Detención, Comparecencia y Arresto Domiciliario NCPP PDF

ALEX GUERRERO SÁNCHEZ
Detención,
comparecencia
y arresto domiciliario
en el nuevo
Código Procesal Penal
GACETA
& procesal penal

DETENCIÓN, COMPARECENCIA Y
ARRESTO DOMICILIARIO EN EL NUEVO
CÓDIGO PROCESAL PENAL
PRIMERA EDICIÓN
FEBRERO 2013
5,790 ejemplares
© Gaceta Jurídica S.A.

© Alex Guerrero Sánchez
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2012-15368
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED
ISBN: 978-612-311-031-4
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
11501221200935
DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Carlos Francisco Hidalgo De La Cruz
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
Henry Marquezado Negrini
GACETA JURÍDICA S.A.

ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES
LIMA 18 - PERÚ
CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900
FAX: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe
Impreso en:
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Perú
Prólogo
A pedido del doctor y amigo Alex Ricardo Guerrero Sánchez realizamos el

prólogo de su libro titulado “Medidas de Coerción Personal en el Proceso Pe-
nal. Detención, Comparecencia y Arresto Domiciliario”, lo cual hacemos con
el mayor agrado por ser un texto muy bien elaborado y por el esfuerzo per-
sonal que implica el desarrollo del mismo.
El presente libro es un trabajo realizado de forma seria y profunda respecto

de una institución relevante en nuestro ordenamiento jurídico, no solo des-
de el punto de vista jurídico sino también práctico, dado que se analiza una
institución que restringe un derecho fundamental de toda persona como es
la libertad de movimiento.
El autor, en su obra, parte de la premisa de que la libertad personal, concre-

tamente la libertad de locomoción, es un elemento vital en un Estado social
y democrático de Derecho; lo cual si bien es una premisa por todos conoci-
da, parece ser que en algunos casos los operadores judiciales no toman la
debida seriedad al restringir dicha libertad sin mayor motivación.
En el inicio de un proceso penal se tienen que establecer dos tipos de me-

didas coercitivas, las personales y las reales. En el presente trabajo se hace
referencia a una medida coercitiva personal como es el arresto domiciliario,
que tiene como finalidad primordial asegurar la presencia del imputado en
el proceso y, de esta manera, asegurar la búsqueda de la verdad.
A partir de la premisa de que la libertad de locomoción es un derecho fun-

damental, el autor reconoce que dicha libertad no puede ser ilimitada. Si
bien el Derecho Penal subjetivo reconoce al Estado el ius puniendi, esto es,
la posibilidad de poder aplicar una sanción a la persona que transgrede el
Derecho Penal objetivo –las leyes penales–, este derecho no puede ser ili-
mitado, es decir, se le establecen restricciones al Estado. De igual manera
5
Alex Ricardo Guerrero Sánchez
en materia procesal penal, las medidas coercitivas personales deben ser li-
mitadas en base a principios que se deben respetar, como bien se expone
en el presente libro; así tenemos la excepcionalidad, provisionalidad, pro-
porcionalidad y razonabilidad. Solo respetando dichos principios se debe
permitir en un proceso penal establecer medidas limitativas a la libertad de
locomoción.
Sobre la base de lo indicado, el autor analiza la institución del arresto domi-

ciliario. El desarrollo y esquema del libro es bastante adecuado y claro. En el
capítulo I se desarrollan las medidas cautelares, no solo haciendo referencia
a los principios que deben guiar el establecimiento de estas medidas, sino
también se expone el planteamiento que asume el Tribunal Constitucional
con relación a dicha medida.
En el capítulo II se desarrolla la comparecencia, dado que en nuestro orde-

namiento jurídico la institución del arresto domiciliario se establece dentro
de una de las medidas de comparecencia. En este capítulo deja claro el au-
tor que su posición es que el arresto domiciliario es una restricción a la liber-
tad de locomoción, poniendo sobre el tapete la discusión generada con re-
lación a si se debe aceptar la equivalencia de un día de arresto domiciliario
por un día de detención.
En el tercer capítulo se desarrolla la detención domiciliaria, no solo desde el

punto de vista doctrinario, sino también conforme al Código Procesal Penal,
la posición del Tribunal Constitucional, así como el análisis de la Ley de Vigi-
lancia Electrónica Personal, Ley Nº 29499 de enero de 2010. En este capítu-
lo el autor reafirma su posición en el sentido de que el arresto domiciliario
es una medida de privación de la libertad de locomoción y, asimismo, indi-
ca que su posición es que cuatro días de arresto domiciliario deben equiva-
ler a un día de detención.
En el cuarto capítulo se desarrolla la detención judicial provisional, analizán-

dose la detención preliminar judicial, la prisión judicial preventiva, la deten-
ción de particulares –arresto ciudadano– y la retención.
En el capítulo quinto se analiza el tratamiento jurisprudencial de la compa-

recencia con arresto domiciliario, donde no solo se hace referencia a la juris-
prudencia nacional sino que respecto de cada sentencia se indica la posi-
ción del autor.
6
Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal
Finalmente, la obra contiene un análisis de resultado estadístico con rela-

ción a la figura del arresto domiciliario, con lo cual se refuerza la conclusión
final en el sentido de que la medida de arresto domiciliario no se está apli-
cando adecuadamente y que, en gran medida, se ha recurrido a la misma
por intereses políticos y por razones mediáticas, proponiendo el autor un
desarrollo adecuado de dicha institución en la aplicación judicial.
Por todo lo indicado, el presente libro es un texto de consulta necesario en

cuanto a estas instituciones procesales, que por diversas razones de índo-
le política fue materia de diferentes comentarios no solo por los operadores
judiciales sino también por la doctrina nacional.
No me queda más que agradecer al Dr. Alex Ricardo Guerrero Sánchez por la
deferencia a mi persona para escribir estas líneas, deseándole que su traba-
jo sea el inicio de posteriores investigaciones tan necesarias en nuestro país.
Luis Alberto BRAMONT-ARIAS TORRES
7
Introducción:
Las medidas de coerción personal
en el proceso penal
En el presente trabajo se examina en detalle el significado de la libertad de

locomoción como derecho fundamental de la persona y las implicancias de
su menoscabo.
El derecho a la libertad se encuentra consagrado en el artículo 2, incisos 11
y 24 de la Constitución Política del Estado. La libertad es un derecho subjeti-
vo en virtud del cual ninguna persona puede sufrir una limitación o restric-
ción a su libertad física o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, inter-
namientos o condenas arbitrarias.
Sin embargo, este derecho no es absoluto, pues se puede limitar, entre otros
supuestos, por medio de distintas medidas cautelares, las cuales deben im-
ponerse bajo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, cumplien-
do una función de aseguramiento, al estar destinadas a evitar el peligro que
puede afectar a la efectividad de los fines del proceso.
Mixán Máss señala que “la doctrina de las medidas coercitivas en el procedi-
miento penal se sintetiza en los criterios rectores específicos ampliamente
divulgados: indispensabilidad, excepcionalidad, legalidad, evocabilidad, re-
formabilidad, temporalidad, proporcionalidad, judicialidad, motivación es-
pecífica, sustituibilidad, acumulabilidad y prueba razonable de que el impu-
tado es autor o partícipe”[1].
Pese a lo dicho, se puede apreciar en nuestra realidad que las medidas coer-
citivas personales no se utilizan de forma adecuada por la judicatura, ni ci-
ñéndose a lo establecido en la normativa procesal penal, lo que pone en
[1] MIXÁN MÁSS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Ankor, Trujillo, p. 356.
9
evidencia una política criminal discordante con el ordenamiento procesal

penal.
Nuestro ordenamiento jurídico procesal penal contempla, entre las medi-

das de coerción personal, a la detención judicial preventiva y al arresto do-
miciliario. Con relación a la primera, se abordará su variada problemática, en
especial la relativa a sus límites y a los diversos criterios que permiten esta-
blecer su plazo máximo de duración.
En cuanto al arresto domiciliario, se tomará en cuenta que esta institución

no ha sido debidamente comprendida por nuestros operadores jurídicos
(jueces, fiscales y abogados), ni tampoco por los académicos o teóricos del
Derecho, desde la perspectiva del Derecho Procesal Penal; lo que ha ocasio-
nado en la praxis su aplicación errónea y la emisión de resoluciones que no
se ajustan al marco de lo establecido por los Códigos Procesales Penales de
1991 y de 2004.
Esta indebida aplicación ha originado, además, la sensación en la sociedad

de que los beneficios del arresto domiciliario son aplicables solo para los en-
causados con poder político o mediático, o con la capacidad para influir en
las decisiones de los operadores del Derecho.
Precisamente, el desarrollo del presente trabajo se iniciará con el estudio de

los conceptos y las categorías concernientes a las medidas coercitivas per-
sonales, a partir de los cuales se abordarán los problemas relativos al arres-
to domiciliario, fundamentalmente su naturaleza jurídica, su ámbito de apli-
cación, su funcionalidad en la práctica judicial y sus implicancias en la solu-
ción de supuestos concretos. De se modo, se propondrán criterios jurídicos
adecuados para la comprensión de esta institución y su aplicación práctica.
En el plano jurisprudencial, nuestro ámbito de estudio abarcará sentencias

del Tribunal Constitucional (en procesos de hábeas corpus que cuestionan
medidas de coerción personal), ejecutorias de la Corte Suprema de Justicia,
resoluciones emitidas en los distritos judiciales de Lima, Lima Norte y El Ca-
llao, así como casos resueltos durante el periodo de vigencia de los Códigos
Procesales Penales de 1991 y de 2004.
Todo ello permitirá establecer la naturaleza, fundamentos y funciones del

arresto domiciliario en el ordenamiento procesal penal peruano, así como el
nivel de aplicación adecuada.
Alex GUERRERO SÁNCHEZ
10
Estudio preliminar:
Las medidas cautelares personales y el principio
de proporcionalidad en el proceso penal
1. GENERALIDADES
El Código Procesal Penal de 2004 (en adelante CPP de 2004) se diseñó con la
finalidad de contar con un proceso penal eficiente en la persecución del de-
lito, pero que a la vez garantice los derechos de las partes que intervienen
en él, propósito de muy difícil consecución con el Código de Procedimien-
tos Penales de 1940 (en lo sucesivo C de PP de 1940)[1], a pesar de sus sucesi-
vas modificaciones, que en algunos casos lo acompasaron a la posterior nor-
mativa constitucional y en otros lo alejaron de ella.
El CPP de 2004, siguiendo a la corriente de reforma de los sistemas procesa-

les penales de los países de América Latina, se adhiere a una tendencia de
carácter acusatorio de rasgos adversariales, y garantista, buscando compati-
bilizarse con el programa penal de nuestra Constitución Política, para lo cual
instaura una serie de garantías que rigen para todas las partes del proceso.
Las reformas que se vienen incorporando en los diversos ordenamientos ju-

rídicos tienen muchas características en común, como la introducción de
juicios orales y públicos, el fortalecimiento del Ministerio Público, o la de-
cisión de poner al fiscal, en lugar del juez, a cargo de la investigación del
delito. Igualmente se reconocen mayores derechos a los imputados fren-
te a la Policía y desde las primeras diligencias de investigación, se permiten
[1] Las cargas más pesadas con las que arrastra el sistema de justicia penal basado en el C de PP de 1940 es
su lentitud para resolver los conflictos que llegan a él. La imagen recurrente del proceso penal está vinculada
a la morosidad de los trámites, a la repetición innecesaria de diligencias, a la abultada carga procesal, a las
actitudes burocráticas de los operadores e, incluso, a la conducta –muchas veces– dilatoria de las partes.
Y claro está las afectaciones arbitrarias a los derechos de los imputados, y también –no podemos dejar de
mencionarlo– a los derechos de las víctimas.
11
mecanismos de negociación y resolución alternativa de conflictos, y se ex-

pande el rol y la protección de la víctima en el proceso penal[2], entre otros
cambios.
De la misma forma, este proceso de reforma no solo apunta al mejoramien-

to de las instituciones estatales para enfrentar con mayor eficiencia el con-
flicto penal, sino también a la implantación de una mayor racionalidad en la
intervención penal, al tomar en cuenta el respeto irrestricto a los derechos
fundamentales de los sujetos procesales, con lo que hace palmaria la rela-
ción existente entre la Constitución y el sistema penal[3]. Ello en tanto el res-
peto de los derechos fundamentales fijados por la Constitución Política en
el ámbito del proceso penal sirve como baremo para establecer el carácter
liberal o autoritario de un Estado[4].
En ese orden de ideas, y frente al uso y abuso que se hacía en el sistema mix-
to de la prisión preventiva, la reforma procesal penal que viene imponién-
dose, busca reconocerle su verdadera naturaleza (medida cautelar no pu-
nitiva), a la par que pretende tornar eficaces los principios que legitiman
[2] Similar: LANGER, Máximo. “Revolución en el proceso penal latinoamericano: difusión de ideas legales desde
la periferia”. En: MAIER, Julio y BOVINO, Alberto (editores). Procedimiento abreviado. Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2001, p. 4.
[3] En la base de todo texto constitucional, se encuentra latente una concepción del Derecho que informa to-
das las normas que componen el sistema jurídico, entre ellas, el Derecho Penal, aunque debe quedar cla-
ro que la Constitución no contiene en su seno una política criminal concreta ni, por tanto, establece unos
criterios fijos, pero sí se marca unas líneas programáticas generales y contiene un sistema de valores. En
este sentido: CARBONELL MATEU, Juan. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1995, pp. 78-79. Sobre la relación entre el sistema penal y el Derecho Constitucional véase
ARROYO ZAPATERO, Luis. “Fundamento y función del sistema penal: el programa penal de la Constitución”.
En: Revista Jurídica de Castilla-La Mancha. Nº 1, Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, 1987, p. 103;
DONINI, Máximo. “Un Derecho Penal fundado en la carta constitucional: razones y límites”. En: Revista Penal.
Nº 8, La Ley, Madrid, 2001, pp. 24-26. Véase también, sobre la relación entre el Derecho Constitucional y el
sistema penal: MIR PUIG, Santiago. Bases constitucionales del Derecho Penal. Iustel, Madrid, 2011, pássim.
En la doctrina nacional, entre otros, REYNA ALFARO, Luis. “Proceso penal y Constitución. Reflexiones en
torno a la trascendencia del principio de Estado de Derecho en el Derecho Procesal Penal”. En: CUAREZMA
TERÁN, Sergio y LUCIANO PICHARDO, Rafael (directores). Nuevas tendencias del Derecho Constitucional
y el Derecho Procesal Constitucional. Instituto de Estudio e Investigación Jurídica, Santo Domingo, 2011,
p. 472 y ss.
[4] BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 133. En
este sentido se ha dicho que “la estructura del proceso penal de una nación no es sino el termómetro de
los elementos corporativos o autoritarios de una constitución” (GOLDSCHMIDT citado por ARMENTA DEU,
Teresa. “Principios y sistemas del proceso penal español”. En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo y MORALES
PRATS, Fermín (coordinadores). El nuevo Derecho Penal español. Estudios penales en memoria del profesor
José Manuel Valle Muñiz. Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 57. En la misma línea Roxin ha señalado gráficamente
que el Derecho Procesal Penal es el “el sismógrafo de la Constitución del Estado”. (ROXIN, Claus. Derecho
Procesal Penal. Traducción de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p.
10).
12
su imposición, tales como los de excepcionalidad, provisionalidad, legali-

dad, instrumentalidad, entre otros, con respeto al derecho a la presunción
de inocencia y los presupuestos que condicionan su imposición, especial-
mente el denominado peligro procesal.
Ahora bien, para lograr el objetivo planteado resulta trascendental tomar en

cuenta un principio que se ha convertido en pieza fundamental del actual
engranaje del proceso penal con el orden constitucional: el de proporciona-
lidad. Y es que dicho principio, es el principal contenedor del poder punitivo
del Estado, en tanto su aplicación implica, en primer término, verificar si la
medida cautelar a adoptarse resulta idónea y necesaria en un caso en con-
creto, y principalmente sopesar o ponderar su aplicación y la afectación de
un derecho fundamental; logrando con ello limitar la arbitrariedad en el uso
de los instrumentos penales con que cuenta el Estado.
Bajo el contexto reseñado, en las siguientes líneas realizaremos unas breves

anotaciones sobre la regulación de la medidas cautelares personales regu-
ladas en el CPP de 2004, para posteriormente enfocarnos en esbozar algu-
nas ideas sobre el principio de proporcionalidad y su implicancia en el uso
de las medidas cautelares, en especial de las personales.
2. LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL CPP DE 2004

Es común sostener que el proceso penal es el cauce institucional para la
aplicación del ius puniendi del Estado, es decir, tiene como objeto la aplica-
ción o realización del Derecho Penal material (con respeto a un conjunto de
garantías procesales), puesto que no resulta posible una aplicación extraju-
dicial de la pena.
Ahora bien, muchas veces en el marco de ese proceso penal resulta inevi-
table la “restricción” –entiéndase aquí como cualquier limitación– de dere-
chos fundamentales como elemento para lograr la finalidad antedicha. Así,
ya desde los actos de investigación, realizados en sede fiscal o policial, exis-
ten por un lado, diversos instrumentos que se imponen con la finalidad de
obtener fuentes de prueba para el esclarecimiento de los hechos y, por otro
lado, medidas que se adoptan para asegurar el correcto desarrollo del pro-
ceso, ya sea para que este pueda llegar a su fin o para procurar que el mate-
rial probatorio obtenido no pueda verse afectado.
En ese contexto el CPP de 2004, ha diferenciado, formalmente, la restric-

ción (limitación) de derechos con motivo de la persecución penal, según
13
busque, por un lado, “fines de esclarecimiento”, y por otro lado, fines de pre-
vención de “riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia so-
brevenida, o trate de evitar “la obstaculización de la averiguación de la ver-
dad y del peligro de reiteración delictiva” (artículos 202 y 253.3 del CPP de
2004). Unas serán medidas instrumentales restrictivas de derechos y otras
medidas provisionales con función cautelar, aseguradora de la prueba o
tuitivo-coercitiva[5].
Las medidas “restrictivas” y las medidas “cautelares” restringen derechos, sin

embargo, la finalidad que persiguen es distinta, así las primeras tienen una
orientación probatoria, pues buscan asegurar fuentes de prueba para que
sean tomadas en cuenta en el juicio oral. Las cautelares poseen una finalidad
de aseguramiento de los fines del proceso, de allí que su utilización se reser-
ve para casos en los que se determine la existencia de peligro procesal[6].
Entonces, el nombre de limitativas de derechos puede ser aplicado a am-

bas medidas, sin embargo, con base en sus distintas finalidades, se ha llega-
do a sostener que es a las medidas utilizadas con fines probatorios a las que
se debe denominar medidas limitativas de derechos o medidas de coerción
probatoria. El CPP de 2004, por su parte, las designa como medidas de bús-
queda de pruebas y restricción de derechos[7], en tanto estos actos –como
ya hemos mencionado- están destinados a buscar fuentes de prueba que
luego se introducirán en el proceso penal a través de medios de prueba a ac-
tuarse en el juicio oral, generalmente como prueba documental.
Y se reserva el nombre de medidas cautelares o coercitivas para aquellas

que se imponen al imputado con la finalidad de asegurar su presencia en el
proceso penal y/o evitar que obstruya la investigación que se lleva a cabo
[5] Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros e intervencio-
nes corporales”. En: SAN MARTÍN CASTRO, César. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012,
p. 314.
[6] Véase: VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “Medidas restrictivas de derechos en la búsqueda de pruebas:
presupuestos para su imposición en el CPP de 2004”. En: REVILLA LLAZA, Percy (coordinador). La prueba
en el Código Procesal Penal de 2004. Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 351.
[7] Las medidas restrictivas de derechos de acuerdo a lo establecido en el CPP de 2004 son: a) Control de
identidad procesal; b) Controles policiales públicos en delitos graves; c) Video vigilancia; d) Inspecciones o
pesquisas en lugares abiertos de cosas y personas; e) Retención de personas (por un máximo de cuatro horas,
pudiendo extenderse por mandato judicial); f) Registro de personas; g) Intervención corporal de personas;
h) Allanamiento; i) Exhibición forzosa de bienes; j) Incautación de bienes; k) Exhibición e incautación de actua-
ciones y documentos no privados; l) Interceptación e incautación postal; m) Intervención de comunicaciones
y telecomunicaciones; n) Aseguramiento e incautación de documentos privados; o) Levantamiento del secreto
bancario y de la reserva tributaria; p) Clausura o vigilancia de locales; q) Inmovilización.
14
para la búsqueda de la verdad. Como dice Rosas Yataco: “Las medidas coer-
citivas son todas aquellas restricciones al ejercicio de los derechos (perso-
nales o patrimoniales) del inculpado o de terceras personas, que son im-
puestas o adoptadas en el inicio y durante el curso del proceso penal ten-
dientes a garantizar el logro de sus fines, que viene a ser la actuación de la
ley sustantiva en un caso concreto, así como la búsqueda de la verdad sin
tropiezos”[8].
Se conciben como formas de restricción imprescindibles para neutralizar los

peligros que puede implicar la libertad de la persona, con relación al descu-
brimiento de la verdad, por una parte, y a la actuación de la ley sustantiva,
por la otra[9].
Clariá Olmedo, al respecto, señala que: “En su conjunto, la actividad coerci-

tiva se integra por una variedad de actos independientes regulados por la
ley procesal, que tienden a asegurar la efectiva satisfacción del resultado
del proceso en cada una de sus fases fundamentales, evitando el daño ju-
rídico que podría sobrevenir sino se alcanza los fines perseguidos, (…) sea
para adquirir y hacer eficaz la prueba a rendirse, para impedir la detención
del proceso, o para que se cumpla la pena tanto privativa de la libertad co-
mo económica y otras condenas (civil, costas, etc.), ya impuestas o que po-
drían imponerse”[10].
Las medidas coercitivas personales que prevé el CPP de 2004 son las
siguientes:
a) La detención: que a su vez se divide en: i) La detención preliminar judi-

cial, y ii) La detención policial en flagrancia;
b) El arresto ciudadano;
c) La prisión preventiva;
d) La comparecencia: la que a su vez se divide en: i) La comparecencia
simple y ii) La comparecencia con restricciones; y
e) La internación preventiva.
[8] ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2003, p. 466.
[9] MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, pp. 510-511.
[10] CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V, Ediar, Buenos Aires, 2008, p. 200.
15
No realizamos un análisis detallado de las medidas coercitivas anotadas, en

tanto ello no correspondería con la naturaleza de este estudio, y en tanto di-
cho análisis se realizará en las páginas posteriores de la presente obra. Sin
embargo, sí conviene realizar ciertas aclaraciones, con respecto al esquema
formulado y de esa manera evitar posibles equívocos sobre su compren-
sión, especialmente en lo referente a la detención.
En primer lugar dejemos por sentado, y solo a manera de acotación, que to-
das las medidas cautelares personales para su imposición tienen como pre-
supuestos el fumus delicti comissi y el periculum in mora o peligro procesal:
A) Fumus delicti comissi: Por este presupuesto –equivalente al fomus bo-

ni iuris del Derecho Civil– se debe, en primer lugar, constatar la causa de
la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito y, en se-
gundo lugar, analizar el índice de certidumbre y verosimilitud (que debe
ser de muy alto grado de probabilidad) acerca de la intervención del im-
putado[11] en dicho hecho delictivo.
Ahora bien, no se requiere un grado exhaustivo y profundo de la materia
controvertida, basta un conocimiento con un alto grado de probabilidad.
De acuerdo al estadio de las investigaciones y del proceso, se requiere una
sospecha razonada de la ocurrencia del delito y de la intervención del im-
putado en él, pues la certeza aparecerá ulteriormente en el juicio y poste-
rior sentencia.
Sobre esto último tomamos en consideración que una cosa es la base pro-
batoria para privar de la libertad cautelarmente y otra la base probatoria pa-
ra condenar, existiendo entre ellas una notoria diferencia, pues en la prue-
ba suficiente para condenar se debe haber alcanzado la verdad material con
grado de certeza o seguridad, agotando todos los actos probatorios incor-
porados al proceso. En cambio, en la prueba suficiente para detener, solo se
necesitará un elevado y racional grado de probabilidad de atribución del
[11] “Imputar en sentido técnico, es la acción de un sujeto institucional consistente en señalar a alguien como
posible autor de una acción delictiva poniendo, en principio, esta a su cargo (policía o fiscal). Se trata de un
tipo de intervención que, obviamente no puede ser arbitraria, o responder a meras sensaciones o golpes de
intuición, sino que ha de contar con un soporte de datos o indicios, dotados de la objetividad precisa para que
resulten comunicables a terceros y susceptibles de comprobación en un proceso penal. Pues toda imputación
está preordenada a la apertura de un trámite de esta clase” (ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “Las garantías del
imputado en el proceso penal”. En: Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia. Nº 6, UNAM, México D.F.,
2005, p. 14).
16
delito imputado, en la cual habrá un mayor grado de duda o incertidum-

bre objetiva, al no haberse acopiado todo el material probatorio a valorarse.
B) El periculum in mora: Es el peligro procesal, constituido por el peligro

de fuga y la posibilidad, cierta y demostrable, de que el imputado pue-
da perturbar la actividad probatoria.
De modo que se debe verificar –con un grado de certeza– la presencia de si-
tuaciones de las que se infiera racionalmente que el ciudadano no acudirá si
fuera llamado al esclarecimiento de los hechos en el que se presuma su par-
ticipación (citación de comparecencia), o en supuestos en que es razonable
pensar que pueda estar determinado a alterar los medios de prueba o los
elementos de prueba que lo involucran, o influirá en otros para que disper-
sen o desvanezcan los vestigios de su presunta participación en los hechos
en los que se le involucra.
Por otro lado, se viene suscitando una controversia en torno a la regulación

que sobre la detención hacen tanto la Constitución Política como el CPP de
2004, en tanto este último no solo agrega una modalidad de detención (el
“arresto ciudadano”) que no está recogida en nuestra Ley Fundamental, sino
que además la estaría contraviniendo[12]. Veamos este aspecto.
Conforme al artículo 2.24.f ) de la Constitución Política resulta legítimo dete-

ner a una persona en dos supuestos: cuando se trate de una detención por
mandato judicial escrito y debidamente motivado (lo que se conoce como
detención preliminar judicial), y en caso de delito flagrante por las autorida-
des policiales[13]. Cualquier otra hipótesis, que no sea la privación de liber-
tad como pena impuesta en una sentencia condenatoria (que ya no es una
detención) deviene en inconstitucional y, por ende, cuestionable vía hábeas
corpus, de acuerdo a lo establecido en el artículo 200.1 de la Constitución y
en el artículo 25.7 del Código Procesal Constitucional.
[12] Véase más ampliamente: VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “Requisitos de la detención”. En: La Constitución
comentada. Tomo I, 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013.
[13] Al respecto el Tribunal Constitucional ha sostenido que: “La Constitución Política del Perú ha previsto en su
artículo 2, inciso 24, parágrafo f), los supuestos en los cuales puede reputarse una restricción de la libertad
legítima o constitucional: (…) Toda persona tiene derecho (…) a la libertad y a la seguridad personal. En conse-
cuencia (…) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades
policiales en caso de flagrante delito. Como se puede apreciar la posibilidad de detención ha sido reservada a
los órganos jurisdiccionales con motivo de un proceso judicial o a la Policía Nacional del Perú en cumplimiento
de sus roles prescritos en el artículo 166 de la propia lex legum, a saber, prevenir, investigar y combatir la
delincuencia”. (STC Exp. Nº 01757-2011-PHC/TC, f. j. 2).
17
En este sentido el Tribunal Constitucional peruano sostiene que: “Esta nor-

ma constitucional [artículo 2.24.f ) de la Constitución Política] debe ser in-
terpretada de manera teleológica, vale decir, como prescripciones garan-
tistas con la finalidad de tutelar el derecho a la libertad individual; desde tal
perspectiva, resulta inconstitucional la habilitación de cualquier supuesto
no contemplado bajo las dos circunstancias [detención por mandato judi-
cial motivado y flagrancia delictiva] antes mencionadas”[14].
Por su parte, el CPP de 2004 en el Título II (Detención) de la Sección III (Medi-

das de coerción procesal) de su Libro Segundo (La actividad procesal) regu-
la precisamente la detención, pero englobando a las siguientes figuras: i) La
detención preliminar judicial (artículo 261); ii) La detención policial (artícu-
los 259 y 260.2), y iii) El arresto ciudadano (artículo 260.1).
Si sigue este esquema, podemos afirmar que el CPP de 2004, en principio,

considera como modalidades de la detención a los “tres” institutos precita-
dos, lo que contravendría lo estipulado en la Constitución, que como he-
mos visto reconoce solo “dos” modalidades (la detención preliminar judicial
y la detención policial); sin embargo, de un análisis más concienzudo del Có-
digo, podemos concluir que el arresto ciudadano no constituye strictu sen-
su una forma de detención, sino que se trata de una medida de restricción
menos lesiva que ella. La detención comprende solo dos modalidades: la
detención preliminar judicial y la detención policial, acorde con el artícu-
lo 2.24.f ) de la Constitución Política, y el arresto ciudadano se compatibili-
za con nuestra Norma Fundamental, en tanto su fundamento constitucional
sería el artículo 2.24.b), en la cual se prescribe que se permiten restricciones
a la libertad personal cuando estas sean establecidas por la ley.
Para un cabal entendimiento de la postura sostenida resulta necesario traer

a colación el principio de unidad de la Constitución, por el cual esta no pue-
de ser interpretada aisladamente, sino tomando en cuenta las demás dis-
posiciones constitucionales. De acuerdo con el Tribunal Constitucional, este
principio implica considerar a la Constitución como un todo armónico y sis-
temático[15], entendiendo que es un ordenamiento en sí mismo compuesto
por una pluralidad de disposiciones que forman una unidad de conjunto y
[14] STC Exp. Nº 1318-2000-HC/TC, f. j. 2.

[15] STC Exp. Nº 5854-AA/TC, f. j. 12.a.
18
de sentido[16]. Así, se señala que dentro de la Constitución no pueden existir

contradicciones, incongruencias[17] ni antinomias[18].
En ese sentido, la Constitución debe interpretarse sistemáticamente, de

modo integral, de modo que el análisis de un precepto constitucional de-
be efectuarse tomando en consideración los demás dispositivos constitu-
cionales pertinentes.
Siendo así, entonces, resulta correcto al momento de analizar el artículo

2.24.f ) de la Constitución, conjugarlo con el artículo 2.24.b), donde se pres-
cribe que “no se permite forma alguna de restricción de la libertad personal,
salvo en los casos previstos por la ley”[19]. Y es que es en este último dispo-
sitivo constitucional donde encuentra cobijo el arresto ciudadano, pues lo
que los particulares realizan es una retención del delincuente y una restric-
ción temporal de su libertad, a efectos de entregarlo a la autoridad policial.
Esta postura toma como base la diferenciación –que ha establecido el Tri-

bunal Constitucional– entre los conceptos de privación de libertad y restric-
ción de la libertad, supuestos previstos, respectivamente, en los artículos
[16] STC Exp. Nº 0005-2003-AI/TC, f. j. 23.

[17] STC Exp. Nº 008-2003-AI/TC, f. j. 5.
[18] STC Exp. Nº 0005-2003-AI/TC, f. j. 24.
[19] Para efectos de lo que se debe entender por ley, conviene recurrir a lo sostenido por el Tribunal Constitucional
en la STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, f. j. 7: “(…) este colegiado ha establecido cuando menos dos límites a
la restricciones de los derechos fundamentales. En primer lugar, un límite formal, en el sentido de que toda
restricción a los derechos fundamentales solo puede realizarse mediante ley del Congreso (principio de legali-
dad de las restricciones) y, en segundo lugar, un límite sustancial, en la medida en que las restricciones de los
derechos fundamentales deben respetar el principio de proporcionalidad consignado en el artículo 200 in lne
de la Constitución”.
También es pertinente tener presente el sentido interpretativo dado por la Corte IDH a la expresión “leyes”,
conforme al artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que estableció lo siguiente:
“27. [L]a Corte concluye que la expresión leyes, utilizada por el artículo 30, no puede tener otro sentido que el
de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo,
según el procedimiento requerido por el Derecho interno de cada Estado”. Sin embargo, la Corte acotó además
que: “36. Lo anterior no se contradice forzosamente con la posibilidad de delegaciones legislativas en esta
materia, siempre que tales delegaciones estén autorizadas por la propia Constitución, que se ejerzan dentro
de los límites impuestos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad delegada esté sujeto a
controles eficaces, de manera que no desvirtúe, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamental de
los derechos y libertades protegidos por la Convención”. (Opinión Consultiva OC.6/86 del 9 de mayo de 1986,
solicitada por el Gobierno de la República del Uruguay).
En consecuencia, conforme a la interpretación de la Constitución efectuada por el Tribunal Constitucional, y
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos realizada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, solo la ley en sentido formal expedida por el Congreso de la República puede establecer límites a
los derechos fundamentales. Además, existe la posibilidad de admitir dicha limitación contenida en un decreto
legislativo expedido por el Poder Ejecutivo en ejercicio de facultades delegadas, siempre y cuando esté auto-
rizado en forma expresa por la Constitución y en la ley autoritativa.
19
2.24.f )[20] y 2.24.b)[21] de la Constitución[22]. Así, el supremo intérprete de la

Ley Fundamental ha estipulado que la garantía de jurisdiccionalidad y el de-
ber policial de detener en flagrancia no se extienden “a cualquier supues-
to de restricción, sino que está directamente relacionada con la detención
de una persona, es decir, con medidas que supongan una privación de la li-
bertad”, concluyendo que ese no es el caso del arresto simple ni del arres-
to de rigor en el ámbito de la sanciones disciplinarias a los efectivos policia-
les, “que más bien constituyen o implican una restricción de la libertad”, por
lo que resultaba aplicable el precepto según el cual “no se permite forma de
restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley [artí-
culo 2.24.b) de la Constitución]. Es por ello que, “en principio, no es inconsti-
tucional que el legislador establezca la posibilidad de que funcionarios que
carecen de facultades jurisdiccionales puedan imponer las sanciones disci-
plinarias de arresto simple y arresto de rigor, con el objeto de salvaguardar
el principio de disciplina y jerarquía castrense”.
Estos criterios expuestos sirven para determinar la constitucionalidad del

arresto ciudadano, en tanto esta figura, “pese a su ubicación sistemática,
no es propiamente una detención sino una forma más leve de restric-
ción de la libertad personal. Es posible hacer tal distinción si se tiene en
cuenta que únicamente está autorizada con fines de entrega inmediata del
arrestado a la autoridad policial más cercana, así como también que en nin-
gún caso faculta su encierro o privación de la libertad en lugar público o pri-
vado mientras permanezca en manos del ciudadano aprehensor”[23].
De esta forma el arresto ciudadano no constituye una detención en los tér-

minos que propone la Constitución en su artículo 2.24.f ) ni configura una
limitación absoluta e intensa de la libertad personal, como sería la deten-
ción[24]; sino que se trata de una restricción de este derecho conforme al ar-
tículo 2.24.b) de nuestra Ley Fundamental.
[20] “Nadie podrá ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en
caso de flagrante delito”.
[21] “No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley”.
[22] El supremo intérprete de la Constitución ha indicado que: “el inciso 24 del artículo 2 de la Constitución im-
plícitamente diferencia lo que es un supuesto propio de una restricción de la libertad personal, de aquel que
constituye una privación de libertad”. (STC Exp. Nº 7039-2005-PHC/TC, f. j. 17).
[23] CASTRO TRIGOSO, Hamilton. “El arresto ciudadano. ¿Una renuncia del Estado al monopolio de la violen-
cia?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 189, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2009, p. 153. (el resaltado es
nuestro).
[24] Cfr. GARCÍA MORILLO, Joaquín. El derecho a la libertad personal (detención, privación y restricción de la
libertad). Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 142.
20
La citada norma constitucional [artículo 2.24.b)] autoriza la restricción de la

libertad personal en los casos establecidos en la ley; en este caso, la ley en
virtud de la cual se está disponiendo la restricción de la libertad personal es
el Decreto Legislativo Nº 957 (CPP de 2004), que en su artículo 260 regula
al arresto ciudadano como uno de esos supuestos de restricción de la liber-
tad personal[25].
Bajo esta argumentación el arresto ciudadano se constituye en una apre-

hensión ciudadana que solo puede adoptarse en ausencia de las agencias
de persecución, que solo debe durar el tiempo estrictamente necesario para
poner a disposición de la Policía a los presuntos autores o sospechosos del
delito, no facultando al particular a realizar un uso excesivo de fuerza natu-
ral. Debe entenderse, entonces, el arresto ciudadano como una labor com-
plementaria de colaboración con la administración de justicia.
En ese orden de ideas, la constitucionalidad del arresto ciudadano también

depende de que se le considere como una medida subsidiaria, provisional
y proporcional, esto es, su dictado obedece a la necesidad de proteger fines
constitucionalmente legítimos que lo puedan justificar. Por la subsidiarie-
dad, el arresto ciudadano constituye una aprehensión ciudadana que solo
puede adoptarse en ausencia (en el lugar y tiempo del delito flagrante) de
las agencias de persecución formales[26]. El carácter de medida provisional se
manifiesta como una transitoria y brevísima privación de la libertad, para la
entrega inmediata del arrestado a la Policía; y el carácter proporcional exige
[25] Otro supuesto de restricción de la libertad personal amparado por el artículo 2.24.b) de la Constitución cuando
la policía puede conducir a una persona a la dependencia policial más cercana con fines de identificación, así
en el 205.4 del CPP de 2004 se señala que: “En caso no sea posible la exhibición del documento de identidad,
según la gravedad del hecho investigado o del ámbito de la operación policial practicada, se conducirá al
intervenido a la dependencia policial más cercana para exclusivos fines de identificación. Se podrá tomar las
huellas digitales del intervenido y constatar si registra alguna requisitoria. Este procedimiento contado desde
el momento de la intervención policial, no puede exceder de cuatro horas, luego de las cuales se le permitirá
retirarse”. Otra medida restrictiva de la libertad personal es el caso de las retenciones policiales (artículo 209
del CPP de 2004) por el cual la Policía, por sí –dando cuenta al fiscal– o por orden de aquel, cuando resulte
necesario que se practique una pesquisa, podrá disponer que durante la diligencia no se ausenten las perso-
nas halladas en el lugar o que comparezca cualquier otra. La retención solo podrá durar cuatro horas, luego
de lo cual se debe recabar, inmediatamente, orden judicial para extender en el tiempo la presencia de los
intervenidos.
[26] En ese sentido Peña Cabrera Freyre indica que: “El ‘arresto ciudadano’, ha de ser entendido como un mecanis-
mo ‘complementario’ o dígase ‘subsidiario’, de la justicia penal, donde la persecución penal está conformada
por el Ministerio Público y la PNP; esto quiere decir, que esta institución ha de operar, cuando por ciertos
motivos, no puede tomar lugar los medios de control social formales con los que cuenta el Estado para hacer
frente a la delincuencia”. (PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “Límites al arresto ciudadano”. En: Actualidad
Jurídica. Tomo 172, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2008, p. 14).
21
que su ejecución permita ser el instrumento adecuado para el aseguramien-

to de los fines del proceso penal[27].
De esta forma, se entiende que el arresto ciudadano es un medio de cola-

boración –enfatizamos excepcional– de los ciudadanos con la Policía Nacio-
nal del Perú, quien sigue teniendo el rol principal de velar por el orden in-
terno (seguridad ciudadana), rol que no puede ser asumido de modo gene-
ral por un particular.
Se entiende, finalmente que se requiere la inmediatez personal y tempo-

ral para que exista flagrancia, y la necesidad urgente de actuación policial,
siendo ante la ausencia de esta que el ciudadano podrá proceder a realizar
la detención.
Por otro lado, en donde cobra especial relevancia el principio de proporcio-

nalidad es en la prisión preventiva, que de todas las aludidas medidas es la
más aflictiva. Debe imponerse como último recurso entre todas las medidas
posibles, es decir, deberá hacerse uso de ella únicamente cuando las demás
medidas coercitivas resulten ineficaces para contrarrestar el peligro proce-
sal patente en el caso en concreto. Ello conlleva a que las otras medidas
no hayan superado el test de proporcionalidad, resultando inidóneas para
neutralizar el peligro procesal existente, requiriéndose, por lo tanto, acudir a
una medida mucho más restrictiva en el caso en particular.
3. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y SU RELEVANCIA EN LA

IMPOSICIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES
Este principio es uno de los pilares básicos sobre los cuales se asienta la le-
gitimidad del ius puniendi estatal[28], su actual importancia ha hecho, en el
[27] BENAVENTE CHORRES, Hesbert. “El arresto ciudadano en el Código Procesal Penal de 2004”. En: URQUIZO
VIDELA, Gustavo (coordiandor). Manual de actualización penal y procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2010,
p. 163.
[28] Si bien el principio de proporcionalidad cobra mayor relevancia en el campo del Derecho Penal y sobre todo
en el proceso penal, su radio de acción abarca todas las ramas del Derecho, pues –como ha dicho El Tribunal
Constitucional– el principio de proporcionalidad es un expresamente positivi-
zado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del Derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento
jurídico, este se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condi-
ción de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe solo al análisis del acto restrictivo de un derecho
bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar
cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya de-
clarado o no. Tal proyección del principio de proporcionalidad como “principio general” se fundamenta también
22
ordenamiento jurídico nacional[29], a que esté expresamente regulado en el

CPP de 2004. Así, el artículo VI de su Título Preliminar establece que: “(…) la
orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en
atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamen-
tal objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionali-
dad”. Por su parte, el artículo 203.1 del mismo Código hace referencia a que
las medidas que disponga la autoridad, con relación con la búsqueda de
pruebas y a la restricción de derechos, deben realizarse con arreglo al prin-
cipio proporcionalidad. En el mismo sentido el artículo 253.2 prescribe que:
“La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización
legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre
que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de
convicción”.
Esta importancia del principio de proporcionalidad en el campo del Dere-

cho Procesal Penal radica en la confrontación individuo-Estado que tiene
lugar en el seno del proceso penal y la consiguiente afectación de los dere-
chos fundamentales de aquel, tales como la libertad personal, el secreto de
las comunicaciones, el derecho al honor, a la intimidad, inviolabilidad de do-
micilio, etc.[30].
Y es que resulta imprescindible tomar siempre en consideración que toda

intervención en el ámbito de los derechos que implique un sacrificio en su
ejercicio habrá de estar justificada y ser proporcional a la necesidad de pre-
servar un bien de análoga importancia, directa o indirectamente conecta-
do a la propia constelación de valores en que reposan los derechos[31]. Como
en la consideración de que se trata de un principio que “(…) se deriva de la cláusula del Estado de Derecho” que,
a decir del Tribunal, exige “concretas exigencias de justicia material” que se proyectan a la actuación no solo del
legislador, sino de todos los poderes públicos. Véase la STC Exp. Nº 0010-2002-AI/TC, ff. jj. 195, 197-199.
[29] Resulta interesante recordar que en el tratado por el que se proponía una “Constitución para Europa”, firmado
en Roma el 29 de octubre de 2004, y que fuera frustrada al no haber sido ratificado por todos los Estados
miembros de la Unión Europea, apareció como novedad la siguiente formulación en su artículo: “Artículo
II-112.- Alcance e interpretación de los derechos y principios. 1. Cualquier limitación del ejercicio de los dere-
chos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido
esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, solo podrán
introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general
reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás” (resaltado
añadido).
[30] Cfr. AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. Edersa, Madrid, 1999,
p. 83.
[31] PRIETO SANCHÍS, Luis. “Diez argumentos sobre neoconstitucionalismo, juicio de ponderación y derechos
fundamentales”. En: ORTEGA, Luis / DE LA SIERRA, Susana (coordinadores). Ponderación y Derecho
Administrativo. Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 53-54.
23
afirma Haas: “[E]l principio de proporcionalidad significa que el sí y el cómo

de una persecución penal de parte del Estado debe por principio encontrar-
se en una relación adecuada con la gravedad y la importancia del delito. La
intensidad de la sospecha debe justificar las medidas respectivas, y estas úl-
timas, a su vez, deben ser indispensables y, en general, razonables”[32].
En ese orden de ideas, en lo referente a la prisión preventiva, el principio de

proporcionalidad –sostiene Odone Sanguiné– funciona como el presupues-
to clave en la regulación de la prisión provisional en todo Estado de Dere-
cho, y tiene la función de conseguir una solución del conflicto entre el dere-
cho a la libertad personal y el derecho a la seguridad del individuo, garan-
tizada por las necesidades ineludibles de persecución penal eficaz. Así, los
legisladores, jueces o aplicadores del Derecho deben respetarlo para equi-
librar y delimitar el punto medio entre estos derechos opuestos que entran
en conflicto, por cuanto no cabe hablar de aplicación matemática de la nor-
mativa referente a este instituto. El principio de proporcionalidad parte de
la jerarquía de valores constitucionalmente consagrada, que presupone co-
mo principio supremo el del favor libertatis[33].
En lo concerniente al empleo de la prisión preventiva o de cualquier otra

medida coercitiva, solo estará legalmente justificado cuando existan mo-
tivos razonables y proporcionales para ello[34]. Se ha considerado general-
mente que los motivos para el dictado de la prisión preventiva son el peli-
gro de fuga y el peligro de obstaculización de la verdad, sin embargo, aún
puede no hallarse justificada si su utilización es desproporcional por exis-
tir otras medidas coercitivas menos aflictivas que contrarresten dichos peli-
gros con la misma eficacia.
En efecto, puede suceder que la prisión preventiva persiga un fin legítimo,

como evitar el peligro de fuga, pero su aplicación resultar desproporciona-
da porque, en el caso particular, la función que persigue puede lograrse con
otra medida menos grave, por ejemplo, con la comparecencia restringida.
[32] HAAS, Evelyn. “Las garantías constitucionales en el procedimiento penal alemán”. En: Justicia Constitucional.
Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año II, Nº 3, Palestra Editores, Lima, enero-junio de 2006, p. 207.
[33] SANGUINÉ, Odone. La prisión provisional y derechos fundamentales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 168.
[34] En este sentido la STC Exp. Nº 01356-2010-PHC/TC, f. j. 4: “Este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha seña-
lado que la detención preventiva es una medida provisional que limita la libertad física, pero no por ello es, per
se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva ni afecta la presunción de inocencia que asiste
a todo procesado y, legalmente, se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales
para su dictado”.
24
Como tiene dicho Del Río Labarthe: “Si existe consenso en que la libertad
personal puede restringirse con el propósito de asegurar el desarrollo y re-
sultado del proceso penal y que en este caso no afecta la presunción de ino-
cencia, entonces es necesario un segundo nivel de análisis para establecer
cuál es la medida necesaria, en el caso concreto, para neutralizar el peligro
procesal que se presenta. Aquí opera el principio de proporcionalidad y la
necesaria aplicación excepcional y subsidiaria de la privación cautelar de
libertad”[35].
Por el principio de proporcionalidad se busca una equivalencia entre la in-

tensidad de la medida de coerción y la magnitud del peligro procesal[36];
de ello también se deriva que la violencia ejercida con la prisión preven-
tiva nunca puede ser mayor que la violencia que se podrá eventualmente
ejercer mediante la aplicación de la pena, en caso de probarse el delito en
cuestión[37].
De lo que se trata es de impedir que la situación en la que se haya inmersa

el imputado, que aun merece el trato de inocente, sea peor que la de la per-
sona ya condenada, es decir, de evitar que la coerción meramente procesal
resulte más gravosa que la propia pena. En consecuencia, no se autoriza la
prisión preventiva cuando se trate de delitos en los que no está prevista una
pena de privación de la libertad, o cuando en el caso concreto, no se espera
la imposición de una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo;
asimismo, su duración tampoco puede ser mayor que la sanción penal sus-
tantiva que eventualmente pueda ser impuesta.
En un caso concreto, el juzgador debe considerar si es probable que se apli-

que una pena privativa de libertad y, en caso afirmativo, si esa pena será
de cumplimiento efectivo. Si es así, debe realizar una comparación entre la
medida de coerción y la pena eventualmente aplicable al caso, pero esta
[35] DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En:
Anuario de Derecho Penal 2008: Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Fondo
Editorial de la PUCP- Universidad de Friburgo, Lima, 2009, p. 104.
[36] ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano”. En: Justicia
Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año 2, Nº 3. Palestra Editores, Lima, enero-junio de
2006, p. 146.
[37] BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p.
201. Similar BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos”, En:
Problemas del Derecho Procesal Penal contemporáneo. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 152, “las
exigencias derivadas del principio de proporcionalidad pretenden, de modo manifiesto, impedir o restringir el
uso del encarcelamiento preventivo con el objeto de evitar que el imputado que goza del estado jurídico de
inocencia sufra un mal mayor que el que representa la propia sanción penal sustantiva”.
25
comparación no debe tener en cuenta la pena conminada en abstracto por

el tipo penal, sino la especie y medida de la pena eventualmente aplicable
según las circunstancias particulares del caso.
Por otro lado, el principio de proporcionalidad, en su versión europea, que

es la que ha sido acogida por nuestra jurisprudencia[38], ha sido entendido
como una herramienta para dilucidar el contenido esencial de los derechos
fundamentales frente a una norma que los reglamenta o restrinja, y consti-
tuye a su vez un criterio para la fundamentación de las decisiones judiciales
que versan sobre los mismos. De este modo, opera como un verdadero test
mediante el cual se realiza un control sobre los actos normativos a fin de di-
lucidar si son o no conformes con la Constitución, y como una herramienta
para brindar razones de lo decidido[39].
Ahora bien, para que una medida que afecta un derecho fundamental sea
proporcional debe superar los tres juicios que componen dicho principio:
juicio de idoneidad, juicio de necesidad y juicio de proporcionalidad en sen-
tido estricto[40]; subprincipios que incluso han servido para dar una defini-
ción del principio de proporcionalidad en los siguientes términos: es “el prin-
cipio constitucional en virtud del cual la intervención pública ha de ser ‘sus-
ceptible’ de alcanzar la finalidad perseguida, ‘necesaria’ o imprescindible al
no haber otra medida menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciuda-
danos (es decir, por ser el medio más suave y moderado de entre todos los
[38] Como explica AGUADO CORREA, Teresa. “El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal peruano”.
En: CARBONELL, Miguel / GRÁNDEZ CASTRO, Pedro (coordinadores). Palestra del Tribunal Constitucional.
Cuadernos de análisis y críticas a la jurisprudencia constitucional. Nº 8. El principio de proporcionalidad en el
Derecho Penal peruano. Palestra, Lima, 2010, p. 271, el Tribunal Constitucional peruano ha utilizado, como
en su día hicieran otros, el conocido como test de proporcionalidad alemán, es decir, la distinción y el análisis
sucesivo de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. En el ámbito del Derecho Penal, esta
forma de proceder ha quedado plasmada en las Sentencias de 9 y 15 de diciembre de 2006 y 19 de enero
de 2007, recaídas en los Expedientes Nºs 003-2005-PI/TC (f. j. 69 y ss.), 0012-2006-PI/TC (f. j. 32 y ss.) y
0014-2006-PI/TC (f. j. 42 y ss), respectivamente. De estas resoluciones, se puede deducir que el principio de
proporcionalidad en sentido amplio, en su variante de prohibición o interdicción de exceso, está integrado por
tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
[39] SAPAG, Mariano. “El principio de razonabilidad y de proporcionalidad como límite constitucional al poder del
Estado: un estudio comparado”. En: Díkaion. Vol. 22, Nº 17, Universidad de la Sabana, Bogotá, diciembre de
2008, p. 173.
[40] El Tribunal Constitucional español, en el mismo sentido ha expresado que: “(...) para comprobar si una medida
restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple
los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto
(juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para
la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada
o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros
bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto”. (STC 169/2001, f. j. 9).
26
posibles –ley del mínimo intervencionismo–) y ‘proporcional’ en sentido es-

tricto, es decir, ‘ponderada’ o equilibrada por derivarse de aquella más bene-
ficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes, va-
lores o bienes en conflicto, en particular sobre los derechos y libertades”[41].
Estos subprincipios son considerados como requisitos intrínsecos de to-

da medida procesal penal restrictiva de derechos fundamentales, exigibles
tanto en su previsión por el legislador, como en el de su adopción por el ór-
gano correspondiente y en su ejecución.
3.1. Juicio de idoneidad

Este juicio de adecuación, o llamado también mandato de idoneidad, impli-
ca que toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecua-
da para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo. Se
observa que tiene dos exigencias: primera, que toda medida de interven-
ción en los derechos fundamentales tenga un fin legítimo (identificación de
un fin de relevancia constitucional en la medida legislativa penal que limi-
ta un derecho fundamental[42]); y, segunda, que sea idónea para favorecer su
obtención (“se trata del análisis de una relación medio-fin”[43], de constatar
que la idoneidad de la medida tenga relación con el objetivo, es decir, “que
contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o de otro bien
jurídico relevante”[44]).
En cuanto a esta última exigencia se debe entender que para que un medio
pueda ser considerado idóneo no se exige una eficacia absoluta respecto al
logro de la finalidad perseguida[45], sino que la restricción es idónea si con
su empleo la satisfacción de la finalidad buscada se acerca o facilita al me-
nos parcialmente, y no lo es si se aleja o dificulta o simplemente, en los ca-
[41] BARNES, Javier. “Introducción al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado y comunitario”. En:
Revista de Administración Pública. Nº 135, septiembre-diciembre 1994, p. 500.
[42] AGUADO CORREA, Teresa. “El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal peruano”. Ob. cit., p. 272.
[43] STC Exp. Nº 0012-2006-PI/TC, f. j. 32: “La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin,
entre el medio adoptado, a través de la previsión legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata de una
relación medio-fin”.
[44] SSTC Exp. Nº 0003-2005-PI/TC, f. j. 69; Exp. Nº 0014-2006- PI/TC, f. j. 42.
[45] ÁVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. “El principio de proporcionalidad en el mandato de comparecencia con deten-
ción domiciliaria”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 110, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, pp. 9-25. CIANCIARDO,
Juan. El principio de razonabilidad: del debido proceso al moderno juicio de proporcionalidad. Ábaco, Buenos
Aires, 2004, p. 119 y ss. FUENTES CUBILLOS, Hernán. “El principio de proporcionalidad en Derecho Penal.
Algunas consideraciones de su concretización el ámbito de individualización de la pena”. En: Ius Et Praxis. Año
14, Nº 2, Universidad de Talca, Talca, 2008, p. 26.
27
sos más claros, si la injerencia no despliega absolutamente ninguna eficacia

para la consecución del fin previsto por la norma. Como expone Bernal Puli-
do: “En este primer subprincipio se exige un mínimo y no un máximo de ido-
neidad. La formulación negativa de su concepto implica un mayor respeto
del margen de acción del legislador, pues lo que se exige de sus medidas no
es un grado óptimo de idoneidad para alcanzar la máxima protección de un
bien jurídico imprescindible, sino tan solo que no sea abiertamente inade-
cuada para contribuir a proteger un bien jurídico legítimo”[46].
“El respeto del principio de idoneidad –en palabras de Aguado Correa– exi-
giría que las restricciones de los derechos fundamentales previstas por la
ley sean adecuados a los fines legítimos a los que se dirijan y que las injeren-
cias faciliten la obtención del éxito perseguido en virtud de su adecuación
cualitativa y cuantitativa. Es decir, el examen de la idoneidad no se agota en
la comprobación de la aptitud abstracta de una determinada medida para
conseguir el fin pretendido, ni en la adecuación objetiva de la misma tenien-
do en cuenta las circunstancias concretas, sino que también requiere el res-
peto del principio de idoneidad por parte del órgano que decreta la medida,
el cual no podrá perseguir una finalidad distinta de la prevista por la ley”[47].
Siguiendo con el ejemplo de la prisión preventiva, se ha dicho que esta tie-

ne por finalidad asegurar, en casos extremos, el éxito del proceso; en tal sen-
tido, busca evitar que el procesado evada la acción de la justicia e impedir
que interfiera u obstaculice la investigación judicial (que puede manifestar-
se en la remoción de las fuentes de prueba, presión sobre los testigos, en-
tre otros supuestos).
Ahora bien, cabe plantearse la siguiente interrogante: ¿Tiene la finalidad

aludida cobijo constitucional? En efecto, la finalidad cautelar (asegurar el
éxito del proceso) de la prisión preventiva es constitucional. Nuestra Carta
Magna, en su artículo 2.24.b), admite en casos excepcionales la restricción
de la libertad ambulatoria, siempre y cuando esta se halle prevista en la ley
(por ejemplo, el CPP de 2004). De todo esto aflora que la legitimidad de las
medidas coercitivas personales, y concretamente de la prisión preventiva,
se puede deducir de la norma constitucional antes citada.
[46] BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”. En: Justicia Constitucional.
[47] AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. Edersa, Madrid, 1999,
p. 120.
28
Este mismo razonamiento deductivo –sostiene Reátegui Sánchez[48]– se

puede percibir en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artí-
culo 7.2), cuando señala que: “Nadie puede ser privado de su libertad física,
salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Consti-
tuciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a
ellas”; y en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.1), cuando es-
tablece que: “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad per-
sonal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie po-
drá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arre-
glo al procedimiento establecido en esta”.
Estos mismos instrumentos internacionales reconocen el fin cautelar legí-

timo de las medidas coercitivas personales. Así, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en su artículo 7.5 señala: la “libertad podrá estar
condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”; y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 9.3 prescri-
be: la “libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la compa-
recencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de
las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”.
Dando por aceptado el fin cautelar constitucional legítimo de las medidas

de coerción personal, corresponde verificar si la medida cautelar personal
es idónea para alcanzar dicho fin. Para ello tomaremos como ejemplo el ca-
so de la prisión preventiva.
Al respecto, siguiendo a Castillo Córdova[49], si la medida de prisión preven-

tiva tiene como consecuencia la prisión del procesado, no hay problema en
aceptar que con ella se impide totalmente que este pueda evadir la acción
de la justicia. Entonces, aunque la realidad nos demuestra que la prisión pre-
ventiva no siempre asegurará “la no interferencia u obstaculización” de la
justicia, se entiende que sí lo hace en buena medida, de modo que en uno y
otro caso puede considerarse que la prisión preventiva es una medida idó-
nea para la consecución del fin.
[48] REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Jurista Editores, Lima, 2006, p. 124.
[49] CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Criterios de interpretación para evaluar la constitucionalidad del mandato de
detención”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 137, Gaceta Jurídica, Lima, 2005.
29
3.2. Juicio de necesidad

Este juicio, también denominado “de subsidiariedad”, “de la alternativa me-
nos gravosa” o “de mínima intervención”, importa la obligación de imponer
de entre la totalidad de las medidas restrictivas que resulten idóneas pa-
ra el fin pretendido, la que signifique el menor grado de limitación a los de-
rechos de la persona, esto es, la menos lesiva o aflictiva de entre todas las
igualmente idóneas.
Se trata, entonces, de una comparación de la medida adoptada con los me-

dios alternativos disponibles, comparación en la cual se analiza: i) la idonei-
dad equivalente o mayor del medio alternativo, y ii) el menor grado en que
este intervenga en el derecho fundamental[50]. Esto no implica que se deba
adoptar siempre la medida penal óptima, sino solo la prohibición de restrin-
gir vanamente la libertad, es decir, la prohibición de utilizar una medida res-
trictiva intensa en caso exista un medio alternativo por lo menos igualmen-
te idóneo para lograr la finalidad perseguida y que, a la vez sea, más benig-
no respecto al derecho restringido.
Como, en su oportunidad, ha dejado dicho el Tribunal Constitucional, con

respecto al juicio de necesidad: “impone que la intervención del legislador
en los derechos fundamentales, a través de la legislación penal, sea necesa-
ria; esto es, que estén ausentes otros medios alternativos que revistan, cuan-
do menos, la misma idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente
legítimo y que sean más benignos con el derecho afectado”[51].
Se trata de un principio comparativo y de naturaleza empírica, en la medida

que se ha de buscar medidas menos gravosas pero igualmente eficaces. De
modo que la restricción al derecho afectado será injustificadamente exce-
siva si pudo haberse evitado a través de un medio alternativo menos lesivo,
pero igualmente idóneo. En este sentido, el Tribunal Constitucional espa-
ñol sostiene que el control sobre la existencia o no de medidas alternativas
menos gravosas o de la misma eficacia, se centra en constatar si a la “luz del
razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto
de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcan-
zar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta insuficiencia
[50] BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”. En: Justicia Constitucional.
[51] STC Exp. Nº 003-2005-PI/TC, f. j. 71; STC Exp. Nº 0014-2006, f. j. 45.
30
de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución

igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador”[52].
Por este subprincipio se realiza un análisis de una relación medio-medio, es-

to es, de una comparación entre los medios: el optado por el legislador, y
el o los hipotéticos que se hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo
fin. Por esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmen-
te idóneos[53].
En ese sentido, el artículo 253 numeral 3 del nuevo cuerpo adjetivo penal
prescribe que “la restricción de un derecho fundamental solo tendrá lugar
cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente
necesario (…)”.
Bajo esta consideración, la restricción de un derecho fundamental (v. gr. la

privación de la libertad procesal) solo puede autorizarse cuando sea im-
prescindible, y por lo tanto, no sustituible por ninguna otra medida de si-
milar eficacia pero menos gravosa. El criterio de necesidad influye tanto en
la imposición como en el mantenimiento de las medidas de coerción. En
cuanto aquella desaparezca, por desvanecimiento de las razones que la de-
terminaron, la medida restrictiva que se haya impuesto debe cesar o ser sus-
tituida por otra medida más leve[54].
Si el principio de proporcionalidad, con base en el juicio de necesidad, obli-

ga a utilizar a la prisión preventiva como ultimo recurso, esto implica que di-
cha figura cautelar debe ser considerada como una medida excepcional y
subsidiaria.
Dicho grado de excepcionalidad debe ser mayor cuando se trate de una me-
dida que restringe en mayor escala un derecho fundamental. De este mo-
do, la prisión preventiva debe ser doblemente excepcional o, como ha dicho
Del Río Labarthe, tener una “excepcionalidad reforzada”[55], en tanto se trata
de la medida que restringe en mayor magnitud el derecho fundamental a la
libertad personal de un procesado, lo que significa que debe ser impuesta
[52] STC español 55/1996, f. j. 8; STC 161/1997, f. j. 11; STC 136/1999, f. j. 28.
[53] STC Exp. Nº 045-2004-AI/TC, f. j. 8.
[54] CAFFERATA NORES, José. Proceso penal y derechos humanos. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000,
p. 189 (resaltados del original).
[55] DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Requisitos, carac-
terísticas y marco general aplicable”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 159, Gaceta Jurídica, Lima, 2007.
31
de forma mucho más restringida[56] que cualquier otra medida coercitiva, es

decir, debe ser la última ratio de las medidas coercitivas establecidas en la
ley.
Por otro lado, es menester recodar que la Comisión Interamericana de Dere-

chos Humanos ha subrayado el carácter excepcional de la prisión preventi-
va, afirmando además que debe aplicarse solamente en los casos en que ha-
ya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, obsta-
culizar la investigación preliminar intimidando a los testigos o destruir evi-
dencia. Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista del de-
recho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la deten-
ción preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia
y las garantías del debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa[57].
El Tribunal Constitucional peruano también ha tomado partida por el carác-

ter excepcional de la prisión preventiva; en tal sentido sostiene que: “(…)
por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad locomoto-
ra, dictada pese a que, mientras no exista sentencia condenatoria firme, al
procesado le asiste el derecho a que se presuma su inocencia; cualquier res-
tricción de ella siempre debe considerarse la última ratio a la que el juzgador
debe apelar, esto es, susceptible de dictarse solo en circunstancias verda-
deramente excepcionales y no como regla general”[58],
Agregando más adelante que: “Ello significa que su aplicación no debe ser
la medida normal u ordinaria, sino que solo puede dictarse en casos
particularmente graves y siempre que sea estrictamente necesaria pa-
ra los fines que se persigue con el proceso penal. En ese sentido, la regla
general debe ser que los procesados, de quienes se presume su inocencia,
deben disfrutar del ejercicio de la libertad física, mientras que su privación
solo debe decretarse en aquellos casos en los que se ponga en riesgo el éxi-
to del proceso penal, ya sea porque se pretende obstaculizar la actividad
probatoria, ya porque se pretende evadir la aplicación de la pena”[59].
[56] BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Ah-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 199.
[57] Comisión IDH Informe Nº 12/96, párr. 84.
[58] STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 7.
[59] STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 11. También en la STC Exp. Nº 1567-2002-HC/TC, f. j. 4, cuando afirma
que: “No obstante, la prisión provisional constituye también una seria restricción del derecho humano a la
libertad personal, el mismo que constituye un valor fundamental del Estado Constitucional de Derecho, pues,
en la defensa de su pleno ejercicio, subyace la vigencia de otros derechos fundamentales, y donde se justifica,
en buena medida, la propia organización constitucional. Por ello, la detención provisional no puede constituir
32
Ahora bien, lo dicho implica tener en cuenta que la prisión preventiva es un

instrumento que “coexiste” con otras medidas cautelares[60] destinadas tam-
bién a proteger el desarrollo y el resultado del proceso penal (como la com-
parecencia simple y restringida, la detención domiciliaria, el impedimento
de salida, o la suspensión preventiva de derechos), por lo que solo se podrá
recurrir a la prisión preventiva en forma subsidiaria a estas, es decir, cuando
en un caso concreto las otras medidas coercitivas no resulten idóneas para
neutralizar el peligro procesal existente, recién se deberá acudir a la prisión
preventiva.
Como sostiene el Tribunal Constitucional: “el carácter de medida subsidiaria

impone que, antes de que se dicte, el juez deba considerar si idéntico pro-
pósito al que se persigue con el dictado de la detención judicial preventiva
(prisión preventiva), se puede conseguir aplicando otras medidas cautelares
no tan restrictivas de la libertad locomotora del procesado”[61].
Si se logra el mismo propósito con otra medida menos gravosa, el juez está
obligado a hacer uso de ella; en otras palabras: el juez está obligado a optar
por aquella medida que, siendo idónea para asegurar los fines de la investi-
gación criminal, sea la que en menor grado restrinja la libertad del procesa-
do, pues “la existencia e idoneidad de otras medidas para conseguir un fin
constitucionalmente valioso, deslegitima e invalida que se dicte o se man-
tenga una medida que restrinja en mayor medida u derecho fundamental.
En conclusión, “para que una injerencia en los derechos fundamentales sea
necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo
menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea
más benigno con el derecho afectado”[62].
la regla general a la cual recurra la judicatura, sino, por el contrario, una medida excepcional de carácter sub-
sidiario, razonable y proporcional”.
[60] Como señala, acertadamente, Alberto Bovino: “La principal exigencia que deriva del principio de excepcionali-
dad consiste en la necesidad de agotar toda posibilidad de asegurar los fines del proceso a través de medidas
de coerción distintas a la privación de libertad, que resulten menos lesivas de los derechos del imputado.
En conciencia, el encarcelamiento preventivo solo se justifica cuando resulta imposible neutralizar el peligro
procesal con medidas de coerción alternativas al encarcelamiento preventivo. En realidad, el principio obliga
a aplicar siempre la medida menos gravosa, incluso en aquellos casos en los cuales se debe elegir entre
distintas medidas no privativas de la libertad –v. gr. entre caución juratoria y caución real–”. (BOVINO, Alberto.
“El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos”. Ob. cit., p. 151).
[61] STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 15.
[62] STC Exp. Nº 0050-2004-AI/TC, f. j. 109.
33
3.3. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto
De acuerdo con este juicio, para que una injerencia en los derechos funda-
mentales sea legítima, el valor del objetivo pretendido debe ser, por lo me-
nos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho funda-
mental, comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin
de la medida y el de la afectación del derecho fundamental[63]. Se trata de
una valoración ponderativa de intereses contrapuestos que permite la ob-
servancia de todas las circunstancias relevantes para el caso[64].
En tal sentido: “Un medio idóneo y necesario para el fomento de un fin no

debe ser implementado, sin embargo, si los perjuicios para los derechos
fundamentales de los afectados que se derivan del medio son mayores que
la importancia del fomento del fin, en modo tal que el medio escogido apa-
rece como desproporcionado”[65].
En el examen de proporcionalidad en sentido estricto de la respectiva me-

dida habrá que ponderar los intereses en conflicto, que no son otros que los
intereses del individuo frente a los intereses del Estado[66]. En el ámbito del
proceso penal, lo que se debe ponderar es el interés de la persona en que
se respeten sus derechos fundamentales, que serán objeto de restricción,
y el interés estatal en el éxito de la persecución penal, ambos de sustento
constitucional.
[63] Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”. Ob. cit., p. 235.
[64] STC Exp. Nº 0030-2004-AI/TC, f. j. 3.
[65] CLÉRICO, Laura. “El examen de proporcionalidad: entre el exceso por acción y la insuficiencia por omisión
o defecto”. En: CARBONELL, Miguel (coordinador). El principio de proporcionalidad y la protección de los
derechos fundamentales. Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México D.F, 2008, p. 143.
[66] Debemos afirmar –como enseña Aguado Correa– que el proceso penal se considera generalmente un ins-
trumento necesario para la protección de los valores del Derecho Penal, cuya función principal consistiría en
dotar al Estado de un cauce preestablecido para el ejercicio del ius puniendi. Es decir, la finalidad de estas
medidas restrictivas de derechos se orientaría a permitir a los órganos del Estado, la satisfacción de los fines
propios del Derecho material, dando respuesta al interés de persecución penal que existe en este ámbito y que
se contrapone al ius libertatis de todo individuo. Por lo tanto, el interés de persecución penal forma parte de los
intereses del Estado, pero junto con él, que es el que mayor importancia adquiere, a través del proceso penal
se satisfacen otros intereses: interés en la protección de los derechos fundamentales del individuo, interés en
la tutela de otros bienes constitucionalmente protegibles, interés en el correcto desarrollo del proceso y en
el adecuado funcionamiento de las instituciones procesales. Si bien la determinación del contenido de estos
intereses que acabamos de numerar no plantea demasiados problemas, no ocurre lo mismo con el interés de
persecución penal, por lo que nos tendremos que preguntar qué criterios son los que han de tenerse en cuenta
para la medición de dicho interés, los que son: consecuencia jurídica, importancia de la causa, grado de impu-
tación y éxito previsible de la medida. Véase: AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en
el Derecho Penal. Ob. cit., p. 123.
34
En la ponderación de la proporcionalidad en sentido estricto, debe incluir-

se no solo la restricción del derecho sobre el que, por definición, la medi-
da debe incidir, sino la totalidad de las consecuencias nocivas que habrá
de sufrir el ciudadano, incluso las que no hayan sido previstas normativa-
mente o no hayan sido queridas por el órgano que decide la restricción. Di-
chas afecciones deberán tomarse en cuenta siempre que el juzgador pue-
da sostener un pronóstico bastante seguro sobre los efectos colaterales de
las injerencias[67].
Pero no solo eso, sino que el juicio de proporcionalidad en sentido estricto

también exige reparar en el caudal probatorio que pueda existir sobre un
determinado grado de riesgo para la investigación del supuesto hecho de-
lictivo, de tal manera que no se puede recurrir a medidas que importen gra-
ves restricciones a los derechos del investigado cuando no existan medios
probatorios que permitan afirmar, en un grado por lo menos medio de pro-
babilidad, que el imputado perturbará los actos de investigación.
Finalmente –siguiendo a Nogueira Alcalá[68]– debemos tener presente que

el principio de proporcionalidad opera con la técnica de la aplicación es-
calonada. Ello implica que, en primer lugar, debe examinarse si una medi-
da persigue un fin constitucionalmente legítimo, solo cuando ello ocurre se
analizará si dicha medida constituye un medio adecuado para obtener el fin
perseguido.
Si la medida no persigue un fin constitucionalmente legítimo no es necesa-

rio seguir el análisis, ya que por ese solo hecho es inconstitucional. En el ca-
so de que el fin sea legítimo, se analiza si la medida adoptada es adecuada y
necesaria para lograr dicho fin, solo si se considera que lo es, se pasará al ter-
cer escalón de análisis. Si la medida no es adecuada al fin constitucional se
concluye el análisis y se determina su inconstitucionalidad.
Solo si la medida es considerada adecuada a la obtención del fin constitu-

cionalmente legítimo se pasa al tercer escalón de análisis, evaluando si es
la que menos menoscaba el ejercicio de los derechos en vista del objetivo
[67] ÁVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. “El principio de proporcionalidad en el mandato de comparecencia con deten-
ción domiciliaria”. Ob. cit., p. 209 y ss.
[68] NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “El uso del postulado de proporcionalidad en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos sobre libertad de expresión”. En: Estudios Constitucionales. Año 9,
Nº 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile-Universidad de Talca, Talca, 2011, pp. 123 y 124.
35
perseguido, estableciendo una adecuada proporcionalidad entre el benefi-

cio y la afectación. Si existen otras medidas alternativas que permitan alcan-
zar el mismo objetivo con menor intensidad de restricción de los derechos,
la medida será inconstitucional.
Elky Alexander VILLEGAS PAIVA

Miembro del Área Penal y Procesal Penal
de Gaceta Jurídica
36
CAPÍTULO PRIMERO
Las medidas cautelares
en el proceso penal
Las medidas cautelares
en el proceso penal
1. CONCEPTO Y FUNCIÓN
Una de las maneras de limitar temporalmente el derecho de las personas,

como forma de asegurar el resultado del proceso, es a través de la interposi-
ción de medidas cautelares o protección provisional.
Estas medidas constituyen el instrumento que utiliza la jurisdicción, o el de-

recho previsto por el derecho sustancial, para conjurar el riesgo de conduc-
tas dañosas o perjudiciales mediante una incidencia en la esfera jurídica del
imputado, adecuada y suficiente para lograr tal efecto[1].
Las medidas provisionales pueden definirse como los actos procesales de

coerción directa que al recaer sobre los derechos de relevancia constitucio-
nal, de carácter personal o patrimonial de las personas, se ordenan a fin de
evitar determinadas actuaciones perjudiciales que el imputado podría reali-
zar durante el transcurso del proceso de declaración[2].
Las medidas provisionales adoptan funciones cautelares aseguratorias de

la prueba y tuitivas-coercitivas. En ese sentido, la finalidad cautelar persi-
gue garantizar la eficacia de la eventual sentencia condenatoria, de suerte
que los hechos que pretende evitar son la fuga del imputado, su insolvencia
y la desaparición de los bienes delictivos. Por su parte, la finalidad de asegu-
ramiento de la prueba persigue impedir actuaciones o confabulaciones del
imputado que obstruyan la investigación o perturben la práctica de los me-
dios de prueba.
Mientras que la finalidad tuitiva-coercitiva persigue impedir que el impu-

tado incurra en ulteriores hechos punibles, que previsiblemente serían
[1] SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. 3ª edición, Grijley, Lima, p. 1069.
[2] Ibídem, p. 1073.
39
idénticos o análogos a aquel que ha provocado la incoación del proceso, o

bien que consume o amplíe los efectos del delito objeto de enjuiciamiento[3].
En ese sentido, la regla es que la imposición de una pena proceda en virtud
de una sentencia condenatoria, como culminación de un proceso dirigido
a detectar la realización del delito y la responsabilidad del autor. Sin embar-
go, el juez tiene el deber constitucional de adoptar las medidas provisiona-
les necesarias para la efectividad de la tutela jurisdiccional a otorgar (artícu-
lo 139 inciso 3 de la Constitución Política), es decir, para mantener incólume
durante el proceso el objeto de este.
Un proceso judicial conlleva una serie de pasos que necesariamente impli-
can un tiempo determinado, el cual depende de muchos factores, como la
carga procesal o la propia conducta dilatoria de las partes, quienes pueden
impedir o dificultar gravemente la marcha del proceso, así como la efectivi-
dad de la sentencia. De esta forma, en tanto el proceso penal trata de res-
taurar el orden jurídico perturbado, sancionando al culpable de la comisión
de un delito e indemnizando al agraviado, resulta razonable considerar que
la actuación de la potestad cautelar se convierta en un deber de los órga-
nos jurisdiccionales[4].
En tal sentido, el artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991 estableció
el mandato de detención, mientras que el artículo 143 del mismo Código re-
guló el mandato de comparencia. Por su parte, el artículo 94 del Código de
Procedimientos Penales dispuso el embargo preventivo.
Esto implica el derecho a la medida provisional, es decir, al aseguramiento
de la tutela plena del proceso en general que, en palabras de Cortés Domín-
guez, significa que el Estado garantiza la eficacia de la eventual sentencia
condenatoria (fuga e insolvencia del imputado), de la prueba (obstrucción
de la investigación o impedimento de la actuación de los medios de prue-
ba) y de la prevención de la reiteración delictiva (agresión mediante el mis-
mo delito u otros a la víctima o sus allegados), durante el tiempo que se tar-
de en tramitar el procedimiento[5].
De estos elementos, el Tribunal Constitucional peruano ha considerado que
el “elemento más importante para evaluar la validez de la medida cautelar
[3] Ibídem, p. 1074.

[4] Ibídem, p. 1070.
[5] Citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 1071.
40
es el peligro procesal, de manera que, a mayor o menor peligro procesal, la

medida cautelar podrá ser más o menos gravosa, respectivamente[6].
En ese sentido, en la legislación procesal encontramos normas que consti-

tuyen una garantía de los derechos del procesado, pero también encontra-
mos otras que permiten la restricción de tales derechos en determinadas
circunstancias. Los jueces pueden utilizar las medidas coercitivas que consi-
deren necesarias en el camino hacia la búsqueda de la verdad judicial.
Para San Martín Castro[7], las medidas provisionales son actos procesales de
coerción directa que, al recaer sobre los derechos de relevancia constitucio-
nal, de carácter personal o patrimonial, de las personas, se ordenan a fin de
evitar determinadas actuaciones perjudiciales que el imputado podría reali-
zar durante el transcurso del proceso de declaración.
Las medidas cautelares, afirma Ortells Ramos, “cumplen una función de ase-
guramiento, en vista que están destinadas a evitar el peligro que afecta a la
práctica efectividad de una resolución judicial que –dado el orden del pro-
cedimiento–, no pueda adoptarse y llevarse a efecto de modo inmediato, se
convierte en daño real, impidiendo que dicha resolución produzca sus efec-
tos en la práctica o los produzca en forma menos útil que la debida”[8].
Por su parte, Gimeno Sendra, refiere que las medidas cautelares están dirigi-
das a garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia. La etapa instruc-
tora puede dilatarse en términos de tiempo, durante el cual el imputado po-
dría ocultarse a la actividad de la justicia, haciendo frustrar el ulterior cum-
plimiento de la sentencia. Para garantizar estos efectos o la ejecución de la
parte dispositiva de la sentencia surge la conveniencia de adoptar, hasta
que adquiera firmeza, las medidas cautelares[9].
Según su función principal, agruparemos las medidas coercitivas en:
a) Las medidas tendientes a asegurar la presencia de las personas que la

justicia estima necesarias para la investigación, estudiada en la deno-
minada teoría de los mandatos.
[6] STC Exp. N° 2268-2002-HC/TC (fundamento jurídico 4), del 26 de enero de 2004 (asunto: Moisés Wolfenson
Woloch).
[7] Citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p.1073.
[8] Citado por SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 730.
[9] Ídem.
41
b) Las medidas tendientes a superar los obstáculos que pueden oponer-

se a la justicia en sus investigaciones para descubrir la verdad; se trata
de las técnicamente llamadas pesquisas en sentido amplio.
c) Las medidas para asegurar los objetos cuya conservación resulta nece-
saria a los fines de la investigación; estamos en el terreno de las incau-
taciones y decomisos.
2. NATURALEZA JURÍDICA
Sobre la naturaleza jurídica, el Tribunal Constitucional ha señalado en la STC

Exp. Nº 0731-2004-HC/TC, del 16 de abril de 2004 (fundamento jurídico 4) lo
siguiente:
“En general, en el caso de las disposiciones que restringen la libertad

del imputado como medida cautelar, existen dos intereses que deben
ser cautelados por el Estado; esto es: a) la garantía a un proceso penal
eficiente que permita la sujeción al proceso penal de la persona a quien
se imputa un delito, y, b) la garantía a la protección de los derechos
fundamentales del imputado. Estos intereses, aparentemente contra-
puestos, deben lograr un verdadero equilibrio a fin de no menoscabar
la protección de uno frente al otro, siendo la regla general, la libertad[10].
3. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES
3.1. Excepcionalidad
Las medidas cautelares solo se aplican en forma excepcional cuando son
absolutamente indispensables para los fines del proceso. En tal sentido, la
regla es dictar comparecencia al imputado a fin de que se presente ante el
juez cada vez que se le requiera. Solo cuando se estime necesario para el
proceso, por fundado peligro de fuga o de entorpecimiento en la marcha
probatoria del proceso, que pueda incluso ser influenciada con la severidad
de la pena, el juez debe adoptar las medidas cautelares restrictivas.
[10] NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010,
p. 488.
42
3.2. Provisionalidad
Las medidas cautelares deben aplicarse por el tiempo estrictamente nece-
sario a sus fines, y en todo caso, hasta la conclusión del proceso penal, sien-
do esta extensión del término debidamente motivado. Se ha destacado que
la detención judicial de una persona no puede ser considerada como una
pena anticipada. De la misma forma, el embargo de los bienes del imputado
no es definitivo, sino provisional[11].
3.3. Proporcionalidad
Las medidas cautelares se deben dictar manteniendo la proporcionalidad
con los fines del proceso penal y atendiendo a las necesidades asegurati-
vas respecto del encausado. Este principio, refiere San Martín Castro, “bus-
ca proteger los derechos fundamentales de la persona fijando los límites de
la intervención del Estado en la búsqueda de un equilibrio entre los intere-
ses generales que aquel persigue y los intereses básicos de los individuos
o grupos que solo excepcional, taxativa y fundamentalmente pueden ser
lesionados”[12].
Se trata de un principio elaborado por la doctrina constitucional de los tri-

bunales europeos, que se subdivide en tres subprincipios: adecuación, ne-
cesidad y subsidiaridad, aunque la jurisprudencia española ha introducido
un cuarto criterio, la motivación de la decisión judicial que acuerde la me-
dida, o sea, ha impuesto dos requisitos extrínsecos: la jurisdiccionalidad y la
motivación de la medida[13].
El principio de proporcionalidad, que implica la prohibición de exceso, se

conecta con la idea de moderación, medida justa y equilibrio. Este mandato
queda fundamentalmente dirigido al legislador, como autor de las normas
jurídicas, y a los operadores del sistema judicial, destinatarios de este princi-
pio, ya que como intérpretes y aplicadores de la ley son los responsables de
la realización del derecho concreto, a través del enjuiciamiento de los casos
ante ellos presentados.
[11] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 733.

[12] SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 1077.
[13] Ídem.
43
3.4. Razonabilidad
La razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado al valor justicia y es-
tá en la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho. Se expresa co-
mo un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad de los pode-
res públicos en el uso de las facultades discrecionales, y exige que las deci-
siones que se toman en ese contexto respondan a criterios de racionalidad.
En otras palabras, “implica encontrar justificación lógica en los hechos, con-
ductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes
públicos”[14].
El principio de razonabilidad, señala Pedreschi Garcés, “constituye un postu-

lado que, en cierta medida, racionaliza la actividad sancionadora de la admi-
nistración evitando que la autoridad administrativa, desborde su actuación
represiva y encauzando esta dentro de un criterio de ponderación, mesura
y equilibrio, como la alternativa última de entre las que menos gravosas re-
sulten para el administrado”[15].
El principio de razonabilidad, precisa el Tribunal Constitucional, puede ser

analizado desde una doble perspectiva: cuantitativa y cualitativa. “Des-
de una perspectiva cuantitativa, pondera el contenido del proceso dis-
cursivo o inferente que concluye con una proposición lógica y axiológica-
mente válida; esto es, su fundamentación apuesta a la adecuación entre
el hecho desencadenante del acto estatal y el resultado de este en cuan-
to a su magnitud numérica, dineraria, aritmética, etc. De otro lado, des-
de una perspectiva cualitativa, pondera el proceso discursivo o inferente
que concluye con una regla simétrica o asimétrica de asignación de facul-
tades, derechos, deberes o servicios, según sean iguales o diferentes los
hechos generados por las personas. Así, su objeto será la indeterminación
de consecuencias jurídicas homólogas para aquellos que se encuentren
en idénticas circunstancias y distintas para los que se hallen en disímiles
circunstancias”[16].
[14] STC Exp. N° 1803-2004-AA/TC, del 25 de agosto de 2004 (asunto: Grimanesa Espinoza Soria). Asimismo,
STC Exp. N° 0006-2003-AI/TC, fundamento jurídico 9.
[15] PEDRESCHI GARCÉS, Willy. “Análisis sobre la potestad sancionadora de la Administración Pública
y el procedimiento administrativo sancionador en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General”. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. ARA, Lima,
2003, p. 531.
[16] STC Exp. N° 0090-2004-AA/TC, del 5 de julio de 2004 (asunto: Juan Carlos Vallegari Herazo, fundamento
jurídico 35).
44
El principio de razonabilidad implica también el principio de proporcio-

nalidad, el cual se expresa a través de la aplicación del “test de propor-
cionalidad”, que incluye tres subprincipios: a) idoneidad, b) necesidad y
c) ponderación.
Al respecto, el Tribunal Constitucional señala que la decisión que afecta un

derecho fundamental debe ser sometida, en primer término, a un juicio de
idoneidad o adecuación, esto es, verificar si la restricción en el derecho re-
sulta pertinente o adecuada a la finalidad que se busca tutelar.
En segundo lugar, superado este primer análisis, el siguiente paso consis-

te en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad, es-
to supone verificar si existen medios alternativos al adoptado por el legisla-
dor; se trata del análisis de la relación medio-medio, esto es, de una compa-
ración entre medios, el medio elegido por quien está interviniendo en la es-
fera de un derecho fundamental y el de los hipotéticos medios que hubiera
podido adoptar para alcanzar el mismo fin.
Por último, en un tercer momento, siempre que la medida haya superado

con éxito los test o pasos previos, debe proseguirse con el análisis de la pon-
deración, según la cual “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de
la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la
satisfacción del otro”[17].
Además, en lo que se refiere a la imposición de medidas cautelares provisio-

nales, se exige que la autoridad judicial exponga los motivos de su decisión
en forma razonada.
4. RESTRICCIÓN A LA LIBERTAD PERSONAL Y EL ARRESTO DOMICILIARIO
La ley ha reconocido un conjunto de restricciones en la comparecencia que

pueden imponerse en forma alternativa, según la entidad del delito y el ni-
vel del peligro procesal indiciariamente acreditado, distinguiéndose la com-
parecencia simple de la restrictiva.
[17] STC Exp. N° 4119-2005-PA/TC, del 29 de agosto de 2005 (asunto: Roberto Bryson Barrenechea, fundamento
jurídico 70).
45
5. CLASIFICACIÓN
5.1. Comparecencia simple

Esta medida de coerción personal es la más benigna entre los tipos de com-
parecencia que establece nuestro ordenamiento jurídico procesal, la que
se dictará si no corresponde la medida de detención. Por la comparecencia
simple, el imputado queda obligado a concurrir al juzgado todas las veces
que sea citado. No es simplemente un emplazamiento para concurrir a pres-
tar su declaración instructiva, sino a las diferentes diligencias, tales como
una inspección judicial, una reconstrucción de los hechos, etc.[18].
5.2. Comparecencia restrictiva

El artículo 143 del Código Procesal Penal de 1991 prevé dos modalidades de
comparecencia restrictiva, una obligatoria y otra facultativa[19].
a) Comparecencia restrictiva obligatoria
Esta forma de comparecencia se otorga a las personas valetudinarias –que

son aquellos procesados mayores de 65 años de edad que adolecen de una
enfermedad grave o de incapacidad física– y a la madre gestante, siempre
que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria pueda
evitarse razonablemente.
La situación especial de quien es mayor de 65 años de edad y está enfermo

o incapacitado, obliga tanto a morigerar la reacción procesal, por el peligro
para la salud que entrañaría un encierro en un establecimiento penal, siem-
pre y cuando no haya riesgos presentes de primer orden de perturbación de
la actividad probatoria o de fuga[20].
b) Comparecencia restrictiva facultativa
La comparecencia con restricciones se aplica cuando no corresponde dic-

tar mandato de prisión preventiva, ni obligatoriamente detención domici-
liaria y siempre que exista determinado riesgo de no comparecencia o de
[18] CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal, teoría y jurisprudencia constitucional. 6ª edición, Palestra,
Lima, 2006, p. 295.
[20] Ídem.
46
entorpecimiento de la actividad probatoria, el juez puede dictar mandato

de comparecencia con una o alguna de las cinco restricciones que apare-
cen enumeradas en el artículo 143, tercer párrafo, del Código Procesal Pe-
nal de 1991. Estas medidas tienen carácter autónomo, son independientes
unas de otras y pueden aplicarse de manera alternativa o conjunta. Estas
medidas son:
 La detención domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en

custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella, impartién-
dose las órdenes necesarias.
 La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona

o institución determinada, quien informará periódicamente en los pla-
zos designados.
 La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no

concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en
los días que se le fijen.
 La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre

que ello no afecte el derecho de defensa.
 La prestación de una caución económica, si las posibilidades del

imputado lo permiten.
6. ACTIVIDAD PROCESAL
El juez puede imponer una de las alternativas mencionadas o combinar va-

rias de ellas, según resulte adecuado al caso (artículo 143 in fine). Resulta in-
teresante la posibilidad que tiene el juzgador de aplicar la medida o medi-
das que considere apropiadas, basándose en el arbitrio judicial que le facul-
ta la ley.
7. EFECTOS
Uno de sus principales efectos es evitar que los que están siendo procesa-
dos escapen a la acción de la justicia. Esta medida es menos grave que la de-
tención preventiva judicial, que significaría que el procesado sea recluido en
un establecimiento penal.
47
Además, esta medida asegura la presencia del imputado al proceso, posibi-

litando que no se aleje de sus actividades habituales, ni vea afectada su sa-
lud. Tal como señala Sánchez Velarde, se trata de una medida de asegura-
miento por la cual si bien es cierto el procesado permanece en libertad y en
tal sentido puede desplazarse libremente, está obligado a observar los man-
datos coercitivos que condicionan dicha libertad, y que son ordenados por
el juez penal[21].
48
CAPÍTULO SEGUNDO
La comparecencia
La comparecencia
1. ASPECTOS GENERALES
La comparecencia es la medida cautelar menos severa que afecta el derecho
a la libertad de la persona en distintos grados conforme a la decisión juris-
diccional, con la finalidad de asegurar la presencia del imputado a la causa
penal manteniendo o disponiendo su libertad, pero conminándolo a cum-
plir determinadas reglas de conducta[22].
San Martín Castro señala que la comparecencia es una medida provisio-

nal personal que presupone una mínima constricción posible de la libertad
personal[23].
El imputado está sujeto al proceso, de ahí que siempre representa una limi-
tación a la libertad personal, pero esta es mínima, toda vez que no es deteni-
do o ingresado a un establecimiento penal. Así lo ha establecido la Corte Su-
perior de Justicia de Lima: “La comparecencia es un estado procesal de suje-
ción al proceso y no simplemente un emplazamiento a concurrir a la instruc-
tiva” (Ejecutoria Superior del 24 de noviembre de 1998, Exp. Nº 43-98-A)[24].
Esta medida se deriva del principio de proporcionalidad (subprincipio de

necesidad) vinculado a la intensidad de las restricciones, de suerte que
cuando otras medidas menos gravosas para el imputado pueden ser via-
bles para evitar el peligro de fuga o de obstaculización, debe acudirse a di-
chas medidas.
La naturaleza jurídica de la comparecencia está señalada en el artículo 143
del Código Procesal Penal de 1991, que establece en qué circunstancias
[22] Ibídem, p. 740.

[24] Ídem.
51
cabe la posibilidad de optar por esta forma de aseguramiento: siempre co-

mo medida coercitiva personal de menor gravedad que la detención judi-
cial preventiva (y primera alternativa, según nuestro criterio), sin olvidar que
nuestro sistema procesal regula dos formas de comparecencia: la simple y la
que posee restricciones.
De modo similar, el Código Procesal Penal de 2004, en su artículo 286 regu-

la el mandato de comparecencia, el artículo 287 la comparecencia restricti-
va, el artículo 288 las restricciones, el artículo 290 la detención domiciliaria y
el artículo 291 la comparecencia simple.
Consideramos que ambos regulaciones tienen el mismo objeto: optar por

una medida menos gravosa que la detención, siendo esta la excepción, y la
comparecencia la norma que debe tener el juez al momento de resolver la
situación jurídica del encausado.
Sánchez Velarde señala que: “El legislador peruano establece –creemos

equivocadamente– el mandato de la comparecencia ‘cuando no correspon-
da la medida de detención’” (artículo 143 ab initio); lo que posibilita incurrir
en el equívoco de considerar, en primer orden, a la detención judicial y solo
si no se satisfacen sus presupuestos, optar por la medida de comparecencia,
cuando en realidad, la autoridad judicial debe aplicar el criterio opuesto[25].
3. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS NACIONALES
El arresto domiciliario es una medida cautelar de carácter personal menos

gravosa que la detención judicial preventiva, a la que pretende evitar en ca-
sos en los que, en tanto medida alternativa de menor intensidad, sea sufi-
ciente para asegurar los fines del proceso, asegurando la presencia del pro-
cesado cuando sea requerido por la autoridad judicial.
El arresto domiciliario es un mecanismo que tiene el juez penal (de los juz-
gados y salas penales) para asegurar la presencia de la persona imputada de
un delito en las diversas diligencias o audiencias que se realicen en el pro-
ceso penal.
[25] Citado por SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., pp. 741-742.
52
Esta medida no fue regulada por nuestro Código de Procedimientos Pena-

les de 1940, lo que puede explicar su falta de atención por nuestra doctrina.
En ninguno de los proyectos elaborados para modificar o reemplazar el Có-

digo de Procedimientos en Materia Criminal de 1919 se consideró a la com-
parecencia restrictiva; ni mucho menos en la creación del Código de Proce-
dimientos Penales de 1940, donde tampoco se reguló esta institución pro-
cesal, señalándose solamente en sus artículos 79 y 80 la aplicación de las ór-
denes de detención y comparecencia como las únicas medidas coercitivas
personales[26].
Recién con la publicación del Decreto Legislativo Nº 638, del 27 de abril de

1991, entró en vigencia el artículo 143 y algunos otros artículos del Código
Procesal Penal de 1991[27], de fuerte influencia española y germánica. Este
dispositivo legal fue innovador en nuestro ordenamiento procesal, debido
a que en su inciso 1 se refirió por primera vez a la comparecencia restrictiva
como arresto domiciliario.
En efecto, en este Código se establecieron aspectos fundamentales sobre el

mandato de comparecencia (artículo 143) y dentro de este, de manera com-
plementaria, sobre la comparecencia con restricciones (inciso 1).
Esta normativa define claramente cada uno de los aspectos fundamentales

para que el juzgador, una vez evaluados los elementos de juicio existentes,
al inicio de la etapa procesal o en el transcurso de ella, pueda imponer la me-
dida coercitiva más adecuada.
Así, el artículo 143 del Código Procesal Penal de 1991 señala:
[26]
“
El Juez al abrir instrucción dictará orden de detención o de comparecencia (…)”.
“
La orden de comparecencia, cuyo texto quedará en autos, expresará el delito que se imputa al citado y la orden
de presentarse al Juzgado el día y hora que se designe para que preste su instructiva, bajo apercibimiento de
ser conducido por la fuerza pública. Esta citación la entregará el actuario por intermedio de la Policía Judicial
al inculpado, o la dejará en su domicilio a persona responsable que se encargue de entregarla, sin perjuicio
de notificársele”.
[27] Debido a lo riguroso de la norma procesal penal, para algunos casos, y a fin de no dejar un vacío normativo
y aplicar medidas coercitivas personales preventivas proporcionales a los hechos ocurridos, se añadió el
artículo 143 del Código Procesal Penal de 1991 (mandato de comparecencia), que en su primer inciso se
refiere a la comparecencia restringida.
53
“Artículo 143.- Mandato de comparecencia
Se dictará mandato de comparecencia cuando no corresponda la medi-

da de detención. También podrá imponerse comparecencia con la res-
tricción prevista en el inciso 1, tratándose de imputados mayores de 65
años que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad física
permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamien-
to, siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad pro-
batoria pueda evitarse razonablemente. El juez podrá imponer algunas
de las alternativas siguientes:
1. La detención domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o

en custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella, im-
partiéndose las órdenes necesarias.
2. La vigilancia electrónica personal, que se cumplirá de la siguiente

forma:
a) La ejecución se realizará en el domicilio o lugar que señale el

procesado, a partir del cual se determinará su radio de acción,
itinerario de desplazamiento y tránsito.
b) El procesado estará sujeto a vigilancia electrónica personal para

cuyo cumplimiento el juez fijará las reglas de conducta que pre-
vé la ley, así como todas aquellas reglas que considere necesa-
rias a fin de asegurar la idoneidad del mecanismo de control.
c) El procesado que no haya sido anteriormente sujeto de senten-

cia condenatoria por delito doloso podrá acceder a la vigilancia
electrónica personal. Se dará prioridad a:
i. Los mayores de 65 años.
ii. Los que sufran de enfermedad grave, acreditada con peri-

cia médico-legal.
iii. Los que adolezcan de discapacidad física permanente que

afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento.
iv. Las mujeres gestantes dentro del tercer trimestre del pro-
ceso de gestación. Igual tratamiento tendrán durante los
doce meses siguientes a la fecha del nacimiento.
54
v. La madre que sea cabeza de familia con hijo menor o con

hijo o cónyuge que sufra de discapacidad permanente,
siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausen-
cia de ella, el padre que se encuentre en las mismas cir-
cunstancias tendrá el mismo tratamiento.
d) El procesado deberá previamente acreditar las condiciones de

vida personal, laboral, familiar y social con un informe social y
pericia psicológica.
3. La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona

o institución determinada, la cual informará periódicamente en los
plazos designados.
4. La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no

concurrir a determinados lugares o de presentarse a la autoridad
los días que se le fijen.
5. La prohibición de comunicarse con personas determinadas o con

la víctima, siempre que ello no afecte el derecho de defensa.
6. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellas personas

que determine el juez.
7. La prestación de una caución económica si las posibilidades del im-

putado lo permiten.
El juez podrá imponer una de estas alternativas o combinar varias de

ellas, según resulte adecuada al caso y ordenará las medidas necesarias
para garantizar su cumplimiento.
Si el hecho punible denunciado está penado con una sanción leve

o las pruebas aportadas no la justifiquen, podrá prescindir de tales
alternativas.
Las alternativas antes señaladas tendrán carácter temporal y no podrán

exceder de nueve meses en el procedimiento ordinario y de dieciocho
meses en el procedimiento especial. Tratándose de procedimientos por
delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de natu-
raleza compleja seguidos contra más de diez imputados, en agravio de
igual número de personas o del Estado, el plazo límite de comparecen-
cia restringida se duplicará.
55
A su vencimiento, sin haberse dictado la sentencia de primer grado, de-

berá decretarse la inmediata suspensión de la comparecencia restrin-
gida, siguiéndose el proceso al procesado con comparecencia simple.
En caso de impedimento de salida del país, la medida deberá ser mo-

tivada y no podrá exceder en ningún caso de más de cuatro meses, a
cuyo vencimiento caducará de pleno derecho salvo que se ordene, me-
diante nueva resolución motivada, la prolongación de la medida que
en ningún caso superará los límites establecidos en el párrafo anterior”.
Como se advierte, la misma normativa señala que corresponde mandato de

comparecencia cuando no concurran los requisitos necesarios para impo-
ner detención preventiva. Estos se hayan previstos en el artículo 135 del Có-
digo Procesal Penal de 1991:
“Artículo 135.- Mandato detención
El juez podrá dictar mandato de detención si, atendiendo a los primeros

recaudos acompañados por el fiscal provincial, es posible determinar:
1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un

delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.
(…)
2. Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena

privativa de libertad.
3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que

el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la ac-
ción probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la
intención de eludir a la justicia la pena prevista en la ley para el de-
lito que se le imputa.
(…)”.
El artículo 143 del Código Procesal Penal de 1991 regula dos modalidades
de comparecencia restrictiva: la obligatoria y facultativa. La primera se dicta
a los imputados por delitos valetudinarios. La segunda se impone a los im-
putados por delitos de mediana entidad y/o cuando existan riesgos no gra-
ves de fuga o de perturbación de la actividad probatoria.
56
El aludido artículo establece en qué casos procede la imposición de esta

medida, determinando que únicamente sucederá cuando se trate de im-
putados mayores de 65 años que adolezcan de una enfermedad grave o de
incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de
desplazamiento, siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la ac-
tividad probatoria pueda evitarse razonablemente.
Asimismo, regula la forma de su cumplimiento y el lugar de su imposición.

La detención domiciliaria del inculpado se establecerá en su propio domi-
cilio; pudiendo establecerse en cualquier otro domicilio fijado por el mismo
inculpado y ordenado por el juez. Para la verificación de su cumplimiento, el
juzgador dispondrá la custodia de este, por parte de un particular designa-
do o de la autoridad policial o sin ella, impartiéndose las órdenes necesarias
para su cumplimiento.
Sobre el particular, San Martín Castro señala que: “Cuando no corresponda

dictar mandato de detención ni, obligatoriamente, de detención domicilia-
ria, y siempre que exista determinado riesgo, aun cuando no de primer or-
den, de no comparecencia o de entorpecimiento de la actividad probatoria,
el Juez podrá dictar mandato de comparecencia con una o alguna de las cin-
co restricciones que se enumeran en el artículo antes referido (…)”.
Agrega que estas medidas tienen carácter autónomo al ser independien-

tes cada una de ellas, al punto de poder ser impuestas varias de ellas
de modo simultáneo, constituyendo un sistema alternativo a la deten-
ción –medida que busca ser evitada debido al alto incremento de presos
sin condena–, y que posibilita el aseguramiento de la posible sentencia con-
denatoria, respetando en todo momento el principio de la presunción de
inocencia[28].
Esta institución ha ido evolucionando, siendo perfeccionada con el Decre-

to Legislativo Nº 957 (Código Procesal Penal de 2004), del 29 de julio del año
2004, cuyo artículo 290 se refiere al arresto domiciliario de manera detallada.
“Artículo 290: Detención domiciliaria
1. Se impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder

prisión preventiva, el imputado:
57
a) Es mayor de 65 años de edad;

b) Adolece de una enfermedad grave o incurable;
c) Sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensible-
mente su capacidad de desplazamiento;
d) Es una madre gestante.
2. En todos los motivos previstos en el numeral anterior, la medida
de detención domiciliaria está condicionada a que el peligro de
fuga o de obstaculización pueda evitarse razonablemente con su
imposición.
3. La detención domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del impu-

tado o en otro que el Juez designe y sea adecuado a esos efectos,
bajo custodia de la autoridad policial o de una institución –pública
o privada– o de tercera persona designada para tal efecto.
Cuando sea necesario, se impondrá límites o prohibiciones a la

facultad del imputado de comunicarse con personas diversas de
aquellas que habitan con él o que lo asisten.
El control de la observancia de las obligaciones impuestas corres-

ponde al Ministerio Público y a la autoridad policial. Se podrá acu-
mular a la detención domiciliaria una caución.
4. El plazo de duración de detención domiciliaria es el mismo que el

fijado para la prisión preventiva. Rige, en lo pertinente, lo dispues-
to en los artículos 273 al 277.
5. Si desaparecen los motivos de detención domiciliaria establecidos

en los literales b) al d) del numeral 1), el Juez –previo informe peri-
cial– dispondrá la inmediata prisión preventiva del imputado”.
4. DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES SOBRE LA LIBERTAD
Nuestra Carta Fundamental reconoce el derecho fundamental a la libertad

personal en el inciso 24 de su artículo 2. Se trata de un derecho subjetivo en
virtud del cual ninguna persona puede sufrir una limitación o restricción a
su libertad física o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamien-
tos o condenas arbitrarias. Es uno de los valores fundamentales de nuestro
58
Estado constitucional de Derecho, por cuanto fundamenta diversos dere-

chos constitucionales.
Es un principio-derecho que se encuentra regulado en el artículo 9 de la De-

claración Universal de los Derechos Humanos y en el artículo 7.3 de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos.
Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano[29] señala que: “la plena vi-

gencia del derecho fundamental a la libertad personal es un elemento vital
para el funcionamiento del Estado Social y Democrático de Derecho, pues
no solo es una manifestación concreta del valor libertad implícitamente re-
conocido en la Constitución, sino que es presupuesto necesario para el ejer-
cicio de otros derechos fundamentales”.
Pero ningún derecho fundamental es ilimitado o absoluto. En efecto, como

refiere el Tribunal Constitucional, “por alta que sea su consideración dogmá-
tica y axiológica, ningún derecho fundamental tiene capacidad de subor-
dinar, en toda circunstancia, el resto de derechos, principios o valores a los
que la Constitución también concede protección”[30].
Los numerales a) y b) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, estable-

cen que este derecho puede ser restringido o limitado mediante ley. Nin-
gún derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su
ejercicio. “Los límites que puede imponérseles son intrínsecos o extrínsecos.
Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuración
del derecho en cuestión. Los segundos, en cambio, se deducen del ordena-
miento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger
o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales”[31].
Dado que el derecho a la libertad personal no es ilimitado, el legislador ha

previsto distintas medidas cautelares que, bajo criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, pueden incidir sobre él, a afectos de garantizar el éxito
del proceso penal. Las dos medidas más limitativas previstas en nuestro or-
denamiento jurídico procesal penal son la detención judicial preventiva y el
arresto domiciliario.
[29] Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional peruano, STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC (fundamento jurídico
11), del 21 de julio de 2005.
[30] STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC (fundamento jurídico 12).
[31] STC Exp. Nº 8323-2005-PHC, del 14 de noviembre de 2005 (asunto: Francisco Ibáñez Romero, fundamento
jurídico 8).
59
5. NORMATIVA LEGAL VIGENTE SOBRE LA MEDIDA COERCITIVA DE

COMPARECENCIA RESTRICTIVA
Dentro de las medidas cautelares del nuevo sistema procesal penal perua-
no, llamado sistema acusatorio adversarial o sistema acusatorio garantista,
están la prisión preventiva, la comparecencia con restricciones y la compa-
recencia simple.
La prisión preventiva es la medida cautelar por excelencia en el sistema de
enjuiciamiento inquisitivo, pues, al no existir reglas sobre la presunción de
inocencia, no había mayor reparo en privar al encausado de su libertad,
pues de todas formas era culpable[32].
Es importante que el operador del Derecho tenga en cuenta al momento de or-
denar qué medida va a imponer al procesado el principio de proporcionalidad,
tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en diferentes sentencias.
El artículo 287 del Código Procesal Penal de 2004 establece la comparecen-
cia restrictiva y bajo qué circunstancias el juez puede imponerla, facultando
al juez combinar varias restricciones.
La detención domiciliaria se encuentra regulada por el artículo 290 del re-
ferido Código, en el mismo Título IV (“La comparecencia”), estableciéndose
una serie de requisitos que deberá tomar en cuenta el juez al momento de
su aplicación. La diferencia que encontramos entre los institutos de la de-
tención domiciliaria del Código Procesal Penal de 1991 y del Código Proce-
sal Penal de 2004 es la autonomía normativa que el legislador le ha dado en
este último texto legal.
En este, la regula en un artículo independiente, a diferencia del Código Pro-
cesal Penal de 1991, en el que la detención domiciliaria se ubicaba dentro
del artículo 143, sobre comparecencia con restricciones, como una modali-
dad de restricción obligatoria.
Su naturaleza jurídica es la misma, pues en ambos textos procesales consti-
tuyen una forma de restricción de la libertad menor a la que implica la pri-
sión preventiva en una cárcel. Sin embargo, no se puede equiparar la deten-
ción domiciliaria, con la detención preventiva en un centro de reclusión, ya
que esta genera repercusiones psicológicas y en el entorno familiar, social,
[32] NEYRA FLORES, José. Ob. cit., p. 534.
60
laboral, etc., más gravosas en el encausado; tal como lo ha establecido el

Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 1565-2002-HC/TC (asunto: Héctor
Chumpitaz Gonzales, del 5 de agosto de 2002). Así, cuando se detiene al
imputado en su propio domicilio, por ejemplo, tiene libertad de movimien-
to y puede acudir a su centro de trabajo en el horario adecuado.
La detención domiciliaria del imputado puede ser en custodia de otra per-
sona, si el juez penal así lo ordena. Quien esté a cargo de la custodia debe-
rá ser alguien con prestigio y solvencia moral para que en su momento pue-
da responder por el imputado. Este mandato se fundamentará con la obser-
vancia de determinadas normas de conducta.
También el juez penal, al dictar contra el imputado mandato de compare-
cencia con restricciones, puede estar convencido de que no existe peligro
de fuga o de que no perturbará la actividad probatoria. La alternativa en es-
tos casos será la detención domiciliaria con custodia de la autoridad policial.
Esto no significa que la Policía tenga que estar las 24 horas en la puerta del
domicilio del imputado para vigilar que no lo abandone. A nuestro enten-
der, cuando la norma señala custodia policial, se refiere a que el imputado
deberá ser vigilado, por ejemplo, a la hora de entrada y salida de su domici-
lio, después de realizar sus actividades cotidianas.
Los jueces y Salas Penales deben fijar los criterios y alcances de esta norma a
fin de que exista uniformidad en la aplicación de esta medida. Un oficial de
Policía no puede custodiar a un imputado todo el día, pues de ese modo se
desnaturaliza el mandato de comparecencia restringida. El juez debe espe-
cificar en qué consistirá la custodia.
No compartimos el criterio de los jueces que ordenan detención domicilia-
ria con custodia policial para que al imputado se le restringa su libertad am-
bulatoria fuera de su domicilio, no existiendo una regla clara para que se im-
ponga una restricción tan drástica.
6. DEFINICIÓN DEL ARRESTO DOMICILIARIO POR EL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL
Según el Tribunal Constitucional[33], el régimen del Código Procesal Penal

de 1991, específicamente en el inciso 1 de su artículo 143, define al arresto
[33] STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005 (fundamento jurídico 15).
61
domiciliario no como una forma de detención, sino de comparecencia. Es

decir, antes que ser una detención en sentido técnico es una alternativa fren-
te a esta, pues el precepto aludido es claro al señalar que “se dictará man-
dato de comparecencia cuando no corresponda la medida de detención”.
En ese sentido, corresponderá dictar alguna de las medidas de comparecen-

cia previstas en los distintos incisos del artículo 143 (entre las cuales se en-
cuentra el arresto domiciliario), cuando no se cumplan copulativamente los
requisitos previstos en el artículo 135 para dictar un mandato de detención
(prueba suficiente, pena probable y peligro procesal).
Conforme lo establece el artículo 143, el arresto domiciliario no se concibe

como un sustituto de la detención preventiva. De hecho, prácticamente la
totalidad de supuestos en los que se ha dictado esta medida ha comprendi-
do casos de personas en perfecto estado de salud.
No obstante, puede imponerse como un sustituto de la prisión preventiva

para casos excepcionales, es decir, cuando se trate “de imputados mayores
de 65 años que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad física,
siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria
pueda evitarse razonablemente”.
Una vez analizada la normativa correspondiente, el Tribunal Constitucio-

nal[34] ha precisado que el tratamiento legal de la detención domiciliaria de-
nota la existencia de una fórmula mixta respecto a los dos modelos reseña-
dos anteriormente. Por ello, se puede afirmar que, a la vista del ordenamien-
to procesal penal vigente, con la salvedad hecha a los supuestos de perso-
nas valetudinarias, el arresto domiciliario y la detención judicial preventiva
son instituciones procesales penales sustancialmente distintas. De ahí que
sea un despropósito acudir a ordenamientos que recogen modelos restrin-
gidos para justificar el tratamiento que debe otorgarse al arresto domicilia-
rio en nuestro medio.
Al respecto, el Tribunal Constitucional expresa: “La obligación de permane-

cer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda, también una limita-
ción seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesa-
riamente justificarse, pues sucede que esta constituye, entre las diversas fór-
mulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro
62
ordenamiento procesal penal, la más grave. Por ello, el Tribunal Constitucio-

nal considera que también tal medida restrictiva de la libertad locomotora
debe sujetarse a su conformidad con los principios de subsidiaridad, provi-
sionalidad, razonabilidad y proporcionalidad”[35].
Si bien la detención domiciliaria importa, al igual que la detención judicial

preventiva, una seria limitación a la libertad locomotora, ello no significa
que ambas figuras puedan equipararse y, sobre todo, acumularse ambos
tiempos con vista a tomarse en cuenta para computar el plazo máximo de
detención, conforme a lo previsto en el artículo 137 del Código Procesal Pe-
nal de 1991.
En efecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “Tales figuras, desde

luego, no pueden ser equiparadas ni en sus efectos personales, ni en el aná-
lisis de sus elementos justificatorios pues, es indudable que la primera de
las mencionadas (la detención domiciliaria) se configura como una de las
diversas formas a las que, de manera alternativa, puede apelar el juzgador
con el objeto de evitar la segunda de ellas, esto es, a la detención judicial
preventiva”[36]. Por lo que, “no es posible acumular el tiempo en que el incul-
pado se encontraba con mandato de detención domiciliaria al tiempo en
que estuvo con detención preventiva”[37].
En consecuencia, dado que la detención domiciliaria es una modalidad del

mandato de comparecencia, “no constituye un mandato de detención pro-
piamente dicho”[38].
Se planteó un muy interesante debate en torno al abono del arresto domi-

ciliario en el cumplimiento de la pena privativa de libertad, identificándose
hasta tres posturas:
a) Ambas formas de privación de libertad son equivalentes, por lo que

debe descontarse un día de arresto domiciliario por un día de pena;
[35] STC Exp. Nº 1565-2002-HC/TC, del 5 de agosto de 2002 (asunto: Héctor Chumpitaz Gonzales, fundamento
jurídico 3).
[36] Ibídem (asunto: Héctor Chumpitaz Gonzales, fundamento jurídico 2).
[37] STC Exp. Nº 2117-2002-HC/TC, del 6 de enero de 2003 (asunto: Mario Ricardo Arbulú Seminario).
[38] STC Exp. Nº 2000-2003-HC/TC, 9 de setiembre de 2003 (asunto: José Daniel Chuán Cabrera).
63
b) Esta equiparación es inaceptable, pues las ventajas o privilegios del

arresto domiciliario impiden que tenga relevancia alguna en el cóm-
puto de la pena; y,
c) Tales privilegios no evitan que la detención domiciliaria sea una forma

de restricción de la libertad ambulatoria, por lo cual merece tomarse
en cuenta para descontarla de la pena privativa de libertad, pero no de
modo equivalente o aritmético[39].
En cierto momento, la Sala Penal Especial “B” de la Corte Superior de Justi-
cia de Lima (Sala Anticorrupción), en reiteradas sentencias, fijó su posición
en favor de la primera postura mencionada. Así, señaló que si la medida de
detención preventiva y la de detención domiciliaria implican una limitación
seria a la libertad locomotora, sujetas a los principios de subsidiaridad, pro-
visionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, “queda claro que ambas me-
didas en lo sustancial resultan similares y, por lo tanto, sometidas a similares
normas, al no existir norma específica referida al arresto domiciliario”; y que
si “la detención preventiva está sujeta a un plazo razonable (36 meses), tam-
bién el arresto domiciliario tiene que estar sometido a un plazo razonable,
debido a que los efectos de ambas medidas en el aspecto laboral, económi-
co, social y en lo referido a la libertad, son los mismos”[40].
El aludido colegiado concluyó afirmando que “resulta plenamente válido

afirmar que el arresto domiciliario tampoco puede prolongarse más allá de
los treinta y seis meses. Siendo esto así, resulta coherente, válido y constitu-
cional afirmar que los tiempos de detención y arresto domiciliario, afectan el
derecho a la libertad y consecuentemente tratándose de medidas preventi-
vas de carácter cautelar, son acumulables”[41].
Estamos de acuerdo con esta posición, por cuanto el arresto domiciliario es

una modalidad del mandato de comparecencia, y si bien es distinto a la de-
tención judicial provisional, ambas significan una restricción a la libertad lo-
comotora de la persona.
[39] CARO CORIA, Dino Carlos. “El abono del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena: Problemas de
interpretación”. En: Interpretación y aplicación de la ley penal. Anuario de Derecho Penal 2005. Hurtado Pozo,
José (coordinador), Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2006, pp. 353-354.
[40] Resolución de fecha 9 de agosto de 2004, Exp. Nº 019-01, caso Vladimiro Montesinos Torres; asimismo,
véase la Resolución Nº 262, de fecha 19 de agosto de 2004, Incidente Nº 033-01-Y3, en: CASTILLO ALVA,
José Luis. “El cómputo del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena privativa de la libertad”. En:
Actualidad Jurídica. Tomo 140, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 17-22.
[41] Resolución de fecha 9 de agosto de 2004, Exp. N° 019-01.
64
Pese a que la detención domiciliaria es una alternativa menos grave que la

detención preventiva, no se debe olvidar que su función principal es el ase-
guramiento del imputado al proceso y a la actividad probatoria; en tal sen-
tido, es legítimo sostener que el tiempo que estuvo bajo esta modalidad de
coerción personal deba ser computado en el plazo de detención y descon-
tado de la futura pena privativa de libertad que se le imponga.
Castillo Alva[42] considera que “desde el punto de vista jurídico-constitu-

cional y penal, es indiscutible la necesidad de que se compute o abone el
tiempo de duración del arresto domiciliario al cumplimiento de la pena pri-
vativa de libertad. No hay razón ni impedimento material que se oponga a
ello. La única discusión posible es solo en cuanto a si se acepta la equiva-
lencia absoluta del cómputo de un día de arresto domiciliario por un día de
pena privativa de libertad; o se morigera los términos de dos o más días de
arresto por un día de descuento de la pena privativa de libertad”.
Además, agrega que la aparente dura y fulminante reflexión de que el arres-

to domiciliario no afecta la libertad personal del mismo modo e intensidad
que la detención preventiva, pasa por alto que el mayor grado de aflictivi-
dad y repercusión de la detención provisional (cárcel) no es una cuestión
que depende de quién sufre el arresto domiciliario, sino de los problemas
estructurales del Estado peruano en el manejo del sistema penitenciario y,
en particular de los centros de reclusión y de la falta de medios, recursos y
estrategias que alivien la dureza de las cárceles. En ese sentido, para este au-
tor, en virtud del principio de proporcionalidad, el cómputo del arresto do-
miciliario en el cumplimiento de la pena privativa de libertad debe abonar-
se en alguna medida (dos por uno o tres por uno).
7. COMPARECENCIA SIMPLE
Esta forma de medida cautelar personal se ha mantenido en el nuevo sis-

tema procesal penal, siendo la más benigna en comparación a la compare-
cencia con restricciones y a la detención domiciliaria. Sin embargo, no es la
más dictada por los operadores jurídicos justamente por ser la menos gra-
ve, de acuerdo a su naturaleza jurídica de obligar al imputado solo a concu-
rrir al llamado del juez para las diligencias que se programen en el proceso.
[42] CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., pp. 17-22.
65
Al respecto, Neyra Flores señala que se encuentra delimitada negativamen-

te en la legislación (artículo 286 del NCPP): “El juez de la investigación prepa-
ratoria dictará mandato de comparecencia simple si el fiscal no solicita pri-
sión preventiva al término del plazo previsto en el artículo 266 (…) también
lo hará cuando, de mediar requerimiento fiscal, no concurran los presupues-
tos materiales previstos en el artículo 268”.
La comparecencia simple solo impone la obligación de concurrir al juzga-

do todas las veces que el juez lo considere pertinente durante el desarrollo
del proceso[43].
8. COMPARECENCIA RESTRICTIVA
Ambos Códigos Procesales Penales, el de 1991 y el de 2004, tratan la com-

parecencia con restricciones, la cual es aplicada por los operadores del De-
recho en ambos sistemas procesales (acusatorio adversarial o garantista e
inquisitivo-mixto).
Al incorporar esta institución en ambos sistemas, el legislador quiso dotar

al órgano jurisdiccional de un instrumento que le permita garantizar la con-
currencia del procesado al juzgado, evitando que se sustraiga a la acción de
la justicia, ya que esto frustraría las diversas diligencias que se programen
en el proceso; en tal sentido, es una medida cautelar, así como asegurativa.
Nuestro ordenamiento procesal de 1991 introdujo dentro de la compare-

cencia con restricciones a la detención domiciliaria como una alternativa
menos gravosa que la detención preventiva. Ello a diferencia del tratamien-
to que le ha dado el legislador en el Código Procesal Penal de 2004, donde si
bien es cierto se encuentra dentro del mismo Título IV (“La comparecencia”),
ya no es parte del mismo artículo de la comparecencia con restricciones, es-
tableciéndose así su autonomía normativa.
Neyra Flores señala que la comparecencia con restricciones se ubica entre

la prisión preventiva y la comparecencia simple. A diferencia del mandato
de detención, no importa una grave afectación a la libertad, en grado de
una privación de libertad forzosa, pero tampoco es una simple libertad o
66
libertad con sujeción al proceso, como la comparecencia simple, pues el en-

causado es objeto de condicionamientos más fuertes[44].
La naturaleza jurídica la comparecencia con restricciones está señalada por

los artículos 287 y 288 del Código Procesal Penal de 2004, que establece el
marco legal para que el juez dicte esta forma de medida cautelar, pudiendo
imponer una de las restricciones o combinar varias de ellas.
Neyra Flores considera que la comparecencia con restricciones es una me-

dida cautelar alternativa a la prisión preventiva, pues se impone cuando el
peligro procesal no es fuerte, pero existen ciertos indicios de su existencia.
Si bien importa una afectación a la libertad esta es reducida, no tanto como
en la comparecencia simple, pero tampoco tan intensa como en la prisión
preventiva[45].
[44] Ídem.
67
CAPÍTULO TERCERO
Detención domiciliaria
1. CONCEPTO
La detención domiciliaria, como su nombre lo indica, se cumple en el domi-

cilio del encausado, lo que no excluye que pueda cumplirse en otro domici-
lio señalado por el juez, con la vigilancia que considere necesaria.
La detención domiciliaria es una forma de restringir la libertad del imputa-

do y puede ser bajo custodia, que se entiende como sinónimo de vigilancia,
o sin custodia, cuando solo se trata de una limitación restringida a la liber-
tad personal.
En cuanto a la naturaleza jurídica del arresto domiciliario, Rosas Castañe-

da[46] afirma que, de acuerdo con el primer párrafo del artículo 143 del Códi-
go Procesal Penal de 1991, puede operar como una forma de comparecen-
cia restringida obligatoria, constituyendo un sustituto de la prisión provisio-
nal, cuando el peligro de fuga se puede evitar razonablemente.
En ese sentido, en el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal de Truji-

llo, del 11 de diciembre de 2004, precisó lo siguiente: “El arresto domicilia-
rio es solo una restricción en comparecencia no equiparable a la detención
preventiva”.
Al tratar este instituto procesal, el legislador da un tratamiento distinto al

enfoque que consideramos debe darse a la detención domiciliaria. Esta
tiene características mixtas, que la sitúa entre la detención preventiva y la
comparecencia, pues es una restricción a la libertad de la persona, menos
[46] ROSAS CASTAÑEDA, Juan Antonio. “La imposibilidad de acumular sucesivamente la detención domiciliaria
y la prisión preventiva”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 154, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, pp. 109-116.
71
dramática que el encierro en un penal, durante el tiempo que dure el pro-

ceso. Basándonos en esta idea, creemos que la naturaleza de la detención
domiciliaria está entre estos dos institutos procesales: la detención y la
comparecencia.
La detención domiciliaria como medida cautelar es asegurativa, pues tiene

por finalidad garantizar que el imputado asista al proceso, lo que no debe
ser entendido como una forma de ejecución penal, como sucede en la legis-
lación norteamericana, donde un sentenciado puede cumplir un tiempo de
su condena en su domicilio y un tiempo en la cárcel.
Esta medida cautelar restrictiva de la libertad ambulatoria obliga al encau-

sado a permanecer en su domicilio o en custodia de otra persona[47], impor-
tando su detención en un lugar mucho más cómodo y seguro, como es un
hogar o domicilio, que de todas formas le proporciona más confort que una
prisión estatal.
Al respecto, el Tribunal Constitucional[48] ha señalado que existen dos gran-

des modelos de regulación de esta medida cautelar, los cuales han sido ob-
jeto de recepción en la legislación comparada:
a) El primero es el modelo amplio de detención domiciliaria, que se ca-

racteriza por las siguientes notas: a) la detención domiciliaria es consi-
derada como una medida alternativa a la prisión provisional; b) tiene
carácter facultativo para el juez; c) el sujeto afecto a dicha medida pue-
de ser cualquier persona; y d) la medida puede ser flexibilizada por ra-
zones de trabajo, de salud, religiosas, entre otras circunstancias justi-
ficativas. Este modelo ha sido acogido, por ejemplo, en Bolivia, Chile
y Costa Rica y más recientemente en el proyecto del Código Procesal
Penal argentino de 2004. En el viejo continente, este modelo ha sido
tratado por los Códigos Procesales de Francia[49], Italia[50] y Alemania[51].
En estos supuestos, las legislaciones suelen acudir a la nomenclatura
“arresto domiciliario” antes que a la de “detención domiciliaria”, a efec-
tos de evitar confusiones con la detención preventiva.
[47] NEYRA FLORES, José. Ob. cit., pp. 536-542.

[49] El Código Procesal francés regula esta medida bajo la fórmula del control judicial (artículo 138.2).
[50] DALIA / FERRAJOLI. Manuale di Diritto Processuale Penale. 3ª edición, Cedam, Milán, 2000, p. 244.
[51] ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 272.
72
b) El segundo modelo es el restringido y sus notas distintivas son: a) la

detención domiciliaria es una medida sustitutiva de la prisión provi-
sional; b) se impone de manera obligatoria en defecto de la aplicación
de la prisión provisional, esto es, cuando no puede ejecutarse la prisión
carcelaria; c) se regula de manera tasada para personas valetudinarias
(vale decir, madres gestantes, mayores de 65 años, enfermos graves,
entre otros); d) excepcionalmente, admite su flexibilización mediante
permisos en casos de urgencia. La Ley de Enjuiciamiento Criminal es-
pañola ha adoptado este modelo. Lo propio ha acontecido con nues-
tro Código Procesal Penal de 2004.
3. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL ARRESTO DOMICILIA-

RIO Y LA DETENCIÓN JUDICIAL PREVENTIVA
El principio de proporcionalidad informa la imposición de toda medida cau-

telar y debe ser entendido como un criterio de ponderación, equilibrio, ra-
zón y justificación aplicado al caso concreto, teniendo en consideración las
características personales del imputado. No se puede aplicar bajo criterios
abstractos, pues en virtud de él el juez debe dictar la medida menos daño-
sa, esto es, la menos gravosa entre las que sean adecuadas razonablemente
para evitar el riesgo que se pretende conjurar
Como consecuencia de la aplicación de este principio, la medida de coer-

ción no debe ser excesiva con relación a la gravedad del hecho ni del even-
tual peligro procesal que se trata de evitar. Lo que busca este principio
es establecer un equilibrio entre la medida a imponer y el interés jurídico
afectado[52].
Neyra Flores señala que el principio de proporcionalidad debe entenderse

como la equivalencia que debe existir entre la intensidad de la medida de
coerción y la magnitud del peligro procesal.
Este principio funciona como el presupuesto clave en la regulación de las

medidas coercitivas en todo Estado de Derecho, y tiene la función de con-
seguir una solución al conflicto entre el derecho a la libertad personal y el
[52] SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 1125-1126. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La problemática de la
detención en la jurisprudencia procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 25-26.
73
derecho a la seguridad del individuo, garantizada por las necesidades inelu-

dibles de persecución penal eficaz[53].
En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC Exp.

Nº 2404-2003-HC/TC (caso Cleofé Artemio Olazábal Roldán, f. j. 2): la me-
dida restrictiva de libertad locomotora (detención domiciliaria) debe su-
jetarse a los principios de subsidiariedad, provisionalidad, razonabilidad y
proporcionalidad[54].
4. DIFERENCIA ENTRE ARRESTO DOMICILIARIO Y DETENCIÓN

PREVENTIVA
El arresto domiciliario es una medida cautelar que se puede imponer al im-

putado en el supuesto de que no fuera procedente su sometimiento a de-
tención preventiva en una cárcel pública, mientras la administración de jus-
ticia tramita el proceso en su contra.
Por lo mismo, debe entenderse que no es una variante de la detención pre-

ventiva, sino más bien “una alternativa” a ella. El arresto domiciliario es “un
especial estado de comparecencia restringida” que tiene características pe-
culiares. Se cumple en la residencia del sindicado, aun cuando nada obsta
que pueda ejecutarse en un lugar distinto a este.
El procesado puede contar con custodia policial, la que puede ser perma-
nente o esporádica, o simplemente no tener asignado efectivo policial algu-
no que verifique el correcto cumplimiento del arresto domiciliario.
El procesado puede ejercer una actividad económica, cuando así lo autorice

el juez de la causa. Tiene el derecho a trabajar dentro del inmueble en que
cumple la medida cautelar o fuera de él.
Además, con autorización judicial, puede egresar de su domicilio a fin

de realizar gestiones personales, v. gr. ejercer su derecho al voto, asistir a

[54] REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 130.
74
centro de salud, etc. El arresto domiciliario no puede prolongarse más de 36

meses[55].
5. EFECTOS DEL ARRESTO DOMICILIARIO Y LA DETENCIÓN PREVENTIVA
Nuestro Tribunal Constitucional, en reiteradas sentencias, ha señalado que

el arresto domiciliario no tiene los efectos de la detención preventiva; no
obstante, constituye la forma más grave de comparecencia restrictiva. De-
be entenderse como una modalidad de mandato de comparecencia, no del
mandato de detención (STC Exp. Nº 2000-2003-HC/TC, del 9 de setiembre
de 2003, caso Jose Chuán Cabrera), de menor magnitud coercitiva que este
(STC Exp. Nº 1840-2003-HC/TC, de fecha 11 de setiembre de 2003, caso Héc-
tor Faisal Fracalossi).
El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que la de-

tención domiciliaria y la prisión preventiva responden a medidas de diferen-
te naturaleza jurídica, en razón del distinto grado de incidencia que generan
sobre la libertad personal del individuo.
“No cabe duda que la detención domiciliaria supone una intromisión a la li-
bertad menos gravosa, pues resulta una menor carga psicológica, debido a
que no es lo mismo permanecer por disposición judicial en el domicilio que
en prisión, siendo menos estigmatizante y evitando el ‘contagio criminal’ al
que se expone con la entrada a un establecimiento penitenciario” (STC Exp.
Nº 18400731-2004-HC/TC, del 16 de abril de 2004, caso Alfonso Villanueva
Chirinos).
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha señalado:
“Tales figuras, desde luego, no pueden ser equiparadas ni en sus efectos

personales, ni en el análisis de sus elementos justificatorios pues, es in-
dudable que la primera de las mencionadas (la detección domiciliaria)
se configura como una de las diversas formas a las que, de manera alter-
nativa, puede apelar el juzgador con el objeto de evitar la segunda de
ellas, esto es, a la detención judicial preventiva que, como se ha expues-
to en la sentencia recaída en el caso Silva Checa contra el Poder Judicial,
[55] GUERRERO SÁNCHEZ, Alex. “El caso Wolfenson”. En: Revista Jurídica Empresarial Law & Management.
Año 1, 2008, p. 29.
75
se trata siempre de una medida cuya validez constitucional se encuen-

tra sujeta a los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabili-
dad, y proporcionalidad, en tanto que comporta una restricción, en tér-
minos plenarios, de la libertad locomotora del afectado con ella.
En este sentido la sentencia N° 0019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005,

que declaró la inconstitucionalidad de la Ley N° 28568, que equipara-
ba el arresto domiciliario a la detención preventiva para los efectos del
computo de la pena, ha sido necesaria para darle seguridad jurídica a
nuestro país, a su vez el carácter vinculante de las sentencias del Tribu-
nal Constitucional de conformidad con el artículo VI del Título Prelimi-
nar del Código Procesal Constitucional, genera consecuencias que van
más allá de los efectos de la cosa juzgada formal, toda vez que su ob-
servancia es no solo para las partes del proceso, sino también para los
poderes y órganos constitucionales y consecuentemente para los casos
futuros similares.
El efecto jurídico de las sentencias del Tribunal Constitucional por su ca-

rácter vinculante tiene que ser acatado por todos los jueces y fiscales de
todas sus instancias, por ser el máximo intérprete de la Constitución, lo
que en doctrina se conoce como el control concentrado, entendemos
que si no existiera una sentencia del TC en un caso concreto, entonces
los jueces y fiscales podrán aplicar el control difuso que la Constitución
señala en el artículo 138”[56].
6. LA DETENCIÓN DOMICILIARIA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE

2004
El Código Procesal Penal de 2004 trata este tipo de restricción únicamente

como una medida cautelar más, alternativa a la prisión preventiva, por ca-
sos humanitarios[57].
La detención domiciliaria no puede ser entendida con carácter absolu-

to, pues la persona afectada puede ejercer válidamente sus derechos
[56] GUERRERO SÁNCHEZ, Alex. Ob. cit., p. 29.

76
fundamentales[58]. El artículo 290 del Código Procesal de 2004 establece los

requisitos de la detención domiciliaria.
“Artículo 290: Detención domiciliaria
1. Se impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder

prisión preventiva, el imputado:
a) Es mayor de 65 años de edad;
b) Adolece de una enfermedad grave o incurable;
c) Sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensible-

mente su capacidad de desplazamiento;
d) Es una madre gestante.
2. En todos los motivos previstos en el numeral anterior, la medida

de detención domiciliaria está condicionada a que el peligro de
fuga o de obstaculización pueda evitarse razonablemente con su
imposición.
3. La detención domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del impu-

tado o en otro que el Juez designe y sea adecuado a esos efectos,
bajo custodia de la autoridad policial o de una institución –pública
o privada– o de tercera persona designada para tal efecto.
Cuando sea necesario, se impondrá límites o prohibiciones a la

facultad del imputado de comunicarse con personas diversas de
aquellas que habitan con él o que lo asisten.
El control de la observancia de las obligaciones impuestas corres-

ponde al Ministerio Público y a la autoridad policial. Se podrá acu-
mular a la detención domiciliaria una caución.
4. El plazo de duración de detención domiciliaria es el mismo que el

fijado para la prisión preventiva. Rige, en lo pertinente, lo dispues-
to en los artículos 273 al 277.
[58] Ídem.
77
5. Si desaparecen los motivos de detención domiciliaria establecidos

en los literales b) al d) del numeral 1), el Juez –previo informe peri-
cial– dispondrá la inmediata prisión preventiva del imputado”.
El tema de la detención domiciliaria ha sido materia de pronunciamiento

por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 6201-2007-PHC/TC, del 10
de marzo de 2008 (caso Moisés Wolfenson Woloch).
El arresto domiciliario no puede ser entendido como un sustituto o símil de

la detención preventiva, teniendo en cuenta que su incidencia y alcance so-
bre el derecho fundamental a la libertad personal (ius ambulandi) es distin-
to. No implica para el imputado la aflicción psicológica que caracteriza a la
reclusión, no pierde la relación con su núcleo familiar y amical, en determi-
nados casos continúa ejerciendo total o parcialmente su empleo, sigue go-
zando de múltiples beneficios que serían ilusorios bajo el régimen de disci-
plina de un establecimiento penitenciario; y en buena cuenta el hogar no es
la cárcel (STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, caso más del 25% del número legal
de miembros del Congreso de la República)[59].
Sin embargo, esto no significa que el arresto domiciliario sea concebido co-
mo una forma de comparecencia que no afecta la libertad individual; por el
contrario, es la forma más grave de comparecencia restringida que la norma
procesal penal ha contemplado porque la intensidad de coerción personal
que supone es de grado inmediato inferior al de la detención preventiva[60].
En la misma línea, el Tribunal ha señalado que:
“(…) la obligación de permanecer, en forma vigilada, dentro del domi-

cilio, es, sin duda, también una limitación seria de la libertad locomo-
tora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues
sucede que esta constituye, entre las diversas fórmulas con las que se
puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento
procesal penal, la más grave” (STC Exp. N° 1565-2002-HC/TC, caso Héc-
tor Chumpitaz Gonzales)[61].
El Tribunal Constitucional resuelve que teniendo en cuenta: a) que la deten-
ción domiciliaria es una medida cautelar que le sigue en grado de intensidad
[59] STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC (fundamento jurídico 4).

[60] Ibídem (fundamento jurídico 5).
78
a la detención preventiva, b) que su dictado supone una restricción de la li-

bertad individual, y c) que el artículo 47 del Código Penal contempla la posi-
bilidad de abonar al cómputo del quantum condenatorio, además de la de-
tención preventiva, la pena multa o limitativa de derechos; resulta razona-
ble y constitucionalmente válido que los días, meses o años de arresto en el
domicilio, a pesar de no existir previsión legal que contemple este supuesto,
sean considerados por el juez a efectos de reducir la extensión de la pena, o
dicho en otros términos, para abonar al cómputo de la pena y contribuir al
cumplimiento de la condena[62].
7. ABONO AL PLAZO DE DETENCIÓN: ARTÍCULO 47 DEL CÓDIGO PENAL
El debate en torno a equiparar el cómputo del arresto domiciliario y de la

detención preventiva fue abordado por la STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, de-
manda de inconstitucionalidad interpuesta por más del 25% del número le-
gal de miembros del Congreso de la República contra la Ley Nº 28568, cuyo
artículo único modificaba el artículo 47 del Código Penal.
8. LEY Nº 28568 QUE EQUIPARÓ LOS DÍAS DE CARCELERÍA CON LOS DE

ARRESTO DOMICILIARIO
Esta norma fue aprobada por el Congreso de la República el 8 de mayo de

2005, siendo observada por el Presidente de la República el 30 de junio de
2005, por lo que fue promulgada por el Congreso el 2 de julio de 2005. Es-
ta ley fue conocida por haber originado la excarcelación de Moisés Wolfen-
son Woloch.
El legislador con la dación de esta ley dio el mismo trato jurídico a ambos
institutos procesales (detención domiciliaria y detención preventiva), con lo
cual implícitamente afirmaba que la detención domiciliaria generaba la mis-
ma incidencia sobre la libertad personal que la producida mientras se cum-
ple pena privativa en un centro penitenciario.
Es decir, el Congreso de la República generó una equivalencia entre el arres-

to domiciliario y la pena privativa de libertad, haciendo que cada día de
79
permanencia en el domicilio o en otro lugar designado equivalga a un día

purgado por el encausado en prisión; lo que resultaba irrazonable y contra-
rio a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
En tal sentido, cuando el proyecto de Ley Nº 12952/2004-CR, que proponía “mo-

dificar el artículo 47 del Código Penal, referente al tiempo de detención prelimi-
nar, preventiva y domiciliaria, que haya sufrido el imputado” se refirió al Códi-
go Procesal Penal de 2004 para sustentar dicha equiparación, cometió un error.
En el Pleno Jurisdiccional llevado a cabo los días 10 y 11 de diciembre de 2004

en la ciudad de Trujillo, tras debatir sobre el tiempo del arresto domiciliario y la
pena privativa de la libertad, se acordó que el tiempo del arresto domiciliario
no se debe computar para el cumplimiento de la pena privativa de la libertad.
La jurisprudencia española ha tratado el tema en reiterados precedentes

que resuelven a favor de considerar que la detención domiciliaria y la pri-
sión provisional tienen la misma entidad. En tal sentido, el Tribunal Consti-
tucional español ha establecido que:
“(…) El juez de instrucción incurrió en un error manifiesto y notorio al

considerar que el arresto domiciliario que sufría el demandante de am-
paro (…) no implicaba la privación de su libertad” (STC 31/1985)[63].
El Código Procesal Penal señala en sus artículos 399, inciso 1, y 490, inciso 2,
que la detención domiciliaria se debe abonar al cómputo de la pena priva-
tiva de libertad y que esta debe aplicarse en los casos que la ley procesal lo
faculta, pero lo que no dice es qué tiempo se debe descontar de la pena pri-
vativa de libertad en razón del arresto domiciliario.
La legislación ha dejado sin resolver el quantum de lo que debería descon-

tarse de la pena privativa de libertad impuesta por razón de la detención
domiciliaria, teniendo en cuenta que esta es menos gravosa que la prisión
preventiva.
Caro Coria[64] sostiene que, sobre la base de una valoración semejante a la

ocurrida en el ámbito de la pena de arresto de fin de semana, el abono debe-
ría ser como mínimo de un día de prisión efectiva por dos de detención do-
miciliaria. No concordamos con este punto de vista, pues no toma en cuen-
[63] Vide: <http: //www.boe.es/g/es/ bases_datos_tc/ doc. php?coleccion=tc&id=SENTENCIA-1985-0031>.

[64] CARO CORIA, Dino Carlos. Ob. cit., p. 6.
80
ta que la mayoría de detenciones domiciliarias se han dispuesto en casos de

corrupción y a personas que no eran mayores de 65 años, no padecían de
una enfermedad grave, no sufrían de incapacidad física permanente, ni en
el caso de las mujeres estaban en estado de gestación.
8.1. Antecedentes
El 11 de mayo de 2005, en ejercicio del derecho de iniciativa previsto en el
artículo 107 de la Constitución y desarrollado en el artículo 75 del Regla-
mento del Congreso, se presentó el Proyecto de Ley Nº 12952/2004-CR, que
proponía “modificar el artículo 47 del Código Penal, referente al tiempo de
detención preliminar, preventiva y domiciliaria, que haya sufrido el imputa-
do”. Los autores de dicho proyecto pertenecían a diferentes grupos políti-
cos: Kuennen Franceza Marabotto, Xavier Barrón Cebreros, Gilberto Díaz Pe-
ralta, Juan Figueroa Quintana, Luis Gonzáles Reynoso, Alcides Llique Ventu-
ra, Jacques Rodrich Ackerman, Doris Sánchez Pinedo, José Taco Llave y Em-
ma Vargas de Benavides.
Posteriormente, se adhirieron al proyecto los siguientes parlamentarios: Je-

sús Alvarado Hidalgo, Alberto Cruz Loyola, Carlos Chávez Trujillo, Tito Cho-
cano Olivera, Luis Gasco Bravo, Víctor Velarde Arrunátegui, Mario Ochoa Var-
gas, Hipólito Valderrama Chávez, Gonzalo Jiménez Dioses, Marcial Ayaipo-
ma Alvarado, Gerardo Saavedra Mesones, Rafael Aita Campodónico y Mi-
chel Martínez González. El texto del proyecto de ley fue el siguiente:
“Artículo único.- Modifícase el artículo 47 del Código Penal, el cual

queda redactado en los siguientes términos:
Artículo 47.- El tiempo de detención preliminar, preventiva y domici-

liaria, que haya sufrido el imputado, se abonará para el cómputo de la
pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada
día de detención.
Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa

de derechos, la detención preliminar, preventiva y domiciliaria, se com-
putará a razón de dos días de dichas penas por cada día de detención”.
El 2 de junio, la Comisión de Justicia y Derechos Humanos aprobó el dicta-
men favorable sustitutorio del aludido proyecto de ley, el cual fue rápida-
mente aprobado por el Pleno del Congreso, con dispensa del trámite de di-
fusión en el portal del Congreso, sin reparto del dictamen a los parlamenta-
rios, sin debate alguno, con 57 votos a favor y ningún voto en contra.
81
8.2. La Ley Nº 28568

Toda vez que el Presidente de la República no promulgó la ley aprobada
dentro del plazo constitucional, el Presidente del Congreso, de acuerdo con
el artículo 108 de la Constitución y el artículo 80 del Reglamento del Con-
greso, con fecha 2 de julio de 2005, ordenó la publicación de la Ley Nº 28568:
“Ley que modifica el artículo 47 del Código Penal”, la cual apareció al día si-
guiente en el diario oficial El Peruano.
“Artículo único.- Modifica el artículo 47 del Código Penal.
Modifícase el artículo 47 del Código Penal, el mismo que quedará re-

dactado de la siguiente manera:
Artículo 47.- El tiempo de detención preliminar, preventiva y domici-

liaria, que haya sufrido el imputado, se abonará para el cómputo de la
pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada
día de detención.
Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa

de derechos, la detención preliminar, preventiva y domiciliaria, se com-
putará a razón de dos días de dichas penas por cada día de detención”.
8.3. La Ley Nº 28577

Mediante esta ley se derogó la Ley Nº 28568 y se restableció la vigencia del
texto anterior del artículo 47 del Código Penal.
El Congreso de la República corrigió su error seis días después de la publi-

cación de la Ley Nº 28568 en el diario oficial El Peruano. Puso fin al error de
equiparar la detención domiciliaria con la pena privativa de libertad a razón
de un día en la cárcel por un día de arresto domiciliario, a efectos del cóm-
puto de la pena. Siendo instituciones de naturaleza jurídica distinta, dicho
criterio de equivalencia fue equívoco[65].
[65] La Ley Nº 28568 (del 3 de julio de 2005), que modificó el artículo 47 del Código Penal, fue derogada por la Ley
N° 28577 (del 9 de julio de 2005).
82
9. TRATAMIENTO DEL ARRESTO DOMICILIARIO Y LA PENA PRIVATIVA

DE LIBERTAD POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional peruano se planteó la cuestión de si resulta razo-

nable que el tiempo de arresto domiciliario (con las características que tiene
en nuestro ordenamiento procesal penal) se compute “día por día” con rela-
ción a la pena privativa de libertad.
Su respuesta, conforme veremos a continuación, es definitivamente no. En

efecto, para el Tribunal “una medida como la descrita vacía de contenido la
finalidad preventivo-general de la pena privativa de libertad, pues reduce
irrazonablemente la posibilidad de que genere un suficiente efecto intimi-
datorio. Además, y lo que es más grave, desvirtúa la posibilidad de que la so-
ciedad afiance su confianza en el orden penitenciario constitucional, pues
se observará con impotencia cómo delitos de naturaleza particularmente
grave son sancionados con penas nimias, o absolutamente leves en relación
al daño social causado. Ello alcanza mayores y perniciosas dimensiones en
una sociedad como la nuestra en la que, de por sí, la credibilidad de la ciuda-
danía en los poderes públicos se encuentra significativamente mellada”[66].
Para el Tribunal Constitucional es importante sopesar y “no prescindir de los

signos que revela la realidad concreta relacionada con la materia de la que
se ocupa la ley que es objeto de control”. En ese sentido, destaca que “al 10
de junio del presente año (de las 75 personas a las que se había impuesto
la medida de arresto domiciliario, 50, es decir, más del 66%, eran personas
acusadas de encontrarse vinculadas con actos de corrupción tanto de la dé-
cada pasada como recientes (Diario La República del 10 de junio de 2005,
p. 6). Es decir, se trata de conductas que no solo resultan contrarias al orden
jurídico penal, sino que se riñen con los más elementales designios de la éti-
ca y la moral, y consiguientemente, con los valores hegemónicos de la axio-
logía constitucional”[67].
Esta posición tiene su basamento teórico en el preámbulo de la Convención

Interamericana contra la Corrupción, ratificada por el Estado peruano el 4 de
abril de 1997, que señala:
[66] STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005.

[67] Ídem.
83
“La corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, aten-

ta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el de-
sarrollo integral de los pueblos;
(...) la democracia representativa, condición indispensable para la esta-

bilidad, la paz y el desarrollo de la región, por su naturaleza, exige com-
batir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones públi-
cas, así como los actos de corrupción específicamente vinculados con
tal ejercicio (...)”.
Estos factores, refiere el Tribunal Constitucional, despejan toda duda res-

pecto a la inconstitucionalidad del precepto impugnado, el cual anula to-
do fin preventivo-general de la pena privativa de libertad, al equipararla con
el arresto domiciliario. Es evidente que la punición benevolente de hechos
que generan un repudio social absoluto y que afectan en grado sumo diver-
sos bienes jurídicos de particular relevancia constitucional, mina la confian-
za de la población en el Derecho, con el consecuente riesgo para la consoli-
dación del cuadro material de valores recogido en la Carta Fundamental[68].
Agrega que la norma resulta también contraria a la finalidad preventivo-es-

pecial de la pena, pues al permitir que el delincuente conciba el arresto do-
miciliario como una limitación de la libertad personal idéntica a la pena pri-
vativa de libertad, se debilita e incluso se descarta toda posibilidad de que
internalice la gravedad de su conducta. Esto resultará particularmente evi-
dente en el caso de delitos de corrupción, en los que los beneficios genera-
dos por la comisión del delito aparecerán como significativamente superio-
res a la gravedad de la pena impuesta como consecuencia de su comisión.
La tendencia a la reiteración de esta conducta es, pues, un peligro inminen-
te para la sociedad[69].
De esta forma, el Tribunal Constitucional concluye afirmando que aun cuan-

do las medidas tendientes a la rehabilitación y resocialización del pena-
do que dispensan nuestros centros carcelarios no son óptimas, la posibili-
dad de que dichos objetivos se cumplan será menor, mientras se reduzca el
tiempo de ejecución de la pena privativa de libertad[70].
[68] Ídem.
[69] Ibídem, (fundamento jurídico 48).
[70] Ibídem, (fundamento jurídico 49).
84
Sobre la base de estas razones, declara inconstitucional la ley cuestionada

en el extremo que permite que el tiempo de arresto domiciliario sea abona-
do para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa
de libertad por cada día de arresto domiciliario, declarando inconstitucional
la frase “y domiciliaria” del primer párrafo del artículo 47 del Código Penal
modificado por el artículo único de la Ley Nº 28568.
10. EL ARRESTO DOMICILIARIO EN EL DERECHO COMPARADO.

LEGISLACIÓN COMPARADA
10.1. España
Las normas que regulan la prisión provisional se encuentran tipificadas en
los artículos 503 y 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) que se-
ñalan lo siguiente:
“Artículo 503
Para decretar la prisión provisional serán necesarias las circunstancias

siguientes:
1. Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los

caracteres de delito.
2. Que este tenga señalado pena superior a la de prisión menor, o

bien que, aun cuando tenga señalada pena de prisión menor o
inferior, considere el Juez necesaria la prisión provisional, atendi-
dos los antecedentes del imputado, las circunstancias del hecho,
la alarma social que su comisión haya producido o la frecuencia
con la que se cometan hechos análogos. Cuando el Juez haya de-
cretado la prisión provisional en caso de delito que tenga prevista
pena inferior a la de prisión mayor, podrá, según su criterio, dejarla
sin efecto, si las circunstancias tenidas en cuenta hubiesen variado,
acordando la libertad del inculpado con o sin fianza.
3. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsa-

ble criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de
dictar el auto de prisión”.
85
“Artículo 504
Procederá también la prisión provisional cuando concurran la primera

y la tercera circunstancia del artículo anterior y el inculpado no hubiera
comparecido, sin motivo legítimo, al primer llamamiento del Juez o Tri-
bunal o cada vez que este lo considera necesario.
No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, aunque el delito tenga

señalada pena superior a la de prisión menor, cuando el inculpado ca-
rezca de antecedentes penales o estos deban considerarse cancelados
y se pueda creer fundadamente que no tratará de sustraerse a la acción
de la justicia y, además, el delito no haya producido alarma ni sea de los
que se cometen con frecuencia en el territorio donde el Juez o Tribunal
que conociere de la causa ejerce su jurisdicción, podrán estos acordar,
mediante fianza, la libertad del inculpado”.
El Tribunal Constitucional español, mediante STC Nº 128/1995 (fundamen-

to 3), señaló que:
“El contenido de privación de libertad, que la prisión provisional com-

porta, obliga a concebirla, tanto en su adopción como en su manteni-
miento, como una medida estrictamente necesaria, de aplicación sub-
sidiaria, provisional y proporcionada a los fines que, constitucionalmen-
te la justifican y delimitan. Se trata de una medida justificada en esencia
por la necesidad de asegurar el proceso y ese fundamento justificativo
traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad y
condiciona, a la vez, su régimen jurídico”.
Asimismo, dicho Tribunal destaca que “es esa finalidad cautelar y no repre-
siva lo que permite acordarla sin vulnerar la presunción de inocencia (…) la
falta de expresión de ese fundamento justificativo afecta a la misma existen-
cia del presupuesto habilitante de la privación de libertad y, por lo tanto, al
derecho fundamental proclamado en el artículo 17 CE”[71].
En el mismo sentido, en la STC Nº 67/1997, del 7 de abril, el Tribunal Cons-

titucional español niega la legitimidad constitucional de unas resoluciones
que, al acordar la prisión, no contenían referencia alguna a los fines que con-
cretamente justificaban dicha limitación de la libertad.
[71] Tribunal Constitucional de España, sentencia 47/2000, del 17 de febrero.
86
Agrega que, junto a lo expuesto en los artículos 503 y 504 de la LECrim, con-
viene recordar los siguientes aspectos relativos a la prisión provisional[72]:
a) Con relación al sustento jurídico de la adopción de la medida de prisión

provisional, destaca la STC 128/1995, de 26 de julio, que, además de su
legalidad (artículos 17.1 y 17.4 CE), “la legitimidad constitucional de la
prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan,
como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión
de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines cons-
titucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medi-
da” (STC Nº 62/1996, de 16 de abril, fundamento 5). Asimismo, de cier-
tos riesgos relevantes que para el desarrollo normal del proceso, para
la ejecución del fallo o, en general, para la sociedad, parten del imputa-
do: “Su sustracción de la acción de la administración de justicia, la obs-
trucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntima-
mente relacionado, la reiteración delictiva”.
b) Las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la pri-

sión provisional deben expresarse en una resolución judicial motiva-
da (SSTC Nº 41/1982, de 2 de julio, 56/1987, de 14 de mayo, 3/1992,
de 13 de enero, y 128/1995, de 26 de julio). Esta motivación ha de ser
suficiente y razonable, “entendiendo por tal que al adoptar y mante-
ner esta medida se haya ponderado la concurrencia de todos los extre-
mos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere,
que esta subsunción, no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde
con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente,
con los fines que justifican la institución de la prisión provisional” (STC
Nº 128/1995, fundamento 4 b).
Respecto a este punto, el Tribunal Constitucional español precisa que la

motivación será razonable cuando sea el resultado de la ponderación
de los intereses en juego –la libertad de una persona cuya inocencia
se presume, por un lado; la realización de la administración de la justi-
cia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro– a partir de toda
la información disponible en el momento en el que ha de adoptarse la
decisión y del entendimiento de la prisión provisional como “una medi-
da de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada
[72] Ídem.
87
a la consecución de los fines” referidos en el párrafo anterior (STC

Nº 128/1995, fundamento 3)[73].
c) A lo mencionado anteriormente, el Tribunal Constitucional español

agrega dos extremos que considera trascendentes, los que afectan el
funcionamiento de esta jurisdicción en su alta tarea de protección del
derecho a la libertad. El primero consiste en que la falta de una moti-
vación suficiente y razonable de la decisión de prisión provisional no
supondrá solo un problema de falta de tutela, propio del ámbito del
artículo 24.1 CE, sino prioritariamente un problema de lesión del de-
recho a la libertad, por su privación sin la concurrencia de un presu-
puesto habilitante para la misma (SSTC Nº 128/1995, fundamento 4
a); 37/1996, fundamento 5; 62/1996, fundamento 2 y 158/1996, de 15
de octubre, fundamento 3). El segundo se refiere a la competencia del
Tribunal Constitucional en esta materia y puede resumirse así: “Corres-
ponde en exclusiva a la jurisdicción ordinaria la constatación y valo-
ración de los antecedentes fácticos justificativos de la medida caute-
lar (STC Nº 40/1987, de 3 de abril, F. 2), ya se refieran a las sospechas
de responsabilidad criminal, ya a los riesgos de fuga, a la obstrucción
de la investigación, a la reincidencia o a otros requisitos constitucio-
nalmente legítimos que pueda exigir la ley (...). No corresponde, pues,
al Tribunal Constitucional determinar en cada caso si concurren o no
las circunstancias que permiten la adopción o el mantenimiento de
la prisión provisional, sino únicamente el control externo de que esa
adopción o mantenimiento se ha acordado de forma fundada, razo-
nada, completa y acorde con los fines de la institución [STC 128/1995,
fundamento 4 b)]”[74].
Plazo razonable
Respecto al plazo razonable que el procesado puede estar detenido sin sen-
tencia, el Tribunal Constitucional español, citando la doctrina del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (sentencias del 27 de junio de 1968 –asun-
to Neumeister c. Austria–, del 10 de noviembre de 1969 –asunto Matznet-
ter–, del 27 de agosto de 1992 –asunto Tomasi c. Francia– y del 26 de enero
[73] Ídem.
[74] Ídem.
88
de 1993 –asunto W. c. Suiza–) y la suya propia (SSTC Nº 128/1995, fundamen-

to 4 y 62/1996, fundamento 5), afirma que si en un primer momento cabría
admitir que para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la pri-
sión provisional su adopción inicial se lleve a cabo atendiendo solamente al
tipo de delito y a la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica
estas circunstancias y por ello en la decisión de mantenimiento de la medi-
da deben ponderarse inexcusablemente los datos personales del preso pre-
ventivo así como los del caso concreto[75].
De esta forma –continúa– “con el Convenio Europeo de Derechos Humanos

y la jurisprudencia de su Tribunal (artículo 10.2 CE), el plazo razonable en
una causa determinada puede ser sensiblemente menor al plazo máximo
legal, atendiendo a la complejidad de la causa, la actividad desplegada por
el órgano judicial, y el comportamiento del recurrente (SSTC Nº 206/1991,
fundamentos 4 y 5, y 8/1990, fundamentos 4 y 5)”[76].
La cuestión estriba en determinar si los retrasos son o no imputables al ór-

gano judicial. Aunque en sentencia posterior, el Tribunal Constitucional es-
pañol ha señalado que “no tiene por qué entrar a dilucidar quién fue el cau-
sante de los retrasos, o si lo fueron todos en algún grado; nos basta con sa-
ber que hubo un retraso injustificado atendiendo al contenido de las co-
municaciones y a los modernos medios de comunicación que existen en-
tre Málaga y Madrid, que es imputable total y exclusivamente a la burocra-
cia judicial y policial, esta última actuando en este caso como mera auxi-
liar de la Audiencia, ‘cuya despreocupación en este caso fue la causa de que
se prolongara indebidamente una situación tan penosa como la estancia
en una cárcel’ (STC Nº 2/1994, fundamento jurídico 5). El órgano judicial no
puede quedar exonerado por la remisión de un recordatorio rutinario y tar-
dío, sin cuidarse de adoptar medidas más contundentes y más eficaces (STC
Nº 2/1994, fundamento jurídico 4)”[77].
10.2. Bolivia
Código de Procedimientos Penales de Bolivia (Ley Nº 1970, del 25 de marzo
de 1999). Libro Quinto: Medidas cautelares, Título II: Medidas cautelares de
carácter personal, Capítulo I: Clases
[75] Tribunal Constitucional español, sentencia 41/1996, del 12 de marzo.

[76] Ídem.
[77] Ídem.
89
“Medidas sustitutivas a la detención preventiva
Artículo 240.- Cuando sea improcedente la detención preventiva y

exista peligro de fuga u obstaculización del procedimiento, el juez o
tribunal, mediante resolución fundamentada, podrá disponer la aplica-
ción de una o más de las siguientes medidas sustitutivas:
1. La detención domiciliaria, en su propio domicilio o en el de otra

persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal disponga. Si
el imputado no puede proveer a sus necesidades económicas o a
las de su familia o si se encuentra en situación de indigencia, el juez
podrá autorizar que se ausente durante la jornada laboral (…)”.
10.3. Argentina
Código Procesal Penal (Ley Nº 23.984, del 4 de setiembre de 1991). Capítu-
lo VI: Prisión preventiva
“Artículo 314: Prisión domiciliaria
El juez ordenará la detención domiciliaria de las personas a las cuales

pueda corresponder, de acuerdo al Código Penal, cumplimiento de la
pena de prisión en el domicilio”.
10.4. Venezuela
Código Orgánico Procesal Penal, 23 de enero de 1998. Título VIII: De las medi-
das de coerción personal; Capítulo IV: De las medidas cautelares sustitutivas
“Modalidades
Artículo 256.- Siempre que los supuestos que motivan la privación ju-
dicial preventiva de libertad puedan ser satisfechos, razonablemente,
con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el
tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deberá im-
ponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las me-
didas siguientes:
1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de

otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene
(...)”.
90
10.5. Colombia
Código de Procedimiento Penal (Ley Nº 600, del 24 de julio de 2000). Título
II: Instrucción, Capítulo V: Detención preventiva
“Artículo 362: Suspensión
La privación de la libertad se suspenderá en los siguientes casos:
1. Cuando el sindicado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años,

siempre que su personalidad y la naturaleza o la modalidad de la
conducta punible hagan aconsejable la medida.
2. Cuando a la sindicada le falten menos de dos (2) meses para el par-

to o cuando no hayan transcurrido seis (6) meses desde la fecha en
que dio a luz.
3. Cuando el sindicado estuviere en estado grave por enfermedad,

previo dictamen de los médicos oficiales.
En estos casos, el funcionario determinará si el sindicado debe perma-

necer en su domicilio, en clínica u hospital. El beneficiado suscribirá un
acta en la cual se compromete a permanecer en el lugar o lugares indi-
cados, a no cambiar sin previa autorización de domicilio y a presentarse
ante el mismo funcionario cuando fuere requerido.
Estas obligaciones se garantizarán mediante caución. Su incumplimien-

to dará lugar a la revocatoria de la medida y a la pérdida de la caución
(...)”.
10.6. Ecuador
Código de Procedimiento Penal (Ley Nº 000. RO/Sup. 360, del 13 de ene-
ro de 2000). Libro Tercero: Las medidas cautelares, Capítulo IV: La prisión
preventiva.
“Sustitución
Artículo 171.- Siempre que se trate de un delito sancionado con pena

que no exceda de cinco años y que el imputado no haya sido condena-
do con anterioridad por delito, el juez o tribunal puede ordenar una o
varias de las siguientes medidas alternativas a la prisión preventiva:
91
1. El arresto domiciliario, con la vigilancia policial que el juez o tribu-

nal disponga (...)
Cualquiera que fuere el delito, la prisión preventiva será sustituida por

el arresto domiciliario en todos los casos en que el imputado o acusado
sea una persona mayor de sesenta y cinco años de edad o que se trate
de una mujer embarazada y hasta noventa días después del parto. En
estos casos también procede la caducidad prevista en el artículo 169 de
este Código”.
10.7. Paraguay
Código Procesal Penal (Ley Nº 1.286, del 8 de julio de 1998). Libro Cuarto:
Medidas cautelares, Título II: Medidas cautelares de carácter personal.
“Artículo 245: Medidas alternativas o sustitutivas de la prisión

preventiva
Siempre que el peligro de fuga o de obstrucción pueda ser evitado por

la aplicación de otra medida menos gravosa para la libertad del imputa-
do, el juez, de oficio, preferirá imponerle en lugar de la prisión preventi-
va, alguna de las alternativas siguientes:
1. El arresto domiciliario, en su propio domicilio o en el de otra perso-

na, bajo vigilancia o sin ella;
No se impondrán estas medidas contrariando su finalidad. Cuando

el imputado no las pueda cumplir por una imposibilidad material
razonable, en especial, si se trata de persona de notoria insolvencia
o disponga del beneficio de litigar sin gastos, no se le podrá impo-
ner caución económica.
En todos los casos, cuando sea suficiente que el imputado preste

juramento de someterse al procedimiento, se decretará la caución
juratoria, antes que cualquiera de las demás medidas (...)”.
10.8. Chile
Nuevo Código Procesal Penal de Chile (Ley Nº 19.696, del 12 de octubre de
2000). Título V: Medidas cautelares personales, Parágrafo 6: Otras medidas
cautelares personales.
92
“Artículo 155.- Enumeración y aplicación de otras medidas caute-

lares personales
Para garantizar el éxito de las diligencias de investigación, proteger al

ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones
del procedimiento o ejecución de la sentencia, después de formalizada
la investigación el tribunal, a petición del fiscal, del querellante o la víc-
tima, podrá imponer al imputado una o más de las siguientes medidas:
La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio

imputado señalare, si aquella se encontrare fuera de la ciudad asiento
del tribunal;
La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada, las

que informarán periódicamente al juez; (...).
El tribunal podrá imponer una o más de estas medidas según resultare

adecuado al caso y ordenará las actuaciones y comunicaciones necesa-
rias para garantizar su cumplimiento (...)”.
11. LEY Nº 29499 DE VIGILANCIA ELECTRÓNICA PERSONAL
El día 20 de enero de 2010 se publicó la Ley Nº 29499, que regula la vigi-

lancia electrónica personal. Este es un mecanismo de control cuya finalidad
es monitorear el tránsito tanto de procesados como de condenados, dentro
de un radio de acción y desplazamiento, teniendo como punto de referen-
cia el domicilio o lugar que aquellos señalen.
El referido mecanismo constituye una alternativa a la restricción del man-

dato de comparecencia en caso de procesados; y actúa como una conver-
sión de la pena para los condenados. Su aplicación está sometida al consen-
timiento expreso del procesado o condenado.
La vigilancia electrónica personal de acuerdo a la ley procede en dos casos:
 Para el caso de los procesados, cuando la imputación se refiera a la pre-
sunta comisión de delitos sancionados con una pena no mayor de 6
años.
 Para el caso de los condenados que tengan impuesta una sentencia
condenatoria de pena privativa de libertad efectiva no mayor de 6
años.
93
Es importante señalar que cuando el juez considere pertinente aplicar este

mecanismo, se llevará a cabo una diligencia especial en la cual estarán pre-
sentes el juez, el fiscal, el abogado defensor, el procesado o condenado y el
personal del Instituto Nacional Penitenciario (INPE), entidad encargada de
la implementación, ejecución y seguimiento del mecanismo de vigilancia
electrónica personal.
Como consecuencia del establecimiento de esta figura en nuestro ordena-

miento, se incorporó el artículo 29-A al CP y se modificaron los artículos 52
del Código Penal, y 135 y 143 del Código Procesal Penal de 1991, así como
los artículos 50, 52, 55 y 56 del Código de Ejecución Penal.
Para el caso de condenados, la vigilancia electrónica personal es un tipo de

pena aplicable por el mecanismo de la conversión luego de impuesta una
sentencia de pena privativa de la libertad, que será dispuesta por el juez a
fin de garantizar el cumplimiento de esta y la resocialización del condenado.
Para el caso de condenados que obtengan los beneficios penitenciarios de

semilibertad o liberación condicional, la vigilancia electrónica personal es
un mecanismo de monitoreo que será impuesto por el juez, a solicitud de
parte, a fin de garantizar el cumplimiento de la pena y la resocialización del
condenado.
La ejecución de esta pena se realizará en el domicilio o lugar que señale el

condenado, a partir de esto se determinará su radio de acción, itinerario,
desplazamiento y tránsito; mientras que para el procesado se fijarán reglas
de conducta previstas por ley.
Su cumplimiento será a razón de un día de privación de libertad por un día

de vigilancia electrónica personal, y se aplicará a los condenados que no ha-
yan sido anteriormente sujetos de sentencia condenatoria por delito dolo-
so, dándose prioridad a los mayores de 65 años, a los que sufran de enfer-
medad grave, discapacidad física permanente, a las mujeres gestantes, y a
las madres o padres con hijos menores o cuyos cónyuges sufran de discapa-
cidad permanente.
Por otro lado, de acuerdo con la modificación del Decreto Legislativo Nº 638,
se ha establecido el uso de la vigilancia electrónica personal como alterna-
tiva al mandato de comparecencia o ante la revocatoria del mandato de de-
tención. Además, el condenado que haya sido beneficiado con la semiliber-
tad o la liberación condicional podrá solicitar el uso de la vigilancia electró-
nica personal como mecanismo de control de la pena, prescindiendo de su
94
comparecencia al juzgado; en ambos casos, de infringir el adecuado uso y

custodia del mecanismo de vigilancia, se revocará el beneficio mencionado.
Esta ley establece la vigilancia electrónica personal con grilletes a fin de mo-
nitorear a los procesados y condenados, dentro de un radio de acción y des-
plazamiento, y con la aceptación expresa del condenado o procesado. Cosa
distinta sucede en la legislación colombiana, en la que no se requiere el con-
sentimiento del procesado o condenado. En EE.UU. es una forma de control
muy usada por su legislación procesal penal para las personas que están so-
metidas a un proceso penal.
Sin embargo, la ley señala que su vigencia será progresiva en los diferentes
distritos judiciales según un calendario oficial a aprobarse posteriormente y
previa elaboración de su reglamento, lo que hasta la actualidad no ha suce-
dido. Consideramos que el reglamento de la ley deberá contener las especi-
ficaciones y precisiones convenientes para que este nuevo sistema de vigi-
lancia ayude en la solución de los problemas penitenciarios como el hacina-
miento de los centros de reclusión, contribuyendo a la reinserción social de
las personas privadas de su libertad.
95
CAPÍTULO CUARTO
La detención judicial
provisional
La detención judicial provisional
1. LA DETENCIÓN JUDICIAL PROVISIONAL
El Tribunal Constitucional peruano considera que si bien la detención judi-

cial preventiva constituye una medida que limita la libertad física, por sí mis-
ma no es inconstitucional. Esto es así porque, en esencia, la detención judi-
cial preventiva constituye una medida cautelar, que se dicta para asegurar
la efectividad de la sentencia condenatoria a dictarse en futuro. No se tra-
ta, entonces, de una medida punitiva. Por lo tanto, solo se justificará cuan-
do existan motivos razonables y proporcionales para su dictado. Por ello, no
solo puede justificarse en la prognosis de la pena que, en caso de expedir-
se sentencia condenatoria, se aplique a la persona que hasta ese momento
tiene la condición de procesada, pues ello supondría invertir el principio de
presunción de inocencia por el de criminalidad[78].
2. PRESUPUESTOS MATERIALES
De acuerdo con el texto del artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991,
se reconocen dos presupuestos para imponer la medida de detención:
a) Existencia de suficientes elementos probatorios de la comisión de un

delito, que vinculen al imputado como autor o partícipe del mismo
(inciso 1).
b) Que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de

pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre
la habitualidad del agente al delito (inciso 2); y
[78] STC Exp. Nº 8323-2005-PHC, del 14 de noviembre de 2005 (asunto: Francisco Ibáñez Romero, fundamento
jurídico 9).
99
c) Existencia de suficientes elementos probatorios para concluir que el

imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción
probatoria (inciso 3).
El Tribunal Constitucional ha confirmado esta doctrina, basándose en los
presupuestos anteriormente citados. Así, refiere que toda medida cautelar,
comprendiendo la detención domiciliaria y la detención judicial preventi-
va, está supeditada a la observancia de dos presupuestos básicos: fumus bo-
ni iuris (apariencia del derecho) y periculum in mora (peligro procesal). El pri-
mero de ellos está referido a la suficiencia de elementos probatorios que
vinculen al imputado con el hecho delictivo, mientras el segundo se refiere
al peligro de que el procesado se sustraiga a la acción de la justicia o pertur-
be la actividad probatoria[79].
La medida de detención preventiva importa respetar el principio favor liber-

tatis, que implica que sea considerada como una medida subsidiaria, provi-
sional y proporcional. En ese sentido, antes de dictarla, el juez debe consi-
derar si el propósito que se persigue con su imposición se puede conseguir
aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad loco-
motora del procesado[80].
La medida de detención puede ser variada por otra menos grave, como la
detención domiciliaria por ejemplo, dado que mientras no exista sentencia
condenatoria se presume que el procesado es inocente. Ello podrá suceder
si se descarta el peligro procesal previamente verificado.
3. PRESUPUESTOS FORMALES
Al respecto, el artículo 2, numeral 24, literal f ), de la Constitución Política es-

tablece que la privación procesal de la libertad requiere mandamiento es-
crito y motivado del juez. A su vez, el artículo 136 primer párrafo del Códi-
go Procesal Penal de 1991 precisa que el mandato de detención será moti-
vado con expresión de los fundamentos de hecho y de derecho en que lo
sustenten.
[79] STC Exp. Nº 2268-2002-HC/TC, del 26 de enero de 2004 (asunto: Moisés Wolfenson Woloch).
[80] STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, del 12 de agosto de 2002 (asunto: Vicente Ignacio Silva Checa, fundamento
jurídico 12).
100
En ese sentido, la escrituralidad de la orden de prisión preventiva es una exi-

gencia constitucional que parte de lo dispuesto en el artículo 139, inciso 5,
de la Carta Constitucional. Mientras que la motivación del auto que dispo-
ne la prisión preventiva tiene como razón esencial que el procesado conoz-
ca los fundamentos por los que es detenido, debiéndose explicitar el proce-
so lógico y mental que ha motivado dicha medida provisional.
Como refiere San Martín Castro, la motivación tiene un doble fundamento: i)

permite el control de la actividad jurisdiccional; y ii) logra el convencimiento
de las partes y los ciudadanos acerca de la corrección y justicia de la decisión,
mostrando una aplicación del Derecho vigente libre de arbitrariedades[81].
El Tribunal Constitucional ha establecido de forma enfática este aspecto,

afirmando que la exigencia de que las resoluciones judiciales sean motiva-
das es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al
mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella,
por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de
conformidad con la Constitución y las leyes (artículo 138 de la Constitución)
y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su dere-
cho de defensa[82].
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha señalado que tratándose de la de-

tención judicial preventiva, la exigencia de la motivación en la adopción o
el mantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues solo de esa ma-
nera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial,
a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de confor-
midad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la deten-
ción judicial preventiva.
En ese sentido, las características que debe tener la motivación de la deten-

ción judicial preventiva son dos: i) Debe ser “suficiente”, esto es, debe expre-
sar por sí misma las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dic-
tarla o mantenerla; ii) Debe ser “razonada” en el sentido de que en ella se ob-
serve la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspec-
tos que justifican la adopción de la medida cautelar, pues de otra forma no
podría evaluarse si es arbitraria por injustificada[83].

[82] STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, del 12 de agosto de 2002 (asunto: Vicente Ignacio Silva Checa, fundamento
jurídico 17).
[83] Ibídem, (asunto: Vicente Ignacio Silva Checa, fundamento jurídico 17).
101
4. LA DETENCIÓN EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO
La libertad constituye una dimensión esencial de la persona, entendida co-

mo libertad general de autodeterminación individual. Se presenta como un
valor superior del ordenamiento jurídico, que se concreta en un conjunto de
manifestaciones a las que la norma suprema concede la categoría de dere-
chos fundamentales (artículo 2, inciso 24, de la Constitución).
Entre los derechos garantizados por el valor libertad se halla la garantía de

legalidad y judicialidad de la privación de libertad, los referidos a los límites
temporales de la detención, los derechos de la persona detenida, las garan-
tías procesales de la detención, su control judicial, entre otros.
Se trata de un derecho elemental que forma parte del contenido mínimo de

la parte dogmática de cualquier Constitución Política. No obstante, no es un
derecho absoluto, pues es susceptible de ser limitado, pero solo por el legis-
lador o el juzgador cuando aplica el derecho legislado, con una justificación
objetiva y razonable.
En efecto, solo la ley puede establecer los casos y la forma en que la restric-
ción o privación de la libertad es posible. Dada la excepcionalidad de la res-
tricción o privación de libertad, se exige proporcionalidad entre el derecho
a la libertad y las razones de su restricción, de modo que se excluyan restric-
ciones de libertad que, por irrazonables, rompan el equilibrio entre el dere-
cho y la limitación.
4.1. Detención policial
La detención policial es aquella privación de la libertad ambulatoria de du-

ración muy breve, dispuesta por la autoridad policial en funciones de Poli-
cía Judicial, en los casos previstos legalmente, y que tiene como única fina-
lidad asegurar al presunto responsable de una infracción penal investiga-
da. El artículo 2, numeral 24, literal f ), de la Constitución Política autoriza la
detención preliminar policial siempre que el afectado sea capturado en fla-
grante delito.
La Constitución no reconoce a otra autoridad, fuera del juez y de la Policía

que pueda ordenar la privación de la libertad de una persona, salvo los su-
puestos estados de excepción constitucional, en los que la privación de la
102
libertad puede provenir de autoridades políticas encargadas del control del

orden público (artículo 137 de la Constitución)[84].
Una vez que se ejecuta la detención, esta debe ser puesta a conocimiento
del fiscal y del juez penal correspondiente, para que actúen de acuerdo con
su competencia. Con esta exigencia se evita el secreto de las detenciones y
la posible incomunicación del detenido.
Ahora bien, la comunicación conjunta al fiscal y al juez solo se exige en los

casos de delito de terrorismo, tráfico ilícito de drogas y espionaje [artículo 2,
inciso 24, literal f ), de la Constitución]. Según lo establece el artículo 10 de la
Ley Orgánica del Ministerio Público, toda detención policial debe ser comu-
nicada al fiscal dentro de las 24 horas.
Asimismo, se exige que la persona detenida sea informada “inmediatamen-

te” [artículo 2, inciso 20, literal i) in fine] y por escrito de las causas de su de-
tención [artículo 2, inciso 20, literal h)], así como que se señale “sin dilación”
y bajo responsabilidad el lugar donde se halla la persona detenida.
La flagrancia delictiva, señala Garberí Llobregat, es una de las formas en que

puede manifestarse exteriormente el delito; en tal sentido, el delito flagran-
te se contrapone al delito clandestino[85]. La flagrancia delictiva abarca los
supuestos en que el agente es sorprendido y capturado en el acto de per-
petración del delito, y es visto en esas circunstancias y huye, siendo captu-
rado en el transcurso de la persecución inmediata. Pero también abarca el
supuesto en que el autor es sorprendido con objetos o huellas que revelan
que acaba de ejecutar un delito (artículo 4 de la Ley Nº 27934).
La detención preliminar policial tiene un plazo de 24 horas, pero puede ex-

tenderse hasta 15 días en los delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo
y espionaje. A fin de que no se produzcan arbitrariedades, la Constitución
incorpora dos garantías: a) que la medida sea comunicada inmediatamen-
te al fiscal y al juez; y b) que el juez puede asumir jurisdicción antes de ven-
cido ese término.
[84] SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 1102-1103.

[85] Citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 1103.
103
5. DETENCIÓN JUDICIAL: PRELIMINAR Y PROVISIONAL
5.1. Detención preliminar judicial

La detención preliminar judicial es una modalidad de detención preliminar
incorporada en el ordenamiento procesal por la Ley Nº 27934, y de forma
extraordinaria para determinados delitos (Ley Nº 27379).
La Ley Nº 27934 regula la intervención de la Policía y el Ministerio Público en

la investigación preliminar del delito. De acuerdo con el inciso b) de su ar-
tículo 1, cuando por razones geográficas o de cualquier otra naturaleza, el
fiscal se encuentre impedido de asumir de manera inmediata la dirección de
la investigación, la Policía Nacional, dejando constancia de este hecho y en
caso de flagrante delito, podrá realizar la captura de los presuntos autores y
partícipes, a los que se les informará sobre sus derechos.
Por su parte, el Ministerio Público durante la investigación preliminar en ca-

sos de urgencia y peligro en la demora, antes de iniciar formalmente la in-
vestigación, podrá solicitar al juez penal, que dicte motivadamente y por es-
crito la detención preliminar hasta por 24 horas cuando no se da el supues-
to de flagrancia (artículo 2). Una vez que se inicia la investigación preliminar,
exista o no flagrancia, el fiscal puede pedir al juez penal la emisión de las
medidas coercitivas establecidas en los artículos 135 y 143 del Código Pro-
cesal Penal de 1991.
Una vez que el juez ordena la detención preventiva solicitada por el fiscal,
esta deberá ser puesta en conocimiento de la Policía Nacional a la breve-
dad posible, de manera escrita bajo cargo, quien la ejecutará de inmediato
(artículo 3).
La Ley Nº 27379 regula la denominada detención preliminar judicial extraor-

dinaria, que se aplica en tres casos: a) delitos perpetrados por una plurali-
dad de personas o por organizaciones criminales, siempre que en su realiza-
ción se hayan utilizado recursos públicos o hayan participado funcionarios o
servidores públicos; b) delitos de peligro común, delitos agravados, delitos
aduaneros y delitos tributarios, siempre que en estos delitos intervengan
una pluralidad de personas o que el agente integre una organización crimi-
nal; y, c) delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, contra la humanidad
y delitos contra el Estado y la defensa nacional.
104
5.2. Prisión judicial preventiva

Está regulada en el artículo 135 y siguientes del Código Procesal Penal de
1991. Puede definirse como la privación de la libertad mediante encarce-
lamiento –ordenada por la autoridad judicial– de un encausado por la co-
misión de un delito, antes de que se haya emitido resolución firme[86]. Su
duración debe ser limitada y estar relacionada con un delito de especial
gravedad.
A efectos de dictar un mandato de detención provisional es necesario que

existan dos componentes: a) el componente fáctico, representado por una
situación de hecho que ponga en peligro el fin esencial de la comunidad; y
b) el componente jurídico, que se concretiza en el principio de justificación
teleológica, que delínea y limita el primer elemento, y consiste en la verifi-
cación de fines constitucionalmente legitimadores de la prisión preventiva
(el deber estatal específico de perseguir eficazmente el delito en el ámbito
del proceso penal).
La medida de detención preventiva es una medida cautelar que importa

respetar el principio favor libertatis, el cual implica que sea considerada co-
mo una medida subsidiaria, provisional y proporcional. En ese sentido, el
juez debe considerar, antes de dictar prisión preventiva, si los fines asegura-
tivos que persigue pueden conseguirse aplicando otras medidas cautelares
menos lesivas para el procesado.
5.3. La detención por particulares

La detención por particulares, o también llamada “arresto ciudadano”, de
acuerdo con el artículo 259 del Código Procesal Penal de 2004, se encuentra
legitimada en el caso de flagrancia delictiva. Cuando el arresto se haya pro-
ducido, el detenido debe ser entregado inmediatamente a la dependencia
policial más cercana.
Se aduce que esta forma de arresto se justifica ante la ausencia de la auto-

ridad policial al momento de la situación de flagrancia delictiva, casos don-
de la aprehensión del autor se faculta a la propia víctima, a un particular o
a un testigo.
105
6. REQUISITOS PARA LA DETENCIÓN
El artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991 establece que el juez pue-
de dictar mandato de detención si existen suficientes elementos probato-
rios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partí-
cipe del mismo; si la sanción a imponerse o la suma de ellas es superior a un
año de pena privativa de libertad o existen elementos probatorios sobre la
habitualidad del agente al delito; y si existen suficientes elementos proba-
torios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o
perturbar la actividad probatoria.
6.1. Apariencia de buen derecho o fumus boni iuris

En el ámbito penal se refiere a la suficiencia de elementos probatorios que
vinculan al imputado con el hecho delictivo. El juez debe realizar un juicio
sobre la probabilidad de la responsabilidad penal, a fin de imponer la me-
dida cautelar correspondiente, la que ha de fundarse en los resultados de
los actos de investigación del procedimiento preliminar o de la actividad
policial[87].
La doctrina procesalista viene exigiendo que la adopción jurisdiccional de

una medida cautelar presuponga un preventivo cálculo de probabilidad so-
bre aquello que podrá ser el contenido de la resolución que ponga fin al
proceso principal.
Esta apariencia de buen derecho o “humo” de buen derecho, cuyo análisis y

constatación se obliga realizar al órgano jurisdiccional junto a un juicio de
probabilidad sobre los peligros derivados por la libertad del imputado, con-
siste en el principal requisito que debe cumplirse para poder decretar una
medida cautelar dentro del proceso penal.
De esta forma, no basta con la sola alegación por el solicitante de la exis-

tencia de una apariencia de buen derecho para obtener la adopción de una
medida cautelar personal, sino que además es necesario que se justifique
y acredite suficientemente tanto los concretos peligros que en el caso par-
ticular se ciernen sobre la efectividad del cumplimiento de la sentencia,
como también la legitimidad de su pretensión principal (hecho punible e
intervención delictiva atribuida).
106
6.2. Peligro por libertad o periculum in mora

En la doctrina procesal civil se acostumbra llamar a este requisito “peligro en
la demora”, pero últimamente, sobre todo en la doctrina española, se alude
al peligro de que el imputado esté en libertad y es por ello que se habla de
periculum libertatis, pues la libertad del imputado podría considerarse pe-
ligrosa para el éxito de las diligencias precisas de investigación de la socie-
dad o del ofendido.
Este presupuesto se refiere al peligro de que el procesado se sustraiga de la

acción de la justicia o perturbe la actividad probatoria. El peligro de que el
imputado siga en libertad se relaciona con el peligro de evasión o de fuga,
que se acrecienta cuanto más grave es la pena del delito incriminado, aun
cuando ello no es el único criterio que valora el juez.
Recordemos que, en esta materia, la estimación de la pena aplicable al im-

putado debe apreciarse en concreto y no en abstracto (no basta con la atri-
bución de un hecho punible gravísimo para dictar de inmediato prisión pre-
ventiva, deben tomarse en cuenta las circunstancias personales del agente,
el grado de desarrollo del delito imputado, las atenuantes de responsabili-
dad penal que concurran, el grado de participación, etc.).
En este sentido, para la configuración normativa de este presupuesto se uti-

lizan dos clases de criterios. Uno abstracto, la gravedad de la pena, porque
es razonable pensar que cuanto más grave sea esta, mayor será la tendencia
a eludirla con la fuga. Y otro concreto, para que el juez valore, atendidas las
circunstancias personales y sociales del imputado, la intensidad del riesgo.
7. RESTRICCIÓN A LA LIBERTAD PERSONAL Y EL MANDATO DE

DETENCIÓN
La detención es una medida cautelar personal de afectación directa a la li-

bertad del imputado, que cumple la función de asegurar su presencia al
proceso penal bajo determinados presupuestos[88].
En ese sentido, la detención judicial se hace necesaria para alcanzar los fi-
nes del proceso penal, esto es, la averiguación correcta de los hechos
107
incriminados, evitando entorpecer el descubrimiento de la verdad históri-

ca, y logrando el sometimiento del imputado al proceso y, eventualmente,
ejecutar la condena[89].
El mandato de detención, conforme explica Roxin, pretende asegurar la eje-

cución de la pena, sirviendo a tres objetivos claramente definidos:[90]
a) Asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal.
b) Garantizar una investigación de los hechos en debida forma, por los ór-
ganos de la persecución penal.
c) Asegurar la ejecución de la pena.

De ningún modo puede ser considerada como una pena anticipada o co-
mo una medida de seguridad originada por la gravedad de la infracción,
por la alarma social que representa el hecho o por la reiteración delictiva del
inculpado.
El juzgador decidirá “teniendo en cuenta las circunstancias del caso, esto es,
que el órgano jurisdiccional será quien valore cuándo debe decretar la pri-
sión preventiva (…) es de propugnar, a nuestro parecer, su procedencia so-
lo en los supuestos en que se pretenda asegurar la presencia del imputado y
la ejecución de la eventual pena, así como aquellos en que se estime conve-
niente para garantizar una adecuada averiguación de los hechos, descartan-
do su imposición en todos aquellos en que la misma alcance visos de pena
anticipada o de medida de seguridad, pues, en tales casos, entendemos que
se conculca el principio de la presunción de inocencia, teniendo presente
como principio in dubio libertas y es en esta aplicación donde vemos de una
manera más inmediata la solución a los problemas de la prisión provisional
o preventiva, pues, aun no teniendo estadística reciente de la población re-
clusa, nos atrevemos a decir que el número de preventivos iguala cuando
menos al de sentenciados, alcanzando aquella una finalidad no acorde con
el espíritu de la Constitución ni con el de los pactos internacionales”[91].
[89] MAIER, Julio B. Cuestiones fundamentales sobre la libertad del imputado y su situación en el proceso penal.
Lerner Editores, Buenos Aires, 1980, p. 16.
[90] ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. 25ª edición, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 257.
[91] Véase: SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 753.
108
8. LA DETENCIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 1991
La detención se encuentra regulada en el artículo 135 y siguientes del Códi-

go Procesal Penal. El artículo 135 señala que el juez puede dictar mandato
de detención si se dan los siguientes presupuestos: i) que existen suficien-
tes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al impu-
tado como su autor o partícipe; ii) que la sanción a imponerse o la suma de
ellas sea superior a un año de pena privativa de libertad o que existan ele-
mentos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito; y iii) que exis-
tan suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado inten-
ta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria, no constitu-
yendo criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia, la
pena prevista en la ley para el delito que se le imputa.
Por su parte, el artículo 136 señala que el mandato de detención debe ser
motivado, con expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que lo
sustenten.
En cuanto al plazo de detención (artículo 137), este no debe ser mayor de

nueve meses en el procedimiento sumario y de dieciocho meses en el pro-
cedimiento ordinario. Tratándose de procedimientos por delitos de tráfico
ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja segui-
dos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas
o del Estado, el plazo límite de detención se duplicará. Si a su vencimiento
no se ha dictado la sentencia de primer grado, deberá decretarse la inme-
diata libertad del inculpado.
El tercer párrafo del artículo 137 señala que solo cuando concurren circuns-
tancias que importen una especial dificultad o una especial prolongación
de la investigación y el inculpado pudiera sustraerse a la acción de la justi-
cia, la detención podrá prolongarse por un plazo igual. Para este caso, se re-
quiere la emisión de un auto debidamente motivado, de oficio por el juez o
a solicitud del fiscal y con conocimiento del inculpado.
El Tribunal Constitucional (STC Exp. Nº 1565-2002-HC/TC, del 5 de agos-

to de 2002) si bien considera que la medida de comparecencia con deten-
ción domiciliaria, dada sus graves connotaciones de restricción a la liber-
tad locomotora, también debe sujetarse a los principios de “subsidiaridad,
provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad”, a los cuales está sujeta
la medida de detención, ello no significa que debamos entenderlas como
109
equivalentes: “tales figuras no pueden ser equiparadas ni en sus efectos per-

sonales, ni en el análisis de sus elementos justificatorios”.
En tal sentido, el Tribunal Constitucional decidió (en la STC Exp. Nº 2717-

2002-HC/TC) que “no es posible acumular el tiempo en que el beneficiario
se encontraba con mandato de detención domiciliaria al tiempo en que es-
tuvo con detención preventiva”. Ciertamente, es necesario un mayor análisis
al respecto para “determinar cuáles son las consecuencias, efectos y alcan-
ces del arresto domiciliario desde la evaluación constitucional del derecho a
la libertad individual y cuáles los que origina la privación de la libertad” (Re-
solución Nº 26, Exp. Nº 033-01-Y3, del 19 de agosto de 2004).
9. LA DETENCIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
El Decreto Legislativo Nº 957 regula la prisión preventiva en el Título III y es-

tablece, en el artículo 268, los mismos presupuestos materiales que exige el
artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991 (antes comentados). Por su
parte, los artículos 269 y 270 establecen en forma expresa los requisitos para
calificar el peligro de fuga y el peligro de obstaculización, respectivamente.
Mientras que el artículo 272 estipula la duración de la prisión preventiva, si-

guiendo casi la misma fórmula del artículo 137 del Código de 1991, pero
con algunos matices diferentes. Así, por ejemplo, señala que la prisión pre-
ventiva no durará más de nueve meses y que tratándose de procesos com-
plejos, el plazo límite de la prisión preventiva no será mayor de 18 meses. De
modo similar al tercer párrafo del artículo 137 del Código de 1991, el artículo
274 del Código de 2004 señala que: “Cuando concurren circunstancias que
importen una especial dificultad o prolongación de la investigación, y que
el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la prisión preventi-
va podrá prolongarse por un plazo no mayor al fijado en el numeral 2 del ar-
tículo 272” (es decir, 18 meses)”.
9.1. La retención
El artículo 205 del Código Procesal Penal de 2004 establece el control de
la identidad policial a través de la Policía Nacional en el marco de sus fun-
ciones. Este dispositivo señala que: “Sin necesidad de orden del fiscal o del
juez, [la Policía] podrá requerir la identidad de cualquier persona y realizar
las comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se hu-
biere hecho el requerimiento, cuando considere que resulta necesario para
110
prevenir un delito u obtener información útil para la averiguación de un he-

cho punible”.
En ese sentido, la Policía podrá requerir, sin necesidad de orden del fiscal o
del juez, la identificación de cualquier persona y realizar las comprobacio-
nes pertinentes, cuando considere que dicha medida resulta adecuada pa-
ra prevenir un delito u obtener información útil en la averiguación de un he-
cho punible.
Asimismo, la Policía Nacional, por sí, dando cuenta al fiscal, o por orden de
este, cuando existan fundadas razones para considerar que una persona
oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes relacionados con un delito,
procederá a registrarla, aunque antes de ello deberá invitar a la persona a
que los exhiba y entregue (artículo 210).
La retención solo podrá durar cuatro horas, tras lo cual se deberá recabar, in-
mediatamente, una orden judicial para extenderla en el tiempo.
Existen dos puntos críticos que conviene señalar: i) sobre la inconstituciona-

lidad o no de la norma que permite la retención de hasta por cuatro horas
para fines de identificación; y ii) sobre la forma en que se faculta a la Policía
Nacional para que practique la clase de restricciones a la libertad personal
que dichas normas permiten.
La detención es una privación de la libertad de gran intensidad que implica

encierro y que se encuentra vinculada con un proceso penal; en tanto que la
retención, si bien es una restricción de la libertad de poca intensidad, impli-
ca también un encierro, aunque este sea temporal y bajo otras condiciones
quizá más favorables. Ahora bien, esta última medida se encuentra relacio-
nada con la función preventiva policial, de control y protección de la segu-
ridad ciudadana, o de identificación de sospechosos, pero que no tiene que
ver con la flagrancia delictiva que consagra el artículo 2, inciso 24, literal f ),
de la Constitución, que precisa que nadie puede ser detenido sino por man-
damiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en ca-
so de flagrante delito.
Respecto a la retención, el Tribunal Constitucional declaró fundada una ac-

ción de hábeas corpus presentada por dos ciudadanos, quienes alegaron
haber sido privados ilegalmente de su libertad por efectivos policiales por el
hecho de no portar sus documentos personales. El Tribunal señaló que fue
una medida inconstitucional, argumentando lo siguiente: “Se constató que
los beneficiarios fueron detenidos y conducidos a la comisaría (…) por no
111
portar documentos personales, esto es, sin que exista el respectivo manda-
to judicial de detención o la circunstancia de flagrante delito que justifique
la detención policial (…), siendo así, la detención practicada por la autori-
dad policial resultó indebida por contravenir el artículo 2, inciso 24, literal f ),
de la Constitución Política del Estado”[92].
10. LÍMITES A LA DETENCIÓN JUDICIAL PREVENTIVA
Respecto al plazo de la detención, el artículo 137 del Código Procesal Penal

de 1991 señala que esta no durará más de nueve meses, en el procedimien-
to sumario, y de dieciocho meses en el procedimiento ordinario, siempre y
cuando se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 135 del men-
cionado Código [fumus boni iuris y periculum in mora].
La citada norma también señala que en los procedimientos por delitos de

tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza comple-
ja, seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de
personas, o del Estado, el plazo límite de detención se duplicará. Si a su ven-
cimiento no se ha dictado la sentencia de primer grado, deberá decretarse
la inmediata libertad del inculpado.
El segundo párrafo de la norma antes aludida agrega que cuando concurren

circunstancias que importen una especial dificultad o una especial prolon-
gación de la investigación y el inculpado pudiera sustraerse a la acción de
la justicia, la detención podrá prolongarse por un plazo igual. Sin duda, es-
te párrafo es el que ha suscitado polémica, pues si el plazo máximo de la de-
tención puede ser de 36 meses en el procedimiento ordinario, tiempo con-
siderado más que razonable para que una persona permanezca detenida
provisionalmente, resultaría desproporcionado que dicho plazo se prolon-
gue por otros 36 meses (6 años en total) sin que se dicte sentencia, sea esta
absolutoria o condenatoria.
En efecto, el propio dispositivo legal (artículo 137) contempla la posibili-

dad de apartarse del plazo máximo fijado en su primer párrafo (36 meses)
para exponer en su segundo párrafo que en caso “concurran circunstan-
cias que importen una especial dificultad o una especial prolongación de la
[92] STC Exp. Nº 1045-99-HC/TC, del 9 de diciembre de 1999.
112
investigación y que el inculpado pudiera sustraerse a la acción de la justicia”

es posible “prolongar la detención por un plazo igual”, al fijado de 36 meses.
Sin embargo, dicha prolongación contravendría el artículo 7.5 de la Conven-

ción Americana sobre Derechos Humanos que estipula: “Toda persona dete-
nida (...) tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser
puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso”.
Como refiere el Tribunal Constitucional, “el derecho a que la prisión pre-

ventiva no exceda de un plazo razonable, no se encuentra expresamente
contemplado en la Constitución. Sin embargo, se trata de un derecho que
coadyuva el pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razonabi-
lidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad que de-
be guardar la aplicación de la prisión provisional para ser reconocida como
constitucional. Se trata, propiamente, de una manifestación implícita del
derecho a la libertad personal reconocido en la Carta Fundamental (artículo
2, inciso 24, de la Constitución) y, en tal medida, se funda en el respeto a la
dignidad de la persona humana”[93].
De esta forma, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha esta-

blecido en el Informe Nº 12/96 (caso 11.245, Jorge A. Jiménez) que “el Estado
debe probar la culpa dentro de un plazo razonable para asegurar e institu-
cionalizar la confianza en la imparcialidad procesal del sistema. El principio
de legalidad que establece la necesidad de que el Estado proceda al enjui-
ciamiento penal de todos los delitos, no justifica que se dedique un periodo
de tiempo ilimitado a la resolución de un asunto de índole criminal. De otro
modo, se asumiría de manera implícita que el Estado siempre enjuicia a cul-
pables y que, por lo tanto, es irrelevante el tiempo que se utilice para probar
la culpabilidad, dado que el acusado debe ser considerado inocente hasta
que se pruebe su culpabilidad”.
La comisión agrega que “para determinar si una detención es razonable

siempre debe hacerse un análisis de cada caso, y que los Estados miembros
de la convención no tienen la obligación de fijar un plazo fijo para la pri-
vación de libertad previa a la sentencia que sea independiente de las cir-
cunstancias de cada caso. En vista de que no es posible establecer criterios
[93] STC Exp. Nº 2915-2004-HC/TC, del 23 de noviembre de 2004 (asunto: Federico Tiberio Berrocal Prudencio,
fundamento jurídico 5).
113
abstractos para un ‘plazo razonable’, se debe hacer un análisis de qué es lo

razonable a la luz de los hechos específicos correspondientes a cada caso”.
Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano[94] ha sostenido que no es

posible establecer en abstracto un único plazo a partir del cual la prisión
provisional pueda reputarse como irrazonable. Ello implicaría asignar a los
procesos penales una uniformidad objetiva e incontrovertida, supuesto que
es precisamente ajeno a la grave y delicada tarea que conlleva merituar la
eventual responsabilidad penal de cada uno de los individuos acusados de
la comisión de un ilícito.
Este criterio es compartido, por ejemplo, por el Tribunal Europeo de Dere-

chos Humanos (TEDH), al referir que “el plazo razonable (...) no puede tradu-
cirse en un número fijo de días, semanas, meses o años, o en varios perio-
dos dependiendo de la gravedad del delito” (caso Stegmuller. Sentencia del
10 de noviembre de 1969, párrafo 4). Por ello, para determinar si dicha ra-
zonabilidad ha sido rebasada, es preciso atenerse a las específicas circuns-
tancias de cada caso concreto. “Sin embargo, la imposibilidad de establecer
un plazo único e inequívoco para evaluar la razonabilidad o irrazonabilidad
de la duración de la prisión preventiva, no impide el establecimiento de cri-
terios o pautas que, aplicadas a cada situación específica, permitan al juez
constitucional determinar la afectación del derecho constitucional a no ser
privado de la libertad preventivamente más allá del tiempo razonablemen-
te necesario”.
11. CRITERIOS DE EVALUACIÓN DE LA RAZONABILIDAD DEL PLAZO DE

LA PRISIÓN PREVENTIVA
El Tribunal Constitucional ha establecido tres criterios a efectos de evaluar

el plazo razonable de la detención provisional, tomando como premisa que
dicha medida debe ser concebida como cautelar y excepcional, pues de lo
contrario se convertiría en un instrumento de excesiva aflicción física y psi-
cológica para quien no tiene la condición de condenado, resquebrajando
[94] STC Exp. Nº 003-2005-PI/TC, del 9 de agosto de 2006 (fundamento jurídico 303); asimismo, la STC Nº 02915-
2004-HC/TC.
114
su capacidad de respuesta en el proceso y mellando el propio principio de

dignidad[95].
En ese sentido, el Tribunal precisa que, a efectos de determinar la razonabi-

lidad del plazo de detención, es preciso evaluar: a) la conducta de las auto-
ridades judiciales en el sentido de si el juez penal ha procedido con la “dili-
gencia especial” debida en la tramitación del proceso, b) la complejidad del
asunto, y c) la actividad procesal del interesado (caso Coth, Sentencia del TE-
DH del 12 de diciembre de 1991, párrafo 77; caso Genie Lacayo. Sentencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 27 de enero de 1995.
Serie C, núm. 21, párrafo 77)[96].
12. ACTUACIÓN DE LOS ÓRGANOS JUDICIALES: PRIORIDAD Y DILIGENCIA

DEBIDA
En lo que respecta a la actuación de los órganos judiciales, el Tribunal Cons-

titucional refiere que es preciso evaluar el grado de celeridad con el que se
ha tramitado el proceso, sin perder de vista el especial celo que es exigible
a todo juez encargado de dilucidar una causa en la que se encuentra un in-
dividuo privado de su libertad. En tal sentido, serían especialmente censu-
rables, por ejemplo, la demora en la tramitación y resolución de los recursos
contra las decisiones que imponen o mantienen la detención preventiva; las
indebidas e injustificadas acumulaciones o desacumulaciones de procesos;
o, como estableciera el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los repeti-
dos cambios de juez instructor, la tardanza en la presentación de un peritaje
o en la realización de una diligencia en general (caso Clooth, párrafo 45)[97].
Asimismo, el Tribunal precisa que la falta de diligencia de los órganos judi-

ciales tendría lugar, incluso, en aquellos supuestos en los que su actuación
se viera “formalmente” respaldada por el ordenamiento legal, puesto que,
tal como ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “(...)
nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y mé-
todos que –aun calificados de legales– puedan reputarse como incompa-
tibles con el respeto de los derechos fundamentales del individuo, por ser,
[95] STC Exp. Nº 2915-2004-HC/TC, del 23 de noviembre de 2004 (asunto: Federico Tiberio Berrocal Prudencio,
fundamento jurídico 19).
[96] Ibídem, (asunto: Federico Tiberio Berrocal Prudencio, fundamento jurídico 21).
115
entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad”

(caso Gangaram Panda. Sentencia del 4 de diciembre de 1991. Serie C, núm.
12, párrafo 47). El análisis de la debida o indebida actuación por parte de
las autoridades judiciales, debe abarcar el tiempo transcurrido desde que
la persona se encuentra efectivamente detenida, hasta el dictado de la sen-
tencia (caso Wemhoff. Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos del 27 de junio de 1968, párrafo 16)[98].
13. COMPLEJIDAD DEL ASUNTO
Un segundo criterio constituye la complejidad del asunto. Para valorar dicha

complejidad debe repararse en factores tales como la naturaleza y grave-
dad del delito (caso Tomasi. Sentencia del TEDH del 27 de agosto de 1992),
los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el es-
clarecimiento de los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o al-
gún otro elemento que permita concluir, con un alto grado de objetividad,
que la dilucidación de una determinada causa resulta particularmente com-
plicada y difícil[99].
14. ACTIVIDAD PROCESAL DEL DETENIDO
Por último, el Tribunal recurre, como tercer criterio para determinar la razo-
nabilidad del plazo de detención, a la valoración de la actividad procesal del
detenido, es decir, distingue el uso regular de los medios procesales que la
ley prevé y la falta de cooperación mediante la pasividad absoluta del impu-
tado (muestras ambas del ejercicio legítimo de los derechos que el Estado
Constitucional permite), de la denominada “defensa obstruccionista” (signo
inequívoco de la mala fe del procesado y, consecuentemente, recurso repu-
diado por el orden constitucional).
En ese sentido, “(...) la demora solo puede ser imputable al acusado si este ha
abusado de su derecho a utilizar los resortes procesales disponibles, con la
intención de atrasar el procedimiento” (Informe N° 64/99, caso 11.778, Ruth
116
del Rosario Garcés Valladares. Ecuador, 13 de abril de 1999. Asimismo, caso

Wemhoff, TEDH, párrafo 2, y caso Neumeister, TEDH, párrafo 2)[100].
El Tribunal Constitucional señala que entre las conductas que podrían ser
merituadas como intencionalmente dirigidas a obstaculizar la celeridad del
proceso, se encuentran la interposición de recursos que desde su origen y
de manera manifiesta, se encontraban condenados a la desestimación, o las
constantes y premeditadas faltas a la verdad que desvíen el adecuado cur-
so de las investigaciones. Es pertinente tener presente que “si bien todo pro-
cesado goza del derecho fundamental a la no autoincriminación, una de cu-
yas manifestaciones incluso autoriza al inculpado a guardar un absoluto si-
lencio y la más imperturbable pasividad durante el proceso, en el correc-
to supuesto de que debe ser la parte acusatoria la encargada de desvane-
cer la inocencia presunta, ello no le autoriza para que mediante actos positi-
vos se desvíe el camino del aparato estatal en la búsqueda de la verdad den-
tro del proceso” (STC Exp. Nº 0376-2003-HC/TC, fundamento 9, caso Bozzo
Rotondo)[101].
Asimismo, “las recusaciones constituyen una hipótesis corriente y que sue-

le demorar el curso de un proceso. Aun cuando tales situaciones no justi-
fiquen retardos irrazonables, sí cabe descartar la defensa (del encausado)
basada en que, durante su resolución, es posible que intervenga otro juez:
pues aunque esto fuese teóricamente posible, lo cierto es que difícilmente
puede pedírsele a otro magistrado que prosiga inmediatamente con la ins-
trucción, sobre todo si esta es prolongada y compleja, pues la sola ‘puesta
en autos de aquel puede necesitar mucho tiempo’”[102].
Por el contrario, no podría generar perjuicios para el procesado la repetida

presentación de recursos que tengan por objeto la reevaluación de la per-
tinencia y suficiencia de las razones que, prima facie, legitimaron el dictado
del mandato de detención en su contra. Y es que dicha evaluación constan-
te constituye un deber del juez penal, aun en circunstancias en las que no
medie una solicitud de parte, de manera tal que, desde el mismo instante en
que se desvanece la pertinencia de los motivos que sirvieron de fundamen-
to para el dictado de la medida, esta debe ser revocada.
117
CAPÍTULO QUINTO
Tratamiento jurisprudencial de
la comparecencia con arresto
domiciliario en el Perú
Tratamiento jurisprudencial
de la comparecencia con arresto
domiciliario en el Perú
1. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: CASOS DE HÁBEAS

CORPUS QUE CUESTIONAN LA MEDIDA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD
(ARRESTO DOMICILIARIO)
1.1. Caso Bueno Aceña

Román Bueno Aceña fue procesado por un delito culposo. Luego de que el
Trigésimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima ordenó la me-
dida cautelar de comparecencia restringida en su forma de arresto domici-
liario, el accionante cuestionó la medida interponiendo hábeas corpus. El
Tribunal Constitucional en sus fundamentos números 5, 6 y 7 establece que
se trata de una afectación a la libertad individual del beneficiario, pues el
procesado estuvo más de veintidós meses sin sentencia, siendo restringida
su libertad con la medida de detención domiciliaria, solo con la autorización
judicial de ausentarse de su domicilio para trabajar.
El Tribunal Constitucional apreció que era excesiva la prolongación del pro-

ceso penal del beneficiario, existiendo una severa restricción de su libertad
individual a causa de la medida de detención domiciliaria impuesta, medida
cautelar que después de la detención es una de la más aflictivas dentro de
la escala coercitiva que prevé nuestro ordenamiento procesal penal. A crite-
rio del Tribunal, el cual compartimos, existe razón para que su aplicación y el
plazo de su duración sea dosificado, teniendo en consideración la existencia
del peligro de fuga u obstrucción probatoria por parte del procesado, que
en este caso no fueron probadas.
El Tribunal expresa en su fundamento jurídico 7 que la medida de arresto

domiciliario deberá ser cambiada por una medida menos gravosa a su li-
bertad, en razón del derecho a la presunción de inocencia que le asiste al
encausado y que prohíbe la conversión de las medidas de coerción en una
suerte de pena anticipada.
121
En consecuencia, habiéndose acreditado la afectación de la libertad indi-

vidual del beneficiario declararon fundado el hábeas corpus, disponiendo
que se deje sin efecto la medida cautelar de detención domiciliaria, sin per-
juicio de tomarse las medidas que aseguren su presencia al proceso (STC
Exp. Nº 066-2000-HC/TC).
1.2. Caso Blanca Nélida Colán

Blanca Nélida Colán Maguiño, ex fiscal de la Nación, presentó un hábeas cor-
pus contra la resolución judicial que confirmó la improcedencia de su soli-
citud de revocatoria del mandato de detención por el de comparecencia
restringida.
En este caso, el Tribunal Constitucional señaló que no existen elementos

de convicción que permitan aseverar que la cuestionada resolución se ha-
ya dictado en forma subjetiva, arbitraria o inconstitucional. Asimismo, indi-
có que el juicio de razonabilidad que sustentó la resolución que declaró im-
procedente la citada petición, se adecuó a las condiciones legales que esta-
blece el segundo párrafo del artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991.
Para el Tribunal, los actos de investigación realizados en el proceso no apor-

tan elementos probatorios de relevancia procesal que conduzcan a la varia-
ción de la medida coercitiva de detención solicitada por la recurrente. Por
estas razones, declaró infundado el hábeas corpus (STC Exp. Nº 1730-2002-
HC/TC, del 10 de diciembre de 2002).
1.3. Caso Silvana Montesinos

Silvana Montesinos Becerra, hija del ex asesor presidencial Vladimiro Mon-
tesinos, interpuso un hábeas corpus contra la resolución que dispuso variar
el mandato de comparecencia por el de detención, alegando que no exis-
tían razones para ello, ya que había cumplido con las reglas de conducta exi-
gidas por la ley.
El Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda porque estaba

pendiente de resolución en el Poder Judicial un recurso de apelación inter-
puesto contra la misma resolución judicial, observándose, en consecuencia,
que la defensa de la actora estaba haciendo uso de los medios impugnato-
rios que la ley le franquea dentro del proceso penal.
En suma, para el Tribunal, antes de formularse el hábeas corpus debió es-

perarse la resolución judicial o, en su defecto, impugnar el silencio de la
122
instancia llamada a resolver dicho recurso (STC Exp. Nº 252-2002, del 22 de

setiembre de 2002).
1.4. Caso Héctor Chumpitaz

El Tribunal declaró infundada la solicitud de hábeas corpus presentada por
Héctor Chumpitaz Gonzales, quien cuestionaba su mandato de detención
domiciliaria. El Tribunal justificó dicha restricción a su libertad personal,
puesto que en el proceso penal que se le seguía existían suficientes elemen-
tos de prueba que lo vinculaban con el delito instruido, con la posibilidad de
imponerle una pena superior a los cuatro años, dada la gravedad de los he-
chos objeto de juzgamiento.
Un voto singular discrepa del fallo, pues considera que en dicho caso no se
cumplía con el requisito de riesgo de fuga (peligro procesal) para que pro-
ceda el arresto domiciliario (STC Exp. Nº 1565-2002, publicada el 12 de se-
tiembre de 2002).
1.5. Caso Vicente Silva Checa

El recurrente interpuso un hábeas corpus cuestionando el mandato de de-
tención preventiva dictado en su contra, por considerar que no se había eva-
luado correctamente si en su caso concurren los requisitos establecidos en
el artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991 para dictarse esta medida.
Según el Tribunal, en este caso no se afectó el principio de proporcionali-

dad, al denegarse la libertad provisional del recurrente, pues, aparte de la
suficiencia de elementos probatorios existentes sobre su responsabilidad
penal, se verificó perturbación de la actividad probatoria en el proceso, por
lo que declaró infundada la demanda (STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, del 16
de agosto de 2002).
1.6. Caso Lizier Corbetto

El Tribunal Constitucional declaró infundado el hábeas corpus inter-
puesto a favor de José Lizier Corbetto, cuya finalidad era dejar sin efec-
to la medida cautelar de detención dictada en su contra, por considerar-
se que había sido emitida en aplicación retroactiva de la nueva legislación
anticorrupción.
El Tribunal señaló que el mandato de detención se sustentó en el artícu-

lo 135 del Código Procesal Penal de 1991, disposición preexistente en el
123
momento de dictarse la citada medida cautelar, por lo que la alegación de

que se haya aplicado retroactivamente la ley no era cierta (STC Exp. Nº 1248-
2001-HC/TC, del 28 de febrero de 2002).
1.7. Caso Luis Bedoya de Vivanco

El 29 de enero de 2002, el Tribunal Constitucional, en una sentencia que re-
sultó polémica, declaró fundado el recurso de hábeas corpus presentado
por el ex alcalde de Miraflores, Luis Bedoya de Vivanco, a quien se le procesó
por presuntos actos de corrupción realizados con Vladimiro Montesinos To-
rres durante el gobierno del expresidente Alberto Fujimori Fujimori.
El Tribunal Constitucional señaló que en este caso no se cumplieron los re-

quisitos establecidos en el artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991
para que se dicte orden de detención en contra del encausado.
En sus fundamentos, el Tribunal señaló que no existieron suficientes ele-

mentos de juicio para que se le haya dictado la orden de detención por el
supuesto delito de peculado, entendemos por no cumplirse con el primer
presupuesto del artículo 135 del citado Código, que requiere que existan su-
ficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al
imputado como autor o partícipe del mismo (prueba suficiente).
Además, consideró “que la conducta del procesado no permite concluir, ra-

zonablemente, que al ser puesto en libertad evadirá la acción de la justicia”;
en otras palabras, que no existió peligro de fuga o de perturbación de la ac-
tividad probatoria (peligro procesal).
En consecuencia, señaló que “se ha vulnerado el debido proceso, al no me-

rituarse los hechos a la luz de los alcances del artículo 135 del Código Pro-
cesal Penal y del principio constitucional in dubio pro reo”. Sobre la base de
estos argumentos, el Tribunal ordenó la excarcelación de Luis Bedoya de Vi-
vanco, sin perjuicio de que se adopten las medidas procesales pertinentes
para asegurar su presencia en el proceso penal (STC Exp. Nº 139-2002-HC/
TC, del 5 de febrero de 2002).
1.8. Caso Laura Cecilia Bozzo Rotondo

En primer término, es pertinente señalar que, tal como ocurriera en el caso
Chumpitaz Gonzales (STC Exp. Nº 1565-2002-HC/TC), en el presente proce-
so (STC Exp. Nº 0376-2003-HC/TC) no nos encontramos ante un supuesto de
prisión provisional, sino ante uno de comparecencia restrictiva.
124
En efecto, tal como está regulada en nuestra legislación procesal penal, la

detención domiciliaria no aparece como una forma de detención judicial
preventiva, sino, antes bien, como una alternativa frente a esta. Y es que, tal
como quedó establecido en la sentencia antes aludida, si bien ambas figu-
ras, al estar encaminadas a asegurar el éxito del proceso penal, responden
a la naturaleza de las medidas cautelares, no pueden ser equiparadas ni en
sus efectos personales ni en sus elementos justificatorios, dado el distinto
grado de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo.
Empero, no es ajeno al Tribunal que, entre las alternativas frente a la deten-

ción judicial preventiva, la detención domiciliaria es la que aparece como
la más seria y limitativa de la libertad personal, razón por la que su validez
constitucional también se encuentra sujeta a los principios de subsidiarie-
dad, razonabilidad, provisionalidad y proporcionalidad.
Por lo demás, la limitación del derecho a la libertad locomotora no res-

ponde a juicios de responsabilidad, sino a criterios de índole preventivo
o cautelar, orientados, fundamentalmente, a asegurar el éxito del proce-
so penal.
Tal como dejara sentado este Tribunal en el caso Silva Checa (STC Exp.
Nº 1091-2002-HC/TC): “El principal elemento a considerarse con el dictado
de (una) medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el
procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relación con el in-
terés general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como re-
prochables jurídicamente. En particular, el peligro de que el procesado no
interferirá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la
justicia. Tales fines deben ser evaluados en conexión con distintos elemen-
tos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en
forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupación,
bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le impi-
dan ocultarse o salir del país o sustraerse de una posible sentencia prolon-
gada” (fundamento 18).
1.9. Caso Moisés Wolfenson Woloch

En esta sentencia el Tribunal estimó que el arresto domiciliario, de acuer-
do con lo establecido por el artículo 143 del Código Procesal Penal de 1991,
es una modalidad del mandato de comparecencia (medida cautelar de na-
turaleza personal) que el juez dicta cuando no corresponde la detención
preventiva.
125
Por lo tanto, el arresto domiciliario no puede ser entendido como un símil

de la detención preventiva, más aún si ambos difieren en cuanto a su inci-
dencia sobre el derecho fundamental a la libertad personal; y ello porque en
el primero el ius ambulandi se ejerce con mayores alcances, no existe la aflic-
ción psicológica que caracteriza a la reclusión, no se pierde la relación con el
núcleo familiar y amical, en determinados casos se continúa ejerciendo to-
tal o parcialmente el empleo, se sigue gozando de múltiples beneficios (de
mayor o menor importancia) que serían ilusorios bajo el régimen de discipli-
na de un establecimiento penitenciario, y, en buena cuenta, porque el hogar
no es la cárcel (STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC).
Sin embargo, esto no significa que el arresto domiciliario sea concebido co-
mo una forma simple de comparecencia que no afecta en nada la libertad
individual; por el contrario, es la forma más grave de comparecencia restrin-
gida que la norma procesal penal ha contemplado, porque la intensidad de
coerción personal que supone es de grado inmediato inferior al de la deten-
ción preventiva.
En la misma línea, este Tribunal ha señalado que “(…) la obligación de per-

manecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda, también
una limitación seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto,
debe necesariamente justificarse, pues sucede que esta constituye, entre
las diversas fórmulas con las que se puede decretar la comparecencia res-
trictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la más grave” (STC Exp.
Nº 1565-2002-HC/TC).
Y si se quiere seguir argumentando a favor de entender el arresto domici-

liario como una forma de restringir la libertad individual, cabe recordar la
STC N° 2663-2003-HC/TC, donde este Tribunal delineó la tipología de há-
beas corpus y admitió su procedencia cuando se producen ciertas situacio-
nes que suponen una perturbación en el libre ejercicio de la libertad indivi-
dual, tales como el establecimiento de rejas, seguimientos injustificados de
autoridad incompetente, citaciones policiales reiteradas, vigilancia al domi-
cilio (hábeas corpus restringido). Por lo tanto, si este Colegiado ha entendi-
do que estos hechos son capaces de restringir la libertad individual, ¿cómo
no puede producir dicho efecto el arresto domiciliario?
Entonces, teniendo en cuenta: a) que la detención domiciliaria es una medi-

da cautelar que le sigue en grado de intensidad a la detención preventiva;
b) que su dictado supone una restricción de la libertad individual; y, c) que el
artículo 47 del Código Penal contempla la posibilidad de abonar al cómputo
126
del quantum condenatorio el tiempo de detención preventiva, así como la

pena multa o limitativa de derechos, resulta razonable que los días, meses o
años de arresto en domicilio sean considerados por el juez a efectos de re-
ducir la extensión de la pena, o dicho en otros términos, para abonar al cóm-
puto de la pena y contribuir al cumplimiento de la condena (aun cuando no
exista previsión legal que contemple este supuesto).
1.10. Caso Alex Wolfenson Woloch

En la STC Exp. Nº 2712-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional señaló con
acierto:
“(...)
4. Que la detención domiciliaria es distinta de la detención judicial

preventiva; sin embargo, la orden de permanecer, en forma vigi-
lada, dentro del domicilio también es una limitación seria de la li-
bertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamen-
te justificarse al tratarse de una medida cautelar y no de una san-
ción. Cabe, entonces, analizar la resolución impugnada en el pre-
sente caso, en relación con el peligro procesal. Allí, el juzgador se
refiere a los elementos relacionados con el periculum in mora, y no
obstante que descarta la petición de que se imponga al actor el
mandato de detención solicitado por la procuraduría, sustentán-
dose en que ‘al analizar la concurrencia del presupuesto relativo al
riesgo de fuga, la conducta procesal observada hasta el momento
por el inculpado, disuade de su presencia’ (cuarto considerando); le
impone la medida de arresto domiciliario considerando ‘las delica-
das circunstancias del caso’, es decir, luego de analizar los elemen-
tos que permiten establecer una vinculación del procesado con la
comisión del delito, i.e., el fumus boni iuris.
5. Que, como ya lo ha expuesto este Colegiado en el caso Silva Checa

(STC Exp. N° 1091-2002-HC/TC) y reiterado en los casos Chumpitaz
Gonzales (STC Exp. N° 1565-2002-HC/TC) y Bozzo Rotondo (STC Exp.
N° 376-2003-HC/TC), ‘el principal elemento a considerarse en el
dictado de [una] medida cautelar debe ser el peligro procesal que
comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomo-
tora, en relación con el interés general de la sociedad para reprimir
conductas consideradas como reprochables jurídicamente. En par-
ticular, el peligro de que el procesado no interferirá u obstaculizará
127
la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia. Tales fines

deben ser evaluados en conexión con distintos elementos que, an-
tes y durante el desarrollo del proceso, puedan presentarse y, en
forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocu-
pación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razona-
blemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse a una
posible sentencia prolongada’ (fundamento 18)”.
1.11. Caso Grace Mary Riggs Brousseau

En el caso Grace Riggs Brousseau (STC Exp. Nº 791-2002-HC/TC), el Tribu-
nal Constitucional se pronunció definiendo los alcances y fundamentos de
la detención judicial preventiva dispuesta en el curso del proceso, así como
sobre los supuestos en que esta puede ser cuestionada. Así, invocando nor-
mas de pactos internacionales sobre derechos humanos, precisó:
“(...)
3. El primer derecho comprometido con el mantenimiento del man-

dato de detención contra el actor es la libertad personal. Este es un
derecho subjetivo, reconocido en el inciso 24 del artículo 2 de la
Constitución Política del Estado y, al mismo tiempo, uno de los va-
lores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de Derecho,
por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales a la vez
que justifica la propia organización constitucional.
En tanto que derecho subjetivo, garantiza que no se afecte indebi-

damente la libertad física de las personas, esto es, la libertad loco-
motora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas
arbitrarias. Los alcances de la garantía dispensada a esta libertad
comprende, frente a cualquier supuesto de privación de la libertad,
independientemente de su origen, la autoridad o persona que la
haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restricción arbitra-
ria de la libertad personal, según señala el artículo 9 de la Declara-
ción Universal de Derechos Humanos y el artículo 7.3 de la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos.
4. En sede judicial, el derecho a la libertad física y a que esta no sea

restringida en forma arbitraria, alcanza no solo a las denomina-
das ‘detenciones judiciales preventivas’, sino, incluso, a las conde-
nas emanadas de sentencias expedidas con violación del debido
proceso.
128
A juicio del Tribunal Constitucional, las exigencias de legalidad y no

arbitrariedad de la detención judicial no se satisfacen únicamente
porque esta haya sido expedida por un juez competente, pues si
bien la competencia judicial constituye uno de los elementos que
ha de analizarse a efectos de evaluar la arbitrariedad o no de la pri-
vación de la libertad, también existen otros elementos que se tie-
nen que tomar en consideración, los mismos que varían según se
trate de una sentencia condenatoria o, por el contrario, de una de-
tención judicial preventiva”.
1.12. Caso Vicente Ignacio Silva Checa

En sentido similar, en la STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, el Tribunal Constitu-
cional indicó que:
“(...)
5. Como todo derecho fundamental, el de la libertad personal tam-

poco es un derecho absoluto, pues como establecen los ordinales
a) y b) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, aparte de ser
regulados, pueden ser restringidos o limitados mediante ley. Nin-
gún derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado
en su ejercicio. Los límites que a estos se puedan establecer pue-
den ser intrínsecos o extrínsecos. Los primeros son aquellos que se
deducen de la naturaleza y configuración del derecho en cuestión.
Los segundos, los límites extrínsecos, son aquellos que se dedu-
cen del ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en
la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o dere-
chos constitucionales.
6. La validez de tales límites y, en particular, de la libertad personal,

depende de que se encuentren conforme con los principios de ra-
zonabilidad y proporcionalidad. Como ha sostenido la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos, “nadie puede ser sometido a
detención o encarcelamiento por causas y métodos que –aun ca-
lificados de legales– puedan reputarse como incompatibles con el
respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre
otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionali-
dad” (caso Gangaram Panday, párrafo 47, en Sergio García Ramírez,
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
UNAM, México 2001, p. 117).
129
7. En ese sentido, considera el Tribunal Constitucional que si bien la

detención judicial preventiva constituye una medida que limita la
libertad física, por sí misma, esta no es inconstitucional. Sin embar-
go, por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad
locomotora, dictada pese a que, mientras no exista sentencia con-
denatoria firme, al procesado le asiste el derecho a que se presuma
su inocencia; cualquier restricción de ella siempre debe considerar-
se la última ratio a la que el juzgador debe apelar, esto es, suscep-
tible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcio-
nales y no como regla general. Ese, pues, es el propósito del artícu-
lo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según
el cual ‘la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juz-
gadas no debe ser la regla general’, y también la interpretación que
de ella ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos (caso Suárez Rosero. Ecuador, párrafo 77, en Sergio García Ra-
mírez, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos. UNAM, México, 2001, p. 417).
8. En la medida en que la detención judicial preventiva se dicta con

anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medi-
da cautelar. No se trata de una sanción punitiva, por lo que la vali-
dez de su establecimiento a nivel judicial, depende de que existan
motivos razonables y proporcionales que la justifiquen. Por ello, no
puede solo justificarse en la prognosis de la pena a la que, en caso
de expedirse sentencia condenatoria, se le aplicará a la persona
que hasta ese momento tiene la condición de procesado, pues ello
supondría invertir el principio de presunción de inocencia por el de
criminalidad.
9. Sobre el particular, la Comisión Interamericana de Derechos Huma-

nos ha sostenido que ‘tanto el argumento de seriedad de la infrac-
ción como el de severidad de la pena pueden, en principio, ser to-
mados en consideración cuando se analiza el riesgo de evasión del
detenido. La Comisión considera, sin embargo, que debido a que
ambos argumentos se inspiran en criterios de retribución penal, su
utilización para justificar una prolongada prisión previa a la conde-
na produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida caute-
lar, convirtiéndola, prácticamente, en un sustituto de la pena priva-
tiva de libertad. La proporcionalidad que debe existir entre el inte-
rés general de la sociedad en reprimir el delito y el interés del indi-
viduo en que se respeten sus derechos fundamentales se rompe en
130
perjuicio de este último, a quien se le impone un mayor sacrificio’

(Informe N° 12/96, Argentina, Caso N° 11.245, párrafo 86)”.
El Tribunal agregó:
“(...)
14. Finalmente, el mantenimiento de la detención judicial preventi-
va debe encontrarse acorde con el principio de proporcionalidad.
Ello significa que la detención judicial preventiva se debe dictar y
mantener en la medida estrictamente necesaria y proporcional con
los fines que constitucionalmente se persigue con su dictado. De
acuerdo con el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Políticos, la restricción de la libertad física de una persona
sometida a un proceso, solo puede deberse a la necesidad de ase-
gurar ‘la comparecencia del procesado al acto del juicio, o en cual-
quier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para
la ejecución del fallo’.
15. Desde este punto de vista, el principal elemento a considerarse con

el dictado de esta medida cautelar debe ser el peligro procesal que
comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomo-
tora, en relación con el interés general de la sociedad para reprimir
conductas consideradas como reprochables jurídicamente. En par-
ticular, de que el procesado no interferirá u obstaculizará la inves-
tigación judicial o evadirá la acción de la justicia. Tales fines deben
ser evaluados en conexión con distintos elementos que antes y du-
rante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma sig-
nificativa, con los valores morales del procesado, su ocupación, bie-
nes que posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le
impidan ocultarse o salir del país o sustraerse a una posible senten-
cia prolongada. La inexistencia de un indicio razonable en torno a
la perturbación de la investigación judicial o a la evasión de la jus-
ticia por parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado o
el mantenimiento de la detención judicial preventiva en arbitraria,
por no encontrarse razonablemente justificada.
(…)
23. Finalmente, según el artículo 29.2 de la Declaración Universal de los

Derechos Humanos: ‘En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute
131
de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limi-

taciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reco-
nocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás,
y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y
del bienestar general en una sociedad democrática’”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que:

“El concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus ga-
rantías, es también inseparable del sistema de valores y principios
que lo inspira. En una sociedad democrática, los derechos y liber-
tades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho
constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se defi-
ne, completa y adquiere sentido en función de los otros” (Opinión
Consultiva 08/87, párrafo 26, en Sergio García Ramírez. Jurispruden-
cia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. UNAM, México,
2001, p. 1014).
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que detrás de

la medida judicial que restringe la libertad física del recurrente exis-
te una valoración judicial de los hechos que son materia del proce-
so penal, el número de personas comprometidas, la participación
del recurrente como parte de una organización criminal y, espe-
cialmente, las repercusiones de los delitos por los cuales se le juz-
ga, no solo en lo que atañe a la infracción de determinados bienes
jurídico-penales, sino incluso, y lo que es más grave, realizadas con
el evidente propósito de comprometer la propia viabilidad del sis-
tema democrático”.
1.13. Caso Víctor Raúl Martínez Candela

En la STC Exp. N° 0879-2003-HC/TC, se realiza una evaluación razonada y
suficiente de la concurrencia del requisito de fumus boni iuris o aparien-
cia del derecho, enunciando los elementos probatorios que abonan a fa-
vor de la responsabilidad penal del denunciado, de manera tal que se veri-
fica una primera vinculación del mismo con la presunta comisión del deli-
to incriminado.
Lo mismo sucede con el requisito de la pena probable a imponerse, que,

en caso se encuentre responsabilidad penal, deberá ser superior a los cua-
tro años de pena privativa de libertad. Y, finalmente, con el peligro procesal
o periculum in mora, el que se justifica, pues “merituando la forma, modo y
132
circunstancias de la presunta comisión de los ilícitos incriminados, la condi-

ción de ex magistrados del Poder Judicial (...) en cuya gestión se cometieron
estos, lo que constituye grave atentado público contra la respetabilidad de
un poder del Estado (...), es evidente que no solo peligra que se perturbe la
actividad probatoria, sino que se eluda la acción de la justicia”.
1.14. Caso Alfonso Villanueva Chirinos

El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que la de-
tención domiciliaria y la prisión preventiva responden a medidas de diferen-
te naturaleza jurídica, en razón al distinto grado de incidencia que generan
sobre la libertad personal del individuo.
Sin embargo, no se puede desconocer que tanto la prisión provisional y la

detención domiciliaria se asemejan por el objeto, es decir, en tanto impiden
a una persona autodeterminarse por su propia voluntad a fin de lograr ase-
gurar la eficacia en la administración de justicia.
En la legislación vigente, la detención domiciliaria se ha considerado dentro

de las medidas de comparecencia –siendo la más gravosa de todas– y como
tal, esta medida o aquellas de comparecencia menos gravosas, se aplican en
defecto de la detención preventiva cuando no se configuren algunos de los
presupuestos de ley establecidos para decretarla.
La detención domiciliaria, en tanto restricciones a la libertad individual an-

terior a la imposición de la pena, únicamente procede como medida caute-
lar cuando asegure un eficiente desarrollo del proceso penal. A este respec-
to, el Tribunal Constitucional ha establecido, en uniforme jurisprudencia, los
presupuestos básicos para la imposición del arresto domiciliario. Estos son:
a) fumus boni iuris (apariencia del derecho) y b) periculum in mora (peligro
procesal).
El primero de ellos se refiere a la suficiencia de elementos probatorios que

vinculen al imputado con el hecho delictivo, mientras que el segundo se
relaciona con el peligro de que el procesado se sustraiga a la acción de la
justicia o perturbe la actividad probatoria (SSTC Exps. Nº 0124-2004-HC, y
Nº 2712-2002-HC).
Asimismo, al igual que en el caso de la prisión preventiva, la detención do-

miciliaria se encuentra sometida a los criterios de subsidiariedad, provisio-
nalidad, razonabilidad y proporcionalidad, a fin de evitar la arbitrariedad de
la decisión.
133
En ese sentido, si bien las restricciones a los derechos son admitidas pri-
ma facie, el principio de proporcionalidad –también conocido como prohi-
bición del exceso– impide la injerencia desproporcionada sobre aquellos,
evaluación que debe medirse en conjunto con otro límite, que es la prohibi-
ción de rebasar el contenido esencial del derecho (STC Exp. Nº 0731-2004-
HC/TC).
134
CONCLUSIONES
Conclusiones
1. La plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal es un

elemento vital para el funcionamiento del Estado social y democráti-
co de Derecho, pues no solo es una manifestación concreta del valor li-
bertad implícitamente reconocido en la Constitución, sino que es pre-
supuesto necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales.
2. El derecho a la libertad personal no es ilimitado y puede ser restringi-

do mediante la adopción de medidas provisionales cautelares que per-
mitan garantizar la eficacia de la eventual sentencia condenatoria, para
lo cual tendrán que imponerse siguiendo los criterios de excepcionali-
dad, provisionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.
3. El mandato de detención pretende asegurar la ejecución de la pena sir-

viendo a tres objetivos claramente definidos: a) asegurar la presencia
del imputado en el procedimiento penal; b) garantizar una investiga-
ción de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución
penal; y, c) asegurar la ejecución de la pena.
4. La detención judicial debe reunir los siguientes presupuestos: a) apa-

riencia de buen derecho o fumus boni iuris, que alude, en el ámbito pe-
nal, a la suficiencia de elementos probatorios que vinculan al imputa-
do con el hecho delictivo, en virtud del cual el juez debe realizar un jui-
cio sobre la probabilidad de la responsabilidad penal, a fin de imponer
la medida cautelar correspondiente, la que ha de fundarse en los resul-
tados de los actos de investigación del procedimiento preliminar o de
la actividad policial al mismo; y b) peligro en la demora o periculum in
mora, también denominado periculum libertatis, o peligro que el impu-
tado siga en libertad, en el sentido de que esta resultaría peligrosa para
la seguridad del éxito de las diligencias precisas de investigación de la
sociedad o del ofendido.
5. A efectos de evaluar el plazo razonable de la detención provisional, el

Tribunal Constitucional ha establecido tres criterios, tomando como
137
premisa que dicha medida debe ser concebida como cautelar y excep-
cional: a) la conducta de las autoridades judiciales, en el sentido de si
el juez penal ha procedido con la diligencia especial debida en la tra-
mitación del proceso; b) la complejidad del asunto, es decir, naturaleza
y gravedad del delito, los hechos investigados, los alcances de la activi-
dad probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de
agraviados o inculpados; y, c) la actividad procesal del interesado, en el
sentido de no haber realizado una “defensa obstruccionista”, de tal for-
ma que la demora solo puede ser imputable al acusado si este ha abu-
sado de su derecho a utilizar los resortes procesales disponibles con la
intención de atrasar el procedimiento.
6. Los jueces de las salas y juzgados penales del subsistema anticorrup-

ción vienen otorgando la institución procesal del arresto domiciliario
en forma indebida, vulnerando la naturaleza jurídica, fundamentos y
funciones de esta medida de comparecencia con restricciones, lleva-
dos por criterios no jurídicos, de orden político y mediático, vulneran-
do la normativa vigente.
7. El arresto domiciliario es una medida menor a la detención judicial pre-

ventiva y debe ser supervisada por los jueces de los juzgados del sub-
sistema anticorrupción en forma inopinada para su cabal finalidad.
138
ANEXO 1
Información estadística sobre
arrestos domiciliarios
Información estadística sobre
arrestos domiciliarios
Cuadro 1
Cuadro 2
141
Cuadro 3
Cuadro 4
142
Anexos
Cuadro 5
Cuadro 6
143
Cuadro 7
144
ANEXO 2
Jurisprudencia sobre arresto
domiciliario emitida por la
Primera y Segunda Salas
Penales Transitorias de la
Corte Suprema de Justicia
Jurisprudencia sobre arresto domiciliario
emitida por la Primera y Segunda Salas Penales
Transitorias de la Corte Suprema de Justicia
NOMBRE DECISIÓN DEL
Nº DE TIPO DE DELITOS ÓRGANO
DEL ÓRGANO
EXPEDIENTE PROCESO IMPUTADOS RESOLUTOR
PROCESADO JURISDICCIONAL
QUEJA A.V. Ordinario Gregorio Ticona Cohecho pasivo Infundada la que- Primera
07-2006 Gómez y otro ja excepcional inter- Sala Penal
puesta por el incul- Transitoria
pado Gregorio Tico-
na Gómez contra la
resolución de fecha
24/04/2006 que de-
clara improcedente
su recurso de nuli-
dad formulada con-
tra la resolución que
declara improceden-
te su pedido de va-
riación de la medida
coercitiva de arresto
domiciliario por com-
parecencia simple
A.V. 11-2001-I Ordinario Ernesto Ramón Abuso de No haber nulidad en Primera
Gamarra autoridad la resolución de fe- Sala Penal
Olivares cha 18/10/2002 que Transitoria
declaró improceden-
te el pedido de sus-
pensión de deten-
ción domiciliaria
formulada por la de-
fensa del encausado
Ernesto Ramón Ga-
marra Olivares.
R.N. 362-2005 Ordinario David Belisario Asociación ilícita No haber nulidad en Primera
Pezúa De para delinquir la resolución de fe- Sala Penal
Vivanco cha 17/12/2004 el Transitoria
extremo que impo-
ne en contra del acu-
sado david belisario
pezúa, mandato de
comparecencia con
la medida de arres-
to domiciliario y re-
formándola dictaron
mandato de compa-
recencia restringida
a favor de dicho pro-
cesado.
147
R.N. 631-2003 Ordinario Laura Cecilia Peculado No haber nulidad en Primera

Bozzo Rotondo la resolución que de- Sala Penal
claró infundada la re- Transitoria
cusación interpues-
ta por la procesada
Laura Cecilia Bozzo
Rotondo contra la
presidenta de la sala
penal especial, en el
incidente de apela-
ción de la denegato-
ria de la variación del
mandato de compa-
recencia con arresto
domiciliario dicta-
do en su contra.
R.N. 971-2006 Ordinario Óscar Emilio Colusión desleal Haber nulidad en la Primera
Fernando resolución que en Sala Penal
Benavides un extremo impu- Transitoria
Morales so mandato de com-
parecencia en la
medida de arresto
domiciliario contra
el encausado Óscar
Benavides Morales
y reformándola dic-
taron mandato de
comparecencia res-
tringida en su contra.
R.N. 1435-2005 Ordinario Javier Manuel Colusión desleal, No haber nulidad Primera
Revilla asociación ilícita en la resolución me- Sala Penal
Palomino diante la cual se de- Transitoria
claró procedente el
pedido de variación
del mandato de com-
parecencia con res-
tricción domiciliaria
peticionado por Ja-
vier Revilla Palomino.
R.N. 1955-2005 Ordinario Walter Abraham Enriqueci- No haber nulidad en Primera

Cano Angulo miento ilícito la resolución que de- Sala Penal
claró improcedente Transitoria
el pedido formulado
por la defensa del en-
causado Walter Cano
Angulo de que se
aplique al arresto do-
miciliario, que vie-
ne cumpliendo dicho
inculpado, los acuer-
dos plenarios.
148
Anexos
R.N. Ordinario Jorge Camet Peculado, Haber nulidad en la Primera

27-03-06-“A” Dickmann asociación ilícita resolución que de- Sala Penal
colusión desleal claró improcedente Transitoria
la variación de la or-
den de comparecen-
cia con la restricción
de arresto domici-
liario por el de com-
parecencia simple
y reformándola de-
clararon procedente
dicha variación, im-
poniéndosele la me-
dida de compare-
cencia con reglas de
conducta.
R.N. 2991-2004 Ordinario Charles Max Seguridad No haber nulidad en Primera
Damian Acelor pública - peligro las resoluciones que Sala Penal
Cokeran común declararon improce- Transitoria
dentes tanto la varia-
ción de la medida de
detención por com-
parecencia, formu-
lado por Max Acelor
Cokeran; así como la
variación de la medi-
da de comparecen-
de arresto domici-
liario por compa-
recencia simple, for-
mulado por Car-
los Ramón Reátegui
Alentar.
R.N. 2991-05 Ordinario Soto Cabrera Violación del No haber nulidad en Primera
Céspedes secreto de las la resolución de fe- Sala Penal
comunicaciones cha 20/07/2005 en el Transitoria
- secreto de las extremo que declara
comunicaciones procedente la varia-
ción de mandato de
comparecencia con
restricción domici-
liaria a comparecen-
cia simple, formula-
do por Soto Cabrera
Céspedes.
R.N. 3481-2005 Ordinario Manuel Violación del No haber nulidad en Primera
Alejandro secreto de las la resolución de fe- Sala Penal
Arriarán Medina comunicaciones cha 07/09/2005 que Transitoria
- secreto de las declaró proceden-
comunicaciones te la solicitud de va-
de comparecencia
con la restricción de
detención domici-
liaria formulada por
Manuel Alejandro
Arriarán Medina.
149
R.N. 3573-2005 Ordinario Rubén Oswaldo Asociación ilícita No haber nulidad en Primera
Calderón Díaz para delinquir la resolución de fe- Sala Penal
cha 25/08/2005 que Transitoria
declaró fundado el
pedido de Rubén
Oswaldo Calderón
Díaz, dejando sin
efecto el arresto do-
miciliario e impo-
niéndole compare-
cencia restringida.
R.N. 3657-2005 Ordinario Luis Jorge Asociación Ilícita Haber nulidad en la Primera
García Tamariz Para Delinquir resolución de fecha Sala Penal
01/09/2005 que re- Transitoria
vocando la de prime-
ra instancia impuso
la medida de deten-
ción y reformándola
dispusieron que se
mantenga la medi-
da de comparecen-
cia restringida en la
modalidad de arres-
to domiciliario.
R.N. 3869-2005 Ordinario Luis Enrique San Violación del No haber nulidad en Primera
Martín Escobar secreto de las la resolución de fe- Sala Penal
comunicaciones cha 19/09/2005 que Transitoria
declaró proceden-
te la solicitud de va-
de comparecencia
detención domici-
liaria formulada por
San Martín Escobar.
R.N. 3873-2005 Ordinario Víctor Eliseo Violación del No haber nulidad en Primera
Arrascue secreto de las la resolución de fe- Sala Penal
Villegas comunicaciones cha 20/09/2005 que Transitoria
- Secreto de las declaró fundada en
comunicaciones parte la solicitud de
variación de manda-
to de comparecen-
cia restringida con
detención domici-
liaria formulado por
Víctor Arrascue Ville-
gas.
R.N. AV Ordinario Gregorio Ticona Cohecho pasivo No haber nulidad en Primera

05-2002-J Gómez impropio la resolución de fe- Sala Penal
cha 21/01/2007, que Transitoria
declaró procedente
la solicitud de varia-
comparecencia con
arresto domicilia-
rio por la de compa-
recencia restringida
formulada por Gre-
gorio Ticona Gómez.
150
Anexos
R.N. N09-2003 Ordinario Jorge Raúl Asociación ilícita Haber nulidad en la Primera
“B”-AV Camet para delinquir resolución de fecha Sala Penal
Dickmann 12/09/2006, que de- Transitoria
claró improcedente
la solicitud de varia-
ción de mandato de
comparecencia res-
tringida con arres-
to domiciliario por
el de comparecen-
cia simple formula-
da por Jorge Raúl Ca-
met Dickmann.
R.N. 2536-2005 Ordinario Kenny Dante Colusión desleal No haber nulidad en Segunda
Valverde Mejía y otros la resolución de fe- Sala Penal
declara proceden-
te la solicitud del in-
culpado, decretando
la medida de compa-
recencia con la medi-
da de arresto domi-
ciliario.
R.N. 2615-2004 Ordinario Víctor Alberto Cohecho Ordenaron la me- Segunda
Venero Garrido pasivo propio e dida coercitiva de Sala Penal
impropio y otros arresto domici- Transitoria
liario.
R.N. 2986-2005 Ordinario Manuel Arrarián Peculado No haber nulidad en Segunda
Medián la resolución de fe- Sala Penal
declara procedente
el pedido de varia-
ción del mandato de
comparecencia con
restricción domici-
liaria.
R.N. Ordinario Elesván Bello Asociación ilícita Haber nulidad en la Segunda
3244- 2006 Vásquez para delinquir resolución de fecha Sala Penal
15/06/2006, que de- Transitoria
clara improcedente
la solicitud del levan-
tamiento del manda-
to de comparecencia
detención domici-
liaria, reformándola
la declararon proce-
dente.
R.N. 3314-2005 Ordinario Walter Abraham Corrupción de Haber nulidad en Segunda
Cano Angulo funcionarios - el auto de fecha Sala Penal
enriquecimiento 09/08/2005, que de- Transitoria
ilícito claró improcedente
la solicitud de revo-
cación de la medida
de arresto domici-
liario y reformándo-
la la declararon pro-
cedente.
151
R.N. 4784-2005 Ordinario Máximo Asociación ilícita No haber nulidad en Segunda

Humberto para delinquir y la resolución de fe- Sala Penal
Cáceda otros cha 23/11/2005, que Transitoria
Pedemonte declara improceden-
te la solicitud de va-
coercitiva de compa-
recencia con arres-
to domiciliario, por
la de comparecencia
simple.
R.N. 628-2007 Ordinario Carlos Eduardo Asociación ilícita No haber nulidad en Segunda
Indacochea para delinquir y el auto superior de Sala Penal
Ballón otros fecha 23/07/2007, Transitoria
que declara impro-
cedente la solicitud
de variación de la
medida de arresto
domiciliario a la de
comparecencia.
R.N. 264-2005 Ordinario Silvana Asociación ilícita Haber nulidad en la Segunda
Montesinos para delinquir resolución de fecha Sala Penal
Becerra 04/01/2005 que de- Transitoria
clara procedente la
solicitud de variación
de la medida de com-
parecencia con de-
tención domicilia-
ria por la de libertad
provisional y refor-
mándola declararon
improcedente dicha
solicitud de varia-
ción de arresto do-
miciliario por la de
comparecencia sim-
ple a favor de Silvana
Montesinos Becerra.
R.N. 286-2005 Ordinario Luis Cubas Enriquecimiento No haber nulidad en Segunda
Portal ilícito la resolución de fe- Sala Penal
dispuso la libertad
por exceso de car-
celería y dicta con-
tra Luis Cubas Portal
mandato de compa-
recencia con la res-
tricción de arresto
domiciliario.
R.N. 526-2005 Ordinario Santos Cenepo Violación de No haber nulidad en Segunda
Shapiano, Luis soberanía la resolución de fe- Sala Penal
Frank Aybar de estado cha 22/12/2004 que Transitoria
Cancho y José extranjero ordena la inmediata
Luis Aybar excarcelación de los
Cancho procesados, dictán-
doles la medida de
comparecencia con la
restricción de arres-
to domiciliario.
152
Anexos
R.N. 966-2006 Ordinario Segundo Corrupción de Carece de objeto Segunda

Nicolás Trujillo funcionarios emitir pronuncia- Sala Penal
López miento en el extre- Transitoria
mo de variación de
arresto domicilia-
rio.
R.N. 968-2006 Ordinario Rolando Percy Asociación ilícita No haber nulidad en Segunda
Escobar Lino para delinquir la resolución de fe- Sala Penal
te la solicitud de Ro-
lando Percy Esco-
bar Lino de variar la
medida de compa-
recencia con arres-
to domiciliario por
comparecencia sim-
ple.
R.N. 972-2006 Ordinario Víctor Hugo Corrupción de Haber nulidad en la Segunda

Saldarriaga funcionarios resolución de fecha Sala Penal
Valdivia 10/01/2006 en el ex- Transitoria
tremo que impone
mandato de compa-
recencia con la res-
tricción de arresto
domiciliario a Víctor
Saldarriaga Valdivia,
reformándola levan-
taron el arresto do-
miciliario.
R.N. 998-2005 Ordinario Fernando Asociación ilícita No haber nulidad en Segunda

Orestes Egas la resolución de fe- Sala Penal
Contreras cha 04/01/2005 que Transitoria
dispuso de oficio
la excarcelación de
egas contreras, im-
poniéndole la medi-
da de comparecen-
de arresto domici-
liario.
R.N. 1048-2006 Ordinario Óscar López Tenencia ilegal No haber nulidad en Segunda
Meneses de armas la resolución de fe- Sala Penal
te el pedido de varia-
ción, debiendo en-
tenderse como de
excarcelación de Ós-
car López Meneses y
ordenarse el arresto
domiciliario.
153
R.N. 1962-2006 Ordinario Miguel Alberto Asociación ilícita No haber nulidad en Segunda
Salas Sánchez para delinquir la resolución de fe- Sala Penal
te la solicitud de li-
bertad por exceso de
carcelería, improce-
dente la solicitud de
variación de manda-
to de detención por
el de comparecen-
cia restringida e im-
procedente la solici-
tud de variación de
mandato de deten-
ción por el de arres-
to domiciliario.
R.N. 2098-2006 Ordinario Walter Gaspar Corrupción de No haber nulidad en Segunda
Segundo funcionarios la resolución de fe- Sala Penal
Chacón Malaga cha 20/04/2006 que Transitoria
declaró improce-
dente el pedido de
excarcelación (im-
procedencia de la
adición de arres-
to domiciliario a la
medida de compa-
recencia) a favor de
Walter Chacon Má-
laga.
R.N. 2134-2005 Ordinario Wilfredo Venero Colusión desleal No haber nulidad en Segunda
Garrido la resolución de fe- Sala Penal
te la variación del
mandato de compa-
recencia con arres-
to domiciliario por
el de comparecencia
simple.
154
ANEXO 3
Jurisprudencia sobre arresto
domiciliario emitida por la
Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema de Justicia
Jurisprudencia sobre arresto domiciliario
emitida por la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema de Justicia
NOMBRE DECISIÓN DEL
Nº DE TIPO DE DELITOS ÓRGANO
DEL ÓRGANO
EXPEDIENTE PROCESO IMPUTADOS RESOLUTOR
PROCESADO JURISDICCIONAL
R.N. 140-2006 Ordinario Adolfo Alexis Contra la vida, el Carece de objeto Sala Penal
Munive cuerpo y la salud emitir pronuncia- Permanente
Rodríguez - homicidio miento
calificado
R.N. 180-2005 Ordinario Orlando Enriquecimiento No haber nulidad en Sala Penal
Montesinos ilícito la resolución de fe- Permanente
Torres, Juan cha 21/12/2004, que
Yanqui ordena la excarce-
Servantes lación de los incul-
pados, dictándole
mandato de compa-
recencia con arresto
domiciliario.
R.N. 704-2004 Ordinario Marco Antonio Enriquecimiento No haber nulidad en Sala Penal
Rodríguez ilícito la resolución de fe- Permanente
Huerta cha 05/01/2004, que
variando el manda-
to de detención por
el de comparecencia
restringida, impuso
la medida de arresto
domiciliario.
R.N. 1892- Ordinario Marco Aurelio Peculado Declararon nulo el Sala Penal
2005 Garrido Jibaja, concesorio del recur- Permanente
Mario Nizama so de apelación e in-
Toboada admisible el recurso.
R.N. 1950- Ordinario Orlando Enriquecimiento Declararon proce- Sala Penal
2006 Montesinos ilícito dente la variación de Permanente
Torres arresto domicilia-
rio a la de compare-
cencia.
R.N. 4390- Ordinario Procesada (...) Falsificación de Declararon no ha- Sala Penal
2006 documentos ber nulidad en la re- Permanente
privados solución de fecha
18/09/2006, que de-
clara fundada en par-
te la solicitud de varia-
ción del mandato de
comparecencia con
detención domici-
liaria por el de com-
parecencia simple.
157
R.N. 4625- Ordinario Víctor Dionisio Colusión desleal Declararon proce- Sala Penal
2007 Joy Way Rojas dente la variación Permanente
aludida, e impusie-
ron la medida de
comparecencia con
reglas de conducta.
R.Q. 52-2005 Ordinario José Hugo Falsificación de Declararon infundado Sala Penal
Patricio Campell documentos el recurso de queja Permanente
contra la resolución
que declaró impro-
cedente el recurso de
nulidad que revocan-
do la apelada declaró
procedente la varia-
arresto domiciliario
por el de compare-
cencia restringida.
158
ANEXO 4
Procesos en los que se ha
dictado arresto domiciliario por
el Subsistema Anticorrupción
desde el año 2001 a
octubre de 2011
Procesos en los que se ha dictado arresto
domiciliario por el Subsistema Anticorrupción
desde el año 2001 a octubre de 2011
DECISIÓN DEL
Nº DE TIPO DE NOMBRE DEL DELITOS ÓRGANO
ÓRGANO
EXPEDIENTE PROCESO PROCESADO IMPUTADOS RESOLUTOR
JURISDICCIONAL
11-2008 Ordinario Nicolás Antonio Colusión desleal Arresto Tercer Juzgado
Maldonado domiciliario Penal Liquidador
Flores Transitorio
30-2002 Ordinario Laura Cecilia Peculado Arresto Tercer Juzgado
Bozzo Rotondo domiciliario Penal Liquidador
Transitorio
107-2008 Ordinario Alberto Cohecho pasivo Arresto Tercer Juzgado
Químper propio domiciliario Penal Liquidador
Herrera Transitorio
42-2010 Ordinario Alberto Cohecho pasivo Arresto Tercer Juzgado
Químper propio domiciliario Penal Liquidador
Herrera Transitorio
107-2007 Ordinario Edgad Tráfico ilícito de Arresto Tercer Juzgado
Benjamín drogas domiciliario Penal Liquidador
Chirinos Transitorio
Medina
107-2007 Ordinario Máximo Zadi Tráfico ilícito de Arresto Tercer Juzgado
Desme Hurtado drogas domiciliario Penal Liquidador
Transitorio
48-2003 Sumario María Teresa Encubrimiento Arresto Tercer Juzgado
Se dictó en Lossi real domiciliario Penal Liquidador
2011 por ex- Transitorio
tradición pen-
diente
63-2004 Ordinario Margarita Asociación ilícita Arresto Tercer Juzgado
Toledo para delinquir domiciliario Penal Liquidador
Transitorio
05-2002 Ordinario José Luis Asociación ilícita Arresto Tercer Juzgado
Rodríguez para delinquir domiciliario Penal Liquidador
Salazar Transitorio
05-2002 Ordinario Roberto Asociación ilícita Arresto Tercer Juzgado
Edmundo para delinquir domiciliario Penal Liquidador
Huamán Transitorio
Ascurra
03-2001 Ordinario Willian Zapata Homicidio Arresto Tercer Juzgado
calificado domiciliario Penal Liquidador
Transitorio
161
68-2007 Ordinario Luis Augusto Colusión desleal Arresto Segundo Juzgado

Pérez Documet domiciliario Penal Liquidador
Transitorio
48-2001 Ordinario Danfer Suárez Colusión desleal Arresto Segundo Juzgado

Carranza domiciliario Penal Liquidador
Transitorio
48-2001 Ordinario Kenny Dante Colusión desleal Arresto Segundo Juzgado

Valverde Mejía domiciliario Penal Liquidador
Transitorio
06-2004 Ordinario César Augusto Tráfico de Arresto Segundo Juzgado

Almeida Tasaico influencias domiciliario Penal Liquidador
Transitorio
44-2010 Ordinario José Duffoo Colusión desleal Arresto Segundo Juzgado

Boza domiciliario Penal Liquidador
Transitorio
44-2010 Ordinario Luis Felipe Colusión desleal Arresto Segundo Juzgado

Pichini Martín domiciliario Penal Liquidador
Transitorio
58-2009 Ordinario César Héctor Homicidio Arresto Segundo Juzgado

Alvarado calificado domiciliario Penal Liquidador
Salinas Transitorio
58-2009 Ordinario Juan Orestes Homicidio Arresto Segundo Juzgado

Epifanio Vargas calificado domiciliario Penal Liquidador
Transitorio
58-2009 Ordinario Ángel Arturo Homicidio Arresto Segundo Juzgado

Pino Díaz calificado domiciliario Penal Liquidador
Transitorio
40-2010 Ordinario César Cohecho pasivo Arresto Primer Juzgado

Humberto propio domiciliario Penal Liquidador
Castagne Transitorio
Chung
36-2001 Ordinario Alfredo Bresani Peculado Arresto Primer Juzgado

León domiciliario Penal Liquidador
Transitorio
100-2007 Ordinario Mirtha Melisa Falsificación de Arresto Primer Juzgado

Díaz Ramos documentos domiciliario Penal Liquidador
Transitorio
54-2010 Ordinario Luis Augusto Colusión desleal Arresto Primer Juzgado

Transitorio
24-2008 Ordinario Luis Augusto Colusión desleal Arresto Primer Juzgado

Transitorio
39-2001 Ordinario Victor Venero Tenencia ilegal Arresto Tercer Juzgado

Garrido de armas domiciliario Penal Liquidador
Transitorio
162
Anexos
18-2001 Ordinario Héctor Peculado Arresto Primer Juzgado

Chumpitaz domiciliario Penal Liquidador
Gonzales Transitorio
36-2001 Ordinario Moisés Peculado Arresto Primer Juzgado

Wolfenson domiciliario Penal Liquidador
Woloch Transitorio
36-2001 Ordinario Alex Wolfenson Peculado Arresto Primer Juzgado

domiciliario Penal Liquidador
Transitorio
107-2008 Ordinario Rómulo Negociación Arresto Tercera Sala Penal

Augusto León incompatible domiciliario Especial
Alegría
13-2007 Ordinario Silvana Cohecho pasivo Arresto Primera Sala Penal

Montesinos propio domiciliario Especial
Becerra
163
ANEXO 5
Jurisprudencia sobre
Jurisprudencia sobre
01 EXP. N° 1565-2002-HC/TC-LIMA
HÉCTOR CHUMPITAZ GONZALES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los cinco días del mes de agosto de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucio-
nal en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Ro-
ca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Oje-
da y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia por mayoría, con el voto singular, adjun-
to, del Magistrado Aguirre Roca
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doña María Esther Dulanto de Chumpitaz a favor de
don Héctor Chumpitaz Gonzales, contra la resolución de la Primera Sala Penal Corporativa
de Procesos Ordinarios para Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
ochenta y siete, su fecha veintiocho de mayo de dos mil dos, que declaró improcedente la ac-
ción de hábeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
La presente acción de garantía ha sido interpuesta contra los vocales de la Sala Penal Espe-
cial, doctores Roberto Barandiarán Dempwolf, Inés Tello de Ñeco y Marco Lizárraga Rebaza,
por supuesto atentado contra la libertad individual, al haber confirmado el mandato de de-
tención domiciliaria contra el beneficiario.
Precisa que luego del “visionado” del video denominado “Reunión Dr. Hurtado Miller”, donde
se aprecia que el ex asesor Vladimiro Montesinos manifiesta al Dr. Juan Carlos Hurtado Miller,
haberle entregado al beneficiario una cantidad de dinero para que este formara parte de una
lista que encabezaría Hurtado Miller para las elecciones Municipales de 1998; fue citado por
la Fiscalía Anticorrupción, en calidad de testigo, cita en la que declaró que recibió de Vladimi-
ro Montesinos la cantidad de diez mil dólares americanos para participar como candidato a
Regidor en las Elecciones Municipales de 1998. Posteriormente, por resolución del 16 de oc-
tubre de 2001, expedida por el Primer Juzgado Penal Especial, se amplia la instrucción en mé-
rito a la denuncia formulada por el Ministerio Público contra Héctor Chumpitaz Gonzales co-
mo presunto cómplice en el delito contra la administración pública, peculado, en el proceso
seguido contra Juan Carlos Hurtado Miller y otros, ordenándose mandato de comparecencia
con restricción de detención domiciliaria, la misma que se hizo efectiva el 17 de octubre de
2001, más el pago de cinco mil nuevos soles de caución y embargo preventivo de sus bienes
hasta por el monto de cincuenta mil nuevos soles. Ante ello, se presentó recurso de apela-
ción por considerar que era una medida excesiva, toda vez que no existía peligro procesal. La
Sala Penal Especial confirma la medida, manifestando que resulta razonable y proporcional
por la gravedad de los hechos investigados. Posteriormente, con fecha seis de febrero de dos
mil dos, se solicita la variación del mandato de detención domiciliaria, en mérito a la senten-
cia del Tribunal Constitucional del veintinueve de enero del dos mil dos, en la cual se declaró
fundada la acción de hábeas corpus promovida por Luis Bedoya de Vivanco, solicitud que fue
167
declarada improcedente por el Primer Juzgado Penal Especial. Finalmente la Sala emplazada
confirmó la medida de arresto domiciliario, señalando que la sentencia del Tribunal Constitu-
cional no es aplicable al caso analizado, toda vez que para variar la medida coercitiva vigen-
te, se requiere de nuevos medios probatorios.
El Segundo Juzgado Penal de Lima, con fecha quince de mayo del dos mil dos, declaró impro-
cedente la demanda, por considerar que, mediante una acción de garantía no se puede cues-
tionar una resolución judicial emanada de un proceso regular.
La recurrida, confirmó la apelada por el mismo fundamento.
FUNDAMENTOS
1. Conforme se desprende del petitorio de la demanda, el objeto de esta es que se ordene la
inmediata libertad del beneficiario del hábeas corpus, por considerar que, a su juicio, la orden
de detención domiciliaria decretada contra don Héctor Chumpitaz Gonzales adolece de arbi-
trariedad. Por tanto, y en la medida que en autos existen los suficientes elementos de prue-
ba para evaluar si la medida cuestionada es o no compatible con los derechos constituciona-
les alegados, según ya expresó este Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el ca-
so Silva Checa contra el Poder Judicial (Exp. N° 1091-02-HC/TC), este Colegiado es competen-
te para resolver el fondo de la controversia, que las instancias judiciales precedentes, decla-
raron improcedente in limine, la demanda.
2. En ese sentido, lo primero que este Tribunal Constitucional debe destacar, teniendo en
consideración los términos en que se ha formulado la pretensión, es que el análisis del pre-
sente caso no es sustancialmente igual a otros que, con anterioridad, se haya pronunciado.
En concreto, en relación al tema de la detención judicial preventiva o, como también se le co-
noce en la doctrina, la prisión provisional.
En efecto, en el presente caso se cuestiona que el juzgador haya decretado contra el benefi-
ciario el mandato de comparecencia con detención domiciliaria, mientras que en los casos a
los que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, se cuestionaba supuestos de detención
judicial preventiva. Tales figuras, desde luego, no pueden ser equiparadas ni en sus efectos
personales, ni en el análisis de sus elementos justificatorios pues, es indudable que la primera
de las mencionadas (la detención domiciliaria) se configura como una de las diversas formas
a las que, de manera alternativa, puede apelar el juzgador con el objeto de evitar la segunda
de ellas, esto es, a la detención judicial preventiva, que, como se ha expuesto en la sentencia
recaída en el caso Silva Checa contra el Poder Judicial, se trata siempre de una medida cuya
validez constitucional se encuentra sujeta a los principios de subsidiaridad, provisionalidad,
razonabilidad y proporcionalidad, en tanto que comporta una restricción, en términos plena-
rios, de la libertad locomotoria del afectado con ella.
3. No cabe duda de, que con la detención domiciliaria sucede algo semejante, aunque no con
los alcances de la detención judicial preventiva: La obligación de permanecer, en forma vigi-
lada, dentro del domicilio, es, sin duda, también una limitación seria de la libertad locomoto-
ra, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que esta constitu-
ye, entre las diversas fórmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en
nuestro ordenamiento procesal penal, la más grave. Por ello, el Tribunal Constitucional consi-
dera que también tal medida restrictiva de la libertad locomotora debe sujetarse a su confor-
midad con los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad.
4. En el caso de autos, conforme se desprende del auto apertorio de instrucción, obrante de
fojas diecinueve a veintitrés, se aprecia que la medida dictada contra el beneficiario del há-
beas corpus se basa, fundamentalmente, en la gravedad de la conducta que se le imputa y
los suficientes de elementos de prueba que lo comprometen con la comisión del delito ins-
truido, como es su propia declaración (mediante el cual acepta haber recibido dinero del ex
asesor presidencial Vladimiro Montesinos Torres la suma de treinta mil dólares americanos
para la financiación de su campaña en el proceso electoral municipal).
168
Aunque el referido auto apertorio de instrucción no haga mención al peligro procesal que
justificaría que se haya dictado el mandato de comparecencia con restricción de detención
domiciliaria, se infiere de ella, que se dictó tal medida en atención a la gravedad del delito
imputado. Esta omisión del juzgador sobre el tema del peligro procesal, sin embargo, fue co-
rregida por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, cuya resolución,
de fecha veintiséis de diciembre dos mil uno, alude como un factor para confirmar la medi-
da cuestionada, al hecho de que entre la declaración testimonial y la declaración instructiva,
ambas prestadas por el beneficiario, “se advierte la ausencia de coherencia e identidad de su
versión en el extremo referido al monto de dinero que efectivamente recibió por disposición
de su co-procesado Vladimiro Montesinos Torres, así en su testimonial recuerda únicamente
haber recibido diez mil dólares americanos, empero en su declaración instructiva indica ha-
ber recibido la suma ascendente a treinta mil dólares americanos”.
5. En ese sentido, considera el Tribunal Constitucional que, en atención a lo expuesto prece-
dentemente, no existe arbitrariedad de los emplazados en el hecho de haber dictado o, a su
turno, haber confirmado, el mandato de comparecencia con restricción domiciliaria contra
el beneficiario del hábeas corpus, toda vez que este se sustenta en que en el proceso penal
existe suficientes elementos de prueba que vinculan al beneficiario del hábeas corpus con el
delito instruido, la posibilidad de imponerle una pena superior a los cuatro años, la gravedad
de los hechos por los cuales viene siendo juzgado, y además, en el esclarecimiento del delito
instruido y los fines que se persiguen con el proceso penal.
6. La circunstancia de que haya sido el mismo procesado quien, voluntaria y libremente, ha-
ya enmendado su actitud inicial, y, posteriormente, ayudado con el esclarecimiento de los
hechos investigados (y esta no haya sido consecuencia por el contrario de las investigaciones
judiciales), es un motivo, a juicio del Tribunal Constitucional, razonable para que, no obstan-
te el tipo de delito y la existencia de suficientes elementos de pruebas sobre su responsabili-
dad penal, los emplazados hayan optado por decretar en su contra el mandato de compare-
cencia con detención domiciliaria, una medida, como antes se ha expuesto, alternativa que
restringe menos la libertad personal que la detención judicial preventiva.
7. Finalmente, al Tribunal Constitucional no le es ajeno el hecho de que dicha medida de
comparecencia restringida con detención domiciliaria decretada contra el beneficiario ha-
ya sido objeto de “flexibilización” –según se afirma en la resolución expedida por la emplaza-
da, de fecha veintisiete de junio de dos mil dos–, al autorizársele a “asistir exclusivamente a
la Municipalidad de Lima Metropolitana en su calidad de Regidor una vez por semana a las
reuniones del Concejo ha celebrarse en el recinto municipal”, no obstante que tal “flexibiliza-
ción”, no se halle prevista entre las disposiciones que regulan la detención domiciliaria.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere
la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que confirmando la apelada, declaró improcedente la acción de
hábeas corpus; y reformándolala declara INFUNDADA. Dispone la notificación a las partes,
su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.
SS.
REY TERRY
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
169
VOTO SINGULAR DEL DR. MANUEL AGUIRRE ROCA

1. Discrepo del fallo –sin perjuicio del respeto que merecen las opiniones de mis colegas–
principalmente porque estimo que en el caso no existe el requisito sine qua non que figu-
ra en el inciso 3 del artículo 135 del Código Procesal Penal, esto es, el llamado “peligro de fu-
ga y riesgo procesal”. Es cierto que el encausado o beneficiario de la demanda de autos, Héc-
tor Chumpitaz Gonzales (HChG), no se encuentra en “detención” propiamente dicha, sino en
un especial estado de comparecencia restringida, denominado “detención domiciliaria”, pe-
ro igualmente lo es que, según se expresa en el FUNDAMENTO 3. y parte del 4. de esta misma
sentencia (S) –criterio que sí comparto– las reglas del citado artículo 135 también son aplica-
bles a esta especial situación.
2. Por otro lado, las resoluciones emitidas por los jueces comunes y recaídas en los sucesivos
recursos del beneficiario (HChG), no han cumplido con el insoslayable deber de examinar el
requisito legal y sine qua non comentado líneas arriba, y tampoco se han pronunciado so-
bre él. Tres de estas resoluciones se expidieron en el cuaderno cautelar del proceso penal, y
ninguna de ellas siquiera abordó el tema. Tampoco lo hizo la resolución (auto) que ordenó la
comparecencia restringida (detención domiciliaria). Ni lo han hecho, en el presente procedi-
miento de habeas corpus, los jueces ordinarios intervinientes, esto es, el de primera instancia
y los tres colegiados de la Sala. Tan extraña situación –difícilmente explicable– podría confi-
gurar una sui generis especie de denegación de justicia.
3. A su turno, la S tampoco examina la materia, sino que se remite, al respecto, a un pasaje
de la resolución de la Sala Penal que confirmó el auto de comparecencia restringida (deten-
ción domiciliaria) y en el que se destacan las discrepancias que aparecen, al compararse en-
tre sí, dos declaraciones judiciales sucesivas del encausado HChG. Dicho pasaje, a mi juicio,
no llena el comentado vacío, ni, consecuentemente, puede liberar a este Tribunal del respec-
tivo cometido constitucional, o sea, del de examinar, él mismo, y en forma acuciosa y técnica,
la correspondiente materia.
4. Respecto de los otros dos requisitos del artículo 135, que igualmente invoca la demanda,
tampoco se han hecho los análisis técnicos del caso. Y no se han hecho ni en las resolucio-
nes de los jueces comunes, ni en la S de este Tribunal. Solo el auto que ordena la compare-
cencia restringida –que es el origen remoto de este proceso de garantía– examina la materia
y considera que el inculpado sí es cómplice –por “accesoriedad limitada”– del delito de pe-
culado. No estoy de acuerdo, sea dicho de paso, con dicha calificación (puesto que HChG no
tenía calidad de funcionario público, ni tampoco era, a la sazón, administrador o depositario
de los fondos cuestionados), y menos lo estoy con el uso de la expresión “accesoriedad limi-
tada”, puesto que entiendo que ella se aplica a los casos en que, curiosamente, el “autor” del
delito no es culpable, y no a aquéllos en que tal cosa no se discute. Pareciera que el Juez ha
confundido dicha expresión con la contraria, esto es, con la de accesoriedad plena, extensa o
ilimitada.
5. Disiento, así mismo, de la opinión que aparece en el FUNDAMENTO 2. de la S, concordan-
te con las correspondientes resoluciones de los jueces comunes, en el sentido de que la invo-
cación que se hace de la sentencia emitida en el caso Bedoya, no es aplicable en estos autos,
por no ser los casos iguales. Estimo que si bien es cierto que los casos son distintos, lo que se
pretende con tal invocación es que los criterios jurisprudenciales expresados en aquél sean
tomados en cuenta en este; y tal pretensión parece procedente, puesto que la jurispruden-
cia del caso Bedoya –concordante, por lo demás, con sus antecedentes– pone de manifiesto,
una vez más, y de forma especialmente clara, que este Tribunal tiene competencia para exa-
minar y pronunciarse sobre la presencia y relevancia de los requisitos del tantas veces men-
cionado artículo 135 del Código Procesal Penal, requisitos que no han sido debidamente exa-
minados en estos autos por los jueces comunes, ni tampoco por la S que emite, en mayoría,
este Tribunal, no obstante haber sido invocados, una y otra vez, en defensa del encausado.
170
6. Por lo ya expuesto, tampoco puedo concordar con el FUNDAMENTO 5. de la S, pues en él

se declara que no se considera arbitrario el mandato de comparecencia con detención domi-
ciliaria, en atención a que en el proceso penal “(...) existen suficientes elementos de prueba
que vinculan al beneficiario del habeas corpus con el delito instruido, la posibilidad de impo-
nerle una pena superior a los cuatro (4) años, la gravedad de los hechos por los cuales viene
siendo juzgado, y además, en el esclarecimiento del delito instruido y los fines que se persi-
guen con el proceso penal”. Y no concuerdo porque, a mi criterio, según lo precedentemente
explicado, lo que no se ha acreditado técnicamente es, precisamente, la presencia, en el caso,
de cualquiera los tres requisitos del invocado y crucial artículo 135 del Código Procesal Penal.
7. Otro aspecto muy importante de estos autos consiste en que la demanda no ha sido tra-
mitada con arreglo a ley, puesto que el Juez de primera instancia no cumplió –como sí lo
manda, inequívocamente, el artículo 18 de la Ley N° 23506– con “requerir” a los vocales de-
mandados para que “expliquen las razones” o fundamentos de sus decisiones impugnadas,
optando, en cambio, sin fundamento atendible alguno, por declarar improcedente, in lími-
ne, dicha demanda. Como tal fallo quedó confirmado por la recurrida, en verdad no ha ha-
bido procedimiento de habeas corpus, sino, antes bien, una denegatoria total e inexcusable
del mismo.
7.a) La reseñada ostensible falta de examen y evaluación de los argumentos esenciales de la
demanda de autos, así como la ausencia de los correspondientes pronunciamientos debida-
mente motivados y fundamentados, constituye una reiterada infracción del inciso 5) del ar-
tículo 139 de la Constitución, así como de las insoslayables reglas concordantes de la Ley Or-
gánica del Poder Judicial y del Código Procesal Civil, todo lo cual agrava, considerado en su
conjunto, la sui generis especie de denegación de justicia destacada en la última parte del
parágrafo 2), supra.
8. A este respecto, si bien comparto el criterio de la S en el sentido de que, pese al rechazo in
límine, de haber suficientes elementos de juicio, este Tribunal puede ingresar en el fondo de
la controversia, en este caso concreto estimo necesario, antes de pronunciarme sobre el fon-
do, que los vocales demandados sean citados y “requeridos” para que, entrando en materia,
examinen los fundamentos de la demanda de habeas corpus y se pronuncien sobre ellos, tal
como lo manda el precitado numeral 18 de la Ley N° 23506, en concordancia con el artículo
135, inciso 5. de la Constitución y las demás normas procesales arriba citadas.
9. Los elementos de juicio que obran en autos, según ya se ha indicado –especialmente en
los parágrafos 1) y 4) precedentes– inclinan mi opinión, y de modo virtualmente inalterable,
a favor del petitorio; pero, por respeto a la de los señores vocales penales demandados, y en
aras del mayor esclarecimiento de los hechos, y por ende, de la más acertada administración
de justicia, creo necesario, subsanando los vicios procesales anotados, devolver la causa al
juez de origen, a fin de que sean debidamente citados y “requeridos” los vocales demanda-
dos, y se les brinde, así, la oportunidad de explicar las razones de sus impugnados pronun-
ciamientos. Conviene tener presente que, por semejantes razones, este Tribunal ya se ha pro-
nunciado, en el mismo sentido, en varios casos análogos (Exps. Nºs 307-2002-HC/TC, Ma-
nuel Aivar M; y 290-2002-HC/TC, Calmell Del Solar), y yo mismo lo he hecho en un voto sin-
gular más reciente (Exp. Nº1091-02-HC/TC); y no veo ninguna razón para variar esta línea
jurisprudencial.
10. Mi voto, consecuentemente, es en el sentido de declarar nulo todo lo actuado en estos
autos de habeas corpus, y de hacer retornar la causa a primera instancia, a fin de que el Juez
cumpla con tramitarla con arreglo a ley, esto es, de conformidad con el artículo 18 de la Ley
N° 23506. Por lo demás, tratándose de un trámite muy breve y sumario, tal nulidad no podría
atentar contra la economía procesal, debidamente entendida, ni menos, por cierto, contra los
sagrados deberes de la tutela constitucional.
SR.
AGUIRRE ROCA
171
02 EXP. N° 2717-2002-HC/TC-LIMA
MARIO RICARDO ARBULÚ SEMINARIO
En Lima, a los 6 días del mes de enero de 2003, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con
la asistencia de los señores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Rey Terry y Gonzales Oje-
da, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Juan Walter Sifuentes Bustillos a favor de Mario
Ricardo Arbulú Seminario contra la sentencia de la Sala de Apelaciones de Procesos Sumarios
con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 186, su fecha 17 de setiem-
bre de 2002, que declaró improcedente la acción de hábeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 20 de agosto de 2002, interpone acción de hábeas corpus a favor de
Mario Ricardo Arbulú Seminario contra la Jueza del Cuarto Juzgado Penal Especial, con obje-
to de que se ordene la inmediata libertad del beneficiario.
Refiere el promotor de la acción de garantía que, a la fecha, el beneficiario lleva más de 19
meses de carcelería efectiva e injustificada, y que aún no se ha expedido auto o resolución
que prolongue la medida de detención. Agrega que, al transcurrir más de 15 meses, y al no
existir sentencia alguna, debe aplicarse el principio in dubio pro reo para decretarse la excar-
celación del beneficiario.
Realizada la investigación sumaria, la emplazada rinde su declaración y señala que se en-
cuentra a cargo del Cuarto Juzgado Penal Especial en el que se ha recibido la instrucción se-
guida contra José G. Villanueva Ruesta, Mario Ricardo Arbulú Seminario y otros, en agravio
del Estado; y que al encausado-beneficiario, al encontrarse sujeto a un proceso ordinario, de
acuerdo con la norma prevista por el artículo 137 del Código Procesal Penal en su versión
modificada, le correspondía como plazo máximo de detención el de 18 meses, que computa-
dos desde el inicio de la misma, el 30 de mayo de 2001, vencía de 30 de noviembre de 2002;
además, habiéndose prolongado el plazo máximo, este ya no es de 18 sino de 36 meses; por
tanto, a la fecha no puede solicitar su excarcelación, careciendo de sustento alguno los argu-
mentos de la acción de garantía.
El Noveno Juzgado Penal de Lima, con fecha 23 de agosto de 2002, declaró improcedente la
demanda, por considerar que hasta el momento de interponer la acción, han transcurrido 14
meses y 20 días, por lo que no se han conculcado los derechos del beneficiario, ya que el pla-
zo máximo de detención en el referido proceso es de 36 meses, no siendo amparable la pre-
tensión demandada.
La recurrida confirmó la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. De acuerdo con la Constancia de Reclusión N° 04993, que corre a fojas 137 de autos, el be-
neficiario fue internado en el Establecimiento Penitenciario San Jorge, con fecha 31 de mayo
de 2001, lo que es corroborado con el Oficio N° 1821-2001-DIRPOJ-PNP/DIVPOJ/DEPCAP (a
fojas 66).
2. Al momento de la interposición de la demanda, esto es, al 20 de agosto de 2002, el actor
llevaba 14 meses y días, y no los 19 meses de carcelería efectiva a que hace referencia en su
escrito de demanda, pues no es posible acumular el tiempo en que el beneficiario se encon-
traba con mandato de detención domiciliaria al tiempo en que estuvo con detención preven-
tiva, por lo que la demanda debe ser desestimada, al no haber transcurrido el plazo de deten-
ción ordinario dispuesto por el artículo 137 del Código de Procedimientos Penales; en conse-
cuencia, es de aplicación el Decreto Ley N° 25824, norma que estaba vigente al momento de
172
su detención y que le es más beneficiosa, al establecer que el plazo de detención no durará

más de 15 meses prorrogables a 30 en los procedimientos complejos.
3. De otro lado, debe tenerse en cuenta que, aunque no ha sido materia de la demanda in-
terpuesta, este Colegiado no puede dejar de apreciar que en el proceso penal ordinario se-
guido contra el demandante, con fecha 27 de noviembre de 2001 (de fojas 68 a 69), se dictó
un auto ampliatorio de instrucción, por medio del cual se declaró como proceso complejo la
instrucción seguida contra el actor, mientras que a fojas 76 obra la resolución que prolonga el
plazo ordinario de detención hasta el máximo legal permitido, la misma que le ha sido notifi-
cada al actor como aparece a fojas 82, por lo que debe desestimarse la pretensión invocada.
No obstante esto, debe precisarse cuál es el plazo máximo de detención, considerando el
contenido de las resoluciones antes anotadas, así como la legislación procesal vigente apli-
cable al caso de autos.
4. En el presente proceso, debe destacarse que mientras el beneficiario estaba cumpliendo
el plazo ordinario de detención dictado en su contra –15 meses–, se dictó la Ley N° 27553,
con fecha 14 de noviembre de 2001, razón por la que este Colegiado considera, como ya lo
expresó en la sentencia recaída en el Expediente N° 318-2002-HC (Caso Wuerttele Verde),
que el nuevo plazo de detención ordinario –8 meses y su prórroga– solo puede ser aplicado
a aquellas personas contra las cuales, con posterioridad a dicha fecha, se dicte mandato de
detención, mas no así contra quienes o ya se encontraban detenidos o se les podía duplicar
o prorrogar el plazo ordinario, como es el caso del beneficiario, ello con el objeto de no con-
tradecir lo dispuesto en el artículo 103 de la Constitución.
5. En consecuencia, no habiendo transcurrido el plazo máximo de detención al que se ha he-
cho referencia en los fundamentos jurídicos anteriores, esto es, los 30 meses, la pretensión
debe desestimarse.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren
la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,
FALLA
CONFIRMANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró IMPROCEDENTE la de-
manda. Dispone la notificación a las partes, su publicación conforme a ley y la devolución de
los actuados.
SS.
ALVA ORLANDINI
REY TERRY
GONZALES OJEDA
03 EXP. N° 2000-2003-HC/TC-LIMA
JOSÉ DANIEL CHUÁN CABRERA
En Lima, a los 9 días del mes de setiembre de 2003, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio-
nal, con asistencia de los señores magistrados Bardelli Lartirigoyen, Presidente; Rey Terry y
Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don José Daniel Chuán Cabrera contra la sentencia
de la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de
Lima, de fojas 158, su fecha 27 de junio de 2003, que declaró improcedente la acción de há-
beas corpus de autos.
173
ANTECEDENTES
Con fecha 20 de marzo de 2003, el recurrente interpone acción de hábeas corpus contra el
Juez del Octavo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, don Jorge Octavio Barreto Herre-
ra, y el Fiscal adscrito a dicho Juzgado, argumentando que se encuentra detenido arbitraria-
mente, pues si bien el 22 de marzo de 2002 se cambió la orden de carcelería por el de arres-
to domiciliario, no se ha tenido en cuenta que no existen pruebas de su participación en los
delitos investigados.
Realizada la investigación sumaria, los emplazados declararon que las resoluciones judiciales
que ordenan el arresto domiciliario del demandante han sido expedidas dentro de un pro-
ceso regular.
El Vigésimo Octavo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 16 de abril de 2003,
declaró improcedente la demanda, por considerar que las resoluciones que ordenan el arres-
to domiciliario del demandante han sido expedidas dentro de un proceso judicial regular.
La recurrida confirmó la apelada, por estimar que no se ha acreditado ninguna irregularidad
en la tramitación del proceso penal seguido contra el demandante.
FUNDAMENTOS
1. Teniendo en cuenta que el demandante cuestiona la decisión jurisdiccional que ordena su
arresto domiciliario, argumentando que en el proceso penal que se le sigue no se ha demos-
trado su participación en los delitos investigados, resulta aplicable al presente caso el artícu-
lo 16, inciso a), de la Ley N° 25398.
2. Por otro lado, es necesario resaltar que, de acuerdo con el artículo 143 del Código Proce-
sal Penal, la detención domiciliaria impuesta al demandante es una modalidad del mandato
de comparecencia; por lo tanto, no constituye un mandato de detención propiamente dicho.
FALLA
CONFIRMANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declaró IMPROCEDENTE la ac-
ción de hábeas corpus. Dispone la notificación a las partes, su publicación conforme a ley y
la devolución de los actuados.
SS.
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
04 EXP. N° 8323-2005-PHC-LIMA
FRANCISCO IBÁÑEZ ROMERO
En Lima, a los 14 días de noviembre de 2005, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, in-
tegrada por los señores magistrados Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Vergara Gotelli,
pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Iván Galvez Rivas contra la resolu-
ción de la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justi-
cia de Lima, de fojas 144, su fecha 8 de setiembre de 2005, que declara improcedente la de-
manda de autos.
174
ANTECEDENTES
Con fecha 28 de julio de 2005 don Alberto Carlos Rodríguez Chamorro interpone deman-
da de hábeas corpus contra el juez que dictó el mandato de detención contra el beneficiario
Francisco Ibáñez Romero, en el proceso penal que se le sigue por delito contra la libertad se-
xual en la modalidad de violación a persona con retardo mental. Alega que se dictó la medi-
da cautelar de detención preventiva peses a que no concurren los requisitos legales exigidos
por el artículo 135 del Código Procesal Penal, pues no existen elementos probatorios que
vinculen al favorecido con el delito instruido, ni tampoco que acrediten que este podría elu-
dir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria, tanto más si carece de antece-
dentes; que la resolución que dispone la detención del favorecido carece de motivación, ya
que la detención judicial es una medida grave que importa la limitación del derecho a la li-
bertad individual, que solo debe aplicarse excepcionalmente de manera subsidiaria y pro-
porcional, asimismo, debe ser suficiente y razonada de modo que se justifique su aplicación
y no tomar como único elemento de su dictado la prognosis de pena del delito materia de in-
vestigación, puesto que ello supondría invertir el principio de presunción de inocencia por el
de criminalidad. Solicita por ello que se disponga la inmediata libertad del favorecido.
Realizada la investigación sumaria, el beneficiario se ratifica en el contenido de la demanda.
Por su parte, el emplazado sostiene que la resolución cuestionada se encuentra debidamen-
te motivada, que el mandato de detención se dictó en estricta aplicación del artículo 135 del
Código Procesal Penal y que se observaron tanto las garantías del debido proceso como la
debida motivación de las resoluciones.
El Cuadragésimo Octavo Juzgado Especializado Penal de Lima, con fecha 12 de agosto de
2005, declara infundada la demanda considerando que la resolución cuestionada no vulnera
derechos fundamentales, toda vez que fue dictada con observancia del debido proceso y de
lo establecido en el artículo 135 del Código Procesal Penal.
La recurrida confirma la apelada con fundamentos similares.
FUNDAMENTOS
1. El demandante considera que no ha habido una adecuada motivación para la imposición
de la medida de detención preventiva, ya que no se ha justificado de qué manera concurren
los requisitos que prescribe el artículo 135 del Código Procesal Penal. Aduce que han trans-
gredido los derechos del beneficiario al debido proceso y a la libertad personal.
2. Es importante resaltar que si bien el proceso de hábeas corpus no tiene por objeto prote-
ger en abstracto el derecho al debido proceso, en el presente caso, habida cuenta de que se
han establecido judicialmente restricciones al pleno ejercicio de la libertad locomotora por
la imposición de la medida cautelar de detención preventiva, el Tribunal Constitucional tie-
ne competencia, rationemateriae, para evaluar la legitimidad constitucional de los actos ju-
diciales considerados lesivos.
§. Determinación del acto lesivo objeto de control constitucional
3. En el caso de autos, la controversia se circunscribe a determinar si la detención judicial pre-
ventiva impuesta al favorecido es arbitraria, o no. El demandante alega que en su caso no se
cumplen los presupuestos legales que justifican el dictado de un mandato de detención ju-
dicial. Aduce, también, que se ha expedido una resolución sin la debida motivación, lesio-
nando sus derechos.
4. Es pertinente precisar que ni el Tribunal Constitucional (TC), en tanto órgano supremo de
control de la constitucionalidad, ni los órganos judiciales que conocen un hábeas corpus, tie-
nen competencia para resolver cuestiones de orden penal. Al juez constitucional no le co-
rresponde conocer una materia que es de competencia de la jurisdicción ordinaria, sino, úni-
camente, determinar si en el proceso penal hubo afectación de un derecho constitucional.
Por ejemplo, al TC le corresponde evaluar si se ha lesionado el derecho a la libertad personal
175
u otros derechos conexos. En consecuencia, lo alegado en relación con la responsabilidad o

irresponsabilidad penal del demandante será materia de pronunciamiento del juez penal.
5. Por otro lado, no podría determinarse la afectación de un derecho constitucional si no se
efectúa un análisis de las circunstancias y las razones que motivaron la orden de detención
del beneficiario.
6. Al respecto cabe señalar que la adopción y el mantenimiento del mandato de detención
importan la afectación del derecho a la libertad personal. Esta (la libertad personal), es un de-
recho subjetivo reconocido en el artículo 2, inciso 24) de la Constitución Política del Perú y, al
mismo tiempo, es uno de los valores fundamentales de nuestro Estado constitucional de de-
recho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales.
7. En cuanto derecho subjetivo, el derecho a la libertad personal garantiza que no se afecte
indebidamente la libertad física de las personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea me-
diante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias o ilegales. Los alcances de la ga-
rantía dispensada a esta libertad se extienden a cualquier supuesto de privación de la liber-
tad locomotora, independientemente de su origen y de la autoridad o persona que la haya
efectuado. Garantiza, por tanto, la libertad personal ante cualquier restricción arbitraria (ar-
tículo 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 7.3 de la Convención
Americana de Derechos Humanos).
8. Sin embargo, como todo derecho fundamental, el derecho a la libertad personal tampo-
co es un derecho absoluto, pues como lo establecen los ordinales a) y b) del inciso 24) del ar-
tículo 2 de la Constitución, aparte de ser regulados, puede ser restringido o limitado median-
te ley. Ningún derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su ejercicio.
Los límites que puede imponérseles son intrínsecos o extrínsecos. Los primeros son aquellos
que se deducen de la naturaleza y configuración del derecho en cuestión. Los segundos, en
cambio, se deducen del ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesi-
dad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales.
9. En ese sentido, el Tribunal considera que si bien la detención judicial preventiva constituye
una medida que limita la libertad física, por sí misma no es inconstitucional. Esto es así por-
que, en esencia, la detención judicial preventiva constituye una medida cautelar, dado que
se dicta para asegurar la efectividad de la sentencia condenatoria a dictarse en futuro. No se
trata, entonces, de una medida punitiva. Por lo tanto, solo se justificará cuando existan mo-
tivos razonables y proporcionales para su dictado. Por ello, no solo puede justificarse en la
prognosis de la pena que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se aplique a la per-
sona que hasta ese momento tenga la condición de procesada, pues ello supondría invertir
el principio de presunción de inocencia por el de criminalidad.
§ Análisis del acto lesivo materia de reclamación constitucional
10. Del análisis de la cuestionada resolución (fs. 80/82) se desprende que el juez penal no so-
lo ha considerado relevante que en el proceso penal existen suficientes elementos de prueba
que incriminan al favorecido como presunto autor del delito imputado, sino también la posi-
bilidad de que este perturbe la actividad probatoria. Tales hechos justifican, por tanto, el dic-
tado del mandato de detención, no existiendo, por ende, arbitrariedad del juzgador.
Por consiguiente, se constata que existe una base objetiva y razonable en la decisión del ór-
gano judicial emplazado al dictar el mandato de detención contra el beneficiario. Más aún,
el peligro procesal que estas instancias han advertido en el presente caso (obstrucción de la
actividad probatoria e intento de fuga) hace innecesario que el juzgador busque una alter-
nativa menos gravosa respecto a la restricción de la libertad física de este. Por ello, el Tribu-
nal Constitucional considera que la detención dictada contra el beneficiario está arreglada
a derecho.
176
11. A mayor abundamiento, dos son las características que debe tener la motivación de la de-
tención judicial preventiva. En primer lugar, tiene que ser suficiente, esto es, debe expresar,
por sí misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla.
En segundo lugar, debe ser razonada, es decir que en ella se observe la ponderación judicial
en torno a la concurrencia de los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar,
pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria o injustificada.
En el caso de autos, la resolución que ordena la detención del beneficiario cumple con las ca-
racterísticas enunciadas en el numeral precedente, pues guarda coherencia con los fines de
la detención judicial preventiva. Siendo así, la demanda debe ser desestimada, en aplicación
del artículo 2 del Código Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Cons-
titución Política del Perú
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus.
Publíquese y notifíquese.
SS.
GONZALES OJEDA
VERGARA GOTELLI
05 EXP. N° 2268-2002-HC/TC-LIMA
MOISÉS WOLFENSON WOLOCH
En Lima, a los 26 días del mes de enero de 2004, el Tribunal Constitucional en sesión de ple-
no, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigo-
yen, Rey Terry, Aguirre Roca, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Moisés Wolfenson Woloch contra la sentencia de
la Sala de Apelaciones de Procesos Sumarios con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Jus-
ticia de Lima, de fojas 117, su fecha 15 de agosto de 2002, que declaró improcedente la ac-
ción de hábeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 16 de julio de 2002, interpone acción de hábeas corpus contra los vo-
cales integrantes de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, don Ro-
berto BarandiaránDempwolf, doña Inés Tello de Ñecco y don Marco Antonio Lizárraga Re-
baza, por violación a su libertad individual, y solicita que se deje sin efecto la Resolución
N° 251, de fecha 23 de mayo de 2002, en virtud de la cual se le impone la medida de arresto
domiciliario. Refiere que viene siendo procesado por la presunta comisión de delito de pecu-
lado ante el Primer Juzgado Penal Especial de Lima, expediente N° 36-01, proceso en el cual
fue incluido mediante auto ampliatorio de fecha 11 de enero de 2002, imponiéndosele man-
dato de comparecencia restringida; agregando que la apelación interpuesta por el procura-
dor ad hoc contra el auto que dicta mandato de comparecencia restringida estaba dirigida a
que se dictará mandato de detención en su contra, y que, sin embargo, la Sala dictó manda-
to de arresto domiciliario, lo que constituye un fallo extra petitum que atenta contra el prin-
cipio de congruencia.
177
Admitida a trámite la acción, y realizada la sumaria investigación, se recabó fotocopia certifi-

cada de la resolución impugnada (fojas 58 y ss.), así como de la recaída en el caso del herma-
no del accionante, Alex Wolfenson (fojas 53 y ss.); de otro lado, se realizó la diligencia de de-
claración de los magistrados emplazados (f. 53), quienes negaron que se trate de una resolu-
ción arbitraria, dado que se encuentra debidamente motivada.
El Decimoctavo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 22 de julio de 2002, de-
claró improcedente la acción, por considerar que debieron formularse los recursos procesa-
les pertinentes.
La recurrida confirmó la apelada, estimando que no se ha vulnerado la libertad individual del
accionante, toda vez que la actuación de los emplazados se encuentra enmarcada dentro del
cumplimiento de las leyes vigentes.
FUNDAMENTOS
1. Mediante resolución de fecha 16 de mayo de 2003, este Colegiado emitió resolución de
fondo sobre la alegada afectación del principio de congruencia, dejando a salvo lo referente
a la presunta afectación a la libertad personal, ordenando que en vía de subsanación, la Sala
cumpliera con precisar las razones que sustentaron el cuestionado arresto domiciliario.
Es así que, con fecha quince de agosto de 2003, la Sala Penal Especial de la Corte Superior de
Justicia de Lima amplió las razones que sustentaban dicha resolución, devolviendo los autos
a este Tribunal para que emitiese un pronunciamiento de fondo.
2. Como toda medida cautelar, la imposición del arresto domiciliario está supeditada a la ob-
servancia de dos presupuestos básicos: fumusboni iuris (apariencia del derecho) y periculum
in mora (peligro procesal). El primero de ellos está referido en el ámbito penal a la suficiencia
de elementos probatorios que vinculen al imputado con el hecho delictivo, mientras el se-
gundo se refiere al peligro de que el procesado se sustraiga a la acción de la justicia o pertur-
be la actividad probatoria.
Asimismo, tal como lo ha sostenido constantemente la jurisprudencia de este Tribunal (Exps.
Nºs 1091-2002-HC, 1565-2002-HC y 376-203-HC), el elemento más importante para evaluar la
validez de la medida cautelar es el peligro procesal, de manera que, a mayor o menor peligro
procesal, la medida cautelar podrá ser más o menos gravosa, respectivamente.
3. La Sala Penal Especial, mediante resolución subsanatoria de fecha 15 de agosto de 2003,
justifica el periculum in mora en la conducta procesal que siguió el imputado a lo largo de
la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público. Asimismo, indica en su Resolución
N° 251, de fecha 23 de mayo de 2002, que dicho peligro procesal no es de una entidad tal
que haga necesaria la imposición de una detención, sino que se deberá optar por una medi-
da menos restrictiva.
4. Respecto del requisito fumusboni iuris, este fue debidamente analizado en el fundamento
cuarto de la Resolución N° 251, de fecha 23 de mayo de 2002, en el que se señalan los testimo-
nios de Guido Rosas Bonucelli, Matilde Pinchi Pinchi y los capitanes EP Wilmer Ramos Viera y
Mario Ruiz Agüero como elementos probatorios que abonan a favor de su responsabilidad pe-
nal, de manera tal que exista una primera vinculación del imputado con el hecho delictivo.
5. Por lo tanto, el arresto domiciliario impuesto contra el accionante no constituye una inde-
bida afectación a la libertad individual.
FALLO
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitu-
ción Política del Perú le confiere,
Ha resuelto
Declarar infundado el hábeas corpus.
178
SS.
ALVA ORLANDINI
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
06 EXP. N° 1091-2002-HC/TC-LIMA
VICENTE IGNACIO SILVA CHECA
En Lima, a los doce días del mes de agosto de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucio-
ca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; RevoredoMarsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigo-
yen, Gonzales Ojeda y García Toma, con el voto singular del Magistrado Manuel Aguirre Ro-
ca y los fundamentos de voto de los Magistrados Guillermo Rey Terry, Delia Revoredo Mar-
sano y Javier Alva Orlandini, que se adjuntan, pronuncia la siguiente sentencia en mayoría.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Vicente Ignacio Silva Checa, contra la resolución
de la Segunda Sala Penal Corporativa para Procesos Ordinarios con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento uno, su fecha diecinueve de marzo de dos mil
dos, que declaró improcedente la acción de hábeas corpus interpuesta.
ANTECEDENTES
El recurrente interpone acción de hábeas corpus contra los miembros de la Sala Penal Espe-
cializada en Delitos de Corrupción de la Corte Superior de Justicia de Lima, por violación de
los principios de que ninguna persona puede ser sometida a procedimiento distinto de los
previamente establecidos por la ley y a la presunción de inocencia, así como los derechos a
la libertad personal y a la defensa y, en consecuencia, solicita que se disponga su libertad.
Señala que, con fecha primero de febrero de dos mil uno, se le abrió instrucción por la su-
puesta complicidad en la comisión del delito de peculado, dictándose en su contra orden de
comparecencia restringida –detención domiciliaria–. Refiere que dicha resolución fue apela-
da por el Ministerio Público, la Procuraduría Pública ad hoc, así como por el recurrente. Expre-
sa que, mientras los dos primeros solicitaban se dicte mandato de detención en su contra, el
actor lo hizo con el objeto de que se decretara mandato de comparecencia simple.
Alega que, la Sala Penal Especial, mediante resolución de fecha once de abril de dos mil uno,
dispuso su inmediata captura y detención. Por ello, el actor, posteriormente, solicitó que se
le otorgara su libertad provisional, la que fue declarada improcedente. Al interponer su re-
curso de apelación, este también fue declarado improcedente mediante Resolución N° 297,
de fecha 10 de diciembre del 2001, por la Sala Penal Especializada en Delitos de Corrupción
de la Corte Superior de Justicia de Lima. Sostiene que la resolución de fecha once de abril de
dos mil uno, es una resolución judicial irregular, pues no sustentó las razones para revocar el
mandato de comparecencia restringida y, decretar el de detención, violando de esta manera
su derecho a la libertad personal.
Sostiene que dicha resolución emana de un procedimiento irregular, ya que: a) obvió valorar
y emitir pronunciamiento sobre los argumentos expuestos por la defensa y por el Ministerio
Público, además, de no pronunciarse sobre la concurrencia de los tres supuestos previstos en
el artículo 135 del Código Procesal Penal; b) no existen suficientes elementos de prueba que
179
acrediten que el actor es autor del delito contra la Administración Pública; c) la prognosis de
la pena efectuada por el juzgador no tiene un fundamento correcto, pues el tipo penal que
ha sido considerado es errado; d) no sustenta cuál es el criterio que lo ha llevado a tomar la
decisión de restringirle el ejercicio de la libertad locomotora.
Alega, por otro lado, que se viola el principio al procedimiento predeterminado por la ley,
pues para declararse la detención tienen que existir suficientes elementos probatorios para
concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad proba-
toria, lo que no sucedió en el caso de autos. Sostiene que se violó su derecho al debido pro-
ceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, pues se trata de una resolución inmotivada en dere-
cho. Asimismo, señala que se violó el principio a la presunción de inocencia, pues la emplaza-
da, al decretar su mandato de detención, partió de una presunción incriminatoria. También
viola el derecho de defensa, ya que, por un lado, durante la investigación preliminar a cargo
de la Fiscalía Penal especial, el acceso al expediente fue negado a su defensa; y, por otro, por-
que no se valoró ni se pronunció sobre diversos medios de prueba.
El Juzgado Penal de Turno Permanente de Lima, con fecha seis de marzo de dos mil dos, re-
chazó in límine la demanda y, en consecuencia, la declaró improcedente, por considerar que,
conforme a lo dispuesto en el inciso 2) del artículo 6 de la Ley N° 23506, no proceden las ac-
ciones de garantía contra resoluciones judiciales emanadas de un proceso regular.
La recurrida confirmó la apelada, por considerar, principalmente, que la acción de hábeas
corpus no es la vía idónea, y porque el actor debió cuestionar la resolución que le causa agra-
vio ante la Corte Suprema.
FUNDAMENTOS
Determinación del acto lesivo objeto del control constitucional
1. Luego de analizarse los argumentos de la demanda, el Tribunal Constitucional conside-
ra que la controversia en el presente caso, fundamentalmente, gira en torno a la validez del
mantenimiento de la detención judicial preventiva contra el actor.
En efecto, el actor ha sostenido que el acto que le causa agravio es la resolución expedida por
la emplazada, con fecha once de abril de dos mil uno, en virtud de la cual se revocó la resolu-
ción expedida con fecha primero de febrero de dos mil uno, en el extremo que decretó con-
tra el actor el mandato de comparecencia con restricción y, reformándola, dictó mandato de
detención; por ello, con fecha veinticuatro de agosto de dos mil uno, solicitó su libertad pro-
visional, cual fue declarada improcedente por el Juez del Cuarto Juzgado Penal Especial de
Lima, con fecha cinco de setiembre de dos mil uno, y confirmada, a su vez, mediante auto de
fecha diez de diciembre de dos mil uno, por la emplazada.
En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que el objeto del proceso no es tanto
cuestionar las razones que sirvieron inicialmente para decretar la detención judicial preven-
tiva del actor, sino, fundamentalmente, las razones que sirvieron para mantener vigente aqué-
lla, lo cual es sustancialmente distinto.
2. Planteado así el aspecto controvertido, y aún antes de ingresar al análisis de fondo, el Tri-
bunal Constitucional debe señalar:
a. Que el supuesto tema de la errada prognosis de la pena es un aspecto que, en el pre-
sente caso, no se analizará en abstracto, pues no es un tema que se encuentre dentro de
las competencias de este Supremo Intérprete de la Constitución, sino de la jurisdicción
ordinaria.
b. Del mismo modo, pero esta vez por expreso mandato del inciso 1) del artículo 6 de la Ley
N° 23506, tampoco se analizará la alegada violación del derecho de defensa, ya que si,
eventualmente, durante la investigación preliminar a cargo de la Fiscalía Penal Especial,
sus abogados defensores no pudieron tener acceso al expediente, al encontrarse su caso
180
en plena investigación judicial ante el juez penal, la eventual violación del derecho alega-
do se ha vuelto irreparable.
1. Finalmente, si bien las instancias judiciales precedentes, con diversos argumentos, dene-
garon, in límine, la pretensión de tutela solicitada por el actor, aludiendo, la última de ellas, a
un eventual avocamiento indebido de una causa pendiente de resolver en sede judicial; que
en el caso no procede el hábeas corpus pues se trata de cuestionar una resolución judicial
emanada de un procedimiento regular; que no procede la liberación cuando el recurrente es-
té sometido a un proceso penal; que la detención fue ordenada por un juez competente; o,
porque en el caso no “se presentan ni siquiera indicios de violación o amenaza de los dere-
chos que le asisten al accionante”, el Tribunal Constitucional ingresará a evaluar las razones
de fondo del recurso extraordinario, en atención a lo siguiente:
a. En primer lugar, el Tribunal Constitucional debe expresar que no existe infracción del inci-
so 2) del artículo 139 de la Constitución (avocamiento de causas pendientes ante el órga-
no jurisdiccional) por admitirse el hábeas corpus cada vez que mediante este proceso se
pretenda reparar la eventual lesión de cualquiera de los contenidos constitucionalmente
protegidos del derecho al debido proceso. No lo hay, pues la figura del avocamiento su-
pone, por su propia naturaleza, que se desplace al juez del juzgamiento de una determi-
nada causa y, en su lugar, el proceso se resuelva por una autoridad distinta, cualquiera sea
su clase. El Tribunal Constitucional ni los órganos judiciales que conocieron el hábeas cor-
pus tienen competencia para resolver cuestiones de orden penal, pero sí para evaluar si
se ha lesionado o no el derecho a la libertad personal u otros derechos conexos. Mediante
el hábeas corpus, en efecto, el juez constitucional no puede ingresar a conocer una mate-
ria que es de competencia de la jurisdicción ordinaria, sino, únicamente, determinar si, en
ese proceso ordinario, se afectó o no un derecho constitucional.
b. El Tribunal Constitucional, a su vez, no comparte la tesis de que habiéndose rechazado in
límine la demanda, esto es, no habiéndola admitido ni seguido el procedimiento señala-
do por la ley, en el caso, pueda determinarse, en abstracto, que no se ha acreditado la le-
sión del derecho a la libertad personal o al debido proceso. La facultad de rechazar in limi-
ne la demanda, prevista en el artículo 14 de la Ley N° 25398, por el supuesto previsto en
el inciso 2) del artículo 6 de la Ley N° 23506, exige que esta resulte “manifiestamente” im-
procedente, lo cual se traduce en la necesidad de que el juzgador realice una detenida y
exhaustiva exposición de las razones por las cuales considera que lo es, pues, de lo contra-
rio, se lesionaría el derecho al acceso de justicia, a la protección jurisdiccional de los dere-
chos y libertades fundamentales, a la motivación de las resoluciones judiciales y a no su-
frir indefensión.
En el presente caso, habiéndose alegado la arbitrariedad de la detención preventiva dic-
tada contra el actor, es evidente que tal condición no podría determinarse si es que no se
efectuaba un análisis detenido de las circunstancias y las razones que sirvieron al juez pe-
nal para optar por restringir su libertad física, por lo que hace que el rechazo in límine no
se base en su manifiesta improcedencia, como exige el artículo 14 de la Ley N° 25398.
c. Por otro lado, en los fundamentos Nºs 4 al 9 de la sentencia recaída en el Expediente
N° 1230-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional ha sostenido que todas las normas del or-
denamiento jurídico nacional, en particular, aquellas que tienen relación con los derechos
y libertades fundamentales, deben ser interpretadas con los tratados en materia de dere-
chos humanos en los que el Estado Peruano sea parte.
En ese sentido, si el inciso a) del artículo 16 de la Ley N° 25398 establece que no procede
el hábeas corpus “cuando el recurrente tenga instrucción abierta o se halle sometido a jui-
cio por los hechos que originan la acción de garantía”, pero, por otro lado, el artículo 7.6
de la Convención Americana de Derechos Humanos reconoce el derecho de toda perso-
na privada de su libertad “a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que este
181
decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el

arresto o su detención fueran ilegales”; entonces, dicho inciso a) del artículo 16 de la Ley
N° 25398 debe entenderse en el sentido de que no procede el hábeas corpus si la deten-
ción ordenada por un juez no es arbitraria. O, lo que es lo mismo, que no procede este pro-
ceso constitucional cuando se trate de una detención ordenada en forma debida.
d. Por ello, si bien en el presente caso se ha rechazado in límine la demanda, lo cual coloca
al Tribunal Constitucional en el dilema de, o bien declarar la nulidad de todo lo actuado
y, en consecuencia, ordenar se admita a trámite la acción de hábeas corpus; o bien, pro-
nunciarse sobre el fondo del asunto, este Supremo Tribunal opta por hacer esto último,
pues el derecho constitucional a la protección judicial de los derechos fundamentales re-
conocido por el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, exige
del operador constitucional una especial sensibilidad y dejar de lado cualquier compor-
tamiento que pueda significar un exceso formal de ritualismo procedimental, en particu-
lar, si en autos se encuentran suficientes elementos probatorios para expedir una senten-
cia de mérito.
Tal proceder, en materia de hábeas corpus, se deriva del artículo 9.4 del Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos, según el cual “Toda persona que sea privada de libertad
en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que
este decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la
prisión fuera ilegal”.
Por ello, en el presente caso, el Tribunal Constitucional procederá a analizar las razones de
fondo.
Alcances constitucionales de la libertad personal
1. El primer derecho comprometido con el mantenimiento del mandato de detención contra
el actor es la libertad personal. Éste es un derecho subjetivo, reconocido en el inciso 24) del
artículo 2 de la Constitución Política del Estado y, al mismo tiempo, uno de los valores funda-
mentales de nuestro Estado Constitucional de Derecho, por cuanto fundamenta diversos de-
rechos constitucionales a la vez que justifica la propia organización constitucional.
2. En cuanto derecho subjetivo, garantiza que no se afecte indebidamente la libertad física
de las personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamien-
tos o condenas arbitrarias. Los alcances de la garantía dispensada a esta libertad compren-
de frente a cualquier supuesto de privación de la libertad locomotora, independientemen-
te de su origen, la autoridad o persona que la haya efectuado. Garantiza, pues, ante cual-
quier restricción arbitraria de la libertad personal, según señala el artículo 9 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos y el artículo 7.3 de la Convención Americana de Derechos
Humanos.
3. En sede judicial, el derecho a la libertad física y a que esta no sea restringida en forma ar-
bitraria, alcanza no solo a las denominadas “detenciones judiciales preventivas”, sino, incluso,
a una condena emanada de una sentencia expedida con violación del debido proceso.
A juicio del Tribunal Constitucional, las exigencias de legalidad y no arbitrariedad de la deten-
ción judicial no se satisfacen únicamente porque esta haya sido expedida por un juez com-
petente, pues si bien el elemento de la competencia judicial constituye uno de los elemen-
tos que ha de analizarse a efectos de evaluar la arbitrariedad o no de la privación de la liber-
tad, también existen otros elementos que se tienen que tomar en consideración, los que va-
rían según se trate de una sentencia condenatoria o, por el contrario, de una detención judi-
cial preventiva.
4. Sin embargo, antes de evaluar si, en el caso, la detención judicial preventiva dictada con-
tra el actor vulnera su derecho a la libertad individual, el Tribunal Constitucional estima pre-
ciso declarar que la comprensión del contenido garantizado de los derechos, esto es, su
182
interpretación, debe realizarse conforme a los alcances del principio de unidad de la Cons-
titución, pues, de suyo, ningún precepto constitucional, ni siquiera los que reconocen dere-
chos fundamentales, pueden ser interpretados por sí mismos, como si se encontraran aisla-
dos del resto de preceptos constitucionales. Y es que no se puede perder de vista que el ejer-
cicio de un derecho no puede hacerse en oposición o contravención de los derechos de los
demás, sino de manera que compatibilicen, a fin de permitir una convivencia armónica y en
paz social.
En ese sentido, una visión de conjunto, que ligue la realidad concreta con las disposiciones y
principios constitucionales, no debe perder de vista que los derechos fundamentales no so-
lo constituyen derechos subjetivos que se reconocen a las personas, sino que también cum-
plen una función objetiva, por cuanto representan el sistema material de valores de nuestro
ordenamiento constitucional.
Detención judicial preventiva y libertad personal
5. Como todo derecho fundamental, el de la libertad personal tampoco es un derecho ab-
soluto, pues como establecen los ordinales a) y b) del inciso 24) del artículo 2 de la Constitu-
ción, aparte de ser regulados, pueden ser restringidos o limitados mediante ley. Ningún de-
recho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su ejercicio. Los límites que
a estos se puedan establecer pueden ser intrínsecos o extrínsecos. Los primeros son aque-
llos que se deducen de la naturaleza y configuración del derecho en cuestión. Los segundos,
los límites extrínsecos, son aquellos que se deducen del ordenamiento jurídico, cuyo funda-
mento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos
constitucionales.
6. La validez de tales límites y, en particular, de la libertad personal, depende de que se en-
cuentren conforme con los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Como ha soste-
nido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “nadie puede ser sometido a detención
o encarcelamiento por causas y métodos que –aun calificados de legales– puedan reputar-
se como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser,
entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad” (Caso Gangaram-
Panday, párrafo 47, en Sergio García Ramírez, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos, UNAM, México 2001, p. 117).
7. En ese sentido, considera el Tribunal Constitucional que si bien la detención judicial
preventiva constituye una medida que limita la libertad física, por sí misma, esta no es
inconstitucional. Sin embargo, por el hecho de tratarse de una medida que restringe la
libertad locomotora, dictada pese a que, mientras no exista sentencia condenatoria fir-
me, al procesado le asiste el derecho a que se presuma su inocencia; cualquier restric-
ción de ella siempre debe considerarse la última ratio a la que el juzgador debe apelar,
esto es, susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y
no como regla general. Ese, pues, es el propósito del artículo 9.3 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, según el cual “la prisión preventiva de las personas que
hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general”, y también la interpretación que de
ella ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Suárez Rosero.
Ecuador, párrafo 77, en Sergio García Ramírez, Jurisprudencia de la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos, UNAM, México 2001, p. 417).
8. En la medida en que la detención judicial preventiva se dicta con anterioridad a la senten-
cia condenatoria, es en esencia una medida cautelar. No se trata de una sanción punitiva, por
lo que la validez de su establecimiento a nivel judicial, depende de que existan motivos razo-
nables y proporcionales que la justifiquen. Por ello, no puede solo justificarse en la prognosis
de la pena a la que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le aplicará a la persona
que hasta ese momento tiene la condición de procesado, pues ello supondría invertir el prin-
cipio de presunción de inocencia por el de criminalidad.
183
9. Sobre el particular, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que

“tanto el argumento de seriedad de la infracción como el de severidad de la pena pueden,
en principio, ser tomados en consideración cuando se analiza el riesgo de evasión del de-
tenido. La Comisión considera, sin embargo, que debido a que ambos argumentos se ins-
piran en criterios de retribución penal, su utilización para justificar una prolongada prisión
previa a la condena produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida cautelar, con-
virtiéndola, prácticamente, en un sustituto de la pena privativa de libertad. La proporcio-
nalidad que debe existir entre el interés general de la sociedad en reprimir el delito y el in-
terés del individuo en que se respeten sus derechos fundamentales se rompe en perjuicio
de este último, a quien se le impone un mayor sacrificio” (Informe N° 12/96, Argentina, Ca-
so N° 11.245, párrafo 86).
10. En el presente caso, conforme se desprende de la resolución cuestionada, de fecha cin-
co de setiembre de dos mil uno, especialmente de sus fundamentos Nºs 3 al 5, al mantenerse
el mandato de detención contra el actor, la emplazada no solo ha considerado relevante que
en el proceso penal existen suficientes elementos de prueba que lo incriminan por los delitos
por los cuales viene siendo juzgado y que la pena será superior a los cuatro años, sino tam-
bién al hecho de haber querido perturbar la actividad probatoria, al ocultar hechos conside-
rados relevantes para la dilucidación del proceso penal, como son no informar que, por ase-
soramiento en materia de comunicaciones, recibía la suma de ocho mil dólares americanos;
que sumados al importe por gastos de mantenimiento, hacían un aproximado entre veinte a
veinticinco mil dólares mensuales y que recibió cien mil dólares para mejorar la situación del
Canal 10 de televisión.
Tales hechos constituyen causas objetivas y razonables para entender que en la compulsa-
ción sobre el peligro procesal del actor como causa para mantener el mandato de detención,
no hay indicios de arbitrariedad del juzgador.
11. Por otro lado, en atención a la incidencia que tiene en la libertad física de una persona a
la que se presume inocente, solo cabe apelar a ella, ya para adoptarla, ya para mantenerla.
Ello significa que su aplicación no debe ser la medida normal u ordinaria, sino que solo puede
dictarse en casos particularmente graves y siempre que sea estrictamente necesaria para los
fines que se persigue con el proceso penal. En ese sentido, la regla general debe ser que los
procesados, de quienes se presume su inocencia, deben disfrutar del ejercicio de la libertad
física, mientras que su privación solo debe decretarse en aquellos casos en los que se ponga
en riesgo el éxito del proceso penal, ya sea porque se pretende obstaculizar la actividad pro-
batoria, ya porque se pretende evadir la aplicación de la pena.
En el caso, el Tribunal Constitucional considera que no se afecta la libertad física del recurren-
te, pues conforme se ha sostenido en el fundamento N° 13 de esta sentencia, el actor obsta-
culizó la investigación judicial al ocultar hechos relevantes para culminar con éxito el proce-
so penal que se le sigue. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que existe base
objetiva y razonable que justifica la decisión de la emplazada para no variar el mandato de
detención en su contra.
12. Del mismo modo, aparte de tratarse de una medida excepcional, el principio favor liber-
tatis impone que la detención judicial preventiva tenga que considerarse como una medi-
da subsidiaria, provisional y proporcional, esto es, cuyo dictado obedezca a la necesidad de
proteger fines constitucionalmente legítimos que la puedan justificar. El carácter de medida
subsidiaria impone que, antes de que se dicte, el juez deba considerar si idéntico propósito al
que se persigue con el dictado de la detención judicial preventiva, se puede conseguir apli-
cando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad locomotora del procesado.
Por tanto, el Tribunal Constitucional declara que la existencia e idoneidad de otras medidas
cautelares para conseguir un fin constitucionalmente valioso, deslegitima e invalida que se
dicte o mantenga la medida cautelar de la detención judicial preventiva.
184
En el presente caso, el solo propósito de obstaculizar y ocultar evidencias probatorias que

ayuden a culminar con éxito la investigación judicial que se sigue contra el actor, exceptúa la
necesidad de que el juzgador busque una alternativa menos gravosa sobre el derecho a la li-
bertad física del recurrente. En ese sentido, el Tribunal Constitucional declara que la exigen-
cia de que el juez busque una alternativa distinta a la restricción de la libertad física del pro-
cesado, dado que mientras no exista sentencia condenatoria, se presume que este es inocen-
te, solo es lícita cuando no se ha pretendido perturbar la actividad probatoria del proceso,
eludir la acción de la justicia o evadirse del cumplimiento de una posible sentencia condena-
toria. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que la detención practicada contra el ac-
tor del hábeas corpus no es indebida.
13. Como se ha sostenido, la detención judicial preventiva debe ser también una medida
provisional, cuyo mantenimiento solo debe persistir entre tanto no desaparezcan las razones
objetivas y razonables que sirvieron para su dictado. Una vez removidos, el contenido garan-
tizado del derecho a la libertad personal y al principio de la presunción de inocencia exige
que se ponga fin a la medida cautelar, pues, de lo contrario, su mantenimiento tendría que
considerarse como una sanción punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar y con los
derechos antes enunciados.
En el presente caso, el Tribunal Constitucional considera que no se ha afectado el carácter
provisional de la detención judicial preventiva, habida cuenta de que, entre la confirmación
de la resolución que declaró improcedente la solicitud de libertad provisional del actor, de
fecha diez de diciembre de dos mil uno, y la fecha de interposición del hábeas corpus, el seis
de marzo de dos mil dos, no ha transcurrido un plazo razonable que permita considerar que
hayan variado las circunstancias que sirvieron para mantener la vigencia del mandato de
detención.
14. Finalmente, el mantenimiento de la detención judicial preventiva debe encontrarse acor-
de con el principio de proporcionalidad. Ello significa que la detención judicial preventiva se
debe dictar y mantener en la medida estrictamente necesaria y proporcional con los fines
que constitucionalmente se persigue con su dictado. De acuerdo con el artículo 9.3 del Pac-
to Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la restricción de la libertad física de una per-
sona sometida a un proceso, solo puede deberse a la necesidad de asegurar “la comparecen-
cia del procesado al acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesa-
les y, en su caso, para la ejecución del fallo”.
15. Desde este punto de vista, el principal elemento a considerarse con el dictado de esta
medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plena-
mente su libertad locomotora, en relación con el interés general de la sociedad para repri-
mir conductas consideradas como reprochables jurídicamente. En particular, de que el pro-
cesado no interferirá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justi-
cia. Tales fines deben ser evaluados en conexión con distintos elementos que antes y duran-
te el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores mo-
rales del procesado, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razona-
blemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse a una posible sentencia prolonga-
da. La inexistencia de un indicio razonable en torno a la perturbación de la investigación ju-
dicial o a la evasión de la justicia por parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado o
el mantenimiento de la detención judicial preventiva en arbitraria, por no encontrarse razo-
nablemente justificada.
16. En el presente caso, el Tribunal Constitucional considera que tampoco se ha afectado el
principio de proporcionalidad al mantenerse vigente el mandato de detención contra el ac-
tor, denegándose su libertad provisional, pues, como antes se ha expresado, aparte de la su-
ficiencia de elementos probatorios existentes sobre la responsabilidad penal del actor, se de-
negó la solicitud de libertad provisional tras entenderse que el actor viene perturbando la ac-
tividad probatoria en el proceso.
185
Exigencia de una especial motivación de la resolución judicial que decreta el mandato

de detención judicial preventiva
17. La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que in-
forma el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional
de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administración de justicia
se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (art. 138 de la Constitución) y,
por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. En la
sentencia recaída en el Exp. N° 1230-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional ha sostenido que
dicho derecho no garantiza una determinada extensión de la motivación; que se tenga que
pronunciarse expresamente sobre cada uno de los aspectos controvertidos o alegados por la
defensa, ni excluye que se pueda presentar la figura de la motivación por remisión.
18. Sin embargo, tratándose de la detención judicial preventiva, la exigencia de la motiva-
ción en la adopción o el mantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues solo de esa
manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que
con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza ex-
cepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva.
19. Dos son, en ese sentido, las características que debe tener la motivación de la detención
judicial preventiva. En primer lugar, tiene que ser “suficiente”, esto es, debe expresar, por sí
misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En se-
gundo término, debe ser “razonada”, en el sentido de que en ella se observe la ponderación
judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la me-
dida cautelar, pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria por injustificada.
20. Por ello, de conformidad con el artículo 182 del Código Procesal Penal, es preciso que se
haga referencia y tome en consideración, además de las características y gravedad del deli-
to imputado y de la pena que se le podrá imponer, las circunstancias concretas del caso y las
personales del imputado. El Tribunal Constitucional no es competente para determinar la
concurrencia en cada caso de las circunstancias que legitiman la adopción o mantenimiento
de la detención judicial preventiva, que es una tarea que incumbe en esencia al juez penal,
sino para verificar que la medida cautelar haya sido adoptada de forma fundada, completa y
acorde con los fines y carácter excepcional de la institución en referencia.
21. En el caso de autos, la resolución en virtud de la cual se confirma la resolución que dene-
gó la libertad provisional del actor es suficiente y razonada, pues el resultado de la decisión
es coherente y compatible con la naturaleza y fines de la detención judicial preventiva.
Presencia de peligro procesal y detención judicial preventiva en el proceso penal segui-
do contra Vicente Silva Checa
22. Sin perjuicio de todo lo expuesto, al analizar la detención judicial preventiva decretada
contra el actor, el Tribunal Constitucional ha considerado, además, que conforme se corrobo-
ra del último párrafo del fundamento tercero de la resolución expedida por el Juez del Cuarto
Juzgado Penal Especial, de fecha cinco de setiembre de dos mil uno, se consideró pertinente
mantener en vigencia la detención judicial preventiva contra el actor, pues a lo largo del pro-
ceso este no colaboró con el proceso de investigación judicial, considerándose ello “un peli-
gro de entorpecimiento de la actividad probatoria” que “atentaría contra el objetivo del pro-
ceso penal [...]”.
Tal criterio se deriva del hecho de que el actor no expresó, pese a tener “conocimiento pleno”,
que el dinero utilizado para la compra de acciones del Canal 10 provenía del Tesoro Público;
que el actor concurría todos los días a las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional
a fin de prestar asesoramiento en materia de comunicaciones y que, por ello, se le abonaba
la suma de ocho mil dólares americanos; que, asimismo, por concepto de mantenimiento de
su oficina, tal suma se incrementaba aproximadamente entre veinte a veinticinco mil dólares
americanos; que habría recibido adicionalmente cien mil dólares para mejorar la situación
186
del Canal 10, hechos que han sido corroborados por la declaración de su coinculpado Vladi-
miro Montesinos Torres y de la testigo María Angélica Arce Guerrero.
23. Finalmente, según el artículo 29.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
“En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará sola-
mente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el recono-
cimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exi-
gencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que “El concepto de derechos
y libertades y, por ende, el de sus garantías, es también inseparable del sistema de valores y
principios que lo inspira. En una sociedad democrática, los derechos y libertades inherentes
a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos
componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros” (Opinión Con-
sultiva 08/87, párrafo 26, en Sergio García Ramírez, Jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, UNAM, México 2001, pág. 1014).
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que detrás de la medida judicial que res-
tringe la libertad física del recurrente existe una valoración judicial de los hechos que son ma-
teria del proceso penal, el número de personas comprometidas, la participación del recurren-
te como parte de una organización criminal y, especialmente, las repercusiones de los deli-
tos por los cuales se le juzga, no solo en lo que atañe a la infracción de determinados bienes
jurídico-penales, sino incluso, y lo que es más grave, realizadas con el evidente propósito de
comprometer la propia viabilidad del sistema democrático.
Por ello, el Tribunal Constitucional considera que la libertad física puede ser objeto de restric-
ciones, y estas no ser arbitrarias, si es que tal medida se presenta como estrictamente nece-
saria para garantizar y asegurar el normal desenvolvimiento de una sociedad democrática.
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró improcedente la acción de
hábeas corpus; reformándola, la declara INFUNDADA. Dispone la notificación a las partes, su
publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.
SS.
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO AGUIRRE ROCA

Con el debido respeto por la opinión de mis honorables colegas, no compartiendo el pro-
nunciamiento del auto superior recurrido (AR), ni tampoco, por semejantes y adicionales ra-
zones, la sentencia (S), emitida, por mayoría, por este Tribunal Constitucional (TC), formulo
este voto singular discrepante, cuyos fundamentos principales se exponen en seguida:
1. Concuerdo con parte de la tesis sustentada en el FUNDAMENTO 3. de la S, especialmen-
te en el corriente en el último párrafo del acápite 3.b) y en el primero del 3.d), pues, en efec-
to, opino, de un lado, que la demanda de autos no debió rechazarse in límine ; y, de otro, que
el indebido rechazo in límine de una demanda de habeas corpus, no es impedimento inven-
cible para que el TC entre a conocer del fondo de la controversia, a condición de que existan
187
suficientes elementos de juicio para emitir el respectivo fallo. Ya existe, al respecto, jurispru-
dencia concordante del TC. Pero estimo que, en el caso, no existen dichos elementos de jui-
cio, y ello como consecuencia, precisamente, del rechazo in límine, esto es, de la festinación
del trámite legal omitido. Por tal razón, considero que corresponde declarar nulo todo lo ac-
tuado en este proceso y reponer la causa al estado de su admisión, a fin de que se le dispen-
se el trámite legal que señala el artículo 18 de la Ley N° 23506, esto es, a fin de que sean cita-
dos e interrogados los vocales demandados. Ellos, según el mencionado artículo 18, deberán
ser “requeridos” para que “expliquen la razón” en que sustentan las resoluciones impugnadas
que motivan estos autos.
2. Conviene recordar, a este respecto, que por razones análogas a las reseñadas líneas arriba,
este TC emitió, recientemente, dos resoluciones semejantes a la que considero que debe ex-
pedir en estos autos. En efecto, en esos dos casos (Exp. N° 307-2002-HC/TC –Manuel Jesús Ai-
var Marca; y Exp. N° 290-2002-HC– Calmell del Solar), habiéndose rechazado las respectivas
demandas in límine, el TC, considerando que la omisión del correspondiente trámite lo priva-
ba de la información indispensable para formar criterio, declaró nulo todo lo actuado y repu-
so las causas al estado de su admisión y correcta tramitación, con arreglo al artículo 18 de la
Ley N° 23506. No veo motivo para variar tal criterio, a mayor abundamiento cuando uno de
esos dos casos (Exp. N° 290-2002-HC/TC) es prácticamente idéntico al presente, pues el res-
pectivo habeas corpus había sido interpuesto en beneficio no solo de quien estuvo presente
en el mismo vídeo en que aparece el beneficiario (demandante) del actual habeas corpus, si-
no que, además, ese vídeo y la información complementaria respectiva, ponen de manifiesto
que su rol fue semejante al que cumplió aquél, esto es, uno de intermediario o transmisor de
una suma que tenía otro destinatario final. La semejanza de los casos es tanto mayor cuanto
que, de un lado, la información corriente en ambos autos de habeas corpus es diminuta, y, de
otro, el delito imputado es el mismo (“peculado”), y por iguales motivos, y sin que en ningu-
no de ellos se haya demostrado que tal especie puede predicarse de quienes no son funcio-
narios públicos ni tenían el dinero entregado en su administración.
3. También importa recordar que en las resoluciones recaídas en esos dos casos, el TC preci-
só que, respecto de los habeas corpus no opera la limitación constituida por la “regularidad
del procedimiento”, pues ella está referida solo al amparo. Tal criterio, basado en los textos in-
equívocos de los incisos 1) y 2) del artículo 200 de la Constitución vigente, no parece, sin em-
bargo, haberse tenido en cuenta en el caso de autos, en el cual, antes bien, el fallo del TC da
la clara impresión de buscar apoyo –y apoyo decisivo– en un criterio incompatible con aquél.
Y esta es, obviamente, otra de las principales razones de mis discrepancias.
4. Debo agregar que no he encontrado en los pronunciamientos judiciales emitidos en el
proceso penal que origina estos autos, ni en los judiciales que corren en los mismos, ni tam-
poco en la S del TC, que no suscribo y que origina este voto singular, explicación jurídica con-
vincente de que la impugnada imputación de “peculado” sea técnicamente sostenible. En mi
opinión (y no son pocos los especialistas que, en la materia, concuerdan conmigo) no pare-
ce factible que el beneficiario de esta demanda, no siendo funcionario público, ni habiendo
tenido en su administración el dinero entregado por el ciudadano Montesinos Torres, pue-
da estar comprendido en tal tipo penal, ya sea como instigador, autor, coautor o cómplice. La
regla de la incomunicabilidad, recogida en el artículo 26 del Código Penal, en concordancia
con el artículo 387 del mismo, y con las circunstancias del caso, parece excluirlo de tal califica-
ción, y, como consecuencia de ello, autorizar la libertad provisional pedida, de conformidad
con el artículo 182 del Código Procesal Penal. Sin embargo, por respeto a los jueces penales y,
especialmente, a los honorables vocales superiores demandados en estos autos, no voto en
el sentido de declarar fundada la demanda, sino que me pronuncio en el sentido de brindar
la oportunidad procesal necesaria para que dichos vocales expliquen la razón –según lo dis-
pone el artículo 18 de la Ley N° 23506– en que sustentan sus impugnadas resoluciones. Has-
ta entonces, por el respeto que ellos merecen, considero necesario reservarme el pronuncia-
miento final respectivo.
188
4.a) Importa dejar constancia, por otro lado, de que tampoco encuentro convincentes las ra-
zones que se invocan, tanto en el proceso penal como en estos autos, para considerar que
existe peligro de fuga o riesgo procesal, esto es, que está presente en el caso el respectivo
impedimento del citado artículo 182 inciso 2. del Código Procesal Penal. Por este motivo adi-
cional resulta necesario citar a los vocales demandados, de conformidad con el artículo 18
de la Ley N° 23506, para darles la oportunidad de fundamentar satisfactoriamente su corres-
pondiente apreciación, pues de no hacerlo procedería, al igual que en la hipótesis reseña-
da en el párrafo precedente (4), y en concordancia con ella, otorgar, de conformidad con el
mencionado artículo 182 del Código Procesal Penal, la libertad provisional pedida. Los mis-
mos argumentos serían aplicables, mutatis mutandis, en el caso del artículo 135 del Código
Procesal Penal.
5. También conviene precisar que no comparto la tesis que aparece en distintos puntos de la
S, y según la cual el TC está impedido de penetrar en ciertos ámbitos relacionados con las re-
soluciones penales impugnadas. Creo, antes por el contrario, que el artículo 3 de su Ley Or-
gánica N° 26435, no solo le otorga las atribuciones necesarias para hacerlo, sino que, en con-
cordancia, especialmente, con los artículos 41 a 45 de dicha Ley, y 200, inciso 1) de la Cons-
titución, y demás reglas afines y complementarias, está en la insoslayable obligación de ha-
cerlo, y no debe dejar de hacerlo, siempre que considere, soberanamente, que, en aras de su
augusto e indeclinable cometido, sea menester ingresar en dichos ámbitos. En suma, a mi
juicio, en el proceso de revisión de las resoluciones del Juez penal –ni más ni menos que en
las del civil, castrense, arbitral o laboral– el TC fija –él mismo y nadie más– los alcances de su
competencia. No veo razón alguna para que, al contrario, abdique de la misma, y menos para
que lo haga en atención a supuestos cotos cerrados, zonas vedadas, o tabúes jurisdicciona-
les que, muy lejos de precisar razonablemente su misión, parecen destinados a entorpecerla
o frustrarla.
6. Por lo expuesto, en concordancia con los fallos emitidos por este TC en los reseñados Exp.
N° 307-2002-HC/TC y Exp. N° 290-2002-HC/TC, arriba citados y glosados, mi voto singular se
inclina –y pronuncia– por la emisión de un simple auto que, revocando el recurrido, y anu-
lando todo lo actuado en este proceso de habeas corpus, ordene admitir la demanda corres-
pondiente y dispensarle el trámite legal que contemplan los artículos 18 y concordantes de
la Ley N° 23506.
SR.
AGUIRRE ROCA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO DR. GUILLERMO REY TERRY

Coincido con el fallo de la sentencia, y con alguno de sus fundamentos, a los cuales creo ne-
cesario, sin embargo, efectuar precisiones y matices.
1. En primer lugar, estimo necesario resaltar que, en mi concepto, no existen zonas ni actos,
cualquiera sea el poder público del que emanen, exentos de control judicial-constitucional,
cuando se detecta objetivamente la vulneración de uno o más derechos fundamentales, más
aún, si mediante una resolución emanada de una autoridad pública competente, se ha com-
prometido la libertad personal.
2. En segundo lugar, y como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
en nuestra legislación se permite, que “(...) el recurso de hábeas corpus sea interpuesto con-
tra los actos de autoridades judiciales, siempre que estos no sean emanados de un proceso
regular. La excepción legal referida a “proceso[s] regular[es]” no debe interpretarse en el sen-
tido de impedir la interposición de acciones de garantía contra cualquier tipo dedecisiones
judiciales [subrayado nuestro], puesto que tal interpretación iría contra lo establecido en la
propia Constitución peruana, en el numeral 1 del artículo 200, elcualestablece que la acción
de hábeas corpus procede contra cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnere o
189
amenace la libertad individual o los derechos constitucionales conexos” (Caso Cesti Hurtado,
párrafo N° 124).
3. En conclusión, a mi juicio, el Tribunal Constitucional puede conocer de los procesos en que
se haya producido la evidente y objetiva afectación de un derecho constitucional. Por ello,
habiéndose demandado en el caso de autos la protección del derecho a la libertad individual
del accionante, es que debe procederse –como ha ocurrido en la sentencia–, a emitir un pro-
nunciamiento sobre el particular. En tal sentido, lo importante y trascendente es analizar, tra-
tándose del mantenimiento de la detención judicial preventiva, si las condiciones que sirvie-
ron al juez para dictar el inicial mandato de detención aún persistían al momento de solicitar-
se el beneficio de libertad provisional, análisis que no fue ignorado por los órganos de la ju-
risdicción penal al resolver la solicitud presentada y que, por lo demás, ha sido objeto de pro-
nunciamiento en la sentencia expedida por mayoría.
S.
REY TERRY
FUNDAMENTO SINGULAR DE LA DRA. DELIA REVOREDO MARSANO

A pesar de que coincido con algunos de los argumentos esgrimidos en los “Fundamentos” de
la mayoría, la discrepancia que tengo respecto a otros me obliga a explicarla de modo singu-
lar. Asimismo, me permito complementar algunos de los fundamentos con los que coincido.
1. Mis colegas consideran, en el fundamento N° 2 de la sentencia, que el objeto de esta ac-
ción de hábeas corpus no es tanto cuestionar las razones que sirvieron inicialmente para
decretar la detención del actor, sino las razones que sirvieron para “mantener vigente” esa
detención.
Arriban a tal conclusión, porque el actor solicitó su libertad provisional más de 4 meses des-
pués de ordenada su detención. A partir de esta presunción, omiten analizar la constitucio-
nalidad de la detención misma, así como evitan expresamente pronunciarse sobre el cum-
plimiento de los requisitos que establece el artículo 135 del CPP; es decir, las condiciones
para que proceda una detención arreglada a derecho y para mantener una detención ya
ejecutada.
Mi discrepancia consiste en opinar que el lapso de aproximadamente 4 meses entre la deten-
ción y la solicitud para que sea variada, no justifica razonablemente la interpretación de que
el recurrente no cuestiona, en su petitorio, la detención misma.
2. Tampoco coincido con la afirmación de la mayoría (fundamento 3b de la sentencia) de que
el Tribunal no debe analizar la alegada violación del derecho de defensa, pues, en todo ca-
so, esta habría devenido en irreparable. Opino que el TC sí debe analizar si se vulneró o no el
importante derecho de defensa amparado por la Constitución, aun cuando sea ya irrepara-
ble, pues debe sancionarse a los eventualmente responsables de la manera prescrita en el ar-
tículo 11 de la Ley N° 23506. Que la violación haya cesado o haya devenido en irreparable no
exime de responsabilidad a los infractores, de ahí la necesidad de analizar ese extremo del
petitorio.
3. Se afirma en la sentencia que el TC y los jueces constitucionales carecen de competencia
“para resolver cuestiones de orden penal”, pero que sí la tienen para evaluar si se ha lesiona-
do o no el derecho a la libertad.
Ocurre que para evaluar si se ha lesionado el derecho a la libertad personal, muchas veces re-
sulta indispensable apreciar cuestiones de orden penal. Así sucede, por ejemplo, cuando el
TC debe decidir si procede o no un beneficio procesal ante una acumulación o fusión de pe-
nas; cuando el TC analiza si los jueces penales motivaron suficientemente sus resoluciones; si
hay o no congruencia lógica entre los fundamentos y el fallo penal; si procede la libertad por
190
exceso de detención preventiva cuando ha habido maniobras procesales, probablemente di-

latorias, por parte del detenido, etc., etc.
4. La aseveración de la mayoría de los magistrados del TC para justificar el conocimiento y la
solución del fondo del asunto, y para no declarar la nulidad de todo lo actuado como corres-
pondería hacerlo, según lo afirman ellos mismos en los numerales 4b y 4c, se sustenta en dos
argumentos:
a. que en autos se encuentran suficientes elementos probatorios para expedir una sentencia
de mérito, y
b. que el artículo 9.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que
“toda persona que sea privada de su libertad en virtud de una detención o prisión tendrá
derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que este decida a la brevedad posible sobre la
legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal”.
En virtud de este artículo, y específicamente de la frase “a la brevedad posible” y en acata-
miento del principio de celeridad y economía procesales, mis colegas no optan por declarar
nulo el proceso para que el Poder Judicial investigue mejor la situación del actor, como orde-
na la ley, sino más bien, optan por sentenciar ellos mismos “de inmediato” ...y lo hacen a favor
de mantener preso al recurrente.
Creo que la correcta interpretación del artículo 9.4 del Pacto Internacional citado es distinta:
la finalidad del dispositivo es proteger la libertad del individuo, no su detención, y la urgencia
de investigar y resolver, surge ante la posibilidad de que esté preso un inocente que no mere-
ce la prisión preventiva. Pero no cabe esa urgencia de decidir el fondo del hábeas corpus “de
inmediato”, con prescindencia de la investigación judicial que impone la ley, cuando el TC es-
tima que el recurrente debe permanecer detenido (...) La necesaria celeridad funciona a favor
–y no en contra– de la libertad personal. Sin embargo, parecería, al plantear de ese modo la
interpretación del artículo 9.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que mis
colegas opinan que hay tal urgencia de mantener al recurrente en prisión, y que no debe in-
vestigarse el caso en las instancias judiciales.
1. En el segundo párrafo del fundamento 14, la mayoría de magistrados del TC consideran
que con la detención “no se afecta la libertad física del recurrente”, pues este obstaculizó la
investigación judicial.
A mi parecer, no cabe mayor afectación a la libertad física de una persona que mantenerla en
prisión. Lo que ocurre es que el convencimiento judicial de que existe peligro de fuga o pro-
cesal, opera como una “justificación constitucional” de la afectación del derecho fundamen-
tal a la libertad física.
En principio, la carga de la prueba de la violación del derecho constitucional (la detención)
recae sobre quien la alega, en este caso, el demandante. Si, prima facie, tal violación queda
probada, la carga de demostrar que ella tiene justificación constitucional recae sobre el even-
tual “infractor”, en este caso, sobre los miembros de la Sala Penal Especial que ordenaron la
detención.
En estos casos, el juez constitucional debe ponderar el peso de los valores o derechos contra-
puestos en juego, según las circunstancias probadas de cada caso concreto. En este, se debe
sopesar, por un lado, la importancia que tiene para el Estado de Derecho y para la Justicia la li-
bertad de un individuo presuntamente inocente, y por el otro, la importancia que tiene para
ese mismo Estado de Derecho y esa misma Justicia, que los procesos penales iniciados cum-
plan su finalidad en la forma prevista por la ley y del modo más rápido posible, sin que lleguen
a frustrarse por la evasión o fuga del procesado o por su indebida actuación en el proceso.
No cabe duda de que ha quedado demostrada la privación de la libertad del demandante.
Su justificación, en cambio, requiere mayor análisis. Se debe sopesar si el interés social o co-
lectivo es superior y preferible al interés particular del demandante. Mientras que el de este
191
es recuperar su libertad, el de la colectividad consiste en asegurar su presencia en el proceso

y llegar a la verdad de los hechos en la sentencia.
2. En el numeral 15 de la sentencia se lee que “el solo propósito de obstaculizar y ocultar evi-
dencias probatorias que ayuden a culminar con éxito la investigación judicial que se sigue
contra el actor, exceptúa la necesidad de que el juzgador busque una alternativa menos gra-
vosa sobre el derecho a la libertad física del recurrente.
Me parece que tal afirmación no es conforme a nuestro ordenamiento jurídico:
No basta, para detener a un individuo y encarcelarlo, el solo peligro procesal. El artículo 135
del CPP establece 3 condiciones que deben darse CONCURRENTEMENTE.
Una de ellas es el peligro procesal o el de fuga. Pero es necesario que también concurran las
otras dos; a saber: que existan suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito
doloso que vincula al imputado como autor o como partícipe, y que la sanción a imponerse
sea superior a los 4 años de pena privativa de la libertad.
El juez penal ha de investigar si concurren necesariamente los 3 requisitos a fin de proceder
a la detención del imputado y no debe limitarse a constatar –como parecen sostener mis co-
legas– solo el peligro procesal.
De autos fluye que en la primera resolución impugnada, de fecha 11 de abril de 2001, que im-
puso la medida de detención, y en la del 10 de diciembre de 2001, que confirmó la improce-
dencia de la libertad provisional, las autoridades judiciales motivaron suficiente y razonable-
mente sus fallos. En efecto, en la primera de las resoluciones citadas se analizaron los requisi-
tos del artículo 135 del CPP, explicando, respecto al primero, que de los recaudos que se ad-
juntan a la denuncia fiscal “se pone de manifiesto la participación activa del imputado en la
adquisición del 75% de las acciones de la Empresa Peruana de Cable - Televisión S.A. - CNN-
Cable Canal de Noticias, Frecuencia Diez de Cable Mágico”, lo que “se corrobora con la decla-
ración del procesado” y “con el acta que contiene la transcripción de la Diligencia de Exhibi-
ción de la Documentación y Visualización de fecha 6 de noviembre de 1999, titulada doctor
Calmell-Vicente-Gral. Delgado”. Ello, para los magistrados judiciales, es suficiente elemento
de prueba de la comisión del delito y de la vinculación del incriminado con el hecho punible,
en virtud del principio de accesoriedad limitada.
No cabe, en mi concepto, aceptar como precedente a este caso, el del Expediente Nº 139-02-
HC (argumento que exhibe el recurrente), ya que en este la autoridad judicial dudaba de la
procedencia pública o privada de los fondos, lo que no ha ocurrido en la resolución judicial
ahora impugnada.
Respecto al segundo elemento del artículo 135, los magistrados denunciados también ex-
plican por qué consideran que la sanción que corresponderá al incriminado será mayor de
4 años, y en cuanto al tercer factor, explican que han ponderado la vinculación del recurren-
te con los hechos dolosos, la probable pena que se le impondría y la posibilidad de que in-
fluya negativamente sobre la prueba, así como el riesgo de que eluda la acción de la justicia,
todo lo cual, señalan, forma en ellos la convicción que corresponde ordenar la medida cau-
telar de detención.
3. Conforme al mismo artículo 135 del CPP procede, además, la variación de la medida de de-
tención por otra menos restrictiva (a favor del imputado), cuando se comprueba que han va-
riado las circunstancias que sirvieron para mantener la detención.
Mis colegas sostienen que la detención solo debe persistir “entre tanto no desaparezcan las
razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado, pues una vez removidas esas
razones, el contenido garantizado de los derechos a la libertad personal y a la presunción de
inocencia exige que se ponga fin a la medida cautelar, pues de lo contrario, su mantenimien-
to tendría que considerarse como una sanción punitiva, incompatible con su naturaleza cau-
telar y con los derechos antes enunciados”.
192
Pero, a renglón seguido, consideran que no han variado esas razones objetivas y razonables
que justificaron la detención, “habida cuenta” de que solo transcurrieron 86 días entre la fe-
cha de la detención y la fecha de interposición del hábeas corpus.
No considero válida la interpretación de que como solo han transcurrido 86 días, no han po-
dido variar las circunstancias que justificaron la detención.
El Poder Judicial está en la obligación de investigar y pronunciarse respecto a si variaron o
no tales circunstancias. De ningún modo es dable presumir que no variaron las circunstan-
cias, exclusivamente, porque han transcurrido solo 86 días desde la detención. Más aún, si en
la Resolución del 10 de diciembre de 2001, también impugnada, los magistrados judiciales
analizaron cada uno de los requisitos para la procedencia de la libertad provisional, relacio-
nándolos con el caso concreto y citando las pruebas que los convencieron para no conceder-
la. Por lo anteriormente expuesto, no parece vulnerado el derecho constitucional a la moti-
vación de las resoluciones judiciales.
4. En el fundamento 20, así como en el 21, 22 y 23 de la sentencia, se desarrolla extensamen-
te el contenido y la importancia que tiene la garantía constitucional de motivar las resolucio-
nes jurisdiccionales. Se expresa que, tratándose de la detención, la exigencia de una motiva-
ción en el mantenimiento de la medida debe ser más estricta, “pues solo de esa manera es
posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial”. Sin embargo, en las úni-
cas 4 líneas del fundamento 24 se concluye someramente que la resolución denegatoria del
hábeas corpus por parte de la Sala “es suficiente y razonada”. Opino que debió explicarse de
modo más detallado por qué se considera “suficiente y razonada” la resolución impugnada,
en cumplimiento precisamente de la exigencia que ellos reclaman al Poder Judicial.
Es decir, en vista de la interpretación de la mayoría que lo que se impugna es el “mantenimien-
to” de la detención, habría en esta oportunidad que citar las consideraciones que tuvo el juez
del hábeas corpus, basadas en hechos posteriores a la detención, que lo llevaron a declarar
improcedente la acción, y que constan a fojas 14 y 15 del expediente constitucional; a saber:
que el imputado conocía que el dinero recibido por él provenía del Tesoro Público, extremo
que no había admitido ni confesado; que guardó silencio respecto a sus numerosas visitas al
SIN en compañía de Daniel Borobio, y al hecho de que asesoraba al régimen en materia de co-
municaciones por una contraprestación de US$ 8,000 dólares americanos; que tampoco co-
laboró con la investigación judicial al omitir declarar que recibía entre 20,000 y 25,000 dóla-
res americanos mensuales de Vladimiro Montesinos; que también guardó silencio respecto a
los US$ 100,000 que recibió para mejorar la situación del canal y que fueron “aportados” por
él mismo en calidad de “préstamo”; además de las circunstancias ponderadas en las resolucio-
nes impugnadas a las que hemos hecho referencia en los numerales precedentes, todo lo cual
hizo pensar a la autoridad judicial que existe un propósito de obstaculizar la investigación.
En conclusión: a diferencia del otro expediente anterior –el N° 139-02-HC, citado por el re-
currente–, en este caso, las autoridades judiciales sí han motivado su convicción de la exis-
tencia de peligro procesal. Han explicado también por qué piensan que se configura el deli-
to de peculado, y por qué merecería una pena mayor de 4 años. Hay, pues, motivación sufi-
ciente y congruente en la autoridad judicial, y, en consecuencia, no se ha producido la vulne-
ración del derecho constitucional invocado por el recurrente, que haría indebido al proceso.
Por lo anteriormente expuesto, mi fallo coincide con el de la mayoría.
DRA. DELIA REVOREDO MARSANO
FUNDAMENTACIÓN DE VOTO
Además de las sólidas razones que contiene la sentencia, nopuede dejarse de considerar que
el artículo 25 del CódigoPenal establece que son punibles todos los que participan en la comi-
sión del delito; y el artículo 317 del mismo Código sanciona la asociación ilícita para delinquir.
S. ALVA ORLANDINI
193
07 EXP. N° 1045-99-HC/TC-LIMA
CÉSAR AUGUSTO EMANUEL GARAY Y JULIO AUGUSTO TUESTA TUESTA
En Lima, a los nueve días del mes de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, reunido
el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Ma-
gistrados: Acosta Sánchez, Presidente; Díaz Valverde, Vicepresidente; Nugent y García Marce-
lo, pronuncia sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por don José Luis Bardales Ortiz contra la Resolución ex-
pedida por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Loreto, de fojas treinta y dos, su
fecha dieciséis de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, que declaró infundada la
Acción de Hábeas Corpus.
ANTECEDENTES:
Don José Luis Bardales Ortiz interpone Acción de Hábeas Corpus a favor de don César Augus-
to Emanuel Garay y don Julio Augusto Tuesta Tuesta contra el mayor PNP Jefe de la Delega-
ción Policial de Punchana, quien el día once de agosto de mil novecientos noventa y nueve
privó ilegalmente de la libertad a los beneficiarios.
Realizada la diligencia de constatación en la comisaría de Punchana, se verificó que los be-
neficiarios fueron detenidos por no portar documentos de identidad; asimismo, la autoridad
policial declara que dichos ciudadanos fueron detenidos en cumplimiento del plan de opera-
ciones, con motivo de la llegada del Presidente del Ecuador a la ciudad de Iquitos.
El Segundo Juzgado Penal de Maynas, a fojas trece, con fecha doce de agosto de mil nove-
cientos noventa y nueve, declara infundada la Acción de Hábeas Corpus, considerando bási-
camente que, los beneficiarios “como consecuencia del Operativo Bloqueo y Saturación ’no-
ventinueve, habiendo puesto a disposición de la comisaría de Punchana, por carecer de do-
cumentos de identidad personal”.
La Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Loreto, a fojas treinta y dos, con fecha die-
ciséis de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, confirma la apelada, consideran-
do básicamente que los beneficiarios “al no portar sus documentos personales de identifica-
ción que es la obligación de todo ciudadano, fueron llevados a una delegación policial pa-
ra sus identificaciones correspondientes; que, en todo caso el excesivo celo policial observa-
do por el mencionado oficial de policía que intervino en el operativo, no da lugar a una ac-
ción de garantía constitucional”. Contra esta Resolución, el demandante interpone Recurso
Extraordinario.
FUNDAMENTOS:
1. Que la presente acción de garantía cuestiona la detención de los beneficiarios al haberse
realizado sin que exista mandamiento judicial o haber acontecido en situación de flagrante
delito.
2. Que, de los actuados de la investigación sumaria, de fojas tres a ocho, y de diez a once del
expediente, se constató que los beneficiarios fueron detenidos y conducidos a la comisaría
de Punchana por no portar documentos personales, esto es, sin que exista el respectivo man-
dato judicial de detención o la circunstancia de flagrante delito que justifique la detención
policial.
3. Que, siendo así, la detención practicada por la autoridad policial resultó indebida por con-
travenir el artículo 2, inciso 24) , acápite “f” de la Constitución Política del Estado; sin embar-
go, no obstante la constatación de la infracción constitucional denunciada, este Tribunal esti-
ma que los hechos se produjeron en el contexto de la ejecución de una orden de operaciones
N° 25-99-S-”PRESIDENTE 99”, dispuesto por el Comando de la V Región Policial, con la finalidad
194
de establecer medidas de seguridad, vigilancia y protección con motivo del arribo a la ciu-
dad de Iquitos del Señor Presidente de la República del Ecuador y su comitiva los días once y
doce de agosto de mil novecientos noventa y nueve, siendo así, no está acreditado que ha-
ya existido por parte del emplazado mayor PNP Carlos Ramírez Neyra la voluntad delibera-
da de causar perjuicio a los beneficiarios, por tal razón, no resulta de aplicación el artículo 11
de la Ley N° 23506.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional en uso de las atribuciones que le confieren
la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica;
FALLA:
REVOCANDO la Resolución expedida por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lo-
reto, de fojas treinta y dos, su fecha dieciséis de setiembre de mil novecientos noventa y nue-
ve, que confirmando la apelada declaró infundada la Acción de Hábeas Corpus; y reformán-
dola, la declara FUNDADA; no siendo de aplicación al presente caso el artículo 11 de la Ley
N° 23506, por las circunstancias que han mediado en el presente proceso. Dispone la notifica-
ción a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.
SS.
ACOSTA SÁNCHEZ
DÍAZ VALVERDE
NUGENT
GARCÍA MARCELO
08 EXP. N° 2915-2004-HC/TC-LIMA
FEDERICO TIBERIO BERROCAL PRUDENCIO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTIUCIONAL
En Lima, a los 23 días del mes de noviembre del año 2004, el Tribunal Constitucional en se-
sión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Pre-
sidente; Bardelli Lartirigoyen; Vicepresidente, RevoredoMarsano, Gonzales Ojeda y García To-
ma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Federico Tiberio Berrocal Prudencio contra la
sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 74, su fecha
15 de septiembre de 2004, que declaró improcedente la acción de hábeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 27 de agosto de 2004, interpone acción de hábeas corpus contra el
Juez de Tercer Juzgado Penal de Huaura, Dr. Miguel Alzamora Zevallos, por considerar vulne-
rado su derecho a la libertad personal. Refiere que se encuentra internado en el Penal de Car-
quin desde el 13 de febrero de 2003, por la presunta comisión de los delitos de robo agrava-
do, tenencia ilegal de armas y tráfico ilícito de drogas (TID); y ostiene que a la fecha lleva más
de 18 meses detenido, motivo por el cual, en aplicación del artículo 137 del Código Procesal
Penal corresponde ordenar su inmediata excarcelación.
El emplazado manifiesta que el proceso es seguido contra 5 personas en agravio de 4. Sos-
tiene que con fecha 17 de febrero de 2004, se elevaron a la Sala los informes finales; que, sin
embargo, con fecha 22 de abril de 2004, el expediente fue devuelto al juzgado con la finali-
dad de que se amplíe el auto apertorio de instrucción en contra de un sexto imputado; y que,
a la fecha, no tiene obligación de excarcelar al recurrente, puesto que el artículo 137 del Có-
digo Procesal Penal permite que el plazo máximo de detención se duplique en los procesos
seguidos por el delito de TID.
195
El Primer Juzgado Penal de Huaura, con fecha 31 de agosto de 2004, declaró improcedente
la demanda, por considerar que el plazo máximo de detención previsto en el artículo 137 del
Código Procesal Penal no ha vencido, puesto que el recurrente se encuentra procesado, entre
otros delitos, por la supuesta comisión del delito de tráfico ilícito de drogas.
La recurrida confirmó la apelada, por considerar que el proceso seguido contra el recurrente
es de naturaleza compleja, pues se investigan tres delitos; y que el plazo máximo de deten-
ción previsto en el artículo 137 del Código Procesal Penal no ha vencido, por cuanto uno de
los delitos investigados es el de tráfico ilícito de drogas.
FUNDAMENTOS
1. El recurrente solicita que se ordene su inmediata excarcelación por considerar que se ha
vencido el plazo máximo de prisión preventiva previsto en el artículo 137 del Código Proce-
sal Penal (CPP), sin haberse dictado sentencia en primera instancia. En tal sentido, el derecho
que se alega como vulnerado es el de no ser detenido provisionalmente más allá de un pla-
zo razonable.
2. En atención a la importancia creciente del tema en revisión, se procederá a analizar su na-
turaleza e implicancia desde una perspectiva general y con vocación vinculante.
§1. Presupuestos para la legitimidad de la detención preventiva
3. Son dos los factores sustanciales que deben ser atendidos por la judicatura al momento
de evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de la limitación del derecho a la libertad per-
sonal materializada en una detención judicial preventiva: de un lado, las causales que la jus-
tifican; y, de otro, la duración de la medida.
El Tribunal Constitucional, en el Caso Silva Checa (Exp. N° 1091-2002-HC/TC), ha tenido opor-
tunidad de pronunciarse in extenso respecto de las causas que justifican el dictado de una
medida de detención; siendo estas, básicamente, la presunción de que el acusado ha come-
tido un delito (como factor sine qua non, pero en sí mismo insuficiente), el peligro de fuga, la
posibilidad de perturbación de la actividad probatoria (que pudiera manifestarse en la remo-
ción de las fuentes de prueba, colusión, presión sobre los testigos, entre otros supuestos), y el
riesgo de comisión de nuevos delitos. Cabe enfatizar que cada una de las razones que permi-
ten presumir la existencia del denominado peligro procesal, deben permanecer como ame-
nazas efectivas mientras dure la detención preventiva pues, en caso contrario, esta, automá-
ticamente, deviene en ilegítima.
4. En esta sentencia se ingresa a evaluar el límite temporal de la medida.
§2. El derecho al plazo razonable de la detención preventiva como manifestación im-
plícita del derecho a la libertad personal en el orden constitucional y explícita en el or-
den internacional
5. El derecho a que la prisión preventiva no exceda de un plazo razonable, no se encuen-
tra expresamente contemplado en la Constitución. Sin embargo, se trata de un derecho que
coadyuva el pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiarie-
dad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad que debe guardar la aplicación de la pri-
sión provisional para ser reconocida como constitucional. Se trata, propiamente, de una ma-
nifestación implícita del derecho a la libertad personal reconocido en la Carta Fundamental
(artículo 2º24 de la Constitución) y, en tal medida, se funda en el respeto a la dignidad de la
persona humana.
6. Por lo demás, la interpretación que permite a este Tribunal reconocer la existencia implíci-
ta del referido derecho en la Constitución, se encuentra plenamente respaldada por su Cuar-
ta Disposición Final y Transitoria, que exige que las normas relativas a los derechos y las liber-
tades que la Constitución reconoce se interpreten de conformidad con los tratados sobre de-
rechos humanos ratificados por el Perú.
196
Al respecto, debe señalarse que existen diversos tratados en materia de derechos humanos
ratificados por el Estado que sí reconocen expresamente este derecho. Tal es el caso del ar-
tículo 9°3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que “[t]oda
persona detenida (...) tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser
puesta en libertad”. Por su parte, el artículo 7°5 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, reconoce el derecho de “[t]oda persona detenida o retenida (...) a ser juzgada den-
tro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso”.
En consecuencia, el derecho a que la detención preventiva no exceda de un plazo razonable
forma parte del núcleo mínimo de derechos reconocido por el sistema internacional de pro-
tección de los derechos humanos y, por tanto, no puede ser desconocido.
7. Es necesario precisar que el derecho a la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva
es distinto –tanto en su contenido como en sus presupuestos– del derecho a la razonabili-
dad del plazo del proceso en su totalidad, al que hace alusión el artículo 8°1 de la Convención
Americana.
Así, tal como ha establecido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “Un atra-
so que constituya violación de la disposición del artículo 7.5 puede estar justificado según
el artículo 8.1” (Informe N° 12/96, Caso N° 11,245, párrafo 110), por el sencillo motivo de que
mientras en el primero de los casos de lo que se trata es de garantizar un tiempo limitado
de detención, en el segundo se busca garantizar el límite temporal entre el inicio y el fin del
proceso.
Esta sentencia se ocupa solo del primero de los referidos derechos, es decir, del derecho de
toda persona a no sufrir detención preventiva más allá de un plazo razonable.
§3. La detención preventiva como medida excepcional y subsidiaria
8. La medida de encarcelamiento ha sido instituida, prima facie, como una fórmula de purga-
ción de pena por la comisión de ilícitos penales de determinada gravedad. En tal sentido, su
aplicación como medida cautelar en aras de asegurar el adecuado curso de las investigacio-
nes y la plena ejecutabilidad de una eventual sentencia condenatoria, debe ser la última ra-
tio por la que puede optar un juez para asegurar el éxito del proceso penal.
9. Tal como establece el artículo 9º3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
“(...) la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla ge-
neral”. Lo propio queda expuesto en la regla 6.1 de las denominadas Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas sobre las medidas privativas de la libertad (Reglas de Tokio), que precisa
que: “solo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso”. Asimismo, la Comisión In-
teramericana de Derechos Humanos ha subrayado: “(...) la detención preventiva es una me-
dida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razona-
ble de que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimi-
dando a los testigos, o destruir evidencia. Se trata de una medida necesariamente excepcio-
nal en vista del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la deten-
ción preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías de
debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa”. (Informe N° 12/96, párrafo 84).
10. Por ello, su dictado presupone que el juez penal haya evaluado y –a la luz de las particula-
res circunstancias de cada caso–, descartado, la posibilidad de dictar una medida menos res-
trictiva de la libertad personal. Sin embargo, aun en esas circunstancias, resulta inconstitucio-
nal que la medida de detención exceda de un plazo razonable.
§4. Plazo razonable de la detención preventiva, presunción de inocencia y persecución
del delito
11. El contenido del derecho a que la detención preventiva no exceda de un plazo razonable
se expresa en el adecuado equilibrio entre los dos valores que se encuentran en contrapeso
al momento de aplicar la medida: por una parte, el deber del Estado de garantizar sentencias
197
penales justas, prontas y plenamente ejecutables; y, por otra, el derecho de toda persona a la
libertad personal (artículo 2º24) y a que se presuma su inocencia, mientras no se declare ju-
dicialmente su culpabilidad (artículo 2º24.e).
12. La presunción de inocencia se mantiene “viva” en el proceso penal siempre que no exista
una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado cabo con las ga-
rantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla. Mientras ello no ocurra dicho princi-
pio debe informar a todos y cada uno de los actos de la judicatura, máxime si existe una me-
dida de detención vigente. La duración desproporcionada de dicha medida desvirtúa la fun-
cionalidad del principio en el seno del proceso, generando la mutación de una medida cau-
telar en una sanción que, a diferencia de la pena impuesta por una resolución judicial conde-
natoria, agota su propósito en el abatimiento del individuo, quien deja de ser “sujeto” del pro-
ceso, para convertirse en “objeto” del mismo.
13. Tal como ha establecido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “(...) el prin-
cipio de legalidad que establece la necesidad de que el Estado proceda al enjuiciamiento pe-
nal de todos los delitos, no justifica que se dedique un período de tiempo ilimitado a la reso-
lución de un asunto de índole criminal. De otro modo, se asumiría de manera implícita que el
Estado siempre enjuicia a culpables y que, por lo tanto, es irrelevante el tiempo que se utilice
para probar la culpabilidad.” (Informe N° 12/96, párrafo 78).
§5. Razonabilidad del plazo de detención
14. Como resulta evidente, no es posible que en abstracto se establezca un único plazo a par-
tir del cual la prisión provisional pueda reputarse como irrazonable. Ello implicaría asignar a
los procesos penales una uniformidad objetiva e incontrovertida, supuesto que es precisa-
mente ajeno a la grave y delicada tarea que conlleva merituar la eventual responsabilidad pe-
nal de cada uno de los individuos acusados de la comisión de un ilícito.
15. Este criterio es compartido, por ejemplo, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH), al referir que “el plazo razonable (...) no puede traducirse en un número fijo de días,
semanas, meses o años, o en varios períodos dependiendo de la gravedad del delito” (Caso
Stogmuller. Sentencia del 10 de noviembre de 1969, párrafo 4).
16. En tal sentido, para determinar si dicha razonabilidad ha sido rebasada, es preciso atener-
se a las específicas circunstancias de cada caso concreto.
17. Sin embargo, la imposibilidad de establecer un plazo único e inequívoco para evaluar
la razonabilidad o irrazonabilidad de la duración de la prisión preventiva, no impide el esta-
blecimiento de criterios o pautas que, aplicadas a cada situación específica, permitan al juez
constitucional determinar la afectación del derecho constitucional a no ser privado de la li-
bertad preventivamente más allá del tiempo razonablemente necesario. A continuación, el
Tribunal procede a desarrollar los referidos criterios.
§6. Criterios de evaluación de la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva
a) Actuación de los órganos judiciales: “Prioridad y diligencia debida”
18. Es deber del juez penal dotar de la prioridad debida y actuar con una diligencia especial
en la tramitación de las causas en las que el inculpado se encuentre en condición de deteni-
do de un lado porque: “(...) el poder del Estado para detener a una persona en cualquier mo-
mento del proceso constituye el fundamento principal de su obligación de sustanciar tales
casos dentro de un plazo razonable” (Informe N° 2/97, párrafo ); y, de otro, porque el procesa-
do que afronta tal condición sufre una grave limitación de la libertad que, strictu sensu, la ley
ha reservado solo a los que han sido efectivamente condenados.
19. De no tenerse presente ello, una medida que debería ser concebida como cautelar y ex-
cepcional, se convertiría en un instrumento de excesiva aflicción física y psicológica para
quien no tiene la condición de condenado, resquebrajando su capacidad de respuesta en el
proceso y mellando el propio principio de dignidad.
198
Tal como lo ha establecido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “[l]a situación

jurídica de la persona que se encuentra en prisión preventiva es muy imprecisa: existe una
sospecha en su contra, pero aún no ha logrado demostrarse la culpabilidad. Los detenidos
en tales circunstancias sufren usualmente grandes tensiones personales como resultado de
la pérdida de ingresos, y de la separación forzada de su familia y comunidad. Debe enfatizar-
se igualmente el impacto psicológico y emocional al que son sometidos mientras dura esta
circunstancia”. (Informe N° 2/97. Casos Nºs 11205 y otros, párrafo 7).
20. En consecuencia, a efectos de determinar la razonabilidad del plazo de detención, es pre-
ciso analizar si el juez penal ha procedido con la “diligencia especial” debida en la tramitación
del proceso. (Caso Kenmache. Sentencia del TEDH, párrafo 45).
21. Para determinar si en la causa se ha obrado con la debida diligencia, no solo se deberá
analizar, propiamente: a) la conducta de la autoridades judiciales, sino también, b) la comple-
jidad del asunto, y c) la actividad procesal del interesado. (Caso Toth. Sentencia del TEDH del
12 de diciembre de 1991, párrafo 77/ Caso Genie Lacayo. Sentencia de la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos del 27 de enero de 1995. Serie C, núm. 21, párrafo 77; aunque en
este último caso los criterios fueron utilizados para evaluar la razonabilidad de la duración de
la totalidad del proceso).
22. En lo que respecta a la actuación de los órganos judiciales, será preciso evaluar el grado
de celeridad con el que se ha tramitado el proceso, sin perder de vista en ningún momen-
to el especial celo que es exigible a todo juez encargado de dilucidar una causa en la que se
encuentra un individuo privado de su libertad. En tal sentido, serían especialmente censura-
bles, por ejemplo, la demora en la tramitación y resolución de los recursos contra las decisio-
nes que imponen o mantienen la detención preventiva; las indebidas e injustificadas acumu-
laciones o desacumulaciones de procesos; o, como estableciera el TEDH, los repetidos cam-
bios de juez instructor, la tardanza en la presentación de un peritaje o en la realización de una
diligencia en general (Caso Clooth, párrafo 45).
23. La falta de diligencia de los órganos judiciales tendría lugar, incluso, en aquellos supues-
tos en los que su actuación se viera “formalmente” respaldada por el ordenamiento legal,
puesto que, tal como ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “(...) na-
die puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que –aun ca-
lificados de legales– puedan reputarse como incompatibles con el respeto de los derechos
fundamentales del individuo, por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos
de proporcionalidad”. (Caso Gangaram Panda. Sentencia del 4 de diciembre de 1991. Serie C,
núm. 12, párrafo 47).
Así, por ejemplo, tal como ocurriera en el Caso Toth vs. Austria, ventilado en el seno del TEDH,
sería atribuible a la falta de diligencia de los órganos judiciales la aplicación de leyes de pro-
cedimiento que tengan un injustificado efecto suspensivo sobre las investigaciones en diver-
sas oportunidades. (Sentencia de 12 de diciembre de 1991, párrafo 77).
24. El análisis de la debida o indebida actuación por parte de las autoridades judiciales, debe
abarcar el tiempo transcurrido desde que la persona se encuentra efectivamente detenida,
hasta el dictado de la sentencia (Caso Wemhoff. Sentencia del TEDH del 27 de junio de 1968,
párrafo 16).
b) Complejidad del asunto
25. Para valorar la complejidad del asunto es menester tomar en consideración factores tales
como la naturaleza y gravedad del delito (Caso Tomasi. Sentencia del TEDH del 27 de agos-
to de 1992), los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclareci-
miento de los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algún otro elemento que
permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la dilucidación de una determinada
causa resulta particularmente complicada y difícil.
199
c) Actividad procesal del detenido

26. En lo que respecta a la valoración de la actividad procesal del detenido a efectos de de-
terminar la razonabilidad del plazo, es preciso distinguir el uso regular de los medios proce-
sales que la ley prevé y la falta de cooperación mediante la pasividad absoluta del imputado
(muestras ambas del ejercicio legítimo de los derechos que el Estado Constitucional permi-
te), de la denominada “defensa obstruccionista” (signo inequívoco de la mala fe del procesa-
do y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional).
27. En consecuencia, “(...) la demora solo puede ser imputable al acusado si este ha abu-
sado de su derecho a utilizar los resortes procesales disponibles, con la intención de
atrasar el procedimiento” (Informe N° 64/99, Caso 11.778, Ruth Del Rosario Garcés Va-
lladares. Ecuador, 13 de abril de 1999. Asimismo, Caso Wemhoff, TEDH, párrafo 2; y Caso
Neumeister, TEDH, párrafo 2).
28. Entre las conductas que podrían ser merituadas como intencionalmente dirigidas a obs-
taculizar la celeridad del proceso, se encuentran la interposición de recursos que desde su
origen y de manera manifiesta, se encontraban condenados a la desestimación, o las cons-
tantes y premeditadas faltas a la verdad que desvíen el adecuado curso de las investigacio-
nes. Es pertinente tener presente que “[s]i bien todo procesado goza del derecho fundamen-
tal a la no autoincriminación, una de cuyas manifestaciones incluso autoriza al inculpado a
guardar un absoluto silencio y la más imperturbable pasividad durante el proceso, en el co-
rrecto supuesto de que debe ser la parte acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia
presunta, ello no le autoriza para que mediante actos positivos se desvíe el camino del apara-
to estatal en la búsqueda de la verdad dentro del proceso” (Caso BozzoRotondo, Exp. N° 0376-
2003-HC/TC, f. j. 9).
29. Por otra parte, “[l]as recusaciones constituyen una hipótesis corriente y que suele demo-
rar el curso de un proceso. Aun cuando tales situaciones no justifiquen retardos irrazonables,
sí cabe descartar la defensa [del encausado] basada en que, durante su resolución, es posible
que intervenga otro juez: pues aunque esto fuese teóricamente posible, lo cierto es que difí-
cilmente puede pedírsele a otro magistrado que prosiga inmediatamente con la instrucción,
sobre todo si esta es prolongada y compleja, pues la sola ‘puesta en autos’ de aquél puede
necesitar mucho tiempo” (Gialdino, Rolando. La prisión preventiva en el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos. Artículo publicado en la página web de la Comisión Andina de Ju-
ristas: <www.cajpe.org.pe/guia/g-prisi.htm>).
30. Sin perjuicio de lo expuesto, conviene destacar que, en principio, no podría generar per-
juicios para el procesado la repetida presentación de recursos que tengan por objeto la ree-
valuación de la pertinencia y suficiencia de las razones que, prima facie, legitimaron el dicta-
do del mandato de detención en su contra. Y es que dicha evaluación constante constituye
un deber del juez penal, aun en circunstancias en las que no medie una solicitud de parte, de
manera tal que, desde el mismo instante en que se desvanece la pertinencia de la motivos
que sirvieron de fundamento para el dictado de la medida, esta debe ser revocada.
31. En todo caso, corresponde al juez penal demostrar la conducta obstruccionista del
imputado.
§7. Análisis constitucional de los límites legales del plazo de la detención preventiva
32. El hecho de que el plazo razonable de duración de la detención preventiva no pueda ser
valorado a nivel abstracto, no significa que el ordenamiento jurídico se inhiba de establecer
una regulación que sirva de parámetro objetivo para el enjuiciamiento de un caso concreto
en el que haya sido dispuesta la medida.
Así lo ha reconocido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos cuando afirma que:
“La Comisión ha mantenido siempre que para determinar si una detención es razonable,
se debe hacer, inevitablemente, un análisis de cada caso. Sin embargo, esto no excluye la
200
posibilidad de que se establezca una norma que determine un plazo general más allá del cual
la detención sea considerada ilegítima prima facie, independientemente de la naturaleza del
delito que se impute al acusado o de la complejidad del caso. Esta acción sería congruente
con el principio de presunción de inocencia y con todos los otros derechos asociados al de-
bido proceso legal”. (Informe N° 12/96, párrafo 70).
33. En líneas generales, a nivel del sistema interamericano de protección de los derechos hu-
manos, dicha regulación es vista como “una muestra inequívoca de buena voluntad” por par-
te de los Estados, al autovincularse a parámetros previamente establecidos. (Informe N° 2/97,
párrafo 56).
34. En el caso del ordenamiento jurídico nacional, el artículo 137 del Código Procesal Pe-
nal regula el plazo máximo de la prisión preventiva. Dicho artículo –en lo que ahora interesa
mencionar– establece lo siguiente:
“La detención no durará más de nueve meses en el procedimiento ordinario y de diecio-
cho meses en el procedimiento especial siempre y cuando se cumplan los requisitos esta-
blecidos en el artículo 135 del Código Procesal Penal. Tratándose de procedimientos por
delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja
seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas, o del
Estado, el plazo límite de detención se duplicará. A su vencimiento, sin haberse dictado
la sentencia de primer grado, deberá decretarse la inmediata libertad del inculpado, de-
biendo el Juez disponer las medidas necesarias para asegurar su presencia en las diligen-
cias judiciales.
Cuando concurren circunstancias que importen una especial dificultad o una especial
prolongación de la investigación y que el inculpado pudiera sustraerse a la acción de la
justicia, la detención podrá prolongarse por un plazo igual.
La prolongación de la detención se acordará mediante auto debidamente motivado, de
oficio por el Juez o a solicitud del Fiscal y con conocimiento del inculpado. Contra este
auto procede el recurso de apelación, que resolverá la Sala, previo dictamen del Fiscal Su-
perior dentro del plazo de setenta y dos horas. (...)”.
El primer párrafo del artículo 137 del CPP
35. El primer párrafo del citado artículo establece la existencia de dos “tipos” de plazo máxi-
mo de detención, distinguibles en razón del delito imputado y de la complejidad de la causa:
a) De un lado se encuentra el plazo máximo aplicable a los procesos que versan sobre la ge-
neralidad de los delitos y cuyo encausamiento, en principio, no reviste mayor compleji-
dad, el cual, a su vez, se divide en razón del tipo procedimiento en que debe ser meritua-
da la causa, de manera tal que si se trata del procedimiento ordinario (denominado suma-
rio por el Código de Procedimientos Penales), el plazo máximo es de 9 meses, y si se trata
del procedimiento especial (denominado ordinario por el Código de Procedimientos Pe-
nales), 18 meses.
b) De otra parte, tenemos el plazo máximo aplicable a los delitos de tráfico ilícito de drogas,
terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez impu-
tados, en agravio de igual número de personas, o del Estado, en cuyo caso el plazo máxi-
mo es de 36 meses. Se trata de una presunción legal de complejidad, prima facie que, des-
de luego, podría quedar desvirtuada a la luz del caso concreto.
36. El Tribunal Constitucional encuentra razonable esta diferenciación de los plazos, en la
medida en que se tome en cuenta el siguiente factor, que resulta medular al momento de ga-
rantizar el contenido del derecho a que la prisión preventiva no exceda de un plazo razona-
ble: los plazos “máximos”. Por ello, es plenamente factible que, luego de un análisis de razona-
bilidad llevado a cabo bajo los criterios que han sido reseñados en los FF.JJ. 18 a 31, supra, o
como consecuencia de la desaparición de las causales que en su momento sirvieron de base
201
para el dictado de la detención, esta resulte ilegítima aun antes del cumplimiento de los pla-
zos previstos en el artículo 137.
37. En efecto, tal como lo estableciera la Comisión Interamericana, al evaluar la legislación ar-
gentina que se ocupa de la materia: “No se puede juzgar que un plazo de detención preven-
tiva sea ‘razonable’ per se, solamente basándose en lo que prescribe la ley”. La detención sin
condena puede no ser razonable aunque no exceda del plazo previsto legalmente. (Informe
N° 12/96, párrafos 67 y 72). “[L]a razonabilidad debe estar fundada en la prudente apreciación
judicial. (...). En principio, la autoridad judicial tiene la obligación de asegurarse de que la pri-
sión preventiva de un acusado no exceda un plazo razonable. Para tal efecto, debe analizar
todos los elementos relevantes a fin de determinar si existe una necesidad genuina de man-
tener la prisión preventiva, y manifestarlo claramente en sus decisiones referentes a la excar-
celación del procesado. La efectividad de las garantías judiciales debe ser mayor a medida
que transcurre el tiempo de duración de la prisión preventiva”. (Informe N° 2/97, párrafos 18
y 19).
38. Así, por ejemplo, dado que en el caso de los delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo,
espionaje, seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas,
o del Estado, la ley ha presumido una complejidad prima facie que, desde un punto de vista
abstracto, no resulta inconstitucional, nada obsta para que tal complejidad sea descartada a
la luz del caso concreto, siendo deber del juez penal advertirlo a efectos de no mantener vi-
gente el mandato de detención dictado.
En buena cuenta, no se trata sino de la concreción de la diligencia debida que el juez debe
tener al momento de tramitar una causa en la que el procesado se encuentre privado de su
libertad.
El segundo y tercer párrafos del artículo 137 del CPP: la prolongación del plazo de
detención
39. De otra parte, a tenor del segundo y tercer párrafo del artículo 137, “mediante auto de-
bidamente motivado, de oficio por el Juez o a solicitud del Fiscal y con conocimiento del in-
culpado”, se concluye que es posibleprolongar el plazo máximo de detención “por un plazo
igual” a los establecidos en su primer párrafo “cuando concurren circunstancias que impor-
ten una especial dificultad o una especial prolongación de la investigación y que el inculpa-
do pudiera sustraerse a la acción de la justicia”.
40. Una interpretación literal de los preceptos aludidos, se desprendería que, presentadas las
circunstancias descritas, los plazos podrían extenderse a 18 meses en el caso de los delitos
merituados en procedimiento ordinario, a 36 meses en el caso de los delitos merituados en
el procedimiento especial, y a 72 meses en el caso de los delitos de tráfico ilícito de drogas,
terrorismo, espionaje y otros seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual nú-
mero de personas, o del Estado.
41. Sin embargo, al momento de aplicar dichos preceptos, el juez penal debe tener presente
los siguientes criterios, a efectos de evitar afectar el derecho fundamental del procesado:
a) Se trata de plazos máximos que no pueden ser sobrepasados bajo ninguna circunstancia
(límite absoluto al plazo de duración de la prisión preventiva).
b) Todos los criterios para valorar la razonabilidad de la duración del plazo (FF.JJ. 18 a 31, su-
pra) son aplicables cuando se pretenda prolongarlo en los casos de la generalidad de los
delitos merituados en procedimiento ordinario (hasta 18 meses) y de los delitos meritua-
dos en el procedimiento especial (hasta 36 meses).
c) Sin embargo, a la luz de una interpretación pro homine y favor libertatis del segundo párra-
fo del artículo 137 del CPP, se concluiría en que la “especial dificultad” o “especial prolon-
gación de la investigación”, que permite justificar la prolongación del plazo de detención
en el caso de los delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros seguidos
202
contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas, o del Estado (más
de 36 meses), solo podría fundamentarse en retrasos atribuibles objetiva e inequívoca-
mente al propio interesado, sin que para tales efectos sea posible recurrir a una supuesta
“complejidad del asunto”. Son distintas las razones que permiten arribar a tal conclusión:
i) En primer término porque, tal como quedó dicho en el FJ. 35.b., supra, en los supuestos
descritos la complejidad, prima facie, que reviste el asunto, ya se encuentra explícitamen-
te incorporada en el primer párrafo del artículo en comentario, que permite que el plazo
máximo de detención se extienda hasta 36 meses.
ii) En segundo término, porque el derecho subjetivo a la libertad personal del procesado
cuya culpabilidad no ha sido judicialmente declarada, no puede sacrificarse por la inope-
rancia de un aparato judicial que –aun teniendo presentes todas las vicisitudes propias de
la complejidad que pueda ser atribuida a un proceso concreto– ha rebasado todo margen
de razonabilidad al dilatar un proceso sin haber expedido sentencia.
En situaciones tales, no es que en un juicio de ponderación abstracto el derecho a la liber-
tad de procesado se haya impuesto al deber objetivo del Poder Judicial de asegurar el éxi-
to del proceso. Es solo que en un análisis concreto la conclusión no podría ser otra, si son
razones atribuibles al propio sistema judicial las que han determinado que ese deber no
pueda materializarse en los hechos.
iii) Finalmente, porque la posibilidad de aceptar la propia conducta maliciosa del proce-
sado como la última ratio en base a la cual pueda prevalecer la razonabilidad de un plazo
de detención dilatado, se desprende de una interpretación sistemática del mismo artícu-
lo 137, cuando en su sexto párrafo establece que: “(...) no se tendrá en cuenta para el cóm-
puto de los plazos establecidos en este artículo, el tiempo en que la causa sufriere dilacio-
nes maliciosas imputables al inculpado o su defensa”.
En consecuencia, el Tribunal Constitucional advierte que toda resolución judicial que pre-
tenda prolongar el plazo de detención provisional por un período superior a 36 meses,
debe encontrarse necesariamente motivada en causas suficientes y objetivamente atri-
buibles al procesado, pues en caso contrario se vulneraría el derecho fundamental de toda
persona a no ser sometida a detención provisional más allá de un plazo razonable.
d) En ningún caso el plazo de detención provisional de un procesado puede exceder el de la
pena privativa de libertad preestablecida para el delito del que se le acusa.
42. El Tribunal Constitucional anteriormente se ha pronunciado sobre la posibilidad de pro-
longar los plazos de detención previstos en primer párrafo del artículo 137 del Código Pro-
cesal Penal (v. gr., las sentencias recaídas en los Exps. Nºs 290-2002-HC, FJ. 6; 1300-2002-HC,
FF.JJ. 18 y 19; 419-2003-HC, FF.JJ. 3 y 4; 1407-2003-HC, FJ. 3; entre otras). Sin embargo, en nin-
guna de estas resoluciones el Colegiado tuvo oportunidad de detenerse en el análisis inter-
pretativo de los supuestos concretos que autorizarían dicha prolongación, tal como se ha
realizado en el fundamento jurídico precedente, el cual constituye criterio de observancia
obligatoria para toda la judicatura, en virtud de lo dispuesto por la Primera Disposición Gene-
ral de la Ley N° 26435 –Orgánica del Tribunal Constitucional–. En consecuencia, aunque pri-
ma facie no podría considerarse inconstitucional el supuesto de prolongación del plazo de
detención previsto en el segundo párrafo del artículo 137 del Código Procesal Penal, tal co-
mo ha quedado dicho, este Tribunal considerará ilegítima toda prolongación que no se ajus-
te a lo expuesto en el punto c) del fundamento jurídico precedente.
Debe advertirse claramente al Poder Judicial que si bien el artículo 4 del Decreto Legislativo
N° 922-2003 prescribe que el plazo de límite de detención de los procesados por delito de te-
rrorismo se inicia a partir del auto de apertura de instrucción del nuevo proceso; debe pro-
curarse una acción diligente y eficaz a efectos de no colocar al Estado peruano en una situa-
ción litigiosa ante los organismos internacionales de justicia vinculados con la defensa de los
derechos humanos.
203
§8. De la ilegitimidad de la detención preventiva a la libertad procesal

43. La libertad procesal es un derecho del encausado a obtener la aplicación de una medida
cautelar menos gravosa que la detención preventiva, cuando al vencimiento del plazo legal
establecido en el artículo 137 del Código Procesal Penal, este no hubiere ejercido una defen-
sa obstrucionista afectante del principio de celeridad judicial y, pese a ello, no se le haya dic-
tado sentencia en primera instancia. De alli que la doctrina y la jurisprudencia comparada ca-
lifiquen dicha situación como arbitraria.
La libertad procesal supone, en este caso, la previa existencia de una negligencia jurisdiccio-
nal, al haberse negado o no haberse podido juzgar al encausado dentro del plazo legal esta-
blecido en el artículo 137 del Código Procesal Penal.
La variación de la medida cautelar se sustenta en la acreditación objetiva, atribuible a la ex-
clusiva responsabilidad del juzgador, de la vulneración del plazo razonable para sentenciar.
La modificación de la situación del justiciable no debe menguar en modo alguno la conti-
nuación del proceso, ni tampoco impedir la adopción de medidas de prevención para ase-
gurar su éxito.
En ese orden de ideas, los presupuestos materiales que configurarían la libertad procesal se-
rían los siguientes:
a) Vencimiento del plazo de duración de la detención preventiva.
b) Inexistencia de una sentencia en primera instancia.
c) Conducta procesal regular del encausado en la tramitación de la causa; vale decir, no incu-
rrir en una defensa obstrucionista atentatoria de la celeridad y éxito judicial.
§9. Análisis de constitucionalidad del caso concreto.
44. Según quedó dicho en el FJ. 1, supra, el recurrente considera que debe ordenarse su in-
mediata libertad, pues afirma que el plazo máximo de detención previsto en el primer párra-
fo del artículo 137 del Código Procesal Penal, en lo que a su caso incumbe, ha vencido.
45. Del auto apertorio de instrucción obrante a fojas 24, se tiene que el recurrente se encuen-
tra procesado por el delito de tráfico ilícito de drogas, motivo por el cual el plazo máximo de
detención, en su caso, no es de 18 meses –tal como erróneamente sostiene– sino de 36.
46. Sin embargo, tal como se ha mencionado en los FF.JJ. 35 a 37, supra, la complejidad pri-
ma facie que supone un procesamiento por el delito de tráfico ilícito de drogas podría que-
dar desvirtuada a la luz de los criterios aplicables a la situación concreta, en cuyo caso la afec-
tación del derecho a que la detención preventiva no se extienda más allá de un plazo razona-
ble se produciría aun sin haberse cumplido el plazo máximo previsto en el primer párrafo del
artículo 137. Por ello, corresponde que este Colegiado efectúe dicha valoración.
47. De autos no se desprende ningún elemento manifiesto y objetivo que permita deducir una
falta de diligencia del emplazado en la tramitación de la causa, ni tampoco un factor que acre-
dite una conducta obstruccionista por parte del imputado (recurrente en este proceso). Por tal
motivo, la razonabilidad del tiempo que lleva detenido el recurrente (a la fecha 21 meses y me-
dio, aproximadamente), debe ser evaluada a la luz de la eventual complejidad del asunto.
48. El Tribunal Constitucional considera que, en el presente caso, la complejidad prima facie
de un procesamiento por el delito de tráfico ilícito de drogas, lejos de quedar desvirtuada, se
confirma por las siguientes consideraciones:
a) Además del delito de tráfico ilícito de drogas, al recurrente se le imputa la comisión del de-
lito de robo agravado y tráfico de armas.
b) El recurrente se encuentra en calidad de coprocesado junto a otros 4 sujetos, por la su-
puesta comisión de los referidos delitos, en agravio de 4 personas.
204
c) Elaborados los informes finales, con fecha 28 de junio de presente año, el Fiscal Provincial
amplió la denuncia penal contra un sexto imputado, solicitando que se tome su declara-
ción instructiva, así como las de los agraviados a fin de que se ratifiquen en el acta de re-
conocimiento obrante a fojas 65 del expediente penal. En virtud de dicha solicitud, con fe-
cha 16 de agosto de 2004 se amplió al auto apertorio de instrucción comprendiendo en el
proceso al nuevo denunciado por la Fiscalía.
49. En consecuencia, la complejidad del asunto mantiene plena materialidad a la fecha, sin
perjuicio de lo cual, a la luz de los fundamentos expuestos de la presente sentencia, será de-
ber del emplazado mantener especial diligencia y celeridad en la tramitación de la causa.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución Polí-
tica del Perú le confiere,
HA RESUELTO
1. Declarar IMPROCEDENTE la acción de hábeas corpus de autos.
2. Integrar en el fallo los FF.JJ. Nºs 41, 42 y 43, supra.
Poner la presente sentencia en conocimiento del Poder Judicial y exhortarlo a compatibilizar,
a través de una actuación diligente y eficaz, su elemental deber objetivo de aseguramiento
del éxito del proceso con el derecho subjetivo a la libertad personal del procesado sin culpa-
bilidad judicialmente declarada.
SS.
ALVA ORLANDINI
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
09 EXP. Nº 6201-2007-PHC/TC-LIMA
En Lima, a los 10 días del mes de marzo de 2008 (Fecha de Vista: 18 de diciembre de 2007),
el Pleno del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo; Pre-
sidente; Mesía Ramírez, Vicepresidente; Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto
Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto de los
magistrados Calle Hayen, Eto Cruz y con los votos singulares de los magistrados Landa Arro-
yo y Beaumont Callirgos que se adjuntan.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por José Humberto Abanto Verástegui, abo-
gado de Ángel Alvarado Rabanal, contra la sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte
Superior de Justicia de Huaura, de fojas 348, su fecha 19 de noviembre de 2007, que declara
infundada la demanda de hábeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
§. Demanda
Con fecha 6 de agosto de 2007, Ángel Alvarado Rabanal interpone demanda de hábeas cor-
pus a favor de Moisés Wolfenson Woloch, a fin de que se ordene su excarcelación por haber
cumplido en exceso su condena de cuatro años de pena privativa de la libertad (equivalente
205
a 1460 días) impuesta por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la República.
Sostiene el beneficiario que habría cumplido en exceso la pena impuesta sobre la base del
cálculo siguiente: i) durante la sustentación del proceso penal estuvo bajo arresto domicilia-
rio en el periodo comprendido entre el 24 de mayo de 2002 y el 26 de enero de 2005, hacien-
do un total de 977 días; ii) asimismo, estuvo recluido en el Establecimiento Penal para Presos
Primarios de Lima (ex San Jorge) desde el 27 de enero de 2005 hasta el 8 de julio del mismo
año y el 25 de julio de 2005 reingresó a dicho recinto penitenciario por lo que a la fecha de in-
terposición de esta demanda se han acumulado 901 días; iii) de otro lado, también el benefi-
ciario ha redimido la pena por el trabajo a razón de 5 días de labor efectiva por 1 de pena, en
aplicación de la Ley N° 27770, en consecuencia, 901 días de labor efectiva equivalen a la re-
dención de 180 días de pena. Por tanto, como se advierte en el escrito de demanda cuando
se hace referencia explícita sobre el cumplimiento de la pena impuesta, “que si los 4 años de
pena privativa de libertad equivalen a 1460 días, de ellos debe sustraerse aquellos que han
sido objeto de redención por el trabajo (180); por lo que corresponde una privación de liber-
tad efectiva no mayor de 1280 días. A lo que debe restarse el total de la carcelería efectiva-
mente sufrida, que es de 901 días, quedando una porción de la pena ascendiente a 379 días
de pena privativa de libertad que debe ser compurgada con el arresto domiciliario sufrido”.
Asimismo, aduce respecto a la figura del arresto domiciliario que no existe una regla legal
para su cómputo y abono a la pena privativa de la libertad. En ese sentido, afirma que la
STC Nº 0019-2005-PI/TC no prohíbe el establecimiento de fórmulas de abono del arresto do-
miciliario para el cómputo de la pena impuesta, siempre que las mismas sean razonables y
proporcionales.
En consecuencia, para el beneficiario resulta admisible, razonable y constitucional que se
computen dos días de arresto domiciliario por uno de pena privativa de la libertad, puesto
que la ausencia de identidad de ambos institutos no elimina los efectos aflictivos que produ-
cen en la persona que los sufre y tampoco afecta los fines preventivos y especiales del poder
punitivo del Estado; ni conspira contra la rehabilitación y resocialización del penado, pues se
habría producido un efecto intimidatorio suficiente en este. Inclusive sostiene que lo expues-
to en la STC Nº 0019-2005PI/TC permitiría convalidar la fórmula del cómputo planteada en la
demanda para el arresto domiciliario.
Finalmente sostiene que debe aplicarse el principio non liquet en la función jurisdiccional, re-
conocido en el artículo139 inciso 8) de la Constitución y que señala que es derecho del justi-
ciable que no se deje de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.
§. Investigación sumaria
El encargado de la Dirección del Establecimiento Penal de Presos Primarios de Lima (Ex San
Jorge), Jhon Alejandro Fernández Morales, señala que la solicitud de excarcelación de Moisés
Wolfenson Woloch fue declarada improcedente al considerar que el cómputo de la pena im-
puesta se cuenta a partir del día en que se inicia la privación de la libertad, atendiendo a lo
resuelto en la STC Nº 0019-2005PI/TC.
Por su parte, la Procuraduría Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Justi-
cia considera que la demanda debe ser desestimada, en tanto no se acredita la lesión del de-
recho constitucional invocado, toda vez que el beneficiario no ha cumplido con la condena
impuesta, ya que los cuatro años de pena privativa de la libertad deben computarse a par-
tir del 26 de enero de 2005, conforme lo dispone la Ejecutoria Suprema Aclaratoria del 2 de
marzo de 2006. Asimismo, manifiesta que la solicitud del beneficiario con la demanda de há-
beas corpus fue declarada improcedente al no cumplir con los requisitos previstos en el ar-
tículo 219 del Decreto Supremo N° 015-2003-JUS - Reglamento del Código de Ejecución Pe-
nal; luego de un análisis técnico-jurídico. Manifiesta, además, que la pretensión de equiparar
dos días que sufrió privación de su libertad en forma de arresto domiciliaria por cada día de
206
detención, no toma en cuenta que la Ley N° 28568 fue declarada inconstitucional mediante
STC Nº 0019-2005-PI/TC.
§. Resolución de primera instancia
Con fecha 12 de octubre de 2007, el Primer Juzgado Transitorio de Huaral declara fundada en
parte la demanda, al considerar que los 467 días pendientes de reclusión efectiva deben ser
abonados al periodo que padeció arresto domiciliario. En dicha resolución se señala que en
la STC Nº 0019-2005-PI/TC se declaró inconstitucional permitir que el tiempo de arresto do-
miciliario sea abonado para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena priva-
tiva de la libertad por cada día de arresto domiciliario. En esa medida los alcances de la sen-
tencia que vinculan a los poderes públicos deben estar circunscritos a dicha consideración,
resultando viable que se utilicen otras fórmulas del cómputo del arresto domiciliario.
Menciona que atendiendo al distinto grado de intervención el derecho a la libertad personal
que existe entre el arresto domiciliario y la privación de la libertad al interior de un estableci-
miento penitenciario, debe resolverse la controversia aplicando el test de proporcionalidad.
En esa medida, establece como regla jurisprudencial que se permita que el tiempo de arres-
to domiciliario sea abonado para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pe-
na privativa de la libertad por cada cuatro días de arresto domiciliario, y no por cada dos días,
como pretende el demandante.
§. Resolución de segunda instancia
Con fecha de 19 de noviembre de 2007, la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Jus-
ticia de Huaura declara infundada la demanda, al considerar que no existe norma que deter-
mine que el arresto domiciliario sea homologado como parte de la pena privativa de la liber-
tad, pretender que el juez constitucional asuma funciones que son propias del Poder Legis-
lativo (dado que no existe norma que disponga el cómputo del arresto domiciliario para el
cómputo de la pena privativa de la libertad), resultaría invalido y atentaría contra la seguri-
dad jurídica.
FUNDAMENTOS
§. Petitorio
El beneficiario solicita al Tribunal Constitucional ordene su excarcelación por haber cumpli-
do en exceso su condena de cuatro años de pena privativa de libertad (equivalente a 1460
días) impuesta por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
República.
§. Planteamiento del Problema: ¿Los días de arresto domiciliario tienen valor? ¿deben ser
abonados al cómputo de la pena?
El beneficiario considera que los días que sufrió bajo detención domiciliaria tienen valor por-
que suponen una restricción a la libertad individual y que si estos son sumados conjunta-
mente con el total de días de prisión efectiva más los de redención por trabajo, su condena ya
se cumplió. Por tanto, para que este Colegiado pueda estimar o desestimar la demanda de-
berá verificar si efectivamente se ha producido ese cumplimiento de condena en exceso co-
mo alega el beneficiario y, esto pasa por determinar, preliminarmente, si es válido en térmi-
nos constitucionales abonar los días de arresto domiciliario al cómputo de la pena, es decir,
pasa por determinar si los días de arresto domiciliario tienen algún valor.
El arresto domiciliario, de acuerdo a lo establecido por el artículo 143 del Código Procesal
Penal (Decreto Legislativo N° 638), es una modalidad del mandato de comparecencia (me-
dida cautelar de naturaleza personal) que el juez dicta cuando no corresponde la detención
preventiva.
Por tanto, el arresto domiciliario no puede ser entendido como un sustituto o símil de la de-
tención preventiva, más aún si difieren en su incidencia sobre el derecho fundamental a la
207
libertad personal; y ello porque el iusambulandi se ejerce con mayores alcances, no existe la
aflicción psicológica que caracteriza a la reclusión, no se pierde la relación con el núcleo fami-
liar y amical, en determinados casos, se continúa ejerciendo total o parcialmente el empleo,
se sigue gozando de múltiples beneficios (de mayor o menor importancia) que serían iluso-
rios bajo el régimen de disciplina de un establecimiento penitenciario, y, en buena cuenta,
porque el hogar no es la cárcel (Expediente N° 0019-2005-PI/TC, caso más del 25% del núme-
ro legal de miembros del Congreso de la República).
Sin embargo, esto no significa que el arresto domiciliario sea concebido como una forma
simple de comparecencia que no afecta en nada la libertad individual, por el contrario, es la
forma más grave de comparecencia restringida que la norma procesal penal ha contempla-
do porque la intensidad de coerción personal que supone es de grado inmediato inferior al
de la detención preventiva.
En la misma línea, este Tribunal ha señalado que
“(…) la obligación de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda,
también una limitación seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe ne-
cesariamente justificarse, pues sucede que esta constituye, entre las diversas fórmulas con
las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal
penal, la más grave” (Expediente N° 1565-2002-HC/TC, caso Héctor Chumpitaz Gonzáles).
Y si se quiere seguir argumentado a favor de entender el arresto domiciliario como una for-
ma de restringir la libertad individual, cabe recordar la STC N° 2663-2003-HC/TC, caso Eleobi-
na Mabel Aponte Chuquihuanca, donde este Tribunal delineó la tipología de hábeas corpus
y admitió su procedencia cuando se producen ciertas situaciones que suponen una pertur-
bación en el libre ejercicio de la libertad individual, tales como el establecimiento de rejas,
seguimientos injustificados de autoridad incompetente, citaciones policiales reiteradas, vigi-
lancia al domicilio (hábeas corpus restringido). Por tanto, si este Colegiado ha entendido que
estos hechos son capaces de restringir la libertad individual, ¿cómo no puede producir dicho
efecto el arresto domiciliario?
Entonces, teniendo en cuenta a) que la detención domiciliaria es una medida cautelar que le
sigue en grado de intensidad a la detención preventiva; b) que su dictado supone una res-
tricción de la libertad individual; y, c) que el artículo 47 del Código Penal contempla la posi-
bilidad de abonar al cómputo del quantum condenatorio, además de la detención preventi-
va, la pena multa o limitativa de derechos; resulta, por tanto, razonable y constitucionalmen-
te válido que los días, meses o años de arresto en domicilio, a pesar de no existir previsión le-
gal que contemple este supuesto, sean considerados por el juez a efectos de reducir la exten-
sión de la pena, o dicho en otros términos, para abonar al cómputo de la pena y contribuir al
cumplimiento de la condena.
Es imposible aceptar entonces, si nos ubicamos en el contenido mismo de la Constitución,
que apoyado en el principio de dignidad humana le concede el derecho de libertad indivi-
dual a las personas, que los días de arresto domiciliario carezcan de valor. Lo contrario signi-
ficaría caer en un positivismo puro que no se condice con la Constitución, que es una norma
fundamental insuflada de valores y principios, que niega una interpretación restrictiva de su
texto normativo y que contempla la interposición del hábeas corpus no solo frente actos si-
no también ante omisiones de cualquier autoridad, funcionario o persona que violan la liber-
tad individual (en el caso de autos, omisión inadmisible del legislador).
§. Análisis del caso concreto
Resuelta la problemática descrita le queda al Tribunal verificar si efectivamente se ha produ-
cido ese cumplimiento de condena en exceso que alega el beneficiario.
No obstante, antes de entrar al análisis concreto del caso creemos que es necesario recordar
que el favorecido estuvo vinculado a actos de corrupción contrarios al cuadro de principios
208
y valores que inspiran nuestra Constitución y que la sociedad reprocha. Sin embargo, ello no
constituye razón suficiente para que este Colegiado asuma una posición renuente a otorgar
tutela, más aún, si es que podrían existir elementos que conlleven a ubicarnos ante la presen-
cia de un ejercicio irregular de atribuciones por parte de la autoridad competente que vulne-
ran o amenazan derechos fundamentales reconocidos en la norma constitucional. Una situa-
ción como la planteada en autos, donde podría estar en juego y cuestionamiento el valor jus-
ticia, es la que sirve para medir en su real dimensión y eficacia al Estado Democrático y Cons-
titucional de Derecho asentado sobre la base de la dignidad de la persona.
Ahora bien, es cierto que el Congreso de la República publicó la Ley N° 28568 modificando el
artículo 47 del Código Penal y permitiendo que el tiempo de arresto domiciliario se abonara
al cómputo de la pena privativa de libertad a razón de un día de pena por cada día de arres-
to. También es cierto que este Colegiado declaró la inconstitucionalidad de dicha norma por
las razones constitucionales vertidas en su sentencia recaída en el Expediente N° 0019-2005-
PI/TC. Sin embargo, ante la expulsión de la ley del ordenamiento jurídico que supone una de-
claratoria de inconstitucionalidad como la señalada y la necesidad social de regular el arres-
to domiciliario y el valor que tiene cada día sufrido bajo esa condición a efectos de abonarlos
al cómputo de la pena; cabe reconocer que el legislador ha incurrido en la omisión de nor-
mar una realidad como la descrita, pero no cabe admitir que esta situación constituye justifi-
cación suficiente para que un juez constitucional, que tiene que velar por la protección y de-
fensa de los derechos fundamentales de la persona, deje de administrar justicia (artículo 139
inciso 8 de la Constitución). Si la ley no ha previsto un hecho violatorio de la libertad indivi-
dual, la solución está en la Constitución que es autosuficiente para dar respuesta a todas las
posibles afectaciones de los derechos fundamentales.
En el caso de autos se evidencia del expediente:
- Respecto a la condena impuesta en contra del beneficiario por la Primera Sala Penal Transito-
ria de la Corte Suprema de Justicia de la República (4 años de pena privativa de libertad equi-
valentes a 1460 días) y su cumplimiento con carcelería efectiva: i) que a la fecha de interpo-
sición de la demanda el favorecido ha cumplido 901 días de prisión efectiva; ii) que desde
el 6 de agosto de 2007 al momento en que se está resolviendo esta causa han transcurri-
do 217 días más de prisión efectiva que el beneficiario viene cumpliendo; iii) que de acuer-
do al informe emitido el 26 de junio de 2007 por el Instituto Nacional Penitenciario y que
obra a f. 31, el favorecido ha redimido su pena por trabajo a razón de 134 días de prisión
efectiva (aunque sobre este cómputo no existe resolución judicial en el expediente que lo
convalide).
- Respecto a las medidas preventivas tomadas por el órgano jurisdiccional al momento de ini-
ciar el proceso penal en contra del favorecido con el objeto de asegurar su curso y finalización
normal: i) que el beneficiario fue sometido a detención domiciliaria, la misma que se cum-
plió en el periodo comprendido entre el 24 de mayo de 2002 y el 26 de enero de 2005, ha-
ciendo un total de 977 días.
En tal sentido, teniendo en cuenta que el beneficiario fue condenado a 4 años de pena pri-
vativa de libertad por la comisión del delito de peculado; que ha cumplido más de 3 años de
prisión efectiva; que ha redimido su pena por trabajo y que ha sufrido más de 2 años de arres-
to domiciliario, el Tribunal llega a la conclusión luego de un análisis de los hechos en su con-
junto (criterio utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia del 6
de diciembre de 1988 - caso BarberáMessegué y Jabardo contra España y que este Colegia-
do hace suyo para la resolución de la controversia bajo análisis) que se ha producido efecti-
vamente un cumplimiento de condena en exceso como sostiene el favorecido.
Por tanto, si bien es verdad que no hay previsión legal que permita actuar en el presente ca-
so y que el Tribunal Constitucional no puede asumir atribuciones que son propias del Parla-
mento para darle un valor numérico a los días de arresto domiciliario, también es verdad que
209
este Colegiado no puede dejar de administrar justicia más aún si se encuentra ante una situa-
ción irrazonable y desproporcionada como la que afecta al beneficiario a consecuencia de la
actuación legalista del ente administrativo penitenciario. Es el contenido de la propia Cons-
titución, en consecuencia, la que da respuesta a este problema dado su fuerza normativa y
carácter fundante y fundamentador del ordenamiento jurídico y la que respalda a este Co-
legiado para que estime la demanda, ya que de lo contrario estaríamos validando la arbitra-
riedad que supone no reconocer valor alguno a los días que el beneficiario sufrió bajo arres-
to domiciliario.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confie-
ren la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la presente demanda de hábeas corpus. En consecuencia, el benefi-
ciario deberá ser puesto en libertad de manera inmediata.
2. EXHORTAR al Congreso de la República para que en el menor tiempo que suponga el pro-
ceso legislativo previsto por la Constitución, expida una ley que regule la fórmula matemáti-
ca a aplicarse con ocasión de abonar la detención domiciliaria al cómputo de la pena y evite
la violación de los derechos fundamentales de todas aquellas personas que podrían verse in-
mersas en una situación como la planteada en este caso.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
VERGARA GOTELLI
ETO CRUZ
CALLE HAYEN
ÁLVAREZ MIRANDA
EXP. N° 6201-2007-PHC/TC-LIMA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MESÍA RAMÍREZ
Si bien suscribo en su totalidad la sentencia en mayoría, quiero complementar las razones
por las cuales estimo que es totalmente pertinente, justo y conforme al principio favor liber-
tatis, utilizar el criterio de la valoración conjunta de los hechos, mutatis mutandis, conforme a
la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Barberá, Messegué y Ja-
bardo contra España (fundamento jurídico 14 de nuestra sentencia).
En efecto, no debe confundirse el re examen de los medios probatorios penales –cosa que
no se hace en el presente caso ni en el fallo del TEDH– con la apreciación de un conjunto de
situaciones fácticas, a saber: 3 años de prisión efectiva, redención de la pena por el trabajo, 2
años de arresto domiciliario, que valoradas globalmente en sede de hábeas corpus, llevan a
la mayoría a la convicción de que tales hechos concretos suponen una violación del derecho
a la libertad individual del beneficiario.
Una valoración conjunta no significa sustituirse al juez penal en el cómputo de la pena, si-
no constituye una verificación sistemática de un conjunto de hechos que llevan al juez de la
Constitución a la obligación de tomar una decisión que tenga como objeto la reposición del
derecho constitucional vulnerado.
Mantener al favorecido en prisión porque el legislador no ha efectuado una equiparación
del arresto domiciliario y la prisión, es irrazonable y desproporcionado porque subordina
la Constitución a la omisión del legislador, lo que significa un positivismo puro que no se
210
condice con el techo valorativo de la Ley Fundamental. En suma, se trata como diría Gustav
Radbruch: que el derecho injusto no es derecho.
Sr.
MESÍA RAMÍREZ
Exp. N° 6201-2007-PHC/TC-LIMA
MOISES WOLFENSON WOLOCH
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ETO CRUZ
Por las razones que voy a expresar a continuación, suscribo el fallo de la sentencia en mayoría.
1. Los derechos fundamentales valen y garantizan a todos por igual. No tienen un doble ros-
tro. Ellos protegen un ámbito de libertad sin hacer reparos en quien los invoca o si quien so-
licita su tutela cree (o no) en ellos o, acaso, en la democracia, que es el hábitat necesario en el
que se desarrollan.
Quien repare lo que este Tribunal ha hecho en su corta y accidentada historia, no podrá ne-
gar que ése ha sido su sentir y su leitmotiv. Terroristas, narcotraficantes, secuestradores, viola-
dores, corruptos y muchos más han desfilado ante este Tribunal y nunca, que se sepa, la enti-
dad de los bienes jurídicos transgredidos ha pesado para decidir sus casos.
Nadie puede negar que los delitos por los que el señor Wolfenson fue condenado han pesa-
do mucho en la salud moral de la Nación y que, por tanto, la decisión que hoy adopta este
Tribunal va a repercutir indefectiblemente en la opinión pública y en la sensibilidad de la ciu-
dadanía en general. Sin embargo, considero que los derechos fundamentales están más allá
de las veleidades de la política y de lo político, en el sentido schmittiano. Y porque estoy fir-
memente convencido de ello, me resisto a brindar relevancia al delito cometido por el accio-
nante, en un asunto en el que el delito sancionado no lo tiene.
El presente voto particular refleja mi firme convicción de que una democracia donde no se
respeten los derechos fundamentales de las personas es igual a una dictadura. De que la úni-
ca manera de defender firmemente la forma democrática de gobierno es el respeto a las nor-
mas establecidas y a los derechos. Por último, el íntimo convencimiento de que una demo-
cracia que se defiende de sus enemigos sin respetar las reglas de juego que ella mismo dis-
puso, es un ataque al corazón mismo de su legitimidad.
2. Al igual que lo ha hecho la sentencia en mayoría, no creo que hayan razones que jus-
tifiquen que en este caso el Tribunal se detenga a recordar su jurisprudencia en torno a
los beneficios penitenciarios. Considero que su mención es impertinente, pues el abono
del tiempo de duración del arresto domiciliario para el cómputo de la pena impuesta no
constituye un beneficio penitenciario, como pareció sugerirse por quienes han votado en
minoría.
Los beneficios son estímulos que forman parte del tratamiento progresivo del penado y res-
ponden a las exigencias de individualización de la pena, por lo que para su concesión se to-
man en cuenta los factores positivos que el condenado hubiera podido alcanzar dentro del
proceso de reeducación y reinserción social, como expresa el artículo 161 del Reglamento del
Código de Ejecución Penal y cuyo encaje constitucional se encuentra en el artículo 139, inci-
so 22 de la Constitución.
En cambio, el tema que aquí se ha planteado está relacionado con la duración de la pena. En
concreto, si el tiempo que estuvo vigente el arresto domiciliario debe (o no) descontarse de
la pena impuesta, lo que explica que el tratamiento de temas análogos (v. gr. sobre el cóm-
puto de la prisión preventiva) se efectúe en el Código Penal (artículo 47) y no en el Código de
Ejecución Penal, que es el ámbito natural de los beneficios penitenciarios.
211
En efecto, la controversia sometida a este Tribunal es la siguiente: Se alega violación de la liber-

tad personal como consecuencia de la expedición de la Resolución Directoral N° 005-2007-
INPE/16-235-D, de fecha 2 de julio de 2007. Dicha agresión se habría generado tras haberse
omitido computar los días que el recurrente permaneció con detención domiciliaria, lo que
motivó que se denegara su solicitud de excarcelación.
3. Tal pretensión sugiere algunos aspectos previos. En primer lugar, no está en cuestión si los
efectos de haberse dictado una medida cautelar, como el arresto domiciliario, incide (o no)
sobre la libertad personal. Sobre tal asunto ya el Tribunal Constitucional se ha pronunciado
en casos anteriores:
“(...) No cabe duda de que con la detención domiciliaria sucede algo semejante, aunque
no con los alcances de la detención judicial preventiva: La obligación de permanecer, en
forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda, también una limitación seria de la liber-
tad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede
que esta constituye, entre las diversas fórmulas con las que se puede decretar la compa-
recencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la más grave. Por ello, el Tri-
bunal Constitucional considera que también tal medida restrictiva de la libertad locomo-
tora debe sujetarse a su conformidad con los principios de subsidiaridad, provisionalidad,
razonabilidad y proporcionalidad. (Exp. N° 1565-2002-HC/TC y Exp. N° 0376-2003-HC/TC)
(resaltado nuestro)
En la STC Nº 0731-2004-PHC/TC, se volvió a enfatizar que:
(...) la detención domiciliaria y la prisión preventiva responden a medidas de diferente na-
turaleza jurídica, en razón al distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad
personal del individuo.
No cabe duda, que la detención domiciliaria supone una intromisión a la libertad menos
gravosa, pues resulta una menor carga psicológica, debido a que no es lo mismo, perma-
necer por disposición judicial en el domicilio que en prisión, siendo menos estigmatizan-
te y evitando el “contagio criminal” al que se expone con la entrada a un establecimiento
penitenciario. Sin embargo, no se puede desconocer que tanto la prisión provisional y la
detención domiciliaria, se asemejan por el objeto, es decir, en tanto impiden a una perso-
na autodeterminarse por su propia voluntad a fin de lograr asegurar la eficacia en la admi-
nistración de justicia. (Exp. N° 0731-2004-HC/TC FJ 7) (resaltado nuestro).
(...) tal como a la fecha se encuentran regulados el arresto domiciliario y la prisión preven-
tiva, y aun cuando comparten la condición de medidas cautelares personales, son supues-
tos sustancialmente distintos en lo que a su incidencia sobre el derecho fundamental a la
libertad personal respecta; ello porque, en el caso del arresto domiciliario, el iusambulan-
di se ejerce con mayores alcances; no existe la aflicción psicológica que caracteriza a la re-
clusión; no se pierde la relación con el núcleo familiar y amical; en determinados casos, se
continúa ejerciendo total o parcialmente el empleo; se sigue gozando de múltiples bene-
ficios (de mayor o menor importancia) que serían ilusorios bajo el régimen de disciplina
de un establecimiento penitenciario; y, en buena cuenta, porque el hogar no es la cárcel.
(Exp. N° 00019-2005-AI/TC FJ 23) (resaltado nuestro).
4. El problema aquí es otro. Consiste en determinar si el tiempo de duración de la detención
domiciliaria debería ser descontado de la pena privativa de libertad prevista en la condena.
En su momento, el tema fue abordado por el artículo único de la Ley N° 28568. Allí se dispu-
so que el tiempo que se prolongara la detención judicial preventiva y el arresto domiciliario
se abonara para el cómputo de la pena a razón de un día de pena.
Como se recordará, dicha disposición legislativa fue declarada inconstitucional mediante la
STC Nº 00019-2005-PI/TC. Sostuvo el Tribunal que no podía atribuirse consecuencias jurídi-
cas semejantes (abono a razón de un día de pena) a medidas cautelares (arresto domiciliario
y detención judicial preventiva) que obedecían a caracteres disímiles.
212
Lo declarado como inconstitucional, insistimos, no recayó sobre la decisión del legislador de

considerar que el tiempo de duración del arresto domiciliario se abonara en el computo de la
pena, sino que se hiciera equiparando los días de abono de una y otra medida cautelar, igno-
rando la desigual injerencia sobre la libertad que una u otra medida comportan.
5. El efecto inmediato de la publicación de la STC Nº 00019-2005-PI/TC, pues, fue anular la
frase “y domiciliaria” del primer párrafo del artículo 47 del Código Penal, modificado por el ar-
tículo único de la Ley N° 28568, por lo que de conformidad con el artículo 204 de la Ley Fun-
damental, desde el día siguiente a la referida publicación de la sentencia, no existe en nues-
tro ordenamiento penal una disposición legislativa que establezca a razón de cuantos días de
detención domiciliaria debe considerarse un día de pena.
Tal vacío, desde una perspectiva constitucional, planteaba un nuevo problema: ¿debía el le-
gislador cubrir el vacío o este era un asunto que podía decidir en ejercicio de su discreciona-
lidad legislativa?
6. En cierta forma, este Tribunal absolvió tal cuestionamiento en la STC Nº 00019-2005-PI/TC.
En aquella ocasión, si bien con relación a la prisión preventiva, se sostuvo que
“(...) no existe vicio alguno de inconstitucionalidad en la exigencia de que el tiempo de pri-
sión preventiva sea computado (...) con la pena privativa de libertad. Y ello a pesar de su
distinta naturaleza. Este Colegiado ha destacado anteriormente que la detención preven-
tiva no puede, en ningún caso, ser concebida como una sanción punitiva, es decir, como
aquella aplicada luego de haberse desvirtuado la presunción de inocencia que asiste a
toda persona (literal e, inciso 24 del artículo 2 de la Constitución) en un proceso acorde
con cada una de las manifestaciones del debido proceso y la tutela jurisdiccional efecti-
va, reconocidas en la Norma Fundamental, principalmente en su artículo 139 (...). Empe-
ro, más allá de los distintos presupuestos que justifican el dictado, de un lado, de una de-
tención provisional, y, de otro, de una pena privativa de libertad, lo cierto es que los efec-
tos personales generados por el dictado de una u otra son sustancialmente análogos. No
solo resulta que ambas son cumplidas en un establecimiento penitenciario, sino que, en
los hechos, producen el mismo grado de limitación de la libertad personal, la misma sen-
sación de encierro, la misma aflicción psicosomática que conlleva la separación del núcleo
familiar, la imposibilidad de desempeñar el empleo, y, en general, el brusco quiebre que
representa el tránsito de una vida desarrollada fuera de las paredes de un penal, a una so-
metida al férreo régimen disciplinario propio de todo centro de reclusión. Tal como afirma
Klaus Tiedemann, siguiendo al Tribunal Constitucional Federal Alemán, ‘(...) la prisión pre-
ventiva es un mal, pero no es una pena, pues se trata de un mal a través del cual no se rea-
liza el elemento normativo del reproche de la culpabilidad, ni a su través se ha de realizar
retribución alguna (BverfGE 19, 342); sin embargo, el efecto fáctico de la pena se manifies-
ta en el hecho de que el tiempo de la prisión preventiva se abona al cumplimiento de la
condena cuando esta ha tenido lugar (§51 StGE)’. (Constitución y Derecho Penal. Lima: Pa-
lestra, 2003, p. 32”. 9. De ahí que la antigua y constante previsión en nuestro ordena-
miento legal referida a la aplicación del tiempo de la prisión preventiva al cómputo
de la pena privativa de libertad (artículo 31 del Código Penal de 1863, artículo 49 del
Código Penal de 1924 y artículo 47 del Código vigente), no solo resulta plenamen-
te compatible con el principio-derecho de dignidad humana (artículo 1 de la Cons-
titución) y con los fines de reeducación, rehabilitación y resocialización del régimen
penitenciario (inciso 22 del artículo 139 de la Constitución), sino que, strictu sensu,
por exigencia de tales principios, es una obligación legislativa” (resaltado añadido).
7. En esencia, se consideró que el abono a la pena del tiempo de duración de la prisión pre-
ventiva no era indiferente al contenido constitucionalmente protegido de los principios de
dignidad humana así como de aquellos que informan al sistema penitenciario. Su contenido
constitucionalmente declarado, decía el Tribunal, involucraba una “obligación legislativa” de
regulación, en ausencia del cual se violaban (por omisión) dichos principios constitucionales.
213
Tal aseveración en torno a la prisión preventiva, plantea ahora si las mismas consideraciones
son mutatis mutandis aplicables al arresto domiciliario: ¿existe también en esta materia una
“obligación legislativa” o, por el contrario, a diferencia de él, aquí el legislador cuenta con lo
que se ha llamado una “libre configuración de la ley penal”?
8. La cuestión arriba formulada fue resuelta por mis colegas disidentes de la siguiente forma:
“(…) el legislador simplemente no ha querido que los días de arresto se abonen al cómpu-
to de la pena privativa de la libertad. Y esta decisión del legislador no contraviene la Cons-
titución del Estado en la medida que (...) a) no existe un mandato constitucional que le
obligue a prever beneficios penitenciarios para todos los que han delinquido, de la misma
forma como b) su denegatoria no afecta el derecho fundamental a la libertad personal.
Igualmente c) no existe un deber constitucional que obligue al legislador a prever que los
días de arresto domiciliario sean abonados al cómputo de la pena efectiva (...)”.
No comparto las razones expuestas.
En primer término, no es que el legislador, “simplemente”, no haya querido que los días de
arresto se abonen en el cómputo de la pena. Lo “quiso” e intentó, pero su opción, contem-
plada en el artículo único de la Ley N° 28568, de equiparar el arresto domiciliario a la prisión
preventiva, era incompatible con la Constitución. Y así fue declarada en la STC Nº 00019-
2005-PI/TC.
En segundo término, y como antes se ha expresado, el abono de los días de arresto do-
miciliario en el cómputo de la pena no constituye la concesión de un beneficio peniten-
ciario (cfr. supra, párrafo 2), de modo que las consideraciones expresadas en el sentido
de que no hay un derecho a los beneficios penitenciarios, ni hay una violación al dere-
cho a la libertad personal si es que se deniega una solicitud de esta naturaleza, tampo-
co es aplicable al presente caso.
9. Finalmente, me parece sumamente grave que se afirme que no existe un deber constitu-
cional que obligue al legislador a prever que los días de arresto domiciliario sean abonados al
cómputo de la pena. Más aún cuando, como se reconocido, en diversas ocasiones este Tribu-
nal ha señalado que sin llegar al extremo de equipararse a la prisión preventiva (Cf. por ejem-
plo, la STC Nº 00731-2004-PHC/TC), es también grave la aflicción que el arresto domiciliario
genera en el ámbito de la libertad personal.
Tan grave es la cuestión que, a nuestro juicio, si los días de arresto domiciliario no fuesen con-
siderados en el cómputo de la pena privativa de libertad, quien sufriera de él y no tenga la
posibilidad de poder deducirla, virtualmente quedaría reducido a un mero objeto del proce-
so penal y, como consecuencia de ello, vulnerado en una serie de derechos fundamentales.
Para empezar, se trataría de una violación de la libertad personal, pues la grave restricción de
la libertad locomotoria sufrida con el dictado del arresto domiciliario no tendría ningún “va-
lor”. Importaría afirmar, implícitamente, que la aflicción sufrida sobre la libertad locomoto-
ria no es tal. O que constituyéndolo, sin embargo, carece de relevancia para el Derecho Penal
pues, al fin y al cabo, el afectado terminó siendo condenado.
Un razonamiento de esta naturaleza desconoce que el arresto domiciliario es una medida
cautelar y no una sanción punitiva. Obvia también que mientras no exista una sentencia con-
denatoria firme, tiene derecho a que se presuma su inocencia. Y constituye también una vio-
lación del principio de legalidad penal de las penas, pues, en los términos que este Tribunal
se ha referido en torno a la prisión preventiva, cuyas consideraciones mutatis mutandis son
aquí pertinentes, la ausencia de reglamentación legislativa implicaría “(...) que, en los hechos,
una persona purgue prisión por un tiempo mayor a aquel previsto en la ley al momento de
la comisión del delito. Ello no solo implicaría una desproporcionada afectación del derecho a
la libertad individual, sino una evidente vulneración del principio de legalidad penal (literal f,
inciso 24 del artículo 2 de la Constitución)” (STC Nº 00019-2005-PI/TC).
214
10. Pero todavía queda una cuestión pendiente por dilucidar. ¿Realmente no existe ningu-
na obligación constitucional de legislar sobre el tema que aquí estamos analizando? O en los
términos que se ha expresado en minoría ¿es preciso que la Constitución formule “expresa-
mente” una obligación de legislar para aceptarse la existencia de un deber en ese sentido?
Si así pensáramos, además de incurrir en lo que bien podríamos denominar, no sin cierta pa-
radoja, “positivismo constitucional”, desconoceríamos lo que a lo largo de nuestra jurispru-
dencia hemos venido señalando, no solo en relación a la libertad personal. En concreto, que
del contenido constitucional de todos los derechos fundamentales se derivan 2 obligacio-
nes. Por un lado, una obligación de respetar los derechos, lo que comporta “el deber de no
afectar dichos derechos”, deber cuyo fundamento se encuentra “en el reconocimiento especí-
fico de cada uno de ellos”; pero por otro, la obligación de garantizarlos, que supone el deber
“(...) de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a tra-
vés de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean ca-
paces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como
consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda vio-
lación de los derechos (...) y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho
conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los dere-
chos humanos. La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos huma-
nos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cum-
plimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta guberna-
mental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos (énfasis añadido)” (STC Nº 0679-2005-PA/TC).
No es pues indiferente, al contenido constitucionalmente protegido de la libertad personal,
la ausencia de regulación legislativa. Y no lo es, pues la libertad personal no solo tiene una di-
mensión subjetiva, que garantiza la prohibición de injerencias arbitrarias en un ámbito de li-
bertad corporal y locomotoria de todo procesado, sino también una dimensión objetiva, que
comporta diversos deberes a cargo del Estado, entre los cuales se encuentra el de prever un
orden normativo dirigido a hacer posible que la dimensión subjetiva de la libertad personal
no sea perturbada en su disfrute y ejercicio.
Precisamente por ello es que soy de la opinión que la ausencia de reglamentación legislati-
va constituye una violación de la dimensión objetiva del derecho a la libertad personal y, por
tanto, que con independencia de lo que vayamos a resolver en el presente caso, debería ex-
hortarse al legislador para que en ejercicio de sus facultades constitucionales se ponga fin a
esta situación de inconstitucionalidad.
11. Ciertamente, tal declaración de condena no soluciona el caso del recurrente. ¿Este debe-
ría esperar que se dicte la ley que establezca los días de arresto domiciliario abonados por ca-
da día de pena? Si la respuesta es negativa, ¿tiene este Tribunal capacidad para tutelar el de-
recho fundamental lesionado?
No creo que nadie, en su pleno juicio, pueda responder afirmativamente la primera interro-
gante. Hacerlo significaría renunciar al valor y al significado alcanzado por los derechos fun-
damentales en estos últimos 60 años, pues importaría volver a la época en la que los dere-
chos valían solo en el ámbito de las leyes, y no al revés, que es la propia del Estado de los de-
rechos fundamentales, en el que con propiedad se puede decir que las leyes solo valen en
el ámbito de los derechos. Pero si no se puede dejar en indefensión al justiciable, ¿es posi-
ble que este Tribunal pueda disponer cuántos días de arresto domiciliario equivalen a un día
de pena?
12. Yo también estoy convencido que esta última cuestión es un tema de competencia del
Parlamento. Desde el mismo momento que este órgano constitucional pueda considerar in-
distintamente que 2, 3, 4 o 5 días (por poner algunos ejemplos) de arresto domiciliario pue-
dan descontarse por un día de pena, la elección de una de estas alternativas, a mi juicio todas
215
constitucionalmente conformes, está reservado al Poder Legislativo. Y es que el Juez Consti-

tucional no tiene competencia para decidir, entre diversas opciones constitucionalmente ad-
misibles, cuál de ellas es mejor, sino solo para controlar que la elegida por el legislador no
constituya una lesión de la Ley Fundamental.
Pero es también verdad que, en relación al caso, el Tribunal no puede permanecer indiferen-
te. Ello supondría renunciar al rol que constitucionalmente se nos ha asignado en relación a
la tutela de los derechos fundamentales. Nunca lo ha hecho este Tribunal, aunque implemen-
tar las técnicas más eficaces, le ha costado no pocos reproches.
En el derecho comparado la tutela de los derechos fundamentales, derivadas de una omisión in-
constitucional, como la que se presenta en este caso, normalmente es remediada con la expedi-
ción de una sentencia aditiva. Dicha modalidad de sentencia constitucional no es exclusiva del pro-
ceso abstracto de inconstitucionalidad de las leyes, ya que también se aplican a los procesos con-
cretos de tutela de derechos fundamentales, como lo refleja diversas experiencias comparadas.
Una sentencia aditiva se expide cada vez que no existe, en relación a una materia determina-
da, una norma específica que la discipline (omisión), en cuyo caso el Juez Constitucional de-
be hallar una norma que colme la “laguna técnica”, no en base a una libre creación jurispru-
dencial, sino tomando como marco de referencia el sector del ordenamiento jurídico al cual
pertenece la materia en cuestión.
13. En ese sentido, considero que el artículo 47 del Código Penal ofrece un buen marco de re-
ferencia. En efecto, en su primera parte este contempla que por cada día de prisión preven-
tiva corresponde descontar un día de pena. En tanto que en la segunda parte del mismo ar-
tículo 47 del Código Penal se ha establecido que 2 días de pena de multa o limitativa de de-
rechos, debe descontarse por cada día de detención sufrida.
El legislador penal, en ambos casos, solo ha considerado como posible de ser descontado de
una pena (privativa de libertad, limitativa de derechos o de multa) el sufrimiento de la prisión
preventiva. No lo ha hecho en relación al arresto domiciliario o, mejor aún, la única oportu-
nidad en que este pretendió regularlo, con la Ley N° 28568, este fue declarado inconstitucio-
nal, por equiparar sus efectos con la prisión preventiva.
Por ello, tomando en consideración lo que expresara el Tribunal en la STC Nº 00019-2005-
PI/TC, en el sentido que la ejecución del arresto domiciliario no supone una injerencia sobre
la libertad personal de la misma intensidad que la que ocasiona la prisión preventiva; pero
que, de otro lado, ello tampoco significa que no la tenga, considero que la fórmula interme-
dia más próxima –incluso a la originalmente planteada por el legislador– es aquella que con-
sidera que un día de pena debe ser descontado por cada 2 días de arresto domiciliario, si es
que este no se encuentra en ninguno de los supuestos que a continuación se especifican.
Y es que no toda medida de comparecencia con detención domiciliaria afecta con la misma
intensidad la libertad personal de los procesados, habida cuenta que dentro de esta medida
de coerción personal existen distintos grados de afectación de la libertad personal. Así, por
ejemplo, no se puede equiparar una detención domiciliaria en la que se autoriza acudir al
centro de trabajo o a estudiar, de aquella detención domiciliaria en la que no existe tal auto-
rización. De igual modo, no se puede equiparar la detención domiciliaria en custodia de otra
persona, de aquella detención domiciliaria en custodia permanente de la autoridad policial,
etc. Para supuestos como estos, por ejemplo, el legislador podría establecer que se descuen-
te un día de pena por cada tres días de arresto domiciliario.
Por tanto, en los términos anteriormente expuestos, considero que en las circunstancias del
caso concreto, las autoridades del INPE deben abonar 2 días de arresto domiciliario por ca-
da día de pena.
S.
ETO CRUZ
216
Expediente N° 06201-2007-PHC/TC-HUAURA
FUNDAMENTOS DE VOTO DEL MAGISTRADO FERNANDO CALLE HAYEN
Coincidiendo con la parte resolutiva de la sentencia y de acuerdo con los fundamentos ex-
puestos por mis honorables colegas de la mayoría, sin embargo considero oportuno, en los
siguientes fundamentos de voto, efectuar un análisis respecto del abono del arresto domici-
liario en el cumplimiento de la pena, problema medular que nos trae el presente caso:
1) En nuestro Código de Procedimientos Penales de 1940, no se consagró la institución pro-
cesal de la comparecencia restrictiva, regulando solamente en sus artículos 79 y 80, la apli-
cación de las ordenes de detención y comparencia, como las únicas medidas coercitivas
personales.
Con la promulgación del Decreto Legislativo N° 638, entra en vigencia, entre otros, el artícu-
lo 143 del Código Procesal Penal; el cual en su inciso primero, se refiere a la Comparecencia
Restrictiva o Arresto Domiciliario.
Es así, que esta institución ha ido evolucionando, y el Decreto Legislativo N° 957.
Nuevo Código Procesal Penal, en su artículo 290 se refiere al arresto domiciliario de mane-
ra mas detallada.
2) La Constitución Política del Perú establece en su artículo 2, inciso 24 establece los dere-
chos a la libertad y seguridad personales, proscribiéndose la detención arbitraria, vale decir
aquella que no emana de una orden escrita y motivada del juez o se trate de la comisión de
flagrante delito.
Las medidas coercitivas de naturaleza personal, establecidas en nuestro ordenamiento pro-
cesal penal vigente son:
• Detención Policial
• Detención Judicial.
• Comparecencia Simple.
• Comparencia con Restricciones.
• Impedimento de Salida del País.
• Incomunicación.
En el caso que nos ocupa, nos referiremos a la Comparecencia con Restricciones, dentro de la
que se encuentra el Arresto Domiciliario.
3) El artículo 143 del Decreto Legislativo N°638, señala: “Artículo 143 Mandato de
Comparecencia.
Se dictará mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de detención.
También podrá imponerse comparencia con la restricción prevista en el inciso pri-
mero, tratándose de imputados mayores de 65 años que adolezcan de una enferme-
dad grave o de incapacidad física, siempre que el peligro de fuga o de perturbación
de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente. El Juez podrá imponer al-
gunas de las alternativas siguientes:
Inciso 1.- La detención domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en cus-
todia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella, impartiéndose las ordenes
necesarias
Inciso 2.- La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institución
determinada quien informara periódicamente en los plazos designados.
217
Inciso 3.- La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a

determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los días que se le fijen.
Inciso 4.- La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que ello no
afecte el derecho de defensa.
Inciso 5.- La presentación de una caución económica, si las posibilidades del imputado lo
permiten.
El Juez podrá imponer una de estas alternativas o combinar varias de ellas, según resulte
adecuada al caso y ordenara las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento. Si el
hecho punible denunciado esta penado con una sanción leve o las pruebas aportadas no
la justifiquen, podrá prescindir de tales alternativas”.
La normatividad procesal señala que se dictará mandato de detención preventiva cuando se
den los supuestos señalados en el artículo 135 del código acotado: “Artículo 135 del Códi-
go Procesal Penal.
(...) Inciso 1.- Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito
que vincule al imputado como autor o participe del mismo (…)
Inciso 2.- Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de
la libertad; y
Inciso 3.- Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado in-
tenta eludir la acción de justicia o perturbar la actividad probatoria. No constituye crite-
rio suficiente para establecer la intencionalidad de eludir a la justicia, la pena prevista en
la Ley para el delito que se le imputa (…)”.
Esto quiere decir, que si el Juez, no advierte que de manera concurrente se dan estos requisi-
tos, dictará mandato de comparencia.
4) Mediante la detención domiciliaria, el Juez o la Sala Penal, limita la libertad del procesa-
do imponiéndole el deber de encontrarse en su propio domicilio bajo vigilancia o sin ella ,
restringiéndose su libertad ambulatoria, motivo por el cual considero que debe tomarse en
cuenta para ser descontada de la pena privativa de libertad.
El Tribunal Constitucional en la STC N° 1565-2002-HC/TC Héctor Chumpitaz Gonzáles señaló
“(...) La obligación de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda, tam-
bién una limitación seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesaria-
mente justificarse, pues sucede que esta constituye, entre las diversas fórmulas con las que
se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la
más grave. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que también tal medida restrictiva
de la libertad locomotora debe sujetarse a su conformidad con los principios de subsidia-
ridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad”. Resulta por lo demás, razonable,
que el tiempo de arresto domiciliario sea tomado en cuenta, para abonarlo a favor del cum-
plimiento de la pena.
5) Solo para efectos pedagógicos, es bueno mencionar que el arresto domiciliario se diferen-
cia de la comparecencia simple en que en el primero de los nombrados, es la libertad ambu-
latoria o locomotora del inculpado la que se encuentra limitada; mientras que en la segunda,
se establecen reglas de conductas, que deberán cumplirse obligatoriamente, pero en liber-
tad, pudiendo ser revocada la misma, en caso de incumplimiento de algunas de ellas.
6) De otro lado, muchas, de las legislaciones procésales penales latinoamericanas, estable-
cen la institución del arresto domiciliario en sus ordenamientos jurídicos. Asi entonces, tras-
cribo algunos ejemplos:
218
1.- CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DE BOLIVIA (Ley Nº 1970) Ley del 25 de

marzo de 1999
LIBRO QUINTO
MEDIDAS CAUTELARES
TÍTULO II
MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER PERSONAL
CAPÍTULO I
CLASES
Medidas sustitutivas a la detención preventiva.
Artículo 240.- “Cuando sea improcedente la detención preventiva y exista peligro de fuga
u obstaculización del procedimiento, el juez o tribunal, mediante resolución Fundamen-
tada, podrá disponer la aplicación de una o más de las siguientes medidas sustitutivas:
1. La detención domiciliaria, en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilan-
cia alguna o con la que el tribunal disponga. Si el imputado no puede proveer a sus ne-
cesidades económicas o a las de su familia o si se encuentra en situación de indigencia,
el juez podrá autorizar que se ausente durante la jornada laboral (…)”.
2.- CÓDIGO PROCESAL PENAL ARGENTINO (Ley N° 23.984)
04 de septiembre de 1991
CAPITULO VI: Prisión preventiva
Prisión domiciliaria
Artículo 314. – “El juez ordenará la detención domiciliaria de las personas a las cuales
pueda corresponder, de acuerdo al Código Penal, cumplimiento de la pena de prisión
en el domicilio.”
3.- CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL DE VENEZUELA
23 de enero 1998
TÍTULO VIII
DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL
Capítulo IV
De las Medidas Cautelares Sustitutivas
Modalidades
Artículo 265.- ”Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva
de libertad puedan ser satisfechos, razonablemente, con la aplicación de otra medida me-
nos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del intere-
sado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medi-
das siguientes:
1º. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vi-
gilancia alguna o con la que el tribunal ordene; (...)“.
4.- CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIA (Ley 600)
24 de julio de 2000
TÍTULO II
INSTRUCCIÓN
CAPÍTULO V
Detención preventiva
Artículo 362. Suspensión. La privación de la libertad se suspenderá en los siguientes
casos:
219
1. Cuando el sindicado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su per-
sonalidad y la naturaleza o la modalidad de la conducta punible hagan aconsejable la
medida.
2. Cuando a la sindicada le falten menos de dos (2) meses para el parto o cuando no ha-
yan transcurrido seis (6) meses desde la fecha en que dio a luz.
3. Cuando el sindicado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de
los médicos oficiales.
En estos casos, el funcionario determinará si el sindicado debe permanecer en su domici-
lio, en clínica u hospital. El beneficiado suscribirá un acta en la cual se compromete a per-
manecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar sin previa autorización de domicilio
y a presentarse ante el mismo funcionario cuando fuere requerido.
Estas obligaciones se garantizarán mediante caución.
Su incumplimiento dará lugar a la revocatoria de la medida y a la pérdida de la cau-
ción (...)”.
5.- CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL ECUADOR. (Ley Nº 000. RO/Sup. 360)
13 de Enero del 2000.
LIBRO TERCERO
LAS MEDIDAS CAUTELARES
CAPÍTULO IV
LA PRISIÓN PREVENTIVA
Sustitución
Artículo 171.- “Siempre que se trate de un delito sancionado con pena que no exceda
de cinco años y que el imputado no haya sido condenado con anterioridad por delito, el
juez o tribunal puede ordenar una o varias de las siguientes medidas alternativas a la pri-
sión preventiva:
1. El arresto domiciliario, con la vigilancia policial que el juez o tribunal disponga (...)
Cualquiera que fuere el delito, la prisión preventiva será sustituida por el arresto domi-
ciliario en todos los casos en que el imputado o acusado sea una persona mayor de se-
senta y cinco años de edad o que se trate de una mujer embarazada y hasta noventa
días después del parto. En estos casos también procede la caducidad prevista en el ar-
tículo 169 de este Código”.
6.- CÓDIGO PROCESAL PENAL PARAGUAY (Ley N° 1.286)
08 de Julio 1998
LIBRO CUARTO
MEDIDAS CAUTELARES
TÍTULO II
MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER PERSONAL
MEDIDAS ALTERNATIVAS O SUSTITUTIVAS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA.
Artículo 245. “Siempre que el peligro de fuga o de obstrucción pueda ser evitado por la
aplicación de otra medida menos gravosa para la libertad del imputado, el juez, de oficio,
preferirá imponerle en lugar de la prisión preventiva, alguna de las alternativas siguientes:
1) el arresto domiciliario, en su propio domicilio o en el de otra persona, bajo vigilan-
cia o sin ella;
No se impondrán estas medidas contrariando su finalidad. Cuando el imputado no las
pueda cumplir por una imposibilidad material razonable, en especial, si se trata de perso-
na de notoria insolvencia o disponga del beneficio de litigar sin gastos, no se le podrá im-
poner caución económica.
220
En todos los casos, cuando sea suficiente que el imputado preste juramento de someter-
se al procedimiento, se decretará la caución juratoria, antes que cualquiera de las demás
medidas (...)”.
7.- NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL DE CHILE (Ley 19.696)

12 de octubre de 2000
Título V
Medidas cautelares personales
Párrafo 6º
Otras medidas cautelares personales
Artículo 155.- “Enumeración y aplicación de otras medidas cautelares personales. Para
garantizar el éxito de las diligencias de investigación, proteger al ofendido o asegurar la
comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecución de la sen-
tencia, después de formalizada la investigación el tribunal, a petición del fiscal, del que-
rellante o la víctima, podrá imponer al imputado una o más de las siguientes medidas:
La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado seña-
lare, si aquélla se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal;
La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que informarán
periódicamente al juez; (...)
El tribunal podrá imponer una o más de estas medidas según resultare adecuado al caso
y ordenará las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimien-
to (...)”
7) No está demás recordar, que el nuevo Código Procesal Penal, Decreto Legislativo N° 957,
aun no vigente en la totalidad de nuestro país, señala en su artículo 290 lo siguiente:
Artículo 290.- Detención Domiciliaria.
“1.- Se impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder prisión preven-
tiva, el imputado:
a. Es mayor de 65 años de edad;
b. Adolece de una enfermedad grave o incurable;
c. Sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de
desplazamiento;
d. Es una madre gestante.
2.- En todos los motivos previstos en el numeral anterior, la medida de detención domi-
ciliaria está condicionada a que el peligro de fuga o de obstaculización pueda evitarse
razonablemente con su imposición.
3.- La detención domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del imputado o en otro
que el Juez designe y sea adecuado a esos efectos, bajo custodia de la autoridad po-
licial o de una institución –pública o privada– o de tercera persona designada para
tal efecto.
Cuando sea necesario, se impondrán límites o prohibiciones a la facultad del imputado
de comunicarse con personas diversas de aquellos que habitan con él o que lo asisten.
El control de la observancia de las obligaciones impuestas corresponde al Ministe-
rio Público y a la autoridad policial. Se podrá acumular a la detención domiciliaria
una caución”.
8) En todo Estado Constitucional de Derecho, los procesos constitucionales tienen por finali-
dad no solo garantizar la primacía de la Constitución sino la vigencia efectiva de los derechos
221
fundamentales. En tal sentido debe garantizarse el respeto por la libertad y por cierto la tu-
tela procesal efectiva .
9) En el caso que nos ocupa, nos encontramos frente al denominado hábeas corpus traslati-
vo, previsto en el inciso 14) del artículo 25 del Código Procesal Constitucional que establece:
“Procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los siguientes de-
rechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual: 14) El derecho a la excarce-
lación de un procesado o condenado, cuya libertad haya sido declarada por el juez”.
10) El Tribunal Constitucional en la STC N° 2663-2003-HC/TCEleobina Aponte Chuquihuanca
ha dejado en claro que el habeas corpus traslativo, opera entre otros, en el supuesto que el
reo haya cumplido su condena pero todavía se encuentra recluido en un establecimiento pe-
nitenciario. Este supuesto es el aplicable al caso de autos.
11) Si bien es cierto no se ha regulado el arresto domiciliario para el cómputo de la pena, de-
bo recordar que por STC N° 0019-2005-PI/TC, este Tribunal consideró inconstitucional la Ley
N° 28568, de fecha 3 de julio de 2005, que modificaba el artículo 47 del Código Penal, permi-
tiendo la posibilidad de abonar el arresto domiciliario al cómputo de la pena, a razón de un
día de prisión efectiva por cada día de arresto domiciliario.
12) Asimismo, no está demás señalar que, el artículo 44 del Código de Ejecución Penal estable-
ce: “El interno redime la pena mediante el trabajo, a razón de un día de pena por dos días de la-
bor efectiva, bajo la dirección y control de la Administración Penitenciaria...”. De otro lado, el ar-
tículo 47 del Código Penal ha recogido como supuesto del cómputo de la pena: la detención
preventiva y la pena de multa o limitativa de derechos, sin considerar al arresto domiciliario.
13) En consecuencia el hecho de no existir norma expresa que regule el tema del abono del
arresto domiciliario al tiempo de detención, no implica que los magistrados constituciona-
les estén en la imposibilidad de resolver este caso, toda vez que no se puede permitir que
se vulnere el derecho fundamental a la libertad del ser humano y por que se debe tener en
cuenta el principio pro homine y pro libertatepor lo que debe efectuarse una labor integra-
dora del derecho, casualmente para garantizar la vigencia efectiva de los derechos consti-
tucionales conforme a lo señalado por el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional.
14) En ese sentido, sin perjuicio de exhortar al Congreso a que dicte una norma contemplan-
do el arresto domiciliario para el cómputo de la pena efectiva, cabe precisar que no sería in-
constitucional que el legislador le otorgue un valor jurídico al mismo, siempre que se cum-
plan con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, vale decir que cualquier plazo
superior al señalado en la STC N° 0019-2005-PI/TC, sería constitucional.
S.
CALLE HAYEN
EXP. N° 6201-2007-PHC/TC-LIMA
VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS
LANDA ARROYO Y BEAUMONT CALLIRGOS
Con el debido respeto por el voto de nuestros colegas magistrados expresamos los funda-
mentos de nuestro voto singular en el presente caso.
1. Resumen de los hechos
Con fecha 6 de agosto de 2007 Ángel Alvarado Rabanal interpone demanda de hábeas cor-
pus a favor de Moisés Wolfenson Woloch a fin de que se ordene su excarcelación por haber
cumplido en exceso su condena de cuatro años de pena privativa de la libertad (equivalen-
te a 1460 días) impuesta por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justi-
cia de la República. Manifiesta que el favorecido habría cumplido en exceso la pena impues-
ta sobre la base del cálculo siguiente:
222
- El beneficiado con la demanda de hábeas corpus se encontró bajo arresto domiciliario en

el periodo comprendido entre el 24 de mayo de 2002 y el 26 de enero de 2005; sumando
un total de 977 días.
- El favorecido estuvo en el Establecimiento Penal para Presos Primarios de Lima (ex San
Jorge) entre el 25 de enero de 2005 y el 8 de julio de 2005; y entre el 25 de julio de 2005 y
la fecha de interposición de la demanda; habiendo acumulado 901 días.
- A partir del reingreso al establecimiento penal, argumenta, el favorecido ha redimido la
pena por el trabajo a razón de 5 días de labor efectiva por 1 de pena, en aplicación de la
Ley N° 27770. Así las cosas, habría acumulado 901 días de labor efectiva, lo que equivale a
la redención de 180 días de pena.
- Atendiendo a lo anterior, a los 1460 días deben restarse 180 días de redención de la pena.
Seguidamente, de los 1280 días resultantes, debe restarse 901 de prisión efectiva, obte-
niendo como resultado 379 días de pena privativa de la libertad, los mismos que deberían
ser computados con los días de arresto domiciliario.
Precisamente respecto a la figura del arresto domiciliario, el recurrente sostiene que no exis-
te una regla legal para el cómputo del periodo de arresto domiciliario a la pena privativa de
la libertad y correspondiente interposición de solicitud de excarcelación por cumplimiento
de la pena. En ese sentido afirma que la STC Nº 0019-2005-PI/TC no prohíbe el establecimien-
to de fórmulas de abono del arresto domiciliario para el cómputo de la pena impuesta, siem-
pre que las mismas sean razonables y proporcionales.
Para el demandante resulta admisible, razonable y constitucional que se computen dos días
de arresto domiciliario por uno de pena privativa de la libertad, puesto que la ausencia de
identidad de ambos institutos no elimina los efectos aflictivos que producen en la persona
que los sufre y tampoco afecta los fines preventivos y especiales del poder punitivo del Esta-
do; ni conspira tampoco contra la rehabilitación y resocialización del penado, pues se habría
producido un efecto intimidatorio suficiente en este. Inclusive sostiene que lo expuesto en
la STC Nº 0019-2005-PI/TC permitiría convalidar la fórmula del cómputo planteada en la de-
manda para el arresto domiciliario.
Finalmente sostiene que debe aplicarse el principio non liquet en la función jurisdiccional, re-
conocido en el artículo 139 inciso 8 de la Constitución y que señala que es derecho del justi-
ciable el que no se deje de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.
El encargado de la Dirección del Establecimiento Penal de Presos Primarios de Lima (Ex San
Jorge), John Alejandro Fernández Morales, señala que la solicitud de excarcelación de Moi-
sés WolfensonWoloch fue declarada improcedente porque el cómputo de la pena impuesta
se inicia a partir del día en que se inicia la privación de la libertad, atendiendo a lo señalado
en la STC Nº 0019-2005-PI/TC.
Por su parte, la Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Justi-
cia considera que la demanda debe ser desestimada, en tanto no se acredita la lesión del de-
recho constitucional invocado, toda vez que el beneficiario no ha cumplido con la condena
impuesta, ya que los cuatro años de pena privativa de la libertad deben computarse a par-
tir de 26 de enero del 2005, conforme lo dispone la Ejecutoria Suprema Aclaratoria del 2 de
marzo de 2006.
Asimismo, manifiesta que la solicitud del beneficiario con la demanda de hábeas corpus fue
declarada improcedente al no cumplir con los requisitos previstos en el artículo 219 del De-
creto Supremo N° 015-2003-JUS - Reglamento del Código de Ejecución Penal; luego de un
análisis técnico-jurídico.
Manifiesta, además, que la pretensión de equiparar dos días de privación de la libertad
en forma de arresto domiciliaria por cada día de detención, no toma en cuenta que la Ley
N° 28568 fue declarada inconstitucional mediante STC Nº 0019-2005-PI/TC.
223
Con fecha 12 de octubre de 2007, el Primer Juzgado Transitorio de Huaral declara fundada en
parte la demanda, al considerar que los 467 días pendientes de reclusión efectiva deben ser
abonados al periodo que padeció arresto domiciliario. En dicha resolución se señala que en
la STC Nº 0019-2005-PI/TC se declaró inconstitucional permitir que el tiempo de arresto do-
miciliario sea abonado para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena priva-
tiva de libertad por cada día de arresto domiciliario. En esa medida los alcances de la senten-
cia que vinculan a los poderes públicos deben estar circunscritos a dicha consideración, re-
sultando viable que se utilicen otras fórmulas del cómputo del arresto domiciliario.
Menciona que atendiendo al distinto grado de intervención el derecho a la libertad personal
que existe entre el arresto domiciliario y la privación de la libertad al interior de un estableci-
miento penitenciario, debe resolverse la controversia aplicando el test de proporcionalidad.
En esa medida, establece como regla jurisprudencial que se permita que el tiempo de arres-
to domiciliario sea abonado para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pe-
na privativa de la libertad por cada cuatro días de arresto domiciliario, y no por cada dos días,
como pretende el demandante.
Con fecha 19 de noviembre de 2007, la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justi-
cia de Huaura declara infundada la demanda, al considerar que no existe norma que deter-
mine que el arresto domiciliario sea homologado como parte de la pena privativa de la liber-
tad, y pretender que el juez constitucional asuma funciones que son propias del Poder Le-
gislativo (dado que no existe norma que disponga el cómputo del arresto domiciliario para
el cómputo de la pena privativa de la libertad), resultaría inválido y atentaría contra la segu-
ridad jurídica.
2. Argumentos de fondo
Precisión del petitorio de la demanda
1. El demandante solicita al Tribunal Constitucional ordene su excarcelación por haber cum-
plido, a su parecer, en exceso su condena de cuatro años de pena privativa de la libertad
(equivalente a 1460 días, según afirma) impuesta por la Primera Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la República. Manifiesta que el favorecido habría cumplido en
exceso la pena impuesta.
Naturaleza de los beneficios penitenciarios
2. Conforme a lo señalado por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia (STC Nº 010-
2002-AI/TC), la previsión de los beneficios penitenciarios es compatible con el fin resocializa-
dor de la pena (artículo 139, inciso 22 de la Constitución). Sin embargo, no se deriva de dicho
dispositivo constitucional un mandato al legislador para que los prevea en la ley. Por lo que la
ausencia de beneficios penitenciarios o la imposibilidad de acceder a ellos no comporta per
se una violación constitucional.
3. Los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantías previstas por
el Derecho de Ejecución Penal, cuyo fin es concretizar el principio constitucional de resociali-
zación y reeducación del interno (STC Nº 00965-2007-PHC/TC, FJ 4); de acuerdo a lo resuelto
por el Tribunal Constitucional (STC Nº 1593-2003-HC/TC) la denegatoria de un beneficio pe-
nitenciario no constituye necesariamente una afectación a la libertad personal. Más aún, los
derechos fundamentales no son absolutos sino relativos, por cuanto su goce y ejercicio es-
tán limitados por otros derechos y bienes constitucionales (STC Nº 003-2005-AI/TC, FJ 42, STC
Nº 2440-2007-PHC/TC, FJ 5, entre otras).
Excarcelación por beneficios penitenciarios y resocialización
4. El Código de Ejecución Penal (artículos 50 y 55) establece respecto a los beneficios de libe-
ración condicional y semilibertad, que el solo cumplimiento de los requisitos legalmente es-
tablecidos no obliga al órgano jurisdiccional a proceder a su concesión, sino que es preciso
224
que el juez evalúe el grado de resocialización alcanzado por el interno[1]. Es por ello que el
Tribunal Constitucional ha señalado que la excarcelación por beneficios penitenciarios solo
puede darse en caso de que el juez compruebe que, en efecto, se han cumplido en el interno
los fines resocializadores de la pena:
14. La determinación de si corresponde o no otorgar a un interno un determinado benefi-
cio penitenciario, en realidad, no debe ni puede reducirse a verificar si aquél cumplió o no
con los supuestos formales que la normatividad contempla (plazo de internamiento efecti-
vo, trabajo realizado, etc). Dado que el interno se encuentra privado de su libertad personal
por virtud de una sentencia condenatoria firme, la concesión de beneficios está subordinada
a la evaluación del juez, quien estimará si los fines del régimen penitenciario [inciso 22) del
artículo 139 de la Constitución] se han cumplido, de manera que corresponda reincorporar
al penado a la sociedad aún antes de que no se haya cumplido con la totalidad de la conde-
na impuesta, si es que este ya demuestra estar reeducado y rehabilitado (STC Nº 1593-2003-
HC/TC).
5. Es este sentido, conforme a la naturaleza de los beneficios penitenciarios corresponde
reincorporar al penado a la sociedad (antes de que se haya cumplido con la totalidad de la
condena impuesta) solo en el caso de que aquél esté reeducado y rehabilitado. El Tribunal
Constitucional ha determinado que la denegatoria de excarcelación por beneficios peniten-
ciarios está sujeta a una debida motivación, en la que el órgano jurisdiccional valore el grado
de resocialización alcanzado por el sentenciado (STC Nº 1593-2003-HC/TC).
El abono del plazo de arresto domiciliario a la pena privativa de la libertad. Detención y
6. Conforme lo hemos puesto de manifiesto no cabe duda que el arresto domiciliario supone
una intromisión a la libertad personal menos gravosa que la detención. Los efectos persona-
les del dictado de una medida de detención llevada a cabo en un establecimiento penal son
sustancialmente análogos al cumplimiento efectivo de una pena privativa de libertad (pro-
duciendo el mismo grado de afectación a la libertad personal, la misma sensación de encie-
rro, la misma aflicción psicosomática). Por tanto, lo establecido en el artículo 47 del Código
Penal en el sentido de compurgar el plazo transcurrido a título de detención preventiva a la
pena privativa de libertad impuesta resulta una exigencia derivada del principio-derecho de
dignidad de la persona humana (STC Nº 0019-2005-PI/TC).
7. No ocurre lo mismo con el arresto domiciliario cuyos efectos evidentemente son menos
gravosos. Es por ello que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha determinado que
los plazos de detención y de arresto domiciliario no pueden equipararse (STC Nº 1565-2002-
HC/TC, STC Nº 0209-2002-HC, STC Nº 0376-2003-HC). Es en atención a dicho criterio que
cuando el Tribunal tuvo la ocasión de enjuiciar la constitucionalidad de la Ley N° 28568, que
modificando el Código Penal equiparaba el plazo de detención con el del arresto domicilia-
rio a razón de un día de arresto domiciliario por un día de pena privativa de libertad, estable-
ció que ello resulta abiertamente atentatorio del principio de igualdad, así como de los fines
preventivos de la pena constitucionalmente garantizados (STC Nº 0019-2005-PI/TC).
[1] Artículo 50, in lne: “El beneficio (de semilibertad) será concedido en los casos que la naturaleza del delito
cometido, la personalidad del agente y su conducta dentro del establecimiento, permitan suponer, que no co-
meterá nuevo delito. Contra la resolución procede recurso de apelación, en el plazo de tres días”.
Artículo 55 “(...) El beneficio (de liberación condicional) será concedido en los casos que la naturaleza del de-
lito cometido, la personalidad del agente y su conducta dentro del establecimiento, permitan suponer, que no
cometerá nuevo delito(...)”.
225
8. Sin embargo, aunque no son equiparables la detención y el arresto domiciliario, en tan-

to ambos constituyen (en grados distintos) restricciones de la libertad personal, este Tribu-
nal ha reconocido que la inexistencia de un plazo máximo de arresto domiciliario puede re-
sultar lesivo del derecho al derecho al plazo razonable (STC Nº 731-2004-PHC/TC). Tal vulne-
ración se verificaría, por ejemplo, cuando no exista sentencia condenatoria y el arresto domi-
ciliario se prolongue más allá de la prognosis de la pena, o peor aún, sine die. No obstante, la
vulneración del plazo razonable del arresto domiciliario habrá cesado al dictarse una senten-
cia de primer grado, con lo que la medida cautelar personal –el arresto domiciliario– queda
sin efecto. Ello no implica, además, que el plazo de arresto domiciliario tenga necesariamen-
te que abonarse al plazo de la pena privativa de la libertad; más aún si el legislador no lo ha
previsto así. En este caso el Tribunal Constitucional ha mantenido una jurisprudencia respe-
tuosa de la legislación penal democrática sustantiva y adjetiva, más aún si se trata de delitos
especiales (terrorismo, tráfico ilícito de drogas y corrupción).
La STC 0019-2005-PI/TC y el arresto domiciliario
9. Conforme puede advertirse de autos tanto el demandante como la demandada sustentan
sus posiciones en lo señalado en la STC Nº 0019-2005-PI/TC. Mientras el demandante argu-
menta que dicha sentencia proscribe exclusivamente el cómputo de un día de arresto domi-
ciliario como un día de pena privativa de la libertad, por lo que resultaría factible y constitu-
cional el establecimiento de fórmulas distintas como el “2 por 1”; la parte demandada consi-
dera que dicha sentencia excluiría toda posibilidad de que el periodo de arresto domiciliario
sea computado como parte del cumplimiento de la pena privativa de la libertad.
10. Atendiendo a ello estimamos conveniente reafirmar la jurisprudencia expuesta en la STC
Nº 00019-2005-PI/TC. En efecto, el Tribunal Constitucional reconoce la existencia de una res-
tricción del derecho a la libertad personal en el arresto domiciliario; sin embargo, de ningu-
na manera puede equipararse a una detención preventiva o al cumplimiento de una pena
privativa de la libertad al interior de un establecimiento penitenciario. Esto no significa que
el arresto domiciliario no pueda ni deba ser considerado para efectos del cumplimiento de
la pena privativa de la libertad impuesta, pero esa es una cuestión que está en la competen-
cia legislativa del Congreso de la República y no en la competencia jurisdiccional del Tribunal
Constitucional.
11. Sin embargo en dicha tarea el legislador no puede soslayar que ya se determinó la in-
constitucionalidad del sistema de un día de arresto domiciliario por un día de prisión efecti-
va (STC Nº 019-2005-PI/TC); por el contrario, el sistema que establezca el legislador debe ser
proporcional y considerar: a) que no exista un menoscabo en los fines que persiguen tanto la
pena como la ejecución de la misma; b) el grado de intensidad del daño que produce el deli-
to cometido (lo que supondrá, a su vez, evaluar el número de bienes jurídicos afectados por
una conducta delictiva, así como la relevancia constitucional de dichos bienes); y c) la fre-
cuencia e incidencia de la comisión de determinados tipos penales especiales en el país.
12. Ello resulta particularmente atendible en los casos de la comisión de delitos de corrup-
ción porque
“48. Por otra parte, la norma resulta también contraria a la finalidad preventivo-especial
de la pena, pues al permitir que el delincuente conciba el arresto domiciliario como una
limitación de la libertad personal idéntica a la pena privativa de libertad, debilita e inclu-
so descarta toda posibilidad de que internalice la gravedad de su conducta. Esto resul-
tará particularmente evidente en el caso de delitos de corrupción,en los que los benefi-
cios generados por la comisión del delito aparecerán como significativamente superio-
res a la gravedad de la pena impuesta como consecuencia de su comisión. La tendencia
226
a la reiteración de esta conducta es, pues, un peligro inminente para la sociedad”[2] (énfa-
sis agregado).
13. Esta posición no supone abdicar del rol tutelar de la persona humana por dos razones
principales. Primero, porque los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales
y, en todo caso, los derechos fundamentales no son absolutos. En segundo lugar, porque de
la Constitución no se deriva que exista un mandato constitucional que obligue al legislador
a prever beneficios penitenciarios; y en tercer lugar, porque no se presenta una violación de
los derechos fundamentales cuando se persigue y castiga un delito, dentro del marco cons-
titucional y legal establecido. De modo tal que la ausencia de estos o la imposibilidad de ac-
ceder a los ya previstos en la ley no comporta per se una inconstitucionalidad; más aún si se
trata de delitos especiales como la corrupción que puso en estado de crisis al propio Estado
democrático constitucional, si bien de manera diferente que el terrorismo y el narcotráfico.
14. En ese sentido, no compartimos lo señalado en el fundamento 9 de la sentencia, por
cuanto la Constitución no consagra únicamente derechos fundamentales (que por cierto no
son absolutos); sino que también protege otros bienes constitucionales que son igualmen-
te valiosos. Por ejemplo, del artículo 2-24-f de la Constitución jurídico se deriva que hay bie-
nes constitucionales como la lucha contra el narcotráfico y el terrorismo; contra la corrupción
(artículos 39-42, 45 y 139-4) que deben ser protegidos por el Tribunal Constitucional; al igual
que el principio de persecución y sanción del delito y el principio de no impunidad. De ahí
que no sea consistente argumentativamente desconocer la dimensión axiológica de nuestra
Ley Fundamental al resolver este caso únicamente desde el prisma de los derechos funda-
mentales –no siendo los beneficios penitenciarios derechos fundamentales–, desvinculán-
dolo del cuadro de valores de la Constitución; más aún sin realizar ponderación alguna con
los principios constitucionales de persecución y sanción del delito y con el principio de no
impunidad.
Análisis del caso concreto
15. Para el demandante el Tribunal Constitucional tiene la obligación en el presente caso de
formular, a fin de no afectar el derecho fundamental a la libertad personal del beneficiado,
una regla jurisprudencial en relación con el cómputo de los días de arresto domiciliario como
parte de la pena privativa de la libertad. A criterio del demandante “[l]a expulsión del ordena-
miento de la Ley N° 28568 originó una laguna normativa por la cual una grave intervención
estatal dentro del contenido protegido del derecho a la libertad personal (la aplicación del
arresto domiciliario a un procesado), dictada preventivamente, quedó sin consecuencia jurí-
dica respecto de la decisión definitiva (el abono del tiempo de arresto domiciliario al cómpu-
to de la pena impuesta)”[3]. Además de ello argumenta que este Colegiado en aplicación del
principio de no dejar de administrar justicia debe proceder de acuerdo con el artículo 139 in-
ciso 8 de la Constitución.
16. Este argumento, así planteado del demandante, exige dar respuesta a la siguiente cues-
tión: ¿existe realmente en el presente caso un vacío legislativo que obligue al Tribunal Consti-
tucional a formular una regla jurisprudencial al respecto? La respuesta es negativa. Una lagu-
na jurídica se presenta cuando el legislador no ha previsto regular una situación jurídica sus-
tancialmente idéntica a otra que sí se halla expresamente regulada en sus consecuencias ju-
rídicas. En el caso del arresto domiciliario se ha demostrado que este no puede ser asimilado
ni a la detención preventiva ni a la prisión efectiva en cumplimiento de una sentencia conde-
natoria, dada su naturaleza diversa.
[2] STC Nº 0019-2005-PI/TC (FJ 48).

[3] Folio 340 del expediente.
227
17. El Tribunal Constitucional ya precisó las diferencias existentes entre dicha figura y cual-
quier forma de detención al interior de un establecimiento penitenciario:
“Así pues, tal como a la fecha se encuentran regulados el arresto domiciliario y la prisión
preventiva, y aún cuando comparten la condición de medidas cautelares personales, son
supuestos sustancialmente distintos en lo que a su incidencia sobre el derecho funda-
mental a la libertad personal respecta; ello porque, en el caso del arresto domiciliario, el iu-
sambulandi se ejerce con mayores alcances; no existe la aflicción psicológica que caracteri-
za a la reclusión; no se pierde la relación con el núcleo familiar y amical; en determinados
casos, se continúa ejerciendo total o parcialmente el empleo; se sigue gozando de múlti-
ples beneficios (de mayor o menos importancia) que serían ilusorios bajo el régimen de
disciplina de un establecimiento penitenciario; y, en buena cuenta, porque el hogar no es
la cárcel”. (STC Nº 0019-2005-PÎ/TC, FJ 23) (subrayado agregado).
18. En consecuencia, no puede concluirse que tal vacío legislativo exista para el caso del
arresto domiciliario. Por el contrario, más bien se aprecia que, en función de su facultad de li-
bre configuración de la ley penal, el legislador simplemente no ha optado, hasta ahora, por-
que los días de arresto domiciliario se abonen al cómputo de la pena privativa de la libertad.
Y esta decisión del legislador no contraviene la Constitución del Estado en la medida que, co-
mo se dijo supra: a) no existe un mandato constitucional que le obligue a prever beneficios
penitenciarios para todos los que han delinquido; b) su denegatoria no afecta propiamente
el derecho fundamental a la libertad personal; y c) no existe un deber constitucional que obli-
gue al legislador a prever que los días de arresto domiciliario sean abonados al cómputo de
la pena efectiva. Lo que no obsta que, una vez agotada la jurisdicción interna, quien se consi-
dere lesionado en sus derechos pueda recurrir a los tribunales internacionales, de conformi-
dad con el artículo 205 de la Constitución.
19. Ahora bien, es necesario precisar que el principio de no dejar de administrar justicia pre-
visto en el artículo 139 inciso 8 de la Constitución exige que los órganos jurisdiccionales no
abdiquen de su deber de administrarla, aun cuando exista un vacío o deficiencia de la ley, en
cuyo caso se aplican los principios generales del Derecho y el Derecho consuetudinario. Co-
mo es evidente este no es el supuesto que se configura en el presente caso, por cuanto no
existe tal vacío legislativo. Debe quedar claro que el artículo 139 inciso 8 de la Constitución
lo que garantiza es que los órganos jurisdiccionales no se abstengan de resolver una contro-
versia jurídica amparándose en un vacío o deficiencia de la ley; lo cual no sucede, como se ha
visto, en el presente caso.
20. Más aún, si este Colegiado habría entendido que la declaración de inconstitucionalidad
de la Ley N° 28568 daba lugar a un vacío legislativo y, además, que de dicho vacío se deriva-
ba una afectación a la libertad personal, hubiera tenido la obligación de recurrir a las técnicas
jurídico-constitucionales a fin de colmar dicha laguna. Pero no lo hizo porque, como nueva-
mente se repite, no existe un deber constitucional que obligue al legislador a prever que los
días de arresto domiciliario sean abonados al cómputo de la pena efectiva. Sin embargo, no
sería inconstitucional si el legislador decide otorgarle un valor jurídico a los días del arresto
domiciliario a efectos del cómputo de la pena efectiva, siempre que ello sea razonable y pro-
porcional y se respete lo señalado al respecto en la STC Nº 019-2005-PI/TC y en el fundamen-
to 11 del presente voto.
21. De otro lado, el demandante también afirma que el Tribunal Constitucional, aplicando el
principio pro homine se debe pronunciar a favor de la excarcelación del favorecido. En el fun-
damento 8 de la presente sentencia se ha reconocido que la inexistencia de un plazo máximo
de arresto domiciliario puede resultar lesiva del derecho al derecho al plazo razonable (STC
Nº 731-2004-PHC/TC). La vulneración se verificaría, por ejemplo, cuando no exista sentencia
condenatoria y el arresto domiciliario se prolongue sine die. Sin embargo, tal vulneración no
se configura si se ha dictado una sentencia de primer grado, con lo que la medida cautelar
personal –el arresto domiciliario– queda sin efecto. Ello no implica, por lo demás, que el plazo
228
de arresto domiciliario tenga necesariamente que abonarse al plazo de la pena privativa de la

libertad; salvo que el legislador lo prevea así.
22. En el presente caso el favorecido estuvo, como él mismo lo afirma, bajo arresto domicilia-
rio entre el 24 de mayo de 2002 hasta el 26 de enero de 2005[4]. Sin embargo, fue sentencia-
do por la comisión del delito de peculado a cuatro años de pena privativa de la libertad y al
pago de tres millones de nuevos soles como reparación civil. De acuerdo con lo que obra en
el expediente (folio 31) el cumplimiento de la pena privativa de la libertad se inició el 26 de
enero de 2005 y finalizará el 25 de enero de 2009. Al existir una sentencia condenatoria dicta-
da dentro de un proceso penal en el cual se ha respetado el debido proceso y que el deman-
dante no ha cuestionado en el presente proceso constitucional, no se puede concluir que la
restricción del derecho fundamental a la libertad personal sea inconstitucional en el presen-
te caso.
23. Sin embargo, para estimar la demanda, la sentencia en mayoría (fundamento jurídico 14)
realiza, en primer lugar, un análisis que solo le corresponde al juez penal ordinario, como es
el cómputo de la pena, más aún si existe sentencia condenatoria en contra del demandan-
te y sin que se considere si este ha cumplido o no con pagar la reparación civil correspon-
diente. En segundo lugar, se invoca la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos de Estraburgo, Caso Barberà, Messegué y Jabardo, de 6 de diciembre de 2008, para “ha-
cer suyo”, según se dice, el criterio “análisis de los hechos en su conjunto”. La cita es imperti-
nente porque no se ha reparado en que las consideraciones de dicho Tribunal Internacional
sobre el análisis de los hechos en su conjunto están referidas a la apreciación conjunta de
los medios probatorios penales; siendo evidente que esta tarea no le corresponde al Tribu-
nal Constitucional pues este no determina responsabilidades penales ni mucho menos va-
lora los medios probatorios actuados en un proceso penal específico. Por tanto, es inopor-
tuno asumir un criterio sobre una cuestión que es ajena a la función constitucional de este
Tribunal.
Sobre la aplicación del nuevo Código Procesal Penal
24. Del expediente de autos se puede advertirr que la demanda ha sido interpuesta en la ciu-
dad de Huaral, no obstante que el favorecido ha sido procesado, sentenciado y cumple su
condena en el distrito judicial de Lima. Si bien el artículo 399 del nuevo Código Procesal Pe-
nal (Decreto Legislativo N° 957), vigente solo en los distritos judiciales de Huaura, Callao y La
Libertad, establece que en caso se imponga pena privativa de libertad efectiva, para los efec-
tos del cómputo, se descontará el plazo de detención preventiva sufrida: “(…) [s]i se impone
pena privativa de libertad efectiva, para los efectos del cómputo se descontará, de ser el caso,
el tiempo de detención, de prisión preventiva y de detención domiciliaria que hubiera cum-
plido (…)”.
25. Sin embargo, también es necesario señalar que, a diferencia de la regulación establecida
en el Código Procesal Penal de 1991 (Decreto Legislativo N° 638) vigente en Lima, el arresto
domiciliario únicamente se impone en circunstancias regladas, cuando la medida restrictiva
de libertad que corresponda imponer sea la detención. Así, el artículo 290 inciso 1 del citado
Código establece lo siguiente: “[s]e impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corres-
ponder prisión preventiva, el imputado: a) Es mayor de 65 años de edad; b) Adolece de una
enfermedad grave o incurable; c) Sufre grave incapacidad física permanente que afecte sen-
siblemente su capacidad de desplazamiento; d) Es una madre gestante”.
26. Como es de verse, en el Código Procesal Penal que es de aplicación en el distrito judicial
de Huaura, el arresto domiciliario únicamente es concedido cuando corresponda imponer
[4] Folio 2 del expediente.
229
detención y solo por las características personales del imputado. No ocurre lo mismo con el
Código Procesal Penal vigente en el distrito judicial de Lima (Decreto Legislativo N° 638), en
el que el arresto domiciliario es considerado una forma de comparecencia restringida, esto
es, que procede en aquellos casos en los que quepa una forma de restricción de la libertad
individual menos gravosa que la detención:
Se dictará mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de detención.
También podrá imponerse comparecencia con la restricción prevista en el inciso 1), tra-
tándose de imputados mayores de 65 años que adolescan de una enfermedad grave o de
incapacidad física, siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad pro-
batoria pueda evitarse razonablemente.
El juez podrá imponer algunas de las alternativas siguientes:
1. La detención domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en custodia de otra
persona, de la autoridad policial o sin ella, impartiéndose las órdenes necesarias (...).
27. De modo tal que solo en el caso de que el arresto domiciliario hubiera sido dictado bajo
las normas del nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N° 957) vigente en el Distri-
to Judicial de Huaura, correspondería compurgar el plazo de arresto domiciliario sufrido con
el de la pena efectiva. Aún así, tampoco el nuevo Código establece la obligatoriedad de com-
purgar el arresto domiciliario con la pena efectiva, pues ello solo será procedente “de ser el
caso” y cuando se configuren los supuestos previstos en dicha disposición, que no es el caso
del demandante. Esta no obligatoriedad se refleja también en el hecho de que no se ha pre-
visto la proporción de dicho abono.
28. Con todo debe resolverse si corresponde que el nuevo Código Procesal Penal sea apli-
cado al demandante. Del solo hecho que el demandante haya interpuesto su demanda en
la ciudad de Huaral no se sigue que el nuevo Código Procesal Penal le sea aplicable. Ello por
cuanto lo determinante es el distrito judicial donde se llevó a cabo el proceso penal y donde
se ejecuta la pena; de lo contrario, cualquier persona procesada o sentenciada a nivel nacio-
nal podría pretender que se revise las resoluciones judiciales, incluso las que tienen la auto-
ridad de cosa juzgada, en el distrito judicial de Huaura. Por tanto, en cuanto a la ley aplicable
por razón de territorio, conforme a la Primera Disposición Final del Nuevo Código Procesal
Penal, su entrada en vigencia en el territorio nacional será progresiva, estando actualmente
vigente en el distrito judicial ante el cual se interpuso la demanda de hábeas corpus confor-
me al Calendario Oficial de Aplicación progresiva del Código Procesal Penal (Decreto Supre-
mo N° 007-2006-JUS), no estando en vigor aún en el distrito judicial de Lima.
29. Cabe señalar que tal distinción en cuanto a las normas de proceso penal aplicables en los
distintos distritos judiciales no resulta lesiv al principio-derecho de igualdad, concretamente
de igualdad ante la ley, toda vez que su contenido admite el trato diferenciado siempre que
se funde en causas objetivas y razonables (STC Nº 0048-2006-AI/TC, FJ 62). En el presente caso
se estima que la vigencia progresiva del nuevo Código es un criterio de diferenciación obje-
tiva y obedece a la necesidad de que su implementación se realice paulatinamente y sin que
se altere de manera arbitraria la aplicación progresiva del nuevo ordenamiento procesal pe-
nal. Por ello las normas del arresto domiciliario que fueron aplicables al proceso seguido con-
tra el favorecido en la Corte Superior de Justicia de Lima son las del Código Procesal de 1991
(Decreto Legislativo N° 638), por lo que resultaría evidentemente inconstitucional la aplica-
ción del nuevo Código al presente caso.
3. Conclusión
Por lo expuesto precedentemente, consideramos que la presente demanda de hábeas cor-
pus debe declararse INFUNDADA.
SS.
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
230
ROMÁN BUENO ACEÑA
En Lima, a los doce días del mes de abril de dos mil, reunido el Tribunal Constitucional en se-
sión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados: Acosta Sánchez, Pre-
sidente; Díaz Valverde, Vicepresidente; Nugent y García Marcelo, pronuncia sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por don José Ángel Vásquez Campos contra la Resolución
expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Su-
perior de Justicia de Lima, de fojas setenta y ocho, su fecha quince de diciembre de mil nove-
cientos noventa y nueve, que declaró improcedente la Acción de Hábeas Corpus.
ANTECEDENTES:
Don José Ángel Vásquez Campos interpone Acción de Hábeas Corpus, a favor de don Román
Bueno Aceña, contra el Trigésimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima. Sostie-
ne el promotor de la acción de garantía que el beneficiario se encuentra procesado ante el
Juzgado emplazado por delito culposo y sujeto a medida de comparecencia restringida en
la alternativa de detención domiciliaria, y que en dicho proceso ha solicitado su libertad pro-
visional así como la aplicación en su caso del artículo 137 del Código Procesal Penal sobre li-
bertad por exceso de detención, peticiones que no han sido resueltas por la Jueza penal que
al haber sido recusada está impedida de pronunciarse sobre los pedidos de libertad presen-
tados, lo que atenta contra la libertad individual del beneficiario, al continuar con detención
domiciliaria por más de veintidós meses, debiendo resolverse su situación de conformidad
con el artículo 139, inciso 8) de la Constitución Política del Estado.
Realizada la investigación sumaria, la Juez emplazada rinde su declaración explicativa, soste-
niendo principalmente que, “efectivamente, el procesado en referencia ha solicitado la liber-
tad provisional, la misma que a la fecha no ha sido resuelta por cuanto al encontrarme recu-
sada y conforme lo prevé el artículo 34 del código de Procedimientos Penales me encuentro
impedida expresamente de resolver dicha solicitud conforme así lo he decretado con fecha
cinco de noviembre de mil novecientos noventa y nueve”.
El Primer Juzgado Corporativo Especializado en Derecho Público de Lima, a fojas cincuenta y
cinco, con fecha dos de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, declara improceden-
te la Acción de Hábeas Corpus, considerando, principalmente, que se pretende “a través del
uso de la presente vía constitucional, enervar la validez de los mandatos dictados en el con-
texto de un proceso penal regular y convertirla en una suprainstancia, lo que implicaría des-
naturalizar su carácter teleológico”.
La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Jus-
ticia de Lima, a fojas setenta y ocho, con fecha quince de diciembre de mil novecientos no-
venta y nueve, confirma la apelada, considerando principalmente que, “las irregularidades a
que se hace mención, de ser cierto, configuraría también una irregularidad dentro del proce-
so regular, la misma que deberá ventilarse y resolverse dentro del mismo proceso, mediante
el ejercicio de los recursos que las normas procesales específicas establecen”. Contra esta Re-
solución, el demandante interpone Recurso Extraordinario.
FUNDAMENTOS:
1. Que el objeto de la presente demanda es la tutela de la libertad individual del beneficiario,
quien en el proceso penal que se le sigue por delito de homicidio culposo ha solicitado su li-
bertad provisional, así como su libertad por exceso de detención, peticiones ambas que no
han sido resueltas por el Juez emplazado al hallarse recusado.
231
2. Que, en efecto, el Código de Procedimientos Penales de 1940 establece en su artículo 34,

que el Juez penal recusado no podrá conceder la libertad del inculpado sino después de es-
tar resuelto dicho incidente.
3. Que la particular situación procesal penal del beneficiario, hasta hoy irresuelta por exis-
tir un impedimento legal, induce a analizar a este Tribunal si en el presente caso existe o no
una trasgresión constitucional a su libertad individual, por ello cabe afirmar que si bien el
Juez penal emplazado por estar recusado está prohibido legalmente de pronunciarse sobre
las peticiones de libertad del beneficiario, no es menos cierto que tal impedimento está con-
tenido en un documento cuya data nos informa que es anterior a la incorporación del régi-
men garantista que supuso la inclusión de derechos procesales consagrados en la Constitu-
ción Política de 1979, y reafirmados en la Carta Política vigente, razón por la cual su aplicación
normativa debe armonizarse con dichos preceptos constitucionales, como así lo establece el
artículo 51 del vigente Texto Constitucional.
4. Que, en este sentido, este Tribunal considera –sin pretender arrogarse competencias que
no le están permitidas, como efectuar un pronunciamiento sobre el fondo del proceso penal
que se le sigue al beneficiario, pues su dilucidación ha de corresponder siempre a los jueces
y magistrados de la vía ordinaria– que los incidentes de libertad provisional y libertad por ex-
ceso de detención planteados por el beneficiario y que continúan irresueltos, deben ser ab-
sueltos afirmativa o negativamente por la judicatura penal en virtud del principio jurisdiccio-
nal de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley, conforme lo establece
el artículo 139, inciso 8) de la Constitución Política del Perú, por lo que no sería de aplicación
en este caso el artículo 34 del Código de Procedimiento Penal que no permite al juez recusa-
do pronunciarse sobre la libertad del procesado.
5. Que, por otro lado, este Tribunal considera como cuestión a dilucidar en esta vía cons-
titucional, por tratarse de un probable atentado a la libertad individual del beneficiario,
el hecho de que él esté siendo procesado más de veintidós meses sin que a la fecha se
dicte sentencia, y a que ha sido restringida su libertad con la medida de detención do-
miciliaria, con la sola permisión de ausentarse de su domicilio solo para realizar sus ac-
tividades laborales, más no así otras que correspondan a la satisfacción de elementales
derechos personales.
6. Que, siendo así, se aprecia que a la de por sí excesiva dilación del proceso penal que se le
sigue al beneficiario se agrega la severa restricción de su libertad individual que significa la
medida de detención domiciliaria que le ha sido impuesta, medida cautelar que después de
la detención es una de la más aflictivas dentro de la escala coercitiva que prevé nuestro orde-
namiento legal, razón por la cual la necesidad de su aplicación y el plazo de su duración debe
dosificarse considerando la existencia de peligro de fuga u obstrucción probatoria por parte
del procesado, circunstancias que en el presente caso no resultan corroboradas.
7. Que, atendiendo a la circunstancias anteriormente expuestas, cabe señalar que en el caso
del beneficiario resulta razonable variar el grado de exigencia cautelar personal que se le ha
impuesto por una medida menos gravosa a su libertad que garantice su presencia en el pro-
ceso penal que se le sigue, lo cual se condice con el respeto al derecho de presunción de ino-
cencia que le asiste y que proscribe la conversión de las medidas de coerción en una especie
de pena anticipada.
8. Que, en consecuencia, habiéndose acreditado la afectación de la libertad individual del
beneficiario en los términos en que este Tribunal así lo ha considerado, la presente demanda
debe ser estimada otorgándose la tutela constitucional correspondiente; debiéndose seña-
lar que no está probada la voluntad dolosa de quien aparece como emplazada, por lo que no
es de aplicación el artículo 11 de la Ley N° 23506.
la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica;
232
FALLA:
REVOCANDO la Resolución expedida por la Sala Corporativa Transitoria de Derecho Público
de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas setenta y ocho, su fecha quince de diciem-
bre de mil novecientos noventa y nueve, que confirmando la apelada declaró improcedente
la Acción de Hábeas Corpus; reformándola, la declara FUNDADA; en consecuencia, dispone
que se deje sin efecto la medida cautelar de detención domiciliaria impuesta a don Ramón
Bueno Aceña en la causa penal 27-98, sin perjuicio de tomarse las medidas que aseguren su
comparecencia al referido proceso, así como la no aplicación en su caso concreto del artículo
34, último párrafo, del Código de Procedimientos Penales. Dispone la notificación a las par-
tes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.
SS.
ACOSTA SÁNCHEZ
DÍAZ VALVERDE
NUGENT
GARCÍA MARCELO
11 EXP. Nº 1730-2002-HC/TC-LIMA
BLANCA NÉLIDA COLÁN MAGUIÑO
En Lima, a los ocho días del mes de agosto de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucio-
nal, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Ro-
ca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; RevoredoMarsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigo-
yen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular, ad-
junto, del Magistrado Aguirre Roca.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doña Blanca Nélida ColánMaguiño contra la senten-
cia de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas cuarenta y dos,
su fecha diez de junio de dos mil dos, que declaró improcedente la acción de hábeas corpus
de autos.
ANTECEDENTES
La presente acción de garantía ha sido interpuesta por doña Blanca Nélida Colán Maguiño
contra los Vocales Supremos de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la
República, doctores Eduardo Alberto Palacios Villar, Julio Enrique Biaggi Gómez y Julián Ro-
dolfo Garay Salazar. Sostiene la actora que los Magistrados emplazados dictaron la resolución
de fecha doce de abril de dos mil dos por la que confirma la improcedencia de la solicitud de
revocatoria del mandato de detención por el de comparecencia restringida que formulara la
actora, decisión jurisdiccional que considera arbitraria y atentatoria de sus derechos a la li-
bertad individual, presunción de inocencia y adelanto de opinión.
Realizada la investigación sumaria, el Vocal Supremo Eduardo Alberto Palacios Villar declaró
que la decisión judicial cuestionada por la actora se encuentra arreglada a la ley, toda vez que
el artículo 135 del Código Procesal Penal establece los requisitos objetivos para dictar man-
dato de detención y que permiten que la medida coercitiva sea revocada solo si existen nue-
vos actos de investigación.
El Trigésimo Tercer Juzgado Penal de Lima, a fojas cincuenta y tres, con fecha dos de mayo
de dos mil dos, declaró improcedente la acción de hábeas corpus, estimando que no exis-
ten nuevos actos de investigación que hayan puesto en duda la suficiencia de los elementos
233
de juicio que se tuvo cuando se revocó el mandato de comparecencia restringida por el de

detención.
La recurrida confirmó la apelada, considerando, principalmente, que al emitirse la resolución
por los Magistrados Supremos no se ha atentado contra la libertad, por no haber surgido
otros elementos probatorios que permitan amparar el pedido de la actora.
FUNDAMENTOS
1. Conforme aparece de la presente acción de hábeas corpus, la actora pretende, a fin de ob-
tener su libertad, que se deje sin efecto la cuestionada resolución que confirmó la improce-
dencia de su solicitud de revocatoria del mandato de detención por el de comparecencia res-
tringida, por estimar que esta decisión judicial atenta contra los derechos constitucionales in-
vocados en su demanda.
2. Si bien la reclamación constitucional de la actora cuestiona una resolución judicial que es
manifestación de la actividad coercitiva propia de la judicatura penal, debe señalarse que di-
chas medidas restrictivas del ejercicio de los derechos personales como el derecho a la liber-
tad deben ser arbitradas equitativamente, lo que supone que su imposición sea el resultado
de un juicio ponderado.
3. Examinados los autos, este Supremo Colegiado advierte que no existen elementos de con-
vicción que permitan aseverar que la cuestionada resolución que desestimó la solicitud de
variación de la medida de detención dictada contra la actora, se haya dictado en forma sub-
jetiva, arbitraria e inconstitucional. Antes bien, el juicio de razonabilidad que sustentó el au-
to que declaró improcedente la citada petición se adecuó a las condiciones legales que esta-
blece el segundo párrafo del artículo 135 del Código Procesal Penal, esto es, según los magis-
trados judiciales, los nuevos actos de investigación realizados en el proceso no han aportado
elementos probatorios de relevancia procesal que induzcan a la variación de la medida coer-
citiva de detención solicitada por la recurrente; estimación judicial de carácter regular y con
amparo legal, que no lesiona el derecho constitucional a la libertad individual de la actora.
4. Asimismo, considerando que la restricción de la libertad personal en el curso de un proce-
so penal se justifica para garantizar la sujeción del imputado y para que en su momento pue-
da hacerse efectiva una posible sentencia condenatoria, queda descartada la posibilidad de
que los jueces incurran en un prejuzgamiento de la responsabilidad penal, tal como la actora
alega que ha sucedido en su caso, afirmación que no se condice con el propósito de las me-
didas de coerción cautelares, cual es el cumplir solo una función de aseguramiento; dado que
la determinación de su responsabilidad penal será el corolario de la etapa de juzgamiento,
con lo cual queda incólume también su derecho constitucional a la presunción de inocencia.
5. Al no haberse acreditado la vulneración de los derechos constitucionales invocados en la
demanda, resulta de aplicación el artículo 2, a contrario sensu, de la Ley N° 23506.
FALLA
hábeas corpus; y, reformándola, la declara INFUNDADA. Dispone la notificación a las partes,
SS.
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
234
EXP. N° 1730-02-HC/TC
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE ROCA
El presente voto singular –que se emite, como siempre, con el debido respeto por la opinión
discrepante– se funda, principalmente, en tres consideraciones, una de carácter procesal y,
por ello, cronológicamente prioritaria, y dos de fondo.
La consideración procesal radica en que, dada la inusual e insobreestimable importancia del
caso, pues se trata de un juicio penal dispuesto por el Congreso de la República contra quien
ejerciera, durante largos años, el altísimo cargo de Fiscal de la Nación, y que se viene venti-
lando –en todas sus instancias– por ello mismo, ante la Corte Suprema de Justicia, estimo to-
talmente indispensable e insoslayable el puntual y celoso cumplimiento del artículo 18 de la
Ley de Hábeas Corpus y Amparo. Sin embargo, el juez designado para conocer de la presen-
te demanda ha incumplido tan grave e inexcusable obligación, pues solo recibió la “explica-
ción” de uno de los vocales supremos demandados por la accionante.
Las consideraciones de fondo son dos:
a. Que estimo que la revisión que la Constitución encarga, en su artículo 202, inciso 2, a este
Tribunal, no puede agotarse en un simple examen del modo –razonable y objetivo, o ar-
bitrario y subjetivo– como actuaron los jueces cuyas resoluciones se impugnan, ni tampo-
co en apreciaciones respecto de la buena fe o mala fe respectivas; sino que va más allá y
pide que este Tribunal exprese su propia opinión respecto de las resoluciones impugna-
das, esto es, respecto de si ellas –cualquier sea la impresión que se tenga de la “razonali-
dad / arbitrariedad”, objetividad / subjetividad , o “buena fe / mala fe”, con que se estima
que actuaron los jueces demandados– violan o no, comprometen o no, los derechos cons-
titucionales que motivan la demanda.
Como de buenas intenciones, según lo quiere el sabio dicho, está empedrado el infierno, la eva-
luación y calificación de la conducta de los jueces responsables de las resoluciones impugna-
das, no es, a mi juicio, lo que principalmente se espera de este Tribunal, cuya función no consis-
te, ciertamente, solo en ser juez de jueces, sino y sobre todo, en ser juez de casos.
Consecuentemente, no puedo concordar con el FUNDAMENTO 3. de la presente sentencia, ni,
por las mismas razones, con la parte coincidente del FUNDAMENTO 2. de la misma; y
b. Que no veo razón para que se estime que, en el caso, está presente el impedimento del
inciso 3) del artículo 135 del Código Procesal Penal; no obstante lo cual, visto lo expresa-
do en la consideración procesal (párrafo 2°., supra) opino que este Tribunal debe declarar
–mediante simple auto– de conformidad con el artículo 42 de su Ley Orgánica, nulo todo
lo actuado a partir de la írrita resolución de inadmisión in limine, y devolver el expedien-
te para que la demanda, una vez admitida, se tramite con arreglo a ley, esto es, y para co-
menzar, requiriendo a los vocales demandados, como lo manda el citado artículo 18 de
la Ley N° 23506, que expliquen las razones y fundamentos de su impugnada resolución,
pues si no se actúa de esta manera, a mi juicio no solo se habrá incumplido con las citadas
reglas procesales, sino que, como consecuencia inevitable de ello, se habrá despojado de
una parte muy importante de su derecho de defensa a la demandante –pues el derecho
de defensa comprende, aparte de los de ser citado y oído, el de ser vencido, cosa que no
ocurre sino cuando los argumentos impugnados son debidamente rebatidos– y, así mis-
mo, a los vocales demandados, a quienes debe darse el derecho legal y constitucional de
fundamentar sus votos y decisiones, a mayor abundamiento cuando, a estar con el artícu-
lo 11 de la Ley N° 23506, en los juicios constitucionales como el presente, de considerarse
afectado el derecho reclamado, puede –o debe, según las circunstancias– abrirse instruc-
ción penal contra los responsables.
SR.
AGUIRRE ROCA
235
SILVANA MONTESINOS BECERRA
En Lima, a los ocho días del mes de julio de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en
sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Vicepre-
sidente; Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García To-
ma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don José Eduardo Clarke de Vivero, a favor de do-
ña Silvana Montesinos Becerra, contra la sentencia de la Sala Penal Corporativa de Apelacio-
nes para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
ciento cuarenta y cinco, su fecha veinticuatro de enero de dos mil dos, que declaró improce-
dente la acción de hábeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
La presente acción de garantía ha sido interpuesta el diecisiete de diciembre del dos mil uno
contra los Magistrados doña Luz Victoria Sánchez Espinoza y don Saúl Peña Farfán, quienes
tuvieron a su cargo el despacho del Sexto Juzgado Penal Especial de Lima, por considerar
que han vulnerado el derecho a la libertad individual, al debido proceso y a la defensa de la
beneficiaria quien se encuentra recluida en el Establecimiento Penitenciario de Mujeres de
Santa Mónica por disposición del juzgado emplazado que, mediante auto de fecha treinta y
uno de octubre de dos mil uno, determinó variar el mandato de comparecencia por el de de-
tención dictado en su contra, no obstante, alega la defensa, que hasta la fecha de la interpo-
sición de la presente acción, no ha sido tomada la declaración instructiva de la beneficiaria en
la forma debida y dentro del plazo que establece el Código de Procedimientos Penales, por
lo que estima arbitrario el mandato de detención impugnado, al no encontrarse acorde con
lo dispuesto en los artículos 123 y 135 del Código de Procedimientos Penales. Añade que so-
lo es posible variar el mandato de comparecencia por el de detención cuando se incumplen
las reglas de conducta dictadas por el juzgado al amparo del artículo 143 del Código de Pro-
cedimientos Penales, no siendo el caso el de la beneficiaria, pues, señala la defensa, ella vie-
ne cumpliendo las restricciones que le habían sido impuestas.
Por otro lado, añade, que la Jueza Penal emplazada, doña Luz Victoria Sánchez Espinoza, ca-
rece de competencia para tomar la declaración instructiva pues se hizo cargo del juzgado
emplazado por vacaciones del titular cuando el juez don Saúl Peña Farfán, mediante resolu-
ción del treinta y uno de octubre del dos mil dos, ya había dispuesto la remisión de los actua-
dos al Ministerio Público al haberse vencido en exceso el término ampliatorio de la instruc-
ción. Sin embargo, añade la defensa, la Jueza citó a la beneficiaria para la realización de la di-
ligencia de declaración instructiva sin citar a su abogado y nombrando en su reemplazo al
mismo defensor de oficio del procesado Vladimiro Montesinos, vulnerándose lo dispuesto en
el artículo 67 del Código de Procedimientos Penales por ser dicha defensa incompatible con
los intereses de la beneficiaria.
Realizada la investigación sumaria, el emplazado Juez Penal Saul Peña Farfán rinde su decla-
ración explicativa y manifiesta que el proceso se viene realizando en forma regular y que la
beneficiaria se halla detenida, y que rindió su declaración instructiva con fecha nueve de no-
viembre de dos mil uno, la misma que fue suspendida hasta nueva fecha a petición de la pro-
pia beneficiaria, quedando pendiente la continuación de su declaración. Por su parte, la em-
plazada Jueza Luz Victoria Sánchez Espinoza informó al Juzgado que la restricción de la liber-
tad de tránsito de la beneficiaria es consecuencia de una resolución judicial emanada de un
procedimiento regular.
236
El Primer Juzgado Especializado en Derecho Público de Lima, a fojas ciento uno, con fecha
veintiuno de diciembre de dos mil uno, declaró improcedente la acción de hábeas corpus,
estimando que se ha acreditado que la beneficiaria prestó su declaración instructiva con fe-
cha nueve de noviembre de dos mil uno, diligencia que fue suspendida a solicitud de la re-
currente para una nueva fecha, porque quiso ser asistida por su abogado defensor, no evi-
denciándose de autos que la irregularidad denunciada convierta al referido proceso penal
en uno irregular. El Juez considera además, que la beneficiaria, a través de su abogado defen-
sor viene ejerciendo su derecho de defensa impugnando la resolución que varía el mandato
de comparecencia por el de detención, incidencia que se encuentra pendiente de resolver,
por lo que resulta de aplicación el artículo 10 de la Ley N° 25398 y los incisos a) y b) del artí-
culo 16 de la misma ley.
La recurrida confirmó la apelada, por sus mismos fundamentos y estimando que la deteni-
da se encuentra gozando del derecho de defensa que le asiste al encontrarse dentro de un
proceso judicial.
FUNDAMENTOS
1. La pretensión de la presente demanda se basa en la omisión del cumplimiento de una di-
ligencia procesal que resultaría sustancial para el ejercicio adecuado del derecho de defensa
que constitucionalmente le asiste a la imputada, vale decir, la rendición de la declaración ins-
tructiva, la cual debe ser tomada dentro del plazo que establece el Código de Procedimien-
tos Penales, y por el juez competente.
2. Por otro lado, la defensa impugna, por arbitraria, la resolución del treinta y uno de octubre
de dos mil uno que dispone variar el mandato de comparecencia por el de detención, ale-
gando que no existían razones para ello ya que la beneficiaria no había incumplido las reglas
de conducta respectivas.
3. En relación a la omisión de cumplimiento de la diligencia de la declaración instructiva que
se alega, este Tribunal considera que e fojas cuarenta y seis a cincuenta y uno del cuaderno
del Tribunal Constitucional, se aprecia la copia certificada del acta de ampliación de la decla-
ración instructiva de la beneficiaria, doña Silvana Montesinos Becerra, diligencia que se rea-
lizó con fecha veintiuno de marzo de dos mil dos ante el Sexto Juzgado Penal Especial, con
la asistencia de su abogado defensor, promotor de esta acción de garantía, operando de es-
te modo la sustracción de la materia, de conformidad con el artículo 6, inciso 1), de la Ley
N° 23506.
4. Cabe señalar que, no obstante que el Juzgado Penal emplazado concluyó con la declara-
ción instructiva de la beneficiaria, y que la demora en dicho trámite no es motivo para soli-
citar su excarcelación, tal como se solicita en la presente demanda, no existe en autos argu-
mento legal alguno que justifique la excesiva dilación de las autoridades jurisdiccionales em-
plazadas para realizar esta actuación judicial, que colocó, mientras se mantuvo esta situación,
en un estado de indefensión a la procesada, razón por la cual, a criterio de este Colegiado, re-
sulta de aplicación el artículo 11 de la Ley N° 23506, a fin de deslindar responsabilidades.
5. Por otro lado, el Tribunal no encuentra irregularidad constitucional alguna en la compe-
tencia de la Jueza Penal Luz Victoria Sánchez Espinoza, pues consta en autos, que cuando es-
ta ordenó que se tomase la declaración instructiva a la beneficiaria, el ocho de noviembre de
dos mil uno, ya había asumido competencia, y que el expediente no había sido remitido al
Ministerio Público, lo que ocurrió solo el trece de noviembre del mismo año.
6. Con relación a la variación del mandato de comparecencia por el de detención, el Tribu-
nal observa que la defensa interpuso recurso de apelación con fecha cinco de noviembre de
dos mil uno, es decir, antes de la interposición de la presente acción de hábeas corpus, el mis-
mo que fue resuelto mediante auto de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia
de Lima, con fecha veinticuatro de abril de dos mil dos. Asimismo, la defensa ha deducido la
nulidad del mismo auto que se impugna, con fecha nueve de noviembre de dos mil uno. Por
237
otro lado, de la información solicitada a la Sala Penal Especial remitida a este Tribunal, se ob-
serva que la Sala ha concedido el recurso de queja por denegatoria de recurso de nulidad in-
terpuesto contra el auto de la Sala Penal Especial de fecha veinticuatro de abril de dos mil dos
que resuelve confirmar el auto expedido por el sexto juzgado penal especial que ordena va-
riar el mandato de comparecencia por el de detención, observándose que la defensa de la ac-
tora viene haciendo uso de los medios impugnatorios que la ley le franquea dentro del pro-
ceso penal.
7. Estando pendiente de resolución en el Poder Judicial el recurso de apelación interpuesto
contra la resolución de primera instancia que denegó la solicitud de variación de conversión
del mandato de comparecencia, antes de formular el hábeas corpus debió esperarse la men-
cionada resolución, o, en su defecto, impugnar el silencio de la instancia llamada a resolver
dicho recurso.
FALLA
REVOCANDO, en parte, la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró improcedente la
acción de hábeas corpus, y, reformándola, declara que carece de objeto pronunciarse sobre
la alegada omisión de declaración instructiva, al haberse producido la sustracción de la ma-
teria; e INFUNDADA respecto a la violación del principio de juez natural; la CONFIRMA en
cuanto declaró IMPROCEDENTE el pedido de excarcelación de la beneficiaria y los demás
extremos alegados en la demanda. Ordena, en virtud de la aplicación del artículo 11 de la Ley
N° 23506, que se remitan copias de los actuados a la Fiscalía Provincial Penal de Turno, para
que proceda conforme a la ley, dando cuenta al Tribunal Constitucional de las medidas adop-
tadas. Asimismo, dispone que se remita copia de la presente sentencia a la Oficina de Control
de la Magistratura de la Corte Superior de Justicia de Lima y al Consejo Nacional de la Magis-
tratura, para que procedan conforme a sus atribuciones. Dispone la notificación a las partes,
SS.
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
13 EXP. Nº 1248-2001-HC/TC-LIMA
JOSÉ FRANCISCO JULIO LIZIER CORBETTO
En Lima, a los nueve días del mes de enero de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucio-
ca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez y Revoredo
Marsano, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Miguel Angel Gonzalez del Río, contra la senten-
cia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Cor-
te Superior de Justicia de Lima, de fojas setenta y dos, su fecha diecinueve de marzo de dos
mil uno, que, confirmando la apelada, declaró improcedente la acción de hábeas corpus de
autos.
238
ANTECEDENTES
Don Miguel Ángel Gonzalez del Río, con fecha dos de febrero de dos mil uno, interpone ac-
ción de hábeas corpus, a favor de José Francisco Julio Lizier Corbetto, contra el Juez del Vigé-
simo Octavo Juzgado Penal de Lima, don Genaro Jerí Cisneros y contra la Jueza del Trigésimo
Cuarto Juzgado Penal de Lima, doña Carmen Joaquín Abanto, con el objeto de que se deje
sin efecto el mandato de detención contra el mencionado beneficiario. Afirma que el Vigési-
mo Octavo Juzgado Penal abrió instrucción contra el beneficiario por la presunta comisión
del delito de falsificación de documentos, hecho que –sostiene– es falso; pero que, pese a
ello, dicho órgano jurisdiccional ha dictado mandato de detención y, más aún, en aplicación
retroactiva de la nueva legislación anticorrupción, constituyendo ello una amenaza contra la
libertad individual. Sostiene que también el Trigésimo Cuarto Juzgado Penal le abrió instruc-
ción por la presunta comisión del delito de encubrimiento personal y real, y asociación para
delinquir, por haber colaborado presuntamente con la fuga del señor Montesinos; pero que
esta observación es igualmente falsa. Aduce, asimismo, que el referido mandato de deten-
ción carece de motivación.
La Jueza del Trigésimo Cuarto Juzgado Penal de Lima afirma que el mandato de detención
ha sido dictado dentro de proceso regular, y por existir elementos suficientes que lo vinculan
con los ilícitos materia de investigación.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público de Lima, a fojas
treinta y tres, con fecha nueve de febrero de dos mil uno, declaró improcedente la acción de
hábeas corpus, por considerar que las anomalías del proceso deben impugnarse dentro de
este a través de los recursos correspondientes.
La recurrida confirmó la apelada, por el mismo fundamento.
FUNDAMENTOS
1. Se constata de la copia del auto de apertura de instrucción, expedido por el Trigésimo
Cuarto Juzgado Penal de Lima, obrante en autos a fojas veintiséis, que la medida cautelar de
detención se sustenta en el artículo 135 del Código Procesal Penal, disposición preexistente
en el momento de dictarse la citada medida cautelar, por lo que no es cierta la alegación que
esta haya sido dictada en aplicación retroactiva de nueva legislación. En cuanto a la medida
cautelar de detención dictada por el Vigésimo Octavo Juzgado Penal de Lima, no se ha apli-
cado nueva legislación sobre dicha medida.
2. Si bien el accionante alega que los ilícitos imputados al beneficiario en ambos proce-
sos son falsos, la acción de hábeas corpus no es la vía para determinar la responsabili-
dad penal o no del beneficiario, porque ello solo podrá hacerlo el órgano jurisdiccional
competente en materia penal. Tampoco invalida la medida cautelar dictada, dado que
su validez solo depende del cumplimiento de los requisitos estipulados en el precitado
artículo 135.
3. El auto de apertura de instrucción, expedido por el Trigésimo Cuarto Juzgado Penal de Li-
ma, que dispone en su considerando cuarto, la medida cautelar de detención contra el bene-
ficiario, fundamenta debidamente al caso la aplicación de los presupuestos de dicha medi-
da, contenidos en el artículo 135. En tal sentido, habiéndose motivado la resolución judicial
cuestionada, no se ha conculcado el derecho al debido proceso.
la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica
FALLA
hábeas corpus; y. reformándola, la declara INFUNDADA. Dispone la notificación a las partes,
239
SS.
AGUIRRE ROCA
REY TERRY
NUGENT
DÍAZ VALVERDE
ACOSTA SÁNCHEZ
REVOREDO MARSANO
LUIS GUILLERMO BEDOYA DE VIVANCO
En Lima, a los veintinueve días del mes de enero del dos mil dos, el Tribunal Constitucional,
reunido en sesión de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados: Agui-
rre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent; Díaz Valverde; Acosta Sánchez y Re-
voredoMarsano pronuncia la siguiente sentencia:
ASUNTO
Recurso Extraordinario interpuesto por don Luis Guillermo Bedoya de Vivanco contra la reso-
lución de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima de fecha siete de enero
del dos mil dos, que declara improcedente la acción de hábeas corpus interpuesta.
ANTECEDENTES
Con fecha seis de diciembre del dos mil uno, don Luis Guillermo Bedoya de Vivanco interpo-
ne acción de hábeas corpus contra los Vocales Superiores integrantes de la Sala Penal Espe-
cializada en Delitos de Corrupción, doctores Inés Villa Bonilla, Roberto BarandiaránDempwolf
e Inés Tello de Ñecco, quienes emitieron la Resolución N° 235 del once de octubre del año dos
mil uno, confirmando la resolución del veintisiete de julio de dos mil uno emitida por el Pri-
mer Juzgado Penal Especial, por considerar que ratificaron de modo arbitrario la detención
de la que viene siendo objeto.
Especifica el accionante que con fecha veinte de julio solicitó al Primer Juzgado Penal Espe-
cial se variara la medida de detención que venía sufriendo, por la de comparecencia, en base
a las pruebas actuadas en el proceso y conforme a las cuales se ha puesto en duda el origen
de los fondos aportados en su campaña, lo que ha desvirtuado que los mismos tengan ne-
cesariamente carácter público. Por otra parte, ha demostrado que en el mes de junio de mil
novecientos noventa y nueve, no era funcionario público, por lo que no puede ser acusado
de complicidad en peculado. Ha demostrado, igualmente, que tiene arraigo personal, profe-
sional, económico y político, que carece de antecedentes y se ha presentado a todas las dili-
gencias incluso cuando se ordenó su detención, lo que descarta suponer la existencia de ries-
go procesal. Consecuentemente no se da ninguno de los supuestos previstos por el artículo
135 del Código Procesal Penal, para disponer o mantener su detención. Añade que el citado
Juzgado, pese a admitir la existencia de duda razonable en torno a la procedencia del dinero
que tenía en su poder el señor Vladimiro Montesinos Torres, dado su origen tanto público co-
mo privado, procedió a denegar de manera inconstitucional su libertad, al margen de lo dis-
puesto en el último párrafo del antes citado dispositivo legal, que establece que el juez pue-
de variar la medida de detención, cuando nuevas pruebas hayan puesto en cuestión la sufi-
ciencia de las anteriores. En otras palabras el juzgado aplicó la duda razonable en su perjui-
cio y no a su favor, como manda la Constitución. El mismo juzgado, igualmente, no se pro-
nunció tampoco sobre el principal argumento que utilizó al formular su pedido de variación
de la detención por comparecencia, y que se refería a la no posibilidad de fuga y de perturba-
ción de la actividad probatoria, tanto más cuando ha sido el propio accionante quien aportó
240
los elementos de prueba dentro del proceso. Por otro lado y cuando se elevó el expediente a
la segunda instancia, fue el propio Fiscal quien reconoció que el tema fundamental de dicho
proceso era el relativo al origen de los fondos y que sobre ello existía duda, motivo por el que
se pronunciaba en favor de su libertad, a parte de admitir la carencia de riesgo procesal en su
caso. La Sala emplazada, no obstante lo señalado, no se pronunció sobre ninguno de dichos
temas lo que supone una evidente infracción al debido proceso.
El Segundo Juzgado Especializado en Derecho Público de fojas ciento treinta y siete a cien-
to treinta y nueve, declara improcedente de plano la acción, por considerar que conforme al
artículo 6 inciso 2) de la Ley N° 23506, no proceden las garantías contra resoluciones judicia-
les emanadas de procedimiento regular y que, conforme al artículo 10 de la Ley N° 25398, las
presuntas irregularidades cometidas en un proceso deben ser corregidas al interior del mis-
mo, mediante los recursos específicos. Agrega, que el actor pretende utilizar la vía procesal
constitucional con la finalidad de enervar un pronunciamiento judicial y que se disponga su
libertad, pero que dicha pretensión desnaturaliza el ámbito de protección de los derechos
fundamentales. El Tribunal Constitucional, por último, ha señalado en diversos casos que no
procede el hábeas corpus cuando el accionante tiene instrucción abierta o se haya sometido
a juicio por los hechos que originan la acción de garantía.
La recurrida, emitida en mayoría, declara igualmente improcedente la acción, por estimar
que en materia de acciones de garantía contra resoluciones judiciales que limitan la libertad
individual, solo resultan amparables las promovidas contra mandatos emanados de proce-
sos irregulares y que estos, como lo señala el Tribunal Constitucional, son los que afectan las
garantías del debido proceso o alguno de los derechos fundamentales de carácter procesal.
El actor, sin embargo, pretende objetar una resolución judicial emanada de un proceso regu-
lar por haberle sido desfavorable, cuando de haber detectado alguna anomalía debió recu-
rrir a los recursos que las normas procesales específicas establecen. Contra esta resolución se
promueve recurso extraordinario.
FUNDAMENTOS
1. Conforme aparece en el escrito de hábeas corpus, el petitorio cuestiona las resoluciones
judiciales que deniegan la solicitud de variación del mandato de detención por el de compa-
recencia de don Luis Guillermo Bedoya de Vivanco, por considerar que las mismas han sido
emitidas en forma arbitraria y en violación de principios constitucionales, vulnerando el de-
bido proceso y la libertad individual del accionante.
2. En el presente caso, ha sido la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima la
que ha emitido pronunciamiento en segunda instancia, en el mismo sentido, aunque sin
confirmar expresamente, la resolución de primera instancia. Sin embargo, dada la natura-
leza de la acción de hábeas corpus, le correspondería ser tramitada ante una Sala Penal. Pe-
se a ello, en vista de lo dispuesto por los artículos 1 y 2 de la Resolución Administrativa N°
192-2001-CE-PJ del veintisiete de diciembre de dos mil uno, que explica tal competencia, y
en consideración al principio de la tutela judicial efectiva, el Tribunal Constitucional encuen-
tra que la competencia de la citada Sala Civil es conforme a la Constitución.
3. Por otra parte, se aprecia de las resoluciones de primera y segunda instancia que ha exis-
tido un rechazo liminar de la demanda, que conllevaría a la reestructuración del proceso por
vicios de forma. Sin embargo, este Colegiado opta –como lo ha hecho en casos similares– por
prescindir de la fórmula contemplada en la segunda parte del artículo 42 de la Ley Orgáni-
ca del Tribunal Constitucional N° 26435, en consideración a la urgente e inmediata tutela de
los derechos constitucionales objeto de reclamación y con la finalidad de evitar una indebi-
da, prolongada e irreparable afectación al derecho a la libertad individual, opción que le es-
tá abierta a este Tribunal.
4. En cuanto al fondo, al peticionario se le revocó el mandato de comparecencia por el de
detención, en aplicación del artículo 135 del Código Procesal Penal. Este dispositivo señala
241
que el juez puede dictar mandato de detención cuando atendiendo a los primeros recaudos
acompañados por el Fiscal Provincial sea posible determinar: 1.- que existen suficientes ele-
mentos probatorios de la comisión de un delito doloso que vincule al imputado como autor
o partícipe del mismo. 2.- que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena
privativa de libertad, y, 3.- que existen suficientes elementos para concluir que el imputado
intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria. En todo caso, el Juez
Penal podrá revocar de oficio el mandato de detención previamente ordenado, cuando nue-
vos actos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas que dieron lugar
a la medida”.
Considera el Tribunal que los tres incisos del artículo 135 del Código Procesal Penal deben
concurrir copulativamente, a fin que proceda la medida de detención. En el caso de autos, al
peticionario se le acusa de haber participado en el delito doloso de peculado, por lo que, pa-
ra que proceda la detención, deben existir suficientes elementos probatorios de ese delito,
y de su participación en él. Sin embargo, durante la actuación de las pruebas, apareció infor-
mación que disminuye el grado de certeza de las pruebas existentes en un primer momen-
to. En efecto, tanto el Fiscal Superior –en su Dictamen N° 010-01-E, a fojas sesenta y sesenta
vuelta– como el juez –en su resolución a fojas treinta y seis y treinta y siete– admiten que no
se ha probado si el dinero recibido por el peticionario provenía de fondos públicos o eran de
fuente privada. La duda nace, porque parece que Vladimiro Montesinos recibía dinero de am-
bas fuentes, que confluían en un pozo común.
El delito de peculado, para quedar tipificado, requiere necesariamente, entre otros, el ele-
mento de la calificación de los fondos utilizados como públicos, no pudiendo configurar-
se el tipo penal si se tratase de dinero de fuente privada: al existir duda razonable en cuan-
to al origen del dinero recibido por el peticionario, existe también duda en cuanto a la tipifi-
cación del delito de peculado y por ende, de la incursión del presente caso en los incisos 1)
y 2) del artículo 135 del Código Procesal Penal, que exigen la comisión de un delito doloso y
una pena mayor de cuatro años para que proceda el mandato de detención: debe prevale-
cer, en consecuencia, el principio constitucional de in dubio pro reo. En lo que atañe al requi-
sito establecido en el inciso c) del artículo 135 del Código Procesal Penal, este Colegiado con-
sidera que la conducta del procesado no permite concluir, razonablemente, que al ser pues-
to en libertad evadirá la acción de la Justicia, pues en autos consta que ha cooperado con
las diligencias del proceso, como lo reconoce la propia Fiscalía y que carece de anteceden-
tes penales.
5. En consecuencia, se ha vulnerado el principio del debido proceso, al no merituarse los he-
chos a la luz de los alcances del artículo 135 del Código Procesal Penal y del principio consti-
tucional in dubio pro reo, por lo que se estima razonable la pretensión demandada, sin perjui-
cio de que las autoridades judiciales ordinarias continúen desarrollando el proceso penal co-
rrespondiente y de que adopten las medidas que juzguen necesarias para garantizar la pre-
sencia del accionante en el mismo.
la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica
FALLA
REVOCANDO la recurrida que declaró improcedente la acción de hábeas corpus y RE-
FORMANDOLA declara FUNDADA la acción de hábeas corpus interpuesta por don Luis
Guillermo Bedoya de Vivanco, y en consecuencia, ordena dejar sin efecto el mandato de
detención dictado en su contra en el proceso seguido ante el Primer Juzgado Penal Es-
pecial, Expediente N° 13-01, debiendo disponerse su inmediata excarcelación, sin per-
juicio de tomarse las medidas procesales pertinentes para asegurar su presencia en el
proceso. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Perua-
no y la devolución de los actuados.
242
SS.
AGUIRRE ROCA
REY TERRY
NUGENT
DIAZ VALVERDE
ACOSTA SANCHEZ
REVOREDO MARSANO
15 EXP. N° 0376-2003-HC/TC-LIMA
LAURA CECILIA BOZZO ROTONDO
En Lima, a los 7 días del mes de abril de 2003, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con
la asistencia de los señores Magistrados Bardelli Lartirigoyen, Presidente; Rey Terry y Gonza-
les Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doña Laura CecilaBozzoRotondo contra la sentencia
de la Primera Sala Penal Corporativa para Procesos Ordinarios con Reos en Cárcel de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 500, su fecha 30 de diciembre de 2002, que declaró in-
fundada la acción de hábeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
La recurrente, con fecha 12 de diciembre de 2002, interpone acción de hábeas corpus contra
los señores Vocales Superiores de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Li-
ma, doctores Inés Villa Bonilla, Roberto Barandarián Dempwolf e Inés Tello de Ñeco, por ha-
ber confirmado el auto apertorio de instrucción en el que se dictó mandato de comparecen-
cia con restricción de detención domiciliaria en su contra, y haber emitido la resolución com-
plementaria que le impuso como regla de conducta abstenerse de atender preguntas de la
prensa relacionadas con el proceso y las personas relacionadas al mismo. Considera afecta-
dos sus derechos a la libertad personal, al debido proceso, a la debida motivación de las re-
soluciones judiciales, a la presunción de inocencia, a la libertad de opinión y el principio de
legalidad. Solicita que se disponga su inmediata libertad, que se ordene su comparecencia
simple y se restituya su derecho de libre opinión.
Refiere la demandante que no puede acusársele de haber cometido el delito de complici-
dad contra la administración pública-peculado, porque no ha sido ni es funcionaria pública,
ni tampoco ha prestado auxilio para la realización de un hecho punible. Sostiene que nunca
ha recibido dinero del señor Vladimiro Montesinos Torres. Del mismo modo, aduce que no ha
cometido el delito de falsedad genérica, pues los presupuestos fácticos que la ley exige pa-
ra la comisión de dicho delito no concuerdan con los que se le atribuyen. Sostiene que, en
su caso, no se cumple ninguno de los requisitos establecidos por el artículo 135 de Código
Procesal Penal para dictar un mandato de detención. Indica que las acusaciones en su con-
tra se basan en testimonios falsos de la señora Matilde Pinchi Pinchi, de los señores Mendel
y Samuel Winter Zuzunaga y de las señoras Violeta Mori y Rosa Elvira CarazasCharún, los mis-
mos que no han sido corroborados con prueba cierta que acredite fehacientemente las incri-
minaciones formuladas, no habiéndose tomado en cuenta que los testimonios no constitu-
yen prueba plena. Señala que los emplazados se limitaron a repetir los argumentos expues-
tos en la resolución que apeló. Finalmente, alega que al habérsele impuesto la prohibición
de declarar sobre el proceso, se le priva del derecho de libre opinión y se le niega la posibili-
dad de decir su verdad ante la sociedad, teniendo que soportar todo tipo de calumnias pro-
venientes de la prensa.
243
Los emplazados manifestaron que confirmaron el auto apertorio de instrucción que dicta
el mandato de comparecencia con restricción de detención domiciliaria en contra de la re-
currente, utilizando criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y luego de un análisis ex-
haustivo tanto de los hechos que han dado lugar al procesamiento como del riesgo procesal
existente. Por otra parte, señalaron que, considerando que la etapa de instrucción es reserva-
da, es deber de todas las partes cumplir con esta exigencia, razón por la que la limitación del
derecho a la libertad de opinión se justifica en el presente caso.
El Vigésimo Tercer Juzgado Penal de Lima, a fojas 298, con fecha 13 de diciembre de 2002,
declaró infundada la demanda, por considerar que los emplazados han confirmado la orden
de detención domiciliaria basándose en argumentos sólidos referidos a la existencia de sufi-
cientes elementos de prueba que vinculan a la recurrente con el delito instruido y en la exis-
tencia de peligro procesal. Asimismo, se indica que la prohibición de emitir declaraciones so-
bre el desarrollo del proceso supone una medida razonable.
La recurrida confirmó la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. La presente demanda tiene por objeto que se ordene la inmediata libertad de la recurren-
te, reemplazando el mandato de comparecencia con restricción de detención domiciliaria
dictado en su contra, por uno con una restricción menos grave. Asimismo, se solicita que se
deje sin efecto la regla de conducta impuesta a la demandante, consistente en abstenerse de
atender preguntas de la prensa relacionadas con el proceso seguido en su contra o con las
personas involucradas en el mismo.
2. En primer término, es pertinente señalar que, tal como ocurriera en el caso Chumpitaz
Gonzales (Exp. Nº 1565-2002-HC-TC), en el presente proceso no nos encontramos ante un su-
puesto de prisión provisional, sino ante uno de comparecencia restrictiva. En efecto, tal co-
mo está regulada en nuestra legislación procesal penal, la detención domiciliaria no apare-
ce como una forma de detención judicial preventiva, sino, antes bien, como una alternativa
frente a esta. Y es que, tal como quedó establecido en la sentencia antes aludida, si bien am-
bas figuras, al estar encaminadas a asegurar el éxito del proceso penal, responden a la natu-
raleza de las medidas cautelares, no pueden ser equiparadas ni en sus efectos personales ni
en sus elementos justificatorios, dado el distinto grado de incidencia que generan sobre la li-
bertad personal del individuo. Empero, no es ajeno a este Tribunal que, entre las alternativas
frente a la detención judicial preventiva, la detención domiciliaria es la que aparece como la
más seria y limitativa de la libertad personal, razón por la que su validez constitucional tam-
bién se encuentra sujeta a los principios de subsidiariedad, razonabilidad, provisionalidad y
proporcionalidad.
3. Por otra parte, y dado que en la demanda interpuesta por la recurrente se exponen argu-
mentos tendientes no tanto a fundamentar la supuesta arbitrariedad de la detención domi-
ciliaria dictada en su contra, sino a emitir juicios vinculados a la ausencia de responsabilidad
penal sobre la supuesta comisión de los delitos que son materia de acusación, este Tribu-
nal considera pertinente recordar, tal como lo hiciera en la sentencia recaída en el caso Ro-
dríguez Medrano (Exp. N° 1567-2002-HC/TC), que la jurisdicción constitucional y, específica-
mente, el proceso constitucional de hábeas corpus es uno dirigido a velar por la plena vigen-
cia del derecho a la libertad individual y sus derechos conexos, mas no orientado a dirimir so-
bre la existencia o no de responsabilidad penal en el inculpado, pues tales materias son pro-
pias de la jurisdicción penal ordinaria. Por ello, pretender desvirtuar los argumentos que han
justificado el dictado de una medida cautelar como es la comparecencia restrictiva, con dis-
cernimientos en torno a la supuesta ausencia de responsabilidad punible, supondría desna-
turalizar su esencia al estarla evaluando como si de una sentencia condenatoria se tratase.
Por lo demás, como ha quedado dicho, en el presente caso la limitación del derecho a la
libertad locomotora no responde a juicios de responsabilidad, sino a criterios de índole
244
preventivo o cautelar, orientados, fundamentalmente, a asegurar el éxito del proceso penal.

Por tanto, será la razonabilidad, la necesidad y la proporcionalidad de estos criterios los que
deberán ser evaluados por este Supremo Colegiado y no otros.
4. Tal como dejara sentado este Tribunal en el caso Silva Checa (Exp. N° 1091-2002-HC/TC),
“el principal elemento a considerarse con el dictado de (una) medida cautelar debe ser el pe-
ligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotoria, en
relación con el interés general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como re-
prochables jurídicamente. En particular, el peligro de que el procesado no interferirá u obsta-
culizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia. Tales fines deben ser evalua-
dos en conexión con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso pue-
dan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupa-
ción, bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultar-
se o salir del país o sustraerse de una posible sentencia prolongada” (Fundamento N° 18).
5. Fluye del análisis del auto apertorio de instrucción, de fojas 24 a 43, que, en un comienzo,
la medida de detención domiciliaria dictada contra la demandante, se justificó en la seriedad
de los cargos imputados, haciéndose referencia a la “suma gravedad” que ellos revisten. Tales
argumentos, por sí solos, no se condicen con los elementos objetivos que puedan concluir
en la determinación del peligro procesal. Justificar las restricciones a la libertad bajo presun-
ciones de orden criminal, esto es, sobre la base de la gravedad de los delitos imputados, re-
sulta a todas luces atentatorio al principio de presunción de inocencia que debe informar a
todo proceso penal. Sin embargo, la ausencia de referencia al supuesto peligro procesal exis-
tente, fue corregida en la resolución de fecha 22 de octubre de 2002, obrante a fojas 44, me-
diante la cual la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la me-
dida de comparecencia con restricción de detención domiciliaria dictada contra la recurren-
te. En efecto, en la referida resolución, se deduce un “riesgo razonable de peligro para la de-
bida continuación del proceso”, sobe la base de la “coincidencia de fechas, entre el repentino
intento de salida del país de la procesada y la orden de detención domiciliaria”. Las conclu-
siones respecto al peligro procesal a las que arriba la Sala se fundamentan, entre otros aspec-
tos, en el Informe remitido por la empresa Lan Chile, en el cual se indica: “no hubo cambio de
vuelo y la reserva, pago y vuelo a tomar son de la misma fecha”. Es indudable que la Sala pre-
sume razonablemente una intrínseca relación entre la formalización de la denuncia penal en
contra de la recurrente, que data del 16 de julio de 2002, y un viaje frustrado al día siguiente,
rodeado de todas las características de intempestivo.
6. Sin embargo, más allá de estas razonables valoraciones que no permiten vislumbrar gra-
do de arbitrariedad alguno, y considerando que la medida de detención domiciliaria dictada
contra la recurrente data de hace 8 meses atrás, el Tribunal Constitucional considera que el
objeto de este proceso, antes que estar dirigido a cuestionar las razones que sirvieron inicial-
mente para dictarla, está más bien orientado a cuestionar aquéllas que pudieran existir pa-
ra mantenerla, asunto que es sustancialmente distinto. Y es que con el discurrir del proceso,
el juzgador goza de una mayor amplitud de elementos, sea para determinar que se han des-
vanecido los motivos que justificaron la restricción en un comienzo, sea para concluir que los
mismos mantienen plena vigencia o incluso para advertir el surgimiento de nuevos.
La consideración recién expuesta adquiere especial relevancia en el presente caso, si se tie-
ne en cuenta que en la ampliación del auto apertorio de instrucción en contra de la deman-
dante por la supuesta comisión del delito contra la paz pública - asociación ilícita para delin-
quir, de fecha 3 de febrero del presente año, se ha resuelto dejar “SUBSISTENTE el MANDATO
DE COMPARECENCIA con restricción de DETENCIÓN DOMICILIARIA”.
7. Del análisis de la referida ampliación del auto apertorio de instrucción y la denuncia fis-
cal que le dio lugar, de fecha 17 de enero de 2003, se aprecia que el juez penal considera que
las circunstancias que actualmente pueden derivarse del proceso imponen una evaluación
245
dirigida, ya no tanto del peligro de fuga, sino del otro componente que puede determinar la
existencia de peligro procesal, esto es, el peligro de perturbación de la actividad probatoria.
8. En efecto, en la denuncia fiscal aludida, además de exponerse los motivos que a criterio
del Ministerio Público justifican la ampliación de los cargos, se revela que existen profundas
incoherencias en las sucesivas declaraciones de la demandante, en torno a las supuestas con-
versaciones que habría sostenido con Vladimiro Montesinos, mientras ambos se encontra-
ban en Panamá, incoherencias que el juez penal ha tenido a la vista al determinar la subsis-
tencia de la detención domiciliaria.
Así, mientras en la declaración instructiva de la recurrente, que copia certificada obra de fo-
jas 252 a 260 del cuaderno principal, se aprecia que, preguntada la demandante “para que di-
ga si (...) visitó en octubre de dos mil a Vladimiro Montesinos Torres en Panamá”, ella respon-
de: “No, absolutamente no y lo puedo probar (...)”. Asimismo, preguntada “para que diga co-
mo explica que Vladimiro Montesinos Torres, manifestó (...) que cuando él estaba en Panamá
usted fue a visitarlo (...)”, la recurrente contesta: “Todo lo que Montesinos dice es una menti-
ra, es falso (...)”. Empero, en una declaración instructiva posterior, obrante a fojas 356 del Exp.
30-2002, sobre el proceso penal contra la recurrente, esta ha aceptado que uno de los móvi-
les que generó su viaje a Panamá fue que su acompañante, María Elvira Salazar, buscaba en-
trevistar a Vladimiro Montesinos. Asimismo, en otra declaración ha aceptado que, estando en
Panamá, “recibió una llamada de un varón que le dijo si podía apoyarlo” (a fojas 431 del Exp.
30-2002). A mayor abundamiento, es imposible soslayar que en la Audiencia Pública realiza-
da ante este Tribunal Constitucional el 17 de marzo último, y ante la pregunta formulada por
la Sala encargada de resolver esta causa, referente a si la recurrente había sostenido una en-
trevista con Vladimiro Montesinos Torres en Panamá, esta contestó: “En dos oportunidades,
la primera de diez y la segunda de cinco minutos”, lo cual se corrobora con la transcripción
certificada de la referida declaración que esta agregada al presente cuadernillo a fojas 37 y
siguientes.
9. Los hechos descritos permiten al juez penal presumir objetivamente que la demandante
tiende a perturbar y obstruir la labor de investigación de los órganos judiciales.
Si bien todo procesado goza del derecho fundamental a la no autoincriminación, una de cu-
yas manifestaciones incluso autoriza al inculpado a guardar un absoluto silencio y la más im-
perturbable pasividad durante el proceso, en el correcto supuesto de que debe ser la par-
te acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia presunta, ello no le autoriza para que
mediante actos positivos se desvíe el camino del aparato estatal en la búsqueda de la ver-
dad dentro del proceso.
10. Así, lejos de desvanecerse las razones que pudieron justificar en un inicio la detención
domiciliaria ordenada, en el transcurso del proceso penal se ha podido constatar el surgi-
miento de factores que legitiman su mantenimiento, ante nuevos hechos de naturaleza pu-
nible se ha ampliado la investigación penal.
11. De otro lado, la demandante considera que al habérsele impuesto como regla de con-
ducta la prohibición de declarar a la prensa sobre el proceso seguido en su contra o sobre las
personas involucradas en el mismo, se está afectando su derecho fundamental a la libertad
de opinión. Alega que tal restricción le impide decir “su verdad”, a la vez que no le permite de-
fenderse de las inexactitudes publicadas en los medios de comunicación con respecto a ella.
El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. En efecto, la regla de conducta que debe
cumplir la recurrente no aparece como atentatoria al derecho a la libertad de opinión, siem-
pre que se la entienda dentro sus justos alcances. Tales alcances están estrictamente referi-
dos a la previsión establecida en el artículo 73 del Código de Procedimientos Penales, el mis-
mo que, en aras de asegurar la plena eficiencia en la labor de investigación del delito, dispo-
ne que la etapa de instrucción es reservada. Por tal motivo, la regla de conducta cuestionada
no hace sino incidir en la obligación que, como procesada, alcanza a la recurrente. En cuanto
246
a las inexactitudes periodísticas de las que la recurrente manifiesta ser víctima, se haría mal
en considerar que la regla impuesta impide a la recurrente ejercer el derecho de rectificación
contemplado en el inciso 7) del artículo 2 de la Constitución Política del Estado.
12. Finalmente, es pertinente señalar que al analizar el presente caso, este Colegiado ha to-
mado en cuenta que si bien existe una seria restricción de la libertad individual, en el caso de
la recurrente, esta se ve flexibilizada al cumplir la detención domiciliaria en su mismo centro
de labores.
FALLA
CONFIRMANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró INFUNDADA la deman-
da. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la de-
volución de los actuados.
SS.
REY TERRY
GONZALES OJEDA
16 EXP. N° 2712-2002-HC/TC-LIMA
ALEX WOLFENSON WOLOCH
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 16 de mayo de 2003

VISTO
El recurso extraordinario interpuesto por don Alex WolfensonWoloch contra la sentencia de
la Sala de Apelaciones de Procesos Sumarios con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justi-
cia de Lima, de fojas 122, su fecha 25 de setiembre de 2002, que, confirmando la apelada, de-
claró improcedente la acción de hábeas corpus de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que, con fecha 20 de agosto de 2002, el recurrente interpone acción de hábeas corpus
contra los vocales integrantes de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Li-
ma, don Roberto Barandiarán Dempwolf, doña Inés Tello de Ñecco y don Marco Antonio Li-
zárraga Rebaza, por considerar afectado su derecho a la libertad individual, dado que los em-
plazados le han impuesto la medida de arresto domiciliario, mediante Resolución N° 252, de
fecha 23 de mayo de 2002, y, en consecuencia, solicita que dicha medida se deje sin efecto,
por tratarse –a su criterio– de una medida arbitraria, carente de fundamento fáctico y legal.
Alcances constitucionales de la libertad personal
2. Que el derecho a la libertad personal, en cuanto derecho subjetivo, garantiza que no se
afecte indebidamente la libertad física de las personas, esto es, su libertad locomotora, me-
diante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias, conforme lo establecen el artí-
culo 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 7.3 de la Convención
Americana de Derechos Humanos.
La detención domiciliaria
3. Que el accionante cuestiona que la Sala emplazada haya mantenido el mandato de com-
parecencia restringida, agregando a las reglas de conducta impuestas en primera instancia la
247
medida de detención domiciliaria, la que también importa la restricción de la libertad ambu-

latoria consagrada en el texto constitucional.
4. Que la detención domiciliaria es distinta de la detención judicial preventiva; sin embar-
go, la orden de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio también es una limita-
ción seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justi-
ficarse al tratarse de una medida cautelar y no de una sanción. Cabe, entonces, analizar la
resolución impugnada en el presente caso, en relación con el peligro procesal. Allí, el juz-
gador se refiere a los elementos relacionados con el periculum in mora, y no obstante que
descarta la petición de que se imponga al actor el mandato de detención solicitado por la
procuraduría, sustentándose en que “al analizar la concurrencia del presupuesto relativo
al riesgo de fuga, la conducta procesal observada hasta el momento por el inculpado, di-
suade de su presencia” (cuarto considerando); le impone la medida de arresto domiciliario
considerando “las delicadas circunstancias del caso”, es decir, luego de analizar los elemen-
tos que permiten establecer una vinculación del procesado con la comisión del delito, i.e.,
el fumes boni iuris.
5. Que, como ya lo ha expuesto este Colegiado en el caso Silva Checa (Exp. N° 1091-2002-
HC/TC) y reiterado en los casos Chumpitaz Gonzales (Exp. N° 1565-2002-HC/TC) y BozzoRo-
tondo (Exp. N° 376-2003-HC/TC), “el principal elemento a considerarse en el dictado de [una]
mente su libertad locomotora, en relación con el interés general de la sociedad para reprimir
conductas consideradas como reprochables jurídicamente. En particular, el peligro de que el
procesado no interferirá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la jus-
ticia. Tales fines deben ser evaluados en conexión con distintos elementos que, antes y du-
rante el desarrollo del proceso, puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores
morales del procesado, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razo-
nablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse a una posible sentencia prolon-
gada” (Fundamento N° 18).
La motivación de las resoluciones judiciales
6. Que, en el caso de autos, el Tribunal estima que, aún cuando en la resolución que se im-
pugna se aducen adecuadamente argumentos para descartar la medida de detención, sin
embargo, ella no se encuentra suficientemente motivada respecto de la medida de arresto
domiciliario impuesta por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, sien-
do este un requisito indispensable que debe cumplir toda resolución judicial. En consecuen-
cia, dispone que en la Sala emplazada corrija la deficiencia antes mencionada y dicte una
nueva resolución suficientemente razonada; sin que ello signifique que se deje sin efecto la
medida cautelar dictada en contra del recurrente.
Principio de congruencia
7. Que, de otro lado, se ha alegado la afectación del principio de congruencia, dado que
la Sala emplazada optó por dictar una medida de detención distinta de la solicitada por el
Procurador (mandato de detención) o de la ordenada por el Juez penal (comparecencia).
8. Que, sobre el particular, cabe resaltar que las medidas cautelares, por su naturaleza, se ca-
racterizan por ser temporales y variables; además, cuando se solicite al juzgador que dicte al-
guna de ellas, queda a su criterio evaluar la pertinencia de ello y, también, ordenar la que más
se adecue a los fines del proceso.
9. Que, por ello, la Sala emplazada se encontraba facultada para dictar la medida cautelar de
comparecencia restringida (detención domiciliaria) en lugar de la detención judicial preven-
tiva solicitada, medida cautelar esta última más severa que aquella, no habiéndose acredita-
do la afectación del principio de congruencia.
248
Presunción de inocencia y el principio reformatio in pejus

10. Que el principio de la presunción de inocencia se encuentra reconocido en el artículo 2,
inciso 24), literal “e”, de la Constitución Política del Estado; sin embargo, dicho principio no es
lesionado cada vez que contra un procesado se dicta una medida cautelar restrictiva de de-
terminados ámbitos de la libertad individual, pues ello se hace con el propósito de garantizar
que el procesado no evada la acción de la justicia y que, de ese modo, no se frustre el iuspu-
niendidel Estado.
11. Que, en cuanto al objeto del artículo 300 del Código de Procedimientos Penales, este pro-
híbe en nuestra legislación procesal aplicar el principio reformatio in pejus, el que tiene por fi-
nalidad evitar que la modificación de una sentencia condenatoria que solo haya sido impug-
nada por el sentenciado resulte peor, lo que no ocurre en el caso de autos, puesto que se tra-
ta de una medida cautelar y no de una sentencia; a ello cabe agregar que el recurso que mo-
tivó la resolución impugnada fue interpuesto por el Procurador encargado de la defensa de
los intereses del Estado.
Por estos considerandos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confie-
ren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,
RESUELVE
Ordenar que, en vías de subsanación, y en un plazo prudencial, la Sala emplazada cumpla
con precisar las razones que sustentan la Resolución N° 252, de fecha 23 de mayo de 2002,
sin que ello signifique que este Colegiado deje sin efecto la medida cautelar dictada en con-
tra del recurrente. Dispone la notificación a las partes, su publicación conforme a ley y la de-
volución de los actuados.
SS.
ALVA ORLANDINI
REY TERRY
GONZALES OJEDA
17 EXP. N° 0791-2002-HC/TC-LIMA
GRACE MARY RIGGS BROUSSEAU
En Lima, a los veintiún días del mes de junio de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucio-
nal en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados Aguirre Ro-
ca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Oje-
da y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia por mayoría, con el voto singular, adjun-
to, del Magistrado Aguirre Roca.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doña Grace Mary Riggs Brousseau contra la senten-
cia de la Primera Sala Penal Corporativa para Procesos Ordinarios con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas trescientos ochenta y siete, su fecha ocho de marzo de
dos mil dos, que declaró improcedente la acción de hábeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
La recurrente interpone acción de hábeas corpus contra el juez Saúl Peña Farfán y los Vocales
integrantes de la Sala Penal Especializada en Delitos de Corrupción de la Corte Superior de
Justicia de Lima, por violación a su libertad, pues señala que sufre detención arbitraria orde-
nada en un proceso penal irregular, que se le sigue por la comisión de los presuntos delitos
249
de cohecho propio e impropio, asociación ilícita y encubrimiento real y, en consecuencia, so-

licita se disponga su excarcelación del Centro de Reclusión Santa Mónica.
Alega que, con fecha seis de agosto de dos mil uno, se le abrió instrucción por la supuesta co-
misión del delito contra la administración pública, en la modalidad de cohecho propio e im-
propio, y contra la función jurisdiccional, en la modalidad de encubrimiento real, en agravio
del Estado. Señala que de su co-procesado, Vladimiro Montesinos Torres, desde mil novecien-
tos ochenta y ocho, recibía la suma de tres mil quinientos dólares americanos ($ 3,500.00) por
concepto de pensión de alimentos a favor de su menor hija. Señala que, como consecuencia
del ejercicio de su profesión de abogada, logró adquirir diversos bienes inmuebles, así como
ahorrar una determinada suma de dinero.
Expresa que, en mérito de ello, se le ha denunciado penalmente, alegándose que conocía la
procedencia dudosa del dinero que, por concepto de pensión alimenticia, recibía de Vladi-
miro Montesinos Torres. Asimismo, refiere, se le sindica haber sido favorecida con la adqui-
sición ilegal de un inmueble en el distrito de Miraflores. Alega que se le debe investigar, só-
lo por el delito de receptación, y no por los delitos por los cuales se le ha abierto instrucción.
Señala que no se debió dictar mandato de detención en su contra, pues tiene domicilio co-
nocido; es abogada de profesión y siempre se presentó ante las autoridades para rendir sus
declaraciones; en particular, cuando se enteró de que el juez emplazado dictó en su contra
el mandato de detención.
Aduce, asimismo, que la intención de privarla de su libertad física obedece a la manipula-
ción que, con su detención, se pretende efectuar contra su co-procesado Vladimiro Montesi-
nos Torres. Indica que se le denegó su libertad provisional, argumentándose que pretendió
cancelar un certificado de depósito emitido por el Bac International Bank de Gran Caimán, lo
que considera un “despropósito”, pues no se perturba la actividad probatoria tratando de dis-
poner de su patrimonio. Finalmente, sostiene que en la investigación judicial no existen ele-
mentos de prueba suficientes que acrediten su responsabilidad y que, por ello, se está violan-
do el derecho a la presunción de inocencia.
El Juzgado Penal de Turno Permanente de Lima, con fecha quince de febrero de dos mil dos,
declara improcedente la acción de hábeas corpus interpuesta, por considerar, principalmen-
te, que dicha acción de garantía no procede contra resoluciones judiciales emanadas de pro-
cedimiento regular; que en ella no cabe realizar valoración de pruebas actuadas en un pro-
ceso penal y que la errónea tipificación de una conducta como delito debe remediarse en el
proceso donde se originó.
La recurrida confirmó la apelada, por considerar, principalmente, que la detención fue decre-
tada por una resolución que emana de un procedimiento regular; que antes de acudirse al
hábeas corpus, debió interponerse el recurso de queja, y que no corresponde al juez consti-
tucional examinar la responsabilidad penal de la actora.
FUNDAMENTOS
1. El Tribunal Constitucional conoce el presente caso mediante el recurso extraordinario con-
cedido a doña Grace Mary Riggs Brousseau, quien sostiene que mediante la resolución de
primera instancia, de fecha 23 de agosto de 2001, y la resolución que la confirma, de fecha 20
de diciembre de 2001, se conculcó su derecho constitucional a la libertad individual, por no
haberse dictado con arreglo a los hechos ni al derecho. Asimismo, afirma que contraviene los
principios de legalidad, presunción de inocencia y debido proceso.
2. El Tribunal Constitucional no comparte el criterio sostenido por las instancias judiciales
precedentes para desestimar la pretensión. En ese sentido, existiendo en autos medios de
prueba suficientes para expedir un pronunciamiento sobre el fondo, el Tribunal ingresará a
evaluar la controversia.
Alcances constitucionales de la libertad personal.
250
3. El primer derecho comprometido con el mantenimiento del mandato de detención contra

el actor es la libertad personal. Éste es un derecho subjetivo, reconocido en el inciso 24) del
artículo 2 de la Constitución Política del Estado y, al mismo tiempo, uno de los valores funda-
mentales de nuestro Estado Constitucional de Derecho, por cuanto fundamenta diversos de-
rechos constitucionales a la vez que justifica la propia organización constitucional.
En tanto que derecho subjetivo, garantiza que no se afecte indebidamente la libertad física
de las personas, esto es, la libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamien-
tos o condenas arbitrarias. Los alcances de la garantía dispensada a esta libertad comprende,
frente a cualquier supuesto de privación de la libertad, independientemente de su origen, la
autoridad o persona que la haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restricción arbi-
traria de la libertad personal, según señala el artículo 9 de la Declaración Universal de Dere-
chos Humanos y el artículo 7.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
4. En sede judicial, el derecho a la libertad física y a que ésta no sea restringida en forma ar-
bitraria, alcanza no sólo a las denominadas “detenciones judiciales preventivas”, sino, incluso,
a las condenas emanadas de sentencias expedidas con violación del debido proceso.
A juicio del Tribunal Constitucional, las exigencias de legalidad y no arbitrariedad de la deten-
ción judicial no se satisfacen únicamente porque ésta haya sido expedida por un juez compe-
tente, pues si bien la competencia judicial constituye uno de los elementos que ha de anali-
zarse a efectos de evaluar la arbitrariedad o no de la privación de la libertad, también existen
otros elementos que se tienen que tomar en consideración, los mismos que varían según se
trate de una sentencia condenatoria o, por el contrario, de una detención judicial preventiva.
Detención judicial preventiva y libertad personal
5. Como todo derecho fundamental, el de la libertad personal tampoco es un derecho abso-
luto, pues como establecen los ordinales “a” y “b” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitu-
ción, aparte de ser regulados, pueden ser restringidos o limitados mediante ley. Ningún de-
recho fundamental puede considerarse ilimitado en su ejercicio. Los límites pueden ser in-
trínsecos o extrínsecos. Los primeros son aquellos que se deducen directamente de la pro-
pia naturaleza y configuración del derecho en cuestión. Los segundos, los límites extrínsecos,
son aquellos que se deducen de la inserción de los derechos en el ordenamiento jurídico, y
su fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o
derechos constitucionales.
6. En la medida en que la detención judicial preventiva se dicta con anterioridad a la senten-
cia condenatoria, es en esencia una medida cautelar. No se trata de una sanción punitiva, por
lo que la validez de su establecimiento a nivel judicial depende de que existan motivos razo-
nables y proporcionales que lo justifiquen. Por ello, no puede sólo justificarse en la progno-
sis de la pena que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se aplicará a la persona que
hasta ese momento tiene la condición de procesado, pues ello supondría invertir el principio
de presunción de inocencia por el de criminalidad.
7. Sobre el particular, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que
“tanto el argumento de seriedad de la infracción como el de severidad de la pena pueden, en
principio, ser tomados en consideración cuando se analiza el riesgo de evasión del detenido.
La Comisión considera, sin embargo, que debido a que ambos argumentos se inspiran en
criterios de retribución penal, su utilización para justificar una prolongada prisión previa a
la condena produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida cautelar, convirtién-
dola, prácticamente, en un sustituto de la pena privativa de libertad. La proporcionalidad
que debe existir entre el interés general de la sociedad en reprimir el delito y el interés del
individuo en que se respeten sus derechos fundamentales se rompe en perjuicio de este
último, a quien se le impone un mayor sacrificio” (Informe N° 12/96, Argentina, Ca-
so N° 11.245, párrafo 86).
251
8. En el presente caso, conforme se desprende de la resolución cuestionada, especialmente

de sus fundamentos N°s 3 al 6, al mantener el mandato de detención contra la actora, la auto-
ridad judicial emplazada no sólo ha considerado relevante que existan suficientes elementos
de prueba que la incriminan por los delitos por los cuales viene siendo juzgada y que la pe-
na será superior a los cuatro años, sino también, el hecho de haber querido perturbar la acti-
vidad probatoria, pues, con posterioridad al seis de agosto, fecha en la que se le abriera ins-
trucción por diversos delitos, según la emplazada, la recurrente trató de entorpecer el desa-
rrollo del proceso, al cursar, con fecha tres de setiembre de dos mil uno, una carta al BAC In-
ternational Bank solicitando cancelar un Certificado de Depósito por la suma de trescientos
mil dólares americanos ($ 300,000.00), mediante diez cheques de gerencia. Tal hecho cons-
tituye para los jueces una causa objetiva y razonable para entender que en la compulsación
sobre el peligro procesal de la actora como causa para mantener el mandato de detención,
no hay indicios de arbitrariedad por el juzgador.
9. Por otro lado, al tratarse la detención judicial preventiva de una medida excepcional, el
principio favor libertatis impone que la detención judicial preventiva tenga que considerarse
como una medida subsidiaria, provisional y proporcional, esto es, cuyo dictado obedezca a la
necesidad de proteger fines constitucionalmente legítimos que la puedan justificar. El carác-
ter de medida subsidiaria impone que antes de que se dicte, el juez deba considerar si idén-
tico propósito al que se persigue con el dictado de la detención judicial preventiva, se pue-
de conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad locomoto-
ra del procesado. Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que la existencia e idoneidad
de otras medidas cautelares para conseguir un fin constitucionalmente valioso, deslegitima e
invalida que se dicte o mantenga la medida cautelar de la detención judicial preventiva.
El propósito de obstaculizar evidencias probatorias que no ayuden a culminar con éxito la
investigación judicial, el juzgador considera que lo exceptúa de la necesidad de buscar una
alternativa menos gravosa sobre el derecho a la libertad física. La exigencia de que el juez
busque una alternativa distinta a la restricción de la libertad física del procesado, sólo es lí-
cita cuando no se ha pretendido perturbar la actividad probatoria, eludir la acción de la jus-
ticia o evadirse del cumplimiento de una posible sentencia condenatoria. Por ello, el Tribu-
nal Constitucional considera que la detención practicada contra la actora del hábeas corpus
no es indebida.
10. Como se ha sostenido, la detención judicial preventiva debe ser también una medida
provisional, es decir, el mantenimiento de ésta sólo debe persistir entre tanto no desaparez-
can las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado. Una vez investigados los
hechos, el contenido garantizado de los derechos a la libertad personal y a la presunción de
inocencia exige que se ponga fin a la medida cautelar, pues de lo contrario, su mantenimien-
to tendría que considerarse como una sanción punitiva, incompatible con su naturaleza cau-
telar y con los derechos antes enunciados.
En el presente caso, el Tribunal Constitucional considera que no se ha afectado el carácter
provisional de la detención judicial preventiva, habida cuenta de que entre la confirmación
de la resolución que ordenó mandato de detención contra la actora, de fecha veinte de di-
ciembre de dos mil uno, y la fecha en la que se pretendió obstaculizar la actividad probatoria,
esto es, el tres de setiembre de dos mil uno, no ha transcurrido un plazo razonable ni han va-
riado las circunstancias que –según se expresa- sirvieron para mantener la vigencia del man-
dato de detención.
11. Finalmente, el mantenimiento de la detención judicial preventiva debe encontrarse acor-
de con el principio de proporcionalidad. Ello significa que la detención judicial preventiva se
debe dictar y mantener en la medida estrictamente necesaria y proporcional con los fines
que constitucionalmente se persigue con su dictado. De acuerdo con el artículo 9.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la restricción de la libertad física de una perso-
na sometida a un proceso, sólo puede deberse a la necesidad de asegurar “la comparecencia
252
del procesado al acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y,
en su caso, para la ejecución del fallo”.
12. Desde este punto de vista, el principal elemento a considerarse con el dictado de esta
mente su libertad locomotora, en relación con el interés general de la sociedad para repri-
mir conductas consideradas como reprochables jurídicamente. En particular, de que el pro-
cesado no interferirá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justi-
cia. Tales fines deben ser evaluados en conexión con distintos elementos que, antes y duran-
te el desarrollo del proceso, puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores mo-
rales del procesado, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razona-
blemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse a una posible sentencia prolonga-
da. La inexistencia de un indicio razonable en torno a la perturbación de la investigación ju-
dicial o a la evasión de la justicia por parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado o
el mantenimiento de la detención judicial preventiva en arbitrario, por no encontrarse razo-
nablemente justificado.
13. En el presente caso, el Tribunal Constitucional considera que tampoco se ha afectado el
principio de proporcionalidad al mantenerse vigente el mandato de detención contra la ac-
tora, pues, como antes se ha expresado, aparte de la complejidad del proceso, el número de
personas involucradas, la suficiencia de los elementos probatorios existentes en autos sobre
la responsabilidad penal de la actora, dicho mandato de detención se confirmó con el obje-
to de evitar que se siguiera perturbando la actividad probatoria y, de esa manera, que se mi-
nara el éxito del proceso penal.
Exigencia de una especial motivación de la resolución judicial que decreta el mandato de de-
tención judicial preventiva
14. La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que infor-
ma el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de
los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se
lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (art. 138 de la Constitución) y, por
otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. En la sen-
tencia recaída en el Exp. N° 1230-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional ha sostenido que di-
cho derecho no garantiza una determinada extensión de la motivación; que tenga que pro-
nunciarse expresamente sobre cada uno de los aspectos controvertidos o alegados por la de-
fensa, ni excluye que se pueda presentar la figura de la motivación por remisión.
15. Sin embargo, tratándose de la detención judicial preventiva, la exigencia de la motiva-
ción debe ser más estricta, pues sólo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbi-
trariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha
obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la de-
tención judicial preventiva.
16. Dos son, en ese sentido, las características que debe tener la motivación de la detención
judicial preventiva. En primer lugar, tiene que ser “suficiente”, esto es, debe expresar, por sí
misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En se-
gundo término, debe ser “razonada”, en el sentido de que en ella se observe la ponderación
judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la me-
dida cautelar, pues, de otra forma, no podría evaluarse si es arbitraria por injustificada.
17. Por ello, de conformidad con el artículo 135 del Código Procesal Penal, modificado por la
Ley N° 27226, es preciso que se haga referencia y tome en consideración, juntamente con las
características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le podrá imponer,
las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.
18. En el caso de autos, la resolución en virtud de la cual se confirma el mandato de deten-
ción contra la actora, obrante a fojas sesenta y nueve, es suficiente y razonada, pues expresa
253
puntualmente las razones que, a juicio de la emplazada, sirvieron para no revocar el manda-
to de detención, y que este Tribunal ha reproducido esencialmente en el fundamento N° 10
de esta sentencia. En ese sentido, este Tribunal no considera que entre las razones expuestas
detalladamente por la resolución expedida por la emplazada y la naturaleza y características
de la detención judicial preventiva, exista incoherencia o arbitrariedad.
Presencia de peligro procesal y detención judicial preventiva en el proceso penal seguido
contra Grace Mary Riggs Brousseau
19. Sin perjuicio de lo expuesto, al analizar la detención judicial preventiva decretada contra
la actora, se han considerado relevantes las siguientes razones:
a. El Tribunal Constitucional ha sostenido que tal medida restrictiva de la libertad no es una
sanción punitiva, por lo que no cabe mecánicamente decretarse atendiendo sólo a la circuns-
tancia de que existan suficientes elementos probatorios de la comisión del delito que incri-
mine a la actora o que la sanción a imponérsele sea superior a los cuatro años de pena pri-
vativa de libertad, porque, de sólo fundarse en tales criterios, se afectaría su naturaleza cau-
telar. Es preciso observarse, juntamente con tales factores, fundamentalmente si el ejercicio
de la libertad locomotora por la procesada pondrá en serio riesgo el éxito del proceso. Para
ello, es necesario considerar, juntamente con el peligro procesal, la magnitud de la pena co-
rrespondiente a los delitos por los que se juzga a la actora, el carácter de los hechos que se le
atribuyen y que estén basados en suficientes elementos de prueba, las repercusiones socia-
les del hecho considerado injusto y la complejidad de la investigación judicial, cuando exista
una pluralidad de individuos comprendidos y se observe, de su comportamiento procesal, la
voluntad de evitar que la investigación judicial pueda terminar óptimamente.
b. En el caso, y según se ha sostenido en la resolución expedida por la emplazada, de fecha
veinte de diciembre de dos mil uno, obrante a fojas sesenta y nueve, durante el desarrollo de
la investigación judicial, no sólo no se han desvirtuado los medios de prueba que sirvieron
para decretar su detención judicial preventiva, sino que a ello se han sumado otros, como las
declaraciones de diversos coprocesados y las testimoniales de otras personas, que han per-
mitido ratificar el criterio del juzgador no sólo con relación al riesgo social de los ilícitos por
los cuales se le abrió proceso penal, sino también sobre su responsabilidad penal.
c. Tratándose de procesos complejos, en los cuales se presentan en calidad de procesados
diversas personas, aun cuando no es un elemento trascendental que se observe la conduc-
ta procesal de todos los comprometidos a efectos de resolver sobre la solicitud de libertad
de una de ellas; sin embargo, sí es posible considerarse, como un factor a tener en cuenta a
efectos de resolver sobre este tipo de pretensiones, la conducta procesal de todos ellos, en
conjunto, en relación con el éxito del proceso penal. En el presente caso, según se observa
del fundamento tercero de la resolución expedida por el Juez del Sexto Juzgado Penal Espe-
cial de Lima, de fecha veintitrés de agosto de dos mil uno, uno de los coprocesados, Vladimi-
ro Montesinos Torres, con la finalidad de obstruir y obstaculizar la investigación judicial, no
ha permitido que se recabe su declaración instructiva y de esa manera contribuir con el éxi-
to del proceso penal que se le sigue también a la actora.
d. A ello se suma el proceder de la actora, quien mediante actos sólo imputables a ella, ha
contribuido a desvanecer cualquier indicio sobre la no obstaculización de la investigación ju-
dicial practicada en su contra, pues pese a que es juzgada por los delitos contra la adminis-
tración pública, en las modalidades de cohecho propio e impropio, contra la tranquilidad pú-
blica, en la modalidad de asociación ilícita, y contra la función jurisdiccional, en la modalidad
de encubrimiento real, derivado del hecho de haber percibido diversas cantidades de dinero
de su coprocesado Vladimiro Montesinos Torres; con posterioridad al seis de agosto, fecha en
la que se le abriera instrucción por los delitos mencionados, trató de entorpecer el desarro-
llo del proceso al cursar, con fecha tres de setiembre de dos mil uno, una carta al BAC Interna-
tional Bank, solicitando que se cancele un Certificado de Depósito por la suma de trescientos
254
mil dólares americanos ($ 300,000.00), mediante diez cheques de gerencia, lo que ha sido
considerado por el juzgador –según expresa la emplazada, en el fundamento sexto de la re-
solución que declaró improcedente la solicitud de la actora sobre variación del mandato de
detención- y que acredita la intención de la actora de perturbar la actividad probatoria.
1. Por todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional considera que, en el presente caso, la res-
tricción de la libertad física decretada contra la actora no es arbitraria, por lo que debe deses-
timarse la pretensión.
FALLA
hábeas corpus; y, reformándola, la declara INFUNDADA. Dispone la notificación a las partes,
SS
REY TERRY
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE ROCA

Discrepando del fallo de la sentencia (S) –sin perjuicio, por cierto, del respeto que merecen
las opiniones de mis honorables colegas–, emito el presente voto singular, principalmente
por las razones siguientes:
1. En casos tan complejos como el presente, pienso que no puede pasarse por alto la grave
infracción legal en que incurre el auto del juez penal de primera instancia, quien, en efecto,
lejos de citar al Juez y los vocales demandados en esta acción de habeas corpus y de “reque-
rirlos” –tal como lo manda el artículo 18 de la Ley 23506– para que “expliquen la razón” de sus
decisiones impugnadas, optó por rechazar, in limine, la demanda, dejando, así, sin respues-
ta alguna los sólidos argumentos y cargos que la justiciable formula contra dichos demanda-
dos. A mi criterio, tal decisión judicial implica –dada la especial naturaleza del caso– una sui
géneris especie de denegación de justicia.
2. Es cierto que la S también detecta la infracción señalada en el punto precedente –y en eso
concordamos–; pero también lo es que estima, ello no obstante, que, habiendo suficientes
elementos de juicio para resolver la controversia, no es necesario ordenar la subsanación de
dicho vicio procesal, devolviendo la causa a primera instancia, sino que procede pronunciar-
se sobre el fondo. Comparto el criterio, en general, pero en el caso concreto pienso que la fes-
tinación del trámite procesal señalado priva al justiciable –y también, evidentemente, a los
demandados (Juez y vocales)– de un irrenunciable derecho de defensa, y al Tribunal –como
consecuencia de ello– de valiosísimos elementos de juicio para resolver.
3. Tres son las especies delictivas que se imputan a la demandante, y ninguna de ellas ha sido
técnicamente examinada y evaluada a lo largo del proceso penal que origina la acción de ga-
rantía de autos. Por eso, no resulta aceptable que los jueces demandados no fueran citados y
oídos, tal como –para repetirlo– lo manda el artículo 18 de la ley 23506, en este especial proce-
so constitucional. Se puede admitir que un juez se equivoque, pero no que prive al justiciable,
sin razón alguna atendible, de los derechos garantizados por el “debido proceso”, esto es, entre
ellos, del sagrado derecho de defensa, tal como lo hace el Juez al rechazar la demanda in limi-
ne, sobre todo cuando la orfandad argumental de las decisiones judiciales impugnadas en esta
vía constitucional, exigían, precisamente –para el esclarecimiento del caso– que se recogieran
255
las explicaciones de los jueces demandados, a quienes también se ha privado, según se indica
líneas arriba, mediante el inconsulto rechazo in limine, de los respectivos derechos de defensa.
4. No parece aceptable, tampoco, que para tratar de cohonestar el rechazo, in limine, de la
presente demanda, el Juez manifieste, textualmente, en su resolución del quince de febrero
del corriente año (15/02/2002) que “(...) el Poder Judicial sí puede apartarse de lo que dispo-
ne el Tribunal Constitucional”, y que luego agregue, en apoyo de tan imprudente afirmación:
“Las razones de tal afirmación son: a) no siempre y necesariamente, lo que el Tribunal Consti-
tucional falla es jurídicamente correcto; y b) Los fallos del Tribunal Constitucional, como cual-
quier otro tipo de fallo jurisdiccional, es falseable; por ende, puede ser corregido, variado o
modificado”; ni tampoco es aceptable, obviamente, que los vocales superiores codemanda-
dos expresen, al confirmar el auto apelado, avalándolo, que, de un lado “(...) examinar la res-
ponsabilidad penal, o no, de la recurrente en el delito de asociación ilícita que se le imputa,
no corresponde al juez constitucional”; y, de otro, que según se desprende del CONSIDERAN-
DO CUARTO de la comentada resolución superior, dichos vocales agreguen que no procede
el habeas corpus respecto de resoluciones judiciales emanadas de procedimientos regulares.
A este respecto, conviene recordar que este Tribunal, en más de un caso, ha sostenido que,
tratándose de habeas corpus, no opera el impedimento de la llamada “regularidad procesal”,
impedimento que sí opera–debidamente interpretado– en el caso de la acción de amparo.
Me estoy refiriendo a la resolución recaída en el expediente 290-2002-HC (de fecha anterior a
la incorporación de los cuatro nuevos Magistrados), entre otras, publicada en “El Peruano” el
dieciséis de junio del corriente. En este mismo contexto, además, debe tenerse presente que
nadie puede limitar la competencia del Tribunal Constitucional en los asuntos que le son pro-
pios, según lo establece el artículo 3 de su Ley Orgánica, cuyo texto, para mejor ilustración, se
reproduce en seguida: “En ningún caso se puede promover contienda de competencia o de
atribuciones al Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de acuerdo con la Consti-
tución y la presente ley.
El Tribunal aprecia de oficio su falta de competencia o de atribuciones” (el subrayado es
nuestro).
5. Considero evidente, por el contrario, que si la afectación del derecho constitucional cues-
tionado depende de una regla jurídica –en el caso, básicamente, del artículo 135 del Código
Procesal Penal– a quienes integramos este Tribunal Constitucional no se nos puede discutir
el derecho(derecho–deber, en verdad) de examinar si dicha regla ha sido, o no, correctamen-
te aplicada. Carecen de potestad, pues, los jueces penales para limitar los alcances de nues-
tras atribuciones de revisión y examen, y, a mayor abundamiento, para sostener, temeraria-
mente, que nuestras sentencias y nuestra jurisprudencia no son vinculatorias, y que tampo-
co corresponde al juez constitucional ingresar en el ámbito de las responsabilidades penales;
pues cuando, como en el caso, de la investigación correspondiente puede depender la res-
tauración y vigencia de un derecho constitucional, a mi criterio, de ningún modo pueden dis-
cutirse las atribuciones –y los respectivos deberes– de este Tribunal y de sus magistrados.
6. Lastbutnotleast, conviene tener presente que, así como no aparece en el procedimiento
penal que origina este habeas corpus, ni en estos autos, un estudio técnico satisfactorio res-
pecto de los tipos penales que se imputan a la demandante –varios de ellos inverosímiles–,
tampoco resultan satisfactorios los argumentos esgrimidos con el propósito de demostrar
la presencia del requisito–impedimento que corre en el inciso 3) del artículo 135 del Código
Procesal Penal. Antes por el contrario, según fluye de los fundamentos de hecho que corren
en las páginas segunda y tercera del recurso extraordinario elevado a este Tribunal, y signa-
dos segundo, tercero y cuarto, a criterio de este Magistrado, no resulta probable que exista
propósito de fuga ni riesgo procesal.
7. Mi voto, consecuentemente, es en el sentido de declarar nulo todo lo actuado en es-
tos autos de habeas corpus, y de hacer retornar la causa a primera instancia, a fin de que el
Juez cumpla con tramitarla con arreglo a ley, esto es, de conformidad con el artículo 18 de la
256
Ley 23506. Por lo demás, tratándose de un trámite muy breve y sumario, tal nulidad no pue-
de atentar contra las exigencias de la llamada economía procesal, debidamente entendida,
ni menos, por cierto, contra los sagrados deberes de la tutela jurisdiccional y constitucional.
SR.
AGUIRRE ROCA
18 EXP. N° 0879-2003-HC/TC- LIMA

VÍCTOR RAÚL MARTÍNEZ CANDELA
En Lima, a los 12 días del mes de mayo de 2003, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
con la asistencia de los señores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Aguirre Roca y Gon-
zales Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Víctor Raúl Martínez Candela contra la senten-
cia de la Primera Sala Penal Corporativa de Procesos Ordinarios con Reos en Cárcel de la Cor-
te Superior de Lima, de fojas 133, su fecha 14 de enero de 2003, que declara improcedente la
acción de hábeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 13 de diciembre de 2003, interpone acción de hábeas corpus con-
tra la Vocalía de Instrucción de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima,
a cargo del Vocal Marcos Lizárraga Rebaza, por atentar contra su derecho a la libertad indi-
vidual. Afirma que el mandato de detención dictado en su contra, en el proceso que se le si-
gue por la presunta comisión del delito de asociación ilícita para delinquir y otros, es arbitra-
rio, por no haber expresado razonadamente el peligro procesal. Señala, además, que ha apli-
cado un argumento que se utiliza para imponer en el ámbito administrativo una medida dis-
ciplinaria de destitución, y no ha considerado otras medidas cautelares menos restrictivas de
la capacidad locomotoria, además de citar hechos falsos. Con fecha 17 de diciembre de 2002
amplía su denuncia, expresando que en la misma resolución se le imputa, además, la comi-
sión del delito de prevaricato; sin embargo la resolución no señala cuál es la resolución con-
traria al texto expreso y claro de la ley, ni cuáles son lo hechos falsos o la norma derogada..
El Vigésimo Quinto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 26 de diciembre
de 2002, declaró improcedente la demanda, por considerar que la resolución que decreta el
mandato de detención es suficiente y razonada, toda vez que expresa las consideraciones de
hecho y de derecho, así como la valoración judicial respecto a la concurrencia de todos los
factores que han servido de base al juzgador para adoptar dicha medida.
La recurrida confirmó la apelada, por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. El objeto del presente hábeas corpus es que se declare nulo y sin efecto el auto que dis-
puso el mandato de detención del recurrente, por considerarse que éste no ha sido motiva-
do debidamente.
2. La debida motivación de las resoluciones es un principio y garantía de la administración
de justicia, reconocido en el artículo 139, inciso 5), de la Constitución Política vigente. El con-
tenido de éste ha sido desarrollado por este Tribunal en la sentencia recaída en el Expe-
diente N° 1230-2002-HC/TC, donde se precisó que lo garantizado por el derecho es que la
decisión expresada en el fallo o resolución sea consecuencia de una deducción razonada de
los hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica. Asimismo, en la sentencia
257
recaída en los Expedientes Nºs 0791-2002-HC/TC y 1091-2002-HC/TC, el Tribunal señaló las

características especiales que debe contener la motivación de las resoluciones que dispon-
gan la detención del inculpado. Allí se afirmó, entre otras cosas, que la motivación debe ser
suficiente: es decir, que debe expresar por sí misma las condiciones de hecho y de derecho
que sirven para dictarla y mantenerla. En segundo lugar, debe ser razonada, es decir, que en
ella se debe observar la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los factores
que justifiquen la adopción de esta medida cautelar.
3. Conforme consta en la copia certificada del auto apertorio de instrucción del proceso que
se le sigue al accionante y otro, por la presunta comisión de delito de asociación ilícita para
delinquir y otros, al momento de dictarse el mandato de detención contra el inculpado, se
hace referencia a los requisitos procesales de la detención judicial del artículo 135 del Código
Procesal Penal, señalando, separadamente, los elementos que jusifican la detención judicial.
4. La misma resolución realiza una evaluación razonada y suficiente de la concurrencia del
requisito de fumusboni iuris o apariencia del derecho, enunciando los elementos probato-
rios que abonan a favor de la responsabilidad penal del denunciado, de manera tal que exis-
ta una primera vinculación del mismo con la presunta comisión del delito. Lo mismo suce-
de con el requisito de la pena probable a imponerse, que, en caso se encuentre responsabili-
dad penal, deberá ser superior a los 4 años de privativa de libertad. Y, finalmente, con el peli-
gro procesal o periculum in mora, el que, a criterio del juzgador, se justifica, pues “merituando
la forma, modo y circunstancias de la presunta comisión de los ilícitos incriminados, la con-
dición de ex magistrados del Poder Judicial (...) en cuya gestión se cometieron éstos, lo que
constituye grave atentado público contra la respetabilidad de un poder del Estado (...), es evi-
dente que no sólo peligra que se perturbe la actividad probatoria, sino que se eluda la ac-
ción de la justicia”.
FALLA
REVOCANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declaró improcedentela demanda;
y, reformándola, la declara INFUNDADA. Dispone la notificación a las partes, su publicación
conforme a leyy la devolución de los actuados.
SS.
ALVA ORLANDINI
AGUIRRE ROCA
GONZALES OJEDA
19 EXP. N° 0731-2004-HC/TC-LIMA
ALFONSO VILLANUEVA CHIRINOS
En Lima, a los 16 días del mes de abril de 2004, la Segunda Sala del Tribunal Constitucional,
integrada por los señores magistrados: Bardelli Lartirigoyen, Revoredo Marsano y García To-
ma, pronuncian la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Alfonso Villanueva Chirinos contra la sentencia
de la Segunda Sala Penal Superior con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima,
de fojas 134, su fecha 11 de diciembre de 2003, que declaró improcedente la acción de há-
beas corpus de autos.
258
ANTECEDENTES
El accionante, con fecha 30 de setiembre de 2003, interpone acción de garantía contra el juez
del Tercer Juzgado Penal Especial de Lima, don Jorge Barreto Herrera, sosteniendo que se ha-
lla cumpliendo detención domiciliaria por más de dieciocho meses en el proceso penal N°
003-2001-JP por la presunta comisión del delito contra la vida, el cuerpo y la salud, no pu-
diendo ejercer sus actividades normales de trabajo, esparcimiento, gestiones personales, en-
tre otras, además de tener vigilancia domiciliaria dispuesta por el Juzgado emplazado, por lo
que la medida de comparecencia restringida que le ha sido impuesta es contraria a su dere-
cho a la libertad personal.
Realizada la investigación sumaria, el juez penal emplazado declaró que la restricción de la
libertad del demandante se sustenta en el articulo 143 del Código Procesal Penal, en conse-
cuencia, no cabe alegra plazos máximos de detención pues en su caso se trata de una medi-
da de comparecencia restringida y no de detención preventiva. Por su parte, el accionante ra-
tifica los términos de su demanda.
El Trigésimo Sétimo Juzgado Penal de Lima, con fecha 10 de octubre de 2003, declaró impro-
cedente la demanda, por considerar que la medida de comparecencia restringida adopta-
da por el Juez demandado contra el accionante, es una restricción a la libertad acorde con la
normatividad legal de a materia.
La recurrida, confirmo la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
§ Petitorio
1. Conforme se desprende del petitorio de la demanda, el objeto de ésta es que se levante la
orden de detención domiciliaria que cumple el accionante por disposición del juez emplaza-
do, por encontrarse detenido por más de 18 meses excediendo el plazo establecido en el ar-
tículo 137 del Código Procesal Penal.
2. Siendo así, lo primero que este Tribunal Constitucional debe destacar, teniendo en consi-
deración los términos en que se ha formulado la pretensión y la invocación al artículo 137 del
Código Procesal Penal, es que en el presente caso no es el tema de la detención judicial pre-
ventiva el cuestionado, sino el hecho que el juzgador haya decretado contra el accionante,
mandato de comparecencia con detención domiciliaria y que el mismo permanezca vigen-
te hasta este momento.
3. Corresponde en esta sentencia, pronunciarnos sobre el limite temporal de la medida de
detención domiciliaria.
§ La libertad personal y las exigencias para su privación mediante medidas cautelares
en el proceso penal.
4. En general, en el caso de las disposiciones que restringen la libertad del imputado como
medida cautelar, existen dos intereses que deben ser cautelados por el Estado; esto es, a) la
garantía a un proceso penal eficiente que permita la sujeción al proceso penal de la perso-
na a quien se imputa un delito, y, b) la garantía a la protección de los derechos fundamenta-
les del imputado. Estos intereses, aparentemente contrapuestos, deben lograr un verdade-
ro equilibrio a fin de no menoscabar la protección de uno frente al otro, siendo la regla ge-
neral, la libertad.
Ello, por cuanto, siendo los derechos fundamentales limites a la actuación del legislador, las
medidas de restricción de la libertad ambulatoria, cuando no se producen a consecuencia
de la imposición de una pena, quedan justificadas únicamente, como ultima ratio, en la me-
dida en que resulten absolutamente imprescindibles y necesarias para la defensa de los bie-
nes jurídicos fundamentales en un proceso penal y siempre que no hayan otros mecanismos
259
menos radicales para conseguirla. Caso contrario, se produce una afectación al derecho a la
libertad individual y al principio informador de presunción de inocencia.
5. Adicionalmente, debe tomarse en cuenta que como consecuencia del carácter subsidia-
rio, excepcional y proporcional a los fines que deben cumplir las medidas cautelares de pri-
vación de libertad, estas deben justifican su permanencia restringiéndose a un plazo razona-
ble. Al respecto, conforme lo ha señalado recientemente este Tribunal en el Caso Tiberio Be-
rrocal (Exp. 2915-2004-HC/TC), aún cuando no sea un derecho reconocido expresamente en
la Constitución Peruana, el derecho al plazo razonable, se incorpora a nuestra legislación na-
cional en mérito a la cuarta disposición final y transitoria, que exige la interpretación de de-
rechos y libertades conforme a los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú.
6. En esta materia, el artículo 9 inciso 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-
cos, establece que “toda persona detenida (...) tendrá derecho a ser juzgada dentro de un pla-
zo razonable o a ser puesta en libertad”. Por su parte, el artículo 7, inciso 5 de la Convención
Americana sobre derechos Humanos reconoce el derecho de “toda persona detenida o rete-
nida (...) a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio
de que continúe el proceso”.
§ La detención domiciliaria en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
7. El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que la detención domi-
ciliaria y la prisión preventiva responden a medidas de diferente naturaleza jurídica, en razón
al distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo.
No cabe duda, que la detención domiciliaria supone una intromisión a la libertad menos gra-
vosa, pues resulta una menor carga psicológica, debido a que no es lo mismo, permanecer
por disposición judicial en el domicilio que en prisión, siendo menos estigmatizante y evitan-
do el “contagio criminal” al que se expone con la entrada a un establecimiento penitenciario.
Sin embargo, no se puede desconocer que tanto la prisión provisional y la detención domi-
ciliaria, se asemejan por el objeto, es decir, en tanto impiden a una persona autodeterminar-
se por su propia voluntad a fin de lograr asegurar la eficacia en la administración de justicia.
8. En la legislación vigente, la detención domiciliaria, se ha considerado dentro de las medi-
das de comparecencia –siendo la más gravosa de todas -; y como tal, esta medida o aquellas
de comparecencia menos gravosas, se aplican en defecto de la detención preventiva cuando
no se configuren algunos de los presupuestos de ley establecidos para decretarla.
9. La detención domiciliaria, en tanto restricciones a la libertad individual anterior a la impo-
sición de la pena, únicamente procede como medida cautelar cuando asegure un eficien-
te desarrollo del proceso penal. A ese respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido en
uniforme jurisprudencia los presupuestos básicos para la imposición del arresto domiciliario,
cuales son: a) fumusboni iuris (apariencia del derecho); b) periculum in mora (peligro procesal).
El primero de ellos, referido a la suficiencia de elementos probatorios que vinculen al imputa-
do con el hecho delictivo, mientras que el segundo se relaciona con el peligro de que el pro-
cesado se sustraiga a la acción de la justicia o perturbe la actividad probatoria. (Exp. N° 0124-
2004-HC, Exp. N° 2712-2002-HC).
10. Asimismo, al igual que en el caso de la prisión preventiva, la detención domiciliaria, se en-
cuentra sometida a los criterios subsidiariedad, provisionalidad, razonabilidad y proporcio-
nalidad, a fin de evitar la arbitrariedad de la decisión.
11. En ese sentido, si bien las restricciones a derechos son admitidas prima facie, el principio
de proporcionalidad - también conocido como prohibición del exceso-, impide la injerencia
desproporcionada sobre los mismos, evaluación que debe medirse en conjunto con otro li-
mite, cual es, la prohibición de rebasar el contenido esencial del derecho.
260
§ La problemática sobre el plazo de duración máxima del mandato de comparecencia

con detención domiciliaria. La razonabilidad y proporcionalidad, criterios para esta-
blecer límites a la detención domiciliaria.
12. Uno de los problemas en la legislación actual, es la falta de regulación de plazos máximos
para la imposición de esta medida, omisión que puede resultar lesiva al derecho al plazo ra-
zonable. De este modo, la no existencia de plazos máximos para la medida de detención do-
miciliaria, deja al juzgador sin un parámetro cuantitativo límite, para verificar el exceso en la
restricción al derecho.
Y es que, no siendo esta privación de la libertad, impuesta a consecuencia de sentencia con-
denatoria, resulta irrazonable pensar que esta omisión pueda habilitar la medida de deten-
ción domiciliaria en un tiempo indefinido. Mayor aun, cuando la misma no se contabiliza co-
mo pena a cuenta.
Conforme lo advierte este Tribunal con preocupación, la falta de plazo máximo puede ser
perjudicial para resguardar que la restricción del derecho a la libertad individual responda al
parámetro de proporcionalidad y no vulnere el contenido esencial del derecho a la libertad,
debido a lo problemático que puede resultar determinar lo razonable o lo excesivo de una
detención, cuando no se establecen legalmente parámetros claros.
13. No obstante lo señalado, tomando en cuenta a su vez, lo dispuesto en el incisos 8 del ar-
tículo 139 de la Constitución, y, a fin de salvar este vacío legal, el Tribunal considera impor-
tante resaltar dos premisas: a)la existencia del plazo máximo, no resulta el único criterio deter-
minante para constatar que una detención deviene en desproporcionada y arbitraria luego
de vencido el plazo, pudiendo tornarse en tal, inclusive antes del cumplimiento del mismo,
cuando por ejemplo, desaparezcan las razones que motivaron el propio mandato.
Esto ultimo, deriva del deber del juez para que de oficio, revise permanentemente la subsis-
tencia de la razones que motivaron la medida cautelar, así como el comportamiento del im-
putado a lo largo del proceso.
b) la inexistencia de un plazo máximo legal, de ninguna manera puede admitirse como justifi-
cación válida para la permanencia de una medida restrictiva de derechos, de forma indefini-
da, arbitraria y desproporcionada, debiendo más bien, ser valorado en cada caso, según los
elementos de juicio objetivos existentes. Lo contrario, llevaría al absurdo de mantener a la
persona privada de su libertad - en mayor medida -, por el establecimiento de medidas cau-
telares y no a consecuencia de la imposición de una pena; o, lo que es peor, detenida provi-
sionalmente en prisión o en el domicilio, para luego ser absuelto por inexistencia del hecho
imputado.
Estas situaciones desde ya, terminan por desnaturalizar la finalidad y función de las medi-
das cautelares, además de perder su justificación como disposición de carácter procesal
preventivo.
14. Bajo este razonamiento, el Tribunal Constitucional reitera y establece que el exceso de de-
tención domiciliaria puede verificarse en cada caso concreto atendiendo a una serie de elemen-
tos, dentro de los cuales, la existencia de un plazo máximo como referente derivado del propio
principio de proporcionalidad, solo es uno de ellos y no el único determinante. Tómese en cuen-
ta además, que la existencia de un plazo razonable no puede establecerse en abstracto, tradu-
cido en un numero fijo de días sino dependiendo de las circunstancias derivadas de cada caso.
15. Por lo señalado, resulta necesario establecer criterios que sirvan de parámetro al juez
constitucional para determinar si una persona esta detenida en su domicilio más allá del
tiempo razonablemente necesario. Criterios que serán expuestos en esta sentencia con ca-
rácter vinculante.
16. En primer lugar, el Tribunal ha señalado en el Caso Silva Checa (Exp. N° 1090-2002-HC/TC),
que “el principal elemento a considerarse con el dictado de (una) medida cautelar debe ser el
261
peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora,
en relación con el interés general de la sociedad para reprimir conductas antijuridicas”. Fines
que deben ser evaluados en conexión con distintos elementos que antes y durante el desa-
rrollo del proceso puedan presentarse.
En consecuencia, si el llamado peligro procesal – de fuga o perturbación de la actividad pro-
batoria-, no permanece como amenaza efectiva en tanto dure la medida decretada, la misma
devendrá en ilegitima desde el momento mismo en que desaparece la amenaza.
En tales casos, de proseguir la medida, la situación del imputado bajo arresto domiciliario,
estaría basada ya no en razones objetivas sino en retrasos judiciales causados por un funcio-
namiento anormal de la Administración de Justicia, con las responsabilidades jurídicas que
de ello puedan derivar, conforme lo advierte el inciso 7 del artículo 139 de la Constitución.
17. De otro lado, siendo que en ambas medidas se persigue el mismo objetivo de lograr el
éxito del proceso penal, asegurando la ejecución de la pena que eventualmente llegue a im-
ponerse, corresponde invocar también en este caso, los elementos que este Tribunal ha de-
sarrollado in extenso en el Caso Tiberio Berrocal (Expediente 2915-2004-HC/TC, ƒj. 18 - 31), re-
feridos a la evaluación de la razonabilidad del plazo en la detención provisional. Estos son:
a) La actuación diligente de los órganos judiciales.
b) La complejidad del asunto
c) La actividad procesal del detenido
Respecto al primero de ellos, deberá analizarse la conducta diligente de las autoridades ju-
diciales, es decir, el grado de celeridad en la tramitación y resolución de recursos, así como la
motivación de los mismos. Por su parte, la complejidad del caso, se evalúa en función a fac-
tores como la naturaleza y gravedad del delito, hechos investigados, alcances de la activi-
dad probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpa-
dos, o algún otro elemento que objetivamente permita calificar una causa como complicada.
la actividad procesal del detenido es evaluada en función a lo que se entiende por defensa
obstruccionista, cuando este ha abusado de su derecho a utilizar recursos con objeto de di-
latar el procedimiento, es decir, únicamente cuando hay mala fe por parte del procesado, lo
cual, corresponderá ser demostrado por el juez. En este caso, el término de la detención po-
dría extenderse en el entendido que no corresponde contabilizarse como plazo razonable-
mente transcurrido a aquel atribuible a la actuación con mala fe del imputado.
Al respecto, ya en el Caso Saldaña, (Exp. 2196-2002-HC/TC), el Tribunal hizo mención al tra-
to de las dilaciones maliciosas, señalando que “...si bien es cierto que el artículo 137 del Códi-
go Procesal Penal otorga la libertad por exceso de detención al vencerse los plazos estable-
cidos, también lo es que dicha norma de excarcelación prevé que no se tendrá en cuenta pa-
ra el cómputo de los plazos el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputa-
bles al inculpado o su defensa...”
§ Análisis de constitucionalidad del caso concreto
18. En el caso de autos, conforme se desprende del auto de apertura de instrucción, obran-
te de fojas 35, se aprecia que la medida dictada contra el accionante, se basa, fundamental-
mente, en el grado de participación que habría tenido el accionante en la comisión del delito
contra la vida el cuerpo y la salud, así como por la forma y circunstancias en que se suscita-
ron los hechos incriminados. Igualmente, por la posibilidad de imponérsele una pena priva-
tiva de la libertad superior a cuatro años.
19. Se advierte además que el presente caso ha sido calificado como uno complejo, al existir
pluralidad de procesados y agraviados, por lo que se ampliaron los plazos de la instrucción.
20. Por tales motivos, el Tribunal Constitucional considera que no ha existido arbitrariedad, al
momento de dictarse mandato de comparecencia con detención domiciliaria, el mismo que
262
fue expedido de conformidad a la norma procesal de la materia en defecto a la prisión pre-

ventiva. Sin embargo, es de observar que desde la apertura de instrucción, esto es, desde fe-
brero del 2001 hasta la fecha del ultimo escrito presentado por el imputado ante este Tribu-
nal con fecha 05 de agosto del 2004, han transcurrido más de 3 años, sin que se haya resuel-
to la causa, manteniendo con detención domiciliaria al accionante.
21. Tan prolongado periodo de tiempo podría presumirse como irrazonable, además de ge-
nerar dudas respecto a si en estas condiciones, aun se puede reconocer el derecho a la liber-
tad del individuo (prohibición de rebasar su contenido esencial).
Pese a ello, de autos no puede desprenderse si el mantenimiento de la medida se sustenta en
la actuación maliciosa del imputado o de su defensa – lo que justificaría la dilación - , confor-
me se señala en el fd 17 supra, circunstancia que constituye un elemento relevante para re-
solver sin equívoco si le asiste o no al actor el derecho que alega en su demanda.
Por este motivo, es necesario que el juez ordinario proceda a efectuar las diligencias perti-
nentes que permitan dilucidar si en el caso de autos se produjo alguna inapropiada conduc-
ta procesal atribuible al actor con el objeto de dilatar los términos de su proceso.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica;
HA RESUELTO
Declarar NULO lo actuado y retornar la causa a primera instancia, a fin de que el juez indague
y determine si en el caso de autos se produjo alguna inapropiada conducta procesal atribui-
ble al actor o su defensa que justifique la permanencia de la detención domiciliaria, confor-
me a lo señalado en el fundamento 23 de la presente sentencia.
SS.
REVOREDO MARSANO
GARCÍA TOMA
20 EXP. N° 0019-2005-PI/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONALPLENO JURISDICCIONAL
SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DELTRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Del 21 de Julio de 2005

Más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la República (demandan-
tes) c. Congreso de la República (demandado)
Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más del 25% del número legal de miem-
bros del Congreso de la República contra la Ley N° 28568, cuyo Artículo Único modifica el ar-
tículo 47 del Código Penal.
Magistrados firmantes:
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÌA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
263
EXP. N° 0019-2005-PI/TC-LIMA
MÁS DEL 25% DEL NÚMERO LEGAL DE MIEMBROS DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
En Lima, a los 21 días del mes de julio de 2005, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno
Jurisdiccional, integrado por los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lar-
tirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pro-
nuncia la siguiente sentencia:
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más del 25% del número legal de miem-
bros del Congreso de la República contra el Artículo Único de la Ley N° 28568, que modifica
el artículo 47 del Código Penal.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso: Proceso de inconstitucionalidad.
Demandantes: 31 Congresistas de la República.
Normas sometidas a control : Artículo Único de la Ley N° 28568.
Bienes constitucionales cuya afectación se alega:
Derecho a la igualdad ante la ley (inciso 2 del artículo 2 de la Constitución) y el principio de
que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorpora-
ción del penado a la sociedad (inciso 22 del artículo 139 de la Constitución)
Petitorio: Que se declare la inconstitucionalidad del Artículo Único de la Ley N° 28568, que
modifica el artículo 47 del Código Penal, y que, consecuentemente, se declaren nulos todos
sus efectos.
III. NORMA CUESTIONADA
La norma impugnada es la Ley N° 28586, cuyo Artículo Único dispone:
“Artículo Único.- Modifícase el artículo 47 del Código Penal, el mismo que quedará redacta-
do de la siguiente manera:
Artículo 47: El tiempo de detención preliminar, preventiva y domiciliaria, que haya sufrido el
imputado, se abonará para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena priva-
tiva de libertad por cada día de detención.
Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa de derechos, la deten-
ción preliminar, preventiva o domiciliaria, se computará a razón de dos días de dichas penas
por cada día de detención”.
IV. ANTECEDENTES
1. Demanda
Con fecha 8 de julio de 2005, 31 Congresistas de la República interponen demanda de in-
constitucionalidad contra la Ley N° 28568, cuyo Artículo Único modifica el artículo 47 del Có-
digo Penal.
Manifiestan que si bien es cierto que la libertad personal es piedra angular del Estado con-
temporáneo, no es un derecho fundamental ilimitado y por ello debe estar sujeto a limitacio-
nes previstas por ley, autorizadas por mandato judicial motivado y, excepcionalmente, lleva-
das a cabo por la policía, en caso de flagrancia delictiva; y que la detención preventiva debe
ser la ultima ratio en la decisión del juzgador, pues se trata de una grave limitación de la liber-
tad física, motivo por el cual se justifica que sea tomada en cuenta para el cómputo de la pe-
na privativa de libertad.
264
De igual modo, sostienen que en nuestro ordenamiento procesal penal, la denominada de-
tención domiciliaria no es propiamente una detención, y sí más bien una medida de compa-
recencia, de modo que no sólo tiene carácter humanitario, sino que su dictado es una po-
testad discrecional del juzgador, cuando considere que no hay concurrencia de los requisi-
tos para dictar un mandato de detención. En tal sentido, remitiéndose a jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, aducen que los efectos personales que la detención domiciliaria ge-
nera sobre el ámbito de la libertad personal del individuo no son los mismos que aquellos
que tienen lugar con la detención preventiva, por lo que homologar el tratamiento de la de-
tención domiciliaria con la detención preventiva, tal como lo hace la ley cuestionada, vulne-
ra el derecho a la igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución.
Asimismo, sostienen que la ley impugnada también vulnera el principio de que el régimen
penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a
la sociedad (inciso 22 del artículo 139 de la Constitución), pues dichos fines no pueden ser
cumplidos en el domicilio.
2. Contestación de la demanda
Con fecha 18 de julio de 2005, el apoderado del Congreso de República contesta la demanda
refiriendo que la ley cuestionada ha sido derogada mediante la Ley N° 28577, publicada en el
diario oficial El Peruano el 9 de julio del presente año, motivo por el cual solicita que el Tribu-
nal Constitucional declare que en el presente caso se ha producido la sustracción de la materia.
V. MATERIAS CONSTITUCIONALES RELEVANTES
El Tribunal Constitucional considera que, en la presente causa, deben abordarse los siguien-
tes aspectos:
• Con relación al objeto de pronunciamiento:
a) Delimitar el objeto de control en la presente causa, para lo cual será pertinente precisar
cuáles son los extremos normativos de la ley impugnada que los demandantes conside-
ran inconstitucionales.
b) Determinar si la derogación de la ley impugnada tiene como efecto la sustracción de la
materia controvertida.
• Con relación al fondo del asunto:
c) Analizar la constitucionalidad de la ley impugnada en el extremo que permite que el tiem-
po de detención preventiva sea abonado al cómputo de la pena, a razón de un día de
pena privativa de libertad por cada día de detención.
d) Analizar la constitucionalidad de la ley impugnada en el extremo que permite que el tiem-
po de detención domiciliaria sea abonado al cómputo de la pena, a razón de un día de
pena privativa de libertad por cada día de detención. Para tales efectos, en el siguiente or-
den, corresponderá:
d.1) Determinar la naturaleza jurídica de la detención domiciliaria, por un lado, así como
sus diferencias sustanciales con la detención judicial preventiva y con la pena priva-
tiva de libertad, por otro.
d.2) Analizar los criterios desarrollados en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
con relación al arresto domiciliario.
d.3) Evaluar el tratamiento que la ley impugnada dispensa al arresto domiciliario a la luz
del principio de igualdad.
d.4) Analizar las distintas teorías sobre la finalidad que cumple la pena privativa de liber-
tad, desde la perspectiva del Derecho Penal.
d.5) Analizar la relación entre el Derecho Penal y la Constitución.
265
d.6) Analizar los fines de la pena desde una perspectiva constitucional.

d.7) Determinar si la ley impugnada afecta de modo desproporcionado los fines de la
pena en el Estado social y democrático de derecho, para lo cual será necesario acu-
dir al test de proporcionalidad.
• Con relación a los efectos de la sentencia:
e) Determinar sus efectos en el tiempo.
f ) Determinar sus alcances en lo que a los procesos en trámite se refiere.
VI. FUNDAMENTOS
1. Los demandantes solicitan que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N° 28658, pro-
mulgada por el Presidente del Congreso el 3 de julio de 2005 y publicada en el diario oficial
El Peruano al día siguiente, mediante la cual se modifica el artículo 47 del Código Penal.
2. Concretamente, la ley cuestionada dispone:
“Artículo Único.- Modifícase el artículo 47 del Código Penal, el mismo que quedará redacta-
do de la siguiente manera:
Artículo 47.- El tiempo de detención preliminar, preventiva y domiciliaria, que haya sufrido el
imputado, se abonará para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena priva-
tiva de libertad por cada día de detención.
Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa de derechos, la deten-
ción preliminar, preventiva o domiciliaria, se computará a razón de dos días de dichas penas
por cada día de detención.”
§1. Delimitación del petitorio
3. Del tenor de la demanda se advierte que los recurrentes no han cuestionado la constitu-
cionalidad in totodel aludido artículo, pues sólo consideran inconstitucional el primer párra-
fo del precepto en cuanto dispone que el tiempo de arresto domiciliario se abona al cómpu-
to de la pena privativa de libertad, a razón de un día de pena privativa de libertad por cada
día de arresto; mas no que, para esos mismos efectos, se tome en consideración el tiempo de
detención preventiva sufrido.
En consecuencia, desde el punto de vista de la disposición (texto lingüístico impugnado), de-
be concluirse que los recurrentes consideran inconstitucional la frase “y domiciliaria” del pri-
mer párrafo del precepto impugnado.
§2. Sobre la supuesta sustracción de la materia
4. La ley cuestionada ha sido derogada por la Ley N° 28577, promulgada por el Presidente de
la República el 8 de julio del presente año, y publicada en el diario oficial El Peruano al día si-
guiente, motivo por el cual, ante todo, es preciso determinar si, tal como sostiene el deman-
dado, en el presente caso se ha producido la sustracción de la materia.
5. Sobre el particular, cabe recordar lo establecido por este Colegiado en el Caso ITF
(STC 0004-2004-AI /acumulados), en el sentido de que
“(...) no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a un juicio de validez pues,
aun en ese caso, existen dos supuestos en los que procedería una demanda de inconstitucionali-
dad: a) cuando la norma continúe desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar
surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma
cumplió en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria” (Fundamento 2).
En tal sentido, la derogación de la ley no es impedimento para que este Tribunal pueda eva-
luar su constitucionalidad, pues la derogación es una categoría del Derecho sustancialmente
266
distinta a la inconstitucionalidad. Mientras que la primera no necesariamente elimina los

efectos (capacidad reguladora) de la ley derogada (así, por ejemplo, los casos de leyes que, a
pesar de encontrarse derogadas, surten efectos ultractivos), la declaración de inconstitucio-
nalidad “aniquila” todo efecto que la norma pueda cumplir; incluso los que pueda haber cum-
plido en el pasado, en caso de que haya versado sobre materia penal o tributaria (artículo 83
del Código Procesal Constitucional).
De ahí que el artículo 204 de la Constitución establezca:
“La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma, se publica en
el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, la norma queda sin efecto.” (subrayado
agregado).
6. Así pues, como es de público conocimiento, mientras estuvo vigente la ley impugnada se
presentaron diversas solicitudes de excarcelación, algunas de las cuales aún no han sido re-
sueltas, o sus resoluciones se encuentran en etapa de impugnación, de modo que, a la fecha
de expedición de la presente sentencia, los efectos de la disposición aún se vienen verifican-
do, razón por la cual, a pesar de su derogación, en el presente caso no se ha producido la sus-
tracción de materia.
§3. El abono del tiempo de la prisión preventiva al cómputo de la pena privativa de
libertad
7. El Tribunal Constitucional considera que no existe vicio alguno de inconstitucionalidad en
la exigencia de que el tiempo de prisión preventiva sea computado a razón de “día por día”
con la pena privativa de libertad. Y ello a pesar de su distinta naturaleza.
Este Colegiado ha destacado anteriormente que la detención preventiva no puede, en nin-
gún caso, ser concebida como una sanción punitiva, es decir, como aquella aplicada luego de
haberse desvirtuado la presunción de inocencia que asiste a toda persona (literal e, inciso 24
del artículo 2 de la Constitución) en un proceso acorde con cada una de las manifestaciones
del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, reconocidas en la Norma Fundamental,
principalmente en su artículo 139.
La detención preventiva es una medida cautelar limitativa del derecho fundamental a la li-
bertad personal, válida en la medida de que se encuentre en riesgo el éxito del proceso pe-
nal, sea porque existe certeza o presunción fundada y razonable de que se pretende obstruir
la actividad probatoria, sea porque se tienen los mismos elementos para temer la evasión
en la aplicación de una eventual sentencia condenatoria; y siempre que su dictado resulte
compatible con los principios de subsidiariedad, razonabilidad y proporcionalidad. (Caso Si-
va Checa. STC 1091-2002-HC, Fundamento 5 y siguientes).
8. Empero, más allá de los distintos presupuestos que justifican el dictado, de un lado, de una
detención provisional, y, de otro, de una pena privativa de libertad, lo cierto es que los efec-
tos personales generados por el dictado de una u otra son sustancialmente análogos. No só-
lo resulta que ambas son cumplidas en un establecimiento penitenciario, sino que, en los he-
chos, producen el mismo grado de limitación de la libertad personal, la misma sensación de
encierro, la misma aflicción psicosomática que conlleva la separación del núcleo familiar, la
imposibilidad de desempeñar el empleo, y, en general, el brusco quiebre que representa el
tránsito de una vida desarrollada fuera de las paredes de un penal, a una sometida al férreo
régimen disciplinario propio de todo centro de reclusión.
Tal como afirma Klaus Tiedemann, siguiendo al Tribunal Constitucional Federal Alemán,
“(...) la prisión preventiva es un mal, pero no es una pena, pues se trata de un mal a través del
cual no se realiza el elemento normativo del reproche de la culpabilidad, ni a su través se ha
de realizar retribución alguna (BverfGE 19, 342); sin embargo, el efecto fáctico de la pena se
manifiesta en el hecho de que el tiempo de la prisión preventiva se abona al cumplimiento
267
de la condena cuando ésta ha tenido lugar (§51 StGE)”. (Constitución y Derecho Penal. Lima:
Palestra, 2003, p. 32”.
9. De ahí que la antigua y constante previsión en nuestro ordenamiento legal referida a la
aplicación del tiempo de la prisión preventiva al cómputo de la pena privativa de libertad (ar-
tículo 31 del Código Penal de 1863, artículo 49 del Código Penal de 1924 y artículo 47 del Có-
digo vigente), no solo resulta plenamente compatible con el principio-derecho de dignidad
humana (artículo 1 de la Constitución) y con los fines de reeducación, rehabilitación y reso-
cialización del régimen penitenciario (inciso 22 del artículo 139 de la Constitución), sino que,
strictu sensu, por exigencia de tales principios, es una obligación legislativa.
Las materialmente idénticas incidencias sobre el derecho fundamental a la libertad personal,
no pueden ser relativizadas en virtud de algún paradigma teórico (la distinta naturaleza ju-
rídica entre una detención preventiva y una sanción punitiva), permitiendo que, en los he-
chos, una persona purgue prisión por un tiempo mayor a aquel previsto en la ley al momen-
to de la comisión del delito. Ello no sólo implicaría una desproporcionada afectación del de-
recho a la libertad individual, sino una evidente vulneración del principio de legalidad penal
(literal f, inciso 24 del artículo 2 de la Constitución).
10. En consecuencia, en los fundamentos siguientes el Tribunal Constitucional centrará su
análisis en determinar si dicha constitucionalidad también se puede predicar respecto al
arresto domiciliario, o si, acaso, en este extremo, la disposición cuestionada vulnera algún
derecho, principio y/o valor constitucional.
§4. El derecho fundamental a la libertad personal como derecho regulado en su ejercicio
11. El inciso 24 del artículo 2 de la Constitución reconoce el derecho fundamental a la liber-
tad personal. Se trata de un derecho subjetivo en virtud del cual ninguna persona puede su-
frir una limitación o restricción a su libertad física o ambulatoria, ya sea mediante detencio-
nes, internamientos o condenas arbitrarias.
La plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal es un elemento vital para
el funcionamiento del Estado social y democrático de derecho, pues no sólo es una manifes-
tación concreta del valor libertad implícitamente reconocido en la Constitución, sino que es
presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales.
12. Sin embargo, como es doctrina reiterada de este Colegiado, ningún derecho fundamen-
tal es ilimitado. En efecto, por alta que sea su consideración dogmática y axiológica, ningún
derecho fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de dere-
chos, principios o valores a los que la Constitución también concede protección.
Los principios interpretativos de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, per-
miten considerar a las distintas disposiciones constitucionales como un complejo normativo
armónico, coherente y sistemático. Toda tensión entre ellas debe ser resuelta “optimizando”
la fuerza normativo-axiológica de la Constitución en su conjunto; de ahí que, en estricto, los
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los límites que en su virtud les re-
sulten aplicables, forman una unidad.
13. Porque el derecho a la libertad personal no es ilimitado, es que resulta válido que el legis-
lador haya previsto distintas medidas cautelares que bajo, criterios de razonabilidad y pro-
porcionalidad, pueden incidir sobre el, a afectos de garantizar el éxito del proceso penal. Las
dos medidas más limitativas previstas en nuestro ordenamiento jurídico procesal penal son
la detención judicial preventiva y el arresto domiciliario. Pero, ¿se trata de medidas, en esen-
cia, análogas?
Ya se ha hecho referencia a la similitud sustancial, a nivel fáctico, que existe entre las con-
diciones del cumplimiento de la detención preventiva y la pena privativa de libertad, lo
que constitucionalmente justifica que el tiempo de detención preventiva se abone para el
268
cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día
de detención.
Entre el arresto domiciliario y la pena privativa de libertad, ¿existe tal similitud sustancial?
Esta interrogante exige que este Tribunal analice el tratamiento que el ordenamiento jurídi-
co dispensa al arresto domiciliario, y las particulares características de dicha medida cautelar.
§5. El arresto domiciliario
14. Existen dos grandes modelos de regulación de esta medida cautelar que han sido objeto
de recepción en la legislación comparada.
El primero es el modelo amplio de detención domiciliaria, que se caracteriza por las siguien-
tes notas: a) la detención domiciliaria es considerada como una medida alternativa a la pri-
sión provisional; b) tiene carácter facultativo para el Juez; c) el sujeto afecto a dicha medida
puede ser cualquier persona, y d) la medida puede ser flexibilizada por razones de trabajo,
de salud, religiosas, entre otras circunstancias justificativas. Este modelo ha sido acogido, por
ejemplo, por Bolivia, Chile y Costa Rica. En estos supuestos, las legislaciones suelen acudir a
la nomenclatura “arresto domiciliario” antes que a la de “detención domiciliaria”, a efectos de
evitar confusiones con la detención preventiva.
El segundo modelo es el restringido, y sus notas distintivas son: a) la detención domiciliaria
es una medida sustitutiva de la prisión provisional; b) se impone de manera obligatoria en
defecto de la aplicación de la prisión provisional, esto es, cuando no puede ejecutarse la pri-
sión carcelaria; c) se regula de manera tasada para personas valetudinarias (vale decir, ma-
dres gestantes, mayores de 65 años, enfermos graves, entre otros); d) excepcionalmente, ad-
mite su flexibilización mediante permisos en casos de urgencia. La Ley de Enjuiciamiento Cri-
minal española ha adoptado este modelo. Lo propio ha acontecido con el Código Procesal
Penal peruano de 2004, aún no vigente.
15. El régimen del Código Procesal Penal de 1991, específicamente en el inciso 1 de su artí-
culo 143 (vigente a la fecha), define al arresto domiciliario no como un mandato de deten-
ción, sino como una medida de comparecencia. Es decir, antes que ser una detención en sen-
tido técnico, es una alternativa frente a ésta, pues el precepto aludido es claro en señalar que:
“Se dictará mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de detención”.
En otras palabras, corresponderá dictar alguna de las medidas de comparecencia previstas
en los distintos incisos del artículo 143 (entre las cuales se encuentra incluido el arresto en
el domicilio), cuando no se cumplan copulativamente los requisitos previstos en el artículo
135 del mismo cuerpo de leyes, para dictar un mandato de detención. Dichos requisitos son:
“1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule
al imputado como autor o partícipe del mismo.
(...)
2. Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad; y,
3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta
eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria. No constituye criterio sufi-
ciente para establecer la intención de eludir a la justicia, la pena prevista en la Ley para el
delito que se le imputa.
En todo caso, el juez penal podrá revocar de oficio el mandato de detención previamente
ordenado cuando nuevos actos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las
pruebas que dieron lugar a la medida”.
16. De acuerdo al artículo 143, el arresto domiciliario puede ser dictado en cualquier supues-
to; lo cual quiere decir, prima facie, que no se concibe como un sustituto de la detención pre-
ventiva. De hecho, prácticamente la totalidad de supuestos en los que se ha dictado esta
269
medida ha comprendido casos de personas en perfecto estado de salud. No obstante, el re-

ferido artículo también permite que esta medida cautelar se imponga como un sustituto de
la prisión preventiva para casos excepcionales, es decir, cuando se trate
“(...) de imputados mayores de 65 años que adolezcan de una enfermedad grave o de incapa-
cidad física, siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria pue-
da evitarse razonablemente”.
Este tratamiento legal de la detención domiciliaria denota la existencia de una fórmula mixta
respecto a los dos modelos reseñados en el Fundamento 14, supra.
17. En tal sentido, bien puede afirmarse que, a la vista del ordenamiento procesal penal vi-
gente, con la salvedad hecha a los supuestos de personas valetudinarias, el arresto domici-
liario y la detención judicial preventiva son instituciones procesal penales sustancialmen-
te distintas. De ahí que sea un despropósito acudir a ordenamientos que recogen modelos
restringidos para justificar el tratamiento que debe otorgarse al arresto domiciliario en nues-
tro medio.
18. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en tanto supremo intérprete de la Constitución,
no puede considerar al ordenamiento infraconstitucional, por si solo, como el factor deter-
minante de sus interpretaciones. Motivo por el cual, es necesario revisar si, desde una pers-
pectiva constitucional, puede equipararse el arresto domiciliario con la detención preventi-
va. Para tales efectos, debe recurrirse al uniforme criterio que este Tribunal ha expuesto so-
bre el particular y que, dentro de este contexto, constituye jurisprudencia vinculante para to-
dos los poderes públicos.
19. Así, en el Caso Chumpitaz Gonzales (STC 1565-2002-HC), en el que se pretendió cuestio-
nar la constitucionalidad del dictado de un arresto domiciliario, este Colegiado señaló:
“[L]o primero que este Tribunal Constitucional debe destacar, teniendo en consideración los
términos en que se ha formulado la pretensión, es que el análisis del presente caso no es sus-
tancialmente igual a otros que, con anterioridad, se haya pronunciado (...).
En efecto, en el presente caso se cuestiona que el juzgador haya decretado contra el benefi-
ciario el mandato de comparecencia con detención domiciliaria, mientras que en los casos a
los que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, se cuestionaba supuestos de detención
judicial preventiva. Tales figuras, desde luego, no pueden ser equiparadas ni en sus efectos
personales, ni en el análisis de sus elementos justificatorios, pues es indudable que la prime-
ra de las mencionadas (la detención domiciliaria) se configura como una de las diversas for-
mas a las que, de manera alternativa, puede apelar el juzgador con el objeto de evitar la se-
gunda de ellas, esto es, la detención judicial preventiva, que, como se ha expuesto en la sen-
tencia recaída en el caso Silva Checa contra el Poder Judicial, se trata siempre de una medida
cuya validez constitucional se encuentra sujeta a los principios de subsidiaridad, provisiona-
lidad, razonabilidad y proporcionalidad, en tanto que comporta una restricción, en términos
plenarios, de la libertad locomotoria del afectado con ella” (Fundamento 2).
Este criterio ha sido invariablemente reiterado en diversas causas resueltas en esta sede (Ca-
so Fernandini Maraví, STC 0209-2002-HC, Fundamento 2; Caso Bozzo Rotondo, STC 0376-
2003-HC, Fundamento 2; entre otros).
20. Por su parte, en el Caso Villanueva Chirinos (STC 0731-2004-HC), estableció lo siguiente:
“El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que la detención domici-
liaria y la prisión preventiva responden a medidas de diferente naturaleza jurídica, en razón al
distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo.
No cabe duda que la detención domiciliaria supone una intromisión a la libertad menos gra-
vosa, pues resulta una menor carga psicológica, debido a que no es lo mismo permanecer
270
por disposición judicial en el domicilio que en prisión, siendo menos estigmatizante (...)”.
(Fundamento 7).
21. Basándose en estos criterios jurisprudenciales, el Tribunal Constitucional precisó en el Ca-
so Arbulú Seminario (STC 1725-2002-HC) que no es posible acumular el plazo de la deten-
ción domiciliaria al plazo de la detención preventiva para efectos de establecer si ha venci-
do, o no, el plazo máximo de detención del artículo 137 del Código Procesal Penal. Primero,
porque dicho plazo sólo es aplicable a la detención preventiva; y, segundo, porque, tal como
ha establecido este Tribunal en el Caso Berrocal Prudencio (STC 2915-2002-HC, Fundamen-
tos 18 a 31) en relación con la detención judicial preventiva, en criterio que, mutatis mutan-
dis, es aplicable a la detención domiciliaria, para determinar si existe, o no, afectación del de-
recho a que la libertad personal no sea restringida más allá de un plazo razonable, no es un
elemento determinante la fijación de un plazo legal, sino el análisis de ciertos criterios a la luz
de cada caso concreto.
Estos criterios son: a) la diligencia del juez en la merituación de la causa; b) la complejidad del
asunto; y c) la conducta obstruccionista del imputado.
22. Teniendo en cuenta que en nuestro ordenamiento el arresto domiciliario tiene elementos
jurídico-justificatorios menos estrictos que la detención preventiva, en su aplicación concre-
ta se han advertido distintas permisiones de imposible verificación en un modelo restringido.
Es el caso de concesiones tales como que la elección del lugar en el que se aplique la medi-
da corra a cargo del imputado, y no del juez, o de permitirse que la persona acuda a su cen-
tro de labores durante plazos fijos. Asimismo, han existido casos en los que el inculpado so-
metido a arresto domiciliario,
“(...) con autorización judicial, puede egresar de su domicilio a fin de realizar gestiones an-
te el colegio profesional del que es agremiado (fue el caso del ex vocal Daniel Lorenzzi Goi-
cochea, quien acudió al Colegio de Abogados de Lima a fin de hacer frente a un proceso ad-
ministrativo); puede votar en las elecciones gremiales; emitir voto en las elecciones genera-
les; asistir a hospitales y clínicas cuando su salud lo requiera (fue el caso de Alex Wolfenson
Woloch, quien en pleno juicio oral, visitó frecuentemente a su dentista)”. (Informe: Comenta-
rios a la Ley N° 28568 que modificó el artículo 47 del Código Penal sobre arresto domiciliario. Jus-
ticia Viva. Lima, julio, 2005).
23. Así pues, tal como a la fecha se encuentran regulados el arresto domiciliario y la prisión
preventiva, y aun cuando comparten la condición de medidas cautelares personales, son su-
puestos sustancialmente distintos en lo que a su incidencia sobre el derecho fundamental a
la libertad personal respecta; ello porque, en el caso del arresto domiciliario, el iusambulan-
di se ejerce con mayores alcances; no existe la aflicción psicológica que caracteriza a la reclu-
sión; no se pierde la relación con el núcleo familiar y amical; en determinados casos, se conti-
núa ejerciendo total o parcialmente el empleo; se sigue gozando de múltiples beneficios (de
mayor o menor importancia) que serían ilusorios bajo el régimen de disciplina de un estable-
cimiento penitenciario; y, en buena cuenta, porque el hogar no es la cárcel.
§6. Obligación del legislador de respetar el principio de igualdad en el tratamiento de
las instituciones
24. En consecuencia, si bien cabe alegar una sustancial identidad entre los efectos persona-
les de la prisión preventiva y los que genera la pena privativa de libertad, lo cual justifica que
el tiempo de aquella se abone para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pe-
na privativa de libertad por cada día de detención, en modo alguno puede sostenerse lo mis-
mo en lo que a la detención domiciliaria respecta.
Sin embargo, el legislador, a través de la ley impugnada, dispensó igual trato a ambos supues-
tos (el arresto domiciliario y la detención preventiva), con lo cual implícitamente está afir-
mando que la detención domiciliaria genera la misma incidencia sobre la libertad personal
que la producida mientras se cumple pena privativa de libertad en un centro penitenciario.
271
En otras palabras, el Congreso de la República ha optado por generar una “identidad mate-
mática” entre el arresto domiciliario y la pena privativa de libertad, permitiendo que aquel y
ésta sean equiparados, de manera tal que cada día de permanencia de la persona en su ho-
gar o en el domicilio por ella escogido, sea homologado como un día purgado de la pena pri-
vativa de libertad, en el caso que sea dictada una sentencia condenatoria.
Tal hecho, de conformidad con lo expuesto, resulta manifiestamente irrazonable y contrario
a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional reseñada.
Dicho criterio, además, como correctamente se advirtió en la audiencia pública de esta cau-
sa, el día de hoy, daría lugar a que más tarde pueda pretenderse el cumplimiento de penas
privativas de libertad no en un centro de reclusión, sino en el domicilio del sentenciado, lo
que evidentemente sería un despropósito, si se tiene en cuenta que el inciso 21 del artículo
139 de la Constitución, exige el cumplimiento de las penas privativas de la libertad en un es-
tablecimiento penal, a efectos de que se logren los fines del régimen penitenciario, esto es, la
reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (inciso 22 del artícu-
lo 139 de la Constitución).
25. Este Colegiado considera también que ello afectaría el principio de igualdad. En efecto,
tal como ha sostenido,
“(...) la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de
la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes
públicos.” (Caso Regalías Mineras, STC 0048-2004-AI, Fundamento 61).
El principio de igualdad proscribe la posibilidad de que el legislador otorgue idéntico trata-
miento a dos instituciones sustancialmente distintas, sin base objetiva y razonable que jus-
tifique su decisión.
26. No obstante, podría pretenderse alegar la razonabilidad de la disposición impugnada
desde la perspectiva del derecho a la libertad personal de los penados. En efecto, desde es-
te enfoque, más allá de la ausencia de identidad entre los efectos personales que genera el
arresto domiciliario, por un lado, y la detención preventiva y la pena privativa de libertad, por
otro, es factible argumentar que, con tal medida, el derecho a la libertad personal de los pe-
nados se optimiza, pues el tiempo de cumplimiento de la pena en un centro penitenciario se
reduciría considerablemente o, incluso, en determinados supuestos, sencillamente no ten-
dría lugar. Se trataría de un supuesto en el que, si bien se dota al derecho fundamental a la li-
bertad personal de un “contenido adicional” ajeno a su contenido constitucionalmente pro-
tegido, en última instancia resulta “favorecida” la libertad en su nivel subjetivo.
27. Ocurre, sin embargo, que el Tribunal Constitucional, por obligación, no agota su función
de supremo intérprete de la Constitución en una mera valoración de los derechos fundamen-
tales en su vertiente subjetiva. Tal perspectiva, por parcial e insuficiente, desemboca inexora-
blemente en un grave error que generaría prelaciones absolutas entre los propios derechos
fundamentales, o entre estos y los otros bienes esenciales para la convivencia democrática
en un Estado social y democrático de derecho.
De ahí que toda previsión que favorezca al derecho subjetivo a la libertad personal más allá
de su contenido constitucionalmente protegido, sólo resultará válida si no afecta de modo
desproporcionado el cuadro material de valores reconocido en la Carta Fundamental; es de-
cir, en la medida en que no vacíe los contenidos o desvirtúe las finalidades que los otros de-
rechos fundamentales (en sus dimensiones subjetiva y objetiva) cumplen en el ordenamien-
to jurídico o, en general, aquella que cumplen los bienes esenciales a los que la Constitución
explícita o implícitamente concede protección, por resultar imprescindibles para la consoli-
dación de todo Estado social y democrático de derecho, y para que éste pueda hacer frente a
toda amenaza contra los principios constitucionales en que se sustenta.
272
28.Así las cosas, si bien la pretendida identidad entre un arresto domiciliario y la pena privati-
va de libertad permite que el penado se encuentre menos tiempo confinado en un centro de
reclusión, o incluso, que no ingrese nunca a éste a pesar de haber incurrido en un delito, es
preciso preguntarse si acaso ello no desvirtúa los fines que el poder punitivo del Estado cum-
ple en una sociedad democrática.
29. Para arribar a una respuesta satisfactoria ante tal interrogante, es preciso, primero, deter-
minar cuáles son los fines que la pena cumple en un Estado social y democrático de derecho.
En segundo término, establecer si dichos fines deben ser considerados como bienes consti-
tucionalmente protegidos. Y, finalmente, determinar si el precepto impugnado los ha afecta-
do de modo desproporcionado, para lo cual será preciso acudir al test de proporcionalidad.
§7. Teorías acerca de la finalidad de la pena privativa de libertad
A) Teoría de la retribución absoluta
30. Son distintas las teorías de los fines de la pena desarrolladas en la doctrina. Una es la teo-
ría de la retribución absoluta, cuyos exponentes son Kant y Hegel. Según ella, la pena no
cumple ninguna función social, pues es una institución independiente de su esfera social; es
decir, agota toda virtualidad en la generación de un mal al delincuente, de modo tal que el
Estado, en representación de la sociedad, toma venganza por la afectación de algún bien ju-
rídico relevante, aplicando un mal de similar gravedad a la relevancia del bien en el ordena-
miento jurídico. Se trata de la concreción punitiva del antiguo principio del Talión: “ojo por
ojo, diente por diente”.
Esta teoría no sólo carece de todo sustento científico, sino que es la negación absoluta del
principio-derecho a la dignidad humana, reconocido en el artículo 1 de nuestra Constitución
Política, conforme al cual
“La defensa de la persona humana y el respeto por su dignidad son el fin supremo de la so-
ciedad y el Estado.”
B) Teoría de la prevención especial
31. Por otra parte, la teoría de la prevención especial o también denominada teoría de la re-
tribución relativa, centra la finalidad de la pena en los beneficios que ella debe generar en el
penado o, cuando menos, en aquellos que tengan la voluntad de ser resocializados. De esta
manera, la finalidad de la pena puede ser dividida en dos fases: a) en el momento de su apli-
cación misma, teniendo como propósito inmediato disuadir al delincuente de la comisión
de ilícitos penales en el futuro, desde que internaliza la grave limitación de la libertad per-
sonal que significa su aplicación; y, b) en el momento de su ejecución, la cual debe encon-
trarse orientada a la rehabilitación, reeducación y posterior reinserción del individuo a la so-
ciedad. Esta finalidad encuentra una referencia explícita en el inciso 22 del artículo 139 de la
Constitución:
“Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(...)
22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilita-
ción y reincorporación del penado a la sociedad.”
C) Teoría de la prevención general
32. La teoría de la prevención general circunscribe su análisis, antes que en el penado, en el
colectivo, de forma tal que considera que la pena tiene por finalidad influir en la sociedad a
través de la efectividad de la amenaza penal y su posterior ejecución en aquellos que, me-
diante una conducta antijurídica, atentan contra valores e intereses de significativa impor-
tancia en el ordenamiento jurídico y que, por tal motivo, son objeto de protección por el
Derecho Penal.
273
Hoy se reconoce una vertiente negativa y otra positiva a la teoría de la prevención general.
La primera establece como finalidad sustancial de la pena el efecto intimidatorio que genera
la amenaza de su imposición en aquellos individuos con alguna tendencia hacia la comisión
del ilícito. Sin embargo, es discutible sustentar la tesis conforme a la cual todo individuo pro-
clive a la criminalidad genere el grado de reflexión suficiente para convertirlo en objeto del
efecto intimidatorio. En algunos supuestos, dicho efecto es resultado, antes que de la grave-
dad de la pena preestablecida, del grado de riesgo de ser descubierto, durante o después de
la comisión del delito.
Por ello, son los efectos de la vertiente positiva de la prevención general los que alcanzan ma-
yor relevancia. Claus Roxin, los resume del siguiente modo:
“(...) el efecto de aprendizaje motivado socio-pedagógicamente, el èjercicio de la confianza
en el derecho´ que se produce en la población por medio de la actividad de la justicia penal;
el efecto de confianza que resulta cuando el ciudadano ve que el derecho se impone; y final-
mente, el efecto de satisfacción que se instala cuando la conciencia jurídica se tranquiliza co-
mo consecuencia de la sanción por sobre el quebrantamiento del derecho, y cuando el con-
flicto con el autor es visto como solucionado.” (Fin y justificación de la pena y de las medidas de
seguridad. En: Determinación judicial de la pena. Compilador Julio B. J. Maier. Buenos Aires:
Editores Del Puerto, 1993, p. 28).
D) Teorías de la unión
33. Finalmente, las teorías de la unión sostienen que tanto la retribución como la prevención
general y especial, son finalidades de la pena que deben ser perseguidas de modo conjun-
to y en un justo equilibrio.
§8. Derecho Penal y Constitución
34. Expuestas las distintas teorías en torno a la finalidad que cumple la pena privativa de li-
bertad, corresponde evaluar la temática desde una perspectiva constitucional, para lo cual
conviene, ante todo, analizar la relación entre el Derecho Penal y el sistema material de valo-
res reconocido en la Constitución.
35. El Derecho Penal es la rama del ordenamiento jurídico que regula el iuspuniendi, mono-
polio del Estado, y que, por tal razón, por antonomasia, es capaz de limitar o restringir, en ma-
yor o menor medida, el derecho fundamental a la libertad personal. De ahí que, desde una
perspectiva constitucional, el establecimiento de una conducta como antijurídica, es decir,
aquella cuya comisión pueda dar lugar a una privación o restricción de la libertad personal,
sólo será constitucionalmente válida si tiene como propósito la protección de bienes jurídi-
cos constitucionalmente relevantes (principio de lesividad). Como resulta evidente, sólo la
defensa de un valor o un interés constitucionalmente relevante podría justificar la restricción
en el ejercicio de un derecho fundamental.
Como correctamente apunta Carbonell Mateu,
“Por relevancia constitucional no ha de entenderse que el bien haya de estar concreta y ex-
plícitamente proclamado por la Norma Fundamental. Eso sí, habría de suponer una negación
de las competencias propias del legislador ordinario. La Constitución contiene un sistema de
valores compuesto por los derechos fundamentales, los derechos de los ciudadanos, aque-
llos que son necesarios y convenientes para hacer efectivos los fundamentales y los que sim-
plemente se desprenden como desarrollo de aquellos. Por otra parte la interpretación que se
realice de la norma fundamental no ha de ser estática sino dinámica; esto es adecuada a los
cambios sociales y de cualquier otra índole que se vayan produciendo. De esta manera pue-
de decirse que el derecho penal desarrolla, tutelándolos, los valores proclamados en la Cons-
titución y los que de ella emanan; puede decirse, en fin, que detrás de cada precepto penal
debe haber un valor con relevancia constitucional.” (Derecho Penal: concepto y principios cons-
titucionales. Valencia: Tirant lo blanch, 1999, p. 37).
274
36. En ese sentido, dentro de los límites que la Constitución impone, el legislador goza de un
amplio margen para diseñar la política criminal del Estado. Entre tales límites no sólo se en-
cuentra la proscripción de limitar la libertad personal más allá de lo estrictamente necesario
y en aras de la protección de bienes constitucionalmente relevantes, sino también la de no
desvirtuar los fines del instrumento que dicho poder punitivo utiliza para garantizar la plena
vigencia de los referidos bienes, es decir, no desnaturalizar los fines de la pena.
§9. Los fines de la pena desde una perspectiva constitucional
37. Este Colegiado ya ha descartado que se conciba a la retribución absoluta como el fin de la
pena. Ello, desde luego, no significa que se desconozca que toda sanción punitiva lleva con-
sigo un elemento retributivo. Lo que ocurre es que la pretensión de que ésta agote toda su
virtualidad en generar un mal en el penado, convierte a éste en objeto de la política criminal
del Estado, negando su condición de persona humana, y, consecuentemente, incurriendo en
un acto tan o más execrable que la propia conducta del delincuente.
38. Sin embargo, las teorías preventivas, tanto la especial como la general, gozan de protec-
ción constitucional directa, en tanto y en cuanto, según se verá, sus objetivos resultan acor-
des con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensión de los derechos funda-
mentales; siendo, por consiguiente, el mejor medio de represión del delito, el cual ha sido re-
conocido por el Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particular-
mente trascendentes para garantizar las mínimas condiciones de una convivencia armónica
en una sociedad democrática.
Existen, distribuidas, una serie de competencias entre distintos órganos constitucionales ex-
presamente dirigidas a combatir el delito. Así, el artículo 166 de la Constitución, prevé que la
Policía Nacional,
“(...) tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno.
Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las
leyes y la seguridad del patrimonio público o privado. Previene investiga y combate la delin-
cuencia (...).”
Es de destacarse, asimismo, la función primordial que el artículo 59 de la Constitución confie-
re al Ministerio Público en la salvaguardia de los intereses públicos que se puedan ver ame-
nazados o afectados por el delito:
“Corresponde al Ministerio Público:
1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de
los intereses públicos tutelados por el derecho.
2. Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de
justicia.
3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.
4. Conducir, desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito la Policía Nacional
está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.
5. Ejercitar la acción penal de oficio o a pedido de parte.
6. (...).”
Sin embargo, tal como ha destacado este Tribunal
“(...) la función punitivo-jurisdiccional es privativa del Poder Judicial.” (Caso Antejuicio Políti-
co. STC 0006-2003-AI, Fundamento 18).
En efecto, es al Poder Judicial -encargado de ejercer la administración de justicia que emana
del pueblo (artículo 138 de la Constitución)- a quien corresponde establecer las responsabi-
lidades penales. Ello quiere decir que el Poder Judicial es el órgano que, en estricto respeto
275
del principio de legalidad penal, y con la independencia que la Constitución le concede y exi-
ge (inciso 2 del artículo 139 e inciso 1 del artículo 146 de la Constitución), debe finalmente
reprimir las conductas delictivas comprobadas en un debido proceso, con la pena que resul-
te correspondiente.
39. Por otra parte, el particular daño que el delito genera en el Estado social y democrático de
derecho motiva que su flagrancia o el peligro de su inminente realización, sea causa expresa-
mente aceptada por la Constitución para la limitación de diversos derechos fundamentales.
Así, por ejemplo, el inciso 9 del artículo 2 de la Constitución establece que:
“Toda persona tiene derecho:
(...)
9. A la inviolabilidad de domicilio. Nadie puede ingresar en él, ni efectuar investigaciones o
registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial salvo flagrante
delito o muy grave peligro de su perpetración (...)”.
Mientras que el literal f, inciso 24 del artículo 2, señala:
“Nadie puede ser detenido, sino por mandato escrito y motivado del juez o por las autorida-
des policiales en caso de flagrante delito (...)”.
Asimismo, el literal g, inciso 24 del mismo artículo estipula:
“Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un de-
lito, y en la forma y por el tiempo previstos en la ley (...)”.
Incluso, el delito flagrante se constituye en un límite a la inmunidad parlamentaria de los con-
gresistas (artículo 93 de la Constitución).
40. En consecuencia, las penas, en especial la privativa de libertad, por estar orientadas a evi-
tar la comisión del delito, operan como garantía institucional de las libertades y la conviven-
cia armónica a favor del bienestar general. Dicha finalidad la logran mediante distintos me-
canismos que deben ser evaluados en conjunto y de manera ponderada.
En primer lugar, en el plano abstracto, con la tipificación de la conducta delictiva y de la res-
pectiva pena, se amenaza con infligir un mal si se incurre en la conducta antijurídica (pre-
vención general en su vertiente negativa). En segundo término, desde la perspectiva de su
imposición, se renueva la confianza de la ciudadanía en el orden constitucional, al convertir
una mera esperanza en la absoluta certeza de que uno de los deberes primordiales del Esta-
do, consistente en
“(...) proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar ge-
neral que se fundamenta en la justicia (...)” (artículo 44 de la Constitución), se materializa con
la sanción del delito (prevención especial en su vertiente positiva); con la consecuente vigen-
cia efectiva del derecho fundamental a la seguridad personal en su dimensión objetiva (inci-
so 24 del artículo 2 de la Constitución).
Asimismo, la grave limitación de la libertad personal que supone la pena privativa de liber-
tad, y su quantum específico, son el primer efecto reeducador en el delincuente, quien inter-
naliza la seriedad de su conducta delictiva, e inicia su proceso de desmotivación hacia la rein-
cidencia (prevención especial de efecto inmediato). Finalmente, en el plano de la ejecución
de la pena, ésta debe orientarse a la plena rehabilitación y reincorporación del penado a la
sociedad (prevención especial de efecto mediato, prevista expresamente en el inciso 22 del
artículo 139 de la Constitución).
41. Es preciso destacar, sin embargo, que ninguna de las finalidades preventivas de la pena
podría justificar que exceda la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es determinada
por el juez penal a la luz de la personalidad del autor y del mayor o menor daño causado con
su acción a los bienes de relevancia constitucional protegidos.
276
42. Pero a su vez, ninguna medida legislativa podría, en un afán por favorecer “a toda costa” la
libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. En tales
circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes protegidos por el orden
constitucional, se estaría quebrando el equilibrio social que toda comunidad reclama como
proyección de la Constitución material.
Es más, ninguna medida tendiente a la resocialización del imputado (prevención especial),
podría anular el efecto preventivo general, sobre todo en su vertiente positiva, pues, como
ha establecido la Corte Constitucional italiana:
“(...) al lado de la reeducación del condenado, la pena persigue otros fines esenciales a la tu-
tela de los ciudadanos y del orden jurídico contra la delincuencia” (Sentencia N° 107/1980,
Fundamento 3).
Dicha Corte, en criterio que este Tribunal comparte, rechaza
“que la función y el fin de la pena misma se agoten en la ‘esperada enmienda’ del reo, pues
tiene como objeto exigencias irrenunciables de ‘disuación, prevención y defensa social’”
(Ídem).
Mientras que la Corte Constitucional colombiana ha destacado que
“Por vía de los beneficios penales, que hacen parte de los mecanismos de resocialización
creados por el legislador en favor del imputado, no puede (...) contrariarse el sentido de la pe-
na que comporta la respuesta del Estado a la alarma colectiva generada por el delito, y mu-
cho menos, el valor de la justicia en darle a cada quien lo suyo de acuerdo a una igualdad pro-
porcional y según sus propias ejecutorias” (Sentencia C-762/02, Fundamento 6.4.5).
En consecuencia, toda ley dictada como parte de la política criminal del Estado será incons-
titucional si establece medidas que resulten contrarias a los derechos fundamentales de las
personas, procesadas o condenadas. Pero también lo será si no preserva los fines que cum-
ple la pena dentro de un Estado social y democrático de derecho.
§10. Aplicación del test de proporcionalidad a la ley impugnada
43. Destacados los fines de la pena como bienes constitucionalmente protegidos, correspon-
de evaluar la disposición cuestionada a la luz del test de proporcionalidad. En otras palabras,
corresponde evaluar si la norma cuestionada ha desvirtuado la finalidad que cumple la pena
privativa de libertad en el orden constitucional.
44. Tal como quedó dicho, el fin que persigue la ley en cuestión, prima facie, no puede ser
considerado como constitucionalmente inválido, toda vez que optimiza la libertad personal
del penado al reducir el tiempo de purgación de pena en un establecimiento penitenciario. Y,
desde luego, la medida adoptada, esto es, permitir que para tales efectos se abone el tiempo
de arresto domiciliario al cómputo de la pena impuesta, a razón de un día de pena privativa
de libertad por cada día de arresto, resulta idóneo para alcanzar dicho objetivo.
45. Sin embargo, ¿resulta razonable que el tiempo de arresto domiciliario (con las caracterís-
ticas que tiene en nuestro ordenamiento procesal penal vigente) sea computado “día por día”
con la pena privativa de libertad?
46. Para este Tribunal Constitucional, una medida como la descrita vacía de contenido la fi-
nalidad preventivo-general de la pena privativa de libertad, pues reduce irrazonablemente
la posibilidad de que genere un suficiente efecto intimidatorio. Además, y lo que es más gra-
ve, desvirtúa la posibilidad de que la sociedad afiance su confianza en el orden penitenciario
constitucional, pues se observará con impotencia cómo delitos de naturaleza particularmen-
te grave son sancionados con penas nimias, o absolutamente leves en relación al daño so-
cial causado. Ello alcanza mayores y perniciosas dimensiones en una sociedad como la nues-
tra en la que, de por sí, la credibilidad de la ciudadanía en los poderes públicos se encuentra
significativamente mellada.
277
47. Las funciones de valoración, pacificación y ordenación de este Tribunal lo obligan, en la

resolución de cada causa, y más aún si se trata de un proceso de inconstitucionalidad, a no
prescindir de los signos que revela la realidad concreta relacionada con la materia de la que
se ocupa la ley que es objeto de control. En atención a ello, es preciso destacar que al 10 de
junio del presente año, de las 75 personas a las que se había impuesto la medida de arres-
to domiciliario, 50, es decir, más del 66%, eran personas acusadas de encontrarse vinculadas
con actos de corrupción tanto de la década pasada como recientes (Diario La República del
10 de junio de 2005, p. 6). Es decir, se trata de conductas que no sólo resultan contrarias al or-
den jurídico penal, sino que se riñen con los más elementales designios de la ética y la moral,
y consiguientemente, con los valores hegemónicos de la axiología constitucional.
Tal como afirma el Preámbulo de la Convención Interamericana Contra la Corrupción, ratifi-
cada por el Estado peruano el 4 de abril de 1997,
“[L]a corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad,
el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos;
(...) la democracia representativa, condición indispensable para la estabilidad, la paz y el de-
sarrollo de la región, por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupción en el ejer-
cicio de las funciones públicas, así como los actos de corrupción específicamente vinculados
con tal ejercicio; (...)”.
Estos factores despejan toda duda respecto a la inconstitucionalidad del precepto impugna-
do, ya que anula todo fin preventivo-general de la pena privativa de libertad, al equiparar-
la al arresto domiciliario. Es evidente que la punición benevolente de hechos que generan
un repudio social absoluto y que afectan en grado sumo diversos bienes jurídicos de parti-
cular relevancia constitucional, mina la confianza de la población en el Derecho, con el con-
secuente riesgo para la consolidación del cuadro material de valores recogido en la Carta
Fundamental.
48. Por otra parte, la norma resulta también contraria a la finalidad preventivo-especial de la
pena, pues al permitir que el delincuente conciba el arresto domiciliario como una limitación
de la libertad personal idéntica a la pena privativa de libertad, debilita e incluso descarta to-
da posibilidad de que internalice la gravedad de su conducta. Esto resultará particularmente
evidente en el caso de delitos de corrupción, en los que los beneficios generados por la comi-
sión del delito aparecerán como significativamente superiores a la gravedad de la pena im-
puesta como consecuencia de su comisión. La tendencia a la reiteración de esta conducta es,
pues, un peligro inminente para la sociedad.
49. Asimismo, aun cuando las medidas tendientes a la rehabilitación y resocialización del pe-
nado que dispensan nuestros centros carcelarios no son óptimas, la posibilidad de que di-
chos objetivos se cumplan será menor, mientras se reduzca el tiempo de ejecución de la pe-
na privativa de libertad.
50. Por las razones expuestas, este Tribunal considera inconstitucional la disposición impug-
nada en el extremo que permite que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el
cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día
de arresto domiciliario.
Ello significa que es inconstitucional la frase “y domiciliaria” del primer párrafo del artículo 47
del Código Penal, modificado por el Artículo Único de la Ley N° 28568.
§11. Efectos en el tiempo de la presente sentencia
51. En mérito a la “fuerza de ley” atribuida a las sentencias del Tribunal Constitucional, y a la
luz de una interpretación que concuerda el artículo 204 de la Constitución, que establece la
función de este Tribunal de dejar sin efecto las leyes que resulten incompatibles con la Nor-
ma Fundamental, con el artículo 103 de la Constitución, que establece que ninguna ley tiene
278
fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo, el legislador del
Código Procesal Constitucional ha establecido en su artículo 83, que:
“Las sentencias declaratorias de (...) inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir pro-
cesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, sal-
vo en las materias previstas en el segundo párrafo del artículo 103 (...) de la Constitución.(...)”.
Es decir, dicho precepto autoriza a que, en virtud de una sentencia de este Colegiado expe-
dida en los procesos de inconstitucionalidad, se declare la nulidad de resoluciones judicia-
les amparadas en leyes penales declaradas inconstitucionales, en la medida que de dicha re-
troactividad se desprenda algún beneficio para el reo.
52. No obstante, el principio de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable no pue-
de ser interpretado desde la perspectiva exclusiva de los intereses del penado. Si tal fuera el
caso, toda ley más favorable, incluso aquellas inconstitucionales, inexorablemente deberían
desplegar sus efectos retroactivos concediendo la libertad al delincuente.
La interpretación de aquello que resulte más favorable al penado debe ser interpretado a
partir de una comprensión institucional integral, es decir, a partir de una aproximación con-
junta de todos los valores constitucionalmente protegidos que resulten relevantes en el
asunto que es materia de evaluación.
De ahí que, como quedó dicho, por ejemplo, las leyes inconstitucionales que conceden algún
beneficio para el reo no podrán desplegar tales efectos porque, siendo el control difuso un
poder-deber de toda la judicatura (artículo 138 de la Constitución), el juez a quien se solici-
te su aplicación retroactiva deberá inaplicarla por resultar incompatible con la Constitución.
La retroactividad benigna sustentada en una ley inconstitucional carece de efectos jurídicos.
53. Asimismo, la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable debe ser ponderada a
partir de una equilibrada valoración comparativa con la finalidad que cumplen las penas en
contextos de especial convulsión social. Así, por ejemplo, si en dicho escenario
“(...) se agravan las penas de los delitos de hurto y de robo con fuerza en las cosas para evitar
el pillaje y los saqueos que propicia tal situación excepcional, no resultará desproporcionada
la imposición de tales penas cuando en un momento posterior a la vigencia temporal de di-
cha ley penal se juzguen los hechos acaecidos durante la misma y se aplique, no la nueva ley
más favorable, sino la anterior más dura. La nueva ley se debe a que ha cambiado el contexto
fáctico relevante para la valoración penal concreta de la conducta, pero no la valoración pe-
nal que merecen los comportamientos realizados en tales circunstancias. Es más: el legisla-
dor seguirá considerando que la pena anterior era la más adecuada a la solución del conflic-
to suscitado -era la mínima necesaria y proporcionada para proteger ciertos bienes en cier-
tas circunstancias-, por lo que lo que produciría la aplicación de las nuevas penas, las más
leves, es la parcial desprotección de ciertos bienes sociales esenciales”. (Lascuraín Sánchez,
Juan Antonio. Sobre la retroactividad penal favorable. Madrid: Cuadernos Civitas, 2000, p. 38).
54. Es indudable que el principio de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable se
encuentra en directa relación con el derecho fundamental a la libertad personal del conde-
nado. En consecuencia, el primer límite a la aplicación retroactiva de las sentencias del Tri-
bunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad se encuentra en los supuestos
en los que dicha retroactividad genere una afectación del derecho fundamental a la liber-
tad personal.
Sucede, sin embargo –y tal como se ha expresado en la presente sentencia–, que no forma
parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad personal el he-
cho de que se permita que el tiempo de arresto domiciliario impuesto a cualquier persona
(con excepción de las valetudinarias), sea abonado para el cómputo de la pena impuesta a
razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de arresto. Por el contrario, dicha
279
previsión resulta manifiestamente inconstitucional, por desvirtuar la finalidad de las penas

en el Estado social y democrático de derecho.
55. La función integradora del Tribunal Constitucional ha comportado que en reiteradas oca-
siones tenga que supeditar la determinación de los efectos de sus sentencias a la optimiza-
ción de la fuerza normativo-axiológica de la Constitución, evitando de esa manera que, en
virtud de un análisis literal y asistemático de las normas que regulan la materia, se contraven-
gan las principales funciones de los procesos constitucionales, cuales son:
“(...) garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitu-
cionales”. (Artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional).
56. Así, por ejemplo, en el Caso Legislación Antiterrorista (STC 0010-2002-AI), en relación con
el artículo 103 de la Constitución, este Colegiado ha sostenido que:
“(...) tal regla, al autorizar la eventual realización de un nuevo juzgamiento, no limita la posi-
bilidad del Tribunal Constitucional de modular los efectos en el tiempo de su decisión. Es de-
cir, de autorizar que el propio Tribunal, en su condición de intérprete supremo de la Consti-
tución, pueda disponer una vacatiosetentiae, y de esa manera permitir que el legislador de-
mocrático regule en un plazo breve y razonable, un cauce procesal que permita una forma
racional de organizar la eventual realización de un nuevo proceso para los sentenciados por
el delito de traición a la patria.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional declara que la presente sentencia no anula auto-
máticamente los procesos judiciales donde se hubiera condenado por el delito de traición a
la patria al amparo de los dispositivos del Decreto Ley N°. 25659 declarados inconstituciona-
les. Tampoco se deriva de tal declaración de inconstitucionalidad que dichos sentenciados
no puedan nuevamente ser juzgados por el delito de terrorismo (...)”.
57. De esta manera, reafirmando sus funciones de valoración, ordenación y pacificación, este
Colegiado llevó a cabo un justo balancing entre los derechos subjetivos de las personas acu-
sadas de la comisión del delito de terrorismo y el interés de la sociedad de reprimir un delito
de inestimable gravedad para la estabilidad del orden democrático, y frente al que el Consti-
tuyente había mostrado su especial repudio (literal f, inciso 24 del artículo 2, y artículos 37 y
173 de la Constitución).
58. Esta exigencia del Estado Constitucional no es menos intensa en el ámbito internacional
de los derechos humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha efec-
tuado similar ponderación al dejar en manos de los diferentes Estados la decisión sobre la li-
bertad personal de las personas involucradas en actos terroristas, a pesar de haberse acredi-
tado la afectación de su derecho al debido proceso:
“Corresponde al Estado, en su caso, llevar a cabo –en un plazo razonable– un nuevo proceso
que satisfaga ab initio las exigencias del debido proceso legal, realizando ante el juez natural
(jurisdicción ordinaria) y con plenas garantías de audiencia y defensa para los inculpados. La
Corte no se pronuncia sobre la libertad provisional de estos, porque entiende que la adop-
ción de dicha medida precautoria corresponde al tribunal nacional competente” (Caso Casti-
llo Petruzzi. Sentencia del 4 de septiembre de 1998. Serie C, núm. 41).
59. Una ponderación no menos equilibrada se requiere en un asunto en el que, como en el
presente caso, se encuentra directamente involucrada la eficacia de la lucha anticorrupción
prevista por el Estado peruano como su principal objetivo en el diseño de la política criminal
de los últimos 5 años. No sólo por una cuestión de connotación sociológica, sino porque, en
el plano normativo-constitucional, tal como ocurre con el terrorismo, el tráfico ilícito de dro-
gas, el espionaje, la traición a la patria y el genocidio, el Constituyente ha advertido la dimen-
sión particularmente disvaliosa de los actos de corrupción, por la magnitud de daño que pro-
vocan al cuadro material de valores reconocido por la Constitución.
280
Es así que, como una medida preventiva, ha considerado en el artículo 41 de la Constitución

que
“Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o manejan fon-
dos del Estado o de organismos sostenidos por éste deben hacer una declaración jurada de
bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mis-
mos. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que se-
ñala la ley”.
E incluso hace alusión a una de las concretas manifestaciones de los delitos de corrupción y a
reglas específicas a aplicarse en el procesamiento de delitos de dicha índole:
“Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terce-
ros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.
La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el
plazo para su inhabilitación para la función pública.
El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del
Estado”.
60. El cumplimiento efectivo de la pena y, por ende, la consecución de la plena eficacia de los
fines de la pena privativa de libertad en un Estado social y democrático de derecho, en espe-
cial en aquellos supuestos en los que es impuesta a los individuos que han incurrido en actos
de corrupción, es un valor de especial relevancia en el ordenamiento constitucional.
61. Así las cosas, si bien no es posible que por medio de esta sentencia se puedan anular los
efectos beneficiosos para el reo que el extremo viciado de inconstitucionalidad de la ley im-
pugnada cumplió en el pasado, ello no obsta para que, a partir del día siguiente de publica-
ción de esta sentencia, dicho extremo quede sin efecto incluso en los procesos que se hayan
iniciado mientras estuvo vigente, esto es, en aquellos procesos en los que los efectos incons-
titucionales de la ley aún se vienen verificando.
Y es que, tal como quedo dicho en el Fundamento 5, supra, la declaración de inconstitucio-
nalidad, a diferencia de la derogación, anula los efectos de la norma, o lo que es lo mismo,
su capacidad reguladora, por lo que, una vez declarada su inconstitucionalidad, será impo-
sible aplicarla.
62. En consecuencia, por virtud del efecto vinculante de una sentencia del Tribunal Consti-
tucional para todos los poderes públicos (artículo 82 del Código Procesal Constitucional), las
solicitudes de aplicación de la ley impugnada (en lo que a la detención domiciliaria se re-
fiere) que no hayan sido resueltas, deberán ser desestimadas, por haber cesado sus efectos
inconstitucionales.
63. Del mismo modo, los jueces o tribunales que tengan en trámite medios impugnatorios
o de nulidad en los que se solicite la revisión de resoluciones judiciales en las que se ha-
ya aplicado el precepto impugnado (en lo que a la detención domiciliaria se refiere), debe-
rán estimar los medios impuganatorios y declarar nulas dichas resoluciones judiciales, por
no poder conceder efecto alguno a una disposición declarada inconstitucional por el Tribu-
nal Constitucional.
64. Precísese que la obligación de los jueces y magistrados de actuar de conformidad con lo
reseñado en los dos fundamentos precedentes, es exigible incluso antes de la publicación de
esta sentencia en el diario oficial El Peruano, pues los criterios jurisprudenciales vertidos en
relación con las sustanciales diferencias entre el arresto domiciliario y la detención judicial
preventiva, imponen la aplicación del control difuso contra la ley impugnada.
Una interpretación distinta supondría reconocer que el Estado social y democrático de dere-
cho carece de los instrumentos que permiten garantizar la plena vigencia de los principios
281
en los que se sustenta, así como de los derechos y libertades que está llamado a defender;
lo que para este supremo intérprete de la Constitución resulta, a todas luces, inaceptable.
65. El Tribunal Constitucional lamenta que el Congreso de la República, el Poder Ejecutivo y
el Poder Judicial no hayan advertido el serio daño a la lucha contra la corrupción que la ley
impugnada cometía, así como la manifiesta inconstitucionalidad en que incurría. Es por ello
que exhorta a los poderes públicos a guardar in suo ordine una especial diligencia en el com-
bate contra este flagelo social, que debe ser extirpado no sólo mediante medidas sanciona-
torias, sino también a través de una intensa política educativa que incida en los valores éticos
que deben prevalecer en todo Estado social y democrático de derecho.
§12. Relaciones entre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el control difuso
66. La jurisprudencia de este Colegiado es meridianamente clara al negar algún tipo de iden-
tidad sustancial entre los elementos justificatorios y los efectos personales del arresto domi-
ciliario con la detención judicial preventiva (Cfr. Fundamentos 19 a 21 supra). En consecuen-
cia, estima conveniente recordar al Poder Judicial que, de conformidad con el artículo IV del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional,
“Los Jueces interpretan y aplican la leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos se-
gún los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos
que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”.
En tal sentido, al momento de evaluar si les corresponde ejercer el poder-deber de aplicar el con-
trol difuso contra una determinada ley (artículo 138 de la Constitución), todos los jueces y magis-
trados del Poder Judicial, bajo las responsabilidades de ley, se encuentran en la obligación de ob-
servar las interpretaciones realizadas por el Tribunal Constitucional que tengan conexión manifies-
ta con el asunto, lo que, conviene enfatizar, no ha sido efectuado por la judicatura al momento de
conocer algunas causas en las que se solicitó la aplicación de la norma impugnada.
67. Finalmente, aun cuando en nuestro ordenamiento no se encuentra previsto un control
jurisdiccional-preventivo de constitucionalidad de la leyes, existe, sin embargo, de conformi-
dad con el artículo 108 de la Constitución, la obligación del Congreso de la República y del
Poder Ejecutivo de ejercer ese control en un nivel político-preventivo, para cuyos efectos tie-
nen la obligación de observar los criterios vinculantes sentados por la jurisprudencia del Tri-
bunal Constitucional; máxime en aquellos asuntos relacionados con el diseño de la política
criminal y legislativa del Estado orientada a enfrentar aquellos hechos delictivos que, como
los actos de corrupción, afectan la estabilidad, la seguridad, la justicia y la paz ciudadanas en
las que se sustenta todo Estado social y democrático de derecho.
VII. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Consti-
tución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos.
2. Declarar la inconstitucionalidad de la frase “y domiciliaria” del primer párrafo del artículo
47 del Código Penal, modificado por el Artículo Único de la Ley N° 28658. En consecuencia,
A) Con relación al efecto normativo de esta sentencia:
Inconstitucional el extremo de la disposición que permite que el tiempo de arresto domici-
liario sea abonado para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa
de libertad por cada día de arresto.
B) Con relación al efecto en el tiempo de esta sentencia y a su aplicación a procesos en trámite:
Ningún juez o magistrado de la República puede aplicar el precepto impugnado, por haber
cesado en sus efectos.
282
En tal sentido, de conformidad con los Fundamento 62 y 63, supra, las solicitudes de aplica-
ción de la ley impugnada (en lo que a la detención domiciliaria se refiere) que todavía no ha-
yan sido resueltas, deberán ser desestimadas, por haber cesado los efectos inconstituciona-
les de la ley impugnada.
Del mismo modo, los jueces o magistrados que tengan en trámite medios impugnatorios o
de nulidad en los que se solicite la revisión de resoluciones judiciales en las que se haya apli-
cado el precepto impugnado (en lo que a la detención domiciliaria se refiere), deberán esti-
mar los recursos y declarar nulas dichas resoluciones judiciales, por no poder conceder efec-
to alguno a una disposición declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional.
Precísese que la obligación de los jueces y magistrados de actuar de conformidad con lo re-
señado en los fundamentos 62 y 63 supra, es exigible incluso antes de la publicación de es-
ta sentencia en el diario oficial El Peruano, pues los criterios jurisprudenciales vertidos en re-
lación con las sustanciales diferencias entre el arresto domiciliario y la detención judicial pre-
ventiva, imponen la aplicación del control difuso contra la ley impugnada.
3. Exhorta al Poder Judicial a resolver los procesos penales, en los que existan personas pri-
vadas de su libertad, dentro de un plazo máximo de 36 meses, de conformidad con el artícu-
lo 137 del Código Procesal Penal.
4. Exhorta al Congreso de la República para que, en el Presupuesto 2006, considere plazas
suficientes que permitan a los magistrados del Poder Judicial y el Ministerio Público resolver
la totalidad de los procesos penales seguidos por delitos de corrupción.
5. Exhorta al Ministerio Público a velar por el cabal cumplimiento del principio de legalidad
en los procesos judiciales y al cumplimiento de los criterios jurisprudenciales vinculantes del
Tribunal Constitucional.
6. Exhorta al Consejo Nacional de la Magistratura para que exija los informes trimestrales res-
pecto de los procesos penales en los que no se hayan realizado diligencias durante un plazo
razonable, que facilitarían el vencimiento del plazo máximo de detención judicial preventiva.
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
21 EXP. N° 1803-2004-AA/TC-JUNÍN
GRIMANESA ESPINOZA SORIA
En Huancayo, a los 25 días del mes de agosto de 2004, la Sala Primera del Tribunal Constitu-
cional, con asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Gonzales Ojeda y García Toma, pro-
nuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doña Grimanesa Espinoza Soria contra la senten-
cia de la Sala Mixta Descentralizada de La Merced-Chanchamayo de la Corte Superior de Jus-
ticia de Junín, de fojas 153, su fecha 7 de abril de 2004, que declara improcedente la acción
de amparo de autos.
283
ANTECEDENTES
Con fecha 1 de diciembre de 2003, la recurrente interpone acción de amparo contra la Su-
perintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) Intendencia Regional Junín-
Tarma, solicitando que se disponga la suspensión del procedimiento coactivo iniciado en su
contra, alegando que están siendo violados sus derechos constitucionales a la propiedad, a
la libertad de trabajo, de empresa y no de confiscatoriedad de la propiedad.
Manifiesta que fue notificada con la Resolución de Multa No. 134-02-0006188, expedida
por la demandada por un supuesto incumplimiento de la obligación de entregar compro-
bantes de pago, contra la cual, posteriormente, interpuso recurso de reclamación, que fue
resuelto por la Resolución de Intendencia N° 136-4-01814/SUNAT, la cual lo declaró improce-
dente y, además, elevó en 300% el monto de la multa; agrega que luego interpuso recuso de
apelación, el cual confirmó la resolución apelada. Alega que estos actos administrativos, ade-
más de adolecer de vicios de forma y fondo, son arbitrarios, pues, en primer lugar, la adminis-
tración no ha tomado en consideración el criterio de gradualidad dispuesto en los artículos 3
y 6 de la Resolución de Superintendencia No. 112-2001/SUNAT, que aprueba el Reglamento
del Régimen de Gradualidad para las infracciones consistentes en no otorgar comprobantes
de pago u otorgar documentos sin los requisitos y características para ser considerados com-
probantes de pago: Indica que en el caso concreto, no cabe la aplicación de una multa sin an-
tes haber sido notificada con una advertencia de sanción futura, y que la elevación exagera-
da del monto de la multa y su cobranza coactiva conllevan la confiscatoriedad de su propie-
dad; añadiendo que con ello se atenta contra sus derechos fundamentales, ya que luego de
agotar la vía administrativa, SUNAT derivó la cobranza de multa a la vía coactiva, elevándose
el monto en 500%.
La emplazada deduce la excepción de caducidad, alegando que el plazo para interponer
la acción de amparo empezó a correr desde que fue notificada la Resolución del Tribunal Fis-
cal No. 0279-4-2003, que puso fin a la vía administrativa, habiéndose el demandante excedi-
do en el plazo establecido por ley; y, contradiciendo todos los puntos de la demanda, solici-
ta que se la declare infundada.
El Juzgado Especializado Civil de La Merced-Chanchamayo, con fecha 12 de enero de
2004, declara fundada la excepción de caducidad e improcedente la demanda, consideran-
do que la afectación que alega la demandante se produjo al expedirse la resolución del Tri-
bunal Fiscal, en enero de 2003, y que la demanda se interpuso en diciembre de 2003.
La recurrida confirma la apelada con los mismos argumentos.
FUNDAMENTOS
1. La demanda tiene por objeto que se deje sin efecto el procedimiento de cobranza coac-
tiva iniciado en contra de la demandante mediante Resolución Coactiva N° 13307017872,
la misma que tiene su origen en la Resolución de Multa N° 134-02-0006188, de fecha 13 de
mayo de 2002, la que fuera impugnada en todas las instancias de la Administración Tributa-
ria sin resultado favorable para la actora, pues la multa se ha visto incrementada hasta en un
500%. Sostiene la demandante que dicho acto es violatorio de sus derechos constituciona-
les de propiedad, al trabajo, la libertad de trabajo y de la garantía de no confiscatoriedad de
los tributos.
§1. Caducidad del plazo en la acción de amparo
2. Las dos instancias judiciales declaran fundada la excepción de caducidad que deduce la
demandada, considerando que, conforme al artículo 37 de la Ley N° 23506, la acción de am-
paro caduca a los 60 días hábiles de producida la afectación, entendiendo que, para estos
efectos, dicho plazo empezó a correr a partir del día en que se notificó la Resolución del Tri-
bunal Fiscal N° 00279-4-2003, esto es, el 5 de marzo de 2003, conforme consta a fojas 84 del
expediente.
284
3. Conforme lo ha establecido este Tribunal, y también así lo precisa el artículo 26 de la Ley

N° 25398, el plazo de caducidad a que se refiere el artículo 37 de la Ley N° 23506 deberá com-
putarse “desde el momento en que se produce la afectación, aun cuando la orden respectiva
haya sido dictada con anterioridad”.
4. En el presente caso, en efecto, y tal como lo advierte la demandante, la amenaza real de
sus derechos aparece inminente el día en que el Ejecutor Coactivo de la SUNAT, “(...) se pre-
senta al local donde ejerzo el giro de mi negocio con la evidente y pública intención de em-
bargar mis bienes, acompañado de efectivos policiales, en un camión cisterna con el logoti-
po de la SUNAT y cargadores. Actitud amedrentadora que motivó mi reacción y mi búsque-
da de amparo ante el órgano jurisdiccional”. Esto sucedió el día 12 de noviembre de 2003, ha-
biéndose presentado la demanda ante el Poder Judicial el 1 de diciembre de 2003. Por otro
lado, estos hechos no han sido siquiera discutidos por la demandada y tampoco han mere-
cido atención por parte del órgano jurisdiccional, el que no ha determinado si se han vulne-
rado los derechos invocados.
5. Este Tribunal considera que las dudas que surjan al interpretarse las reglas procesales es-
tablecidas para la tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en ningún caso
deben privar a estos de que un órgano independiente e imparcial pueda pronunciarse so-
bre el fondo de su pretensión. En cualquier caso, este Tribunal ha dicho, frente a casos co-
mo el presente, “[...] se tendría que utilizar la interpretación que mejor favoreciera a la pro-
tección de los derechos constitucionales. Esta opción responde al principio pro homine, se-
gún el cual corresponde interpretar una regla concerniente a un derecho humano “del modo
más favorable para la persona, es decir, para el destinatario de la protección” (Exp. N° 1049-
2003-AA/TC F.J. 4).
Esa es precisamente la consideración pertinente en este caso, por lo que las alegaciones de
caducidad de la acción o, más propiamente de prescripción, como lo ha precisado también
este Tribunal, no pueden impedir un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión y, en
consecuencia, tales alegaciones no pueden ser atendidas por este Tribunal.
6. A mayor abundamiento, este es también el criterio que con claridad recoge el Código Pro-
cesal Constitucional en el inciso 4) del artículo 44, donde se ha establecido que “la amenaza
de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del plazo. Solo si la afectación se pro-
duce se deberá empezar a contar el plazo”. Si bien esta disposición aún no está vigente, tras
su promulgación y publicación en el diario oficial “El Peruano”, bien puede ser considerado
fuente doctrinal y ser recogido por este Tribunal a efectos de tutelar los derechos fundamen-
tales, como en el presente caso.
§2. Delimitación del petitorio
7. La recurrente solicita que este Tribunal se pronuncie sobre lo siguiente:
a) La nulidad del acta probatoria que sirvió de base para la imposición de la multa, la misma
que ha sido recurrida en todas las instancias administrativas.
b) La inaplicación a su caso de la pérdida del criterio de gradualidad, que ha traído como con-
secuencia que la multa impuesta inicialmente se vea “elevada en un quinientos por ciento
(500%)”, la cual, sostiene la demandante, “resulta notoriamente injusto”.
8. Respecto del primer punto, este Tribunal estima que el amparo no es la vía adecuada para
establecer la veracidad, o no, de las alegaciones de la recurrente respecto del acta que ha ser-
vido de base para la imposición de la multa impugnada, debiendo desestimarse la demanda
en este extremo. Sin embargo, ello no es óbice para analizar el segundo punto de la deman-
da, que sí es relevante desde una perspectiva constitucional.
§3. Principio de razonabilidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos
9. Independientemente de determinar si la multa, en el presente caso, se ha interpuesto en
uso de las facultades de la SUNAT y que la infracción haya sido, o no, determinada conforme
285
a derecho, en la demanda de amparo la recurrente ha mencionado un hecho que no puede

pasar inadvertido por este Tribunal; esto es, la forma en que una deuda inicial de S/ 930.00 se
incrementó S/ 3,351.00, conforme a la Resolución de Intendencia N° 136-4-01814/SUNAT, la
misma que al momento de ejecutarse aparece consignada como S/. 4,685.00, en la Resolu-
ción de Cobranza Coactiva N° 13307017872, como monto de afectación para efectos de em-
bargo en forma de retención solicitado por el Ejecutor Coactivo.
10. Al contestar la demanda, la emplazada no ha negado estos hechos y, al contrario, ha adu-
cido que ellos responden a la estricta aplicación de normas tributarias, entre ellas, la Resolu-
ción N° 112-2001/SUNAT, que en su anexo “A” establece la tabla de gradualidad para el caso
de la infracción a que se refiere el inciso 1 del artículo 174 del Código Tributario (no otorgar
comprobantes de pago), donde se ha dispuesto una sanción ascendente al 30% de la UIT vi-
gente cuando la falta es cometida por primera vez. Asimismo, el artículo 4 de la misma reso-
lución de SUNAT establece que se “perderán los beneficios de la gradualidad (…) 4.2. Si ha-
biendo impugnado la resolución que establece la sanción, el órgano resolutor la mantiene en
su totalidad y esta queda firme o consentida en la vía administrativa”.
11. En la medida en que estas disposiciones son la base de las decisiones de la Administra-
ción que han sido impugnadas por la demandante, este Tribunal considera que, siguiendo
una línea jurisprudencial ya consolidada sobre el control de constitucionalidad de normas en
vía de amparo, resulta pertinente analizar estas disposiciones a la luz del principio de razo-
nabilidad, a efectos de determinar si, dentro de las potestades discrecionales de la Adminis-
tración Tributaria, los criterios de gradualidad establecidos en la Resolución N° 112-2001-SU-
NAT, anexo “A”, que han servido de base legal en el presente caso, son razonables y, en con-
secuencia, compatibles con la Constitución o, por el contrario, si su nivel de irrazonabilidad
convierte en inconstitucional la actuación de la Administración.
12. La razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado al valor Justicia y está en la esen-
cia misma del Estado constitucional de derecho. Se expresa como un mecanismo de control
o interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en el uso de las facultades discre-
cionales, y exige que las decisiones que se toman en ese contexto, respondan a criterios de
racionalidad y que no sean arbitrarias. Como lo ha sostenido este Colegiado, “implica encon-
trar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto dis-
crecional de los poderes públicos”(Exp. 0006-2003-AI/TC. F.J. 9).
13. Cuando la Administración ejerce un poder discrecional, como en este caso, para que este
no se convierta en arbitrario, debe guiarse por criterios de razonabilidad y justificar en cada
supuesto su actuación. En esta dirección, “El único poder que la Constitución acepta como le-
gítimo, en su correcto ejercicio, es, pues, el que se presenta como resultado de una voluntad
racional, es decir, de una voluntad racionalmente justificada y, por lo tanto, susceptible de ser
entendida y compartida por los ciudadanos y, en esa misma medida, de contribuir a renovar
y reforzar el consenso sobre el que descansa la convivencia pacífica del conjunto social” (To-
más-Ramón Fernández, De la arbitrariedad del legislador. Una crítica a la jurisprudencia consti-
tucional, Madrid, 1998, pp. 95-96).
14. De este modo, aunque no explícitamente, al reconocer la Constitución en su artículo 3, así
como en el artículo 43, el Estado democrático y social de derecho, ha incorporado el princi-
pio de interdicción o prohibición de todo poder ejercido en forma abitraria e injusta y así ha
puesto un límite infranqueable para todo poder público.
§3. Tabla de sanciones. Criterios de gradualidad y razonabilidad
15. En el presente caso, la aplicación de las sanciones que impone la Administración Tribu-
taria debe someterse a controles objetivos respecto del monto, a efectos de que estos no
sean utilizados como amenazas frente a su eventual incumplimiento o incluso, respecto de
su impugnación, como ocurre en el presente caso. Así, el artículo 166 del Código Tributario
286
establece que “(…) a efectos de graduar las sanciones, la Administración Tributaria se en-
cuentra facultada para fijar (…) los criterios objetivos que correspondan (…)”.
En consecuencia, si la infracción amerita una sanción equis, la gradualidad establecida no
puede reducir este monto al 30% de equis, como ocurre con el anexo “A” de la Resolución
N° 112-2001-SUNAT, para el caso de la infracción a que se refiere el presente caso, puesto que,
si ello es material y objetivamente posible sin afectar a los fines de la Administración, enton-
ces resulta obvio que la multa en sí, establecida en la tabla de sanciones de la SUNAT, es des-
proporcionada y, por tanto, injusta e irrazonable respecto de la falta cometida. La diferencia
entre el monto de la multa y la ventaja de gradualidad que la norma autoriza a la Administra-
ción, es en este caso, la evidencia de la irrazonabilidad.
16. Este Colegiado considera que al resultar desproporcionada –sin una base objetiva que
la sustente– la relación entre el monto de la multa y la medida de gradualidad establecida
en la Resolución N° 112-2001/SUNAT, Anexo “A”, para el caso de autos, el dispositivo en men-
ción resulta violatorio del principio de razonabilidad con que debe actuar la Administración
en uso de sus facultades discrecionales. En consecuencia, las decisiones que en este marco
viene dando la Administración Tributaria resultan arbitrarias y contrarias al principio consti-
tucional de interdicción de la arbitrariedad en el ejercicio del poder público, y causan, en el
presente caso, la violación de otro derecho constitucionalmente reconocido, como lo es el de
propiedad, reconocido en el artículo 2, inciso 16, de la Constitución.
§3. Prohibición de la reforma peyorativa y el derecho de defensa en sede administrati-
va. La inconstitucionalidad de la pérdida del beneficio de gradualidad
17. El inciso 2 del artículo 4 de la Resolución N° 112-2001/SUNAT, que ha servido de base
legal para la determinación de la multa en la segunda instancia administrativa, aumentan-
do el monto de la misma de S/. 930.00 a S/. 3,551.00, establece que se “perderán los benefi-
cios de la gradualidad (…) 4.2. Si habiendo impugnado la resolución que establece la san-
ción, el órgano resolutor la mantiene en su totalidad y esta queda firme o consentida en la
vía administrativa”.
18. El Tribunal estima que esta disposición debe ser enjuiciada a partir de la relevancia cons-
titucional que adquiere en nuestro sistema jurídico el derecho de defensa y, como parte de
este derecho, el de recurrir las decisiones que causan agravio, así como la garantía constitu-
cional de la prohibición de la reforma peyorativa en el marco de su ejercicio.
19. El derecho constitucional de defensa se encuentra reconocido en nuestro texto constitu-
cional en el artículo 139 inciso 14. Asimismo, la Convención Americana de Derechos Huma-
nos, lo reconoce en su artículo 8 como una cláusula general con diversas manifestaciones
concretas. El derecho de defensa implica la posibilidad de recurrir la decisión ante una ins-
tancia superior. El derecho al recurso constituye, de este modo, una manifestación concreta
del derecho de defensa.
20. Si bien el derecho a la pluralidad de instancias en sede administrativa no puede expandir-
se como una exigencia siempre y para toda actuación de la Administración, como ocurre en
el presente caso, la legislación infraconstitucional lo ha establecido y, en consecuencia, debe
apreciarse como un derecho del ciudadano de ejercer una defensa adecuada y sin limitacio-
nes de ningún orden, a efectos de preservar la vigencia de un proceso judicial debido y con
todas las garantías del procedimiento administrativo, como lo ha establecido la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos.
21. En efecto, y en lo que se refiere al derecho a los recursos, la Constitución reconoce la
pluralidad de instancias como principio de la función jurisdiccional (artículo 139, inciso 6),
mientras que la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece con claridad, en
su artículo 8, inciso h), “el derecho a recurrir del fallo ante Juez o Tribunal Superior”. Las ga-
rantías judiciales del artículo 8 de la Convención han sido interpretadas por la propia Corte
287
Interamericana en forma extensiva, expandiendo su eficacia al ámbito del proceso adminis-

trativo sancionador, al señalar que
Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación
no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino [al] conjunto de requisitos que
deben observarse en las instancias procesales” a efectos de que las personas estén en condi-
ciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que
pueda afectarlos.Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de
un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proce-
so legal(Caso Ricardo Baena, Serie C N° 72, Párrafo 124º).
De este modo, la Corte ha reiterado, en otro caso, que
[...] tanto los órganos jurisdiccionales como los de otro carácter, que ejerzan funciones de na-
turaleza materialmente jurisdiccional, tienen el deber de adoptar decisiones justas basadas
en el respeto pleno a las garantías del debido proceso establecidas en el artículo 8 de la Con-
vención Americana (Caso del Tribunal Constitucional, Párrafo 71).
22. Este criterio ha sido asumido también por este Tribunal en el Exp. N° 2050-2002-AA/TC,
donde se ha establecido que “[…] no solo los principios materiales del derecho sancionador
del Estado son aplicables al ámbito del derecho administrativo sancionador y disciplinario.
También lo son las garantías adjetivas que en aquel se deben respetar” (F.J. 12).
23. En el presente caso, el derecho de impugnar la decisión de la Administración –o derecho
de recurrir– ha quedado sin contenido al establecerse con su ejercicio una sanción que, ade-
más de desproporcionada –conforme a los argumentos desarrollados en los fundamentos 9
a 16 supra–, ha terminado por conculcarlos, tras confirmarse la decisión de primera instan-
cia. De este modo, el Tribunal opina que la aplicación de las disposiciones que autorizan di-
cha actuación a la Administración, resulta contraria al derecho constitucional de ejercitar los
recursos pertinentes incluso en sede administrativa y, por tanto, violan también el derecho
de defensa.
24. De otro lado, también se ha violado, en este caso, una garantía judicial clásica que si bien
se ha desarrollado en el ámbito penal, debe contemplarse como garantía extensible al proce-
dimiento administrativo sancionador, sin ninguna reserva, en base a las consideraciones ex-
puestas, pero, además, porque el poder coercitivo de la Administración supone una clara in-
tervención de los derechos de los ciudadanos, a quienes el sistema jurídico no puede dejar
desprotegidos en ningún caso.
25. La prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius, como la suele denominar la
doctrina, es una garantía implícita en nuestro texto constitucional que forma parte del debi-
do proceso judicial (cf. Exp. 1918-2002-HC/TC) y está orientada precisamente a salvaguardar
el ejercicio del derecho de recurrir la decisión en una segunda instancia sin que dicho ejer-
cicio implique correr un riesgo mayor de que se aumente la sanción impuesta en la prime-
ra instancia.
26. En este sentido, este Tribunal declara que la garantía constitucional de la prohibición de
reforma peyorativa o reformatio in peius debe entenderse como una garantía que proyecta
sus efectos también en el procedimiento administrativo sancionador y, en general, en todo
procedimiento donde el Estado ejercite su poder de sanción y haya establecido un sistema
de recursos para su impugnación.
27. En consecuencia, en el presente caso, al haberse incrementado el monto de la multa co-
mo consecuencia del ejercicio de un derecho constitucional, dicho incremento producido
al confirmarse la Resolución N° 134-02-0006188, mediante Resolución N° 136-4-01814/SUNAT –
ambas resoluciones de la Intendencia Regional de Junín– resulta nulo; y las normas que así lo
autorizan, inaplicables por ser violatorias del derecho de defensa, del derecho a los recursos
288
y a la garantía constitucional de la prohibición de reforma peyorativa conforme se ha señala-

do en los párrafos precedentes.
§4. Acceso a la jurisdicción constitucional y amenaza de sanción en el agotamiento de
la vía previa
28. Este Tribunal también considera que, en vista de que las reglas procesales del amparo,
en nuestro sistema, obligan al agotamiento de vía previa, cuando las agresiones a los dere-
chos son producidas por entes públicos, como ocurre en el presente caso, la amenaza de re-
cibir una sanción mayor o el que se vea incrementada la multa definida en primera instancia
(bien por pérdida de supuestos de gradualidad, bien por cualquier otro mecanismo que pu-
diera utilizarse), supone, en la práctica, una amenaza u obstáculo real para que el ciudadano
pueda acudir ante este órgano jurisdiccional como garante último para la tutela de los dere-
chos de los ciudadanos.
29. En este sentido, el derecho a la tutela judicial efectiva, en su expresión de acceso a la ju-
risdicción, debe comprenderse también como un derecho de acceso a la jurisdicción consti-
tucional, a efectos de que ninguna autoridad o funcionario pueda poner más obstáculos que
los previstos en la legislación que regula los procesos constitucionales. El establecimiento de
mecanismos de gradualidad que, en este caso, opera como freno para la interposición de re-
cursos y que en la práctica impide el acceso al Tribunal Constitucional, supone, desde esta
óptica, también un mecanismo que imposibilita la tutela jurisdiccional efectiva en el ámbito
de la jurisdicción constitucional.
30. En consecuencia, mientras no cambie dicha legislación, que, pese a su evidente inconsti-
tucionalidad, el Tribunal no puede expulsar del sistema jurídico, y, a efectos de no dejar des-
protegidos a quienes pudieran verse en el futuro sometidos a las mismas circunstancias que
la recurrente, este Colegiado declara que cuando el agotamiento de la vía administrativa lle-
va consigo, como en este caso, una amenaza real de incremento de la sanción impuesta, es-
te supuesto es compatible y debe entenderse subsumible en el inciso 2) del artículo 28 de la
Ley N° 23506, como un supuesto de excepción al agotamiento de la vía previa.
31. Asimismo, y siguiendo el precedente establecido por este Tribunal en la STC N° 2250-
2002-AA/TC, dada la implicancia que tiene esta sentencia en la forma en que viene proce-
diendo la Administración Tributaria respecto de sus facultades discrecionales y, en concre-
to, dado el cuestionamiento que se hace a los mecanismos de gradualidad, hoy recogidos en
iguales términos en la Resolución N° 141-2004-SUNAT, el Tribunal considera que, además de
notificar la presente sentencia a las partes, resulta pertinente exhortar a la Superintendencia
Nacional de Administración Tributaria, a efectos de que modifique dicha resolución respe-
tando los derechos y principios constitucionales.
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA, en parte, la demanda; en consecuencia, INAPLICABLE el artículo 4, in-
ciso 4.2, de la Resolución N° 112-2001/SUNAT y NULAS la Resolución N° 136-4-01814/SUNAT,
de 29 de agosto de 2002, así como la Resolución del Tribunal Fiscal N° 00279-4-2003, de 21
de enero de 2003, dejando a salvo el derecho de la recurrente para que lo haga valer en se-
de judicial, respecto de las objeciones al Acta Probatoria de la infracción que ameritó el pre-
sente expediente.
2. Exhorta a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria conforme a lo ex-
puesto en el fundamento 31 de esta sentencia.
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
289
22 EXP. N° 0006-2003-AI/TC-LIMA
65 CONGRESISTAS DE LA REPÚBLICA
En Lima, al 1 de diciembre de 2003, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Ju-

risdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Barde-
lli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y
García Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por 65 Congresistas de la República contra el in-
ciso j) del artículo 89 del Reglamento del Congreso de la República.
ANTECEDENTES
Los recurrentes solicitan que se declare la inconstitucionalidad del inciso j) del artículo 89
del Reglamento del Congreso de la República, alegando que el mismo supone un descono-
cimiento de la institución de la inmunidad parlamentaria y que vulnera los artículos 93, 99 y
100 de la Constitución, dado que establece que basta una mayoría simple de los presentes en
un pleno del Congreso para aprobar una acusación constitucional contra uno de sus miem-
bros, despojarlo de su inmunidad para ser sometido a un proceso judicial e, incluso, suspen-
derlo en sus funciones, inhabilitarlo o destituirlo; agregando que el actual texto de la dispo-
sición impugnada ha dado lugar a que se sostenga que no es necesaria la mayoría calificada
exigida por el artículo 16 del propio Reglamento congresal para el levantamiento de la inmu-
nidad parlamentaria, toda vez que la acusación constitucional permitiría dar lugar a un pro-
cedimiento distinto del establecido en este artículo, por lo que consideran que el artículo 16
y el inciso j) del artículo 89 del Reglamento del Congreso deben ser analizados en conjunto.
Asimismo, solicitan que se declare la nulidad de la Resolución N° 018-98-99-CR, de fecha 2 de
julio de 1999, que declaró ha lugar a la formación de causa contra el ex congresista Manuel
Lajo Lazo, aduciendo que tal disposición también vulneró los artículos 93, 99 y 100 de la Car-
ta Fundamental, puesto que fue aprobada con 41 votos en una sesión en la que estuvieron
presentes 84 congresistas hábiles, a pesar de que para alcanzar una mayoría calificada se re-
querían 48 votos, si se restan los miembros de la Comisión Permanente.
El apoderado del Congreso de la República manifiesta que los demandantes confunden las
instituciones de la inmunidad parlamentaria y de la acusación constitucional, las cuales, por
su naturaleza, tienen origen y características distintas; que la inmunidad parlamentaria es
una prerrogativa que protege a los parlamentarios contra detenciones y procesos judiciales
por delitos comunes que puedan tener como consecuencia la privación de su libertad per-
sonal, evitando así que, por manipulaciones políticas, se les impida desempeñarse en el ejer-
cicio de sus funciones; y que, en consecuencia, el contenido de la inmunidad parlamentaria
es acorde con lo establecido en el artículo 93, in fine, de la Constitución, regulado por el artí-
culo 16 del Reglamento del Congreso. Por otra parte, sostiene que el procedimiento de acu-
sación constitucional previsto en el artículo 99 de la Carta Magna, por la supuesta comisión
de un delito en el ejercicio de las funciones o de una infracción constitucional, está destina-
do a procesar una denuncia constitucional ante el Parlamento contra un congresista o cual-
quier autoridad, la que culmina con la autorización o no por parte del Congreso del procesa-
miento penal de determinadas altas autoridades o ex autoridades estatales inculpadas, pero,
a su vez, posibilita la aplicación de sanciones políticas, entre ellas, la suspensión en la función
pública la inhabilitación para el ejercicio de la función pública hasta por 10 años y la destitu-
ción de la función; añadiendo que, dado que la Constitución no establece el número necesa-
rio de votos para aprobar una acusación constitucional, el Congreso de la República goza de
discrecionalidad para establecer la votación necesaria, y que es incorrecto que se pretenda
290
concordar el artículo 16 del Reglamento del Congreso con el artículo 89 de la misma nor-
ma, pues ambos regulan situaciones de hecho con características y consecuencias diferentes.
Finalmente, alega que el proceso de inconstitucionalidad no es el idóneo para cuestionar la
validez de la Resolución N° 018-98-99-CR, que declaró ha lugar a la formación de causa con-
tra el ex congresista Manuel Lajo Lazo, pues en dicho proceso solo procede impugnar nor-
mas con rango de ley.
FUNDAMENTOS
1. Al conformar los recurrentes (65 congresistas de la República) un número superior a la ma-
yoría absoluta de miembros del Congreso, era posible que ellos mismos pudieran propo-
ner y acordar la derogatoria o modificación del inciso j) del artículo 89 de su Reglamento, o
de cualquier disposición del mismo, sin necesidad de recurrir a este Colegiado. En ese sen-
tido, debe recordarse que en el Estado social y democrático de derecho, la preservación de
la constitucionalidad de todo el ordenamiento, no es una tarea que, de manera exclusiva, le
competa a este Tribunal, sino que la comparten, in suo ordine, todos los poderes públicos.
No obstante, ello no es óbice para que el Tribunal Constitucional ingrese a conocer el fondo
de la presente causa, pues, tal como lo establece expresamente el inciso 4) del artículo 200 de
la Constitución, este Colegiado es competente para controlar la constitucionalidad del Regla-
mento del Congreso. En efecto, toda diferencia doctrinaria que pudiera existir respecto al lu-
gar que ocupa el Reglamento del Congreso en el sistema de fuentes del derecho, no tiene lu-
gar en el ordenamiento jurídico peruano, ya que la propia Carta Fundamental, en la disposi-
ción recién citada, ha establecido que dicha norma tiene rango de ley. Se trata, pues, de una
fuente primaria del derecho y, como tal, sólo se somete a la Constitución.
2. Dado que en el presente proceso se impugna un inciso del artículo 89 del Reglamento del
Congreso, el cual tiene una vinculación directa con la institución de la acusación constitucio-
nal regulada en los artículos 99 y 100 de la Constitución, resulta pertinente ingresar en el aná-
lisis de estas disposiciones constitucionales.
Así, es posible advertir que, en los artículos 99 y 100 de la Norma Fundamental, el constitu-
yente ha recogido dos procedimientos de acusación constitucional de distinta naturaleza y,
por ende, de distintos alcances: el antejuicio político y el juicio político.
§1. El antejuicio político
3. Del privilegio del antejuicio político son beneficiarios el Presidente de la República, los
Congresistas, los Ministros de Estado, los miembros del Tribunal Constitucional, los miem-
bros del Consejo Nacional de la Magistratura, los Vocales de la Corte Suprema, los Fiscales
Supremos, el Defensor del Pueblo y el Contralor General de la República (artículo 99 de la
Constitución).
En virtud de dicho privilegio, los referidos funcionarios públicos tienen el derecho de no ser
procesados penalmente por la jurisdicción ordinaria, si no han sido sometidos previamente
a un procedimiento político jurisdiccional, debidamente regulado, ante el Congreso de la Re-
pública, en el cual el cuerpo legislativo debe haber determinado la verosimilitud de los he-
chos que son materia de acusación, así como su subsunción en un(os) tipo(s) penal(es) de or-
den funcional, previa e inequívocamente establecido(s) en la ley.
En ese sentido, en el antejuicio sólo caben formularse acusaciones por las supuestas respon-
sabilidades jurídico-penales (y no políticas) de los funcionarios estatales citados en el artícu-
lo 99 de la Constitución, ante los supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones.
Una vez que el Parlamento ha sometido a investigación la denuncia (que puede provenir de
su propio seno) y ha determinado la existencia de suficientes elementos de juicio que, desde
su perspectiva, configuran la comisión de un delito en el ejercicio de las funciones, actúa co-
mo entidad acusadora, dejando sin efecto la prerrogativa funcional del dignatario, suspen-
diéndolo en el ejercicio de sus funciones, y poniéndolo a disposición de la jurisdicción penal.
291
De esta forma, en los casos de antejuicio, las funciones del Congreso pueden ser, en cierta
medida, asimiladas a las del Ministerio Público (porque acusa), e incluso a las del juez instruc-
tor (porque previamente investiga), pero nunca a las del juez decisor (porque nunca sancio-
na). Y es que la facultad de aplicar sanciones sobre la base de argumentos jurídico-penales,
es exclusiva del Poder Judicial.
En síntesis, el antejuicio es una prerrogativa funcional de la que gozan determinados funcio-
narios, con el propósito de que no puedan ser procesados ante la judicatura penal por los de-
litos cometidos en el ejercicio de sus funciones, sin que medie un procedimiento con las de-
bidas garantías procesales ante el Congreso de la República y la consecuente acusación del
propio Legislativo.
4. El procedimiento de acusación constitucional contra los funcionarios enumerados en el ar-
tículo 99 de la Constitución, por los supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funcio-
nes (antejuicio), se encuentra regulado en el artículo 89 del Reglamento del Congreso. Que-
da ello meridianamente claro, cuando dicho artículo, ab initio, establece que “[...] mediante el
procedimiento de acusación constitucional se realiza el antejuicio político, al que tienen de-
recho los altos funcionarios del Estado comprendidos en el artículo 99 de la Constitución Po-
lítica. [...]” (el subrayado es nuestro).
La prerrogativa funcional de antejuicio político y la inmunidad parlamentaria
5. Los Congresistas gozan también de la inmunidad parlamentaria prevista en el último pá-
rrafo del artículo 93 de la Constitución y cuyo procedimiento de levantamiento se encuen-
tra regulado en el artículo 16 del Reglamento del Congreso. Se trata de una garantía procesal
penal de carácter político de la que son titulares los cuerpos legislativos de un Estado a favor
de sus miembros, de forma tal que estos no puedan ser detenidos ni procesados penalmen-
te, sin la aprobación previa del Parlamento. Su objeto es prevenir aquellas detenciones o pro-
cesos penales que, sobre bases estrictamente políticas, pretendan perturbar el debido fun-
cionamiento del Congreso o alterar su conformación.
Una vez determinada la ausencia de toda motivación política en la acusación, el Congreso
tiene el deber de levantar la inmunidad al imputado.
Debe precisarse que el constituyente ha extendido la garantía de la inmunidad parlamenta-
ria al Defensor del Pueblo (artículo 161) y a los miembros del Tribunal Constitucional (artícu-
lo 201).
6. Así, entre la prerrogativa funcional del antejuicio político y la inmunidad parlamentaria
pueden establecerse distancias de orden formal y material. Las primeras señalan que, mien-
tras todos los funcionarios que gozan de inmunidad (artículo 93, 161 y 201 de la Constitu-
ción), tienen, a su vez, la prerrogativa de antejuicio (artículo 99), no todos los que son titula-
res de ésta, lo son de la inmunidad. Por otra parte, mientras la inmunidad parlamentaria tie-
ne vigencia desde que se es elegido en el cargo hasta un mes después de haber cesado (artí-
culo 93), la prerrogativa funcional de antejuicio permanece vigente hasta 5 años después de
haber cesado en el cargo (artículo 99).
Desde el punto de vista material, a diferencia de lo que ocurre con el privilegio del antejuicio
político, en el procedimiento para el levantamiento de la inmunidad parlamentaria, el Con-
greso no asume un rol acusatorio, sino estrictamente verificador de la ausencia de contenido
político en la acusación. En estos casos, el Parlamento no pretende acreditar la responsabili-
dad penal del recurrente, sino, tan sólo, descartar los móviles políticos que pudieran encon-
trarse encubiertos en una denuncia de “mera apariencia penal”.
De otra parte, un análisis lógico permite deducir que la garantía de la inmunidad parlamen-
taria opera sólo respecto de delitos comunes, puesto que en el caso de los delitos funciona-
les, sin importar de quién haya provenido la denuncia, y aun cuando haya sido tramitada, en
un inicio, con arreglo al segundo y tercer párrafo del artículo 16 del Reglamento, el Congreso
292
deberá iniciar la investigación correspondiente conforme al artículo 89 del Reglamento, con

el propósito de determinar si hay o no lugar a la formación de la causa, y, consecuentemen-
te, si corresponde o no levantar la prerrogativa del congresista, concebida a estos efectos, ya
no como la inmunidad a que hace alusión el artículo 93 de la Constitución, sino según el con-
texto del privilegio de antejuicio al que alude el artículo 99 constitucional. De igual manera,
si el Congreso advirtiera que la materia sobre la que versa la denuncia sólo puede ser subsu-
mida en la configuración de un delito común, aun cuando en un inicio el procedimiento ha-
ya sido tramitado como si se tratase de una acusación constitucional, debe limitarse a levan-
tar la prerrogativa funcional sin formular acusación alguna, pues los casos de delitos comu-
nes no se encuentran contemplados en el artículo 99 de la Constitución.
7. Sin embargo, independientemente de las distancias existentes en la configuración propia
de cada institución, en lo que atañe al privilegio funcional de los altos dignatarios del Esta-
do, tanto el procedimiento regulado en el artículo 16 del Reglamento del Congreso (levanta-
miento de la inmunidad parlamentaria) como el regulado en el artículo 89 de la misma nor-
ma (antejuicio político), tienen un objeto sustancialmente análogo; a saber, la proscripción
de ser procesados penalmente sin haber sido previamente despojados de la prerrogativa
funcional en un procedimiento seguido en el seno del Legislativo.
No obstante esto, mientras que para el levantamiento de la inmunidad parlamentaria se exi-
ge expresamente la votación conforme de la mitad más uno del número legal de congresis-
tas (último párrafo del artículo 16 del Reglamento), en el inciso j) del artículo 89 no se hace
mención expresa de cuál es el número de votos necesarios para el levantamiento de la pre-
rrogativa funcional que supone el derecho a un antejuicio político.
En efecto, el mencionado inciso se limita a establecer: “Luego de la sustentación del infor-
me y la formulación de la acusación constitucional por la Subcomisión Acusadora y el deba-
te, el Pleno del Congreso vota, pronunciándose en el sentido de si hay o no lugar a la forma-
ción de causa a consecuencia de la acusación. En el primer caso, queda el acusado en sus-
penso en el ejercicio de sus funciones y sujeto a juicio según ley, sin perjuicio de lo señalado
en el primer párrafo del artículo 100 de la Constitución Política. En el segundo caso, el expe-
diente se archiva [...]”.
8. Sobre el particular, el demandado sostiene “que el Congreso de la República goza de la dis-
crecionalidad para establecer la votación, que es una de las reglas de un procedimiento de
carácter político como la acusación constitucional, a través de su propio Reglamento, debido
a que la Constitución no establece nada al respecto” (sic).
El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. Los “silencios” constitucionales no pue-
den ser interpretados como tácitas concesiones al legislador, a efectos de que expida regula-
ciones desvinculadas de la Norma Fundamental. Allí donde las “normas regla” previstas en la
Constitución omiten precisiones, la ley o, en su caso, el Reglamento parlamentario están obli-
gados a estipularlas, pero siempre en vinculación directa a las “normas principio” contenidas
en la propia Norma Fundamental.
Este criterio, aplicado al caso que nos ocupa, equivale a decir que el hecho de que el artículo
99 de la Constitución no precise cuál es el número mínimo de votos congresales necesarios
para acusar constitucionalmente a los funcionarios públicos enumerados en la disposición,
no implica que la regulación legal de la institución de la acusación constitucional pueda ex-
pedirse al margen del principio de razonabilidad, expresamente previsto en el artículo 200
de la Constitución y proyectado hacia todo el ordenamiento jurídico.
9. El principio de razonabilidad implica encontrar justificación lógica en los hechos. conduc-
tas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos. Este princi-
pio adquiere mayor relevancia en el caso de aquellos supuestos referidos a restringir dere-
chos o, para fines del caso, despojar de las prerrogativas que actúan como garantías funcio-
nales para determinados funcionarios públicos.
293
10. En tal sentido, el Tribunal Constitucional considera que el inciso j) del artículo 89, vulnera
el principio de razonabilidad, puesto que, a diferencia del procedimiento aplicable al levan-
tamiento de la inmunidad parlamentaria, regulado en el artículo 16 del Reglamento del Con-
greso, no establece el requisito de la mitad más uno del número legal de miembros del Con-
greso para levantar la prerrogativa funcional a que da lugar el antejuicio político, no obstan-
te que, en lo que atañe al levantamiento del privilegio de los funcionarios estatales, tiene un
objeto sustancialmente análogo.
11. De lo expresado se deduce que la omisión en la que incurre el inciso j) del artículo 89
del Reglamento parlamentario (haber dejado de prever el requisito de la mitad más uno del
número legal de miembros del Congreso para levantar la prerrogativa funcional que supo-
ne el derecho a un antejuicio político) resulta atentatoria del principio de razonabilidad y,
en tal medida, inconstitucional. Siendo así, este Colegiado estima que la disposición pue-
de adecuarse al parámetro de control constitucional, a través de una sentencia interpretati-
va “integrativa”.
En efecto, si bien la norma omitida no es posible extraerla de los sentidos interpretativos de la
propia disposición impugnada, si es posible encontrarla en otra disposición del Reglamento
que regula una materia sustancialmente análoga. Se trata, desde luego, del artículo 16. En es-
tricto, nos encontramos propiamente “ante una “laguna técnica”, colmable, como todas, a tra-
vés de una concreción jurisprudencial de los “conceptos indeterminados”, [...] concreción que
se realizará a través de una [...] “sentencia integrativa”. (Martín de la Vega, Augusto. La sentencia
constitucional en Italia. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003. p. 244).
12. Este Tribunal recurre, pues, a una sentencia integrativa del ordenamiento, también deno-
minada sentencia “rima obbligata” (de rima obligada) (Crisafulli, V. La sentenze “interpretative”
della Corte constitucionale. En: Riv. trim. dir e proc civ., 1967), y, en ese sentido, considera que
debe interpretarse que el número mínimo de votos necesarios para aprobar una acusación
constitucional por la presunta comisión de delitos cometidos en el ejercicio de las funciones
contra los funcionarios enumerados en el artículo 99 de la Constitución, es aquél al que se re-
fiere el último párrafo del artículo 16 del Reglamento del Congreso, es decir, la mitad más uno
de su número legal de miembros. Tal es la interpretación que debe darse al inciso j) del artícu-
lo 89 del Reglamento del Congreso, a fin de evitar aplicaciones irrazonables. Aunque en estos
casos, considerando que el Congreso declara ha lugar a la formación de causa, sin participa-
ción de la Comisión Permanente, la votación favorable deberá ser la mitad más uno del Con-
greso, sin participación de la referida Comisión.
Antejuicio al Presidente de la República
13. Tal como lo establece el artículo 117 de la Constitución, el Presidente de la República sólo
puede ser acusado por el delito de traición a la patria; impedir las elecciones presidenciales,
parlamentarias, regionales o municipales; disolver el Congreso, salvo en los casos previstos
en el artículo 134 de la Constitución, o impedir su reunión o funcionamiento, o los del Jura-
do Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral. Para que proceda la acu-
sación constitucional por la supuesta comisión de dichos delitos, como se ha manifestado, se
requerirá la votación favorable de la mitad más uno del número miembros del Congreso, sin
participación de la Comisión Permanente.
Potestad del Congreso para aplicar sanciones por los delitos declarados como tales por el
Poder Judicial
14. Por otra parte, no puede soslayarse la frase “sin perjuicio de lo señalado en el primer párrafo
del artículo 100 de la Constitución Política”, contenida en el inciso j) del artículo 89 del Regla-
mento del Congreso (ver fundamento 7, in fine, supra). Y es que el primer párrafo del artículo
100 de la Constitución faculta al Congreso, sin participación de la Comisión Permanente, pa-
ra imponer al funcionario público las sanciones de suspensión, destitución y/o inhabilitación
hasta por 10 años para ejercer cualquier función pública.
294
15. Sobre el particular, surge la siguiente interrogante: ¿Acaso el Congreso puede imponer
sanciones por delitos que no han sido declarados por el Poder Judicial? Sin duda, la respues-
ta es negativa, porque si así fuera se quebraría no solo el principio de separación de pode-
res sobre el que se sustenta todo Estado democrático de derecho (artículo 43 de la Consti-
tución), sino también el principio de presunción de inocencia (párrafo e, inciso 24), de su ar-
tículo 2). Es por ello que la referida frase del inciso j) del artículo 89 del Reglamento del Con-
greso, debe ser interpretada como aquella potestad sancionadora de la que es titular el Con-
greso, para imponer las sanciones previstas en el primer párrafo del artículo 100 de la Cons-
titución, por los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones por los funcionarios enu-
merados en el artículo 99 de la Constitución, siempre que dichos delitos hayan sido previa-
mente declarados como tales en una sentencia firme expedida por el Poder Judicial, quedan-
do proscrita toda interpretación contraria.
16. Así pues, a los casos de delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus
funciones, le son aplicables tanto una sanción penal por parte del Poder Judicial –la que, in-
cluso, según lo establecido en el inciso 3) del artículo 31 del Código Penal, concordante con
el artículo 36 del mismo cuerpo de leyes, puede comprender la inhabilitación– como una
sanción política (las previstas en el primer párrafo del artículo 100 de la Constitución), toda
vez que existe un fundamento distinto en sus respectivas imposiciones; a saber, en el primer
caso, la protección del bien jurídico de que se trate, y, en el segundo, la protección del Estado
mismo. Quede claro, sin embargo, que en estos supuestos, la condena penal impuesta por el
Poder Judicial constituye condición sine qua non de la sanción política impuesta por el Poder
Legislativo y, por este mismo motivo, sería irrazonable exigir en estos casos una votación ca-
lificada, bastando una mayoría simple para aplicar las sanciones previstas en el primer párra-
fo del artículo 100 de la Constitución.
El antejuicio político no puede dar lugar a la afectación de la independencia y autonomía
del Poder Judicial y del Ministerio Público
17. Por otra parte, este Tribunal considera que no existen criterios razonables que permitan
concluir que la prerrogativa del antejuicio deba dar lugar a algún grado de interferencia con
la independencia y autonomía de los poderes públicos encargados, por antonomasia, de la
persecución e investigación del delito. Por ello, este Colegiado observa con preocupación lo
expuesto en el tercer y quinto párrafo del artículo 100 de la Constitución. El primer párrafo
establece: “En caso de resolución acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nación formu-
la denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco días. El Vocal Supremo Penal abre la
instrucción correspondiente”. Por su parte, el tercero prevé: “Los términos de la denuncia fis-
cal y del auto apertorio de instrucción no pueden exceder ni reducir los términos de la acu-
sación del Congreso”.
El Tribunal Constitucional considera que las referidas disposiciones son contrarias al aludido
principio fundamental sobre los que se sustenta el Estado democrático de derecho: la sepa-
ración de poderes. Si bien dicho principio no puede negar la mutua colaboración y fiscaliza-
ción entre los poderes públicos, impone la ausencia de toda injerencia en las funciones esen-
ciales y especializadas que competen a cada una de las instituciones que diagraman la orga-
nización del Estado. En tal sentido, en modo alguno puede restringirse la autonomía que co-
rresponde al Ministerio Público en el desenvolvimiento de las funciones que la Constitución
le ha conferido en su artículo 159; menos aún puede aceptarse la limitación de los principios
de unidad, exclusividad e independencia de la función jurisdiccional (incisos 1 y 2 del artícu-
lo 139), la que, desde luego, alcanza también al juez instructor encargado de evaluar la sufi-
ciencia de elementos de juicio que justifiquen la apertura de instrucción y de conducir la eta-
pa investigativa del proceso.
Por lo expuesto, el Tribunal Constitucional exhorta al Congreso de la República a realizar la re-
forma constitucional correspondiente.
295
§2. El juicio político

Juicio político por infracción constitucional
18. Por otra parte, el Tribunal Constitucional considera que la función congresal sancionado-
ra, prevista en el primer párrafo del artículo 100 de la Constitución, no sólo puede ser ejerci-
da en aquellos casos en los que exista una sentencia condenatoria emanada del Poder Judi-
cial, por los delitos funcionales en que incurran los funcionarios previstos en su artículo 99,
sino también en los casos en que se configuren responsabilidades eminentemente políticas,
aun cuando no exista la comisión de un delito de por medio. Y es que si bien la función pu-
nitivo-jurisdiccional es privativa del Poder Judicial (aquella que puede sancionar sobre la ba-
se de la “razón jurídica”), la función político-punitiva (aquella que puede sancionar sobre la
base de la “razón política”) no lo es. Y no podría serlo, pues justamente el principio de sepa-
ración de poderes es el que garantiza la ausencia de toda valoración política en las decisio-
nes del Poder Judicial.
19. Lo expuesto permite afirmar que en la Carta Fundamental no solamente se encuentra
consagrado el antejuicio, sino también el juicio político, esto es, aquel que permite iniciar un
procedimiento a los funcionarios enumerados en su artículo 99, en razón de las “faltas políti-
cas” cometidas en el ejercicio de sus funciones, con la finalidad de “retirar el poder de quien
hace mal uso de él e impedir que [...] pueda ser reinvestido de poder en el futuro.” (Broussard,
Paulo. O impeachment. Editora Saraiva. 2da. Ed, 1992. p. 77). Al respecto, Bidart Campos re-
fiere que “se lo denomina juicio “político” [...] porque no es un juicio penal; en él no se persi-
gue castigar sino separar del cargo; no juzgar un hecho como delictuoso, sino una situación
de gobierno como inconveniente para el Estado”. (Manual de Derecho constitucional argenti-
no. Ediar., 1986. p. 612).
20. Esa es la manera como se debe interpretar la previsión constitucional según la cual es-
tá permitido acusar a los referidos funcionarios públicos por “infracción de la Constitución”. Y
es que toda falta política en que incurran los funcionarios que componen la estructura orgá-
nica prevista en la Carta Política, compromete peligrosamente el adecuado desenvolvimien-
to del aparato estatal. En estos casos, la razón del despojo del cargo no tiene origen en la co-
misión de un delito, sino en la comisión de faltas que aminoran, en grado sumo, la confianza
depositada en el funcionario, la que debe ir indefectiblemente ligada al cargo que ostenta.
21. De esta manera, en el juicio político el funcionario es acusado, procesado y, de ser el caso,
sancionado por el propio Congreso, por faltas única y estrictamente políticas.
Sobre la votación necesaria para acusar y sancionar en los juicios políticos
22. El Tribunal Constitucional advierte que aún no se ha previsto en el ordenamiento la vota-
ción necesaria para aplicar las sanciones previstas en el primer párrafo del artículo 100 de la
Constitución, en los casos de juicios políticos. Dicha omisión ni siquiera se encuentra prevista
en el ordenamiento para casos sustancialmente análogos, razón por la cual, en este caso, no
cabe recurrir a una sentencia integrativa.
23. Esta omisión, desde luego, puede desencadenar aplicaciones irrazonables de las sancio-
nes previstas en el artículo 100. En ese sentido, este Colegiado exhorta al Congreso de la Re-
pública a estipular en su Reglamento la votación necesaria para aprobar una acusación cons-
titucional por infracción de la Constitución (causas políticas), así como aquella necesaria pa-
ra la aplicación de las referidas sanciones.
Para ello deberá tener en cuenta que los artículos 157 y 161 de la Constitución establecen
que para la remoción de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura y del Defensor
del Pueblo se requiere el voto conforme de los 2/3 del número legal de miembros del Con-
greso. Siendo así, a efectos de evitar incongruencias que puedan desprenderse del propio or-
den constitucional, es necesario que el número de votos para destituir del cargo a los otros
funcionarios previstos en el artículo 99 de la Constitución, o, en su caso, para inhabilitarlos
296
hasta por 10 años para el ejercicio de la función pública, por infracción de la Constitución, no
sea menor a los 2/3 del Congreso, sin participación de la Comisión Permanente.
Sobre el procedimiento aplicable a los juicios políticos
24. De otra parte, y en vista de que el procedimiento regulado por el artículo 89 del Regla-
mento parlamentario se encuentra, prima facie, dirigido a regular el procedimiento de acu-
sación constitucional para los casos de antejuicio político, este Colegiado exhorta al Congre-
so de la República a regular un procedimiento de acusación constitucional para los casos de
juicio político, conforme a las características de dicha institución que se desprenden de esta
sentencia. En tanto ello ocurra, este Colegiado no encuentra inconveniente en que el proce-
dimiento regulado en los incisos del artículo 89 del Reglamento sea aplicado también a los
juicios políticos, mientras resulten compatibles con las características de dicha institución.
25. De este modo, y resumiendo los criterios expuestos hasta el momento, debe interpretar-
se que en los artículos 99 y 100 de la Constitución se contempla tanto el antejuicio político
como el juicio político.
En el antejuicio político, que debe versar sobre materia estrictamente jurídica, el Congreso
sólo puede acusar y levantar la prerrogativa funcional del funcionario, pero en ningún caso
sancionar. La acusación debe ser aprobada por la mitad más uno del número legal de miem-
bros. Una vez sancionado judicialmente el funcionario, el Congreso puede aplicar las sancio-
nes a que se refiere el primer párrafo del artículo 100 de la Constitución, bastando para ello,
en este caso, la votación favorable de una mayoría simple.
El juicio político es un procedimiento de contenido eminentemente político, seguido en su
totalidad ante el Congreso de la República, en el que éste tiene la potestad de sancionar al
funcionario por razones estrictamente políticas. En tal supuesto, es imperativo que la apro-
bación de la sanción requiera el voto favorable de, por lo menos, 2/3 del número de congre-
sistas, sin participación de la Comisión Permanente.
§3. Sobre la vacancia presidencial por permanente incapacidad moral o física
26. Este Colegiado debe resaltar que no existe procedimiento ni votación calificada algu-
na para que el Congreso de la República pueda declarar vacante el cargo de Primer Manda-
tario por la causal prevista en el inciso 2) del artículo 113 de la Constitución, esto es, por “su
permanente incapacidad moral o física”. Ello, desde luego, no podría significar que el más al-
to cargo de la Nación pueda quedar vacante como consecuencia de mayorías simples, pues
ello sería atentatorio del principio de razonabilidad, pudiéndose presentar supuestos abso-
lutamente inaceptables en un Estado social y democrático de derecho, tales como el hecho
de que mientras que el Congreso necesite de la votación de más de la mitad de su número
legal de miembros para remover a los ministros (responsables políticamente y no elegidos
por el pueblo), mediante el voto de censura, sin embargo, no necesite sino una mayoría sim-
ple para remover al Presidente de la República (quien no tiene responsabilidad política y es
elegido directamente por la voluntad popular). En ese sentido, el Tribunal Constitucional ex-
horta al Congreso de la República a legislar un procedimiento y la necesidad de una vota-
ción calificada para poder declarar la vacancia presidencial por la causal prevista en el inci-
so 2) del artículo 113 de la Constitución, a efectos de no incurrir en aplicaciones irrazonables
de la referida disposición constitucional, para lo cual, al igual que en los casos de juicio polí-
tico, debe estipularse una votación calificada no menor a los 2/3 del número legal de miem-
bros del Congreso.
§4. Respecto de los miembros del Jurado Nacional de Elecciones (JNE), el Jefe de la Ofi-
cina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y el Jefe del Registro Nacional de Identi-
ficación y Estado Civil
27. Asimismo, este Colegiado observa que los miembros del JNE, el Jefe de la ONPE y el Jefe
del RENIEC no cuentan con la prerrogativa del antejuicio político, no obstante ser funcionarios
297
públicos de la mayor importancia en un Estado democrático de derecho, teniendo la obliga-

ción de “asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de
los ciudadanos, y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector
expresada en las urnas por votación directa” (artículo 176 de la Constitución). Por ello, el Tri-
bunal Constitucional exhorta al Congreso de la República a reformar el artículo 99 de la Cons-
titución, incluyendo a los mencionados funcionarios del sistema electoral entre aquellos dig-
natarios que gozan del privilegio de antejuicio político, o, en su caso, incluyendo una dispo-
sición que permita ampliar el privilegio de antejuicio a aquellos funcionarios que la ley esta-
blezca, tal como lo hiciera el artículo 183 de la Constitución de 1979.
§5. Respecto de la votación necesaria para la aprobación de leyes ordinarias
28. Por su parte, si bien es verdad que el artículo 106 de la Constitución determina que pa-
ra la aprobación o modificación de las leyes orgánicas se requiere el voto de más de la mitad
del número legal de miembros del Congreso, se advierte que hay silencio respecto al número
de votos necesarios para la aprobación de una ley ordinaria y que, en consecuencia, ese vacío
constitucional debe ser cubierto mediante la correspondiente disposición en el Reglamen-
to del Congreso. De lo contrario, siendo permisible el voto de abstención de los congresis-
tas, puede llegarse al extremo de que, con un reducido número de votos a favor, pueda apro-
barse una ley, especialmente cuando el número de congresistas presentes supere apenas el
mínimo del quórum (en cuyo cómputo no se consideran a los que gozan de licencia). En ese
sentido, este Colegiado exhorta al Poder Legislativo a establecer el mínimo de votos necesa-
rios para la aprobación de leyes ordinarias.
§6. El proceso de inconstitucionalidad como proceso objetivo
29. Finalmente, los demandantes solicitan que, en virtud de la presente sentencia, este Cole-
giado declare nula la Resolución N° 018-98-99-CR, de fecha 2 de julio de 1999, que declaró ha
lugar a la formación de causa contra el ex congresista Manuel Lajo Lazo. Sin embargo, el pro-
ceso de inconstitucionalidad es uno de naturaleza objetiva, destinado única y exclusivamen-
te a controlar la constitucionalidad de la leyes, y no a evaluar la constitucionalidad de los ac-
tos que en aplicación de ellas pudieran haber incidido en la esfera subjetiva de las personas.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confie-
ren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,
FALLA
Declarando INFUNDADA, en parte, la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el
inciso j) del artículo 89 del Reglamento del Congreso de la República; ordena interpretar la
disposición impugnada conforme a los fundamentos 12 y 15 de la presente sentencia, e IMPRO-
CEDENTE en lo demás que contiene.
Asimismo, EXHORTA al Congreso de la República a reformar la Constitución Política confor-
me a los fundamentos 17 y 27, supra; así como a reformar su Reglamento, con arreglo a los
fundamentos 23, 24, 26 y 28.
SS.
ALVA ORLANDINI
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
298
23 EXP. N° 0090-2004-AA/TC-LIMA
JUAN CARLOS CALLEGARI HERAZO
En Arequipa, a los 5 días de julio de 2004, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Juris-
diccional, con asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Larti-
rigoyen, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Juan Carlos Callegari Herazo contra la sen-
tencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fo-
jas 283, su fecha 25 de julio de 2003, que declaró improcedente la acción de amparo de
autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 8 de agosto de 2002, interpone acción de amparo contra el Ministe-
rio de Defensa, solicitando que se declaren inaplicables la Resolución Suprema N° 073-DE/
SG, de fecha 24 de mayo de 2002, y la Resolución Ministerial N° 658-DE/FAP-CP, del 3 de abril
de 2002, en tanto que la última lo pasa a la Situación Militar de Retiro por la causal de Reno-
vación, mientras que la primera desestima el recurso de apelación interpuesto contra aque-
lla resolución. Sustenta su pretensión en la presunta afectación del derecho al debido pro-
ceso administrativo y al principio de legalidad, además de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad.
El Ministerio de Defensa, por intermedio de su Procurador, contesta la demanda deducien-
do la excepción de incompetencia, y sostiene que es improcedente la acción de amparo, por
cuanto ella no es la vía para determinar la ineficacia de las resoluciones que se impugnan, si-
no el proceso contencioso administrativo; asimismo, refiere que la demanda debe declarar-
se infundada.
El Décimo Octavo Juzgado Civil de Lima declaró infundada la excepción de incompetencia e
improcedente la demanda, por considerar que la resolución cuestionada no tiene carácter ni
efecto sancionador, ni afecta ningún derecho patrimonial o incide en agravio de carácter le-
gal, ético o moral, sino que atiende a las necesidades de la institución de reformar periódica-
mente sus cuadros, racionalizando y adecuando el número de sus efectivos para el cumpli-
mento de las metas y objetivos trazados; y que, asimismo, el accionante cobró el Fondo de
Seguro de Retiro por la causal de Renovación, consintiendo el rompimiento del vínculo (sic)
con la institución demandada.
La recurrida confirmó la apelada, reproduciendo parte de sus argumentos.
FUNDAMENTOS
§1. Petitorio
1. De autos se advierte que la pretensión del actor es que se declaren inaplicables la Reso-
lución Ministerial N° 658-DE/FAP-CP, del 3 de abril de 2002, mediante la cual se dispuso pa-
sar al actor de la situación de actividad a la de retiro por renovación; y la Resolución Suprema
N° 073-DE/SG, de fecha 24 de mayo de 2002, por la que se declaró improcedente el recurso
de apelación interpuesto contra la primera de las resoluciones citadas.
§2. Sustracción de la materia
2. Conforme se desprende de la liquidación corriente a fojas 141 de autos, el demandante ha
cobrado su compensación por tiempo de servicios, hecho que ha sido aceptado por él mis-
mo en su escrito de apelación que obra a fojas 177; por tal motivo, conforme lo ha señalado
en forma reiterada este Colegiado, al haber cobrado sus beneficios sociales, el accionante ha
299
consentido plenamente la ruptura del vínculo laboral con la emplazada, razón por la cual ca-
rece de sustento la demanda y debe ser desestimada.
§3. El tema del pase a la situación de retiro por causal de renovación en las Fuerzas Ar-
madas y Policía Nacional
3. No obstante lo expuesto, este Colegiado, en atención a la importancia creciente del tema
en revisión, ha decidido analizar su naturaleza e implicancia, desde una perspectiva general
y con vocación vinculante.
§4. Jurisprudencia constitucional y overruling
4. Al respecto, el criterio sentado por este Tribunal Constitucional ha sido el de considerar
que el pase a la situación de retiro por causal de renovación en las Fuerzas Armadas y Policía
Nacional es una facultad discrecional del Presidente de la República, en su calidad de Jefe Su-
premo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional [STC N° 1906-2002-AA/TC], y de que
“(...) el ejercicio de dicha atribución (...) no implica afectación de derechos constitucionales,
pues el pase al retiro no tiene la calidad de sanción derivada de un proceso administrativo-
disciplinario, sino que su única finalidad es, como se ha dicho, la renovación constante de los
Cuadros de Personal, conforme al artículo 168 de la Carta Magna” [así señalado, últimamen-
te, en la STC N° 3426-2003-AA/TC].
Esta línea jurisprudencial ha sido reiterada uniformemente por este Tribunal.
5. Teniendo en cuenta el permanente propósito de optimizar la defensa del principio de la
dignidad de la persona humana –canon valorativo vinculado directamente a los derechos
fundamentales–, este Colegiado estima necesario establecer lineamientos para la adopción
de un nuevo criterio jurisprudencial sobre dicha materia; aunque –y es conveniente subra-
yarlo– dicho cambio sólo deberá operar luego de que los órganos involucrados con las re-
feridas acciones de personal puedan conocer los alcances del mismo y adopten las medidas
que fueren necesarias para su cabal cumplimiento, sin que, además, se afecte lo institucional-
mente decidido conforme a la jurisprudencia preexistente.
En el derecho comparado, una técnica semejante, destinada a anunciar la variación futu-
ra de la jurisprudencia, es lo que en su versión sajona se denomina prospectiveoverruling, es
decir, “un mecanismo en base al cual cualquier cambio de orientación jurisprudencial (ove-
rruling) no adquiere eficacia para el caso decidido, sino sólo en relación a hechos verifica-
dos con posterioridad al nuevo precedente sentado en el overruling [Alberto Cadoppi, “Intro-
duzioneallostudio del valore del precedente giudizialeneldirittopenale italiano”, en Umber-
to Vicenti (A cura di), Il valore del precedentigiudizialinellatradizione europea, CEDAM, Padova,
1998, pág. 126].
Precisamente, en base a ello, este Tribunal anuncia que con posterioridad a la publicación
de esta sentencia, los nuevos casos en que la administración resuelva pasar a oficiales de las
Fuerzas Armadas y Policía Nacional de la situación de actividad a la situación de retiro por re-
novación de cuadros, quedarán sujetos a los criterios que a continuación se exponen.
§5. Constitución, Renovación de Cuadros en las Fuerzas Armadas y Policía Nacional en
ejercicio de facultades discrecionales.
Alcances del artículo 167 de la Constitución Política y del artículo 58 del Decreto Legislati-
vo N° 752
6. El artículo 167 de la Constitución dispone que “El Presidente de la República es el Jefe Su-
premo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional”. A su vez, el artículo 58 de Ley de Si-
tuación Militar de los Oficiales del Ejército, Marina de Guerra y Fuerza Aérea, aprobada por
Decreto Legislativo N° 752, establece que, con el fin de procurar la renovación constante de
los cuadros de Oficiales, podrán pasar a la situación de retiro por la causal de renovación, los
Oficiales de Armas, Comando y Servicios de los Grados de Mayor y Capitán de Corbeta hasta
300
General de División, Vicealmirante y Teniente General, de acuerdo a las necesidades que de-
termine cada Instituto, y que los Comandantes Generales de cada Instituto deberán necesa-
riamente elevar la respectiva propuesta, cuya aprobación es potestad del Jefe Supremo de
las Fuerzas Armadas, es decir, del Presidente de la República, en el caso de los Oficiales Gene-
rales y Almirantes, y del Ministro de Defensa, en el caso de los Oficiales Superiores.
7. La citada potestad presidencial –y, en su caso, la del Ministro de Defensa–, entendida co-
mo facultad discrecional –otorgada por el artículo 58 del Decreto Legislativo N° 752, en con-
cordancia con los artículos 167 y 168 de la Constitución y aplicable también al caso de la Po-
licía Nacional del Perú– , no puede entenderse como una competencia cuyo ejercicio se sus-
traiga del control constitucional, ni tampoco como que tal evaluación únicamente deba rea-
lizarse en virtud de la ley y los reglamentos, pues es absolutamente obvio que esa regulación
legal sólo podrá ser considerada como válida si es que se encuentra conforme con la Cons-
titución, y el ejercicio de tal competencia será legítima, si es que, al mismo tiempo, se realiza
respetando los derechos consagrados en la Carta Magna, entre ellos los derechos al debido
proceso, a la igualdad ante la ley, al honor y buena reputación, al trabajo, etc.
La discrecionalidad
8. La actividad estatal se rige por el principio de legalidad, el cual admite la existencia de los
actos reglados y los actos no reglados o discrecionales.
Respecto a los actos no reglados o discrecionales, los entes administrativos gozan de libertad
para decidir sobre un asunto concreto dado que la ley, en sentido lato, no determina lo que
deben hacer o, en su defecto, cómo deben hacerlo.
En puridad, se trata de una herramienta jurídica destinada a que el ente administrativo pue-
da realizar una gestión concordante con las necesidades de cada momento.
9. La discrecionalidad tiene su justificación en el propio Estado de Derecho, puesto que ata-
ñe a los elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; amén de las valo-
raciones técnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la administración
estatal.
De conformidad con los mandatos de la Constitución o la ley, la discrecionalidad está sujeta a
los grados de arbitrio concedidos, los cuales pueden ser mayor, intermedio o menor.
La discrecionalidad mayor es aquélla en donde el margen de arbitrio para decidir no se en-
cuentra acotado o restringido por concepto jurídico alguno. Por ende, el ente administrati-
vo dotado de competencias no regladas se encuentra en la libertad de optar plenariamente.
Dicha discrecionalidad, en lo esencial, está sujeta al control político y, residualmente, al con-
trol jurisdiccional, en cuanto a la corroboración de su existencia institucional o legal, su ex-
tensión espacial y material, tiempo de ejercicio permitido, forma de manifestación jurídica y
cumplimiento de las formalidades procesales.
La discrecionalidad intermedia es aquélla en donde el margen de arbitrio se encuentra con-
dicionado a su consistencia lógica y a la coherencia con un concepto jurídico indeterminado
de contenido y extensión.
La discrecionalidad menor es aquélla en donde el margen de arbitrio se encuentra constreñi-
do a la elección entre algunas de las variables predeterminadas por la ley.
Ahora bien, la discrecionalidad puede vincularse a algunas de las cuatro materias siguientes:
La discrecionalidad normativa
Consiste en el arbitrio para ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni
desnaturalizarlas.
Como consecuencia del ejercicio de dicha competencia, un ente administrativo puede dictar
reglamentos institucionales, en donde se establezcan los aspectos referidos a la organización
301
y funcionamiento administrativo, así como las responsabilidades y derechos de los funcio-

narios y servidores públicos a él adscritos; reglamentos ejecutivos, que tienen por finalidad
principal la especificación de detalles y demás aspectos complementarios de una ley; y regla-
mentos autónomos, que no se fundan directamente en una ley, aunque coadyuvan al cum-
plimiento de tareas atribuciones o funciones encomendadas por ella.
La discrecionalidad planificadora
Se la entiende como el arbitrio para la selección de alternativas de soluciones en aras de al-
canzar racionalidad y eficiencia administrativa. Para tal efecto, será necesario determinar la
relación de objetivos, políticas, programas y procedimientos compatibles con los recursos
materiales y humanos disponibles.
La discrecionalidad política
Es el arbitrio de la determinación de la dirección y marcha del Estado. Por ende, tiene que ver
con las funciones relacionadas con el curso de la acción política, los objetivos de gobierno y
la dinámica del poder gubernamental. Para tal efecto, define las prioridades en lo relativo a
políticas gubernamentales y al ejercicio de las competencias de naturaleza política.
Dicha discrecionalidad opera en el campo de la denominada cuestión política; por ello, se
muestra dotada del mayor grado de arbitrio o libertad para decidir. Es usual que ésta opere
en asuntos vinculados con la política exterior y las relaciones internacionales, la defensa na-
cional y el régimen interior, la concesión de indultos, la conmutación de penas, etc.
Esta potestad discrecional es usualmente conferida a los poderes constituidos o a los orga-
nismos constitucionales.
La discrecionalidad técnica
Se define como el arbitrio para valorar o seleccionar, dentro de una pluralidad de opciones,
un juicio perito o un procedimiento científico o tecnológico.
El concepto jurídico indeterminado de contenido y extensión: el interés público.
10. La doctrina acepta la existencia de conceptos con contenido y extensión variable; esto es,
reconoce la presencia jurídica de conceptos determinables por medio del razonamiento jurí-
dico que, empero, varían de contenido y extensión según el contexto en que se encuentren
o vayan a ser utilizados.
Es evidente que los conceptos jurídicos pretenden la representación intelectual de la reali-
dad; es decir, son entidades mentales que se refieren a aspectos o situaciones valiosas y que
imprimen calidad jurídica a ciertos contenidos de la vida social.
Los conceptos jurídicos poseen un contenido, en tanto éste implica el conjunto de notas o
señas esenciales y particulares que dicha representación intelectual encierra, y una exten-
sión, que determina la cantidad de objetos o situaciones adheridas al concepto.
En ese orden de ideas, el derecho concede un margen de apreciación a una autoridad para
determinar el contenido y extensión del concepto aplicable a una situación particular y con-
creta, siempre que dicha decisión no sea manifiestamente irrazonable o desproporcionada
con las circunstancias en donde será utilizada.
Conviene puntualizar que uno de los conceptos jurídicos caracterizados por su indetermina-
ción es el interés público.
11. El interés público tiene que ver con aquéllo que beneficia a todos; por ende, es sinónimo
y equivalente al interés general de la comunidad. Su satisfacción constituye uno de los fines
del Estado y justifica la existencia de la organización administrativa.
La administración estatal, constituida por órganos jerárquicamente ordenados, asume el
cumplimiento de los fines del Estado teniendo en cuenta la pronta y eficaz satisfacción del
interés público.
302
El interés se expresa confluyentemente como el valor que una cosa posee en sí misma y co-
mo la consecuencia de la inclinación colectiva hacia algo que resulta atractivo, apreciable y
útil. De allí que Fernando Sainz Moreno [“Reducción de la discrecionalidad: el interés público
como concepto jurídico”, Revista española de Derecho Administrativo, disco compacto, Ma-
drid, Civitas Ediciones, Revista N° 008, enero - marzo de 1976] plantee que la noción interés
público se entienda como expresiones del valor público que en sí mismo tienen ciertas cosas;
o bien como expresión de aquello que únicamente interesa al público.
Dicho interés es tan relevante que el Estado lo titulariza, incluyéndolo entre los fines que de-
be perseguir necesaria y permanentemente.
En ese aspecto, Emilio Fernández Vásquez (“Diccionario de derecho público”. Buenos Aires:
Astrea, 1981) enfatiza que “El Estado no puede tener más que intereses públicos”; razón por
la cual éste está comprendido en un régimen de Derecho Público.
Consecuentemente, el interés público es simultáneamente un principio político de la orga-
nización estatal y un concepto jurídico. En el primer caso opera como una proposición ético-
política fundamental que informa todas las decisiones gubernamentales; en tanto que en el
segundo actúa como una idea que permite determinar en qué circunstancias el Estado debe
prohibir, limitar, coactar, autorizar, permitir o anular algo.
Como bien refiere Fernando Sainz Moreno (vide supra), en sí misma, la noción de “interés pú-
blico” se distingue, aunque no se opone, a la noción de “interés privado”. Dicha distinción ra-
dica en que, por su capital importancia para la vida coexistencial, el interés público no puede
ser objeto de disposición como si fuese privado.
Empero, el carácter público del interés no implica oposición ni desvinculación con el interés
privado. No existe una naturaleza “impersonal” que lo haga distinto del que anima “particu-
larmente” a los ciudadanos. Por el contrario, se sustenta en la suma de los intereses comparti-
dos por cada uno de ellos. Por ende, no se opone, ni se superpone, sino que, axiológicamen-
te, asume el interés privado. Es por eso que su preeminencia no surge de la valoración de lo
distinto, sino de lo general y común.
En ese contexto, la discrecionalidad opera cuando el ordenamiento jurídico atribuye a algún
órgano competencia para apreciar, en un supuesto dado, lo que sea de interés público. Co-
mo lo manifiesta el mismo Sainz Moreno, “en el interés público se encuentra el núcleo de la
discrecionalidad administrativa (...) y la esencia, pues, de toda actividad discrecional la cons-
tituye la apreciación singular del interés público realizada conforme a los criterios marcados
por la legislación”. Es decir, la discrecionalidad existe para que la Administración pueda apre-
ciar lo que realmente conviene o perjudica al interés público; esto es, para que pueda tomar
su decisión librada de un detallado condicionamiento previo y sometida sólo al examen de
las circunstancias relevantes que concurran en cada caso.
Al respecto, Juan IgartuaSalaverría, citando a Eduardo García de Enterría, [“Principio de lega-
lidad, conceptos indeterminados y discrecionalidad administrativa”, Revista española de De-
recho Administrativo, disco compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista N° 092, octubre - di-
ciembre de 1996], precisa que “la Administración, está obligada a justificar las razones que
imponen la decisión en el sentido del interés público de una manera concreta y específica y
no con una mera afirmación o invocación abstracta”.
Por ello, para IgartuaSalaverría, las decisiones de la Administración no gozan de presunción
alguna, y no basta que se expresen en formas típicas e iterativas. Al contrario, el ejercicio de
una potestad discrecional debe acompañarse de una motivación que muestre puntualmen-
te el nexo coherente entre el medio adoptado y el interés general circunscrito al que apunta.
Es así que el interés público, como concepto indeterminado, se construye sobre la base de
la motivación de las decisiones, como requisito sine qua non de la potestad discrecional de
la Administración, quedando excluida toda posibilidad de arbitrariedad. En ese sentido, la
303
potestad discrecional de la Administración, en el caso del pase a retiro por renovación de

cuadros de los oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, debe tener como sus-
tento la debida motivación de las decisiones, las cuales, asimismo, tienen que estar ligadas a
la consecución de un interés público que, en el caso de autos, está directamente vinculado a
la finalidad fundamental de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional: garantizar la indepen-
dencia, soberanía e integridad territorial de la República, y garantizar, mantener y restablecer
el orden interno, respectivamente, entre otras funciones que la Constitución y la ley le asig-
nen, y al cumplimiento óptimo de sus fines institucionales en beneficio de todos y cada uno
de los ciudadanos, mediante la renovación constante de los cuadros de oficiales, realizada en
forma objetiva, técnica, razonada y motivada, excluyendo toda posibilidad de arbitrariedad.
La arbitrariedad
12. El requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad. La idea que confiere sentido a la
exigencia de razonabilidad es la búsqueda de la solución justa de cada caso. Por lo tanto, se-
gún lo expone Fernando Sainz Moreno (vide supra), “una decisión arbitraria, contraria a la ra-
zón (entendiendo que en un sistema de derecho positivo la razonabilidad de una solución
está determinada por las normas y principios que lo integran, y no sólo por principios de pu-
ra razón), es esencialmente antijurídica”.
Por lo mismo, las determinaciones administrativas que se fundamentan en la satisfacción
del interés público son también decisiones jurídicas, cuya validez corresponde a su con-
cordancia con el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, tales decisiones, incluso
cuando la ley las configure como “discrecionales”, no pueden ser “arbitrarias”, por cuanto
son sucesivamente “jurídicas” y, por lo tanto, sometidas a las denominadas reglas de la “crí-
tica racional”.
El concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el derecho: a) lo
arbitrario entendido como decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurí-
dica; b) lo arbitrario entendido como aquella decisión despótica, tiránica y carente de toda
fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios de razona-
bilidad y proporcionalidad jurídica.
De allí que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de interdicción de
la arbitrariedad, el cual tiene un doble significado:
a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el
derecho.
b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de funda-
mentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de ser-
vir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de
explicarlo.
En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad.
Al respecto, Tomás Ramón Fernández [“De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio ar-
bitrario”, Revista española de Derecho Administrativo, disco compacto, Madrid, Civitas Edicio-
nes, Revista N° 080, octubre - diciembre de 1993] expone lo siguiente:
“La administración puede elegir ciertamente el trazado de la nueva carretera que mejor le
parezca: el más barato y el más sencillo técnicamente, el que cause un menor impacto ecoló-
gico, el que produzca un trastorno menor de la vida social, el más corto, el que más rentabi-
lice la inversión por su mayor capacidad de absorber un tráfico más abundante, el que redi-
ma del aislamiento a mayor número de núcleos de población, etc. Optar por uno o por otro
es su derecho, pero razonar el por qué de su elección es su deber, su inexcusable deber. El
mero «porque sí» está constitucionalmente excluido, como lo está la nada infrecuente ape-
lación al carácter discrecional de la elección y, con mayor motivo todavía, el simple silencio
al respecto”.
304
13. Por lo tanto, en la discrecionalidad de grado intermedio y menor, el órgano jurisdiccional

tiene como cuestión crucial la motivación –elemento inherente al debido proceso, que desa-
rrollemos más adelante–, de la que depende esencialmente la legitimidad de ejercicio de to-
do poder, y es, por ello, inexcusable e irrenunciable, tal como lo prueba la categórica prohi-
bición constitucional de todo uso arbitrario de aquél. Asimismo, dada una motivación, es de-
cir, una razón de la elección, ésta debe ser plausible, congruente con los hechos, en los que
necesariamente ha de sustentarse, sostenible en la realidad de las cosas y susceptible de ser
comprendida por los ciudadanos, aunque no sea compartida por todos ellos. No basta, como
es obvio, cualquier explicación que la Administración convenga en dar en el momento de la
obligada rendición de cuentas; éstas han de ser, en todo caso, debidamente justificadas.
14. Es, pues, una conclusión absolutamente unánime en la doctrina y en la jurisprudencia
que la inexistencia o inexactitud de los hechos y los argumentos de derecho sobre los que la
Administración funda una decisión discrecional constituye un error de hecho, determinante
para la invalidez de la decisión.
15. En buena cuenta, la discrecionalidad queda sujeta a las siguientes limitaciones: a) en los
casos de los grados de discrecionalidad mayor la intervención jurisdiccional se orienta a co-
rroborar la existencia, el tiempo de ejercicio permitido, la extensión espacial y material, así
como la forma de manifestación jurídica constitucional o legal de dicha prerrogativa de la li-
bre decisión y el cumplimiento de las formalidades procesales; b) en los casos de los grados
de discrecionalidad intermedia y menor aparecen adicionalmente los elementos de razona-
bilidad y proporcionalidad.
Es por ello que la prescripción de que los actos discrecionales de la Administración del Esta-
do sean arbitrarios exige que éstos sean motivados; es decir, que se basen necesariamente
en razones y no se constituyan en la mera expresión de la voluntad del órgano que los dicte.
Dichas razones no deben ser contrarias a la realidad y, en consecuencia, no pueden contra-
decir los hechos relevantes de la decisión. Más aún, entre ellas y la decisión necesariamente
debe existir consistencia lógica y coherencia.
En ese contexto, al Tribunal Constitucional le corresponde verificar que existan dichas razo-
nes, que éstas no contradigan los hechos determinantes de la realidad y que tengan consis-
tencia lógica y coherente con los objetivos del acto discrecional.
16. Estos fundamentos también han sido asumidos, por ejemplo, por el Tribunal Constitucio-
nal español en la Sentencia N° 353/1993 en la que determina que “la “presunción de razona-
bilidad” o “de certeza” de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la im-
parcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación (...), en tanto que presun-
ción iuris tantum, también podrá desvirtuarse si se acredita la infracción o desconocimiento
del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de po-
der, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación en el criterio adoptado.” (Funda-
mento jurídico N° 3).
Asimismo, son expuestos por la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia N°
C-175/93, en la cual argumenta que “La facultad que se le atribuye al Inspector General de la
Policía Nacional para determinar las “razones del servicio”, no puede considerarse omnímo-
da, pues aunque contiene cierto margen de discrecionalidad, éste no es absoluto ni puede
llegar a convertirse en arbitrariedad, porque como toda atribución discrecional requiere un
ejercicio proporcionado y racional que se ajuste a los fines que persigue y que es este caso
se concretan en la eficacia de la Policía Nacional, de manera que tales razones no puedan ser
otras que las relacionadas con el deficiente desempeño del agente, el incumplimiento de sus
funciones, la observancia de conductas reprochables y en general la prestación de un servi-
cio deficiente e irregular, etc.(...)”.
Como señala la Defensoría del Policía en su Informe N° 002-2003-IN/DDP-ODPDH.04 de
abril de 2003 –aplicable al caso de autos–, en el acto discrecional, la fundamentación debe
305
extenderse a motivar suficientemente las decisiones administrativas de acuerdo a los cri-

terios razonables, justos, objetivos y debidamente motivados. Sobre la misma idea, cita a
Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, quienes acotan que “(...) nunca es per-
mitido confundir lo discrecional con lo arbitrario, pues aquello se halla o debe hallarse cu-
bierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso, y no
meramente de una calidad que las haga inatacables (...)”.
Por otro lado, Eduardo García de Enterría [en Trillo-Figueroa M.-Conde, Federico, “Discre-
cionalidad Militar y Jurisdicción Contenciosa”, Revista española de Derecho Administrativo,
disco compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista N° 020, enero - marzo de 1979] expresa
que “es evidente que no puede consagrarse a favor de la administración militar una liber-
tad omnímoda y sin control (...) no hay para ello ninguna exigencia política ni ninguna jus-
tificación práctica, y si hubiese sido necesario ya lo hubieran dicho expresamente las nor-
mas que organizan y estructuran el Ejército configurando las correspondientes facultades
discrecionales”.
De similar opinión es Juan Carlos Cassagne [“La revisión de la discrecionalidad administrativa
por el Poder Judicial”, Revista española de Derecho Administrativo, disco compacto, Madrid,
Civitas Ediciones, Revista N° 067, julio-setiembre 1990], quien precisa que “(...) la posibilidad
de controlar la discrecionalidad ha sido expresamente admitida por la Corte cuando media
arbitrariedad al señalar que ‘la circunstancia de que la Administración obrase en ejercicio de
facultades discrecionales en manera alguna puede constituir un justificativo de su conduc-
ta arbitraria, puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades
el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jue-
ces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigen-
cia’ (Conf. C.S 13-V-1986 ‘in re’ D’argenio, Inés, D. c/Tribunal de Cuentas de la Nación, revista
‘La Ley’, t. 1986-D, pág. 770)”.
17. Así también lo entiende la Defensoría del Pueblo en su Informe Defensorial N° 56 elabo-
rado por la Defensoría Especializada en Asuntos Constitucionales de la citada Institución, de
diciembre de 2000, al señalar que “Las citadas normas –se refiere a los Decretos Legislativos
Nºs 745 y 752, así como al Decreto Supremo N° 83-92-DE/SG, que aprueba el Reglamento del ar-
tículo 58 del último decreto legislativo citado–, para ser conformes a la Constitución, requieren
que los poderes públicos, en especial las administraciones policiales y militares, así como los
órganos jurisdiccionales, las interpreten adoptando criterios objetivos y razonables. De otro
modo se estaría admitiendo la posibilidad de decisiones arbitrarias lo cual está vedado en un
Estado de Derecho, donde no deben quedar zonas exentas de control . En efecto, “los princi-
pios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de go-
bierno”, mencionados en el artículo 3 de la Constitución, respaldan el derecho de todo ser hu-
mano a exigir un uso razonable de los poderes públicos, derecho que se refuerza con la suje-
ción de todo el Estado al principio de distribución, por el que su poder siempre está limitado
por la Constitución y las leyes, como proclama el artículo 45 del texto constitucional”.
18. Queda claro, entonces, que las resoluciones mediante las cuales se dispone el pase a re-
tiro por renovación de cuadros a los Oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional
deben fundamentarse debidamente, con argumentos de derecho y de hecho. Tales decisio-
nes deben sustentarse en procedimientos e indicadores objetivos, como por ejemplo, el nú-
mero de vacantes consideradas en el proceso anual de ascenso y los resultados del mismo,
que implica que las invitaciones para pase a retiro por renovación deben darse después de
conocer dichos resultados; los respectivos planes anuales de asignación de personal; la rela-
ción de oficiales que indefectiblemente han de pasar a retiro por alguna de las causales con-
templadas en el artículo 55 del Decreto Legislativo N° 752 y el artículo 50 del Decreto Legis-
lativo N° 745; determinación de un mínimo de años de servicios prestados a la institución y
de permanencia en el grado; así como por el estudio detallado del historial de servicios del
Oficial.
306
§6. Derechos constitucionales a los que están sujetos los miembros de la Policía Nacio-
nal del Perú
19. Este Colegiado ha dejado claramente establecido que la lesión de los derechos funda-
mentales de la persona constituye, per se, un acto inconstitucional, cuya validez no es en mo-
do alguno permitida por nuestro ordenamiento. En ese contexto, y, al amparo de la Norma
Fundamental, el Tribunal Constitucional tiene la obligación de disponer a favor del agraviado
la tutela más amplia, efectiva y rápida posible, restituyéndole en el goce integral y en el ejer-
cicio pleno de su derecho amenazado o vulnerado, lo que se conseguirá mediante la cesa-
ción del acto lesivo y la privación del efecto legal que por arbitrariedad la Administración, en
casos como el de autos, quisiese consumar.
20. Este Tribunal Constitucional ha precisado en la sentencia recaída en el Expediente N° 748-
99-AA/TC, del 20 de mayo de 2000 –aplicable también al caso de las Fuerzas Armadas– que si
bien los miembros de la Policía Nacional del Perú se rigen por sus propios estatutos y regla-
mentos, conforme lo establece el artículo 168 de la Constitución Política, ello no significa que
estén al margen de la protección constitucional, pues su propia Ley Orgánica, de conformi-
dad con los principios, valores y fines establecidos en el Texto Fundamental de la República,
dispone en el numeral 9) de su artículo 36 que son derechos del personal policial “los demás
reconocidos por la Constitución y las Leyes”. Dicho postulado ha sido asimilado por la Reso-
lución Ministerial N° 186-2002-IN/0102, de fecha 6 de febrero de 2002, al señalar en sus con-
siderandos que “(...) las normas internacionales sobre derechos humanos otorgan un marco
para el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona que le corresponden también
al miembro de la Policía Nacional en su condición de persona humana (...)”.
21. Por ello, corresponde a este Colegiado pronunciarse sobre la violación de derechos fun-
damentales de los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú en el caso de
pase a la situación de retiro por renovación.
§7. Los derechos fundamentales de la persona y el pase a la situación de retiro por cau-
sal de renovación de cuadros en las Fuerzas Armadas
El debido proceso
22. El debido proceso, según lo ha establecido la doctrina en forma consolidada, es “un de-
recho fundamental de carácter instrumental que se encuentra conformado por un conjun-
to de derechos esenciales (como el derecho de defensa, el derecho a probar, entre otros) que
impiden que la libertad y los derechos individuales sucumban ante la ausencia o insuficien-
cia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho (in-
cluyendo al Estado) que pretenda hacer uso abusivo de éstos. [Bustamante Alarcón, Reynal-
do, “El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo”, Cit. por Javier Dolorier
Torres en “Diálogo con la Jurisprudencia”, Año 9, número 54, marzo 2003, Gaceta Jurídica, Li-
ma, pág.133]. Con similar criterio, Luis Marcelo De Bernardis define al debido proceso como
“el conjunto mínimo de elementos que deben estar presentes en cualquier clase de proceso
para hacer posible la aplicación de la justicia en el caso concreto”.
23. Al respecto, este Colegiado en reiteradas ejecutorias ha establecido que el derecho re-
conocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución no sólo tiene una dimensión, por
así decirlo, “judicial”, sino también una “administrativa” y, en general, como la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, se extiende a “cualquier órgano del Esta-
do que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, (la que) tiene la obliga-
ción de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los tér-
minos del artículo 8 de la Convención Americana.” (Caso Tribunal Constitucional del Perú,
párrafo 71). Es así como también la Corte Interamericana sostiene –en doctrina que ha he-
cho suya este Colegiado en la sentencia correspondiente al Exp. N° 2050-2002-AA/TC– que
“si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula ´Garantías Judiciales´, su aplica-
ción no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos
307
que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan de-
fenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afec-
tar sus derechos.”(párrafo 69). “(...) Cuando la Convención se refiere al derecho de toda perso-
na a ser oída por un ‘juez o tribunal competente’ para la ‘determinación de sus derechos’, es-
ta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial,
que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. (Párra-
fo 71) [La Corte ha insistido en estos postulados en los Casos Baena Ricardo, del 2 de febrero
de 2001 (Párrafos 124-127), e IvcherBronstein, del 6 de febrero de 2001 (Párrafo 105)]”.
24. En efecto, el debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garan-
tías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales
de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en
condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que
pueda afectarlos. Vale decir que cualquier actuación u omisión de los órganos estatales den-
tro de un proceso, sea éste administrativo –como en el caso de autos–, o jurisdiccional, debe
respetar el debido proceso legal.
25. Como ya lo ha precisado este Tribunal en contaste jurisprudencia, el derecho al debido
proceso comprende, a su vez, un haz de derechos que forman parte de su estándar mínimo.
Entre estos derechos constitucionales, especial relevancia para el presente caso adquieren
los derechos de razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad y motiva-
ción de las resoluciones. Es por ello que este Colegiado considera que el acto de la Adminis-
tración mediante el cual se dispone el pase a retiro por renovación de cuadros de los Oficia-
les de las Fuerzas Armadas –y por tanto, también de Oficiales de la Policía Nacional del Perú–,
debe observar las garantías que comprenden el derecho al debido proceso.
El derecho de defensa
26. El artículo 58 del Decreto Legislativo N° 752 –Ley de Situación Militar de los Oficiales del
Ejército, Marina de Guerra y Fuerza Aérea– prescribe la figura del pase a la situación de retiro
por renovación; es decir, la cesación en la actividad funcional de algún oficial militar, en ser-
vicio, de los Grados de Mayor y Capitán de Corbeta hasta General de División, Vicealmirante
y Teniente General, de acuerdo a las necesidades que determine cada Instituto. Para decidir
tales efectos, la Administración castrense tendrá en cuenta aquello que considera indispen-
sable, esencial y preciso para la correcta marcha institucional.
Entonces, es pertinente puntualizar que en la aplicación de esta modalidad de cese no exis-
te un entroncamiento con el derecho de defensa del afectado, dado que se sustenta en cri-
terios institucionales.
27. Como se ha sostenido en diversas causas, el derecho de defensa protege el derecho a no
quedar en estado de indefensión en cualquier etapa del proceso judicial o del procedimien-
to administrativo sancionatorio. Este estado de indefensión no sólo es evidente cuando, pe-
se a atribuírsele la comisión de un acto u omisión antijurídico, se le sanciona a un justiciable
o a un particular sin permitirle ser oído o formular sus descargos, con las debidas garantías,
sino también a lo largo de todas las etapas del proceso y frente a cualquier tipo de articula-
ciones que se puedan promover.
28. Desde luego, ese no es el caso del proceso de pase a retiro por renovación de cuadros
de los Oficiales de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, dado que dicho proceso de “ratifi-
cación” no tiene por finalidad pronunciarse sobre actos u omisiones antijurídicas que pudie-
ra haber cometido el oficial y, en esa medida, la validez de la decisión final no depende del
respeto del derecho de defensa. En tal sentido, la decisión de pasar a retiro a un oficial por la
causal antes invocada no debería constituir una sanción disciplinaria. La sanción, por su pro-
pia naturaleza, comprende la afectación de un derecho o interés derivado de la comisión de
una conducta disvaliosa para el ordenamiento jurídico.
308
29. Por ello, este Tribunal considera que el derecho de defensa que le asiste a una persona en
el marco de un proceso sancionatorio en el que el Estado hace uso de su iuspuniendi, ya sea
mediante el derecho penal o administrativo sancionador, no es aplicable al caso sui géneris
del acto de pase a retiro por renovación de cuadros de los Oficiales de las Fuerzas Armadas y
de la Policía Nacional del Perú, ya que éste no constituye una sanción ni, el proceso respecti-
vo, un procedimiento administrativo sancionador.
La motivación de las resoluciones
30. El inciso 1.2) del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, del Procedimiento Ad-
ministrativo General, establece que forma parte del debido procedimiento administrativo el
derecho del administrado a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. Dicha mo-
tivación debe efectuarse en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico, en
concordancia con lo establecido por en numeral 4) del artículo 3 de la citada ley.
31. Al respecto, la Defensoría del Policía, en el citado Informe N° 002-2003-IN/DOR-
ODPDH-04, precisa que con la motivación los afectados por un acto administrativo pueden
saber con que sustento se emitió éste, información indispensable y a la que el administrado
tiene derecho en virtud al apartado 6.1 del artículo 6 de la Ley N° 27444, que indica que: “La
motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos pro-
bados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que
con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado”.
Asimismo, la motivación debe otorgar seguridad jurídica al administrado y permitir al revisor
apreciar la certeza jurídica de la autoridad que decide el procedimiento; para ello no se de-
be utilizar las citas legales abiertas, que sólo hacen referencia a normas en conjunto como re-
glamentos o leyes, pero sin concretar qué disposición ampara la argumentación o análisis de
la autoridad, como lo establece el apartado 6.3 del artículo 6 de la norma invocada, que dis-
pone que “no son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías
de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vague-
dad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la moti-
vación del acto”.
En el referido informe se cita a Eduardo García de Enterría y a Ramón Fernández, los cuales
sostienen que “(...) La motivación es un medio técnico de control de la causa del acto. Por ello
no es un simple requisito meramente formal, sino de fondo; la motivación ha de dar razón
plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión (...) motivar un acto admi-
nistrativo es reconducir la decisión que en el mismo se contiene a una regla de derecho que
autoriza tal decisión o de cuya aplicación surge. Por ello motivar un acto obliga a fijar, en pri-
mer término, los hechos de cuya consideración se parte y a incluir tales hechos en el supues-
to de una norma jurídica; y, en segundo lugar, a razonar cómo tal norma jurídica impone la
resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto (...) la ley obliga a la administración
a motivar sus decisiones, lo que quiere decir, hacer públicas las razones de hecho y de dere-
cho en los cuales las mismas se apoyan”.
24 EXP. Nº 4119-2005-PA/TC-LIMA
ROBERTO RENATO BRYSON BARRENECHEA
En Arequipa, a los 29 días del mes de agosto de 2005, reunido el Tribunal Constitucional en
sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini,
Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronun-
cia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto adjunto, del magistrado Vergara Gotelli
309
I. ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Roberto Renato Bryson Barrenechea
contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la República, de fojas 31 del segundo cuaderno, su fecha 18 de enero del 2005, que
declaró improcedente la demanda de amparo de autos.
II. ANTECEDENTES
1. Demanda
Con fecha 23 de abril de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Trigési-
mo Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, a cargo de la juez Nilda Virginia Ylla-
nes Martínez, con objeto de que se deje sin efecto la Resolución N° 9, recaída en el Proceso
N° 48911-03, su fecha 26 de marzo del 2003, obrante a fojas 5 del primer cuaderno, que a su
vez deja sin efecto la Resolución N° 5, su fecha 26 de marzo del 2003, obrante a fojas 1 del
primer cuaderno, donde se le requiere a la demandada Centro Latinoamericano de Asesoría
Empresarial S.A. (CLAE) para que pague la suma ordenada en la sentencia de fecha 27 de di-
ciembre de 1993.
Aduce que se ha vulnerado su derecho a la ejecución de resoluciones judiciales, toda vez que
la demandada ha aplicado retroactivamente a su caso la Ley N° 26421, que establece, entre
otras disposiciones, el orden de prelación de pago de las obligaciones contraídas por empre-
sas disueltas por la Corte Suprema de Justicia de la República, estableciendo en el artículo 6,
inciso b), la prohibición de persecución de ejecución de sentencias dictadas contra las em-
presas mencionadas, supuesto en el que se encuentra el susodicho CLAE. Considera el recu-
rrente que la aplicación de la citada ley a su caso impide la ejecución de la sentencia dispues-
ta a su favor contra CLAE.
2. Sentencia de Primer Grado
La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 30 de abril de 2004, re-
chaza liminarmente la demanda, señalando que si bien la Ley N° 26421 se expide cuando ya
había sido emitida la sentencia de fecha 26 de diciembre de 1993, es recién con la resolución
de fecha 29 de diciembre de 2003, obrante a fojas 4 del primer cuaderno, que se le requiere
formalmente a CLAE para que pague la suma adeudada. Aduce que en esta fecha ya se en-
contraba en plena vigencia la Ley N° 26421 y que el proceso no ha sido irregular.
A fojas 19 del segundo cuaderno, consta el apersonamiento de la Procuradora Pública a car-
go de los asuntos judiciales del Poder Judicial, quien, sin embargo, no contesta la demanda,
pero da cuenta de que ha sido debidamente notificada.
A fojas 24 del segundo cuaderno, consta la opinión del representante del Ministerio Público,
quien solicita que la apelada sea confirmada por la Corte Suprema, pues –según sostiene– la
Ley N° 26421, “por el contenido de sus normas”, es de naturaleza procesal, y por ello de aplica-
ción inmediata, agregando que al momento en que el juez de ejecución declaró en suspen-
so la ejecución de la sentencia, la referida ley se encontraba vigente.
3. Sentencia de Segundo Grado
La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-
ca, mediante resolución de fecha 18 de enero de 2005, obrante a fojas 31 ss. del segundo
cuaderno, confirma la apelada por los mismos fundamentos, añadiendo que no se ha de-
mostrado que el actor haya utilizado todos los medios impugnatorios contra la resolución
cuestionada.
III. FUNDAMENTOS
§1. Precisión del petitorio de la demanda
1. El objeto de la presente demanda es que se deje sin efecto la Resolución N° 9 y que, en
consecuencia, se inaplique el artículo 6, inciso b), de la Ley N° 26421. Argumenta el recurrente
310
que con la referida resolución judicial se viola el derecho a la cosa juzgada, reconocido en el
artículo 139, inciso 2, de la Constitución, así como el principio constitucional de la irretroacti-
vidad de las leyes, consagrado en el artículo 103.
Aquí interesa la Resolución N° 9, de fecha 26 de marzo de 2004, emitida por el 32 Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima, que declaró sin efecto el requerimiento de pago ordenado
contra CLAE en la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2003, emitida por el propio Juzga-
do. El fundamento central al emitir dicha decisión es que “La Resolución N° 5 de fecha 29 de
diciembre de 2003, mediante la cual se requiere a la demandada CLAE cumpla con pagar la
suma ordenada en la sentencia, ha sido dictada en contravención de la Ley antes citada”, dis-
poniendo además que “el acreedor demandante deberá acogerse al orden de prelación en
el cumplimiento de las obligaciones a cargo de las empresas declaradas en disolución (en-
tiéndase CLAE) señalados en el artículo 1 de la Ley en mención, en la forma y con los requisi-
tos que allí se señalan”.
Por su parte, la Ley N° 26421 establece en su artículo 6 que “a partir de la fecha de publica-
ción de la resolución de disolución y liquidación de las empresas a que se refiere la presente
ley, está prohibido: a) iniciar contra éstas juicios o procedimientos coactivos para el cobro de
sumas a su cargo; b) perseguir la ejecución de sentencias dictadas contra éstas; c) constituir
gravámenes sobre alguno de sus bienes en garantía de las obligaciones que le respetan; d)
hacer pagos adelantados o compensaciones o asumir obligaciones por cuenta de éstas, con
los fondos o bienes que le pertenezcan y se encuentren en poder de terceros”.
2. De este modo las cuestiones que deben analizarse en el presente caso son las siguientes:
a) Si la Ley N° 26421 resulta aplicable al caso de autos. Es decir, si su aplicación no violenta el
principio de prohibición de aplicación retroactiva de la Ley, previsto en el artículo 103 de
la Constitución.
b) De resultar aplicable, si sus contenidos resultan compatibles con la Constitución; en con-
creto, con el principio de cosa juzgada previsto en el artículo 139.2 de la Constitución.
c) Si la resolución judicial cuestionada, al aplicar la ley al caso materia de este proceso y de-
jar en suspenso la ejecución de la sentencia de la referencia, violó los derechos que alega
el recurrente y, en consecuencia, resulta nula.
§2. Cuestión procesal previa
2.1 Rechazo liminar de la demanda
3. Antes de resolver la cuestión de fondo, es necesario analizar un aspecto procesal que re-
sulta fundamental. Ello en la medida en que las dos instancias judiciales han rechazado de
plano la demanda, tras considerar que la Ley N° 26421 dejaba en suspenso la sentencia cuya
ejecución se solicitaba, mientras que el recurrente ha sostenido que la referida Ley no resul-
taba aplicable a su caso, puesto que había sido publicada con posterioridad a que la senten-
cia que ordenaba el pago de una suma de dinero a su favor por parte de CLAE ya había que-
dado consentida. En consecuencia, se debe determinar si la demanda debió admitirse a trá-
mite y si, al no hacerlo, las instancias judiciales han incurrido en la causal de nulidad prevista
en el artículo 20 del Código Procesal Constitucional.
4. Al respecto, la posición del Tribunal Constitucional es que la aplicación del segundo párra-
fo del artículo 20 del Código Procesal Constitucional; esto es, la anulación de todo lo actua-
do tras constatarse que se ha producido un indebido rechazo liminar de la demanda en las
instancias judiciales, sólo podría decretarse tratándose de la presencia irrefutable de un acto
nulo; entendido como aquel
(...) que, habiendo comprometido seriamente derechos o principios constitucionales, no
pueden ser reparados (STC 0569-2003-AC/TC, FJ 4).
311
5. En este sentido y conforme hemos señalado recientemente en la sentencia recaída en el

Exp. N° 4587-2004-AA/TC (FJ 15),
la declaración de invalidez de todo lo actuado sólo resulta procedente en aquellos casos en
los que el vicio procesal pudiera afectar derechos constitucionales de alguno de los sujetos
que participan en el proceso. En particular, del emplazado con la demanda, cuya interven-
ción y defensa pueda haber quedado frustrada como consecuencia precisamente del recha-
zo liminar.
6. En el caso de autos, tal afectación no se ha producido, en la medida en que las partes invo-
lucradas, pese al rechazo liminar de la demanda por las dos instancias judiciales, han toma-
do conocimiento del trámite procesal de la demanda. Tal como consta en autos, a fojas 19,
la Procuraduría Pública a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial se apersona en el
proceso mediante escrito de fecha 17 de noviembre del 2004, con lo que se constata objeti-
vamente que la parte emplazada estuvo en la posibilidad de conocer del proceso y ejercer su
derecho de defensa.
7. De este modo, el Tribunal considera que si bien los jueces de las instancias precedentes
debieron admitir la demanda, al no hacerlo, no se ha generado un supuesto de nulidad que
amerite retrotraer el estado del proceso a la etapa de su admisión, pues ello podría resultar
más gravoso aún para la parte que ha venido solicitando tutela urgente de sus derechos a
través del proceso de amparo. Esta postura encuentra fundamento, además, en que en el ca-
so de autos: a) en primer lugar, se recogen todos los recaudos necesarios para emitir un pro-
nunciamiento sobre el fondo, y b) el rechazo liminar de la demanda no ha afectado el dere-
cho de defensa de los emplazados, quienes fueron notificados, y si bien no participaron di-
rectamente, sí lo hicieron a través del procurador público encargado de los asuntos judiciales
del Poder Judicial.
8. En consecuencia y de conformidad con el tercer párrafo del artículo III del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional, la exigencia de las formalidades previstas en dicho Códi-
go se debe adecuar a la consecución de los fines de los procesos constitucionales; es decir, la
tutela de la supremacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamen-
tales (artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional).
9. Resuelta la cuestión procesal, y antes de ingresar a analizar la pretensión de fondo, el Tri-
bunal Constitucional estima pertinente hacer algunas consideraciones sobre el derecho a la
ejecución de sentencias.
§3. Ejecución de la sentencia constitucional
10. La ejecución de las sentencias judiciales constituye un asunto medular para la eficacia de
los derechos fundamentales en el Estado constitucional y democrático, pero también para la
definición del poder jurisdiccional de los jueces, como un auténtico poder independiente pa-
ra hacer cumplir la Constitución y las leyes.
3.1. Cuestiones generales
11. La ejecución de las sentencias constitucionales está directamente vinculada al modelo
de organización de la justicia constitucional de un sistema jurídico determinado, y a las po-
sibilidades, fácticas y jurídicas, de su actuación. Así, en ordenamientos donde el diseño y la
organización de la justicia constitucional están debidamente articulados, y donde, además,
existe una cultura de respeto a las instituciones democráticas, la ejecución de las sentencias
se corresponde con los niveles de eficacia que las normas otorgan a las decisiones del máxi-
mo intérprete de la Constitución. En efecto, parece un hecho incontrastable que una decisión
de la Corte Suprema Norteamericana, del Tribunal Federal Alemán, de la Corte Italiana o del
Tribunal Constitucional Español, obliga a los poderes públicos de sus países respectivos, sin
que pueda ponerse en cuestión su eficacia.
312
12. El problema de la ejecución de las sentencias constitucionales en estos escenarios no es

el del mandato que emitan las Cortes o Tribunales en un caso particular. Es decir, no existe, en
términos generales, un problema de efectividad de la orden concreta que emana del más al-
to Tribunal. Como se ha señalado, para el caso español, “(...) la autoridad del Tribunal induce al
cumplimiento. Ningún poder público desea verse censurado –más allá de la censura que ya
supone una sentencia estimatoria– por el Tribunal Constitucional por incumplir una senten-
cia”. En todo caso, las discusiones académicas y también prácticas, desde luego, surgen res-
pecto de la forma en que vinculan estas decisiones; su capacidad para producir efectos en las
instancias judiciales y, de manera especial, los contenidos vinculantes de las sentencias. Esto
debido a que las sentencias no sólo comprenden el fallo (o parte dispositiva), sino que lo más
trascendente en un Tribunal que suele identificarse como “supremo intérprete de la Constitu-
ción” (art. 1 de la LOTC), son precisamente las “interpretaciones” que se ubican en la parte de
la justificación del fallo. Como se observado[5], dentro de la motivación hay que ubicar la de-
nominada ratio decidendi – o “hilo lógico” del razonamiento de los jueces- , que comprende
en los sistemas del commonlaw tanto el principio de derecho como el hecho relevante consi-
derado por el Juez (holding), como también las denominadas obiter dicta o razones subsidia-
rias. Son las razones decisivas para el caso las que vinculan, mas no las consideraciones tan-
genciales o de aggiornamento(obiter dicta).
13. El problema de la ejecución, sin embargo, no solo comporta un debate doctrinal, sino
también y sobre todo un problema práctico. Esto es, la capacidad de la corte o el tribunal pa-
ra poder llevar al terreno de los hechos la decisión expuesta en términos concretos en su fa-
llo. Aquí es donde cobra especial relieve el tipo de organización de la justicia constitucional,
al punto que hay opiniones que intentan describir el modelo mismo, a partir precisamente
de la capacidad del Tribunal para ejecutar sus decisiones, abandonando, de este modo, el cri-
terio tradicional, mediante el cual los modelos, o estaban más cercanos al modelo kelsenia-
no (modelo concentrado) o, en todo caso, se ubicaban más próximos al control difuso al esti-
lo de la Corte Norteamericana.
Esta es la perspectiva que se ha sugerido, concluyéndose[6] lo siguiente:
A la luz de estas consideraciones puede ser útil clasificar los diversos sistemas de justicia
constitucional en base a las técnicas y modalidades previstas para garantizar los derechos
fundamentales. En este caso, es oportuno abandonar la tradicional clasificación entre siste-
mas difusos y concentrados, distinguiendo entre un modelo que se propone principalmente
depurar los vicios de la ley y garantizar el equilibrio entre los poderes, y un modelo orientado
directamente hacia la defensa de los derechos.
14. A partir de esto, resulta fácil persuadirse de que el efecto vinculante de las decisiones del
Tribunal debe predicarse en este contexto, no sólo como se hacía hasta hace poco, respecto
de los efectos anulatorios o no de las decisiones del máximo Tribunal sobre una ley en parti-
cular, sino también en referencia a las órdenes concretas dictadas por él en su rol de contro-
lador de los actos del poder a través de los procesos constitucionales de la libertad. De este
modo, el efecto vinculante de las decisiones debe generar mecanismos de actuación autó-
noma del Tribunal también en fase de ejecución, ya sea a través de los demás entes de la ad-
ministración, ya sea a través de la propia organización judicial o, en su caso, del propio órga-
no en fase de ejecución de sus sentencias.
[5] Pegoraro, Lucio La justicia constitucional. Una perspectiva comparada, Dykinson, Madrid 2004, p. 112.
[6] Rolla, Giancarlo “El papel de la justicia constitucional en el marco del constitucionalismo contemporáneo”, VII
Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, en: <http://www.associazionedeicostituzionalisti.it/ma-
teriali/convegni/mexico200202/rolla.html>.
313
15. La conclusión a la que se arriba en esta dirección sugiere que la diferencia entre mode-
los de justicia constitucional ya no hay que buscarla en aquella clásica distinción estática que
identificaba los modelos concentrado o difuso, dependiendo de si el órgano se encontraba
dentro o fuera del Poder Judicial, ni tampoco en función de la familia jurídica a que pertene-
ce el sistema en el cual se ejerce dicho control (civil law o common law), sino más bien en fun-
ción de las herramientas con que cuenta la Corte o el Tribunal en la etapa de actuación de sus
propias decisiones.
Esta constatación lleva también a considerar que la organización jurisdiccional que incorpo-
ra dentro del Poder Judicial al órgano de control de constitucionalidad de las normas y de los
actos del poder público será siempre más expeditiva y eficaz; pero es también verdad que na-
da impide que en los modelos donde la función de tutela jurisdiccional de los derechos fun-
damentales la comparten el poder judicial con un tribunal autónomo, se establezcan meca-
nismos de coordinación para una mejor defensa de los derechos en la fase de ejecución, ge-
nerándose una cadena de mandos entre las decisiones de la máxima instancia jurisdiccional
y las instancias judiciales que actuarán la sentencia en estos casos.
En este nuevo esquema de clasificación de los sistemas de justicia constitucional, unos me-
jor dotados que otros para afrontar la tutela de los derechos fundamentales, parece funda-
mental el estudio de los mecanismos que aseguren la mayor eficacia posible a las decisiones
del Tribunal en el ámbito de su actuación como “jurisdicción constitucional de la libertad”[7].
De este modo, un primer aspecto a tener en cuenta es que los mecanismos de ejecución de
las sentencias constitucionales varían, tratándose de los procesos de control abstracto, res-
pecto de los mecanismos que han de ser necesarios en los procesos de tutela de las liberta-
des. Así, mientras que en el control normativo abstracto el problema parece ubicarse en el
ámbito de la eficacia (temporal, material, o normativa) de las sentencias estimatorias o deses-
timatorias[8], en el caso de la tutela de los derechos, el problema suele presentarse más bien
en el plano de los concretos actos dictados por la Corte o el Tribunal; es decir, se trata aquí
del cumplimiento, en sus mismos términos, de las obligaciones de hacer o no hacer ordena-
das en la sentencia. Veamos entonces los problemas que se presentan en cada uno de estos
supuestos.
3.2. Problemas de ejecución de las sentencias en los procesos de control normativo
16. En el proceso de inconstitucionalidad de la ley, la ejecución de la sentencia no ofrece ma-
yores problemas. El efecto vinculante de las sentencias a que se refiere el artículo 204 de la
Constitución es, en este sentido, suficientemente preciso, estableciéndose que “(...) la senten-
cia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario ofi-
cial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto”. Menos clara es, en todo
caso, la disposición que se refiere al mismo tema en el Código Procesal Constitucional, que
prescribe en el artículo 81 que “Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitu-
cionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian; (...) producen efectos
desde el día siguiente de su publicación”.
Surge de este modo la pregunta de si las decisiones desestimatorias del Tribunal Constitucio-
nal en los procesos de inconstitucionalidad tienen algún efecto y, de ser así, si éstas pueden
“ejecutarse”. El artículo 82 del Código Procesal Constitucional pareciera dar alguna respues-
ta a esta interrogante, al establecer ya en términos más generales a las sentencias del Tribu-
nal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad que queden firmes. Es decir, ya no
[7] Cappelletti, M. La jurisdicción constitucional de la libertad, México, 1961.

[8] El problema de los efectos vinculantes de las sentencias desestimatorias aún suscita debates interesantes en
la doctrina comparada. Véase al respecto la bibliografía citada en Pegoraro. Ob. Cit., p. 115.
314
en función de si son estimatorias o no. La firmeza de una decisión del Tribunal Constitucio-
nal es, en este sentido, automática, ya que como lo dispone el artículo 121 del mismo Código
“(...) contra las sentencias que tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos
los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su pu-
blicación”. El mismo efecto se otorga al auto a través del cual el Tribunal rechaza la demanda
de inconstitucionalidad por haber sido interpuesta luego de vencido el plazo de 6 años que
contempla el artículo 100 del Código.
3.3. La “ejecución” de las interpretaciones del Tribunal Constitucional sobre la justicia
ordinaria
17. Como ya hemos anunciado, no existe mayor problema en el marco jurídico actual respec-
to de la eficacia inmediata de la sentencia que se pronuncia por la inconstitucionalidad de
una ley. La Constitución prevé, en estos casos, que la sentencia tiene efectos de anulación a
posteriori, una vez publicada en el Diario Oficial (artículo 204 de la Constitución). Podría pre-
sentarse supuestos de desacato sólo si alguna autoridad o funcionario se resiste a acatar lo
dispuesto en una sentencia estimatoria del Tribunal y aplica, por ejemplo, una norma decla-
rada inconstitucional. No obstante, este comportamiento ya no corresponde a la labor de vi-
gilancia del Tribunal, pues el tema se colocaría de inmediato en los límites del Derecho penal
(artículos 379 y 418 del Código Penal)[9].
Los problemas que sí preocupan al Tribunal Constitucional en materia de ejecución de sus
decisiones se encuentran en todo caso en otra dimensión, por cierto, no menos preocupante.
18. En primer término, las decisiones de estimación parcial o las desestimaciones con inter-
pretaciones que proscriben determinadas interpretaciones de las disposiciones sometidas a
control por parte del Tribunal. En este caso, el artículo VI y VII del Código Procesal Constitu-
cional establece que los jueces deben seguir los criterios interpretativos sentados por el Tri-
bunal. La disposición, al ser una reproducción casi exacta del artículo 5.1 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial Español[10], ha trasladado a nuestro entorno el debate que suscita en Espa-
ña la distinción entre interpretaciones de la ley y las interpretaciones de los preceptos yprinci-
pios constitucionales realizados por el Tribunal Constitucional.
En España, en efecto, un sector de la doctrina sólo confiere efectos vinculantes a las inter-
pretaciones que realiza el Tribunal de los preceptos y principios constitucionales, dejando al
juez ordinario la asignación de significados a las disposiciones contenidas en la Ley. Parece,
no obstante, que el efecto vinculante, que sin duda tienen las interpretaciones del Tribunal
en materia de derechos fundamentales, ayuda a esclarecer el ámbito de vinculación en este
tipo de decisiones. Pero además, un buen sector de la doctrina se ha pronunciado resuelta-
mente también sobre el carácter vinculante de las decisiones meramente interpretativas del
Tribunal. En este sentido, se sostiene, por ejemplo, que “(...) cuando el Tribunal declara qué
[9] “Artículo 379.-Requerimiento indebido de la fuerza pública.- El funcionario público que requiere la asistencia
de la fuerza pública para oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o contra
la ejecución de sentencia o mandato judicial, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres
años.
Artículo 418.- Prevaricato.- El Juez o el Fiscal que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente contra-
rios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supues-
tas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años”.
[10] El artículo 5.1 de la LOPJ establece: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y
vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según
los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las re-
soluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.
315
interpretación o interpretaciones son constitucionales y cuáles no, su decisión vinculará a to-

dos los jueces y tribunales, y en la práctica tendrá efectos erga omnes”[11].
También en Italia es opinión ya pacífica a estas alturas que las “adiciones” o las “interpretacio-
nes” producidas en el contexto del juicio de legitimidad constitucional, tienen implicancias y
se introducen como “textos” o “disposiciones” en el ordenamiento jurídico y, en consecuen-
cia, “haciéndose texto, el dispositivo de la sentencia constitucional inicia su viaje en parale-
lo con los demás textos”; es decir, tales decisiones del Tribunal constituyen fuentes de Dere-
cho en nivel incluso superior al de la ley, pues se trata de “creaciones” en el marco de una re-
flexión de nivel constitucional[12].
3.4. La ejecución de las sentencias en los procesos de tutela de los derechos
19. La dimensión actual de la justicia constitucional, que no se limita sólo a un juicio sobre
la constitucionalidad de las leyes, sino que es al propio tiempo justicia tutelar de los dere-
chos humanos, genera repercusiones importantes en el ámbito de la ejecución de la senten-
cia constitucional. A través de los procesos constitucionales de tutela de la libertad (Hábeas
Corpus, Amparo, Hábeas Data), el Tribunal Constitucional genera órdenes a los poderes pú-
blicos y también a los particulares (el amparo contra particulares está previsto en nuestro or-
denamiento, art. 200.2 de la Constitución). De este modo, la ejecución de la sentencia consti-
tucional en este tipo de procesos supone la posibilidad de que la tutela ofrecida por el Tribu-
nal Constitucional opere generando consecuencias fácticas en el ámbito de los derechos fun-
damentales. La ejecución es, por tanto, el instituto jurídico que permite que el discurso argu-
mentativo del Tribunal cobre vida transformando un “estado de cosas” o situaciones concre-
tas en el plano de los hechos.
20. La naturaleza especial de estos procesos supone, también, un distanciamiento del enfo-
que procesal convencional con que se suele referir la doctrina a la ejecución de la sentencia
ordinaria y su íntima vinculación al concepto de cosa juzgada. Como ha observado Blasco So-
to[13], “(...) el proceso constitucional no se define sólo acudiendo a los conceptos clásicos de li-
tigio, acción y pretensión. La valoración de la discordancia entre Ley-Constitución excede lo
que propiamente se entiende por función jurisdiccional, por lo que se exigen muchas cau-
telas a la hora de asumir plenamente el aparato conceptual de la cosa juzgada a la Senten-
cia Constitucional”. Por ello, este Colegiado estima conveniente, en este punto, primero de-
sarrollar el marco teórico que permita delimitar las especiales características de las senten-
cias constitucionales, para luego analizar el distinto tratamiento que amerita, no sólo la sen-
tencia constitucional en general, sino también las sentencias en cada uno de los procesos
constitucionales.
3.4.1. Introducción: La sentencia constitucional como sentencia de condena y como
sentencia constitutiva de derechos vía interpretación
21. Sabido es que en la clásica clasificación de las sentencias, estas suelen identificarse en
función del contenido de su parte dispositiva, esto es, si declaran un derecho o una situación
jurídica preexistente a la sentencia (sentencias declarativas), si constituyen un derecho o una
posición jurídica con relación a un objeto o situación (sentencias constitutivas) y si ordenan
[11] Díaz Revorio, Javier, La interpretación constitucional de la ley. Las sentencias interpretativas del Tribunal
Constitucional, Lima, Palestra, 2003, p. 354.
[12] Bin Roberto “La Corte constituzionaletrapotere e retorica: spunti per la costruzione di un modelloermeneutico-
deirapportitra Corte e giudici di merito”; en La Corte costituzionale e glialtripoteridellostato, a cura di A. Anzon
y otros, Torino, 1994, p. 15.
[13] Blasco Soto, M. Del Carmen “Reflexiones en torno a la fuerza de cosa juzgada en la sentencia dictada en
cuestión de inconstitucionalidad”, en REDC, N° 41, Madrid, 2004.
316
compulsivamente la realización de determinados actos establecidos en el proceso tras verifi-

carse la transgresión del orden legal (sentencias de condena).
22. La condena es la consecuencia de la violación de un mandato o de una obligación. Cou-
ture sostiene que “La condena consiste, normalmente, en imponer al obligado el cumpli-
miento de la prestación, en comunicarle a que se abstenga de realizar los actos que se le pro-
híben, o en deshacer lo que haya realizado”[14]. La doctrina procesal ha propiciado en los últi-
mos tiempos la desvinculación de estas categorías con las posibilidades de ejecución, recu-
sando de este modo la afirmación según la cual solo las sentencias de condena se ejecutan
inmediatamente y en forma incluso forzada[15], o aquellas que dividían la secuela del proceso
de la ejecución de la sentencia que emana del mismo.
23. Como anota Ayarragaray[16], “(...) el proceso es una unidad; tiende a la tutela de los dere-
chos”; no existe, por tanto, ninguna justificación para separar en dos momentos distintos el
proceso de su ejecución.
No obstante, si siguiéramos, aunque sea en sentido metodológico, la distinción propuesta,
las sentencias que pronuncia el Tribunal Constitucional en los procesos para la tutela de los
derechos fundamentales serían, prima facie, sentencias de condena que contienen un man-
dato ejecutivo y, por tanto, se trataría de decisiones que pueden ser objeto de ejecución
forzosa.
En este caso, la orden del juez constitucional está encaminada, como lo establece el artículo
1 del Código Procesal Constitucional, a “(...) reponer las cosas al estado anterior a la violación
o amenaza de violación de un derecho constitucional”, o, en todo caso, a obligar a la autori-
dad o poder público a cumplir “un mandato legal o un acto administrativo”.
24. La condena, en consecuencia, viene impuesta a partir de la verificación de que se ha vio-
lado o amenazado un bien o un derecho de naturaleza constitucional (arts. 5.1 y 38 del mis-
mo CPConst.). Si bien no es de conocimiento pleno, tratándose de un proceso de tutela ur-
gente, es deber del órgano que otorga la tutela la constatación de los hechos que se alegan,
a efectos de que lo que se exige posteriormente en etapa de ejecución no sea el producto de
la arbitrariedad o del absurdo.
No obstante, esta consideración preliminar de identificar las sentencias de tutela de dere-
chos fundamentales como sentencias de “condena” sólo anuncia los problemas que se pre-
sentan respecto de la caracterización de las sentencias constitucionales y su ejecución. Una
mirada más detenida demuestra que el juez constitucional no sólo “ejecuta” los mandatos de
la Constitución referidos a los derechos fundamentales, sino que esta tarea es, a menudo, una
ardua actividad de valoración interpretativa, de ponderaciones, en síntesis de “creación” y por
tanto, en algún sentido, se trata también de sentencias constitutivas.
Como lo ha puesto de relieve Spadaro[17], “quien interpreta crea”, y más aún tratándose del
máximo Tribunal Jurisdiccional de un país. En tal sentido, “(...) quien está en posibilidades de
establecer qué cosa significa la Constitución del Estado es, a todas luces, el órgano-sujeto
que tiene el (mayor y más auténtico) poder en el Estado”. No se trata, por ello, de un órgano
[14] Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 4.ª edición, Editorial B de F, 2002, p. 260.
[15] Satta, Salvatore. “Premessegeneralialladotrina de llaesecuzioneforzata”, en Riv. Di DirittoProc. Civ. Vol. 9,
parte Primera, 1932, p. 333 ss.
[16] Ayarragaray, Carlos. Introducción a la ejecución de sentencia. Buenos Aires, 1943, p. 51.
[17] Spadaro, Antonino. “Las motivaciones de las sentencias de la Corte como técnica de creación de normas
constitucionales”. En Palestra del Tribunal Constitucional, Lima, mayo de 2006.
317
cualquiera que debe ejecutar aquello que es producto de la aplicación mecánica de la Cons-
titución o de la ley.
25. En tal sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional no son sólo actos retóricos o ar-
gumentativos en torno a la Constitución o la ley, sino también actos de auténtico poder ju-
risdiccional. Las sentencias constitucionales son, de este modo, piezas del orden jurídico y de
los derechos, que, a partir de los casos concretos, permiten el desarrollo de los derechos fren-
te a situaciones muchas veces no previstas en el propio ordenamiento constitucional.
26. En este sentido, refiriéndose a la importancia de la jurisprudencia constitucional en mate-
ria de derechos fundamentales y su efecto “constitutivo”, Alexy, para el caso alemán, refiere lo
siguiente: “Hoy en día no se puede colegir lo que representan los derechos fundamentales a
partir del sucinto texto de la Ley Fundamental, sino sólo a partir de los 94 volúmenes de Sen-
tencias del Tribunal Constitucional Federal que hasta la fecha ha registrado en total su bené-
fica actividad desde el 7 de septiembre de 1951. Los derechos fundamentales son lo que son
sobre todo a través de la interpretación”[18]. La interpretación es, pues, actividad, no de “des-
cubrimiento” de algo preexistente, sino “atribución de significados”; lecturas actuales de tex-
tos que en muchos casos pueden ser bastante antiguos.
27. Por ello, establecer que las sentencias constitucionales son siempre sentencias de conde-
na y, por consiguiente, ejecutables “forzosamente” por responder a dicha naturaleza, no sólo
deja al margen una buena cantidad de decisiones del Tribunal desconociendo la labor creati-
va hermenéutica del máximo intérprete de la Constitución; sino que, además, no aporta ele-
mentos para un estudio de la ejecución de la sentencia constitucional y la problemática que
encierra su tratamiento.
La ejecutabilidad de la sentencia constitucional no se desprende de la “naturaleza” de conde-
na o de lo que ella represente, sino de la posición que le otorga el sistema constitucional a las
decisiones del máximo tribunal jurisdiccional del país.
3.4.2. La sentencia constitucional en función del tipo de pretensión
28. Otra forma de presentar la misma clasificación es aquella que incide esta vez ya no en la
decisión, sino en el tipo de pretensión que ha sido puesta a consideración del Tribunal. La
clasificación entre demanda autodeterminada y heterodeterminada, que opera en el Derecho
Procesal Civil, también podría trasladarse en términos similares a los procesos constituciona-
les, en base a la naturaleza del derecho invocado por el actor.
29. En consecuencia, el objeto del proceso determinará el tipo de respuesta del juez, que se
pronunciará, consecuentemente, ya sea con una sentencia declarativa, constitutiva o de con-
dena. De este modo y como se ha propuesto recientemente “(...) también en el proceso cons-
titucional el objeto (es decir, la naturaleza del derecho violado) influye en el pronunciamiento
del juez constitucional. En particular, se puede distinguir el caso en el que, para eliminar la si-
tuación de ilegitimidad, es suficiente la declaración de inconstitucionalidad del acto denun-
ciado (por cuanto el objeto del proceso está representado por un derecho absoluto de pri-
mera o segunda generación); o bien cuando resulta necesaria una ulterior actividad “positi-
va” de parte del Estado (porque el objeto del proceso es, en este caso, un derecho considera-
do de prestación). En otras palabras, podemos distinguir dependiendo de si la sentencia sea
[18] Alexy, Robert. “Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático”, en

Neoconstitucionalismo(s), Traducción de Alfonso García Figueroa, Edición de Miguel Carbonell, Editorial
Trotta, 2003.
318
o no self-executing respecto a la exigencia de tutela individual sobre la cual el proceso cons-

titucional se ha puesto en movimiento”[19].
30. Esta perspectiva tiene la virtud de poner en evidencia que los problemas reales respec-
to de la ejecución de las sentencias constitucionales no se situarían tanto en el cumplimien-
to de aquellas sanciones de actos u omisiones referidos a los derechos de libertad (entendida
en sus dimensiones positiva y negativa), sino, sobre todo, en el de aquellas “prestaciones” de
parte del Estado configuradas como “derechos de prestación”. Sin embargo, como ocurre con
toda clasificación, esta perspectiva deja a salvo muchas otras variables que complican enor-
memente la ejecución de una decisión del máximo Tribunal, incluso tratándose de los llama-
dos derechos de libertad o de defensa. Sucede así, por ejemplo, cuando el Tribunal tenga que
“vigilar” el cumplimiento de una decisión basada en la protección de un derecho como el de
asociación o de reunión. En ambos casos pueden presentarse situaciones de desacato o ne-
cesidades de “hacer” de parte del ente (público o privado) denunciado para garantizar el de-
recho en cuestión.
31. Por tanto, una clasificación que en abstracto dé cuenta de todos los supuestos en que se
presentan situaciones de incumplimiento o de dificultad para el cumplimiento de las deci-
siones del Tribunal, parece no sólo difícil de encontrar, sino incluso hasta inconveniente para
enfrentar el problema de la ejecución de la sentencia constitucional como teoría general.
3.4.3. La sentencia constitucional como orden privilegiada y como “cosa interpreta-
da”. Sus efectos, su expansión a los terceros y la necesidad de complementar su actual
regulación
32. Hasta aquí se ha llegado a la convicción de que la sentencia constitucional no puede ser
comprendida ni analizada desde las perspectivas desarrolladas por la teoría general del pro-
ceso, ni desde las teorías que estudian los efectos de las sentencias a partir de la perspectiva
civil o penal. La sentencia constitucional requiere, pues, no solo de una teoría nueva que la
fundamente, sino también de nuevas herramientas de actuación que abandonen la idea clá-
sica de clasificación entre actos de declaración del derecho y actos de ejecución.
Su dimensión como decisión que interpreta con la máxima fuerza jurídica las disposiciones
constitucionales le otorga una posición de primer orden entre las decisiones del Estado De-
mocrático de Derecho. Sus peculiaridades resultan por tanto:
1) Por la especial naturaleza de las pretensiones sobre las que se pronuncia (bienes
indisponibles);
2) Por el valor y la fuerza que le otorga el sistema jurídico a sus interpretaciones (IV Disposi-
ción Final de la Constitución, arts. 1 de su propia Ley Orgánica y VI del Código Procesal Cons-
titucional), y
3) Por el poder extrapartes y su sometimiento sólo a la Constitución y su Ley Orgánica con
que actúa el Tribunal. Al respecto, veamos lo siguiente:
a) Relevancia de objeto
33. La especial naturaleza de las pretensiones sobre las que se pronuncia el juez constitu-
cional implica que sus decisiones, en muchos casos, pueden rebasar las propias alegacio-
nes fácticas o jurídicas de las partes. En efecto, a partir de determinados hechos presentados
por las partes, el Tribunal puede definir situaciones con implicancias no solo para estas, sino
[19] Bagni, Silvia. “Modelos” de justicia constitucional y defensa de los derechos. Un ensayo preliminar
para una nueva clasificación”, traducción de Pedro Grández; en Justicia Constitucional, Año 1, N° 2,
Lima 2006, p. 204.
319
también para terceros. Esto sucede, por ejemplo, con las decisiones donde el Tribunal se pro-
nuncia sobre un estado de cosas inconstitucional (Exps. 2579-2003-HD/TC y 3149-2004-AC/
TC). Esto sucede al margen de la competencia conocida de los Tribunales Constitucionales
con relación a la llamada inconstitucionalidad por conexión propia de los procesos de con-
trol normativo (art. 78 del CPConst.).
34. De otro lado, también en los procesos constitucionales de la libertad, las propias normas
de los procesos constitucionales hacen ahora referencia a esta dimensión de las decisiones
del máximo Tribunal. Así, por ejemplo, el artículo 60 del CPConst., según el cual el juez cons-
titucional, en vía de ejecución, puede “homologar” los casos que se presenten con decisiones
ya pronunciadas o por el propio juez o por el tribunal, a efectos de anular el trámite procesal
y convertir la admisión de la demanda en ejecución de una sentencia anterior. Esto es impen-
sable en otros procesos y sólo se justifica por la especial relevancia y urgencia con que deben
ser respondidas las pretensiones en la vía constitucional.
35. La ejecución de este tipo de pronunciamientos supone, por ello, un serio reto para la jus-
ticia constitucional, que requiere equiparar al poder de decisión las competencias y pode-
res también en la fase de ejecución. Es decir, quien decide con tal fuerza y deja en manos de
quien no tiene tal poder la ejecución de lo decidido, corre el riesgo de perder en esta fase lo
logrado con la sentencia. La advertencia en este tramo está dirigida a otorgar potestades y
competencias al juez de ejecución, similares a las que tiene el máximo Tribunal al momento
de decidir.
b) Fuerza jurídica de las interpretaciones
36. Más que de “cosa juzgada”, que puede erosionar el concepto mismo de la sentencia cons-
titucional, es conveniente referirse aquí a la “cosa interpretada”, siguiendo el nomeniúris que
suele otorgarse a los efectos de las decisiones de las instancias supranacionales respecto de
los estados sujetos a dicha jurisdicción[20]. Tal dimensión puede evidenciarse a partir de la
concepción de un Tribunal como Supremo Intérprete de la Constitución (art. 1 de la LOTC).
Por tanto, no conviene en muchos casos que sus decisiones se identifiquen con el valor de
la cosa juzgada en los términos tradicionales, ya que ello a menudo implicaría una renun-
cia a que el Tribunal haga evolucionar su propia jurisprudencia, sometiéndose, por tanto, a
“(...) una eliminación gratuita y absurda de las mejores posibilidades de un Tribunal Consti-
tucional adaptando un texto constitucional a circunstancias y situaciones inevitablemente
variables”[21].
Como lo pone de manifiesto Ruiz Miguel, “(...) el efecto de cosa interpretada es inseparable del
problema del valor de la jurisprudencia como fuente de derecho”[22]. El efecto de cosa inter-
pretada de las decisiones del máximo tribunal se expresa de dos maneras. Por un lado, supo-
ne que ningún juez puede desatender las interpretaciones que realiza el Tribunal Constitu-
cional (TC) conforme lo exige el artículo VI del CPC; y, por otro, que los efectos de cosa inter-
pretada se proyectan también no sólo a los jueces, sino a los terceros que llevan sus causas
ante la justicia constitucional, quienes podrán invocar tales interpretaciones y hacerlas valer
como doctrina jurisprudencial del Tribunal.
37. Esta dimensión de la sentencia constitucional en los procesos de tutela de los derechos
y libertades resulta especialmente relevante, pues permite una función pedagógica y de
[20] Véase en este sentido, Ruiz Miguel, Carlos. La ejecución de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, Tecnos 1997, p. 53 ss.
[21] Cfr. Eduardo García de Enterría y Tomás R. Fernández, Curso de Derecho administrativo, Tomo II, 2da.
Edición, Madrid, 1981, p. 174.
[22] Ruiz Miguel, C. Ob. cit., p. 53
320
protección no sólo subjetiva, sino también objetiva de los procesos constitucionales. Las in-
terpretaciones del Tribunal valen acá ya sea como doctrina jurisprudencial o, llegado el caso
y cuando así lo configure el propio Tribunal, también como precedente vinculante para todos
los poderes públicos.
La ventaja de considerar como cosa interpretada y no como “cosa juzgada” las decisiones del
máximo Tribunal permite poner de relieve que es el propio Tribunal quien puede, atendien-
do a nuevas circunstancias, volver a analizar un caso que ya ha sido decidido con pronuncia-
miento incluso sobre el fondo. Esto resulta especialmente relevante tratándose, por ejemplo,
del control abstracto de normas, donde la sentencia desestimatoria parece no aconsejar un
efecto de cosa juzgada en el sentido tradicional, puesto que si se defiende una posición en tal
sentido, “(...) quedaría de algún modo petrificada la primera norma y el Tribunal Constitucio-
nal rígidamente vinculado a sus precedentes”[23], incluso contra una tradición bastante arrai-
gada en los sistemas del civil law, donde no rige el principio staredecisisy, por tanto, el con-
cepto de precedente resulta bastante flexible.
c) Poder extrapartes y extraproceso
38. La configuración del proceso mismo queda sujeta, en buena parte, a la capacidad proce-
sal del Tribunal para “fijarse” sus propios límites (piénsese en el principio iuranóvit curia o en
las propias lecturas que suele hacer el Tribunal a partir de la narración propuesta por las par-
tes). El Tribunal ha encontrado, en más de una ocasión, una pretensión distinta o, en algunos
casos, incluso ha podido “convertir” un proceso de cumplimiento en amparo a efectos de dar
“una mejor protección” al recurrente[24].
Estas “operaciones” procesales del Tribunal han encontrado apoyo en la doctrina de Peter Hä-
berle[25], quien se ha referido en feliz frase a la “autonomía procesal del TC”[26], que ha permiti-
do abrir el camino para una verdadera innovación de sus propias competencias. Esta capaci-
dad para delimitar el ámbito de sus decisiones por parte del Tribunal tiene como presupues-
to la necesidad de dotar de todo el poder necesario en manos del Tribunal para tutelar los
derechos fundamentales más allá incluso de las intervenciones de las partes, pero sin olvi-
dar que la finalidad no es una finalidad para el atropello o la restricción. Este “sacrificio de las
formas procesales” sólo puede encontrar respaldo en una única razón: la tutela de los dere-
chos, por lo que toda práctica procesal que se apoye en este andamiaje teórico para atrope-
llar los derechos o para disminuir su cobertura debe ser rechazado como un poder peligro-
so en manos de los jueces.
3.4.4. Órdenes concretas a la administración
39. Como resulta obvio, las sentencias constitucionales hoy en día no sólo se dirigen a con-
trolar al legislador, sino que buena parte de las decisiones del intérprete supremo de la Cons-
titución se orientan al control de los actos del gobierno y de la administración en general. Es-
te es, seguramente, el ámbito donde mayores dificultades tienen los justiciables para lograr
[23] Blasco Soto, Ob. cit., p. 39.

[24] Cfr. Exp. 4080-2004-PC/TC, en esa ocasión el Tribunal desarrolló nada menos que el derecho a la ejecución
de una sentencia a partir de la conversión de un proceso de cumplimiento en uno de amparo y sólo así pudo
atender el derecho a la tutela judicial que, en el caso, había sido violado con el retardo en la ejecución de la
sentencia.
[25] Cfr. Entre otros, su trabajo “El Derecho procesal constitucional como derecho constitucional concretizado
frente a la judicatura del Tribunal Constitucional”, en Nueve Ensayos y una lección jubilar, Palestra, Lima,
2004, p. 23 ss.
[26] La más reciente invocación puede verse en el auto de admisión de un proceso de inconstitucionalidad
(Exp. 0025-2005-PI/TC).
321
la ejecución de las decisiones jurisdiccionales en general e incluso en los procesos constitu-

cionales. En varias ocasiones han llegado, vía acción de cumplimiento, hasta el propio Tribu-
nal, pretensiones que hacían referencia al incumplimiento de fallos judiciales.
40. Un caso representativo de las reticencias de la administración para cumplir con los pagos
por obligaciones frente a los administrados lo constituye la sentencia del TC expedida en el
Exp. N° 3149-2004-AC/TC. Se trataba de una acción de cumplimiento referida a la ejecución
de una resolución administrativa que ordenaba el pago por concepto de “luto y sepelio” a fa-
vor de una docente conforme a lo establecido en la Ley del Profesorado. El trámite adminis-
trativo había concluido dando contenido líquido a lo que establece la Ley, pero la Adminis-
tración, si bien “no se mostraba renuente”, no cumplía con el pago que se había ordenado. Si
bien en este caso no se trataba de una sentencia judicial, lo relevante es que en el análisis el
Tribunal advirtió que se trataba de una actitud constante de la Administración respecto al pa-
go de deudas dinerarias. En tal sentido manifestó que:
Este Tribunal considera que esta práctica constituye, además de un incumplimiento sistemá-
tico de las normas, una agresión reiterada a los derechos del personal docente. No es admisi-
ble, e incluso carece de toda racionalidad, si se tiene en cuenta que es el propio Estado, a tra-
vés del presupuesto público, quien solventa los gastos de procuradores y abogados que acu-
den a los procesos a “defender” a los funcionarios emplazados con estas demandas, quienes
en la mayoría de los casos, ante la irrefutabilidad de los hechos, se limitan a argumentar que
“no existe presupuesto” o que, “teniendo toda la buena voluntad de cumplir con las resolu-
ciones”, no obstante, los beneficiarios “deben esperar la programación de parte del Ministe-
rio de Economía y Finanzas”. En otros casos, contra un elemental principio ético en el ejerci-
cio de la abogacía, los “defensores” de la administración apelan a argucias procesales solici-
tando que se declaren improcedentes las demandas de cumplimiento alegando, entre otros
reiterados formulismos, que no existe renuencia “debido a que se han hecho todas las ges-
tiones sin tener respuesta favorable”, argumento que, lamentablemente, en más de una oca-
sión, ha prosperado ante los tribunales, dejando a los justiciables sin remedio legal que pue-
da solucionar su angustia de justicia, generando, en forma absolutamente comprensible, una
actitud de total escepticismo, cuando no de repudio a todo el sistema de justicia. A esto de-
be agregarse que estos procesos, iniciados por el simple desacato de funcionarios renuentes
y poco sensibles con los derechos de los ciudadanos, suponen buena parte de la carga pro-
cesal de los tribunales y, si llegan hasta instancia constitucional, significan un enorme des-
pliegue de esfuerzo humano con cargo, una vez más, al presupuesto público. Esta práctica de
funcionarios colocados en los más altos estratos de la burocracia del Estado supone también,
por otro lado, un grave menoscabo a los fondos públicos, argumento que, paradójicamente,
en más de una ocasión, se esgrime cuando los tribunales pronuncian sentencias amparando
los derechos que la Constitución reconoce. (Fundamento jurídico 8).
41. La extensa cita se justifica en la medida en que pone de manifiesto la problemática que
supone muchas veces “conminar” a la administración para que cumpla con los mandatos ju-
diciales o de la propia administración, incluso como se observa en el caso. Aquí el TC resolvió
emplazando a las más altas autoridades educativas, al establecer en la parte dispositiva de la
sentencia lo siguiente:
1. Declarar FUNDADA la demanda de autos.
2. Ordenar a las autoridades directamente emplazadas, en este caso el Director de la Unidad
de Gestión Educativa-Jaén y a quien aparece indirectamente emplazado, el Gerente Regional
de Planeamiento, Presupuesto y Acondicionamiento Territorial del Gobierno Regional de Ca-
jamarca, dar inmediato cumplimiento y en sus propios términos a la Resolución materia de la
presente demanda.
322
3. Establecer que los hechos que motivaron el presente caso, al haberse acreditado que for-
man parte de una práctica de renuencia sistemática y reiterada, constituyen situaciones o
comportamientos contrarios con la Constitución que deben ser erradicados.
4. Notificar la presente sentencia a través de la Secretaría General de este Colegiado, al Mi-
nistro de Economía y Finanzas y al Ministro de Educación, a efectos de que tomen las medi-
das correctivas en el más breve plazo posible respecto de las prácticas contrarias a la Consti-
tución establecidas en la presente sentencia.
5. Ordenar al Ministerio de Educación que en el plazo de 10 días de notificada esta sentencia,
informe a este Tribunal sobre las acciones tomadas respecto de las responsabilidades de los
funcionarios involucrados en las prácticas aludidas.
6. Ordenar el pago de costos e intereses legales en ejecución de sentencia, conforme al Fun-
damento 17, supra.
42. Estos mandatos concretos de parte del Tribunal Constitucional dan cuenta de la urgen-
cia de la actuación jurisdiccional en estos casos; pero, por otro lado, ponen de manifiesto la
necesidad de contar con una decidida colaboración por parte de la administración, a efec-
tos de hacer efectivas las decisiones no sólo del Tribunal Constitucional, sino también de to-
da sentencia judicial. En este sentido, cabe distinguir diversos tipos de órdenes concretas a la
administración:
a) Sentencias que contienen una obligación de “hacer”
Se trata de decisiones que obligan a la Administración a la realización de determinada acción
concreta: El pago de una suma líquida ordenada en un procedimiento de cumplimiento, la
reincorporación de un trabajador despedido inconstitucionalmente, la entrega de determi-
nados medicamentos a un enfermo con Sida[27], o el retiro de una antena de retransmisión de
la azotea de una vivienda por afectar el derecho a la salud e integridad física[28], etc. En todos
los casos la orden debe ser precisa y no estar sujeta a condición o intermediación regulativa
de parte de la propia Administración.
b) Sentencias que ordenan abstenciones
43. En este caso la sentencia encuentra que determinadas acciones ponen en riesgo o afec-
tan directamente algún derecho constitucional; la orden concreta debe orientarse, entonces,
a detener dicha actividad de la Administración o incluso a impedir que se ponga en práctica
algo ya decidido previamente a través de alguna orden de la propia Administración. Es el tí-
pico caso de los procesos de amparos promovidos por cobros inconstitucionales o despro-
porcionados de impuestos que tienen una orden concreta de ejecución de una deuda tribu-
taria, o las abstenciones ordenadas a los municipios para que dejen de cobrar arbitrios que
no hayan sido previamente autorizados por el municipio provincial[29], etc.
c) Sentencias que declaran la nulidad de actos administrativos
44. Se trata en este caso de una consecuencia práctica inapelable de las decisiones del máxi-
mo Tribunal. Muchas veces la reposición de un estado de cosas al momento anterior a la vio-
lación encuentra en su camino una decisión de la administración que sirve de sustento al ac-
to que viola un derecho. En estos casos hay que entender que existe un pronunciamiento tá-
cito sobre la nulidad del acto administrativo que lo autorizaba (v.g. el despido de un trabaja-
dor contenido en la una resolución administrativa sin un debido procedimiento). Estos actos
[27] Exp. 2945-2003-AA/TC.

[28] Exp. 091-2004-AA/TC.
[29] Exp. 3465-2004-AA/TC.
323
administrativos son nulos de pleno derecho por ser contrarios a la Constitución, conforme al
artículo 10.1 de la Ley N° 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General). La compe-
tencia del Tribunal para declarar la nulidad de un acto administrativo fluye tanto de la máxi-
ma jerarquía normativa de la Constitución (art. 51), como también deber de todos los pode-
res públicos de respetarla (art. 38).
3.4.5. Mecanismos de cumplimiento de la sentencia constitucional y facultades de
coerción
45. En la legislación de los procesos constitucionales, es muy escueta la regulación sobre la
ejecución de las decisiones. Recientemente el Código Procesal Constitucional ha establecido
determinados mecanismos de “presión” para el cumplimiento de las decisiones, entre los que
cabe destacar los siguientes:
a) La inmutabilidad de las decisiones del Tribunal Constitucional (art. 121 del CP Const.)
b) La competencia para la ejecución de las sentencias en los procesos constitucionales de la
libertad está en manos del juez que recibió la demanda (art. 22 del CPConst.)
c) El principio de prevalencia de las sentencias constitucionales sobre cualquier otra de-
cisión judicial. Esto tiene relevancia en el caso de decisiones que contienen condenas
patrimoniales.
d) El poder coercitivo de los jueces constitucionales incluye la posibilidad de ordenar el des-
pido del funcionario que se resista al mandato contenido en una sentencia.
46. Llama la atención el hecho de que en la legislación administrativa (Ley N° 27444) no se
haya regulado la responsabilidad de la Administración o de los funcionarios a cargo de los
entes públicos por el incumplimiento de sentencias judiciales. La regulación de la ejecución
de las sentencias producidas en los procesos contenciosos parece, en este sentido, bastante
más detallista y puede servir de pauta frente a los vacíos anotados. En esta dirección, el artí-
culo 41 de la Ley N° 27584 ha establecido, entre otras cosas:
a) La responsabilidad del personal al servicio de la Administración por el incumplimiento “in-
tangible” de las sentencias judiciales.
b) La individualización del funcionario con más alta jerarquía como responsable del cumpli-
miento de las decisiones judiciales.
47. Tratándose de decisiones que contienen obligaciones de dar sumas líquidas de dinero, el
artículo 42 establece: 1) la posibilidad de ejecución forzosa contra la Administración; 2) la ac-
tuación administrativa para lograr ampliaciones presupuestarias para atender las obligacio-
nes que contiene una sentencia; 3) el inicio de oficio del trámite de ejecución forzosa confor-
me al artículo 713 ss. del Código Procesal Civil, modificado mediante Ley N° 27684, de 16 de
marzo de 2002 con el siguiente texto:
Artículo 42.- Ejecución de obligaciones de dar suma de dinero
Las sentencias en calidad de cosa juzgada que ordenen el pago de suma de dinero, serán
atendidas única y exclusivamente por el Pliego Presupuestario en donde se generó la deuda,
bajo responsabilidad del Titular del Pliego, y su cumplimiento se hará de acuerdo a los proce-
dimientos que a continuación se señalan (...).
48. Sin embargo, este párrafo del texto fue modificado luego del pronunciamiento del Tribu-
nal Constitucional, que, al fallar en la sentencia recaída en los Expedientes Acumulados Nºs
015-2001-AI-TC, 016-2001-AI-TC y 004-2004-AI-TC, publicada el 1-2-2004, declaró inconstitu-
cional la expresión “única y exclusivamente” del presente artículo, quedando subsistente di-
cho precepto legal con la siguiente redacción:
Las sentencias en calidad de cosa juzgada que ordenen el pago de suma de dinero, serán
atendidas por el Pliego Presupuestario en donde se generó la deuda, bajo responsabilidad
324
del Titular del Pliego, y su cumplimiento se hará de acuerdo con los procedimientos que a
continuación se señalan (...).
49. La misma norma modificadora estableció un procedimiento en pro de la administració-
na la hora de hacer efectivo el cobro de sumas de dinero a consecuencia de sentencias judi-
ciales. Así, el artículo 42.2 del texto modificado establece una suerte de potestad discrecio-
nal en el pago de las deudas, al establecer que “(...) el Titular del Pliego Presupuestario, previa
evaluación y priorización de las metas presupuestarias, podrá realizar las modificaciones presu-
puestarias dentro de los quince días de notificada, hecho que deberá ser comunicado al ór-
gano jurisdiccional correspondiente”.
50. Este Colegiado considera, en este punto, que es necesario que el legislador realice las mo-
dificaciones legislativas pertinentes a fin de atender la naturaleza del derecho fundamental
que representa hoy en día el derecho a la ejecución de las decisiones judiciales en general y,
en particular, de la sentencias constitucionales. En tal sentido, parece razonable que su cum-
plimiento no puede quedar librado al arbitrio de los funcionarios de la administración, tal co-
mo se lee de las disposiciones que se han recogido en el fundamento precedente.
3.5. Cuestiones específicas
51. Luego de analizar la trascendencia de la ejecución de la sentencia constitucional en la es-
tructura del modelo de justicia constitucional que se ha configurado en nuestro país, convie-
ne detenernos ahora en los aspectos más específicos de actuación de las sentencias en cada
uno de los procesos constitucionales.
3.5.1. La ejecución de sentencias constitucionales en el ordenamiento peruano
52. En la ejecución de las sentencias recaídas en los procesos constitucionales de la libertad,
el juez encargado debe actuar dentro del marco previsto en el Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional; especialmente debe observar los artículos II, V y VII, ya que, a dife-
rencia de las sentencias recaídas en los procesos ordinarios, donde el juzgador resuelve una
controversia que vincula únicamente a las partes en el proceso que fuere, con un efecto inter
partes, ello no necesariamente ocurre en la sentencias emitidas dentro de los procesos cons-
titucionales, donde si bien es cierto es posible identificar plenamente a las partes o, cuando
menos, a la parte demandante, los efectos de sus sentencias muchas veces tienen un alcance
mayor que las de los procesos ordinarios, pues no solo vinculan a quienes son parte material
del mismo, sino también a los propios órganos de la administración de justicia, bien cuando
actúan en sede ordinaria, bien cuando lo hacen en sede constitucional.
Por consiguiente, si bien los jueces competentes para conocer de los procesos constituciona-
les de la libertad deben tener presente que los fines esenciales de este tipo de procesos no
sólo son asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, sino también garan-
tizar la primacía de la Constitución (art. II TP del CPConst.), también deben tomar en cuen-
ta que su responsabilidad no se agota con la emisión de una sentencia fundada en derecho
o debidamente motivada, dentro de los alcances previstos en el artículo 139.5 de la Consti-
tución, sino que, además, deben garantizar la plena ejecución de sus decisiones, puesto que
de nada valdría una sentencia recaída en un proceso seguido con las garantías previstas en la
Constitución y en los tratados vigentes sobre Derechos Humanos, si es que aquella no pue-
de ser ejecutada.
Más aún, dado que la actividad interpretativa de los jueces constitucionales está vinculada a
los tratados suscritos por el Perú sobre Derechos Humanos y a la jurisprudencia de los tribu-
nales internacionales constituidos según los tratados de los que el Perú es parte (art. V TP del
CPC), así como a los precedentes vinculantes emitidos por el Tribunal Constitucional (art. VII
TP del CPC); del mismo modo, debe resaltarse que la ejecución de las sentencias, en general,
y la ejecución de las que hayan recaído en procesos constitucionales, en particular, constitu-
yen una afirmación del Estado Social y Democrático de Derecho, y la afirmación y vigencia
de la garantía reconocida en el artículo 139.2 de la Carta Fundamental. En este último caso,
325
la aplicación de las sentencias recaídas en los procesos constitucionales de la libertad impor-

ta, también, la reafirmación de que el Estado peruano cumple con las obligaciones contraí-
das con la comunidad internacional, hecho por el cual el juez constitucional competente pa-
ra ordenar y ejecutar el cumplimiento o la ejecución de las decisiones emitidas en los pro-
cesos constitucionales no es un mero tramitador de las decisiones de otras instancias, sino,
principalmente, el garante de los derechos y las garantías previstas en nuestro ordenamien-
to constitucional, y el responsable por la protección oportuna y pronta de los derechos cons-
titucionales conculcados.
Para ello, el CPC ha otorgado las herramientas necesarias para que el juez ejecutor haga
cumplir las sentencias emitidas en los procesos constitucionales, reglas que se detallan a
continuación:
a) Proceso constitucional de hábeas corpus
53. El artículo 34 del CPC establece cuáles son los mandatos que puede ordenar el juez en
una sentencia firme, en este tipo de procesos, tales como disponer la libertad de quien se en-
cuentra irregularmente privado de ella (inciso 1), o que aquella continúe conforme a las dis-
posiciones aplicables al caso, pudiendo ordenarse que se cambien las condiciones de deten-
ción, en el mismo centro de detención, en otro o bajo personas distintas a quienes la ejercían
(inciso 1); o, si existe exceso en el plazo de detención legalmente establecido, que el afectado
sea puesto a disposición del juez competente (inciso 3), o que cese el agravio de que se tra-
te, adoptandose las medidas necesarias para que ello no vuelva a repetirse (inciso 4).
Dicha sentencia debe ser ejecutada en forma inmediata, esto es, desde la fecha en que le es
comunicada al emplazado por el órgano que emitió la sentencia, independientemente del
trámite de devolución de actuados al juez que conoció del proceso en primera instancia; en
todo caso, corresponderá a éste verificar el cumplimiento de la misma o, de ser el caso, ante
el incumplimiento de ella, adoptar las medidas necesarias para la inmediata ejecución de lo
ordenado. Cuando ello ocurra, el juez ejecutor debe adoptar las siguientes medidas:
1. Poner en conocimiento del Ministerio Público el incumplimiento a fin de que dicha enti-
dad formule la denuncia pertinente, por el delito contra la libertad individual, dado que la
sentencia que ordena el cese de la medida que restringe el derecho a la libertad individual,
es manifiestamente contraria a la Constitución, pues afecta el derecho fundamental a la liber-
tad individual y/o conexos, de manera ilegítima y arbitraria.
2. Solicitar el apoyo de la fuerza pública para personalmente constituirse en el lugar donde
se encuentra el agraviado en el proceso de hábeas corpus, con el objeto de proceder a ejecu-
tar lo ordenado en la sentencia, en los términos previstos en ella.
3. Disponer la ejecución de medidas complementarias e idóneas para el cumplimiento de lo
ordenado en la sentencia.
En los casos citados, la medida adoptada debe estar debidamente sustentada y motivada.
54. La primera medida tiene su sustento en el artículo 8 del CPC, el cual no sólo debe inter-
pretarse en el sentido de que, de existir no solo indicios de la comisión de un delito verifica-
da durante la tramitación del hábeas corpus, sino también durante la ejecución de la reso-
lución recaída, no debe ignorarse que todo ciudadano está en la obligación de poner en co-
nocimiento de la autoridad competente los hechos que podrían configurar un hecho delicti-
vo, lo cual se desprende del artículo 38 de la Constitución, dado que todos los peruanos tie-
nen el deber de defender el ordenamiento jurídico, y donde la comisión de un delito cons-
tituye una afectación al orden jurídico establecido. Esta obligación es mayor si se trata del
juez a quien le compete actuar o verificar la ejecución de las sentencias emitidas en procesos
constitucionales.
55. La segunda medida se sustenta en los artículos 118.9 y 166 de la Constitución, debido a
que existe la obligación del Presidente de la República de cumplir y hacer cumplir las leyes,
326
de donde se deriva que aquel debe prestar y disponer los recursos necesarios cuando sean
requeridos por las autoridades jurisdiccionales; amén de que la Constitución prevé como fi-
nalidad fundamental de la Policía Nacional del Perú la de mantener y restablecer el orden in-
terno, así como la de prestar protección y ayuda a las personas y a la comunidad, garantizan-
do el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio, por lo que le corresponde pre-
venir, investigar y combatir la delincuencia.
Además, debe resaltarse que también son de aplicación a los procesos de hábeas corpus las
reglas previstas para el proceso de amparo que a continuación se detallan; e incluso lo per-
tinente al supuesto previsto en el artículo 60 del CPConst., relativo a la represión de actos
homogéneos.
b) Procesos constitucionales de amparo, hábeas data y cumplimiento
56. Por disposición de los artículos 65 y 74 del CPC, el procedimiento para la ejecución de las
sentencias recaídas en los procesos de amparo también es aplicable al trámite de ejecución de
sentencias que pongan fin a los procesos de hábeas data y cumplimiento, respectivamente.
En ese sentido, la primera regla establecida en el artículo precitado es que la sentencia firme
que declara fundada una demanda debe ser cumplida dentro de los dos días siguientes a su
notificación, plazo que puede ser duplicado cuando se trate de omisiones; esto es, cuando
aquel que ha sido emplazado se encuentre en la obligación de seguir una conducta o reali-
zar un acto o conjunto de actos, en la forma precisada en la sentencia.
Este artículo detalla expresamente el procedimiento a seguir en caso de incumplimiento, pu-
diendo el juzgador establecer los apercibimientos necesarios para la ejecución de las senten-
cias recaídas tanto en los procesos de amparo como en los de hábeas data y cumplimiento,
tales como la imposición de multas fijas o acumulativas, o incluso disponiendo la destitución
del responsable de la afectación de los derechos fundamentales; sanciones que incluso pue-
de imponerse al superior del responsable que también incumpla lo ordenado en la senten-
cia cuando sea requerido para ello.
Ambas herramientas son suficientemente persuasivas para obtener la ejecución de la sen-
tencia, pero no pueden ser usadas discrecionalmente, sino que corresponde que la autori-
dad competente, en cada caso, cumpla con motivar y sustentar en forma adecuada sus de-
cisiones, esto es, hacer mínimamente referencia a los requerimientos hechos así como a los
apremios dispuestos.
Igual que en el caso del proceso de hábeas corpus, la autoridad jurisdiccional debe hacer de
conocimiento del Ministerio Público los hechos ilícitos que pudieran presentarse durante el
trámite de ejecución de sentencia para los fines pertinentes (artículo 8 CPC); e, igualmente,
puede requerir el auxilio de la fuerza pública, para las diligencias que sean necesarias desa-
rrollar con las garantías que aquella otorga.
Especial mención merece el párrafo 4 del artículo 59, pues prevé la posibilidad de que, cuan-
do el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario público, “(...) el juez puede expedir
una sentencia ampliatoria que sustituya la omisión del funcionario y regule la situación injus-
ta conforme al decisorio de la sentencia”.
Para este Colegiado, la segunda sentencia que tenga que expedirse, sea integrando o com-
plementando la decisión recaída en el proceso constitucional, corresponde al mismo órgano
que emitió la sentencia materia de ejecución, sin distorsionar el sentido de la fundamenta-
ción y el fallo de la primera sentencia firme, de modo tal que, en caso de que aquella sea im-
pugnada, le corresponderá resolver el recurso a la instancia jerárquicamente superior.
57. Distinto es el caso de una sentencia que haya sido expedida por el Tribunal Constitucio-
nal, dado que su decisión no puede ser objeto de recurso impugnativo alguno, por ser es-
te órgano de control la última instancia en sede constitucional; en consecuencia, en este úl-
timo supuesto, la decisión del Tribunal Constitucional, en caso de que se emita una nueva
327
sentencia, deberá ser ejecutada en los términos que establezca el Supremo Intérprete de la
Constitución.
3.5.2. Otras herramientas procesales para la ejecución de las sentencias constitucionales
a) La represión de los actos homogéneos
58. El procedimiento está previsto en el artículo 60 del CPC para aquellos casos en los que el
que ha resultado vencedor en un proceso de amparo se vea nuevamente afectado en sus de-
rechos fundamentales, por actos similares a los que ya fueron objeto de pronunciamiento en
sede jurisdiccional, y siempre que los derechos constitucionales afectados sean sustancial-
mente los mismos. En estos casos, igualmente corresponde que el juzgador adopte las medi-
das previstas en el artículo 8 del CPC y, de ser el caso, con el apoyo de la fuerza pública.
b) El estado de cosas inconstitucional
59. El Tribunal Constitucional ha recurrido a esta directiva para dejar sentada una decisión
con alcances generales cuando se ha verificado una práctica de renuencia sistemática y rei-
terada, que constituye una situación o comportamiento contrario a la Constitución (STC N°
3149-2004-AC/TC), y que debe ser erradicado a fin de evitar una sistemática vulneración de
los derechos fundamentales de un sector de la población. Para ello, el Tribunal Constitucio-
nal debe establecer, además, que el sustento del precitado estado, así como los fundamen-
tos que permiten su superación, constituyan precedente vinculante, conforme lo dispone el
artículo VII del Título Preliminar del CPC.
Declarado el estado de cosas inconstitucional y establecidos los efectos perniciosos que se
pretenden eliminar, corresponde que los jueces que conocen del proceso constitucional en
el que se presenten situaciones análogas, emitan pronunciamiento conforme a la doctrina
jurisprudencial establecida, debiendo entender que los actos impugnados –cuando ocurrie-
ron luego de emitida la resolución que constituye precedente vinculante, o cuando, habién-
dose notificado la misma, la autoridad competente no hubiera adoptado las medidas correc-
tivas no sólo para que tales conductas o actos no vuelvan a repetirse, sino también para sub-
sanar aquellas situaciones que se encuentran sometidas a revisión de una autoridad juris-
diccional– constituyen una voluntad renuente y atentatoria de los derechos ciudadanos de
quienes han sido perturbados o perjudicados por la acción de la autoridad, entidad, funcio-
nario o persona emplazada.
Igualmente, deberán tener en cuenta dicho precedente para evaluar situaciones análogas
que se presenten respecto de autoridades, entidades, funcionarios o personas distintas a las
que fueron emplazadas en el proceso en que se emitió el precedente.
Corresponde, por consiguiente, que el juez ejecutor tome en cuenta las conductas de los
obligados al momento de establecer los apremios y medidas que sean necesarias para lo-
grar el cumplimiento de las resoluciones pendientes de ejecución, conforme ha quedado ex-
puesto en la presente resolución, dependiendo del proceso constitucional del que se trate.
3.5.3. Apremios adicionales que pueden aplicar los jueces ejecutores
60. Los magistrados a quienes corresponde tramitar la ejecución de las resoluciones emiti-
das en procesos constitucionales podrán adoptar las medidas coercitivas necesarias para el
cumplimiento de sus funciones, siempre que ellas no conlleven la afectación de los derechos
fundamentales de los demandados o emplazados; en ese sentido, las medidas expresamen-
te previstas en el CPC son las únicas legalmente aplicables a las partes. En todo caso, puede
adoptar cualquiera que no implique la afectación de tales derechos, debiendo motivar siem-
pre sus decisiones.
Entre tales medidas puede disponerse la publicación en el diario oficial El Peruano, o en el en-
cargado de las notificaciones y avisos judiciales de la localidad o el de mayor circulación, de
extractos de la sentencia emitida, que permitan conocer el acto lesivo, el autor del mismo y
328
el resultado del proceso, todo ello a cuenta de la parte interesada, y únicamente cuando ella
lo solicite; igualmente, puede ordenar que se publique la sentencia o parte de ella, en forma
visible, en las dependencias públicas de la localidad que se señalen, por el plazo que conside-
re pertinente, para que la resolución sea de conocimiento general, permitiendo que la pobla-
ción pueda ejercer su derecho de analizar y criticar las resoluciones jurisdiccionales, previs-
to en el artículo 139.20 de la Constitución, aplicable también a las decisiones de los órganos
que administran justicia en sede constitucional, en tanto desarrollan labores jurisdiccionales.
3.5.4. Apremios aplicables a los abogados de las partes
61. Conforme al artículo IX del Título Preliminar del CPC, en caso de vacío o defecto del pre-
citado cuerpo normativo, son de aplicación supletoria a los procesos constitucionales los có-
digos procesales; en ese sentido, debe entenderse que su aplicación no sólo corresponde al
proceso en sí, sino también en lo que respecta a la etapa de ejecución de las resoluciones que
pongan fin al proceso. Por ello, este Colegiado considera que el juez constitucional, tanto du-
rante el desarrollo del proceso como en la etapa de ejecución está en la obligación de veri-
ficar que los abogados de las partes cumplan los deberes establecidos en el artículo 109 del
Código Procesal Civil, en especial el establecido en el numeral 6), a efectos de colaborar con
la etapa de ejecución de las sentencias[30]. Asimismo, deben ejecutar los actos que permitan
determinar la responsabilidad patrimonial de estos, conforme lo establece el artículo 110 de
la norma precitada[31].
Y, principalmente, en lo que corresponde a la responsabilidad de los letrados, cuando su con-
ducta no sea contraria a los fines del proceso, por actuar con temeridad o mala fe, debe ha-
cer de conocimiento de las instancias pertinentes tales hechos, conforme se establece en los
artículos 111 y 112 del mismo Código[32].
[30] Artículo 109.- Deberes de las partes, Abogados y apoderados.- Son deberes de las partes, Abogados y apo-
derados.-
1. Proceder con veracidad, probidad, lealtad y buena fe en todos sus actos e intervenciones en el proceso;
2. No actuar temerariamente en el ejercicio de sus derechos procesales;
3. Abstenerse de usar expresiones descomedidas o agraviantes en sus intervenciones;
4. Guardar el debido respeto al Juez, a las partes y a los auxiliares de justicia;
5. Concurrir ante el Juez cuando este los cite y acatar sus órdenes en las actuaciones judiciales; y
6. Prestar al Juez su diligente colaboración para las actuaciones procesales, bajo apercibimiento de ser
sancionados por inconducta con una multa no menor de tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia
Procesal.
[31] Artículo 110.- Responsabilidad patrimonial de las partes, sus Abogados, sus apoderados y los terceros legitimados.-
Las partes, sus Abogados, sus apoderados y los terceros legitimados responden por los perjuicios que cau-
sen con sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe. Cuando en el proceso aparezca la prueba de
tal conducta, el Juez, independientemente de las costas que correspondan, impondrá una multa no menor de
cinco ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal.
Cuando no se pueda identificar al causante de los perjuicios, la responsabilidad será solidaria.
[32] Artículo 111.- Responsabilidad de los Abogados.-
Además de lo dispuesto en el artículo 110, cuando el Juez considere que el Abogado actúa o ha actuado con
temeridad o mala fe, remitirá copia de las actuaciones respectivas a la Presidencia de la Corte Superior, al
Ministerio Público y al Colegio de Abogados correspondiente, para las sanciones a que pudiera haber lugar.
Artículo 112.- Temeridad o mala fe.-
Se considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurídico de la demanda, contestación o medio impug-
natorio;
329
Además, también corresponde que el juez ejecutor ejerza las facultades disciplinarias y coer-
citivas previstas en los artículos 52 y 53 del Código Procesal Civil, siempre que aquellas no
conlleven la afectación de los derechos fundamentales de los abogados y obviamente estén
encaminadas en este punto a lograr que los sentencias no sean burladas por la actuación de
las partes. El abogado es, en este sentido, un auxiliar de la justicia y un colaborador perma-
nente para que las sentencias logren su eficacia en el plano de la realidad.
62. En todos los casos, igualmente las decisiones del juez ejecutor deben encontrarse debi-
damente motivadas, puesto que tal mandato no solo alcanza a las sentencias que deciden el
fondo de las pretensiones de las partes, sino que, tal como se establece en el artículo 139.5 de
la Constitución, dicha motivación incluye a todas las “resoluciones judiciales” y en “todas las
instancias”, y desde luego a las que ordenan la ejecución de lo resuelto en el proceso. Desde
luego, en los procesos constitucionales, la orden de ejecución es la propia sentencia y tam-
bién así ocurre en buena parte de los procesos ordinarios, donde no hay necesidad siquiera
de un requerimiento formal posterior, bastando la orden concreta que se consigna en la par-
te dispositiva de la sentencia. En tal sentido, el deber de motivar los actos de ejecución debe
entenderse en este punto referido a las sentencias que requieren de cierta actividad de las
partes o del juez de ejecución a efectos de determinar con precisión lo que se ha dispuesto
en la sentencia.
3.5.5. Responsabilidad de los jueces ejecutores
63. Corresponde a las propias partes del proceso constitucional velar por la buena marcha
del proceso constitucional y, en lo que respecta a la ejecución de las resoluciones firmes, de-
ben formular sus pedidos, sin pretender afectar lo resuelto o dilatar su ejecución; en todo ca-
so, como ya ha quedado expuesto, corresponde al juez ejecutor adoptar las medidas necesa-
rias para la ejecución de lo ya resuelto.
En caso de que los jueces ejecutores no cumplan con actuar diligentemente para ejecutar
las decisiones firmes recaídas en los procesos constitucionales, las partes interesadas debe-
rán poner estos hechos en conocimiento de las autoridades administrativas competentes –
ODICMA, OCMA, Oficina de Control Interno del Ministerio Público, Consejo Nacional de la
Magistratura, entre otras–, para que determinen si, en su actuación, el juez ejecutor ha incu-
rrido en responsabilidad funcional, sea administrativa o penal, independientemente de otras
que se deriven y cuyo ejercicio podría ser de acción privada.
4. El derecho a la ejecución de resoluciones judiciales como manifestación del derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva
64. Tal como lo ha manifestado este Tribunal, el derecho a la ejecución de resoluciones judi-
ciales es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional reconocido en nuestra Cons-
titución (artículo 139, inciso 3).
Si bien nuestra Carta Fundamental no se refiere en términos de significado a la “efectividad”
de la tutela jurisdiccional, resulta claro que la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es
2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad;

3. Cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna parte del expediente;
4. Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o
fraudulentos;
5. Cuando se obstruya la actuación de medios probatorios;
6. Cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso; y
7. Cuando por razones injustificadas las partes no asisten a la audiencia generando dilación.
330
tutela. En este sentido, el derecho al cumplimiento efectivo y, en sus propios términos, de

aquello que ha sido decidido en el proceso, forma parte inescindible del derecho a la tute-
la jurisdiccional a que se refiere el artículo 139.3 de la Constitución. Esta obligación constitu-
cional se desprende además de los convenios internacionales de los que el Perú es parte. En
efecto, este Tribunal recuerda que el numeral 1) del artículo 25 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos dispone que
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo, rápido o cualquier otro recurso efectivo an-
te los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuan-
do tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
65. En este sentido, este Colegiado ha establecido, en la sentencia recaída en el Exp. N° 015-
2001-AI/TC (acumulados), que
El derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales no es sino una concreción específica
de la exigencia de efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional, y que no se
agota allí, ya que, por su propio carácter, tiene una vis expansiva que se refleja en otros de-
rechos constitucionales de orden procesal (v. gr. derecho a un proceso que dure un plazo ra-
zonable, etc.).
El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una
sentencia se cumpla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a través de la
sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiere lugar a ello, por el
daño sufrido.
Así mismo, como lo ha sostenido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el arret
“Hornsby c/ Grecia”, sentencia del 13 de marzo de 1997, en criterio que comparte este Cole-
giado, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales forma parte de las garantías
judiciales, pues “sería ilusorio” que “el ordenamiento jurídico interno de un Estado contratan-
te permitiese que una decisión judicial, definitiva y vinculante, quedase inoperante, causan-
do daño a una de sus partes (...)”[33].
4.1. Límites del derecho a la ejecución de las sentencias
66. No obstante, es necesario precisar que si bien el derecho a la ejecución de resoluciones
judiciales es un derecho fundamental, no es un derecho absoluto en su ejercicio. Por ello,
en un Estado constitucional y democrático el ejercicio de los derechos fundamentales de-
be ser armonizado tanto con el ejercicio de otros derechos igualmente fundamentales así
como con los valores y principios constitucionales reconocidos en nuestra Constitución. De
ahí que las limitaciones a su ejercicio puedan provenir del ejercicio de otros derechos y de
la propia actividad legislativa en el afán de preservar también la protección de otros bienes
constitucionales.
67. En este sentido, este Colegiado ha establecido cuando menos dos límites a las restriccio-
nes de los derechos fundamentales. En primer lugar, un límite formal, en el sentido de que to-
da restricción a los derechos fundamentales sólo puede realizarse mediante ley del Congre-
so (principio de legalidad de las restricciones) y, en segundo lugar, un límite sustancial, en la
medida en que las restricciones de los derechos fundamentales deben respetar el principio
de proporcionalidad consignado en el artículo 200 in fine de la Constitución.
[33] Exp. N° 015-2001-AI/TC FJ 11.
331
4.2. Limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales y exigencias del principio

de reserva de ley, proporcionalidad y razonabilidad
68. El principio de reserva de ley exige que toda limitación a un derecho fundamental debe es-
tar impuesta por una norma con rango legal. Así lo dispone el artículo 2, inciso 24, literal a),
como también el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos cuando
establece que
Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los de-
rechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a las le-
yes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido
establecidas.
69. Esta primera exigencia en el control de la limitación a los derechos fundamentales, sin
embargo, sólo llega a complementarse materialmente si la limitación contenida en la Ley no
resulta desproporcionada conforme a las finalidades constitucionales a las que intenta satis-
facer el legislador. En este sentido ha sido exigencia de este Tribunal que las restricciones a
los derechos fundamentales tienen que responder a parámetros de proporcionalidad y razo-
nabilidad, lo que permite un análisis sustancial de los contenidos de la Ley con relación a su
incidencia en los derechos fundamentales.
70. Tal como lo ha establecido este Colegiado, el test de proporcionalidad incluye, a su vez,
tres subprincipios: idoneidad, necesidad y ponderación o proporcionalidad en sentido estric-
to. En cuando al procedimiento que debe seguirse en la aplicación del test de proporcionali-
dad, hemos establecido que la decisión que afecta un derecho fundamental debe ser some-
tida, en primer término, a un juicio de idoneidad o adecuación, esto es, si la restricción en el
derecho resulta pertinente o adecuada a la finalidad que se busca tutelar; en segundo lugar,
superado este primer análisis, el siguiente paso consiste en analizar la medida restrictiva des-
de la perspectiva de la necesidad; esto supone, como hemos señalado, verificar si existen me-
dios alternativos al adoptado por el legislador. Se trata del análisis de relación medio-medio,
esto es, de una comparación entre medios; el medio elegido por quien está interviniendo en
la esfera de un derecho fundamental y el o los hipotéticos medios que hubiera podido adop-
tar para alcanzar el mismo fin. Finalmente, en un tercer momento y siempre que la medida
haya superado con éxito los test o pasos previos, debe proseguirse con el análisis de la pon-
deración entre principios constitucionales en conflicto. Aquí rige la ley de la ponderación, se-
gún la cual “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio,
tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”[34].
§4. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
71. Se aprecia de los documentos que obran en autos que por sentencia judicial (f.1), de fe-
cha 27 de diciembre de 1993, se declaró fundada la demanda, por pago de suma de dine-
ro, interpuesta por el demandante contra el Centro Latinoamericano de Asesoría Empresa-
rial (CLAE). Dicha resolución fue declarada consentida mediante auto (f.3), de fecha 3 de mar-
zo de 1994. No obstante, con fecha 30 de diciembre de 1994, se publicó en el diario oficial
“El Peruano” la Ley N° 26421, que establece el orden de prelación en que se deben cumplir
las obligaciones a cargo de las empresas declaradas en disolución por la Corte Suprema de la
República.
72. Precisamente, el recurrente cuestiona el hecho de que la mencionada Ley se le haya apli-
cado retroactivamente. No obstante que mediante resolución judicial (f.4) de fecha 29 de di-
ciembre de 2003, se requirió formalmente al Centro Latinoamericano de Asesoría Empresa-
rial (CLAE) para que pague la suma de dinero, a través de la resolución judicial de fecha 26 de
[34] STC del Exp. 045-2004-AI/TC FJ 39.
332
marzo de 2004, se declaró fundado el recurso de reposición presentado por la empresa re-
querida, en aplicación del artículo 6, inciso b), de la Ley N° 26421.
73. Planteadas así las cosas, una de las primeras cuestiones que se debe analizar es si resul-
ta constitucional la aplicación, al caso concreto, de la Ley N° 26421, a partir de la procedencia
del proceso constitucional de amparo contra normas. Sobre el particular, el artículo 200, inci-
so 2, de la Constitución señala que
Son garantías constitucionales:
(...)
2) La acción de amparo que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier auto-
ridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la
Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente. No procede contra nor-
mas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular.
74. Si bien de una primera lectura pareciera que la Constitución prohíbe la interposición de
una demanda de amparo contra una norma legal, o de rango legal, ha sido este mismo Cole-
giado el que ha precisado que dicha restricción debe ser evaluada a la luz de otros preceptos
también constitucionales; de modo que
(...)el impedimento para plantear una demanda de amparo contra normas, previsto en el ar-
tículo 200.2 de la Constitución, debe ser interpretado bajo un criterio pro actione, de mane-
ra tal que, en ningún caso, la persona afectada o amenazada en sus derechos fundamentales
por una norma autoaplicativa, se encuentre inerme e indefensa frente a ella[35].
75. En tal sentido, a partir de una concepción sustancial de los derechos contenidos en la
Constitución, ningún acto de los poderes públicos, incluida por cierto la Ley, puede interfe-
rir inconstitucionalmente en el ejercicio de los derechos fundamentales sin que pueda ejer-
citarse en su defensa mecanismos efectivos de garantía, como es en este caso el proceso de
amparo.
76. Así lo ha sostenido este Colegiado en el Exp. N° 07320-2005-AA/TC, donde se estableció
que
(...) el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución no contiene una prohibición de cuestionar-
se mediante el amparo leyes que puedan ser lesivas en sí mismas de derechos fundamenta-
les, sino una simple limitación, que pretende impedir que, a través de un proceso cuyo obje-
to de protección son los derechos constitucionales, se pretenda impugnar en abstracto la va-
lidez constitucional de las normas con rango de ley.
77. En efecto, tal como lo tiene establecido este Colegiado en uniforme y reiterada jurispru-
dencia[36]], el denominado amparo contra normas resultará improcedente sólo si lo que se
pretende mediante este proceso es cuestionar una norma heteroaplicativa, esto es, aque-
lla cuya aplicabilidad no está directamente unida a su vigencia, sino que para que tenga ple-
nos efectos requiere de actos legislativos o reglamentarios posteriores, sin cuya existencia la
norma carecerá, indefectiblemente, de eficacia, esto es, de capacidad para alterar la realidad
existente. Se trata en buena cuenta de normas que no crean peligros inminentes en la esfe-
ra de los derechos fundamentales, por lo que al no configurarse el supuesto exigido en el
[35] Exp. N° 4677-2004.PA/TC, FJ 5.

[36] Además de las citadas precedentemente, Cfr. STC 0300-2002- AA y otros (acumulados), Fundamento 1;
STC 2670-2002-AA, Fundamento 2; STC 0487-2003-AA, Fundamento 2; STC 2302-2003-AA, Fundamento 7;
entre otras.
333
artículo 2 del Código Procesal Constitucional (CPC), ni menos aún la existencia actual de un
acto lesivo de tales derechos, la demanda de amparo resulta improcedente.
78. Distinto es el caso de las denominadas normas autoaplicativas, o capaces de producir le-
siones o amenazas latentes en la esfera de los derechos de modo automático, tras su aproba-
ción por el Parlamento, tal como lo sostuvo este Colegiado:
En este supuesto, cabe distinguir entre aquellas normas cuyo supuesto normativo en sí mis-
mo genera una incidencia directa sobre la esfera subjetiva de los individuos (v. gr. el artículo
1 del derogado Decreto Ley N° 25446: “Cesar, a partir de la fecha, a los Vocales de las Cortes
Superiores de los Distritos Judiciales de Lima y Callao que se indican, cancelándose los Títu-
los correspondientes: (...)”), y aquellas otras que determinan que dicha incidencia se produ-
cirá como consecuencia de su aplicación obligatoria e incondicionada (v. gr. el artículo 2 del
Decreto Ley N° 25454: “No procede la Acción de Amparo dirigida a impugnar directa o indi-
rectamente los efectos de la aplicación de los Decretos Leyes Nºs 25423, 25442 y 25446.”). En
el primer caso, el amparo contra la norma procederá por constituir ella misma un acto (nor-
mativo) contrario a los derechos fundamentales. En el segundo, la procedencia del amparo
es consecuencia de la amenaza cierta e inminente a los derechos fundamentales que repre-
senta el contenido dispositivo inconstitucional de una norma inmediatamente aplicable[37].
79. Ambos supuestos se encuentran previstos en el artículo 3 del CPC, que dispone: “Cuando
se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una
norma incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dis-
pondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma”.
80. Ahora bien, en el presente caso lo que se cuestiona es la aplicación del artículo 6 inciso
b), de la Ley N° 26421, el cual dispone la prohibición de ejecución de resoluciones contra las
empresas disueltas por la Corte Suprema de Justicia de la República. Si bien la norma aparen-
ta un nivel de abstracción y generalidad, en realidad regula con precisión el supuesto de he-
cho a que se refiere el caso. Es decir, en la medida en que CLAE es una institución disuelta por
una Resolución de la Corte Suprema, el supuesto de hecho de la Ley es precisamente aquella
empresa que ha sido requerida para que cumpla una sentencia que ordena abonar una suma
de dinero a favor del recurrente. Su ámbito de aplicación incide, por tanto, de modo directo
en la pretensión del recurrente, quien, a partir de la emisión del acto legislativo en cuestión,
no podría cobrar su acreencia a CLAE por la interferencia producida por la Ley en cuestión. Se
trata, entonces, de un supuesto donde el proceso de amparo resulta procedente para cues-
tionar la aludida Ley.
81. Si ello es así, se debe determinar si la aplicación de la Ley N° 26421, al presente caso, es o
no constitucional. Al respecto, el Tribunal Constitucional precisa que en la resolución de una
controversia en materia constitucional, en la cual está de por medio la tutela de derechos
fundamentales, el juez constitucional asume un rol tutelar de tales derechos. Ello implica que
en la resolución de un caso concreto no se debe limitar a la aplicación automática de la nor-
ma, si fuera el caso, al objeto de la controversia constitucional, sino que debe realizar un aná-
lisis integral de todos los elementos aportados por las partes.
82. En el presente caso, la resolución judicial que declara fundado el recurso de reposición
de la empresa requerida al pago de la suma de dinero y que es objeto de cuestionamiento
por parte del demandante, se sustenta en la aplicación de la Ley N° 26421, sin que se advier-
ta mayor análisis jurídico. En tal sentido, la primera cuestión de relevancia constitucional que
queda claramente establecida es la aplicación retroactiva de la Ley N° 26421, publicada en
el diario oficial “El Peruano” el 30 de diciembre de 1994, no obstante que el artículo 103 de la
[37] Exp. N° 4677-2004-PA/TC, FJ 4.
334
Constitución establece que “(...) La ley desde su entrada en vigencia se aplica a las consecuen-
cias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroacti-
vos; salvo en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. (...)”.
83. Si bien se ha señalado que el derecho a la ejecución de sentencias es un derecho relativo
y no absoluto, ello no implica que las restricciones a su ejercicio estén sometidas a la abso-
luta discrecionalidad de los órganos constitucionales facultados para ello. En el presente ca-
so, el demandante, luego de un proceso judicial regular, obtuvo el reconocimiento de su de-
recho al pago de una determinada suma de dinero, con fecha 26 de diciembre de 1993, re-
solución que fue declarada consentida el 3 de marzo de 1994, mucho antes de la entrada en
vigencia de la Ley N° 26421, del 30 de diciembre de 1994, y con lo cual adquirió la calidad de
cosa juzgada, la que está garantizada en el segundo párrafo del artículo 139, inciso 2, de la
Constitución.
84. De otro lado, un segundo elemento jurídicamente relevante para el análisis y la resolu-
ción del caso que es objeto de controversia constitucional es el hecho de que, a pesar de que
la resolución que reconoce el derecho al pago de suma de dinero del recurrente quedó con-
sentida con fecha 3 de marzo de 1994, es recién el 29 de diciembre de 2003 que se requiere
formalmente el pago a la empresa demandada. En relación con esto, el demandante afirma
que ello se debió a que el Juez ad hoc para el caso CLAE extravió el expediente, motivo por el
cual desde el mes de marzo de 1994 no pudo ejecutar la resolución que le reconocía su dere-
cho, hecho que, según el demandante (f.17) consta en la resolución de fecha 1 de setiembre
de 2003, no ha sido desvirtuado ni contradicho por la emplazada en el proceso de amparo ni
por el Procurador a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial; es más, ha sido el pro-
pio demandante el que tuvo que reconstruir el expediente (f. 27).
85. En ese sentido, el Tribunal Constitucional estima que la aplicación del artículo 6, inciso b),
de la Ley N° 26421 al demandante es inconstitucional y, por ende, arbitraria, por vulnerar los
artículos 103 y 139, inciso 2, de la Constitución. Más aún si se considera que la Constitución
también reconoce el derecho a la propiedad (artículo 70) y fomento, y garantiza el ahorro (ar-
tículo 78).
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda;
2. Dejar sin efecto la resolución judicial de fecha 26 de marzo de 2004; en consecuencia, or-
dena que se cumpla la resolución judicial de fecha 29 de diciembre de 2003;
3. Declarar inaplicable al presente caso el artículo 6, inciso b), de la Ley N° 26421.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LATIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
335
FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Estando de acuerdo con el fallo pero no con los fundamentos del 03 al 09 y 84 y 85, emito el
siguiente voto:
1. No hay vicio en las resoluciones inferiores y por tanto no hay nulidad; se trata en rigor pro-
cesal de un error en el juzgar que ha permitido el rechazo ab initio de la demanda, cuyo razo-
namiento sustentatorio el Tribunal Constitucional revoca, pudiendo así, como consecuencia,
disponer la admisión a trámite de la demanda por el Juez de primer grado; empero, de acuer-
do a la argumentación que este colegiado expone en los fundamentos 6), 7) y 8), por los que
llama a un pronunciamiento sobre el fondo en razón de constituir lo actuado un proceso de
urgencia, amén del tiempo transcurrido en su tramitación, considero también procedente la
revisión fondal.
2. Considero menester agregar que en la sistemática acogida por el Código Procesal Civil Pe-
ruano el proceso de conocimiento en sus tres canales procedimentales concluye con la sen-
tencia firme que pone término, definitivamente, a los cuatro primeros estadios de los cinco
en que tradicional y dogmáticamente han sido considerados dichos pasos en el proceso or-
dinario, entregándosele al victorioso el título que dice precisamente de la sentencia con au-
toridad de cosa juzgada que le da la razón. La ejecución de esta sentencia (quinto estadio del
proceso) entraña la ejecución del título, inalterable e inamovible, en atención a sus propios
términos que son los términos de la sentencia que quedó en poder del victorioso como ex-
presión de un derecho reconocido por el órgano jurisdiccional para ser realizado a su reque-
rimiento a través del residual proceso de ejecución (de sentencia) estatuido en los artículos
688 y siguientes hasta el 692 y 713 hasta el 719 del citado Código, en el que se prevé limita-
dísimas expresiones de contradicción. El titular tiene, como derecho, el plazo de prescripción
señalado en el inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil, por lo que la ley 26421 resulta im-
plicante con las disposiciones de la Constitución Política del Perú contenidas en los artículos
138 y 139, inciso 2, siendo por tanto dicha ley inaplicable al caso que trae el recurrente.
SR.
VERGARA GOTELLI
336
BIBLIOGRAFÍA
Bibliografía
ANDRADE SÁNCHEZ, Eduardo. Instrumentos jurídicos contra el crimen organi-
zado. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de
México, México D. F., 1997.
ÁVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. “El principio de proporcionalidad en el manda-

to con detención domiciliaria”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 109, Gaceta Ju-
rídica, Lima, 2003.
BARONA VILAR, Silvia. “‘Prisión provisional’: ‘solo’ una medida cautelar”. En:
Actualidad Penal. Nº 42, Madrid, 2000.
BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Ai-

res, 1993.
BINDER, Alberto. Iniciación al procesal penal acusatorio, Gráfica Sur, Buenos

Aires, 2000.
BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Control social y sistema penal. PPU, Barcelona, 1987.
CACIAGLI, Mario. Clientelismo. Corrupción y criminalidad organizada. Centro

de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996.
CARO CORIA, Dino Carlos. “El abono del arresto domiciliario en el cumpli-
miento de la pena: Problemas de interpretación”. En: Interpretación y aplica-
ción de la ley penal. Anuario de Derecho Penal 2005. Hurtado Pozo, José (coor-
dinador), Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Li-
ma, 2006.
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Hábeas corpus, amparo y hábeas data. Un estudio

esencialmente jurisprudencial. ARA, Lima, 2004.
CATACORA GONZÁLES, Manuel. Principios del proceso penal. Rodhas, Lima,

1996.
CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal, teoría y jurisprudencia constitu-

cional. 6ª edición, Palestra, Lima, 2006.
339
ESPARZA LEIBAR, Iñaki. El principio del proceso debido. Bosch, Barcelona,

1995.
GIMENO SENDRA, Vicente / CONDE-PUMPIDO TOURÓN, Cándido / GARBE-

RÍ LLOBREGAT, José. Los procesos penales. Tomo IV, Bosch, Barcelona, 2000.
GIMENO SENDRA, Vicente / MORENO CATENA, Víctor / CORTEZ DOMÍN-

GUEZ, Valentín. Derecho Procesal Penal. 4ª edición, Colex, Madrid, 1999.
GRANADOS PÉREZ, Carlos et ál. La criminalidad organizada, aspectos sus-

tantivos, procesales y orgánicos. Consejo General del Poder Judicial, Madrid,
2001.
GUERRERO SÁNCHEZ, Alex Ricardo. “El caso Wolfenson”. En: Revista Jurídica
Empresarial Law & Management. Año 1, setiembre-octubre de 2008.
HERRERA VELARDE, Eduardo. “La detención domiciliaria”. En: Derecho & So-
ciedad. N° 21, Lima, 2003.
HUERTA, Raúl. “Corrupción entre la sociedad y el poder”. En: Visión. 1-15 de

agosto de 1992.
HULSMAN, Louk / BERNAT DE CELIS, Josué. Sistema penal y seguridad ciuda-

dana: Hacia una alternativa. Ariel, Barcelona, 1984.
MAIER, Julio. Cuestiones fundamentales sobre la libertad del imputado y su si-

tuación en el proceso penal. Lerner Editores, Buenos Aires, 1980.
MIXÁN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Ankor, Trujillo, 1992.
NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación
oral. Idemsa, 2010.
ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Alter-

nativas, Lima, 1999.
PEDRESCHI GARCÉS, Willy. “Análisis sobre la potestad sancionadora de la Ad-

ministración Pública y el procedimiento administrativo sancionador en el
marco de la Ley Nº 2744, Ley del Procedimiento Administrativo General”. En:
Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. ARA, 2003.
PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. Bosch, Barce-
lona, 1997.
340
RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Enjuiciamiento criminal. Séptima lectura consti-

tucional. Atelier, Barcelona, 2004.
ROJAS VARGAS, Fidel. Código Penal. 3ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2003.
ROSAS CASTAÑEDA, Juan Antonio. “La imposibilidad de acumular sucesiva-

mente la detención domiciliaria y la prisión preventiva”. En: Actualidad Jurí-
dica. Tomo 154, Gaceta Jurídica, Lima, 2006.
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. 2ª reimpresión, Editores del Puerto,

Buenos Aires, 2003.
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. 25ª edición, Editores del Puerto, Bue-
nos Aires, 2000.
ROXIN, Claus / TIEDEMANN, Klaus. Derecho Penal y Derecho Procesal. Ariel,

Barcelona, 1989.
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II, 2ª edición,
Grijley, Lima, 2003.
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima,

2004.
TOCORA, Fernando. Política criminal en América Latina. Librería El Profesio-

nal, Bogotá, 1990.
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Política criminal. Colex, Madrid, 2001.
341
ÍNDICE GENERAL
Índice general
Prólogo ........................................................................................................................ 5
Introducción: Las medidas de coerción personal en el proceso penal 9
Estudio preliminar: Las medidas cautelares personales y el principio
de proporcionalidad en el proceso penal ...................................................... 11
1. Generalidades ................................................................................................... 11
2. Las medidas cautelares personales en el CPP de 2004 ...................... 13
3. El principio de proporcionalidad y su relevancia en la imposición
de las medidas cautelares personales ..................................................... 22
3.1. Juicio de idoneidad ........................................................................... 27
3.2. Juicio de necesidad ........................................................................... 30
CAPÍTULO PRIMERO
Las medidas cautelares en el proceso penal
1. Concepto y función ........................................................................................ 39
2. Naturaleza jurídica .......................................................................................... 42
3. Principios que rigen la adopción de medidas cautelares ................. 42
3.1. Excepcionalidad.................................................................................. 42
3.2. Provisionalidad.................................................................................... 43
3.3. Proporcionalidad ................................................................................ 43
3.4. Razonabilidad ...................................................................................... 44
4. Restricción a la libertad personal y el arresto domiciliario............... 45
5. Clasificación....................................................................................................... 46
5.1. Comparecencia simple ..................................................................... 46
5.2. Comparecencia restrictiva .............................................................. 46
345
6. Actividad procesal........................................................................................... 47
7. Efectos ................................................................................................................. 47
CAPÍTULO SEGUNDO
La comparecencia
1. Aspectos generales......................................................................................... 51
3. Antecedentes legislativos nacionales ...................................................... 52
4. Disposiciones constitucionales sobre la libertad................................. 58
5. Normativa legal vigente sobre la medida coercitiva de compare-
cencia restrictiva .............................................................................................. 60
6. Definición del arresto domiciliario por el Tribunal Constitucional 61
7. Comparecencia simple .................................................................................. 65
8. Comparecencia restrictiva............................................................................ 66
CAPÍTULO TERCERO
1. Concepto ............................................................................................................ 71
3. El principio de proporcionalidad en el arresto domiciliario y la de-
tención judicial preventiva .......................................................................... 73
4. Diferencia entre arresto domiciliario y detención preventiva......... 74
5. Efectos del arresto domiciliario y la detención preventiva .............. 75
6. La detención domiciliaria en el Código Procesal Penal de 2004 .... 76
7. Abono al plazo de detención: Artículo 47 del Código Penal ........... 79
8. Ley Nº 28568 que equiparó los días de carcelería con los de
arresto domiciliario ......................................................................................... 79
346
8.1. Antecedentes....................................................................................... 81
8.2. La Ley Nº 28568................................................................................... 82
8.3. La Ley Nº 28577................................................................................... 82
9. Tratamiento del arresto domiciliario y la pena privativa de libertad
por el Tribunal Constitucional..................................................................... 83
10. El arresto domiciliario en el Derecho comparado. Legislación com-
parada.................................................................................................................. 85
10.1. España .................................................................................................... 85
10.2. Bolivia ..................................................................................................... 89
10.3. Argentina .............................................................................................. 90
10.4. Venezuela .............................................................................................. 90
10.5. Colombia ............................................................................................... 91
10.6. Ecuador .................................................................................................. 91
10.7. Paraguay ................................................................................................ 92
10.8. Chile ........................................................................................................ 92
11. Ley Nº 29499 de vigilancia electrónica personal ................................. 93
CAPÍTULO CUARTO
La detención judicial provisional
1. La detención judicial provisional ............................................................... 99

2. Presupuestos materiales ............................................................................... 99
3. Presupuestos formales .................................................................................. 100
4. La detención en la Constitución Política del Estado ........................... 102
5. Detención judicial: Preliminar y provisional .......................................... 104
5.1. Detención preliminar judicial ........................................................ 104
5.2. Prisión judicial preventiva ............................................................... 105
5.3. La detención por particulares........................................................ 105
6. Requisitos para la detención ....................................................................... 106
6.1. Apariencia de buen derecho o fumus boni iuris ...................... 106
347
6.2. Peligro por libertad o periculum in mora.................................... 107

7. Restricción a la libertad personal y el mandato de detención........ 107
8. La detención en el Código Procesal Penal de 1991 ............................ 109
9. La detención en el Código Procesal Penal de 2004 ............................ 110
9.1. La retención.......................................................................................... 110
10. Límites a la detención judicial preventiva .............................................. 112
11. Criterios de evaluación de la razonabilidad del plazo de la prisión
preventiva .......................................................................................................... 114
12. Actuación de los órganos judiciales: prioridad y diligencia debida ..... 115
13. Complejidad del asunto ................................................................................ 116
14. Actividad procesal del detenido ................................................................ 116
CAPÍTULO QUINTO
Tratamiento jurisprudencial de la comparecencia
con arresto domiciliario en el Perú
1. Sentencias del Tribunal Constitucional: Casos de hábeas corpus

que cuestionan la medida privativa de la libertad (arresto domici-
liario) .................................................................................................................... 121
1.1. Caso Bueno Aceña ............................................................................. 121
1.2. Caso Blanca Nélida Colán ................................................................ 122
1.3. Caso Silvana Montesinos ................................................................. 122
1.4. Caso Héctor Chumpitaz ................................................................... 123
1.5. Caso Vicente Silva Checa ................................................................. 123
1.6. Caso Lizier Corbetto .......................................................................... 123
1.7. Caso Luis Bedoya de Vivanco ......................................................... 124
1.8. Caso Laura Cecilia Bozzo Rotondo ............................................... 124
1.9. Caso Moisés Wolfenson Woloch ................................................... 125
1.10. Caso Alex Wolfenson Woloch ......................................................... 127
1.11. Caso Grace Mary Riggs Brousseau ............................................... 128
348
1.12. Caso Vicente Ignacio Silva Checa ................................................. 129

1.13. Caso Víctor Raúl Martínez Candela .............................................. 132
1.14. Caso Alfonso Villanueva Chirinos ................................................. 133
Conclusiones ............................................................................................................. 137
Anexos ......................................................................................................................... 141
Índice general ........................................................................................................... 345
349

Detención, Comparecencia y Arresto Domiciliario NCPP PDF

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Detención, Comparecencia y Arresto Domiciliario NCPP PDF

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

ALEX GUERRERO SÁNCHEZ

& procesal penal

© Gaceta Jurídica S.A.

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

GACETA JURÍDICA S.A.

A pedido del doctor y amigo Alex Ricardo Guerrero Sánchez realizamos el

El presente libro es un trabajo realizado de forma seria y profunda respecto

El autor, en su obra, parte de la premisa de que la libertad personal, concre-

En el inicio de un proceso penal se tienen que establecer dos tipos de me-

A partir de la premisa de que la libertad de locomoción es un derecho fun-

Sobre la base de lo indicado, el autor analiza la institución del arresto domi-

En el capítulo II se desarrolla la comparecencia, dado que en nuestro orde-

En el tercer capítulo se desarrolla la detención domiciliaria, no solo desde el

En el cuarto capítulo se desarrolla la detención judicial provisional, analizán-

En el capítulo quinto se analiza el tratamiento jurisprudencial de la compa-

Finalmente, la obra contiene un análisis de resultado estadístico con rela-

Por todo lo indicado, el presente libro es un texto de consulta necesario en

Luis Alberto BRAMONT-ARIAS TORRES

En el presente trabajo se examina en detalle el significado de la libertad de

evidencia una política criminal discordante con el ordenamiento procesal

Nuestro ordenamiento jurídico procesal penal contempla, entre las medi-

En cuanto al arresto domiciliario, se tomará en cuenta que esta institución

Esta indebida aplicación ha originado, además, la sensación en la sociedad

Precisamente, el desarrollo del presente trabajo se iniciará con el estudio de

En el plano jurisprudencial, nuestro ámbito de estudio abarcará sentencias

Todo ello permitirá establecer la naturaleza, fundamentos y funciones del

Alex GUERRERO SÁNCHEZ

El CPP de 2004, siguiendo a la corriente de reforma de los sistemas procesa-

Las reformas que se vienen incorporando en los diversos ordenamientos ju-

mecanismos de negociación y resolución alternativa de conflictos, y se ex-

De la misma forma, este proceso de reforma no solo apunta al mejoramien-

su imposición, tales como los de excepcionalidad, provisionalidad, legali-

Ahora bien, para lograr el objetivo planteado resulta trascendental tomar en

Bajo el contexto reseñado, en las siguientes líneas realizaremos unas breves

2. LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL CPP DE 2004

En ese contexto el CPP de 2004, ha diferenciado, formalmente, la restric-

Las medidas “restrictivas” y las medidas “cautelares” restringen derechos, sin

Entonces, el nombre de limitativas de derechos puede ser aplicado a am-

Y se reserva el nombre de medidas cautelares o coercitivas para aquellas

Se conciben como formas de restricción imprescindibles para neutralizar los

Clariá Olmedo, al respecto, señala que: “En su conjunto, la actividad coerci-

a) La detención: que a su vez se divide en: i) La detención preliminar judi-

No realizamos un análisis detallado de las medidas coercitivas anotadas, en

A) Fumus delicti comissi: Por este presupuesto –equivalente al fomus bo-

delito imputado, en la cual habrá un mayor grado de duda o incertidum-

B) El periculum in mora: Es el peligro procesal, constituido por el peligro

Por otro lado, se viene suscitando una controversia en torno a la regulación

Conforme al artículo 2.24.f ) de la Constitución Política resulta legítimo dete-

En este sentido el Tribunal Constitucional peruano sostiene que: “Esta nor-

Por su parte, el CPP de 2004 en el Título II (Detención) de la Sección III (Medi-

Si sigue este esquema, podemos afirmar que el CPP de 2004, en principio,

Para un cabal entendimiento de la postura sostenida resulta necesario traer

[14] STC Exp. Nº 1318-2000-HC/TC, f. j. 2.

de sentido[16]. Así, se señala que dentro de la Constitución no pueden existir

En ese sentido, la Constitución debe interpretarse sistemáticamente, de

Siendo así, entonces, resulta correcto al momento de analizar el artículo

Esta postura toma como base la diferenciación –que ha establecido el Tri-

[16] STC Exp. Nº 0005-2003-AI/TC, f. j. 23.

2.24.f )[20] y 2.24.b)[21] de la Constitución[22]. Así, el supremo intérprete de la

Estos criterios expuestos sirven para determinar la constitucionalidad del

De esta forma el arresto ciudadano no constituye una detención en los tér-

La citada norma constitucional [artículo 2.24.b)] autoriza la restricción de la