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MEDIDAS DE COERCION PROCESAL. I.

- ANTECEDENTES: Antiguamente en el siglo XlX, en el mayor nmero de casos, los agraviados acudan previamente a las autoridades policiales que, de hecho, procedan a la captura del acusado, sea cual fuere la naturaleza del delito que se le impute. No es extrao hallar detenidos a individuos a quienes se acusa de injurias, calumnias, delitos contra el honor y hasta de hechos que, aunque reprobados por la moral, no constituyen delito. El reo, que fue capturado por meros indicios necesitaba, para obtener su libertad, una presuncin fundada de su inocencia; y esa presuncin se derivaba de las diligencias efectuadas. Pero si, por el contrario, las actuaciones venan a dar mayor vehemencia a los indicios, confirmando las sospechas que originaron la captura, el Juez deba expedir auto mandando que la detencin contine. Luego, a principios del siglo XX , el Juez para ordenar la captura y detencin del acusado, no deba esperar la comprobacin del cuerpo del delito ni la culpabilidad de aqul, pues ellas no podan obtenerse sino practicadas las diligencias, cuya actuacin previa facilitara la fuga del reo. La notoriedad del hecho, un certificado an no reconocido juratoriamente, la fractura de puerta o mueble, la presentacin del documento que se deca falsificado, no comprobaban el cuerpo del delito, por falta de solemnidad, pero bastaban para presumir que la acusacin descansaba sobre un hecho positivo y era imprudencia no tomar entonces la precaucin de ley. En los delitos que merecan penas ms graves que la de arresto mayor, el Juez Instructor (hoy Juez Especializado en lo Penal), dictaba orden de detencin provisional fuera de los casos de flagrante delito o cuasiflagrante delito, en los que era obligatorio, siempre que a su juicio existan graves

presunciones de que el acusado haba cometido realmente el delito, o siempre que lo solicite el agente fiscal. En consecuencia, como se acaba de apreciar, ocasionaba y provocaba serios problemas al procesado por la congestin de expedientes con reos en crcel. La Constitucin Poltica de 1993 en su inciso 24 del artculo 2 prescribe que toda persona tiene derecho a la libertad, y el acpite "f" del inciso 24 del artculo citado seala que nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. Es decir, el Juez tiene la importante responsabilidad de aplicar al caso concreto de manera excepcional esta restriccin, y como todo poder tiene que ser limitado por el criterio de conciencia que cada magistrado tiene por mandato de la ley y con la correcta interpretacin de las normas, evitando el abuso de Derecho. II.- CONCEPTO DE MEDIDAS COERCITIVAS. Las medidas coercitivas son actos procesales de coercin directa que, pese a recaer sobre los derechos de relevancia constitucional, de carcter personal o patrimonial de las personas, se disponen con la finalidad de evitar determinadas actuaciones perjudiciales que el imputado puede realizar durante el transcurso del proceso instaurado en su contra llegando incluso ha frustrarlo. Si el imputado por ejemplo, se fuga o simplemente no se somete a la investigacin es imposible que el proceso se realice y llegue a su fin, lo natural es que se reserve hasta que sea habido. No es posible juzgamiento ni condena en ausencia del imputado segn prev el inciso 12 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado. Es natural que una persona cualquiera, ante la imputacin de la comisin de un delito medianamente grave, por instinto de conservar su libertad, realice actos o conductas tendientes a sustraerse o esconderse de la accin de la justicia. En otros casos, ante la imputacin de un delito es posible que pueda perturbar la actividad probatoria a fin de evitar ser

encontrado responsable y por ende, sancionado. En tanto que en otros supuestos, es posible que el imputado buscando proteger la integridad de su patrimonio, trate de desprenderse de su patrimonio con la evidente finalidad de frustrar el pago de la reparacin civil que corresponda, etc. para evitar tales conductas, el ordenamiento jurdico ha previsto en forma taxativa la imposicin de las medidas coercitivas al procesado considerado an inocente, caso contrario, la justicia penal muy poco podra realizar en beneficio de su finalidad cual es redefinir los conflictos penales en procura de la paz social. En tal sentido, en el artculo 202 del Cdigo Procesal Penal de 2004, el legislador en forma contundente ha previsto que se podr restringir un derecho fundamental siempre y cuando resulte indispensable para lograr los fines de esclarecimiento de los hechos. Siempre la restriccin tendr lugar en el marco de un proceso penal cuando as ley penal lo permita y se realice con todas las garantas necesarias (1, 253 CPP) Sin embargo, como las medidas coercitivas constituyen una restriccin a derechos fundamentales del imputado como la libertad por ejemplo, estas slo sern solicitadas por el sujeto legitimado para tal efecto: el Fiscal. Ante tal requerimiento, el Juez de la investigacin preparatoria slo lo dispondr cuando concurran los presupuestos previstos en el inciso 3 del artculo 253 del CPP: 1. - Fuere indispensable. 2. - En la medida y tiempo necesario para evitar: a) Riesgo de fuga; b) Ocultamiento de bienes; c) Impedir la obstaculizacin de la investigacin y d) Evitar el peligro de reiteracin delictiva.

III.- MODELOS DE COERCIN PERSONAL. De acuerdo a la importancia que una sociedad (o sus legisladores o jueces) concede a los valores de libertad o de seguridad, surgen tres modelos de coercin personal: garantista, eficientista y preventivismo radical. A.- El modelo garantista El modelo garantista, denominado tambin modelo liberal, se basa en la idea de que el ejercicio del poder penal, en cualquiera de sus manifestaciones, debe tener lmites. Este modelo, explica Alberto Binder, se caracteriza por tomar decisiones de autolimitacin y se basa en los principios de legalidad y certidumbre, es decir en la idea de que el ejercicio de la poltica criminal debe ser racional y limitado 1.

BINDER, Alberto. Poltica criminal de la formulacin a la praxis . Ad Hoc. Buenos Aires, 1997, p. 36.
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Luigi Ferrajoli2 el ms importante representante del Garantismo, expone que ste constituye un parmetro de racionalidad, de justicia y de legitimidad de la intervencin punitiva que naci como una rplica al creciente desarrollo de la divergencia que exista en diferentes latitudes entre los principios establecidos en la Constitucin y la legislacin penal ordinaria, la jurisprudencia y las prcticas administrativas o policiales. En esa lnea nos dice Ferrajoli que Garantismo designa a un modelo normativo de derecho que en el plano poltico supone una tcnica de tutela capaz de minimizar la violencia y de maximizar la libertad y en el plano jurdico el Garantismo implica un sistema de vnculos impuestos a la potestad punitiva del Estado en garanta de los derechos de los ciudadanos. Por lo tanto, es garantista todo sistema penal que se ajusta normativamente a tal modelo y lo satisface de manera efectiva. En el plano normativo el referente ms importante del modelo garantista lo encontramos en la Convencin Americana de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que consagran una serie de garantas procesales que constituyen a su vez el marco ms importante de lmites al ejercicio del poder penal. En resumen, el modelo garantista se basa en la idea de que el ejercicio del poder penal, en cualquiera de sus manifestaciones, debe tener lmites. Constituye un parmetro de racionalidad, de justicia y de legitimidad de la intervencin punitiva. En lo que a coercin personal respecta, el modelo garantista se caracteriza por: a) Reconocer la supremaca del derecho a la libertad; b) Propugnar medidas alternativas a la prisin provisional;

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Trota. Madrid. 1989. p. 852.

c) Afirmar que sta tiene nicamente fines procesales, que slo el peligro de fuga justifica su adopcin, y que la peligrosidad procesal no se presume; y, d) Sostener que la potestad persecutoria es limitada. B.- El modelo eficientista. Este modelo, de corte autoritario, se caracteriza fundamentalmente por subordinar el valor libertad al principio de autoridad, desconociendo la idea de lmites al poder penal. En un modelo autoritario de persecucin penal se sustituyen valores consagrados constitucionalmente como derechos fundamentales y se convierte su observancia y cumplimiento en prcticas excepcionales. As, bajo la justificacin de las situaciones de emergencia o polticas coyunturales los derechos fundamentales a la libertad y a la presuncin de inocencia se vuelven relativos y se opta (decisionismo) por medidas que no slo los pervierten, sino que se convierten en reglas de procedimiento. Este modelo se caracteriza por lo siguiente: 1. Una inversin de valores, pues la libertad pasa a ser la excepcin, y la detencin preventiva se convierte en anticipo de pena. 2. Una instrumentalizacin de los operadores del derecho, ya que en este modelo los jueces abandonan su tradicional e imperativo deber de garantizar la defensa de los derechos fundamentales y asumen una funcin persecutoria y parcializada, ajena a su funcin suprapartes. 3. Una preocupante carencia de coherencia intrasistmica, pues resulta altamente probable que un determinado modelo penal de emergencia se d en el marco de una Constitucin con una slida y elocuente declaracin de principios, con la obligada referencia a los tratados internacionales, los mismos que proclaman la libertad como regla y la excepcionalidad de la detencin.

4. Al hacer referencia a la legislacin de segundo orden (cdigos, leyes especiales, etc.) encontramos que sta modifica y subvierte en la prctica la poltica criminal principista contenida en la Constitucin, con la consiguiente aplicacin de la detencin como una prctica regular. De modo que no slo encontramos una falta de coherencia intrasistmica en el sistema penal, sino adems una legislacin abiertamente inconstitucional. 5. El desdibujamiento de la potestad persecutoria, pues en un modelo eficientista se faculta la coercin a rganos diferentes, pudindose afectar la libertad no slo por los jueces, sino tambin las posibilidades de afectacin por parte de la Polica. 6. El fomento de los juicios paralelos representados por las versiones que ofrecen los medios de comunicacin. 7. La contemporizacin con los insistentes discursos mediticos y sociales de que en el proceso penal se reconoce demasiados derechos al incriminado, y no a la vctima y a la sociedad, y que por esta razn se avanza muy poco o fracasa cualquier esfuerzo de lucha contra una creciente criminalidad. 8. La flexibilizacin del respeto a la libertad ante las necesidades coyunturales de la inseguridad ciudadana.

Por lo general el marco legal que regula estos procedimientos establece lmites, pero como bien seala Binder 3 la idea de lmite cumple una funcin cosmtica o decorativa, porque en cualquier momento, si el poder lo decide, tales lmites pueden ser sobrepasados. Ahora bien, Cmo se manifiesta este modelo? Las

manifestaciones de esta posicin se dan en los siguientes niveles: a. Plano de la interpretacin judicial.- Una manifestacin de este modelo puede encontrarse en algunas resoluciones judiciales y del Tribunal Constitucional que justifican la coercin que incide en las "actitudes y valores morales del procesado", como si el derecho penal estuviera en condiciones de instituir o fijar un estndar de "moralidad" oficial, que al no ser atendido u observado por el justiciable autorice su encarcelamiento preventivo. (Vase la Sentencia recada en el expediente N 298-2003-HC/TC Caso Thayron Loza Munrriz. F. J. N 7. Publicada el 21 de agosto de 2003).

Quien sostiene adems que el modelo eficientista se caracteriza por: el desdibujamiento de la potestad persecutoria, pues en este modelo se faculta la coercin a rganos diferentes, pudindose afectar la libertad no slo los jueces, sino tambin las posibilidades de afectacin por parte de la Polica. Adems, por el fomento de los juicios paralelos representados por las versiones que ofrecen los medios de comunicacin. As tambin por la contemporizacin con los insistentes discursos mediticos y sociales de que en el proceso penal se reconoce demasiados derechos al incriminado, y no a la vctima y a la sociedad, y que por esta razn se avanza muy poco o fracasa cualquier esfuerzo de lucha contra una creciente criminalidad. Por ltimo, por la flexibilizacin del respeto a la libertad ante las necesidades coyunturales de la inseguridad ciudadana. BINDER, Alberto. Ob. cit. p. 35 y ss.

Ms an, cuando el Tribunal Constitucional se refiere a los procesados detenidos por los delitos de terrorismo, trfico ilcito de drogas, violaciones de derechos humanos, corrupcin de funcionarios, como prontuariados enemigos pblicos de la sociedad (Vase la Sentencia recada en el expediente N 3771-2004-HC/TC. Caso: Miguel Cornelio Snchez Calderon. FJ N 31), sin tenerse en cuenta, que siendo procesados estn amparados por el derecho constitucional a la presuncin de inocencia. b. Plano legislativo, por ejemplo las sucesivas leyes 4 que han aumentado el plazo de detencin preventiva desde 12 meses segn el texto original del Cdigo Procesal Penal de 1991, hasta 15 y posteriormente a 18, con posibilidad de ser prolongado a 36 meses, y en algunos casos, por interpretacin jurisprudencial, a 72 meses; incluso con la modificacin del D. Leg. N 983 se podra interpretar indebidamente que el Juez puede no slo duplicar, sino tambin prolongar dos veces el plazo de detencin preventiva. Adems, se presentaron proyectos de ley que propusieron extender el plazo hasta 108 meses (9 aos)5.

C.- El modelo preventivista radical

As la Ley N 25824 (Publicada el 10 de noviembre de 1992) ampli el plazo de detencin preventiva de 12 meses para procesos ordinarios (que estableca el texto original del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal de 1991) a 15 meses. Luego por ley N 27553 (Publicada el 14 de noviembre de 2001) se ampli este plazo a 18 meses. Por ley N 28105 (Publicada el 21 de noviembre de 2003) se facult al Juez para que de oficio pueda prolongar el plazo de la detencin. Finalmente, el D. Leg. 983, de 22 de julio de 2007, incorpor la posibilidad de prolongar la detencin cuando el delito se ha cometido a travs de una organizacin criminal y el imputado pudiera sustraerse a la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria.
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Este modelo busca la seguridad a cualquier costo, sobre la base de argumentos que sostienen que la actuacin del Estado y del sistema de justicia penal debe estar dirigido, antes que nada, a evitar, cuanto ms temprano mejor, la posibilidad siquiera de preparacin de un delito. Expresin de esta posicin son las duras medidas que se implementan cuando se trata de criminalidad violenta, como el terrorismo internacional. No resulta exagerado advertir el enorme riesgo de que una poltica de coercin caracterizada por la "tolerancia cero" 6 se instrumente con facilidad Cfr. Proyecto de ley N 8038/2003 propuesto por el seor congresista Carlos Ferrero. La exposicin de motivos del proyecto seala que La aadidura un plazo igual a aquellos sealados en el prrafo anterior, segn corresponda , aclara el tema: En principio, las detenciones duran 9 y 18 meses. Por el primer prrafo, algunos casos pueden ascender a 27 y 54 meses. Por disposicin del segundo prrafo, las detenciones que no hayan sido ampliadas segn el primer prrafo podrn ascender a 18 y 36 meses, respectivamente. Las que ya hubiesen sido triplicadas, podrn duplicarse a 54 y 108 meses. Esta opcin legislativa atenta contra los principios de proporcionalidad y de excepcionalidad de la detencin pues convertira a la misma en una medida permanente durante todo el proceso posible de extenderse inclusive hasta en 9 aos.
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Algunos antecedentes de la tolerancia cero se remontan al debate tpico de los setenta sobre la ley y el orden. La estrategia de tolerancia cero vino a representar una ruptura con el fatalismo de lo que sola llamarse el nada funciona. No importa por qu se delinque lo importante es hacer valer la ley, y quien la transgreda se tendr que atener a las consecuencias o en otras palabras, la vieja y conocida frmula de guerra sin cuartel a la delincuencia se transfigur lingsticamente para convertirse en una frase ms sutil (tolerancia cero) que trata de convencer a los ciudadanos de que es algo positivo que ayudar a recobrar las calles ahora ganadas por la delincuencia. La tolerancia cero es una ideologa sobre el delito que abreva de principios morales y despliega una serie de conocimientos criminolgicos de carcter gerencial. Rudolph Giuliani a quien se seala como su autor, pblicamente ha sealado que el nombre no refleja lo que en realidad se realiz en Nueva York. l prefiere utilizar el nombre de el enfoque de las ventanas rotas. William Braton, el primer comisionado de Giuliani se ha distanciado tambin del nombre, siempre que se refiere a la experiencia neoyorquina, lo hace refirindose a las reformas policiales en las que particip omitiendo utilizar el trmino en s mismo. La razn de este distanciamiento del trmino tolerancia cero tiene que ver, suponemos, con las crticas que se hicieron a la estrategia, bsicamente orientadas a

en pases con instituciones democrticas dbiles, plagados de desigualdades que estimulan la intranquilidad, cuando no la convulsin social.

sealar la brutalidad policaca que acompa su desarrollo y a las constantes demandas por violacin a los derechos humanos, particularmente de grupos tnicos minoritarios y grupos sociales marginados, lo que mereci a la estrategia la etiqueta de racista o polica para los pobres. En: Mario Arroyo. Evaluando la estrategia Giuliani: La poltica de cero tolerancia en el Distrito Federal. Centro Internacional de Estudios sobre Seguridad (CIES) Mxico, Mayo 2003. http://repositories.cdlib.org/cgi/viewcontent.cgi? article=1016&context=usmex

Una de las manifestaciones de este modelo, muy presente y caracterstico en el Per de los ltimos aos, es el fenmeno de la emergencia penal. La emergencia es un concepto ligado a la idea de crisis, de brevedad, de excepcionalidad, y tal vez tambin de imprevisibilidad7. El modelo de emergencia por definicin constituye una respuesta inmediata a un determinado problema social que se presenta tambin de manera imprevista y que genera una gran afectacin al inters pblico, gran alarma social y alto grado de inseguridad ciudadana. En lo que al proceso penal se refiere el modelo de emergencia privilegia, como no poda ser de otro modo, los valores de orden pblico y seguridad ciudadana en desmedro del valor libertad. Son manifestaciones de un modelo de emergencia penal, la legislacin antiterrorista dictada en la dcada del 90, entre ellos los Decretos Leyes N 25475, N 25659, N 25708 y N 25880.

VASSALLI, Giuliano. Emergencia criminal y sistema penal . En: Derecho Penal Hoy, Del Puerto, 1995, p. 427.
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Resulta ilustrativo citar las consecuencias del atentado del 11 de septiembre de 20018. Pinsese por ejemplo en la denominada Acta Patritica9 aprobada un mes despus del atentado a las torres gemelas, que contiene una serie de normas que inciden directamente en la afectacin de derechos fundamentales y que tiene relacin con normas de proceso penal, por ejemplo se autoriza al gobierno a vigilar y espiar organizaciones e individuos bajo cualquier sospecha; a realizar cateos sin previa autorizacin, obtener datos financieros, mdicos y personales de cualquier individuo, asimismo se autoriza a los agentes de la CIA o el FBI a exigir y obtener de los bibliotecarios norteamericanos, un listado de los libros que lee cualquier persona sospechosa, pueda acceder a los sitios web por los que navega en internet, o leer el texto de los correos electrnicos que enva o recibe desde computadoras puestas al servicio de los usuarios en estas instituciones10.

El mayor atentado terrorista de la historia de los Estados Unidos, que culmin con la destruccin de las Torres Gemelas de Nueva York, de otro edificio aledao y de parte del Pentgono, en Washington.
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El Acta patritica es un documento de 119 pginas y 128 secciones que fue redactado, pas por todos los sub comits y comits, y fue finalmente aprobado por la Cmara y el Senado en menos de dos semanas. Se sabe tambin que la inmensa mayora de los legisladores que lo aprobaron ni siquiera lo haban ledo. Su nombre completo es Acta del 2001: Uniendo y fortaleciendo a los Estados Unidos al dotarlo de las herramientas adecuadas para interceptar y obstruir al terrorismo, conocido por las siglas en ingls de USAPA y fue puesto en vigencia desde el 26 de octubre de 2001.

Segn un artculo de la periodista Susan Hilldreth publicado en el San Francisco Chronicle el 29 de mayo de 2002. en una biblioteca de Santa Fe, New Mxico, un usuario que usaba una computadora de la biblioteca y participaba en una sesin de chat, fue arrestado, esposado e interrogado por haber enviado comentarios burlones sobre el presidente Bush
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Ahora bien, revisados los modelos de coercin existente, la pregunta que surge es a qu modelo se adhiere el sistema peruano. Si tuviramos que ceirnos al aspecto constitucional, especficamente en el artculo 1 que reconoce a la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como el fin supremo de la sociedad y del Estado, el artculo 2 inciso 24 que reconoce el derecho a la libertad y seguridad personales, el artculo 2 inciso 24 literal e que establece la presuncin de inocencia, el artculo 43 que configura la calidad de Estado democrtico, as como el artculo 44 que establece como deber primordial del Estado el respeto de los derechos y la seguridad y los Tratados internacionales sobre Derechos Humanos de los que el Per es parte, diremos que el nuestro es un modelo garantista, en tanto est acorde a los postulados que ste exige; sin embargo la legislacin funcionarios) y la jurisprudencia de segundo orden (por ejemplo emitida por algunos rganos algunas disposiciones de represin al terrorismo y corrupcin de jurisdiccionales (por ejemplo aquellos casos de prolongacin excesiva de la detencin preventiva o detencin domiciliaria) hacen que el modelo constitucional pierda sentido y se convierta en uno de corte mixto. A ello hay que agregar, que la diversidad de criterios asumidos por los diferentes actores, sean estos legisladores, jueces o acadmicos, hacen por ejemplo que el actual proceso penal est regulado por 3 cdigos (Cdigo de Procedimientos Penales aprobado en 1939 y vigente desde 1940, el Cdigo Procesal Penal de 1991 y el Cdigo Procesal Penal de 2004), lo mismo sucede en el tema de la coercin personal, ms an donde existen leyes que regulan algunas de sus formas (Ley N 27379 Ley de procedimientos para adoptar medidas excepcionales de limitacin de derechos en investigaciones preliminares y la Ley N 27934 Ley que regula la intervencin de la Polica y el Ministerio Pblico en la investigacin preliminar del delito). IV.- NATURALEZA Y FINALIDAD DE LA COERCION PERSONAL.

Respecto a la naturaleza y finalidad de la coercin personal en la doctrina no existe criterio uniforme. Sin embargo, para un mejor entendimiento resulta necesario tratar juntos la naturaleza y finalidad de la coercin. Conforme expone Asencio Mellado, respecto a la prisin provisional, la razn del estudio conjunto es evidente: Si los fines que se asignan a una medida cautelar exceden a los que son consustanciales a este tipo de resoluciones, la medida perder su naturaleza cautelar y pasar a convertirse en otra cosa, en otra figura cuyos contornos sern siempre imprecisos y, en la mayora de los casos, de difcil encaje en el sistema de valores que inspira el sistema democrtico11. La naturaleza de la coercin personal es de orden cautelar, en tanto sirve para asegurar la presencia del imputado al mismo; no es posible utilizarla como pena, ni tampoco como medida de seguridad o para aplacar sentimientos colectivos de venganza. Ejemplos de desnaturalizacin los podemos encontrar en las constantes dilaciones del plazo de la detencin preventiva. En el caso Walter Chacn Mlaga12 la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima prolong la prisin preventiva a un ao luego de cumplir el plazo mximo legal establecido de 3 aos, argumentando el peligro de sustraccin de la accin de la justicia que implicara la existencia de una acusacin fiscal, las condiciones personales del agente, en especial los vnculos sociales que ostenta; es ms posteriormente esta misma Sala justificara el arresto domiciliario por 3 aos por considerar que el alto cargo que desempe el seor Chacn Mlaga en el Ejrcito haca peligrar la actuacin probatoria (Expediente N 04-2001, resoluciones del 16 de enero de 2004 y resolucin de 22 de enero de 2007, respectivamente). ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Penal. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2004. p. 204 12 El ex ministro del Interior en el gobierno fujimorista y ex comandante del Ejrcito, General (r) Walter Chacn Mlaga procesado por el delito de enriquecimiento ilcito, junto a varios de sus familiares, por supuestamente presentar un desbalance patrimonial
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Son tambin manifestaciones de esta tendencia de desviacin las detenciones con fines retributivos o preventivos (especiales o generales), propios del derecho material; o considerar criterios tales como la alarma social, la peligrosidad del imputado, la repercusin social del hecho o la necesidad de impedir que el imputado cometa nuevos delitos. La incongruente apreciacin y aplicacin de las medidas de coercin producen confusin. Hay quienes como Odon Sanguin 13, Alberto Bovino14 y Sebastin Foglia15 reconocen desde ya el lmite invisible entre ambos campos (naturaleza penal y procesal de la coercin), ms an cuando de por medio se encuentra un plazo excesivo y una excusa intrascendente, en desmedro de la presuncin de inocencia. En cuanto a la finalidad de la coercin personal existen dos tendencias. De un lado las denominadas medidas de proteccin provisional expuesta, entre otros, por el profesor Csar San Martn Castro, para quien estas medidas tienen por finalidad evitar determinadas actuaciones perjudiciales que el imputado podra realizar durante el transcurso del proceso de declaracin 16.

ODONE SANGUIN. La prisin provisional y derechos fundamentales. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2003. 14 BOVINO, Alberto. Contra la inocencia. Publicado en www.derechopenalonline.com (junio de 2006). 15 FOGLIA, Sebastin. Prisin preventiva. Crisis, discrecionalidad y selectividad. Publicado en www.derechopenalonline.com (junio de 2006). 16 SAN MARTN, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Segunda Edicin. Lima, 2003. p. 1073.
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La segunda postura considera que las medidas de coercin personal tienen por finalidad asegurar la presencia del imputado al proceso cuando de por medio exista peligro procesal, esto es, cuando de por medio exista riesgo de fuga o de obstruccin a la actividad probatoria. Esta ltima postura es la asumida por Florencio Mixan Mass, Alberto Binder17, entre otros; as como por el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente N 2342-2005PHC/TC (Caso Rosa Mara Contreras Serrano. F. J. N 7. Publicada el 15 de agosto de 2005), expres que La detencin preventiva constituye una de las formas constitucionales de garantizar que el procesado comparezca a las diligencias judiciales. En el mismo sentido lo expresado en la sentencia recada en el expediente N 0298-2003-HC/TC (Caso Thayron Loza Munrriz. F. J. N 3. Publicada el 21 de agosto de 2003) en la que el Tribunal Constitucional expone que La detencin provisional tiene como ltima finalidad asegurar el xito del proceso. No se trata de una medida punitiva, por lo que, mediante ella, no se adelanta opinin respecto a la culpabilidad del imputado en el ilcito que es materia de acusacin, por cuanto ello implicara quebrantar el principio constitucional de presuncin de inocencia. Se trata de una medida cautelar, cuyo objetivo es resguardar la eficiencia plena de la labor jurisdiccional.. En este aspecto merece ser resaltada la sentencia recada en el expediente N 00010-2002-AI/TC (Caso Marcelino Tineo Silva y ms de 5,000 ciudadanos. F. J. N 140. Publicado el 4 de enero de 2003) que declar la inconstitucionalidad en parte de los decretos leyes N 25475, N 25659, N 25708 y N 25880 sobre terrorismo, cuando expone, respecto a la obligacin de dictar detencin al momento de abrir proceso que, segn ese punto de vista, la detencin judicial preventiva ya no constituira una medida cautelar que deba dictarse cuando se ponga en riesgo la actividad probatoria o el resultado mismo del proceso penal, sino, en realidad, una medida Para Alberto BINDER la medida de coercin slo tiene justificacin en caso de peligro de fuga. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc. Buenos Aires, 1999. pp. 198 y ss
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de seguridad, susceptible de dictarse teniendo en consideracin la gravedad del delito materia de investigacin, que, en el caso de la disposicin impugnada, es el delito de terrorismo. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la prisin preventiva es una medida cautelar. Expresa al respecto: De lo expuesto en el artculo 8.2 de la Convencin se deriva la obligacin estatal de no restringir la libertad del detenido ms all de los lmites estrictamente necesarios para asegurar que no impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludir la accin de la justicia, pues la prisin preventiva es una medida cautelar, no punitiva. (SCIDH, Asunto Surez Rosero, prr. 77, 12.11.1997). El Cdigo Procesal Penal de 2004 dispone en su art. 253, inciso 3 que la restriccin de un derecho fundamental se aplicar cuando fuera absolutamente indispensable para prevenir, segn los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, as como para impedir la obstaculizacin de la averiguacin de la verdad y evitar el peligro de reiterancia delictiva. En cuanto a este ltimo supuesto, reiteracin delictiva, consideramos que representa una puerta de ingreso a la desnaturalizacin estrictamente instrumental de las medidas cautelares y a su conversin en exclusivas medidas de seguridad. Justificar la detencin desde una ptica de ejemplaridad y prevencin especial nos conduce a los fines de la pena, que de por s son ajenos a las medidas cautelares. V.- PRINCIPIOS DE APLICACIN. La restriccin de un derecho fundamental requiere expresa

autorizacin lega, y se impondr con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, exista suficiente elementos de conviccin y slo tendr lugar cuando fuere absolutamente indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario. (CUBAS VILLANUEVA, Victor: El Nuevo Proceso Penal Peruano, Edit. Palestra. Lima-Per. 2009., 371.)

La coercin personal limita un derecho fundamental reconocido como un valor superior del ordenamiento jurdico, esto es, la libertad; su regulacin normativa y la actuacin jurisdiccional no debe ser una tarea emprica y refleja; debe guiarse por los principios de la coercin. Luego de la adopcin de medidas coercitivas debe respetar

escrupulosamente los siguientes principios: a) Principio de legalidad b) Principio de proporcionalidad c) Prueba suficiente d) Principio de necesidad. e) Principio de provisionalidad f) Principio de Judicialidad. A) PRINCIPIO DE LEGALIDAD.El principio de legalidad 18 de las medidas de coercin personal tiene sustento constitucional en el artculo 2 numeral 24 literal b, conforme al cual no est permitida forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Esta norma constitucional debe interpretarse de acuerdo a los parmetros que fija la propia Constitucin, especialmente, cuando en su artculo 2 numeral 24 literal f, que establece que la detencin se produce por orden judicial o flagrancia. Por tanto, al Juez no le estar permitido inventar medidas cautelares, sino, por el contrario, elegir, segn el caso concreto, dentro del elenco que la ley estipula, la restriccin ms conveniente, eficaz y, en cuanto sea posible, la menos aflictiva para los derechos del imputado. En la actualidad empieza a ganar cuerpo la idea de que el tradicional principio de legalidad debe extenderse al mbito procesal, pudiendo denominarse, como lo hizo la doctrina francesa, principio de legalidad de la represin o de la persecucin penal, aplicables a supuestos esenciales en la relacin como ocurre con la fijacin de lmites respecto a los cuales los poderes pblicos pueden recurrir a las medidas de coaccin. Vase ODON SANGUIN. Ob cit. pp. 350 - 351.
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Las restricciones a la libertad son tasadas, deben estar debidamente establecidas en la ley. Por tanto, las modalidades que puedan asumir, as como el plazo que debe durar y el procedimiento del cual debe estar revestido deben estar previamente determinados. Este principio puede ser vulnerado cuando se ordena una medida de coercin personal desatendiendo los requisitos que la ley establece para su imposicin; as por ejemplo cuando se ordena detencin preventiva sin tener en consideracin el cumplimiento copulativo de los 3 requisitos establecidos en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991, sobre todo cuando se omite el peligro procesal. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre este principio en el caso Cesti Hurtado cuando expuso que nadie puede ser privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto formal), pero, adems, con estricta sujecin a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto material)19. A su vez, el Tribunal Constitucional ha establecido de manera categrica que de conformidad con el artculo 2, inciso 24), literal "f" de la Constitucin, la detencin de una persona slo procede bajo dos circunstancias: por un lado la existencia de un mandato judicial escrito y motivado y, por otro, en el supuesto de flagrancia de delito. Esta norma constitucional debe ser interpretada de manera teleolgica, vale decir, como prescripciones garantistas con la finalidad de tutelar el derecho a la libertad individual; desde tal perspectiva, resulta inconstitucional la habilitacin de cualquier supuesto no contemplado bajo las dos circunstancias antes mencionadas (Sentencia recada en el expediente N 1318-2000-HC/TC. Caso Cornelio Lino Flores. F. J. N 2. Publicada el 13 de abril de 2001).

Caso Gangaram Panday, Sentencia de 21 de enero de 1994. Serie C No. 16, prr. 47. Argumento citado por la Corte en el Caso Cesti Hurtado. Sentencia del 29 de septiembre de 1999 Serie C. N 56.
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Es importante tener en consideracin que este principio no slo exige la positivizacin de la facultad de coercin sino que sta se realice atendiendo a las garantas previstas en la ley. Podemos citar como ejemplo de vulneracin de este principio, las denominadas retenciones o puestas a disposicin policial, ambos de claro carcter inconstitucional. Al respecto el Tribunal Constitucional ha expuesto que la conduccin compulsiva de cualquier persona a un local policial y su retencin en esta sede sin que exista contra ella mandato escrito y motivado del juez o la circunstancia de comisin de flagrante delito, constituye un atentado contra la libertad individual en estricta aplicacin de lo dispuesto en el artculo 2 inciso 24) acpite "f" de la Constitucin Poltica del Estado (Sentencia recada en el expediente N 849-2000-HC/TC. Caso James Louis King. F.J. N 5 y 6. Publicada el 3 de agosto de 2001). En igual sentido, declar que la detencin por mera sospecha policial carece de legitimidad constitucional (Sentencia recada en el expediente N 1324-2000-HC/TC. Caso Florencio Chvez Abarca. F. J. N 2 f. Publicada el 27 de marzo de 2001). El pronunciamiento de este Alto Tribunal no excluye, sin embargo, restricciones a la libertad personal como el control policial de identidad previsto en el artculo 205 del Cdigo Procesal Penal de 2004, que es una norma que prev la permisin de una situacin cuya legitimidad se funda en el artculo 2, numeral 24, literal b 20.

Recordemos al respecto, que el artculo 205 del Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo N 957. Publicado el 29 de julio de 2004), estableci la figura denominada control de identidad policial (Sic), que legitimaba la conduccin de los personas a una dependencia policial, en caso de que stas no pudieran exhibir sus documentos de identidad cuando as les requiriese la polica en el marco de una operacin practicada para la prevencin del delito o para obtener informacin til para la averiguacin de un hecho punible. Esta accin policial proceda sin orden del Fiscal o del Juez. Cabe precisar que se tejieron muchos argumentos en contra de esta norma, referidos a su cuestionada constitucionalidad, como a los riesgos de su aplicacin en una realidad como la peruana, en la que existe un elevado nmero de personas indocumentadas.
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Finalmente, debe tenerse en consideracin que el principio de legalidad cobra sentido, tambin, respecto a la finalidad de las medidas de coercin personal. Tal como lo hemos apreciado stas tienen fines procesales, de orden cautelar, por tanto no ingresan en este criterio los supuestos que intentan justificar la detencin preventiva en base a la alarma social, reincidencia o habitualidad del agente, ya que estas de por s llevan implcito una finalidad de orden penal. B) PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. Por el principio de proporcionalidad debe entenderse la equivalencia entre la intensidad de la medida de coercin y la magnitud del peligro procesal. Como expone Odone Sanguin 21 el principio de proporcionalidad funciona como el presupuesto clave en la regulacin de la prisin provisional en todo Estado de Derecho, y tiene la funcin de conseguir una solucin del conflicto entre el derecho a la libertad personal y derecho a la seguridad del individuo, garantizada por las necesidades ineludibles de una persecucin penal eficaz. En este orden, se cuestionan las detenciones impuestas que resultan inadecuadas para un fin concreto, habiendo otras medidas menos gravosas que pueden servir para el correcto desarrollo del proceso. Ingresan en el examen de este principio el plazo de duracin de las medidas de coercin, cuando stas son ilimitadas o excesivas. Cabra analizar tambin, que la Ley N 28726 que modifica el artculo 135 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal de 1991. 22 posibilita la detencin en casos de menor entidad delictiva, por ejemplo el delito de difamacin, hurto simple o el delito de daos; ms an si a travs de esta ley el legislador ha aadido la habitualidad del agente como uno de los elementos que puede tomar en cuenta el Juez para disponer un mandato de detencin 23. ODONE SANGUIN. Ob cit. p. 638 Ley N 28726, de 9 de mayo de 2006, modifica el art. 135.2 disponiendo que la sancin a imponerse o la suma de ellas sea superior a 1 ao de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente del delito. 23 Es preciso tener en consideracin que el art. 135.2 del Cdigo Procesal Penal de 1991 fue recientemente modificado por la Ley N
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Por su parte, el artculo 253 del Cdigo Procesal Penal de 2004 dispone que: La restriccin de un derecho fundamental requiere de expresa autorizacin legal, y se impondr con respeto al principio de proporcionalidad, siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de conviccin. Consideramos, entonces, que resulta desproporcionado que ante delitos de menor gravedad o poca daosidad social se restrinja la libertad ambulatoria de los procesados, por cuanto ello implica desconocer los efectos crimingenos de las privaciones de libertad de corta duracin, la desnaturalizacin de una medida excepcional de naturaleza procesal, as como la entronizacin de la detencin como verdadero anticipo de pena.

29499, de 19 de enero de 2010. En esta modificatoria se dispone que la sancin a imponerse sea superior a los 4 aos de pena privativa de libertad, esto es, se vuelve a la versin primigenia; sin embargo, en la Primera Disposicin Final de la ley se dispone que entrar en vigencia progresivamente en los diferentes distritos judiciales segn el calendario oficial que ser aprobado mediante decreto supremo

C) PRINCIPIO DE PRUEBA SUFICIENTE.Para imponer cualquier medida coercitiva se exige determinada base probatoria respecto a la vinculacin del imputado con el hecho punible y la necesidad cautelar. Opera tambin en concordancia con el principio de proporcionalidad; luego, cuanto ms grave sea la medida coercitiva, ser mayor la exigencia de elementos probatorios que acrediten la necesidad de su aplicacin. Este principio lo recoge el vigente artculo 253 del CPP. D.- PRINCIPIO DE NECESIDAD Por el principio de necesidad entendemos que las medidas coercitivas slo se impondrn en la medida que sean estrictamente necesarias para los fines del proceso. El principio de necesidad armoniza con la Constitucin en cuanto ste tutela la presuncin de inocencia (artculo 2.24 e) y con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que en su artculo 9 inciso 3 establece que la libertad es la regla y la detencin es la excepcin.

La coercin personal, en los ltimos aos en nuestro pas se ha apartado del esquema constitucional y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Estas expresiones las podemos encontrar tanto en el plano legislativo como jurisprudencial, como vemos a continuacin

a. En el plano legislativo: en este mbito existe una marcada

tendencia de afectar el principio de necesidad. Ello no slo puede demostrarse con la maleabilidad normativa de los criterios de aplicacin de las medidas de coercin personal (ampliacin de los plazos de detencin preventiva24 y la posibilidad de aplicarlo retroactivamente, por citar dos ejemplos), sino tambin en el marco del Derecho penal sustantivo.

El artculo 137 del Cdigo Procesal Penal que establece el plazo de duracin de la detencin preventiva estableca en su versin original el plazo de 12 meses para los procesos ordinarios y 9 para los sumarios, posteriormente con el decreto ley N 25824 de 10 de noviembre de 1992 el plazo de la detencin preventiva en los procesos ordinarios se ampli a 15 meses, luego mediante Ley N 27553 de 14 de noviembre de 2001 se ampli a 18 meses admitindose la posibilidad de duplicar el plazo en caso de delitos cometidos en agravio del Estado. Finalmente, el D. Leg. N 983, de 22 de julio de 2007, incorpor la posibilidad de prolongar la detencin cuando el delito se ha cometido a travs de una organizacin criminal y el imputado pudiera sustraerse a la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria.
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b. En el plano judicial: Son frecuentes los mandatos de detencin o su continuidad que obedecen a criterios ajenos a los fines procesales. As podemos citar los siguientes ejemplos:
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Detencin domiciliaria sin posibilidad de salir a trabajar o estudiar (Caso Hctor Chumpitaz y el de los hermanos Moiss y Alex Wolfenson25).

Hasta antes de la Ley N 29439, de 19 de noviembre de 2009, el impedimento de salida del pas o detencin domiciliaria ilimitado (Caso Laura Bozzo quien estuvo 36 meses con arresto domiciliario sin que se hubiera emitido sentencia26),

Entender como criterio de peligro procesal los vnculos familiares o profesionales (Caso Alejandro Rodrguez Medrano27).

Estas tres personas estaban siendo procesadas y se les haba impuesto detencin domiciliaria, sin embargo no se les permita salir a trabajar. El seor Hctor Chumpitaz era regidor de la Municipalidad de Lima y a su vez entrenador de ftbol en una academia deportiva, respecto a los hermanos Wolfenson, ellos eran propietarios de diario. En ambos casos se les impidi, en primera instancia salir a trabajar, so pretexto de existir peligro procesal. 26 En el caso de la seora Laura Bozzo, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema estableci que al no existir un plazo para la detencin domiciliaria, sta se tena que aparejar al mximo fijado para la detencin preventiva, esto es, de 18 meses prolongado a 36. As, en base a esta resolucin, la Tercera Sala Penal Especial (Expediente N 31-2002) otorg, al vencerse el plazo de 36 meses, la libertad a la seora Bozzo, quien continu asistiendo al juicio oral en esa calidad. 27 El seor Alejandro Rodrguez Medrano fue magistrado supremo del Per, procesado por la justicia penal especializada en delitos de corrupcin de funcionarios. En la sentencia recada en el Expediente N 1567-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional expuso que el peligro procesal se configura principalmente con las actitudes y valores morales del procesado, su ocupacin, sus bienes, sus vnculos familiares y todo otro factor. (F.J. N 6)
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Una lectura detenida de los casos antes mencionados nos llevar a la conclusin de que algunos magistrados confunden su rol y equivocan su posicin supra-partes en desmedro del imputado. En muchos casos se impone medidas de coercin sin necesidad. Hay que tener en consideracin que incluso la menos aflictiva significa ya una invasin a la esfera personal de quien se ve seleccionado por el aparato estatal28. No es posible imponer una medida restrictiva de la libertad cuando no existen los mnimos elementos ni la necesidad de la misma. As lo ha reconocido la Corte Suprema cuando expone que si bien el Juez est facultado para imponer al procesado ciertas medidas restrictivas, su decisin no puede ser arbitraria, sino que debe responder fundamentalmente al principio de necesidad, esto es, cuando resulte necesariamente indispensable para asegurar que no exista peligro procesal29.

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Es ms, la medida de comparecencia simple tambin implica una medida de coercin procesal en cuanto importa una limitacin a la libertad individual del imputado. La restriccin de la libertad consiste en la obligacin de presentarse ante el magistrado en el lugar, da y hora establecido. As: GIMENO, SENDRA, Vicente; CONDE-PUMPIDO, Tourn y GARBER LLOBREGAT, Jos. Los Procesos Penales. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con formularios y jurisprudencia. Tomo 4, Barcelona, 2000, p.3. Sostienen que la citacin "para ser odo" tiene una doble naturaleza: de un lado, es un acto coercitivo de comunicacin con el imputado, quien bajo el apercibimiento de ser detenido, se le emplaza para que acuda al Juzgado en un da determinado; de otro lado, el cumplimiento de esa citacin permite la declaracin espontnea del imputado, no tanto para la averiguacin del hecho y su autora, cuanto para posibilitar su exculpacin frente a una imputacin determinada, por lo que ms que un acto de investigacin, nos encontramos ante un acto de defensa, que, si triunfa, puede permitir que el imputado sea desvinculado de la instruccin mediante su no procesamiento.

Ejecutoria recada en el Recurso de Nulidad N 863-2005, de 27 de mayo de 2005. Caso: Mozombite Pinche. Primera Sala Penal Transitoria.
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Otras manifestaciones de esta tendencia sobrelimitadora de la libertad personal son las siguientes:
a) Custodia policial en la detencin domiciliaria. Segn datos

publicados por un medio de comunicacin seran 80 los que sufran esta medida de coercin, lo cual implica el resguardo a cargo de 250 policas30. b) La detencin de personas que han cumplido con prestar su declaracin instructiva, que han participado en todas las diligencias que les haban programado, que han colaborado en cuanta diligencia se les ha llamado, sin que existan ms pruebas que actuar y que no haya peligro procesal. c) Los impedimentos de salida del pas que se imponan sin ninguna real necesidad de limitar el derecho de locomocin; tanto ms si como en algunos casos se dicta contra procesados residentes en el extranjero o cuyo trabajo implica el desplazamiento fuera del pas. d) Cuando luego de haberse cumplido el plazo mximo de detencin preventiva, sin existir peligro procesal, se les ordena detencin domiciliaria. e) Las rdenes de detencin basadas nicamente en la gravedad de la pena sin atender a las circunstancias concretas del caso

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Diario La Repblica del sbado 28 de agosto de 2010. Segn se informa, de los 80 resguardados, 26 estn procesados por violacin sexual, 17 por robo agravado, 13 por homicidio, 4 por narcotrfico, 3 por secuestro, 2 por lavado de activos y 2 por estafa. Cuarenta y seis no tienen sentencia y se encuentran en sus domicilios, mientras que 34 estn asignados en la casa transitoria de Santa Brbara del Callao.

f) En aquellos casos de exceso de detencin domiciliaria, como por ejemplo cuando no se otorga la libertad por exceso de detencin so pretexto de resguardar los intereses de la sociedad o por un supuesto deber judicial de velar por la seguridad ciudadana. g) Asimismo, existen casos donde las resoluciones judiciales responden a juicios mediticos, influenciados por la prensa. h) Cuando no se permite las salidas para trabajar o estudiar a quien tiene orden de detencin domiciliaria. i) En este mismo orden, parece innecesario poner como limitacin el no concurrir a lugares de dudosa reputacin, como si alguien pudiera establecer con precisin cules son estos lugares31. Estas medidas suelen emplearse por costumbre o inercia, como si la labor del Juez fuera automtica e irreflexiva. A lo antes mencionado debe agregarse la influencia negativa meditica que muchas veces desnaturaliza la finalidad de la coercin, imponiendo como aspiracin ciudadana las detenciones prolongadas sin reparar en la razonabilidad y necesidad de la medida. Lamentablemente, algunos jueces condicionan su actuacin a las expectativas y exigencias de la prensa. La prensa debe formar la conciencia social, basada en valores positivos, no en criterios de venganza o de represin desmedida 32. Si bien el artculo 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991, vigente en esta parte, no dispone textualmente esta regla de conducta, el Juez la impone recurriendo a lo previsto en el literal 3 de esta disposicin cuando establece el Juez podr imponer alguna de las alternativas siguientes: 3)de no concurrir a determinados lugares.
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BINDER, Alberto. La importancia y lmites del periodismo judicial. En: Justicia Penal y Estado de Derecho. Ad Hoc. Buenos Aires. 1993. pp. 270 y 271. Sostiene que el periodista debe evitar caer en maniobras que respondan a las campaas de sensacin de inseguridad o las campaas de la ley y el orden. En Latinoamrica existe una tendencia muy fuerte a generar entre la poblacin una sensacin de inseguridad continua; se trasmite el mensaje de que todos estamos en peligro, de que en cualquier momento las ciudades van a ser invadidas por los delincuentes que habitan en los cinturones de la pobreza y que, por tanto, tenemos que encerrarnos en nuestras casas y poner candados y rejas por todos los lados, transformndolas en pequeos castillos feudales. Frecuentemente

Somos testigos de cmo algunos periodistas increpan y sancionan a ciudadanos como si aqullos fueran fiscales o jueces. En otras oportunidades, reprochan la actuacin de algn Magistrado por otorgar la libertad a un ciudadano o simplemente por no haber respondido a sus reclamos. Pretender que la actuacin judicial se encuentre supeditada a las exigencias o cuestionamientos de la prensa, supone no slo una clara intromisin en sus funciones, sino el desborde del normal desarrollo de un Estado de Derecho. D.- PRINCIPIO DE PROVISIONALIDAD Las medidas de coercin personal son provisionales, se cumplen por determinado plazo (artculo 137 del Cdigo Procesal Penal de 1991). Adems se encuentran sometidas a la clusula rebus sic stantibus, de modo que su permanencia o modificacin en tanto perdura el proceso declarativo estar siempre en funcin de la estabilidad o el cambio de los presupuestos que hicieron posible su adopcin inicial 33. Segn el Tribunal Constitucional, una vez investigados los hechos, el contenido garantizado de los derechos a la libertad personal y a la presuncin de inocencia exige que se ponga fin a la medida cautelar, pues de lo contrario, su mantenimiento tendra que considerarse como una sancin punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar y con los derechos antes enunciados34.

la prensa comete el tremendo error de prestarse a este juego. En Latinoamrica estamos hartos de este tipo de discurso porque, cada vez que viene alguien con mano dura, quedamos peor que como estbamos antes. Si no estn alerta, pues, frente a este tipo de maniobras, el periodismo judicial puede convertirse en un canal de polticas ms nefastas de nuestra sociedad.

SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Editorial Grijley. Lima, 2003. p. 1080. 34 Sentencia recada en el expediente N 791-2002-HC/TC (Caso Grace Mary Riggs Brousseaut. F. J. N 10. Publicada el 7 de Octubre de 2002)
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El mantenimiento de la medida de coercin debe concordar con el principio de proporcionalidad. Ello significa que se debe mantener en la medida estrictamente necesaria y proporcional con los fines que constitucionalmente se persigue con su dictado. De acuerdo con el artculo 9 inciso 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la restriccin de la libertad fsica de una persona sometida a un proceso, slo puede deberse a la necesidad de asegurar "la comparecencia del procesado al acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo"35. En este aspecto, cabe preguntarse, Por qu el trato con dureza al imputado cuando es objeto de exceso de detencin, y antes bien, no se analiza el cumplimento de las obligaciones del Estado para impedir esa situacin?; como si el desenvolvimiento del proceso dependiera exclusivamente del imputado. No tiene acaso el Estado el deber de procesar a una persona dentro de un plazo razonable?. Resulta ms grave an justificar la ampliacin de la coercin cuando el imputado utiliza los recursos que su derecho de defensa le permite (impugnar, recusar, deducir medios de defensa tcnico, etc.), entendindolos como manifestaciones de dilacin maliciosa. Al respecto, en la sentencia recada en el expediente N 2915-2004HC/TC (Caso Tiberio Berrocal Prudencio. F. J. N 26. Publicada el 25 de noviembre de 2004), el Tribunal Constitucional expuso que en lo que respecta a la valoracin de la actividad procesal del detenido a efectos de determinar la razonabilidad del plazo, es preciso distinguir el uso regular de los medios procesales que la ley prev y la falta de cooperacin mediante la pasividad absoluta del imputado (muestras ambas del ejercicio legtimo de los derechos que el Estado Constitucional permite) de la denominada "defensa obstruccionista" (signo inequvoco de la mala fe del procesado, y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional).
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Sentencia recada en el expediente N 10912002-HC/TC ( Caso Vicente Silva Checa. F.J. N 14. Publicada el 16 de agosto de 2002)

En este mismo caso (F. J. N 30), el Tribunal Constitucional estableci que no podra generar perjuicios para el procesado la repetida presentacin de recursos que tengan por objeto la reevaluacin de la pertinencia y suficiencia de las razones que, prima facie, legitimaron el dictado del mandato de detencin en su contra. Y es que dicha evaluacin constante constituye un deber del juez penal, incluso en circunstancias en las que no medie una solicitud de parte, de manera tal que, desde el mismo instante en que se desvanece la pertinencia de los motivos que sirvieron de fundamento para el dictado de la medida, sta debe ser revocada. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que las condiciones de un pas, sin importar que tan difciles sean no liberan a un Estado Parte en la Convencin Americana de sus obligaciones legales establecidas en este Tratado, salvo en los casos que ella misma establece36.

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Sentencia del 25 de noviembre de 2005 recada en el caso de Wilson Garca Asto y Urcesino Ramrez Rojas detenidos en 1995 y 1991, respectivamente, por la Polica sin orden judicial y sin encontrarse en una situacin de flagrancia. Fueron incomunicados y su investigacin, procesamiento y juzgamiento fue llevado a cabo por fiscales y jueces "sin rostro" conforme a las disposiciones del Decreto Ley N 25475 de 5 de mayo de 1992, y con serias limitaciones e impedimentos para ejercer su derecho de defensa. Los seores Garca y Ramrez fueron condenados a penas privativas de libertad de veinte y veinticinco aos, respectivamente, como presuntos autores del delito de terrorismo. En razn a la sentencia recada en el expediente N 010-2002-AI/TC, los procesos en su contra fueron anulados, volviendo a ser procesados. Sin embargo, la Comisin consider que algunas de las violaciones cometidas en el primer juicio subsistan en el nuevo proceso y aadi que si bien el Estado haba modificado la legislacin antiterrorista a partir del ao 2003, en el presente caso dichas modificaciones no haban reparado las violaciones sufridas por las presuntas vctimas sino que por el contrario, haban significado su subsistencia.

Asimismo, no se puede entender cmo el sustento y justificacin para mantener a una persona detenida ms de 36 meses sea la gravedad del delito, sin atender a las cuestiones procesales y personales del imputado. Peor an cuando se desconocen factores como la suficiencia probatoria o un elemento tan esencial, como es el peligro procesal. F.- PRINCIPIO DE JUDICIALIDAD. Segn este principio, que surge del espritu de la Constitucin Poltica y que adems est contenido en el artculo VI del Titulo Preliminar y el artculo 254 del CPP, las medidas coercitivas solo pueden dictarse por orden judicial impartida en resolucin debidamente motivada, en el marco del proceso penal y el modo y forma establecida por ley. Algunos establecen este principio como una caracterstica de las medidas de coercin llamadas de jurisdiccionalidad. Las medidas de coercin personal, solo se impondrn por el juez a solicitud del fiscal. La solicitud indicar las razones en que se fundamenta el pedido y, cuando corresponda, acompaar los actos de investigacin o elementos de conviccin pertinentes. I. LAS MEDIDAS DE COERCIN PERSONAL PARA Y DURANTE LA INVESTIGACIN PRELIMINAR La libertad personal se puede limitar antes de iniciada una investigacin preliminar o diligencias preliminares, o en el desarrollo de sta. Proceden en los casos de flagrancia o por mandato judicial. Se adoptan, con el fin de asegurar: a) La presencia del imputado ante la autoridad y b) La efectividad del correspondiente proceso penal. Con el Cdigo Procesal Penal de 2004, sin embargo, tambin encontramos disposiciones relacionadas con la coercin personal en las actuaciones para la bsqueda de pruebas (Libro II, Seccin II - La Prueba). As, tenemos: Control policial de la identidad de los ciudadanos (Art. 205).

Control policial en vas, lugares y establecimientos pblicos para fines de identificacin personal, incluido el registro de vehculos y revisin superficial de personas para comprobar que no porten sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos (Art. 206).

Retencin o convocatoria policial de personas para la realizacin de pesquisas (Art. 209). Registro de personas, extensivo a su equipaje o al vehculo utilizado (Art. 210). Examen corporal del imputado por orden judicial (Art. 211). Comprobacin policial de tasas de alcoholemia en aire aspirado y subsiguiente, cuando corresponda, retencin y conduccin al centro del control sanitario para la realizacin de la prueba de intoxicacin en sangre u otros fluidos (Art. 213).

Detencin o permanencia de personas en lugar allanado por orden judicial. Asimismo, registro de personas durante la referida diligencia (Art. 217).

Cabe mencionar que en estas disposiciones encontramos modalidades de restriccin a la libertad que no siguen lo dispuesto en el art. 253 el Cdigo Procesal Penal de 2004, es decir, que dichas restricciones se producen al margen del proceso penal. Ello se aprecia en los siguientes casos: o Art. 205: Retencin durante 4 horas para control de identidad o Art. 209: Retencin durante 4 horas para practicar una pesquisa. o Art. 213: Retencin para prueba de alcoholemia o Art. 217: Allanamiento con detencin A lo anterior debe agregarse la potestad conferida a la Polica para disponer mnimas intervenciones corporales, aun cuando slo se tratase de una labor preventiva de delitos (artculos 211 y 212). As, tenemos: pequeas extracciones de sangre, piel o cabello; comprobacin de tasas de alcoholemia en aire aspirado, etc.

A. DETENCIN EN FLAGRANCIA La detencin en flagrancia es una medida limitativa de la libertad, que aparece histrica y normativamente en el artculo 119 de la Constitucin de 182637. La Constitucin de 1993 slo admite la detencin por propia iniciativa de la polica en caso de flagrante delito (artculo 2 inciso 24 literal f.). En dicha Carta no se ha dado una definicin de la expresin flagrancia, su contenido y alcance es tarea de la Ley y de la jurisprudencia, de ah que se haya generado un gran debate al respecto. Con este trmino suele hacerse referencia a 3 momentos y supuestos distintos, dependiendo de la corriente y legislacin prevista: a) Flagrancia estricta: Cuando el sujeto es sorprendido en el mismo de estar ejecutando el delito, b) Cuasiflagrancia: Cuando ya se ha ejecutado el delito, pero es detenido poco despus ya que no se le perdi de vista desde entonces, y c) Presuncin de flagrancia: Cuando slo hay indicios razonables que permiten pensar que es el autor del delito. Por su parte, la Defensora del Pueblo38 ha establecido que son 3 los supuestos de flagrancia: a) Cuando la realizacin del hecho punible es actual y en esa circunstancia el autor es descubierto, b) Cuando el autor del delito es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el hecho punible y c) Cuando el autor es sorprendido con objetos o huellas que evidencien su participacin en el hecho punible. Nuestra legislacin y desarrollo jurisprudencial no ha estado ajeno a este debate.

Artculo 119: In fraganti todo delincuente puede ser arrestado por cualquier persona, y conducido a la presencia del juez 38 DEFENSORA DEL PUEBLO, Anlisis de los Decretos Legislativos promulgados al amparo de las facultades otorgadas por la Ley N. 29009, Informe Defensorial N. 129, Lima, 2008, p. 62.
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En el mbito normativo, inicialmente el Art. 81 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 reconoca como flagrancia el ser sorprendido y capturado en el acto de perpetracin del delito, y ser visto en esas circunstancias y huir, siendo capturado en el transcurso de la persecucin inmediata. Posteriormente, con la dacin de la Ley N 27934 y del Cdigo Procesal Penal de 2004 (art. 259) se configur a la flagrancia cuando la realizacin del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo. No obstante, esta concepcin normativa sera luego modificada por los decretos legislativos N 983 y N 989 (en cuanto a la Ley N 27934 y CPP de 2004, respectivamente) ampliando el concepto de flagrancia a supuestos que colindaban con la sospecha. Se entenda que exista el supuesto de flagrancia cuando una persona, adems, de haber sido descubierta en la realizacin del hecho punible o habiendo acabado de cometerlo, se encontraba dentro de los siguientes supuestos: 1) Ha huido y ha sido identificado inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o anlogo que haya registrado imgenes de ste y, es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible, 2) Es encontrado dentro de las 24 horas, despus de la perpetracin del delito con efectos o instrumentos precedentes de aqul o que hubieren sido empleados para cometerlo o con seales en si mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o participacin en el hecho delictuoso. Frente a estos 2 nuevos supuestos, nuestra postura fue de desacuerdo a esta modificacin pues extenda a 24 horas la

posibilidad de la flagrancia y permita la denominada flagrancia virtual o inteligente39 Sin embargo la Ley 27932, de 9 de junio de 2009, retorn al concepto primigenio de flagrancia plasmado en la Ley N 27934 y en el art. 259 del Cdigo Procesal Penal de 2004. Por su parte, el Tribunal Constitucional fue preciso en indicar que esta modificatoria era acorde con su jurisprudencia (Cfr. sentencias N. 1958-2008-PHC; N. 5423-2008-PHC y N. 1871-2009-PHC) que rechazaba la extensin de la flagrancia a las 24 horas posteriores a la comisin del delito. Lamentablemente, mediante Ley 29569, de 25 de agosto de 2010, se ha retomado nuevamente la flagrancia virtual, postura legal que fue propiciada en el Proyecto de Ley N 3685-2009-PE. Este tratamiento legal de la flagrancia nos demuestra que no existe un plan poltico criminal coherente, porque lo ms correcto hubiese sido plantear una modificacin constitucional que permita la detencin en dichos supuestos.

Vase Or Guardia, Arsenio y Loza Avalos, Giulliana. En busca de un proceso penal eficiente? Comentarios a las recientes normas que modifican el proceso penal peruano. A propsito de los Decretos Legislativos 983 y 989, entre otros. En: www.incipp.org.pe
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Como se ve, la flagrancia ha generado desde siempre un debate y sobre todo problemas en su aplicacin. En cuanto a la concurrencia de la inmediatez personal y temporal , el Tribunal Constitucional ha sido difuso. As, en la STC 828-2003-PHC/TC., caso Frida Anita Daz., expuso que la flagrancia exige entre sus presupuestos la inmediatez temporal e inmediatez personal; en ese mismo sentido, en las STC 2096-2004-PHC/TC., caso Eleazar Camacho Fajardo y STC 7376-2005-PHC/TC., caso Salvador Bailetti Valencia., el Tribunal expuso que: la flagrancia en la comisin de un delito presenta 2 requisitos insustituibles: a) la inmediatez temporal y b) la inmediatez personal. No obstante, en la STC 3766- 2004-PHC/TC., Caso Menor IV, Ch., declar lo siguiente: la flagrancia en la comisin de un delito requiere el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal; y, b) la inmediatez personal 40. En cuanto a la inmediatez temporal, se ha establecido que el tiempo que transcurre entre la consumacin del delito y el descubrir o sorprender al supuesto autor debe ser muy corto post factum immediato, pues solo as se descarta la duda respecto a la relacin entre los hechos cometidos y la atribucin de ellos a la persona, pero -sobre todo- de evitar una detencin por sospecha. Para reforzar esta idea, en la sentencia recada en el expediente N 6142-2006-HC/TC, Caso James Rodrguez Aguirre, FJ N 6, se indica que capturar a una persona luego de 10 horas de sucedidos los hechos no cumple con el requisito de inmediatez temporal exigido para considerar legtima la detencin por flagrancia.

De este mismo criterio en las sentencias de los expedientes N 5451-2005-PHC/TC, Caso Carlos Rodrguez Olano, N 1923-2006PHC/TC, Caso Jorge Manuel Chipulina Fernndez, N 2617-2006PHC/TC, Caso Giovanni Davis Santana, N 6142-2006-PHC/TC, Caso James Rodrguez Aguirre.
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Nuestro ordenamiento procesal penal vigente, no admite el caso de presuncin de flagrancia. En una antigua sentencia del TC, que bien puede sustentar esta postura (Exp. 1318-2000HC/TC (Caso Cornelio Lino Flores), se rechaza la posibilidad de la cuasiflagrancia como presupuesto de detencin. As dispuso: la Constitucin Poltica del Estado no alude en absoluto al supuesto de "cuasiflagrancia", por lo que no puede habilitarse subrepticiamente supuestos de detencin no contemplados constitucionalmente, sencillamente, por aplicacin del principio de interpretacin segn el cual, las normas establecen excepciones, y el artculo 2, inciso 24), literal "f" que es regulatorio de las excepciones que restringen el derecho a la libertad individual, deben ser interpretadas restrictivamente41.

En esta sentencia se expuso: si de acuerdo a la sindicacin del detenido, don Wilder Jara Vsquez, el favorecido le habra vendido la cantidad de un kilo cuatrocientos gramos de pasta bsica de cocana el da 30 de octubre de 2000, en horas de la tarde, no puede considerarse detencin en flagrancia cuando esta medida acontece en una fecha posterior, el da 3 de noviembre a las 08 h 00 min. Tampoco cabe justificar la presente detencin dentro de la denominada figura de "cuasiflagrancia" tal como lo sostiene la Sala Penal Corporativa de la Corte Superior de Justicia del Santa, pues al margen de que ni siquiera es aplicable al caso subjudice, toda vez que la detencin no se produjo en el momento inmediatamente seguido a la presunta comisin del hecho delictivo.
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En cuanto a la inmediatez personal, esto es, a la determinacin de si la flagrancia procede cuando el sujeto se encuentra en el lugar de los hechos o en las inmediaciones del mismo, el Tribunal Constitucional tiene opiniones variadas. As por ejemplo, en el Exp. N 828-2003-HC/TC, Caso Frida Anita Daz, admiti ambos supuestos: inmediatez personal, es decir, el delincuente se encuentre en el lugar de los hechos o muy prximo a ellos (FJ N 2). Mientras que en el Exp. N 6142-2006-HC/TC, Caso James Rodrguez Aguirre, FJ N 4, solamente admiti la posibilidad de que el sujeto se encuentre en el lugar de los hechos, as se expuso: inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisin del delito, y est relacionado con el objeto o los instrumentos del delito. No obstante, fue claro en establecer que la mera cercana al lugar de los hechos no configura un supuesto de flagrancia. As expuso si bien (la flagrancia) se aplica a la comisin de un delito objetivamente descubierto por la autoridad o al momento inmediatamente posterior a su realizacin, en que se detecta al autor material pretendiendo huir del lugar de los hechos, tal hiptesis no puede ser forzada hasta el extremo de pretender que la simple cercana al lugar donde acontece un delito, es por s misma elemento objetivo que configura dicha situacin, pues con semejante criterio, todas las personas, incluyendo autoridades distintas a la interviniente, estaran inmersas en la pretendida flagrancia (Cfr. Exp. N1324-2000HC/TC, Caso Florencio Chvez Abarca Marcha de los 4 suyos). Adems de ello, la flagrancia requiere que al sujeto se le encuentre con objetos o elementos que evidencien que acaba de cometerlos, esto es, debe existir una relacin entre el sujeto y el delito que se le atribuye, todo ello teniendo en consideracin que no se hubiera perdido de vista. Es ms el Tribunal Constitucional exige que ello constituya prueba evidente de su participacin en

el hecho delictivo42, con lo cual pone un estndar superior de acreditacin. Ahora bien, cundo estamos ante la sospecha de la vinculacin sujeto-delito y cundo ante un caso de flagrancia? Si bien en la sentencia recada en el expediente N 1107-99-HC/TC. (Caso: Silvestre Uscamayta Estafonero), el Tribunal Constitucional indic que Las variables de causalidad, en consecuencia, no se alteran ni pueden ser extendidas hasta el extremo de considerar como vlidas las detenciones preventivas sustentadas en la mera sospecha policial (FJ N 4) y que el hecho de que haya participado en la investigacin policial un representante del Ministerio Pblico no convierte en legtima la detencin producida, pues dicha autoridad no est facultada para convalidar actos de detencin fuera de las hiptesis previstas por la Norma Fundamental (FJ N 5). Sin embargo, existen otras sentencias en donde ambos conceptos se han confundido. As, por ejemplo, en la sentencia recada en el expediente N 19232006-HC/TC., caso Jorge Manuel Chipulina Fernndez se expuso lo siguiente: la detencin se efectu por el supuesto de flagrancia, pues el personal policial a cargo del operativo consider que la presencia del recurrente en el lugar daba indicios suficientes de su participacin en el delito de trfico ilcito de drogas 43. Vase al respecto entre otras, las sentencias emitidas en los Exp. N 2096-2004-HC/TC, Caso Eleazar Camacho Fajardo, Exp. N 20962004-HC/TC. Caso: Camacho Fajardo. FFJJ N 4 y 5, Exp. N 036912009-HC/TC. Caso: Luz Emrita Snchez Chvez. FFJJ N 16 a 19
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En este caso el recurrente fue intervenido por la Polica el 24 de noviembre del ao 2005 a las 12.00 horas, aproximadamente, en los ambientes del counter del Aeropuerto Internacional "Jorge Chvez", momentos despus de producida la detencin del ciudadano espaol Baldomero Contreras Ayas, en otro ambiente, antes de su abordaje, a quien se le sorprendi con un cargamento importante de droga. La intervencin del recurrente se produjo, tal como lo manifiesta uniformemente la autoridad policial, en circunstancias que indagaba por la situacin del ciudadano espaol detenido, a quien justamente (tal como se estableci posteriormente, por las propias declaraciones del recurrente) haba acompaado al aeropuerto para despedirlo y con quien haba compartido gran parte del tiempo que dicho ciudadano pas en el

Finalmente, el Tribunal Constitucional en aras de delimitar la flagrancia ha establecido que la intervencin urgente sancionada para los casos de flagrancia se justifica constitucionalmente respecto de los delitos de consumacin instantnea, pues en los delitos permanentes no se configurara, en principio, la situacin de urgencia que impida recabar la autorizacin judicial correspondiente. Por consiguiente, en los delitos de tenencia de armas, drogas, contrabando y otros, cuya posesin continuada se indica como almacenada al interior de un domicilio, se requerir la previa autorizacin judicial; pues, aun cuando puedan presentarse de manera concurrente los requisitos de la flagrancia delictiva, en los delitos permanentes se presenta el decaimiento del supuesto de la extrema urgencia. (Cfr. Exp. 03691-2009-HC/TC. Caso: Luz Emrita Snchez Chvez. FFJJ 16 a 19.) En esta sentencia se afirma que la intervencin urgente -a la que se hace referencia en los supuestos de flagrancia- se justifica en los delitos instantneos. Sin embargo, debe precisarse que ello sera posible slo en los casos en los que el agente haya empezado a ejecutar el hecho delictivo. De lo contrario, si nos encontramos en la etapa preparatoria de un delito instantneo, no se presentara tal situacin de urgencia, por lo que la detencin resultara ilegtima.

pas (aproximadamente una semana). Su preocupacin por la suerte de alguien a quien por razones fsicas no vea (los ambientes de ambas detenciones son distintos e incomunicables) y que supona embarcado, revelaba un aparente conocimiento de la carga ilcita que se portaba y de la detencin que el ciudadano extranjero sufra. As el TC expuso Este hecho, a juicio del Tribunal, supone la secuela de inmediatez temporal e inmediatez personal que configura la flagrancia, pues revela indicios razonables de participacin en el delito que se investiga, de no poca envergadura.

Por otro lado, respecto a esta misma sentencia, no resulta correcto considerar que la urgencia decae en los casos de delitos permanentes. A contrario, la urgencia (para la evitacin de la vulneracin al bien jurdico en los casos en los que se cumplen los requisitos de la flagrancia) es latente. Y es que, como se sabe, en este tipo de delitos, la situacin antijurdica se mantiene mientras se prosiga voluntariamente con la conducta criminal, por tanto, la vulneracin al bien jurdico persiste en el tiempo lo que hace necesaria la intervencin a fin de evitar se siga realizando el actuar delictivo cuya comisin es evidente. Por ejemplo, en el caso del delito de secuestro, que es un delito permanente, la situacin antijurdica persiste mientras no se libere a la vctima. As, en el supuesto que la Polica advierta con certeza que una persona est secuestrada en una casa no es necesario solicitar y esperar una respuesta de la autoridad judicial para ingresar al inmueble, rescatar a la vctima y detener a los responsables. Dicha autoridad puede (capacidad individual de evitar riesgos) y debe (deber de garante) ingresar a dicho lugar, liberar al secuestrado y detener a los responsables. Se acta en ejercicio legtimo de su deber. Al respecto, el art. 3 de la Ley Orgnica de la Polica Nacional regula lo siguiente La finalidad fundamental de la Polica Nacional del Per es garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio pblico y privado. Previene, investiga y combate la delincuencia (). Lo mismo en los casos que plantea el Tribunal Constitucional (tenencia ilcita de armas, de drogas y de contrabando); ms all que lo vulnerado sean bienes jurdicos de carcter colectivo (seguridad pblica y salud pblica, respectivamente) e institucional (correcto funcionamiento de la administracin tributaria) lo cierto es que la Ley (art. 259 del Cdigo Procesal Penal de 2004) no hace distingos: se refiere a la detencin de flagrante delito.

PLAZO

Segn nuestro Texto Constitucional (articulo 2, inciso 24, literal f), el plazo mximo de detencin preliminar es de 24 horas o en el trmino de la distancia. Si se trata de casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas, dicho plazo es de 15 das. La garanta de temporalidad de la detencin pone lmite a la detencin. Su inobservancia, conforme lo ha establecido el Tribunal Constitucional motiva que la detencin se convierte en ilegtima e inconstitucional. En reciente sentencia, el Tribunal Constitucional ha

diferenciado el plazo establecido, del plazo estrictamente necesario de la detencin preliminar. En cuanto al primero afirma que es el plazo que la Constitucin establece como mximo, de carcter absoluto, cuyo cmputo es inequvoco y simple, como el lmite del lmite temporal prescrito con carcter general.

En cuanto al plazo estrictamente necesario de la detencin el Tribunal Constitucional expone que ste acta solamente como un plazo mximo y de carcter absoluto, pero no impide que puedan calificarse como arbitrarias aquellas privaciones de la libertad que, an sin rebasar dicho plazo, sobrepasan el plazo estrictamente necesario o lmite mximo para realizar determinadas actuaciones o diligencias. En tales casos, opera una restriccin a la libertad personal que la norma constitucional no permite. Un claro ejemplo de ello es la prolongacin injustificada de la privacin de la libertad personal en aquellos casos en que se requiere solamente de actuaciones de mero trmite, o que las diligencias ya han culminado, o que de manera injustificada no se han realizado en su debida oportunidad, esperando efectuarlas ad portas de vencerse o incluso ya vencido el plazo preestablecido. Sobre esta base, este Tribunal Constitucional puntualiza que la observancia de la detencin por un plazo estrictamente necesario no es una mera recomendacin, sino un mandato cuyo incumplimiento tiene enorme trascendencia al incidir en la libertad personal que es presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. Y es que, no cabe duda, resulta lesivo al derecho fundamental a la libertad personal, sea que ha transcurrido el plazo establecido para la detencin, o porque, estando dentro de dicho plazo, ha rebasado el plazo estrictamente necesario. (Exp. N 06423-2007-HC/TC. Caso: Al Ruiz Dianderas. Fecha publicacin 02/02/10. FFJJ N 7 a 944)
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El seor Al Ruiz Dianderas fue detenido en Puno por encontrarse vigente en su contra una orden de captura (requisitoria) por el delito de falsificacin de documentos y otro, emitida por el 17 JP de Lima. En su caso el plazo preestablecido de la detencin no era el general de 24 horas (un da), sino que deba aplicarse el trmino de la distancia, esto es, 3 das conforme lo dispone el Cuadro General de Trminos de la Distancia, aprobado mediante Resolucin Administrativa N. 1325-CMEPJ. Sin embargo, el seor Al Ruiz de manera indebida permaneci detenido ms de 4 das. Incluso, despus que el Juez constitucional orden que sea puesto a disposicin del 17 JP de Lima, sigui detenido hasta por 6 das. La justificacin de la demora era que no ha sido trasladado oportunamente por no contar con los viticos

As, el Tribunal Constitucional ha establecido las siguientes Reglas vinculantes para la tutela del derecho a ser puesto a disposicin judicial dentro del plazo estrictamente necesario o dentro del plazo mximo de la detencin45 1. Regla sustancial: El plazo de la detencin que la Norma Fundamental establece es un plazo mximo, de carcter absoluto, cuyo cmputo es inequvoco y simple, pero no es el nico, pues existe tambin el plazo estrictamente necesario de la detencin. Y es que, an s la detencin no hubiera traspasado el plazo mximo, ese dato per se no resulta suficiente para evaluar los mrgenes de constitucionalidad de la detencin, pues esta tampoco puede durar ms all del plazo estrictamente necesario (lmite mximo de la detencin ). Como es evidente, el lmite mximo de la detencin debe ser establecido en atencin a las circunstancias de cada caso concreto, tales como las diligencias necesarias a realizarse, la particular dificultad para efectuar determinadas pericias o exmenes, el comportamiento del afectado con la medida, entre otros.

respectivos, y a solicitud del requisitoriado quien no quera pasar detenido a la carceleta de Lima. En este caso el TC consider que no slo se super el plazo mximo de la detencin, sino tambin el plazo estrictamente necesario de la misma, toda vez que en el presente caso, al tratarse de una requisitoria de orden de captura, no se requera de la realizacin de diligencias o actuaciones especiales, sino slo confirmar la vigencia de dicha requisitoria, as como solicitar la asignacin econmica a la administracin de la Corte Superior para el traslado.
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Exp. N 06423-2007-HC/TC. Caso: Al Ruiz Dianderas. Precedente vinculante constitucional. Fecha publicacin 02/02/10. FJ. N 12

En suma, resulta lesiva al derecho fundamental a la libertad personal la privacin de esta en los supuestos en que ha transcurrido el plazo mximo para la detencin, o cuando, estando dentro de dicho plazo, se ha rebasado el plazo estrictamente necesario; en ambos casos, dicho estado de cosas queda privado de fundamento constitucional, y la consecuencia debe ser la puesta inmediata de la persona detenida a disposicin del juez competente para que sea este quien determine si procede la detencin judicial respectiva o la libertad de la persona, sin perjuicio de las responsabilidades que seala la ley para la autoridad, funcionario o persona que hubieren incurrido en ellas. 2. Regla procesal: El derecho a ser puesto a disposicin judicial dentro del plazo estrictamente necesario de la detencin o dentro del plazo mximo de la detencin resulta oponible frente a cualquier supuesto de detencin o privacin de la libertad personal que se encuentre regulado por el ordenamiento jurdico (detencin policial, detencin preliminar judicial, etc.). En ese sentido, a efectos de optimizar su tutela, lo que corresponde es que la autoridad competente efecte un control de los plazos de la detencin tanto concurrente como posterior, dejndose constancia del acto de control, disponiendo, si fuera el caso, las medidas correctivas pertinentes, bajo responsabilidad. Este control de los plazos de la detencin debe ser efectuado tanto por el Representante del Ministerio Pblico como por el juez competente, segn corresponda, sin que ambos sean excluyentes, sino ms bien complementarios.

El Cdigo Procesal Penal de 2004, por su parte, dispone en los artculos 264.3 y 271 que la detencin preliminar se mantiene hasta la realizacin de la audiencia de prisin preventiva, la misma que se realizar dentro de las 48 horas siguientes al requerimiento fiscal. Como se ve, existira una contradiccin entre la Constitucin y dispositivos del CPP de 2004, que establecen que la detencin puede mantenerse hasta 48 horas despus del requerimiento fiscal. Es decir, hasta 72 horas. Por lo que, estos dispositivos deben interpretarse de forma sistemtica y restrictiva y conforme a la Constitucin. En tal sentido, el Juez deber realizar la audiencia inmediatamente de recibido el requerimiento fiscal.

B. ARRESTO CIUDADANO El arresto ciudadano constituye una facultad de aprehensin de los particulares, en casos de flagrante delito. No es propiamente una detencin. Constitucin slo faculta a la Polica a detener en flagrancia (art. 2.24, literal f).

En nuestro ordenamiento procesal, el arresto ciudadano est regulado en el art. 260 del Cdigo Procesal Penal de 2004, vigente a nivel nacional desde el 1 de julio de 2009 (Ley N 29372). As se dispone que en los casos de flagrancia, toda persona podr proceder al arresto en estado de flagrancia delictiva. En este caso debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Polica ms cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia policial ms cercana o al Polica que se halle por inmediaciones del lugar. En ningn caso el arresto autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad en un lugar pblico o privado hasta su entrega a la autoridad policial. La Polica redactar un acta donde se haga constar la entrega y las dems circunstancias de la intervencin.

Esta disposicin sigue, en lo fundamental, la tendencia tambin afirmada en el derecho comparado. En efecto, la mayora de pases que en nuestra regin han renovado su legislacin procesal penal46 regulan de manera expresa la aprehensin por particulares o el arresto ciudadano casi en los mismos trminos que los contenidos en la norma nacional en comentario, es ms encuentra reconocimiento constitucional 47.

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Artculo N 302 CPP de Colombia: Cualquier persona podr capturar a quien sea sorprendido en flagrancia Cuando sea un particular quien realiza la aprehensin deber conducir al aprehendido en el trmino de la distancia ante cualquier autoridad de polica. Artculo N 163 del Cdigo Procesal Penal de Ecuador: cualquier persona puede aprehender Si el aprehensor fuere una persona particular, pondr inmediatamente al aprehendido a rdenes de un agente de la Polica Judicial o de la Polica Nacional. Artculo 257 CPP de Guatemala: cualquier persona est autorizada a practicar la aprehensin y a impedir que el hecho punible produzca consecuencias ulteriores. Artculo 235 CPP de Costa Rica: En caso de flagrancia, cualquier persona podr practicar la aprehensin e impedir que el hecho produzca consecuencias. Artculo 229 CPP de Bolivia: en caso de flagrancia los particulares estn facultados para practicar la aprehensin. Artculo 175.2 CPP de Honduras: (en flagrancia) cualquier persona podr tambin proceder a la aprehensin y adoptar las medidas necesarias para evitar que el delito produzca consecuencias
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Artculo 10 Constitucin de Bolivia: Todo delincuente in fraganti puede ser aprehendido, aun sin mandamiento, por cualquier persona, para el nico objeto de ser conducido ante la autoridad o el juez competente, quien deber tomarle su declaracin en el plazo mximo de veinticuatro horas. Artculo 32 Constitucin de Colombia: El delincuente sorprendido en flagrancia podr ser aprehendido y llevado al juez por cualquier persona. Artculo 84 Constitucin de Honduras: el delincuente in-fraganti puede ser aprehendido por cualquier persona para el nico efecto de entregarlo a la autoridad. Artculo 21 Constitucin de Panam: El delincuente sorprendido in fraganti puede ser aprendido por cualquier persona y debe ser entregado inmediatamente a la autoridad.

De acuerdo al precepto legal, el arresto ciudadano debe ser interpretado en consonancia con el artculo 259, pues el mismo artculo 260 lo establece as En los casos previstos en el artculo anterior. De esta manera, opera solamente en casos de flagrancia, no en cuasiflagrancia, ni presuncin de flagrancia, flagrancia virtual, menos en casos de sospecha. Adems, es de carcter excepcional, esto es, se aplica cuando la Polica no puede intervenir y constituye una facultad del ciudadano, no una obligacin. Es de muy corta duracin y slo implica la facultad de aprehensin. El ciudadano no se convierte en Polica. El arresto ciudadano se configura as como un mecanismo que permite evitar situaciones lmite generadas por la comisin de un hecho delictivo en las que no exista posibilidad de contar con una intervencin inmediata de la autoridad policial, por lo que sobre este particular slo cabra precisar que dicha facultad que se le otorga al ciudadano tiene siempre que respetar los presupuestos o parmetros que la propia norma establece. Sus presupuestos son: i) Que le hecho se encuentre en situacin de flagrancia, ii) Entrega inmediata del arrestado a la autoridad policial ms cercana y iii) No se permite al ciudadano la privacin de libertad o encarcelamiento de la persona.

Entre las razones que justifican el arresto ciudadano se encuentran las referidas al fortalecimiento de la seguridad ciudadana, atendiendo a que los ndices de delincuencia van en aumento, a la necesidad de fortalecer los sistemas de seguridad ciudadana, a la inexistencia de una poltica criminal, al reclamo social, entre otros. Sin embargo, es importante sealar que el arresto ciudadano no puede entenderse como una figura inmersa dentro de una poltica de Seguridad Ciudadana, pues sta es una tarea que corresponde a las fuerzas policiales. En este sentido, el arresto ciudadano no brinda cobertura legal a restricciones a la libertad que pudieran llevarse a cabo a travs, por ejemplo, de patrullajes ciudadanos, instaurando una suerte de polica privada, todo lo cual estara fuera de la previsin normativa. De otro lado, un aspecto que ha sido materia de debate es si se considera al arresto ciudadano como una privacin de la libertad (Artculo 2.24.f) o como una restriccin a la libertad (Art. 2.24.b), consideramos que por su carcter fugaz, en tanto exige inmediatez en la entrega a las autoridades correspondientes constituye una restriccin a la libertad. As, el arresto ciudadano tiene sustento constitucional, pues busca proteger dos bienes jurdicos constitucionales de primer orden: la seguridad ciudadana y la justicia.

Al respecto es preciso preguntarse La detencin practicada en flagrancia por los ronderos constituye un supuesto de arresto ciudadano? La Constitucin (art. 149), la Ley de Rondas Campesinas (Ley N. 27908, de enero 2003) y el propio CPP de 2004 (art. 18), reconocen las facultades que tienen las rondas campesinas para: a) Garantizar la seguridad y el mantenimiento de la paz en sus mbitos territoriales y b) Resolver conflictos dentro de su comunidad (arts. 1 y 7 Ley N. 27908), en base a sus costumbres (art. 13 Ley N. 27908). De all que puedan intervenir y privar de la libertad a persona descubierta en flagrancia, sin recurrir al arresto ciudadano, sino basndose en la costumbre de su comunidad

CONCLUSIONES.

Cules son las medidas de coercin personales, conforme al NCPP? Detencin policial en delito flagrante (a.259) Arresto ciudadano (a.260) Detencin preliminar judicial (a.261) Prisin preventiva (a.268) Incomunicacin (a.280) Comparencia simple (a.286, 291) Comparecencia restrictiva (a.287) Detencin domiciliaria (a.290) Impedimento de salida (a.295) Qu destaca entre las caractersticas de la detencin policial en flagrancia? Excepcin a la judicialidad Actuacin administrativa Concepto de flagrancia (Inmediatez personal y temporal. La posicin del TC) Desnaturalizacin del a. 259 CPP por D. Leg. 983 (Extensin del plazo a 24 horas y virtualidad); derogatoria con Ley 29372, (9.6.09), y

reestablecimiento mediante Ley 29569 (25.08.10).Vigencia nacional del a. 259 CPP