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Rigoberto Del Rosario Chvez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________

UNIVERSIDAD LOS NGELES DE CHIMBOTE

SISTEMA DE UNIVERSIDAD ABIERTA

DOCENTE ATENCIN AL ALUMNO TELEFAX

: Abg. Rigoberto Del Rosario Chvez : sea@uladech.edu.pe : 043-342698

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO


ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO Ciclo III

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Rigoberto del Rosario Chvez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________

Copyright SISTEMA DE UNIVERSIDAD ABIERTA - ULADECH- 2006 Abg. Rigoberto Del Rosario Chvez. Edicin: Lic. Manuel Antonio Cardoza Sernaqu. Universidad Los ngeles de Chimbote. Leoncio Prado 453 Chimbote (Per) www.uladech.edu.pe editorial@uladech.edu.pe Prohibida la reproduccin total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, sin previa autorizacin escrita de los titulares de copyright.

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NDICE

CAPTULO I PARTE INTRODUCTORIA 1. DERECHO DEL TRABAJO............................................................ Denominacin.......................................................................... Trabajo objeto del Derecho del Trabajo....................................... Definicin................................................................................ 2. FUNDAMENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO............................... 3 FUNCIN DEL DERECHO DEL TRABAJO......................................

5. FINES DEL DERECHO DEL TRABAJO........................................... 6. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO Y SUS ACTUALES PROBLEMAS........................................................................... 6.1. Caractersticas del Derecho del Trabajo............................. 6.2. Problemas actuales del Derecho del Trabajo...................... 7. OBJETO DEL DERECHO DEL TRABAJO................................... 8. PARTES DEL DERECHO DEL TRABAJO................................... 9. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO................................. 9.1. 9.2. 9.3. Concepto................................................................. Clasificacin de las fuentes......................................... Principales Fuentes del Derecho del trabajo................. 9.3.1. Constitucin Poltica Del Estado............................ 9.3.2. Los Tratados...................................................... 9.3.2.1. Los Tratados y nuestro ordenamiento jurdico. 9.3.2.2. Incorporacin de los Tratados al Ordenamiento Nacional............................................... 9.4.2. La Ley, Decreto Legislativo. Decreto Ley y Decreto de Urgencia............................................................ 9.4.2.1. La Ley..................................................

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9.4.2.2. Los Decretos Legislativos........................ 9.4.2.3. Decretos Leyes................................... 9.4.2.4. Los Decretos de Urgencia......................... 9.4.2.5. Los Decretos Supremos (Normas Reglamentarias) 9.4.3. El Convenio Colectivo............................................. 9.4.3.1. Definicin de Convenio Colectivo............... 9.4.3.2. La fuerza vinculante del Convenio Colectivo 10. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO...................... 10.1.A manera de introduccin...................................... 10.2.Definicin............................................................. 10.3.Funciones............................................................ 10.4.El principio protector............................................. 10.5.La irrenunciabilidad de derechos............................. 11. DEFINICIN DE DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO.................... CAPTULO II EL CONTRATO DE TRABAJO, CLASES Y VICISITUDES DE LA RELACIN DE TRABAJO EL CONTRATO DE TRABAJO 1. ANTECEDENTES HISTRICOS............................................ 2. ALGUNAS PRECISIONES NECESARIAS................................. 3. FUNCIONES DEL CONTRATO DE TRABAJO........................... 4. DEFINICIN DE CONTRATO DE TRABAJO............................ 5. EL CONTRATO DE TRABAJO EN NUESTRA LEGISLACIN........ 6. LOS ELEMENTOS Y REQUISITOS DEL CONTRATO DE TRABAJO. 6.1. Elementos comunes.................................................. 6.1.1. Agente capaz.................................................... 6.1.2. Objeto del contrato de trabajo.............................

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6.1.3. El Consentimiento............................................. 6.2. Elementos Esenciales................................................ 6.2.1. La Prestacin del Servicio................................... 6.2.2. La Remuneracin............................................... 6.2.3. La Subordinacin.................................................. 6.3. Los elementos tpicos................................................. 6.3.1. Duracin de la relacin laboral............................ 6.3.2. Duracin de la jornada de trabajo....................... 6.3.3. Nmero de empleos............................................ 6.3.4. Lugar de trabajo................................................. 7. LOS SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO........................... 7.1. 7.2. El trabajador............................................................ El empleador............................................................

8. CONTRATOS AFINES QUE SE DISTANCIAN DEL CONTRATO DE TRABAJO. 8.1. 8.2. 8.3. 8.4. Contrato de locacion de servicios............................... Contrato de obra..................................................... Contrato de mandato................................................. Contrato de sociedad................................................

9. LABORES EXCLUIDAS DE LAS RELACIONES LABORALES........ 6.1. Exclusiones declarativas........................................... 9.1.1. El trabajo independiente o por cuenta propia........ 9.1.2. El trabajo obligatorio o forzoso........................... 9.1.3. Los trabajos amistosos, benvolos o de buena vecindad 9.1.4. Los trabajos familiares..................................... 9.2. Exclusiones constitutivas......................................... 9.2.1. Del aprendizaje............................................... 9.2.2. Prctica profesional.......................................... 9.2.3. De la capacitacin laboral juvenil....................... 9.2.4. De la pasanta................................................. 9.2.5. De la Actualizacin para la Reinsercin Laboral.... CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD (Artculos 4, 53 al 58 LPCL) 1. EN QU CASOS PUEDEN CELEBRARSE.

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2. CLASES DE CONTRATOS DE TRABAJO SUJETOS A MODALIDAD. 2.1. Contratos de naturaleza temporal. Contrato por inicio o lanzamiento de una nueva actividad. Contratos por necesidades del mercado. Contratos por reconversin empresarial 2.2. Contratos de trabajo de naturaleza accidental............... 2.2.1. Contrato ocasional............................................. 2.2.2. Contrato de suplencia......................................... 2.2.3. Contrato de emergencia..................................... 2.3. Contratos de obra o servicio...................................... 2.3.1. Contrato para obra determinada o servicio especifico 2.3.2. Contrato intermitente......................................... 2.3.3. Contratos de temporada.................................... 2.4. Otros Contratos sujetos a modalidad.......................... 2.4.2. Contratos de trabajo del rgimen de exportacin de productos no tradicionales (Decreto Ley N 22342). 2.4.3. Contratos de trabajo temporales en las zonas francas y ceticos............................................................ 2.4.4. Cualquier otra clase de servicio sujeto a modalidad no Contemplado en la LPCL.................................... 3. RGIMEN GENERAL APLICABLE A LOS CONTRATOS SUJETOS A

MODALIDAD.................................................................. LA SUSPENSIN DEL CONTRATO DE TRABAJO 1. INTRODUCCIN................................................................ 2. DEFINICIN..................................................................... 3. REQUISITOS PARA LA SUSPENSION DEL CONTRATO DE TRABAJO 4. EFECTOS DE LA SUSPENSIN DEL CONTRATO DE TRABAJO.... 5. CAUSAS QUE ORIGINAN LA SUSPENSIN DEL CONTRATO DE

TRABAJO. .........................................................................

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5.1.Suspensin por hechos concernientes al trabajador............ 5.2.Suspensin por hechos concernientes al empleador............ 5.3.Suspensin por hecho ajeno a la voluntad de las partes...... 6. CLASES DE SUSPENSIN TEMPORAL..................................... 6.1.Suspensin temporal perfecta........................................ 6.2.Suspensin temporal imperfecta..................................... 7. SUSPENSIN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR................................................................. 7.1. 7.2. Caso fortuito............................................................. Fuerza Mayor............................................................

8. PROCEDIMIENTO PARA SUSPENDER LOS CONTRATOS DE TRABAJO. 9. SUBSISTENCIA DE LA IMPOSIBILIDAD DE REANUDAR LAS LABORES. LA EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO 1. INTRODUCCIN.................................................................... 2. DEFINICIN DE EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO.......... 3. CAUSALES DE EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO............ 4. EL DESPIDO INDIVIDUAL......................................................... 4.1.Concepto de despido....................................................... 4.2.Causalidad del despido.................................................... 4.3.El despido disciplinario.................................................... 4.4.El despido en nuestra legislacin...................................... 5. LA JUSTA CAUSA................................................................. 6. LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO Y LAS JUSTAS

CAUSAS DE DESPIDO........................................................ 7. LAS CAUSAS JUSTAS Y NUESTRA LEGISLACIN.....................

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7.1.Causas justas relacionadas con la capacidad del trabajador. 7.2.Causas justas de despido relacionadas con la trabajador.................................................................... 8. ENUMERACIN DE LAS FALTAS GRAVES (Art. 25 LPCL)......... 9. FORMALIDAD DEL DESPIDO................................................ 10.PRINCIPIO DE INMEDIATEZ................................................ 11.CARGA DE LA PRUEBA....................................................... 12.EL CESE COLECTIVO O LA TERMINACIN DE LA RELACIN LABORAL POR CAUSA OBJETIVA EN LOS CASOS Y FORMAS PERMITIDOS POR LA PRESENTE LEY..................................................................... 12.1.El caso fortuito y la fuerza mayor.................................... 12.2.Los motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos 12.3.La disolucin y liquidacin de la empresa y la quiebra. 12.4.La reestructuracin patrimonial sujeta al Decreto Legislativo N 845 (inciso d, art. 46 LPCL). 13. PROCEDIMIENTO QUE DEBE SEGUIR EL EMPLEADOR PARA LA TERMINACIN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO POR CAUSA OBJETIVA. 13.1. En el caso fortuito o fuerza mayor. 13.2. En el caso de motivo econmico, tecnolgico, estructural o anlogo 13.3. En el caso de disolucin y liquidacin de la empresa y la quiebra 13.4. La reestructuracin patrimonial sujeta a la Ley Concursal. CAPTULO III PERIODO DE PRUEBA, ESTABILIDAD LABORAL, JUS VARIANDI Y FLEXIBILIZACIN conducta del

PERIODO DE PRUEBA. 1. INTRODUCCIN............................................................ 2. DEFINICIN................................................................. 3. NATURALEZA JURDICA DEL PERIODO DE PRUEBA..............

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4. 5. 6. 7. FORMALIDAD DEL PERIODO DE PRUEBA.......................... DURACIN DEL PERIODO DE PRUEBA............................. SUJETOS.................................................................... EFECTOS DEL PERIODO DE PRUEBA................................

LA ESTABILIDAD LABORAL 1. INTRODUCCIN.............................................................. 2. EVOLUCIN HISTRICA DE LA ESTABILIDAD..................... 2.1. El Despido sin expresin de causa, ni formalidad: despido Ad Nutum o poder absoluto del empleador....................................... 2.2. El despido: poder limitado............................................ 2.3. El despido: poder excepcional........................................ 3. DEFINICIN.................................................................. 4. CLASIFICACIN DE LA ESTABILIDAD LABORAL.................... 4.1. Estabilidad propia o plena............................................. 4.2. Estabilidad impropia.................................................... 4.3. Estabilidad relativa...................................................... 5. FUNDAMENTOS: FINALIDAD Y FUNCIONES....................... 5.1. Fundamentos............................................................ 5.2. Finalidad................................................................... 5.3. Funciones, efectos y alcance........................................ 6. EXTENSIN DE LA ESTABILIDAD LABORAL........................ 6.1.mbito de aplicacin subjetiva................................... 6.2.mbito de aplicacin objetiva.................................... 7. REQUISITOS PARA ADQUIRIR LA ESTABILIDAD LABORAL.... 7.1. Duracin de la relacin de trabajo............................... 7.2. Duracin de la jornada de trabajo: laborar un mnimo de cuatro horas diarias para un mismo empleador. (Art. 22 Lpcl). 1. 7.3. Prestar servicios para un solo empleador (Art. 22 Lpcl). 7.4. Haber superado el periodo de prueba.........................

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7.5. Haber reingresado o ingresado por concurso................

8. EL DESPIDO ARBITRARIO.................................................... 9. CRTICAS A LA ESTABILIDAD LABORAL................................. 9.1. 9.2. 9.3. Argumentos En Contra................................................ Argumentos Prcticos................................................. Argumentos A Favor De La Estabilidad..........................

EL JUS VARIANDI 1. DEFINICIN......................................................................... 2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL JUS VARIANDI..................... 3. FUNCIONES DEL JUS VARIANDI................................................ 4. FUNDAMENTOS DEL JUS VARIANDI........................................ 5. LMITES AL JUS VARIANDI.................................................... 6. LOS ACTOS DE HOSTILIDAD Y EL JUS VARIANDI EN NUESTRA

LEGISLACIN NACIONAL...................................................... 7. MEDIOS DE DEFENSA DEL TRABAJADOR FRENTE AL USO Y ABUSO DEL JUS VARIANDI..................................................................... 7.1. 7.2. 7.3. Despido indirecto........................................................ Cese de las hostilidades: nulidad del acto ilcito............. Resistencia directa..................................................... FLEXIBILIZACIN DEL MERCADO DE TRABAJO 1.INTRODUCCIN................................................................... 2.LAS RAZONES DE LA FLEXIBILIDAD........................................

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3.LOS OBJETIVOS DE LA FLEXIBILIZACIN................................. 4.NUESTRA LEGISLACION Y LA FLEXIBILIDAD NUMERICA EXTERNA O FLEXIBILIDAD DE LA CONTRATACIN LABORAL......................... 5.PROBLEMAS QUE AUN SE PLANTEAN DENTRO DE LA FLEXIBILIZACION EN NUESTRO PAS........................................................................

CAPTULO IV BENEFICIOS SOCIALES, REMUNERACIONES Y COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIO BENEFICIOS SOCIALES Y REMUNERACIONES 1. INTRODUCCIN.................................................................. 2. LA CONSTITUCION DEL ESTADO Y LOS CRITERIOS PARA DETERMINAR SUS ALCANCES.................................................................. 3. BENEFICIOS SOCIALES....................................................... 3.1. 3.2. Concepto................................................................. Efectos de la calificacin............................................

4. LOS BENEFICIOS SOCIALES CONVENCIONALES..................... 4.1.Concepto 4.2.Fuentes de los beneficios sociales convencionales: 5. LAS REMUNERACIONES......................................................

5.1. DEFINICIN Y CARACTERSTICAS DE LA REMUNERACIN.


5.1.1.Definicin............................................................

5.1.2.Caractersticas......................................................
5.2. ESTRUCTURA REMUNERATIVA....................................... 5.2.1. Remuneracin bsica............................................

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5.2.2. Los complementos o suplementos remunerativos..... 5.3. LOS CONCEPTOS NO REMUNERATIVOS........................... 5.4. ENUMERACIN DE LOS CONCEPTOS NO REMUNERATIVOS 5.4.1. Las condiciones de trabajo......................................... 5.4.2. El valor del transporte............................................... 5.4.3. Gratificaciones extraordinarias.................................... 5.4.4. Participacin en las utilidades de la empresa................. 5.4.5. La asignacin o bonificacin por escolaridad.................. 5.4.6. Las asignaciones o bonificaciones personales o por festividades. 5.4.7. El refrigerio y la alimentacin...................................... 5.4.8. Bienes de la empresa, de su propia produccin..............

COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS 1.ANTECEDENTES DE LA COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS. 2. CAMPO DE APLICACIN DE LA LEY DE CTS (D.S. 001-97-TR) 2.1. Regla General...................................................

3. TIEMPO COMPUTABLE PARA EL PAGO............................ 4. REMUNERACIN COMPUTABLE..................................... 4.1. 4.2. 4.3. Conceptos que la integran.................................. La remuneracin bsica..................................... Forma de determinar la remuneracin computable

5. REMUNERACIONES NO COMPUTABLES.......................... 6. DEPSITOS SEMESTRALES DE LA COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS............................................................... 6.1. 6.2. 6.3. 6.4. Designacin del depositario.................................. Oportunidad del depsito.................................... Forma del deposito: obligaciones del empleador y derechos del trabajador....................................................... Depsito a cargo del empleador: convenios individuales

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6.5. Intangibilidad de la compensacin por Tiempo de Servicios 6.5.1. Normas generales.................................... 6.5.2. Retiros autorizados y lmites...................... 6.5.3. Pago de indemnizacin por retencin indebida de CTS 7. LA COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS, LA NULIDAD DEL DESPIDO Y LA ASIGNACIN PROVISIONAL.................... 8. DEVOLUCIN DE LA CASA HABITACIN POR EL TRABAJADOR: 9. RETENCIN DE LA COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS POR FALTA GRAVE QUE ORIGINA PERJUICIO AL EMPLEADOR..... 10. EL PAGO DE LA COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS EN CASO DE FALLECIMIENTO DEL TRABAJADOR................................ 11. COMPENSACIN DE CRDITOS DEL EMPLEADOR.................. 12. EL PAGO DE LA COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS EN EL CASO DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO PARA OBRA DETERMINADA O SOMETIDOS A CONDICIN O SUJETOS A PLAZO FIJO............. 13. DEPSITO DE LA COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIO

ACUMULADA A 1990 (RESERVA ACUMULADA)........................ 13.1. Concepto y alcances de la Reserva Acumulada.......... 13.2. Depsitos anuales de la Reserva Acumulada............. 13.3. Incumplimiento de depsitos de la Reserva Acumulada. 13.4. Clculo de la Reserva Acumulada........................... 13.4.1.De los trabajadores obreros........................ 13.4.2.De los trabajadores empleados.................... CAPTULO V EL TIEMPO DE LA PRESTACIN DEL SERVICIO Y LOS DESCANSOS JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO 1. JORNADA DE TRABAJO................................................. 1.1. Antecedentes histricos.......................................

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1.2. 1.3. 1.4. Etimologa......................................................... Definicin........................................................... Fundamentos de la limitacin de la jornada de trabajo:

2. CLASES DE JORNADA DE TRABAJO................................. 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. Jornada mxima de trabajo.................................. Jornada ordinaria de trabajo................................ Jornada de trabajo reducida................................... Jornada nocturna............................................... Jornada de trabajo extraordinaria......................... 2.5.1. Concepto .................................................... 2.5.2. Carcter voluntario de la jornada extraordinaria. 2.5.3. Forma de remunerar la jornada extraordinaria... 2.5.4. Las limitaciones de la jornada extraordinaria de trabajo. 2.5.5. Obligacin del empleador de registrar las horas extras

3. LAS FACULTADES DEL EMPLEADOR PARA MODIFICAR LA JORNADA DE TRABAJO, HORARIOS Y TURNOS............................................... 3.3. 3.4. Establecer la jornada ordinaria de trabajo, diaria o semanal. Establecer jornadas compensatorias de trabajo de tal forma que en algunos das la jornada ordinaria sea mayor y en otras menor de ocho (8) horas............................................................. 3.5. 3.6. Reducir o ampliar el nmero de das de la jornada semanal del trabajo......................................................................... Establecer, con la salvedad del artculo 9 de la presente Ley, turnos de trabajo fijos o rotativos, los que pueden variar con el tiempo segn las necesidades del centro de trabajo............. 3.7. 3.8. Establecer y modificar horarios de trabajo.......................... Caso fortuito o fuerza mayor determinantes de la modificacin de la jornada de trabajo y horarios de trabajo......................... 4. CONSULTA Y NEGOCIACIN OBLIGATORIA CON LOS TRABAJADORES AL HACER USO DE FACULTADES......................................................... 5. TRABAJADORES EXCLUIDOS DE LA JORNADA MXIMA DE TRABAJO..

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5.1. 5.2. 5.3. 5.4. Trabajadores de direccin............................................... Personal de confianza..................................................... Trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia....................................................... Labores que requieren la sola presencia y aqullas que por su naturaleza no son susceptibles de sujetarse a una jornada precisa: 6. EL HORARIO CORRIDO Y EL REFRIGERIO.................................. 7. RGANO CONTROLADOR DE LA JORNADA MXIMA DE TRABAJO Y LA PRESTACIN DE HORAS EXTRAORDINARIAS............................... DESCANSOS REMUNERADOS 1. INTRODUCCIN. ................................................................... 2. CLASES DE DESCANSOS......................................................... 2.1. Descanso Diario.............................................................. 2.2. Descanso Semanal Obligatorio (DSO)................................. 2.2.1. Concepto, duracin y oportunidad......................... 2.2.1. Excepciones al descanso semanal.......................... 2.2.3. Remuneracin por el descanso semanal obligatorio.. 2.2.4. Remuneracin por trabajo en da de descanso semanal sin descanso sustitutorio........................................... 2.2.5. Das computables para el pago de la remuneracin por el descanso semanal obligatorio................................ 2.2.6. Excepciones al pago de la remuneracin por descanso semanal obligatorio............................................. 2.2.7. Bonos o incentivos como estmulo...................... 2.3. LOS DESCANSOS EN DAS FERIADOS............................ 2.3.1. 2.3.2. 2.3.3. 2.3.4. 2.3.5. Derecho al descanso remunerado en das feriados. Feriados no laborables obligatorios..................... Reglas a aplicarse para el descanso en das feriados. La remuneracin por el da feriado y su monto..... Descanso y retribucin por el Da Internacional del Trabajo.

2.4. EL DESCANSO VACACIONAL......................................... 2.4.1. Antecedentes.................................................... 2.4.2. Naturaleza jurdica y fundamento de las vacaciones. 2.4.3. Definicin......................................................... 2.4.4. Las vacaciones como derecho del trabajador y requisitos.

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(4) horas.............................................. 2.4.4.2. Haber cumplido un ao completo de servicios

2.4.4.1. Cumplir con una jornada ordinaria mnima de cuatro

2.4.4.3. Haber cumplido con un determinado nmero de das efectivos de trabajo................................. 2.4.5. Das no laborados considerados como das efectivos de trabajo................................................................ 2.4.6. Duracin del descanso vacacional.......................... 2.4.6.1.Fraccionamiento vacacional.......................... 2.4.6.2.Acumulacin............................................. 2.4.6.3.Reduccin de las vacaciones....................... 2.4.7. Oportunidad del descanso vacacional...................... 2.4.8. Remuneracin vacacional..................................... 2.4.8.1. Remuneracin vacacional de obreros......... 2.4.8.2. Remuneracin vacacional de empleados..... 2.4.8.3. Remuneracin vacacional de los comisionistas 2.4.8.4. Remuneracin vacacional de agentes exclusivos de seguros.................................................... 2.4.8.5. Remuneracin vacacional de los destajeros o de quienes perciben remuneracin en principal los mixta (jornal ms destajo) o imprecisa................. 2.4.8.6. Remuneracin vacacional trabajos discontinuos o de temporada..................... 2.4.8.7. Remuneracin vacacional del trabajador a domicilio 2.4.8.8. Remuneracin por rcord trunco................ 2.4.8.9. Remuneracin por no disfrutar del descanso Vacacional dentro del plazo establecido por la ley 2.4.8.10. Remuneracin vacacional al trmino del vnculo laboral.................................................... 2.4.9. Oportunidad del pago de la remuneracin Vacacional.

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PRESENTACIN
Se ha dicho que el Derecho Individual del Trabajo regula las relaciones laborales que se producen entre el trabajador dependiente, subordinado y por cuenta ajena, y el empleador que contrata sus servicios. Desde esta perspectiva, el contrato de trabajo constituye la institucin primera y ms importante de esta parte del Derecho Laboral. Antonio Martn Valverde, Fermn Rodrguez Saudo y Joaqun Garca Murcia, expresan que esta disciplina comprende las normas sobre la relacin individual de trabajo y, sobre el contrato que lo origina. Ubican tambin dentro del Derecho del Trabajo, las normas que regulan las condiciones mnimas de trabajo y las normas sobre las vicisitudes y la extincin del vnculo laboral.

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Rigoberto del Rosario Chvez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ El Derecho Laboral, del cual forman parte las relaciones individuales de trabajo, est constituido por un conjunto de normas, principios e instituciones referidos al trabajo asalariado o prestado por cuenta ajena, cuya aparicin coincide con la Primera Revolucin Industrial. Surge as un instrumento de proteccin al trabajador, desde que la relacin que se establece entre ste y el empleador aparece signada por la desigualdad que se da entre los contratantes. En consecuencia, nuestra disciplina descansa sobre una realidad social que no es, precisamente, el trabajo en general sino un tipo muy especial y muy caracterstico de trabajo, un tipo de trabajo singular (Alonso Olea, Manuel). Las instituciones del Derecho del Trabajo en general y las particulares, que corresponden al Derecho Individual del Trabajo no podrn ser comprendidas, en toda su dimensin si es que no se revisa la historia, esto es, como surge, evoluciona y se consolida cmo disciplina autnoma, distanciada del Derecho Civil. Slo de esta manera es posible comprender no solamente el carcter conflictivo de las relaciones de trabajo, sino tambin sus principios, fines, objetivos y funciones que cumple como institucin compensadora de la desigualdad de los contratantes. El estudio de las fuentes, los principios y sus relaciones con la economa, poltica e ideologa, han de permitir un manejo mucho ms tcnico de la normatividad jurdico laboral y, por tanto, de su interpretacin. En mrito de lo antes dicho, aun cuando no hemos considerado la historia del Derecho del Trabajo y en forma parcial el tema de los principios, el presente curso contiene una parte introductoria que comprende temas de suma importancia, como la denominacin, la funcin, caractersticas, problemas actuales y otros temas del Derecho Laboral. Luego se aborda su objeto, mbito de aplicacin, fuentes, principios, partes del Derecho del Trabajo y una brevsima definicin del Derecho Individual del Trabajo. En los siguientes captulos y en forma resumida abordamos el contrato de trabajo, funciones, definicin, sus elementos, los sujetos, contratos afines y las labores excluidas de nuestra disciplina. Los contratos sujetos a modalidad, dada su importancia, forman un captulo separado, luego de lo cual se estudian temas como el periodo de prueba, estabilidad laboral, Jus Variandi, suspensin y extincin del contrato de trabajo, beneficios y remuneraciones, jornada de _______________________________________________________________________ 18 __ Universidad Los ngeles de Chimbote / Sistema de Universidad Abierta

Rigoberto del Rosario Chvez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ trabajo y horario de trabajo, descansos, compensacin por tiempo de servicios, concluyndose con el tema de la flexibilizacin, que ha de permitirnos una mayor comprensin de lo que son las relaciones individuales del trabajo. Debo anotar que estos materiales de trabajo preparados para el Sistema de Educacin a Distancia de la Universidad Los ngeles de Chimbote, en el ao 2005, aparecen en el presente modificados en la parte referida a las exclusiones constitutivas, que forman parte de las labores excluidas de las relaciones laborales. Se justifica este cambio porque al momento de editarse no se encontraba vigente la Ley N 28518 que regula las modalidades formativas y derog el Ttulo I, De la Capacitacin para el Trabajo, del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728. Igualmente se ha ampliado el tema referido a los Principios del Derecho del Trabajo y se han introducido modificaciones en el captulo que aborda los temas de Beneficios Sociales y Remuneraciones, adems de otros agregados que hemos considerado importantes. Se espera que con el presente curso, aun cuando faltan un conjunto de temas que no se han abordado, as como una mayor profundidad en su estudio, los estudiantes de Derecho tengan un instrumento de consulta para el desarrollo de sus clases.

RIGOBERTO I. DEL ROSARIO CHAVEZ Docente del curso de Derecho Individual del Trabajo (SUA - ULADECH).
CAPTULO I PARTE INTRODUCTORIA 1. DERECHO DEL TRABAJO 1.1. Denominacin. Un primer problema que confronta nuestra disciplina, aun cuando parece que ha sido superado totalmente, es el de su denominacin. Superadas las denominaciones de DERECHO OBRERO, DERECHO INDUSTRIAL o DERECHO SOCIAL, hoy se ha generalizado la

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denominacin de DERECHO DEL TRABAJO, que se justifica, adems, segn Manuel Alonso Olea, por las siguientes razones: a) porque es la denominacin que acadmicamente reconocen las Facultades de Derecho, de Ciencias Polticas, Econmicas y Empresariales, b) Porque es la ms aceptada en la doctrina espaola e Iberoamericana; c) Porque es la denominacin moderna de la disciplina generalmente aceptada por el Derecho Comparado. As por ejemplo, en Brasil y Portugal se le denomina DIREITO DO TRABALHO, en Francia DROIT DU TRAVAIL, en Italia DIRITTO DEL LAVORO, en Alemania ARBEITSRECHT, en los pases anglosajones LABOR O LABOUR LAW 1. Los fundamentos esgrimidos respecto a las primigenias denominaciones eran sumamente slidos porque respondan a una realidad insoslayable, cual era el reconocer la existencia del problema creado con motivo de las agotadoras jornadas de trabajo, los bajos salarios y las escasas o nulas condiciones de trabajo que creaban serios y graves problemas sociales y que, como tales, eran concebidos y tratados por la Doctrina Social de la Iglesia y los propios pensadores y activistas de los primeros tiempos 2, como se ver a continuacin. La denominacin Derecho Obrero responde al carcter clasista que tuvo nuestra disciplina en sus orgenes, pero que con el transcurrir del tiempo dej de tener vigencia, porque las normas jurdicas en materia laboral ampliaron su mbito de aplicacin a otros sectores, como el caso de los trabajadores empleados y al propio empleador. En cuanto a la justificacin de la denominacin podemos decir que en Francia Georges Scelle public precisamente una obra titulada Droit Ouvrier, en 1922. Este autor dice: la expresin Derecho Obrero histricamente es exacta y significativa porque nace en todos los pases como legislacin de clase 3 . En Mxico J. Jess Castorena utiliza esta denominacin en su Manual de Derecho Obrero, en 1973, sealando que se logra, a nuestro entender, una visin ms exacta de la rama refiriendo al sujeto, que no a su actividad, la denominacin. El sujeto es el hombre que trabaja dependientemente. La legislacin est dirigida a rodear a la persona que trabaja en esa forma de las garantas humanas elementales. Histricamente, fue el obrero de la industria de transformacin el que logr en una lucha heroica las primeras normas de trabajo4.

Alonso Olea, Manuel: Introduccin al Derecho del Trabajo. 5ta edicin, Editorial Civitas S.A., Madrid 1994, pg. 37. 2 Alonso Olea, Manuel, Ob. Cit., pag. 37 3 Campos Rivera, Domingo: Derecho Laboral Colombiano, 5ta. Edicin. Editorial Temis S.A., Bogot Colombia, 1988, pgs. 71-72. 4 Castorena. J. Jess: Manual de Derecho Obrero, 6ta. Ed. Mxico, Fuentes impresores S.A., pag. 4, cita de Campos Rivera, Domingo, ob. Cit.

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Como una forma de distanciarse y diferenciarse del Derecho Civil, se utiliz el nombre de Legislacin Industrial para identificar nuestra disciplina, por ello Domingo Campos Rivera afirma que ella expresaba el desprendimiento de la nueva rama del derecho del tronco civilista, y con ella se configur su cuerpo, su contenido y su finalidad5. Este mismo autor precisa que se trataba de una expresin limitada que no cuadraba suficientemente con el contenido de la disciplina que designa. Se refiere al trabajo industrial y deja por fuera a los trabajadores del campo, por ejemplo, a los del servicio domstico, motivo por el cual resulta inconveniente6. Paul Pic, en Francia escribi una obra que denomin Legislation industrielle, que explica la antigua denominacin de nuestra disciplina. La expresin Derecho Social con que inicialmente fue conocido el Derecho del Trabajo no puede rechazarse sin ms como un puro pleonasmo, su utilizacin tuvo, por el contrario, la virtud de poner adecuado nfasis en las diferencias de las leyes laborales frente al sentido tradicional de los Cdigos de Derecho Privado. El Derecho del Trabajo sera social en contraposicin al Derecho individualista de los cdigos del siglo XIX; y lo sera en la medida en que, yendo ms all del simple designio de poner orden en las relaciones entre individuos iguales, se alineara en el arsenal de medidas destinadas a resolver la cuestin social, una cuestin relativa no solo a las graves deficiencias de la organizacin del trabajo, sino, ms ampliamente, de la distribucin del poder y la riqueza en el sistema social 7. La denominacin de Derecho Social goz de mayor popularidad en Espaa, siendo utilizada con mayor profusin en dicho pas, pudindose citar entre sus ms caros animadores a Menndez Pidal y Garca Oviedo. En Amrica no fue utilizada con la misma animosidad. Sin embargo el brasileo Cesarino Junior, en la Revista Arquitos Instituto Directo Social, Sao Paulo, junio de 1957, citado por Domingo Campos Rivera, nos explica las razones que existen para darle sta denominacin: 1 El calificativo social atiende a la caracterstica filosfica de la nueva disciplina que consiste en dar relieve al aspecto social del fenmeno jurdico en oposicin a la corriente individualista que invoca el aspecto lgico; 2 La expresin social, por su amplitud, abarca todos los aspectos del nuevo derecho que no se restringe slo a la proteccin del trabajador, sino que tambin alcanza a la familia, a los menores, a los viejos, a los miserables, etc.; 3 Adems, est de acuerdo con las designaciones Poltica Social, Servicio Social, Asistencia y Previsin Social, Seguro Social y Accin Social; 4 Universalmente se reconoce que la finalidad del nuevo derecho es resolver la cuestin social, y por eso se han llamados a sus leyes,

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Campos Rivera, Domingo: Ob. Cit., pag. 71 Campos Rivera, Domingo, Ob. Cit. Pag. 71 7 Montoya Melgar, Alfredo: Derecho del Trabajo, Undcima Ed. Editorial Tecnos S.A. 1990, Madrid Espaa, pgs. 27 y 28.

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leyes sociales 8. Se afirma que tal denominacin an con las razones que se esgrimen, por cierto valederas, no resultan ahora suficientes para la denominacin de lo que hoy se conoce como Derecho del Trabajo, mucho ms si consideramos que todo el Derecho es social. Diremos, en todo caso, que sta denominacin no resulta, ahora, adecuada. Definitivamente, los fundamentos que justificaron en su momento las denominaciones de Derecho Obrero, Legislacin Industrial o Derecho Social han dejado de tener vigencia en la doctrina y para los cuerpos normativos que regulan, ahora, las relaciones de trabajo, por ello es que la denominacin ms adecuada es la de DERECHO DEL TRABAJO.

1.2. Trabajo Objeto del Derecho del Trabajo. Atendiendo a la denominacin de nuestro curso, concretamente diremos que existe acuerdo en que el objeto del Derecho del Trabajo es el trabajo humano, productivo, libre y por cuenta ajena. En efecto, el Derecho del Trabajo descansa sobre una realidad social, que no es, precisamente, el trabajo en general, sino un tipo muy especial y muy caracterstico de trabajo que surge histricamente como realidad diferenciada crticamente importante en un periodo histrico relativamente reciente que se materializa en una relacin tambin singular entre dos sujetos, en el que uno de ellos realiza una actividad sin participar de los frutos del trabajo, por no ser de su propiedad, en tanto el otro participa directamente de los frutos aun cuando no realiza actividad alguna en el proceso productivo 9. El concepto trabajo, nos dicen Jess Garca Ortega, Juan M. Ramrez Martnez y Toms Sala Franco, citando a Durand y Borrajo, es susceptible de varias acepciones: como actividad socialmente til de prestacin de servicios o productos de bienes, como obra o producto resultado de esa actividad, como empleo de quienes llevan a cabo la actividad productiva, como factor de produccin 10. De aqu puede partir la confusin para determinar qu tipo de trabajo es objeto de nuestra disciplina, porque an admitiendo que el trabajo en su sentido de actividad del hombre ordenada a la produccin de una obra til o, ms sencillamente, como actividad til del hombre - , no siempre el trabajo es objeto de regulacin por el derecho11. El Derecho del Trabajo no regula toda actividad til que persigue satisfacer las necesidades humanas, porque no siempre el trabajo da lugar a relaciones jurdicas, tal como ocurre con la actividad
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A.F.Cesarino Junior: Revista Arquivos Instituto Directo Social, Sao Paulo, junio 1957, citado por Campos Rivera, Domingo. 9 Alonso Olea, Manuel: Ob. Cit., pg. 38. 10 Ramrez Martnez, Juan M, Garca Ortega, Jess y Toms Sala Franco: Curso de Derecho del Trabajo, 5ta. Ed. Valencia 1996, pg. 19 20. 11 Ramrez Martines, Juan M., Garca Ortega, Jess y Sala Franco, Toms, Ob. Ci.

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productiva para el autoconsumo personal y/o familiar. El trabajo como hecho solamente interesa al derecho cuando alguien trabaja para otro, nos dice Camerlynck Lyon Caen. Agrguese a ello que no siempre que se da una relacin jurdica entre dos personas y cuyo objeto directa o indirectamente es el trabajo de una de ellas, esa relacin interesa al Derecho del Trabajo12. El Derecho del Trabajo se ocupa, en concreto, del trabajo que rene las caractersticas de ser subordinado y por cuenta ajena, amn de voluntario y retribuido. Por tanto una misma actividad una asistencia mdica, un asesoramiento profesional como economista o como abogado, un transporte de mercanca, etc. pueden ser objeto del Derecho del Trabajo. Ello depender de que la actividad que se realice rena o no las caractersticas que se acaban de sealar13. La vigente Ley de Productividad y Competitividad Laboral en su artculo 4 recoge las lneas definitorias del contrato de trabajo y, consecuentemente, el tipo de trabajo que es objeto de nuestra disciplina. Textualmente el mencionado artculo en su primer prrafo seala: En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado. Se trata de la fijacin de los elementos esenciales del contrato de trabajo: prestacin del servicio, pago de la remuneracin y dependencia o subordinacin, que deben presentarse en forma conjunta, porque si faltara uno de ellos la relacin jurdica ya no ser de naturaleza laboral. En efecto, puede haber prestacin de servicios remunerados, pero sin relacin de dependencia, es decir, la prestacin del servicio es autnoma, en tal caso estaremos ante una figura jurdica distinta que no pertenece al Derecho del Trabajo. Por lo dems como lo anota Neves Mujica, estos elementos son suficientes y no es necesaria la presencia de otros, para determinar el carcter laboral de la relacin jurdica14. Una pertinente anotacin es que la Constitucin Poltica del Estado, en sus artculos 22 y 23, al referir que el trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona y que el trabajo en sus diversas modalidades es objeto de atencin prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan, alude al trabajo en general, lo que no significa una exclusin del trabajo por cuenta ajena y subordinado. Por el contrario, tales expresiones poseen la mayor relevancia, porque muestran que nos encontramos ante un bien superior en el ordenamiento jurdico. Adems pueden servir, de un lado, como fundamento del ejercicio de derechos (el derecho al trabajo como cobertura para defender el acceso y la conservacin del empleo, por ejemplo) y, de otro, como clave

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Ramrez Martnez y otros. Ob. Cit. pg. 20 Ramrez Martnez y otros. Ob. Cit. pg. 20 14 Neves Mujica, Javier: Introduccin al Derecho del Trabajo, Ara Editores, 1997. Lima-Per, pag. 20

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interpretativa para el conjunto del articulado laboral y del texto constitucional (base sobre la cual, por ejemplo, puede sostenerse el reconocimiento de todos los principios del Derecho del Trabajo, originados en el carcter protector de ste, aunque no estn expresamente consagrados 15.

1.3. Definicin. Martn Valverde, Rodrguez Saudo y Garca Murcia, sealan que la definicin de las disciplinas jurdicas debe hacerse atendiendo no tanto a su funcin o finalidad como a su objeto o sector de la realidad que se encarga de regular. Esta labor intelectual de definicin de una rama del derecho tiene, por tanto, mucho que ver con la descripcin de las partes o elementos estructurales de la misma, pudiendo afirmarse que la definicin es una frmula de sntesis del contenido de una disciplina jurdica. Indican, adems, que la generalidad de los autores define el Derecho del Trabajo por referencia a un conjunto de relaciones sociales en las que aparecen implicados determinados sujetos: los trabajadores, los empresarios que los contratan, los sindicatos, los representantes de los trabajadores en las empresas, las asociaciones empresariales, las administraciones de trabajo 16. Coherente con sus posiciones para concluir con la definicin correspondiente hacen una referencia a dos cuestiones que son fundamentales para el propsito: el trabajo asalariado y el sistema de relaciones laborales. Respecto al primer asunto destaca dos supuestos tpicos de trabajo en las sociedades contemporneas, que en nuestro modo de ver tienen que ver con el objeto del Derecho del Trabajo a que nos hemos referido en el numeral 1.2. Se trata del trabajo libre, por cuenta propia, realizado con autonoma; y el trabajo libre, por cuenta ajena, en rgimen de dependencia y a cambio de una retribucin econmica. Sealan, adems, que el segundo supuesto es designado con una denominacin de sntesis trabajo asalariado. A la categora socio profesional de los trabajadores asalariados pertenece el grueso de la poblacin activa en los sistemas productivos desarrollados, que es la llamada poblacin laboral o poblacin asalariada. En tal sentido destacan que la referencia al trabajo asalariado es clave para la definicin del Derecho del Trabajo. Sin embargo sostiene que ello no es suficiente, por dos razones: a) porque ha habido relaciones histricas del trabajo asalariado que no han formado una rama del derecho distinguible de las dems, y b) porque a partir de cierto momento histrico, el objeto de regulacin del Derecho del Trabajo no es slo la relacin de trabajo asalariado, sino tambin lo que se ha dado en llamar el sistema de relaciones laborales17.
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Neves Mujica, Javier: ob. Cit., pgs. 57-58. Martn Valverde, Antonio, Rodrguez Saudo, Fermn y Garca Murcia, Joaqun: Derecho del Trabajo, 9na. Ed. 2000, Editorial Tecnos (Grupo Anaya S.A.), Madrid-Espaa, pag. 46. 17 Martn Valverde, Antonio, Rodrguez Saudo y Garca Murcia, Joaqun, ob. Cit. Pags. 47-48.

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Con relacin al segundo aspecto, que es, precisamente, el sistema de relaciones laborales al que definen como el conjunto formado por las representaciones profesionales de trabajadores y empresarios y por las prcticas desarrolladas o establecidas por ellas, indican que la funcin caracterstica que cumple este conjunto organizado de sujetos y de prcticas de relacin es la fijacin de condiciones de trabajo y empleo para los distintos segmentos o sectores del sistema productivo. Agregan que las representaciones profesionales que forman parte del mismo varan segn la categora profesional representada empresarios o trabajadores -: segn el nivel de mbito de presentacin empresa, sector, mbito general o interprofesional - y segn la frmula organizativa adoptada asociacin, delegacin, corporacin, etc. Igualmente las actividades o prcticas que se despliegan en el sistema de relaciones laborales pueden ser unilaterales, como las medidas de presin o conflicto, y conjuntas o acordadas, como la negociacin de convenios y acuerdos colectivos. Los destinatarios o partcipes principales de tales actividades son los otros sujetos o actores colectivos. Pero tambin cuentan entre ellos los poderes u organismos pblicos cuyas competencias afectan a la rbita del sistema de relaciones laborales, administraciones de trabajo y organismos de elaboracin de la poltica laboral18. Considerando que los conceptos de trabajo asalariado y de sistema de relaciones laborales facilitan una frmula de sntesis para definir el Derecho del Trabajo proponiendo una doble definicin. La primera dice que es el conjunto diferenciado de normas que regulan el trabajo asalariado y el sistema de relaciones laborales. La segunda ms descriptiva dice que el Derecho del Trabajo es el conjunto diferenciado de normas que regulan el mercado de empleo, la relacin individual trabajo asalariado y la organizacin y actividad de las representaciones profesionales de trabajadores y empresarios. Obsrvese, como lo dicen los propios autores, que esta definicin alude a los principales ncleos normativos del Derecho del Trabajo en el momento actual. Adems la definicin subraya que nuestra disciplina no se limita hoy a la regulacin de la relacin individual de trabajo asalariado, sino que extiende su campo de accin a otra serie variada de relaciones. Casi en la misma direccin, pero sin las precisiones que hacen Martn Valverde, Rodrguez Saudo y Garca Murcia respecto al sistema de relaciones laborales, Manuel Carlos Palomeque y Manuel lvarez de la Rosa, definen El Derecho del Trabajo como la ordenacin jurdica del trabajo asalariado o prestado por cuenta ajena. Explica que la nocin de la disciplina se centra en el objeto propio de la regulacin jurdica, llevada a cabo por la misma, esto es, en las relaciones jurdicas (el contrato de trabajo y las relaciones colectivas de
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Martn Valverde, Antonio, Rodrguez Saudo, Fermn y Garca Murcia, Joaqun: ob. Cit. ,pgs. 47-48.

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representacin y defensa de intereses de los sujetos de la relacin laboral) que se establece entre quienes realizan un trabajo retribuido y dependiente por cuenta ajena de y para otra persona (trabajadores) y quienes lo retribuyen y hacen suyos los resultados de la actividad laboral contratada (empleadores o empresarios). El Derecho del Trabajo, concluyen, tiene por objeto la regulacin jurdica del intercambio de trabajo por salario19. Si bien las definiciones que anteceden tienen como fundamento el trabajo prestado por cuenta ajena y las relaciones histricas y presentes que se establecen tienen plena validez y vigencia, nos queda la duda si en ellas se considera tambin la doctrina, la jurisprudencia y los principios que rigen el Derecho del Trabajo, pues pareciera que faltan tales referencias, lo que nos llevara a afirmar que an stas modernas concepciones no son del todo completas si bien expresan lo medular de nuestra disciplina. En efecto, cuando se trata de definir objetos o instituciones, los autores formulan sus propias definiciones, de acuerdo con sus propias convicciones, frente a las cuales podemos adherirnos o no. En el caso del Derecho del Trabajo, ocurre lo mismo, as por ejemplo, como nos dice el profesor colombiano Domingo Campos Rivera, unos lo definen como la expresin jurdica de la poltica social; otros lo conciben como el simple ordenamiento jurdico de la produccin; otros lo ven como el regulador de la actividad laboral, en general; otros, finalmente, lo entienden como el derecho protector de los econmicamente dbiles, y ms exactamente, de los asalariados20. Para completar el panorama de la definicin del Derecho del Trabajo, dejando siempre el tema abierto para la discusin, anotemos las definiciones que nos alcanza Domingo Campos Rivera en su Derecho Laboral Colombiano. Alberto Trueba Urbina lo define como el conjunto de principios, normas e instituciones que protegen, dignifican y tienden a reivindicar a todos los que viven de sus esfuerzos materiales o intelectuales para la realizacin de su destino histrico: socializar la vida humana (Nuevo Derecho del Trabajo, 2 Edicin, Mxico, Editorial Porra S.A., pg. 135). Rafael Caldera dice que el Derecho del Trabajo es el conjunto de normas jurdicas que se aplican al hecho social trabajo, tanto por lo que toca a las relaciones entre quienes intervienen en l y con la colectividad en general, como al mejoramiento de los trabajadores en sus condicin de tales ( Derecho del Trabajo, 2 Edicin, Buenos Aires, Edit. El Ateneo 1960, p. 77).

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Palomeque Lpez, Manuel Carlos y lvarez de la Rosa, Manuel: Derecho del Trabajo, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces S.A., 4ta. Ed. 1996, pag. 49. 20 Campos Rivera, Domingo: Ob. Cit. Pg. 69.

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Francisco Walter Linares lo define como el el conjunto de teoras, normas y leyes destinadas a regular las relaciones de trabajo entre patronos o empleadores y asalariados, y a mejorar las condiciones econmico social de los trabajadores de toda ndole, esto es, de las clases econmicamente dbiles de la sociedad, compuestas de obreros, empleados, trabajadores intelectuales e independientes; dentro de esta disciplina que tiende a libertar el mayor nmero de seres humanos de la necesidad, se comprende a las instituciones de previsin social, cuyo objetivo es hacer frente a diversos riesgos, e implantar una relativa seguridad social para todos los individuos ( Panorama del Derecho Social Chileno, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1950, pg. 20). Para Alejandro Gallart Folch es el conjunto de normas jurdicas dirigidas a regular las relaciones de trabajo entre patronos y obreros y, adems, otros aspectos de la vida de estos ltimos; pero, precisamente, en razn de su condicin de trabajadores (Derecho Espaol del Trabajo, Barcelona, Editorial Labor S.A. 1936, pag. 9). Eugenio Prez Botija nos dice que el Derecho del Trabajo es el conjunto de principios y normas que regulan las relaciones de empresarios y trabajadores y de ambos con el Estado, a los efectos de la proteccin y tutela del trabajo (Derecho del Trabajo, 4ta. Edicin, Madrid, Editorial Tecnos, S.A. 1955, pg. 4). Miguel Hernainz Mrquez refiere que el Derecho del Trabajo es el conjunto de normas jurdicas que regulan, en la pluralidad de sus aspectos, la relacin de trabajo, su preparacin, su desarrollo, consecuencias e instituciones complementarias de los elementos personales que en ella intervienen ( Tratado Elemental de Derecho del Trabajo, 11 edicin, t. I, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1972, pg. 13). A su vez, Ernesto Krotoschin lo define como el conjunto de los principios y de las normas (heternomas y autnomas) destinados a regir la conducta humana dentro de un sector determinado de la vida social, el que se limita al trabajo prestado por trabajadores al servicio de empleadores (o como miembros de una comunidad socialista de trabajo), comprendiendo todas las ramificaciones que nacen de esta relacin (Instituciones de Derecho del Trabajo, 2da. Edicin, Buenos Aires, Ediciones Desalma, 1968, pgs. 4 y 5). Por su parte, Francisco De Ferrari seala que el Derecho del Trabajo es el conjunto de normas que gobiernan las relaciones jurdicas nacidas de la prestacin remunerada de un servicio cumplido por una persona bajo la direccin de otra (Derecho

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del Trabajo, 2 edicin, vol. I, Buenos Aires, Ediciones Desalma, 1968, pg. 23) . Por ltimo, Domingo Campos Rivera, que hace las citas antes transcritas, da su propia definicin y dice que el Derecho Laboral es el conjunto de normas de carcter jurdico que regulan la actividad profesional de los trabajadores dependiente 21 . Como se observa, existen en todas las definiciones elementos comunes que las identifican, aun cuando sus matices difieren unas de otras. Estos elementos comunes son, por ejemplo, la referencia al conjunto de normas y de principios y el objeto que es la regulacin del trabajo asalariado, aunque algunos, como el caso del maestro Trueba Urbina, hace referencia a las instituciones, y Francisco Walter Linares, al conjunto de teoras. Por nuestra parte no nos consideramos suficientemente autorizados para proponer nuestra propia definicin.

2. FUNDAMENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO. Respecto al fundamento del Derecho del Trabajo, Alfredo Montoya Melgar22 pregunta Porqu existe el Derecho del Trabajo y que sistema de valores e intereses puede realizar? La interrogante tiene dos partes: la primera debe responder al porque de la existencia de sta disciplina jurdica y la segunda a los valores e intereses que puede realizar. Con relacin a la primera parte de la pregunta, sugiere desechar conocidas simplificaciones, tales como aquellas que sealan que el Derecho del Trabajo es solo la expresin de la voluntad protectora del Estado, o que ste es solo la expresin de la voluntad opresora del poder poltico frente a la emancipacin de la clase obrera. Como se observa la pretensin es no solo que se eviten las simplificaciones, sino tambin los extremos, pues el Derecho del Trabajo no slo es protector, o expresa slo la voluntad poltica del poder. Esta afirmacin podra ser valedera, sin embargo, no podemos olvidar que ambas realidades se encuentran presentes en nuestra disciplina. Sugiere entonces adoptar puntos de vista atentos a la realidad actual como a la evolucin histrica de las instituciones 23. Histricamente no es posible desconocer que el factor determinante de la aparicin del Derecho del Trabajo es, sin ninguna sombra de duda, el movimiento obrero, a cuya accin amenazadora responde el poder pblico con medidas de reaccin tuitivas, unas veces, y opresivas, otras. Aqu tampoco, dice, es lcito ignorar () el papel desempeado en la gnesis del Derecho del Trabajo de otros factores como la accin de los polticos burgueses de intencin reformista o el esfuerzo de
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Campos Rivera, Domingo, Ob. Cit. pgs. 69 a 71. Montoya Melgar, Alfredo: Ob. Cit. pgs. 30-31 23 Montoya Melgar, Alfredo: Ob. Cit. pgs. 30-31

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socilogos y juristas progresistas por conseguir del Estado la mejora de condiciones de vida y trabajo de los asalariados. En cuanto al sistema de valores e intereses que pretende realizar el Derecho del Trabajo, seala que no parece posible una respuesta de valor universal, comn a todos los sistemas nacionales y a todos los tiempos. Sin embargo en nuestras sociedades occidentales s puede decirse que tales valores son el resultado de complejas tensiones de fuerzas sociales, y cuyo resultado depende bsicamente de la intensidad y grado de organizacin de esas fuerzas. As tenemos que al predominio absoluto de valores econmicos como la produccin y el beneficio del empresario que caracteriz una larga etapa de la legislacin laboral, va siendo sustituido de manera lenta y dificultosa por los valores referidos a la vida digna del trabajador, su bienestar y su adecuada insercin en la sociedad. Si bien la estructura del contrato individual de trabajo descansa sobre la primaca del capital sobre el trabajo, como lo prueba la atribucin de la utilidad patrimonial del trabajo y la direccin del mismo al empresario, no puede ignorarse que la creciente colectivizacin de las relaciones laborales de la que son instrumento el asociacionismo sindical, la negociacin colectiva, el derecho de huelga y la participacin en la empresa tiende a situar en una posicin de paridad, y no de subordinacin, al poder organizado de los trabajadores respecto del de los empresarios24. Entonces, el fundamento del Derecho del Trabajo no slo estara en la necesidad de superar las condiciones de explotacin en que se desarroll histricamente el trabajo por cuenta ajena y la pretendida necesidad de quienes usufructuaron y usufructan este tipo de trabajo, de mantener tal situacin, sino tambin al esfuerzo de los protagonistas del trabajo, segn su grado de organizacin y a la participacin de polticos y pensadores progresistas que han hecho posible el reconocimiento de instituciones como la libertad sindical, negociacin colectiva, huelga y participacin en la empresa, a favor del sector con menor poder econmico y que le permiten un nivel de cohesin para enfrentar sus reclamos. Sobre el mismo asunto Manuel Carlos Palomeque y Manuel lvarez de la Rosa25, luego de enunciar su definicin de Derecho del Trabajo, nos dicen que con ser ello verdad, la obtencin de la esencia propia y de la razn de ser del Derecho del Trabajo no puede venir dada tan slo por la mera presencia de su objeto o contenido normativo, que no dejan de ofrecer al observador nicamente un conocimiento formal y ahistrico del problema. Una aproximacin cientfica ms provechosa y explicativa del conocimiento del ser de esta rama del ordenamiento jurdico slo es posible, nos parece, si se tiene en cuenta el fundamento del Derecho del

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Montoya Melgar, Alfredo: Ob. Cit. Pag. 31. Palomeque Lpez, Manuel Carlos y lvarez de la Rosa, Manuel: Ob. Cit. Pag. 50.

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Trabajo, su razn o por qu histricos. Si todas las sociedades histricas han conocido la realidad del trabajo productivo por cuenta de otros, as como los conflictos sociales derivados de este hecho, y si, sin embargo, el Derecho del Trabajo como disciplina propia no aparece hasta un determinado momento en la evolucin de la sociedad (capitalismo industrial), es incuestionable que la aprehensin de la verdadera esencia de este ordenamiento jurdico exige la determinacin de las causas que hicieron posible, en un determinado momento histrico y no en otro, la aparicin de un nuevo cuerpo normativo que daba respuesta a nuevas exigencias sociales. Todo ello tiene que ver, naturalmente, con el fundamento del Derecho del Trabajo y la identificacin del singular conflicto social que se encuentra en su base y sobre el que aqul ejerce su virtualidad integradora. Fundamento y objeto de la disciplina son por ello realidades cientficamente inescindibles en la contemplacin de la nocin y de la funcin normativa del Derecho del Trabajo, bien que configuren desde luego planos diversos de una misma realidad institucional.

3. FUNCIN DEL DERECHO DEL TRABAJO. El Derecho del Trabajo surge como una respuesta a las inhumanas condiciones en que los obreros desarrollaban su labor, como consecuencia de la desigualdad existente entre empleador y trabajador, y en la que una de las partes impona sus condiciones, dando lugar a los llamados contratos de adhesin, mediante los cuales en la que el trabajador se limitaba nicamente a aceptar las condiciones impuestas por el empleador. La objetiva desigualdad no pas desapercibida para los grandes pensadores de la poca. El conflicto de intereses y la desigualdad contractual fueron observados por Adam Smith, quien deca: los salarios del trabajador, en todas las naciones, se acomodan al convenio que por lo comn se hace entre estas dos partes, cuyos intereses de ningn modo pueden considerarse los mismos. El operario desea sacar lo ms y el empresario dar lo menos que puede. Los primeros estn siempre dispuestos a concertar medios de levantar, y los segundos de bajar, los salarios del trabajo. Pero no es difcil prever, segn lo que de ordinario se experimenta, cul de estos dos partidos en ciertas ocasiones habr de llevar ventaja y habr de obligar al otro a condescender a sus pactos. Los empresarios o dueos, como menos en nmero, pueden con ms facilidad concertarse, adems de que las leyes, por lo regular, autorizan en stos las combinaciones y las prohben en los otros, pues, por lo comn, se ve que hay estatutos que prohben levantar el precio de las cosas, pero no el bajarlo26. Sobre el particular huelgan los comentarios. Alfred Marshall ha dicho: El trabajo se vende a menudo bajo condiciones especialmente desventajosas que surgen de los siguientes hechos: la fuerza de trabajo es perecedera, los vendedores de ellas generalmente
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Ramrez Martnez, Juan M. y otros: Ob. Cit. pg. 27

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son pobres y no poseen fondos de reserva, y no es fcil que puedan retirar del mercado su fuerza de trabajo27. El mayor poder del empleador no solamente se hace presente en el momento de la contratacin, sino que ste acompaa a toda la relacin de trabajo, pues el contrato de trabajo coloca al trabajador en una situacin de subordinacin jurdica frente al empleador, debiendo entenderse que se trata de una relacin que no se agota inmediatamente, sino que se desarrolla a lo largo del tiempo y en una organizacin productiva ms o menos compleja, que es la empresa, que constituye una esfera de actuacin coercitiva a la que ingresa y en la que en muchos de los casos se siente un extrao porque todo pertenece a otra persona. En consecuencia los poderes del trabajador y del empresario no solamente son desiguales en el mercado de trabajo, sino tambin dentro de la empresa. Es evidente, y en ello la situacin no ha cambiado, que la fuerza de trabajo se vende en condiciones sumamente desventajosas, por los siguientes hechos: a) porque la fuerza de trabajo no es eterna, perece, termina, se acaba; b) los trabajadores son numerosos y precisan trabajar para poder subsistir en un mercado que se caracteriza por la escasez de puestos de trabajo; c) porque son pobres y no tienen ahorros; d) porque pueden ser fcilmente sustituidos. Frente a esa desigualdad el Derecho del Trabajo surge para limitar el poder empresarial. En concreto, la finalidad del Derecho del Trabajo es la tutela del trabajador, en cuanto parte contratante dbil y en cuanto trabajador subordinado. Para ello, esencialmente limita la autonoma contractual privada de ambas partes, porque entre el fuerte y el dbil, la libertad oprime, la ley libera28. Sobre todo, lo hace estableciendo mnimos que no pueden ser empeorados por aceptacin del trabajador. Al equilibrar los poderes de ambas partes contratantes, el Derecho del Trabajo cumple una funcin primordial: encauzar el conflicto industrial dentro de los lmites razonables y aceptados por ambas partes. Por lo dems es claro que el Derecho del Trabajo legaliza las relaciones de trabajo y slo limita el poder patronal, no siendo su fin modificar la naturaleza de las relaciones de trabajo 29. Dentro de esta misma ptica, Carlos Manuel Palomeque y Manuel lvarez de la Rosa30, con relacin a la funcin del Derecho del Trabajo, anotan El Derecho es ciertamente una tcnica instrumental de organizacin social establecida para la integracin, institucionalizacin o juridificacin de los conflictos sociales. A travs de la norma jurdica se impone el cauce adecuado para la solucin ordenada del conflicto (individual o colectivo), configurndose de este modo un sistema de seguridad y conservacin de

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Ramrez Martnez, Juan M. y otros, Ob. Cit. pg. 27 Ramrez Martnez, Juan M. y otros, ob. Cit. pgs. 28-29. 29 Ramrez Martnez, Juan M. y otros, ob. Cit. pg. 29. 30 Palomeque Lpez, Manuel Carlos y lvarez de la Rosa, Manuel: Ob. Cit. pgs. 50-51.

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las relaciones sociales vigentes en un momento determinado. El conflicto de intereses es por ello una realidad social preformativa, que el Derecho viene precisamente a integrar. La conflictividad social es as canalizada jurdicamente de acuerdo con el cuadro de intereses y valores propios de la opcin poltica que expresa la norma jurdica en cuestin, que no son naturalmente sino los del grupo o grupos sociales capaces de imponer, dentro de un sistema determinado (el juego de las mayoras parlamentarias en un sistema democrtico), su voluntad organizativa. Conflicto social y norma jurdica reguladora del mismo formarn parte ya, una vez producida la institucionalizacin de aqul, de la misma realidad jurdica. Y si esta funcin social (integracin de conflictos sociales) es propia del Derecho y comn por ello a toda norma jurdica, es indispensable a nuestros fines en este momento identificar el singular conflicto social que se encuentra en la base del Derecho del Trabajo como cuerpo normativo diferenciado y sobre el que ejerce su funcin integradora, explicando as el concepto, la esencia y el propio fundamento del ordenamiento jurdico laboral. Desde otro punto de vista Amauri Mascaro Nascimento, en su Teora General del Derecho31, respecto a la funcin del Derecho del Trabajo hace un recuento de las distintas opiniones que existen sobre el particular:

a) Para algunos el Derecho del Trabajo cumple una funcin tutelar

b)

c) d)

e)

del trabajador.Lo protege frente al poder econmico para que no sea absorbido por l. La tutela puede ser heternoma si ella resulta de las leyes que el Estado emite, o puede ser autnoma, si la proteccin proviene de las facultades normativas que se reconoce a las organizaciones sindicales y a los obreros. En ambos casos, se produce una restriccin de la autonoma individual. En esa perspectiva, su finalidad es mejorar las condiciones de negociacin del contrato de trabajo para el empleado, ante la posicin desigual en la contratacin con el empleador. Para otros expresa la voluntad opresora del Estado una fuerza de la cual siempre se vali para sofocar los movimientos obreros. En este caso las leyes laborales restringen la autonoma colectiva e impiden el poder de organizacin y de reivindicacin de los trabajadores. Otros aluden a la funcin econmica, que condiciona la atribucin de ventajas al trabajador a la concrecin de un previo soporte econmico como medio de evitar la desestabilizacin del sistema. Para otros, la funcin del Derecho del Trabajo ser el de servir como medio de realizacin de valores sociales y no de valores econmicos, por su misin especial: la preservacin de un valor absoluto y universal, la dignidad del ser humano que trabaja. Por ltimo, al Derecho del Trabajo se le asigna una funcin integradora, que es la que ms aceptacin tiene. Segn esta corriente, la finalidad protectora se combina con la coordinacin

31

Amauri Mascaro Nascimento: Teora General del Derecho del Trabajo, trascripcin, de Aparicio Valdez, Luis. Pag. 68-69.

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de los intereses entre el capital y el trabajo, forma de ejercicio del control social objetivo comn al Derecho.

Esta ltima posicin, segn Amauri Mascaro Nascimento 32, es viable porque el Derecho del Trabajo como un derecho especial trae en sus orgenes, y sobre ese punto no hay dudas, la idea de proteccin del trabajador ante el poder econmico, expresin del humanismo jurdico, en la medida en que promueve la intervencin jurdica para equilibrar mejor el relacionamiento entre el hombre y el trabajo y las fuentes que comandan su actividad, la cual presupone, a travs de las normas jurdicas, una plataforma de derechos bsicos del trabajador, adecuada para ese fin. Sin embargo, agrega que esos objetivos no pueden ser desvinculados de los imperativos econmicos, de las transformaciones tradas por la revolucin tecnolgica, de las modificaciones del proceso productivo y de los problemas sociales, como el desempleo, que no siempre pueden ser resueltos sin la adaptacin de las leyes laborales y la revisin dogmtica del Derecho del Trabajo, en especial aquellas que se muestren en desacuerdo con la realidad presente y que, si fueran rgidamente aplicadas, pueden afectar el trabajo. 4. FINES DEL DERECHO DEL TRABAJO. Un hecho cierto y respecto al cual no cabe duda alguna, es que en el mercado de trabajo se encuentran empleadores y trabajadores y que en el intercambio de prestaciones, uno (el empleador) resulta con un mayor poder econmico que coloca al otro (trabajador) en una situacin de desventaja, no solamente al momento de la contratacin, sino a travs de todo el tiempo que dura la relacin de trabajo. El argentino Julio Martnez Vivot33 en su obra Elementos de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, refiere que el objetivo permanente de ste derecho es mantener una paridad en el cambio, teniendo presente que una de las partes, el trabajador, apareci tradicionalmente como ms dbil frente al empleador. Deriva de ello, que el Derecho del Trabajo, desde sus orgenes trat de limitar la libertad o autonoma de la voluntad, imponindose restricciones, limitaciones, prohibiciones o condiciones mnimas dando lugar a lo que se llam Orden Pblico. Este conjunto de normas que rigen las relaciones de trabajo se ubican ms all de la voluntad de las partes, quienes no pueden derogarlas, menos an rechazarlas. Para el logro de este equilibrio, se recurri, adems de la legislacin protectora, a la accin sindical, a travs de la cual se buscaba mayores beneficios y el mejoramiento de las condiciones de trabajo; nuevos derechos que se materializaron en los convenios colectivos de trabajo en el que la fuerza del grupo y la presin que poda ejercer lograba un equilibrio.
32 33

Amauri Mascaro Nascimento: ob. Cit. Pag. 69 Martnez Vivot, Julio: Elementos de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, 2da. Ed. Editorial Astrea BB.AA., 1988, pg. 34, cit. De Ferro Delgado, Vctor y Garca Granara, Fernando: Derecho Individual del Trabajo, PUCP., pags.30-31.

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En una opinin no compartida, Martnez Vivot34 afirma que hubo tiempo y circunstancias en las cuales los grupos sindicales, unidos en muchos casos al poder poltico, adquirieron un poder de imposicin tal que quebraron la paridad mentada, pero en un sentido inverso, aunque extrao, y apelando a la opinin de Pozzo, seala que alguna vez ste afirm la necesidad de fijar lmites o techos frente a pretensiones que podran afectar la continuidad de la actividad del empleador o su subsistencia como empresa de produccin, y de ese modo restablecer la paridad o el equilibrio. Lo que s pareciera ser cierto es que en algunos casos, se han establecido mecanismos para fijar lmites, por la propia comunidad, a travs de las concertaciones sociales o de leyes marco referenciales. De este modo se han fijado lmites o topes a la extensin y contenido de los convenios colectivos. La finalidad, entonces, del Derecho del Trabajo, ser el respeto por la dignidad del hombre que trabaja, y, por ello, pretende crear un orden que facilite el ejercicio de su actividad con plena dignidad y con respeto hacia su persona; que no se hace contra alguien o contra una estructura, cuidando, por el contrario, que no se lesione el funcionamiento o la propia organizacin de la empresa35. Concluye diciendo que no es tarea fcil precisar los fines y desentraar la esencia del Derecho del Trabajo. El Derecho del Trabajo no es un derecho de clase, sino precisamente, un derecho dirigido a superar las diferencias de clase, como dijera Krotoschim36. Vivot, considera, adems, inaceptable y la califica de postura extrema aqulla que considera que el Derecho del Trabajo tiende a conseguir el equilibrio y la justicia social, o aqulla que afirma que nuestra disciplina se compone de una serie de concesiones hechas por los empleadores en un mundo capitalista para impedir la lucha social emprendida por los trabajadores, posicin esta ltima sostenida por Lyon Caen y sus seguidores.

10. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO Y SUS ACTUALES


PROBLEMAS. Una primera aproximacin al tema nos llevara a afirmar que el Derecho del Trabajo tiene caractersticas propias que lo diferencian de otras ramas del Derecho, por ejemplo con el Derecho Civil. Sin embargo no es posible olvidar que la disciplina laboral forma parte de la ciencia jurdica, consecuentemente sus caractersticas han de abordar ambos aspectos, desde que el derecho es un instrumento de realizacin de la paz y del orden social, pero tambin se destina a cumplir otras finalidades, entre las cuales se ubica el bienestar individual y el progreso de la humanidad37.
34 35

Martnez Vivot, Julio, ob. Cit. Martnez Vivot, Julio, ob. Cit. 36 Martnez Vivot, Julio, ob. Cit. 37 Amauri Mascaro Nascimento: Obra citada, pg. 19.

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5.1. Caractersticas del Derecho del Trabajo. - Amadeo Allocati38 seala, entre otras, como caractersticas del Derecho del Trabajo las siguientes: a) Regula las relaciones que surgen del trabajo por cuenta ajena, subordinado y dependiente. b) Es un derecho eminentemente protector del trabajador, porque tiende a compensar la desigualdad econmica en que se halla frente al empleador. c) Es un Derecho cuya fuerza expansiva se ha puesto de manifiesto a travs del tiempo. Inicialmente protegi al obrero industrial, posteriormente extendi su proteccin a favor de quienes laboraban en actividades comerciales, en la agricultura, el servicio domstico, etc. Actualmente ha ampliado su proteccin a relaciones laborales en las que la subordinacin o dependencia no es muy ntida. d) Sus normas son de orden pblico y, por tanto, forzosas, imperativas e irrenunciables, porque establecen derechos mnimos que solamente pueden ser superados por acuerdo de partes. e) Es un derecho nuevo por encontrarse an en formacin. f) Es un derecho inconcluso que est en plena evolucin, cuya misin es lograr que los contenidos mnimos que protege crezcan continuamente y en la proporcin que determinen los cambios sociales econmicos, la necesidad de los trabajadores y las posibilidades de la empresa. g) Responde a un propsito especfico de justicia social que lleva implcito el concepto de respeto a la persona humana, que se invoca en los parlamentos por los legisladores de todas las ideologas, aparece como fundamento en las constituciones de todos los pases cultos y constituye un clamoroso anhelo de los oprimidos. Jess Garca Ortega, Juan M. Ramrez Martnez y Toms Sala Franco39, citando a Camerlynck y Lyon Caen, sealan como caractersticas del Derecho del Trabajo su particular dinamismo, sus contradicciones internas y su universalismo. h) Se trata de un ordenamiento inestable, sometido a constante evolucin como consecuencia de los cambios tecnolgicos, los conflictos ideolgicos y por la presin que ejerce sobre l la poltica econmica. No obstante, los mencionados autores aluden a un cierto elemento de continuidad, que sera el carcter progresista de este derecho. i) Sus contradicciones internas estn dadas por la oposicin inevitable entre la empresa y los trabajadores que emplea. El conflicto de intereses que subyace en las relaciones de trabajo, como lo ha reconocido unnimemente la doctrina, no solamente es de tipo econmico, sino tambin social, adems de tcnico. En el

38

Allocati, Amadeo: Derecho del Trabajo, Derecho Individual y Derecho Colectivo, sus caracteres, en Derecho Colectivo Laboral, ediciones DEPALMA. BB.AA.1973, pgs. 17-18. 39 Ramrez Martnez, Juan M., Garca Ortega, Jess y Sala Franco, Toms: obra cit.pgs.38-39.

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plano econmico el conflicto est dado porque el salario es un medio de vida para el trabajador, en tanto, para el empleador es un costo de produccin; de aqu que el primero tenga sumo inters en incrementarlo, en tanto el segundo su inters sea reducirlo a fin de mantener sus mrgenes de ganancia. En el plano social, el conflicto se da como consecuencia de la inevitable estructura jerrquica de la empresa, donde el poder de mando no es compartible, aunque pueda ser controlado y contestado. Por ltimo, el conflicto tcnico se da como consecuencia de la separacin entre la planificacin y la ejecucin del trabajo. Sin embargo, se anota que la oposicin de intereses no impide un cierta solidaridad porque la prosperidad econmica soporta y alimenta el progreso social40.

5. 2. Problemas Actuales del Derecho del Trabajo. El Derecho del Trabajo, como consecuencia de las grandes transformaciones tecnolgicas y productivas, la globalizacin de la economa y la fuerte influencia del neoliberalismo se enfrenta a retos muy serios. La globalizacin de la economa como todo proceso de transformaciones de alcance econmico mundial, ejerce influencia significativa en las relaciones de trabajo. La empresa, como consecuencia de la transformacin de las relaciones econmicas y sobre todo empresariales, tiene ahora entornos cada vez ms giles, tecnificados y especializados, y ms amplitud en la variedad de productos y pases de origen41. El resultado de esta nueva realidad, sobre todo en los pases como el nuestro, han sido el desarrollo de polticas intensivas en la reduccin de costos, sobre todo de los salarios y beneficios sociales y el establecimiento de relaciones laborales cuyas normas y acuerdos tiendan a facilitar tales procesos. Dentro de esta perspectiva, la empresa responde descentralizando su produccin trasladndola a otras empresas, creando la sub contratacin, removiendo sus procesos tecnolgicos y redimensionando planillas, ajustando los salarios a sus ms estrictas necesidades. Las consecuencias de todo ello es el crecimiento del desempleo42. Nuestra realidad nos muestra un nmero creciente de terminaciones de la relacin de trabajo al margen de la ley, originados por la reduccin de actividades de las empresas, cierres temporales o definitivos, quiebra o abandono por parte de sus propietarios, cuyas consecuencias se ubican muchas veces en la imposibilidad de los empleadores de pagar los intereses de las deudas contradas (en especial, en moneda extranjera), la prdida de mercados externos por
40 41

Ramrez Martnez, Juan M., Garca Ortega, Jess y Sala Franco, Toms: Obra cit. pg. 39. Aparicio Valdez, Luis: Presentacin en el III Congreso Regional de las Amricas. Las Relaciones de Trabajo en el siglo XXI, realizado del 13 al 16.09.99, en Lima. 42 Aparicio Valdez, Luis: obra citada.

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la adopcin de medidas proteccionistas de los Estados, la desaparicin o disminucin de la demanda interna, la prdida de mercados nacionales como consecuencia de polticas de apertura igualmente de los Estados y la disminucin de barreras arancelarias. Dentro de esta realidad se propone que sean los protagonistas, empleadores y trabajadores y no necesariamente el Estado, los que regulen el nivel natural del parto, adems de los ingresos. De otro lado, se observa que las presiones para la flexibilizacin no slo vienen de arriba (lase empleadores o Estado), sino tambin desde abajo, porque la flexibilizacin presenta atractivos para los desocupados que tienen o podran tener la posibilidad de acceder a un puesto de trabajo. Es decir, dejar de ser marginados del mercado de trabajo, aun cuando las estadsticas nos lleven al convencimiento que la flexibilizacin no ha hecho sino incrementar el desempleo y precarizar el mercado de trabajo. Otro de los problemas ms serios que confronta el Derecho del Trabajo y que fuera tratado en el VI Congreso Regional Americano del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, llevado a cabo en nuestro pas en septiembre del ao 2001, cuya crisis ha llegado al extremo de poner en cuestin uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo, es el de la fuga, migracin o escape del Derecho del Trabajo de algunas prestaciones de servicios que antes formaban parte del Derecho del Trabajo y que ahora ya no estn. Se trata de trabajadores o grupos de trabajadores identificados como subordinados que ahora se han trasladado a la categora de independientes y por tanto su labor se regula por normas que se encuentran en el Derecho Civil o Comercial, ubicndose como trabajadores autnomos o independientes43. Segn Rolando Murgas44, aqu pueden ubicarse dos problemas que deben dilucidarse: determinar si tales prestaciones subordinadas han dejado de tener denominacin porque las normas han cambiado, o se trata de una situacin en que de ipso, se alude a la aplicacin de la legislacin laboral. En todo caso, seala, es preciso encontrar las razones por la que el trabajo subordinado est dejando de ser la pieza principal en las relaciones econmicas que tienen como sujeto al hombre que trabaja. Raso Delgu sobre el particular se pregunta Se tratar de la deslaboralizacin de las relaciones de trabajo como una estrategia empresarial que busca abaratar costos y flexibilizar la organizacin del trabajo, o se trata de la crisis de lo que fue la base

43

Adrian Goldin: Las Fronteras de la Dependencia, en V Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Set. 2001, Lima-Per, Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 44 Murgas Rolando: Problemtica Actual del Contrato Individual de Trabajo: La Frontera entre el Trabajo Subordinado y el Trabajo Independiente, en V Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

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de la delimitacin del mbito de aplicacin del Derecho del Trabajo: la subordinacin?. En consecuencia Ser necesario reformular la subordinacin o buscar dentro del ordenamiento jurdico otro concepto que desempee el papel que desde siempre se le atribuy a la subordinacin y por tanto la creacin de nuevas categoras de trabajadores protegidos?. Al margen de las respuestas que pudieran darse a tantas interrogantes, lo cierto es que el Derecho del Trabajo, est perdiendo cada vez ms su poder de proteccin de los trabajadores. El carcter expansivo y hasta inconcluso, a que nos hemos referido al tratar las caractersticas del Derecho del Trabajo ha sido puesto en cuestin, preocupando la merma sufrida en su protagonismo y cobertura, precisamente, en momentos en que la pobreza y las situaciones de necesidad se incrementan, como es claro y objetivo. Las secuelas de desempleo y precarizacin del mercado de trabajo exigen una mayor proteccin de la fuerza laboral, o mejor del fortalecimiento y extensin de sistemas de proteccin social y econmica. Se trata, entonces, del futuro del Derecho del Trabajo que exige delimitar hasta dnde se aplican y hasta dnde deben aplicarse las normas de nuestra disciplina.

11.OBJETO DEL DERECHO DEL TRABAJO. La finalidad propia del Derecho en general es la defensa de la seguridad y estabilidad del rgimen social en cada momento vigente y la posibilidad de su pacfica evolucin. Sin embargo, esta finalidad es tambin aplicable al Derecho del Trabajo. Dentro de las formas de resolver el conflicto se encuentra la decisin jurisdiccional a travs de la cual se trata de evitar que la falta de acuerdo ante la violacin de un derecho se resuelva por la fuerza o a travs de la accin directa, y no pacficamente, mediante el ejercicio del derecho de accin. Para ello, el Estado ha instituido rganos especialmente encargados de atender la solucin de conflictos y por tanto defender la estabilidad social de determinado rgimen en cada momento histrico. El trabajo por cuenta ajena, debido a la desigualdad existente entre empleador y trabajador, los intereses contrapuestos y el grado de conflictividad que contiene, obliga al Estado a intervenir protegiendo a uno de los contratantes a fin de evitar que el conflicto se generalice y ponga en riesgo la estabilidad y seguridad de la sociedad. Desde esta perspectiva, puede decirse que el objeto de nuestra disciplina es doble: de un lado compensar la desigualdad existente entre los contratantes, y de otro asegurar la vigencia del sistema; de aqu que se afirme que las normas laborales influyen en lo poltico, o en lo social, en lo econmico en todo el ordenamiento jurdico 45. Bayn Chacn y Prez Botija46 afirman que hoy en da el capitalismo liberal admite la prdida de su libertad a cambio de seguir siendo capitalismo, de que subsista, aunque vigilada e intervenida la empresa privada.
45 46

Bayn Chacn y Prez Botija: obra citada. Bayn Chacn y Prez Botija: obra citada.

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Por ello, en nuestro mundo occidental el fin actual del Derecho del Trabajo es doble: Mejorar las condiciones de trabajo y de vida del trabajador, a cambio de que se permita la subsistencia de la empresa privada, evitando la socializacin o estatificacin de las empresas. Incrementar la produccin, logrndola de la mejor calidad posible y a precios competitivos para poder sostener la economa de las empresas privadas en las amplias zonas de la estructura econmica internacional.

Sera, sin embargo, errneo creer que la determinacin de los fines del Derecho del Trabajo obedecen exclusivamente a la defensa de estructuras econmicas: una serie de polticos, pensadores, socilogos y laboralistas de ideologa dispar han contribuido fuertemente a crear un cierto consenso general sobre el derecho del trabajador a unas condiciones que le permitan vivir con dignidad y libertad. Pero todo eso, probablemente, no hubiera logrado determinar una poltica social progresiva y constante sin la conviccin de que tambin con ello se defenda al menos lo fundamental de la estructura socio econmica dominante47. 12.PARTES DEL DERECHO DEL TRABAJO. Resulta habitual encontrar en las obras de Derecho del Trabajo temas comunes como el de su evolucin histrica, del proceso de constitucionalizacin, de las fuentes, principios, contrato de trabajo, remuneraciones, libertad sindical, negociacin colectiva y huelga, pero, adems, encontramos temas referidos a la seguridad social, al proceso laboral y administrativo, amn de otros que tienen que ver con nuestra disciplina laboral. Se trata de cuestiones relacionados con la Teora General del Derecho del Trabajo, como denomina Neves Mujica a los temas que aborda en su obra Introduccin al Derecho del Trabajo: Evolucin histrica del Derecho (no incluye este tema), campo de aplicacin del ordenamiento laboral, fuentes del Derecho del Trabajo y Principios, o con el Derecho Individual del Trabajo, con el Derecho Colectivo Laboral y el Derecho Procesal del Trabajo, tanto judicial como administrativo. Podra decirse, entonces, que en los hechos existe un consenso, respecto a los temas que comprende el Derecho del Trabajo. Sin embargo, queda pendiente la clasificacin, que se complica mucho mas cuando se abordan temas centrales y de suma importancia para el Derecho del Trabajo, como, por ejemplo el Derecho Internacional, empleo y mercado de trabajo, y otros que encuentran sumas dificultades para ubicarse dentro de la clasificacin que pudiera hacerse. Joaqun Garca Murcia, catedrtico de Derecho del Trabajo de la Universidad de Oviedo (Espaa), al prologar la obra de Amauri Mascaro
47

Bayn Chacn y Prez Botija: obra citada.

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Nascimento 48, en la que estudia asuntos como el de los Modelos del Derecho del Trabajo, la posicin de ste en el Derecho, su relacin con otras ramas del Derecho, la interpretacin y otros, seala que no es propiamente una introduccin al Derecho del Trabajo para distinguirla de la obra de Alonso Olea, Introduccin al Derecho del Trabajo, de los estudios realizados por Martn Valverde en Espaa, no es tampoco una sistematizacin de los Principio nucleares del Derecho del Trabajo (al modo de la conocida obra de Amrico Pl), ni un ensayo sobre las fuerzas creadoras del Derecho de Trabajo (como pudo ser la aportacin de Otto Khan Freund, o de parte cualificada de la doctrina francesa), ni tampoco una reflexin crtica sobre el grado de protagonismo de la persona en el engranaje de las relaciones de trabajo (por separarla de los trabajos de Romagnoli o Supiot). No es, en fin, ni un manual, ni unas instituciones, ni por supuesto una prospeccin sobre la probable evolucin del Derecho del Trabajo en los aos venideros. Pero tiene, al mismo tiempo, rasgos propios de todos y cada uno de esos gneros. En concreto, la obra de Amauri Mascaro Nascimento es como l mismo la titula, una Teora General del Derecho del Trabajo. Cabe, entonces, preguntarse: la Teora General del Derecho del Trabajo comprende slo los temas a que alude Javier Neves Mujica en su Introduccin al Derecho del Trabajo o los temas que estudia Mascaro Nascimento?. O, en todo caso, la Teora General del Derecho del Trabajo, o la Introduccin al Derecho del Trabajo, constituye una parte de este Derecho, as como lo es el Derecho Individual y el Derecho Colectivo, o slo el Derecho del Trabajo est conformado por estos ltimos derechos?. Complicando aun ms el asunto, si la respuesta fuera afirmativa cabra preguntarnos qu temas deben formar parte de la Teora General del Derecho del Trabajo o de la Introduccin al Derecho del Trabajo. Ms an, el Derecho Procesal es parte del Derecho del Trabajo o pertenece a la Teora General del Proceso?. Si ello es as, la parte procesal administrativa, ser tambin parte de la Teora General del Proceso?. En fin, como puede verse, el problema de determinar las partes del Derecho del Trabajo no es tarea fcil, por lo que hasta el momento existen discrepancias sobre ello, conforme veremos a continuacin. Amrico Pl Rodrguez49, reconociendo la amplitud del contenido de todo lo relacionado con el trabajo dependiente, distingue dos grandes partes en el Derecho Laboral:

a) La referente a las relaciones individuales de trabajo que


comprende principalmente la regulacin de las distintas modalidades contractuales en que se presta el trabajo humano, las peculiaridades de tal contratacin, especialmente en lo relacionado con su formacin y extincin, las reglas aplicables a la prestacin
48

Garca Murcia, Joaqun: Prlogo a la Teora General del Derecho del Trabajo, de Amauri Mascaro Nascimento, pgs. 1 a 6. 49 Pl Rodrguez, Amrico: Curso de Derecho Laboral. 2da. Edic. Acali Montevideo, T. I. Vol. I, pg. 18-19, en Derecho Colectivo del Trabajo, Materiales de Enseanza PUCP Facultad de Derecho, Oscar Ermida Uriarte y Alfredo Villavicencio Ros.

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del trabajo, la forma de hacer efectivo el cumplimiento de las normas vigentes en la materia. b) La relativa a las relaciones colectivas de trabajo que abarca todo lo referente a las convenciones colectivas, a las asociaciones profesionales, a los diferendos colectivos. c) Sin embargo, a estas dos grandes partes agrega otro gran sector en el que ubica el Derecho Procesal del Trabajo. Asimismo otro ncleo constituido por el conjunto de normas que tienen como finalidad la proteccin del empleo del trabajador. Dentro de estas normas, que en nuestro concepto forman parte del Derecho Individual, estaran aquellas que regulan la propia relacin individual sobre suspensin, continuidad y extensin del contrato de trabajo, y aquellas que disciplinan momentos anteriores o posteriores a la vida contractual, tales como mecanismos de colocacin de trabajadores, formacin profesional previa o reclasificacin -, emigracin o inmigraciones anteriores, poltica general de empleo, etc. De este modo, concluye que por lo menos seran cinco partes distintas que no pueden agruparse sistemticamente, siendo discutible que los temas abordados por la previsin social puedan encajar dentro del actual concepto del derecho del trabajo.

Por su parte, Antonio Vsquez Vialard50 anota como partes del Derecho del Trabajo las siguientes: a) El que aborda al primer tema, llamado individual o de las relaciones individuales, que regula los distintos aspectos de la relacin laboral, tanto el general como el correspondiente a determinados sectores (estatutos profesionales). A esta parte, indica que: se le adicionan los principios generales del derecho del trabajo, as como el estudio de los medios y tcnicas de que este se vale para restablecer el equilibrio entre las partes. Es decir que para Vsquez Vialard, temas que corresponderan a la Teora General del Derecho o a la parte introductoria, pasaran a formar parte del Derecho Individual del Trabajo, posicin que lo diferencia de la sostenida por Amrico Pl Rodrguez. b) El Derecho Colectivo (o de las relaciones colectivas), que se da a nivel de grupos. En ste caso el carcter colectivo viene dado por el lado de los trabajadores que actan colectivamente en ejercicio de su derecho a la libertad sindical. Este comprende, adems de las relaciones internas y externas de la organizacin sindical, los conflictos que se originan en la relacin laboral o que ejercen influencia sobre sta, los mtodos y procedimientos de composicin de tales conflictos, el mbito del convenio colectivo y todo lo relacionado con la colaboracin y la participacin.
50

Vsquez Vialard, Antonio: Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, 2da. Edic. Astrea, BB.AA. 1984, T. I, pg. 71-72, en Derecho Colectivo del Trabajo, Materiales de Enseanza PUCP, Facultad de Derecho.

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Rigoberto del Rosario Chvez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ c) El llamado derecho administrativo laboral, que regula la
intervencin de la administracin pblica a travs de diversos servicios especializados para ejercer el contralor del cumplimiento de las normas laborales (tanto individuales como colectivas), su facultad de sancionar las infracciones, habilitar los instrumentos de control, admitir la existencia de situaciones de excepcin previstas en los respectivo regmenes. Esta parte no es considerada por Amrico Pl, o por lo menos no lo es en los trminos anotados por Vsquez Vialard. d) El Derecho Procesal del Trabajo, aun cuando no constituye opinin general, pero es admitido por un sector de la doctrina que forma parte del Derecho del Trabajo; Vsquez Vialard considera que tal inclusin no es acertada, por cuanto ste pertenece al Derecho Procesal, dentro del que se estudian las normas adjetivas y sus principios generales. En consecuencia, el Derecho Procesal no formara parte del Derecho del Trabajo. e) La Seguridad Social, considerada en los programas de estudios de las universidades dentro del temario del Derecho del Trabajo.

Octavio Bueno Magano51, diferencindose, como l mismo lo anota, de quienes dividen al Derecho Laboral en dos hemisferios, Derecho Individual del Trabajo y Derecho Colectivo del Trabajo, propone una divisin alternativa: a) Derecho Individual del Trabajo, que tiene por objetivo el contrato individual de trabajo y las clusulas que le son incorporadas en virtud de la ley, la convencin colectiva, la decisin normativa o los reglamentos. Este derecho se mueve en el campo individual y su sustrato es la relacin contractual de trabajo. Es pertinente recordar que al contrato de trabajo se le concibe como instituto madre, toda vez que de l se derivan todos los derechos de los que disfruta el trabajador, tales como por ejemplo el derecho a percibir una remuneracin justa y equitativa, descansos, que incluye las vacaciones, pago de la compensacin por tiempo de servicios y dems derechos. b) Derecho Colectivo del Trabajo: Es la parte del Derecho del Trabajo relativa a las asociaciones laborales de una profesin o empresa, a sus contratos, a sus conflictos y a la solucin de stos. Se da respecto a un fenmeno de grupo y por ende tiene un sustrato evidentemente colectivo. Involucra en su temtica a la triloga del Derecho Colectivo Laboral: libertad sindical, negociacin colectiva y huelga. c) Derecho Tutelar del Trabajo, que comprende el conjunto de normas jurdicas que imponen al empleador o al trabajador deberes jurdicos pblicos, con vistas a la proteccin de intereses pblicos. Lo diferencia del Derecho Individual del Trabajo, porque
51

Bueno Magano, Octavio: Manuel de Directo do Trabalho, L.R.R., Sao Paulo, 1980, Parte General, T.I. Pgs. 55 a 60, Materiales de Enseanza PUCP, Derecho Colectivo del Trabajo, Oscar Ermida Uriarte y Alfredo Villavicencio Rios.

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ste regula las relaciones entre el trabajador y el empleador, en tanto el Derecho Tutelar regula los deberes del empleador y, excepcionalmente, tambin del trabajador frente al Estado. La diferenciacin no resulta convincente si consideramos que el contrato de trabajo es un negocio jurdico en que se comprometen prestaciones y que por tanto se imponen derechos y obligaciones que las partes deben cumplir sin obviar la debilidad contractual de uno de los sujetos contratantes. d) Seguridad Social, institucin que congrega y sistematiza los seguros sociales y concede tambin asistencia a los asegurados. Sobre la inclusin de la Seguridad Social como parte del Derecho del Trabajo, es algo que se viene dando en la prctica, como lo dejara sealado Vsquez Vialard, porque las facultades de derecho lo incluyen como parte integrante del Derecho del Trabajo. e) Asistencia Social, cuyo fundamento se encuentra en la idea de proteger a los individuos en estado de necesidad a travs de medio sociales, diferencindolo de la Seguridad Social por no tener carcter contributivo y tener una mayor cobertura, aun cuando indica que las diferencias se vienen atenuando, por el carcter de universalidad subjetiva y el de generalidad objetiva que est asumiendo la Seguridad Social.

Ms recientemente, Antonio Martn Valverde, Fermn Rodrguez Saudo Gutirrez y Joaqun Garca Murcia52 nos indican que en el contenido bastante complejo y extenso del Derecho del Trabajo actual se aprecian distintas partes o subconjuntos con caractersticas propias. Los autores citados agrupan las partes del Derecho del Derecho en dos grandes reas: a) Derecho Individual del Trabajo y Derecho Colectivo del Trabajo. El primero comprendera las normas sobre la relacin individual de trabajo y sobre el contrato que la origina. Ubican aqu y en un lugar destacado, segn sus propias palabras, las normas de regulacin de condiciones mnimas de trabajo, y las normas sobre las vicisitudes y la extincin del vnculo laboral. El Derecho Colectivo del Trabajo, por su parte, abarcara las normas sobre organizacin y accin de las representaciones profesionales. Se entiende que al referirse a la organizacin se alude a la libertad sindical, y cuando se refieren a la accin, aluden al modo y forma como se relacionan, es decir, al derecho a la negociacin colectiva y al derecho de huelga. Agregan que a la triloga conformada por los derechos antes mencionados se suma, a partir de los aos sesenta y setenta, un cuarto elemento: la participacin y representacin del personal en la empresa.

b) Derecho Procesal del Trabajo y Derecho de la Administracin


Laboral. Se trata de subconjuntos normativos que son considerados en varios pases, como el caso de Espaa y que
52

Martn Valverde, Antonio, Rodrguez Saudo, Felipe y Garca Murcia, Joaqun, obra citada.

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complementan al binomio Derecho Individual del Trabajo y Derecho Colectivo del Trabajo. Tanto el Derecho Procesal del Trabajo, como las normas especiales sobre la Administracin de trabajo y sobre los procedimientos administrativos laborales forman parte tradicionalmente del Derecho del Trabajo que se configura as, de modo similar al Derecho administrativo, como un sector del ordenamiento que integra, en un corte transversal, a toda la regulacin adjetiva y de refuerzo de cumplimiento referente al trabajo asalariado y a las relaciones colectivas de trabajo, nos dicen.

8. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 8.1. CONCEPTO. El trmino fuentes deriva de las voces Fons Fontis, que indica causa, origen, procedencia. Cuando se alude a la fuente de donde algo surge, estamos hablando precisamente de su origen, es decir, del hecho o acto que le da vida. Fuentes del derecho son, en consecuencia, los hechos y los actos de los cuales dimanan normas que otorgan facultades o imponen obligaciones a los miembros de la sociedad. Nos referimos, pues, a los hechos y a los actos jurdicos53. Cuando se alude al trmino fuente nos estamos refiriendo a un conjunto de actos que en un determinado ordenamiento jurdico generan reglas de conducta capaces de ser cumplidas por la fuerza estatal. Fuente, entonces, en sentido jurdico ser algo que da origen a la norma jurdica. Para Domingo Campos Rivera, hechos son los sucesos o eventos que ordinariamente tienen ocurrencia en la naturaleza. En sentido jurdico los hechos son aquellos acontecimientos no necesariamente producidos por la voluntad del hombre, pero que producen efectos jurdicos. Los actos son acontecimientos o eventos que provienen de la voluntad del hombre: ejemplo, viajar, contratar, etc. Los actos jurdicos son, en consecuencia aquellas manifestaciones de la voluntad de una o mas personas, encaminadas a la produccin de determinados efectos jurdicos54. Alonso Garca concibe a las fuentes del Derecho como la fuerza social con facultad normativa creadora, es decir, la potestad creadora de normas o actos normativos55. Una moderna nocin de fuentes es la sostenida por Prediere, para quien fuentes son los acontecimientos jurdicos (ya sean actos fuente o hechos normativos fuente) que en un ordenamiento dan lugar a una norma, de los que deriva la
53 54

Campos Rivera, Domingo: Obra citada, pg. 91 Campos Rivera, Domingo: Obra citada, pg. 90. 55 Alonso Garca, cita de Canessa Montejo, Miguel: Fuentes del Derecho del Trabajo

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gnesis o causacin como creacin, modificacin o extincin de normas consideradas como vlidas en dicho ordenamiento, citado por Canessa Montejo 56. Dentro de esta misma lgica de hechos y acontecimientos, como fuentes del derecho, Javier Neves Mujica57 seala que son acontecimientos jurdicos, consistentes en actos o hechos, que crean, modifican o extinguen normas. Describiendo el concepto explica que los acontecimientos jurdicos pueden ser actos o hechos. Los actos nacen de manifestaciones de voluntad de ciertos rganos (Poder del Estado, organismos autnomos, organismos internacionales, autonoma privada, etc.). Son actos los que conducen a la produccin de la ley, el tratado, el convenio, el contrato de trabajo, la sentencia, etc. Sostiene que algunos son normativos y otros no. Los actos normativos requieren necesariamente de una forma escrita y de publicidad. Los actos del Estado requieren publicidad, la de los particulares (autonoma privada) por lo menos inscripcin en los registros pblicos. Los hechos derivan de situaciones objetivas, una prctica reiterada que suscrita adquiere conviccin de obligatoriedad. No requieren forma escrita, aunque s cuando son normativos algunos requieren difusin. En esta perspectiva, son hechos aquellos que subyacen por ejemplo a la produccin de la costumbre y segn algunos autores hasta de la jurisprudencia. Tambin hay hechos normativos y los que no lo son58. Lo normal es que cada rgano se exprese de una determinada forma jurdica. As tenemos que la Asamblea Constituyente se expresa a travs de la Constitucin del Estado, el Poder Legislativo (Congreso de la Repblica) a travs de la ley, el Poder Ejecutivo a travs del reglamento (Decretos Supremos), el Poder Judicial mediante la sentencia, los sujetos laborales por el convenio colectivo y los sujetos laborales individuales a travs del contrato de trabajo. Por excepcin el Poder Ejecutivo puede ser habilitado para emitir normas con carcter de ley, a travs de los Derechos Legislativos, aun cuando sin necesidad de tal habilitacin puede dictar los llamados Derechos de Urgencia que se les reconoce nivel primario (art. 118.19 CE). Como puede observarse, existe casi unanimidad respecto a la conceptuacin de las fuentes del derecho del trabajo.

8.2 CLASIFICACIN DE LAS FUENTES.

56

Canessa Montejo, Miguel: Fuentes del Derecho del Trabajo, Suplemento Economa y Derecho, Diario Oficial El Peruano, pgs. B-5, del 10.11.1992. 57 Neves Mujica, Javier: Obra citada. 58 Neves Mujica, Javier: Obra citada.

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En el concepto de fuentes se distinguen dos sentidos: uno en sentido propio, referido a los rganos a quienes se les atribuye potestad normativa. Ejemplo, Poder Constituyente del Pueblo (Constitucin Poltica), Comunidad Internacional (Tratado), etc.; otro en sentido traslativo, referido a las formas como se exterioriza la voluntad normativa de los rganos que tienen tal facultad. Este es el caso de la Constitucin Poltica del Estado, que es la forma como se expresa la fuente en sentido propio: el Poder Constituyente. Puede hablarse de fuentes en sentido general, es decir, las que corresponden a todo el ordenamiento jurdico, pero tambin puede hablarse de fuentes en sentido particular, es decir, las que corresponden a cada rea del Derecho. As, por ejemplo, las fuentes que corresponden al Derecho del Trabajo. De este modo las fuentes del Derecho sufren una singular transformacin de acuerdo con el rea del derecho a que sirven. En el Derecho del Trabajo ocurre precisamente el fenmeno antes descrito, dada la singularidad de nuestra disciplina, en el que se distinguen dos clases de fuentes como una corriente consolidada.

a) Fuentes en sentido propio son los rganos o poderes sociales


que tienen la facultad de crear, modificar o suprimir actos normativos.

b) Fuentes en sentido traslativo son los medios o formas que


adquieren los actos normativos para expresar normativa de los rganos o poderes sociales59. la facultad

Domingo Campos Rivera, respecto a la clasificacin de las fuentes del Derecho del Trabajo, cita a Julin Bonnecase 60 precisando que ste autor las clasifica en fuentes formales y fuentes reales:

a) Fuentes formales son las formas obligadas y predeterminadas


que inevitablemente deben tener los preceptos de conducta exterior para imponerse socialmente con el aspecto del poder coercitivo del derecho. b) Fuentes reales de las reglas del derecho son dos: una fuente experimental y una fuente racional o, tambin, un elemento experimental y un elemento racional. El elemento experimental ser el que engendra de manera inmediata las reglas de derecho bajo la direccin y la inspiracin del elemento racional, el cual tiene como misin servir de filtro de los datos que suministra el elemento experimental, que se encuentra representado por las aspiraciones a la armona social, las cuales tienen origen, en unas ocasiones, en el medio en el cual el hombre se
59 60

Canessa Montejo, Miguel: Artculo citado. Julin Bonnecase, Introduccin al estudio del Derecho, Bogot, Editorial Colombiana Ltda.. Edicolda, 1976, pgs. 115 y ss, citado por Campos Rivera, Domingo: obra citada, pag. 92-93.

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desenvuelve, y en otras, en la propia naturaleza humana. El elemento racional, se confunde con la nocin de derecho.

Sobre la clasificacin, en la doctrina se ha producido un profundo debate, y aun cuando las posiciones son distintas, tienen elementos comunes que nos permiten afirmar que las discrepancias no son de fondo sino de forma. Por su parte, Domingo Campos Rivera61 seala que las fuentes tambin se clasifican en:

a) Fuentes principales constituidas por normas precisas, de


aplicacin inmediata que no estn supeditadas a la existencia o inexistencia de otra u otras normas que pueden ser utilizadas en la solucin de casos concretos; aqu se ubican la Constitucin Poltica, las Convenciones Internacionales, la Ley (Cdigo de Trabajo), las convenciones colectivas, los pactos colectivos, los fallos arbtrales, el reglamento interno de trabajo, el contrato individual del trabajo, los contratos sindicales y la jurisprudencia.

b) Fuentes supletorias, que slo pueden aplicarse en ausencia de


las principales, como en el caso de que no existiendo una norma precisa sobre determinado aspecto de orden laboral sea necesario recurrir en subsidio, a una norma del Cdigo Civil, del Proceso Civil o a la doctrina, por ejemplo. Ubica aqu a la legislacin civil, la comercial, los principios generales del derecho comn, las Recomendaciones de la OIT, la doctrina, la costumbre y la equidad. Antonio Martn Valverde, Felipe Rodrguez Saudo Gutirrez y Joaqun Garca Murcia62 presentan la siguiente clasificacin:

a) Fuentes de Derecho Interno del Estado, distinguen, por


orden de jerarqua: la Constitucin Poltica del Estado, las leyes, los actos de Gobierno con fuerza de ley y los reglamentos.

b) Fuentes supranacionales o internacionales, en las que


ubican las normas internacionales en sentido estricto y las normas de Derecho Comunitario europea. Las primeras tienen su origen o cauce de produccin en la sociedad internacional y en sus organismos especializados. Los actos de expresin de esta capacidad formativa son los tratados, convenios o acuerdos internacionales, que pueden ser bilaterales o multilaterales. Dentro de las fuentes internacionales en materia de trabajo y seguridad social, ocupa un lugar destacado un tipo de norma internacional: el convenio de la Organizacin Internacional del
61 62

Campos Rivera, Domingo. obra citada. Martn Valverde, Antonio, Rodrguez Saudo, Fermn y Garca Murcia, Joaqun: Obra citada. Pgs. 93-94.

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Trabajo (OIT). Por su parte, las normas de Derecho Comunitario, se elaboran de acuerdo con sus reglas especficas de produccin normativa, en el seno de una comunidad supranacional: la Comunidad Europea (CE) y la Unin Europea (UE), que es una prolongacin de aquella en el mbito poltico.

Dentro de las fuentes de Derecho Comunitario distinguen los autores comentados las siguientes:

a) Fuentes de Derecho Originario, en las que figuran los tratados


fundacionales, las modificaciones de los mismos y los sucesivos acuerdos de adhesin.

b) Fuentes de Derecho Derivado, que resultan del ejercicio de las

competencias normativas atribuidas a las instituciones comunitarias; jerrquicamente se subordinan a las fuentes de derecho originario. Convenio Colectivo que es una expresin de la autonoma colectiva o poder normativa que se reconoce a los representantes de los trabajadores y de los empresarios. Consideran adems la costumbre laboral que tambin proviene de los grupos sociales.

c) Fuentes de origen profesional, dentro de las que se encuentra el

Los profesores de la Universidad de Valencia Espaa, Jess Garca Ortega, Juan M. Ramrez Martnez y Toms Sala Franco 63 dicen que por fuentes del ordenamiento se entienden tanto las fuentes materiales (es decir, los poderes sociales que pueden fijar normas jurdicas normalmente escritas: el Estado, distintas organizaciones internacionales, la sociedad, etc.) como las fuentes formales (es decir los instrumentos o formas por medio de los cuales se establecen esas normas). 8.3. PRINCIPALES FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO.

8.3.1. CONSTITUCIN POLTICA DEL ESTADO. Es la Ley Fundamental que rige en todo Estado de Derecho. La denominacin de fundamental se debe a dos hechos concretos: porque consagra los principios bsicos de la organizacin del Estado, y porque todas las normas jurdicas deben subordinarse a ella. En nuestro pas fue la Constitucin Poltica de 1979, la que consolida el proceso de constitucionalizacin de los derechos laborales, no solamente al ubicar stos derechos en el Ttulo Primero de los Derechos Fundamentales y dedicarle el Ttulo V a su
63

Ramrez Martnez, Juan M., Garca Ortega, Jess y Sala Franco, Toms: obra citada, pg.46.

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regulacin, sino tambin al declarar en su artculo 179 que El Per es una Repblica democrtica y social, independiente y soberana, basada en el trabajo. La Constitucin Poltica de 1993, que a la fecha nos rige, ubica los Derechos Laborales en el Captulo II, denominado De los Derechos Sociales y Econmicos, artculos que van del 22 al 29. Sin embargo debe anotarse que este captulo corresponde al Ttulo I, De la Persona y de la Sociedad, por lo que no deja de reconocrseles su carcter de derechos fundamentales; mucho ms si el artculo 3 de la misma constitucin seala que La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno. De ste modo no queda duda alguna respecto del nivel que ocupan los derechos laborales en la Constitucin. De otro lado, en el listado de derechos fundamentales que la Constitucin enumera en el artculo 2, encontramos cuatro incisos que si bien, en algunos casos, no hacen referencia expresa a los derechos laborales, su vinculacin con stos es incuestionable. Nos estamos refiriendo al derecho de igualdad que tiene que ver con el principio de no discriminacin (artculo 2.2), el derecho de asociacin vinculado directamente a la libertad sindical (artculo 2.13), el derecho a contratar con fines lcitos, que se relaciona con el contrato de trabajo (artculo 2.14) y el derecho a trabajar libremente (artculo 2.15). La inclusin a la que nos referimos, se reitera, no excluye de la categora de derechos fundamentales a los derechos laborales contenidos en el Captulo II, del Ttulo I, porque dicha enumeracin no es cerrada, conforme puede verse de la lectura del artculo 3, trascrito lneas arriba. Las disposiciones referidas al Derecho Laboral, en la Constitucin del Estado, podemos agruparlas en cuatro bloques:

a) Concepcin del trabajo, artculos 22 y 23, que concibe al


trabajo como un deber y un derecho, base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona y objeto de atencin prioritaria. Estas expresiones, segn Neves Mujica 64 poseen la mayor relevancia, porque muestran que nos encontramos ante un bien superior en el ordenamiento. Anota, adems, que pueden servir como fundamento del ejercicio de derechos (el derecho al trabajo como cobertura para defender el acceso y la conservacin del empleo, por ejemplo) y como clave interpretativa para el conjunto del articulado laboral y del texto constitucional (base sobre la cual, por ejemplo, puede
64

Neves Mujica, Javier. Obra citada.

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sostenerse el reconocimiento de todos los principios del Derecho del Trabajo, originados en el carcter protector de ste, aunque no estn expresamente consagrados. 27 y 29, referidos a la cuanta de las remuneraciones, jornada de trabajo, descansos, duracin de la relacin laboral y participacin en la empresa. El artculo 24 alude al derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que procure al trabajador y a su familia el bienestar material y espiritual. Asimismo, se reconoce el carcter preferencial del pago de las remuneraciones y de los beneficios sociales frente a cualquier otra deuda que pudiera tener el empleador. Por ltimo, establece un mecanismo para regular las remuneraciones mnimas, con participacin de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores. El artculo 25 se refiere a la duracin de la jornada de trabajo, que la fija en ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales y a los descansos semanales y anuales (vacaciones), estableciendo que su disfrute y compensacin se regula por ley o por convenio. El artculo 27 se refiere a la proteccin adecuada contra el despido arbitrario, remitiendo la regulacin de ste derecho a la ley. En este artculo slo se protege al trabajador durante el desarrollo de la relacin de trabajo, no antes. Es decir, no hay proteccin para el acceso a un trabajo estable, por ello es que la doctrina peruana ha establecido que este artculo debe interpretarse en concordancia con los artculos 22 y 23 de la misma Constitucin. El artculo 29 se refiere al derecho de los trabajadores de participar en las utilidades de la empresa y la obligacin que asume el Estado de promover otras formas de participacin. los tres derechos fundamentales de los trabajadores: libertad sindical, derecho a la negociacin colectiva y derecho de huelga. Con relacin a la libertad sindical, el Estado garantiza este derecho; respecto a la negociacin colectiva, la fomenta y promueve formas de solucin pacfica de los conflictos laborales, reconociendo al Convenio Colectivo fuerza vinculante en el mbito de lo concertado; y en cuanto al derecho de huelga, lo regula para que se ejerza en armona con el inters social, sealando sus excepciones y limitaciones. Dentro de este orden de cosas, debe anotarse que los artculos 42 y 153 de la Constitucin reconocen los derechos de sindicalizacin y huelga a los servidores pblicos, pero no se les reconoce el derecho de negociacin colectiva, excluyendo adems de tales derechos a los funcionarios del Estado con

b) Derechos individuales, artculos 24, 25,

c) Derechos Colectivos, contenidos en el artculo 28, que rene

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poder de decisin y a los que desempeen cargos de confianza o de direccin, a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional y a los jueces y fiscales.

d) Principios laborales, contenidos en el artculo 26 de la


Constitucin, siendo los siguientes: Igualdad de oportunidades sin discriminacin. Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley. Interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.

8.3.2. LOS TRATADOS. Dentro del concepto de tratados se incluye no solamente los acuerdos a que pueden llegar determinados Estados, regulando sus relaciones en el nivel internacional, sino tambin las Declaraciones Universales de algunos Organismos Internacionales como la Organizacin de Estados Americanos (OEA) o la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), adems de los convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). En nuestro pas, Javier Neves Mujica65 seala que los tratados son normas producidas por sujetos internacionales que pueden ser los propios Estados u organismos internacionales. Los Estados celebran acuerdos en forma bilateral o multilateral y los organismos internacionales celebran acuerdos u adoptan sus decisiones en sus propios organismos. En consecuencia, puede decirse que el trmino tratado es el nombre genrico que se utiliza para designar tanto los acuerdos que en forma bilateral o multilateral celebran los Estados o las decisiones que adoptan los organismos internacionales, como el caso de la Organizacin de Estados Americanos, la Organizacin de las Naciones Unidas y la Organizacin Internacional del trabajo, entre otros. Entonces, diremos que Tratado es un acuerdo adoptado entre dos o ms sujetos de derecho internacional, destinado a producir efectos jurdicos66. En los tratados internacionales genricos de mbito mundial se hace referencia expresa a los derechos laborales, tal como ocurre con los siguientes documentos:

65 66

Neves Mujica, Javier: Obra citada. Campos Rivera, Domingo: Obra citada.

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a) Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948, ratificada por el Per, por Resolucin Legislativa N 13282, del 15 de diciembre de l959, que dedica el artculo 23.1 a los derechos derivados de las relaciones de trabajo: derecho al trabajo y a la libre eleccin del trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la proteccin contra el desempleo, a igual salario por trabajo igual, a una remuneracin equitativa y satisfactoria que asegure al trabajador y a su familia una existencia conforme a la dignidad humana y que ser completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de proteccin social, y, en fin, a fundar sindicatos y a sindicalizarse para la defensa de sus intereses. b) Los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Polticos (1966), ratificado por nuestro pas, por Decreto Ley N 22128, del 28 de marzo de l978, y la 16ava. disposicin general y transitoria de la Constitucin de l979. Contiene derechos laborales referidos a la prohibicin de discriminacin (art. 20), el derecho de reunin pacfica (art. 21), el derecho de libre asociacin y, en particular, derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la proteccin de sus intereses (art. 22). c) Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de l966, ratificado por el Per mediante Decreto Ley N 22129 del 28 de febrero de l978, regula derechos individuales y colectivos de trabajo: derecho de toda persona al trabajo imponiendo obligacin a los Estados de tomar medidas para garantizarlo (art. 6), derecho de toda persona a condiciones equitativas y satisfactorias: salario digno e igual por trabajo de igual valor, seguridad e higiene en el trabajo, iguales oportunidades de promocin para todos los trabajadores, descansos en el trabajo (art. 7), el derecho de toda persona a la seguridad social (art. 9), la libertad sindical que comprende: 1) el derecho de toda persona a fundar sindicatos y afiliarse al de su eleccin; 2) el derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales y de stas a fundar organizaciones internacionales o a afiliarse a las mismas y 3) el derecho de los sindicatos a funcionar sin obstculos ni limitaciones; el derecho de huelga que debe ejercerse de conformidad con las leyes de cada pas. Lo mismo ocurre con los instrumentos de carcter regional, entre los que podemos ubicar: a) La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobado en 1948. b) La Convencin Americana sobre Derechos del Hombre, de l968, ratificado por nuestro pas mediante Decreto Ley N 22231 del 11 de julio de l978 y la 16ava. disposicin final y transitoria de la Constitucin de l979.

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c) Protocolo Adicional en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de l968, tambin ratificado por el Per. Por su parte, la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), con sede en Ginebra y creada en 1919, como ente productor de normas laborales, es una organizacin internacional especializada en cuestiones laborales, cuyas normas que emite se producen a travs de su organizacin tripartita y su contenido es especfico pero de mbito mundial. La Constitucin de la OIT consagra por s misma ciertos principios generales que han producido efectos jurdicos directos. Es decir que la propia Constitucin constituye fuente de derecho del trabajo. Por ello las normas adoptadas por la OIT (convenios) son fuente principal del Derecho Internacional del Trabajo. En efecto, la Constitucin de la OIT no solo contiene disposiciones de carcter institucional, sino tambin ciertos principios generales que han constituido normas fundamentales que con frecuencia han servido de inspiracin no solo para la elaboracin de convenios y recomendaciones, sino tambin como fuente directa del Derecho Internacional del Trabajo. Estas normas se encuentran en el Prembulo de la Constitucin de la OIT y en la Declaracin adoptada en 1944 en Filadelfia. El documento por el cual se constituye la propia OIT contiene ciertos principios generales que han producido efectos generales. No contiene, entonces, slo disposiciones de carcter institucional, sino que tambin ha establecido ciertos principios generales que han constituido normas fundamentales que con frecuencia han servido de inspiracin tanto como directivas dirigidas a los rganos de la OIT para la elaboracin de convenios y recomendaciones como fuente directa del derecho internacional del trabajo. Estas normas figuran tanto en el prembulo de la Constitucin de la OIT como en la Declaracin adoptada en 1994 en Filadelfia que se incorpor a la Constitucin de la organizacin. Estas normas fundamentales han producido consecuencias jurdicas por la vinculacin existente entre los principios ah establecidos y el hecho de haberse convertido, los Estados, en miembros de la Organizacin. Los Convenios Internacionales de Trabajo expedidos por la Organizacin Internacional del Trabajo se refieren estrictamente a derechos laborales. Entre ellos pueden citarse: Libertad sindical (Convenios 11, 87, 98, 151, 154). Proscripcin del trabajo forzoso (Convenios 29 y 105). Al tiempo de trabajo (Convenios 1, 4, 14, 20). Al trabajo de menores (Convenios 10, 58, 59, 78, 112). La poltica de empleo (Convenio 122).

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Seguridad social (Convenios 35, 36, 37, 38, 71). Estos convenios contienen, a decir de Javier Neves Mujica 67, los derechos ms importantes de los trabajadores: a) b) c) d) e) f) g) h) i) j) Libertad de trabajo. Igualdad de oportunidades y de trato. Salarios mnimos. Jornadas de trabajo y descansos. Seguridad e higiene en el trabajo. Trabajo de mujeres, menores y trabajadores de edad. Libertad sindical. Empleo. Administracin del trabajo. Relaciones profesionales, etc.

Los convenios y las recomendaciones de la OIT constituyen las fuentes principales del Derecho Internacional del Trabajo. Ello se debe a una doble razn: en primer lugar, la competencia de la OIT es, como se ha visto, muy amplia y abarca el conjunto de las cuestiones de trabajo, En segundo lugar, en base a esta competencia, se han adoptado efectivamente un gran nmero de convenios y de recomendaciones que tratan de numerosos aspectos de la poltica social y del derecho del trabajo68. La eficacia de estos instrumentos internacionales es muy diversa: a) En algunos casos son meras declaraciones polticas sin carcter obligatorio alguno. Este es el caso de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y la Declaracin sobre la Carta de la CEE. b) En otros casos suponen mayores o menores obligaciones de informar a los organismos respectivos: Pactos Internacionales de la ONU y Carta Social de Europa. c) Algunos pactos llegan a prever verdaderas actuaciones judiciales con posibilidad de sentencias condenatorias y de eventuales indemnizaciones a los perjudicados por parte de los Estados infractores. Ejemplo: el Convenio Europeo a travs de la actuacin del Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo 69 . No obstante lo dicho, los instrumentos internacionales, para ingresar a formar parte del ordenamiento nacional y constituirse en normas de cumplimiento obligatorio, deben ser aprobados por el Congreso de la Repblica, antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica, en el caso de que versen sobre
67 68

Neves Mujica, Javier: Introduccin al Derecho del Trabajo. Vlticos, obra citada. 69 Ramrez Martnez, Juan M., Garca Ortega, Jess y Sala Franco, Toms: Obra citada.

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derechos humanos, soberana, dominio o integridad del Estado, Defensa Nacional y obligaciones financieras del Estado (sobre este asunto volveremos ms adelante).

8.3.2.1. Los Tratados y nuestro ordenamiento jurdico. La vigente Constitucin del Estado de l993, ubica los tratados en el captulo II, del Ttulo II, denominado del Estado y la Nacin, artculos 55 al 57, es decir, en slo tres artculos. Los comentarios que, en trminos generales, podran hacerse respecto al modo y forma como regula el tema de los tratados nuestra Constitucin, seran: a) A diferencia de la Constitucin de l979, que utiliz el trmino convenio, la actual Constitucin utiliza el trmino tratado, excluyendo de su redaccin la anterior denominacin, evidencindose que no existe diferencia entre uno y otro trmino. b) De otro lado, no hace referencia a su jerarqua normativa con respecto a la Constitucin, o a una norma ordinaria. Sin embargo, la lectura del artculo 200, inc. 4), de la misma Constitucin al precisar que la accin de inconstitucionalidad () procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, nos lleva a afirmar que el nivel que se le reconoce a los tratados es el nivel primario, es decir el mismo nivel que se le reconoce a la ley. No obstante, parece que el segundo prrafo del artculo 57 de la norma de ms alta jerarqua, al establecer que el tratado debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado por el Presidente de la Repblica, cuando afecte disposiciones constitucionales, es decir, cuando conflicte con las normas constitucionales, le reconoce nivel constitucional. Este hecho an no se encuentra suficientemente esclarecido por la doctrina nacional. c) Otro problema que podemos encontrar es el que se refiere a la interpretacin de los tratados. La Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin dispone que deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias, ratificados por el pas. Tal disposicin ratificara el contenido del artculo 57. Ms aun, ste sera el fundamento para reconocerle nivel constitucional a los tratados. Cabe anotar que, tratndose de normas internacionales, aun cuando formen parte del ordenamiento nacional por efectos de su ratificacin, no pueden ser interpretados por los Estados miembros debido al

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riesgo de desnaturalizacin que podra darse porque cada Estado lo interpretara a su manera. Por ello es que se recurre a la interpretacin internacional.

8.3.2.2. Incorporacin de los tratados al ordenamiento nacional. Taxativamente el artculo 55 de la Constitucin Peruana establece que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. Dos, entonces, son los requisitos que deben cumplirse para que los tratados formen parte de nuestro ordenamiento interno y sean de cumplimiento obligatorio: a) Haber sido celebrados por el Estado. b) Encontrarse en vigor. Interesa referirnos al primero de los requisitos por cuanto la circunstancia de haber sido celebrados por el Estado precisa de otras aclaraciones que tienen que ver con la determinacin de las facultades, tanto del Congreso de la Repblica, como del Presidente, segn la propia Constitucin de la Repblica. La atribucin del Congreso de la Repblica para aprobar los tratados se encuentra previsto en el inciso 3) del artculo 102 de la Constitucin, en los siguientes trminos: Son atribuciones del Congreso; 3) Aprobar los tratados de conformidad con la Constitucin. La facultad del Congreso ha de ejercerse de conformidad con lo establecido por la norma de ms alta jerarqua, constituyendo ste uno de los mecanismos para el acceso de los tratados a la jurisdiccin nacional. Desde esta perspectiva, el artculo 56 fija el procedimiento al establecer que los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica Como se observa, el Congreso slo aprueba los tratados de manera previa a la ratificacin. El requisito de la previa aprobacin est reservado para un listado cerrado de materias: Derechos humanos. Soberana, dominio o integridad del Estado. Defensa nacional. Obligaciones financieras del Estado. La creacin, modificacin o supresin de tributos. Los que exijan modificaciones o derogacin de alguna ley. Los que requieran medidas legislativas para su ejecucin.

Las facultades del Presidente de la Repblica respecto a los tratados son tres: a. Celebrar. b. Ratificar.

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c. Adherirse a los tratados. Tales facultades se ejercitan sin el requisito de la previa aprobacin por el Congreso, en el caso de que los tratados no se refieran a ninguna de las materias reservadas a la previa aprobacin a que se refiere el artculo 56. Sin embargo, es su obligacin dar cuenta al Congreso. En conclusin puede decirse que existe una sola forma de acceso a nuestro ordenamiento de los tratados, esto es, la ratificacin, celebracin o adhesin por el Presidente de la Repblica de los tratados cuando stos se refieran a cualquiera de las materias, que en listado cerrado aparecen en el artculo 56, en cuyo caso se precisa de la previa aprobacin del Congreso de la Repblica.

8.4.2.LA LEY, DECRETO LEGISLATIVO. DECRETO LEY Y DECRETO DE URGENCIA. La ley se ubica en el nivel primario del sistema legislativo peruano. Es aprobada por el Congreso de la Repblica, segn procedimiento establecido y en mrito de las facultades otorgadas por la Constitucin. En este nivel, adems de la ley, existen otras normas legislativas que tienen el mismo rango de ley, tales como los Decretos Legislativos, Decreto Ley y Decreto de Urgencia. De los cuatro tipos de normas, slo la ley es la que tiene como fuente material al Poder Legislativo; las otras tienen como fuente el Poder Ejecutivo. Veremos cada una de ellas como fuentes del Derecho del Trabajo, a continuacin.

8.4.2.1.

La Ley. Generalmente cuando se alude a la ley se hace referencia a toda norma jurdica, sin establecer diferencia alguna entre sta y aqulla. La ley es una norma jurdica, pero no toda norma jurdica es ley, no siendo su escrituralidad el rasgo fundamental de diferenciacin, si entendemos que toda norma jurdica para su vigencia, cumplimiento y sancin debe ser escrita. En cuanto a su ubicacin, la ley es superior a cualquier otra norma, siendo por ello que ocupa el nivel primario y prevalece ante cualquier otra forma normativa

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Para Montoya Melgar70, las normas jurdicas, esto es, las reglas generales dirigidas a una colectividad impersonal y dotadas de coactividad son el resultado de la actividad reguladora por la que se encuentran legitimados determinados poderes sociales a los que precisamente, por ser origen o fuentes de normas, llamamos poderes normativos. En concreto, se denomina ley ordinaria aquella que es formulada y promulgada por el Congreso de la Repblica, constituyendo la fuente estatal por excelencia, a travs de la cual se regula, en el caso del Derecho del Trabajo, de manera particular, aquellas materias que la propia Constitucin le asigna, imponindole como nico lmite el respeto del contenido esencial de los derechos que ella misma proclama como fundamentales. Es decir, que debe contener como cuestin fundamental el requisito de fondo, caso contrario no podr formar parte de nuestro ordenamiento jurdico, pudiendo dar lugar a la accin de inconstitucionalidad. El rgano productor de la ley ordinaria, como ya se ha dicho, es el Congreso de la Repblica, a travs de un procedimiento tambin establecido por la Constitucin, de tal modo que puede aseverarse que la ley ordinaria, para su validez y vigencia, debe contener un doble requisito: el de fondo, es decir, que la ley no debe contravenir la esencia del derecho reconocido por la Constitucin, y el de forma, por el cual debe expedirse, dando cumplimiento a las formalidades que tambin establece la Constitucin. De la lectura del artculo 102.1 de la Constitucin, el Congreso goza de una doble atribucin: a) dar leyes y resoluciones legislativas: y b) interpretar, modificar o derogar las leyes existentes, adems de velar por el respeto de la Constitucin y las leyes, disponiendo lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores (art. 102.2). Igualmente podrn expedirse leyes especiales porque as lo exija la naturaleza de las cosas y no por razn de la diferencia de personas. En lo que se refiere a la retroactividad, precisa que ninguna ley es retroactiva, salvo en materia penal cuando favorezca al reo. La ley solo se deroga por otra ley, pudiendo quedar sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. Por ltimo, se seala que la Constitucin no ampara el abuso del derecho (art. 103). Respecto a las facultades asignadas al Congreso para la emisin de leyes, encontramos dentro de ellas las de carcter laboral, que en forma precisa se indican en la propia Constitucin del Estado, a travs de lo que podramos denominar: Programa de Leyes Laborales y que se encuentran precisadas en aquella

70

Montoya Melgar, Alfredo: obra citada.

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norma, sin que ello quiera decir que est impedido para emitir, modificar o derogar otras leyes. Este programa es el siguiente:

a. Descanso semanal (art. 25, 2do. prrafo).


b. Proteccin contra el despido arbitrario (art. 27). c. Derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga (art. 28). d. Participacin en las utilidades (art. 29). e. Derecho a la Seguridad Social (art. 10). f. Ingreso a la carrera administrativa (art. 40). En conclusin, la ley como fuente de derecho proviene del poder normativo del Estado, a travs del Congreso de la Repblica, cuyas materias en Derecho del Trabajo, slo tienen un lmite, que es el respeto a los derechos esenciales del trabajador. 8.4.2.2. Los Decretos Legislativos. Como lo hemos visto al abordar el tema de la ley como fuente de derecho, en nuestro ordenamiento jurdico la atribucin normativa ha sido asignada al Congreso de la Repblica, sin embargo, el Poder Ejecutivo, puede emitir normas jurdicas cuya denominacin no es ley sino Decreto Legislativo, en mrito de la delegacin de dichas funciones por el Poder Legislativo. La fuente normativa de los Decretos Legislativos es el Poder Ejecutivo en la persona del Presidente de la Repblica, a travs de una ley autoritativa para legislar sobre materia especfica y por un plazo determinado, establecidos en la propia ley autoritativa. (art. 104, primer prrafo de la Constitucin). Hay unanimidad, tanto en la doctrina como en la legislacin comparada, que los Decretos Legislativos o tambin llamadas Leyes Delegadas son normas emanadas del Gobierno, previa delegacin, con eficacia jurdica de ley, por lo que pueden derogar leyes formales votadas en el Parlamento. Asimismo que la delegacin legislativa no cabe respecto de las materias para las que existe reserva de ley orgnica (art. 104, prrafo segundo y artculo 101, inc. c), de la Constitucin En efecto, el Congreso de la Repblica puede delegar al Poder Ejecutivo la potestad de dictar normas con rango de ley, sobre materias determinadas no afectadas por la reserva71. Estas disposiciones que contienen la legislacin delegada reciben el nombre de Decretos Legislativos. La delegacin legislativa habr de otorgarse al Gobierno (control ex ante) sobre materia especfica y por el plazo determinado establecido en la ley autoritativa72.
71 72

Palomeque Lpez, Manuel Carlos y lvarez de la Rosa, Manuel: obra citada. Palomeque Lpez, Manuel Carlos y lvarez de la Rosa, Manuel: obra citada.

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En nuestro pas, es el artculo 104 de la Constitucin del Estado el que regula la facultad delegada, en los siguientes trminos: El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia especfica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisin Permanente. Los decretos legislativos estn sometidos a promulgacin, publicacin, vigencia y efectos, a mismas normas que rigen para la ley. su las

El Presidente de la Repblica da cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente de cada decreto legislativo. Entrena Cuesta indica que el Decreto Legislativo puede definirse como una disposicin con fuerza de ley dictada por el Poder Ejecutivo en virtud de una delegacin legislativa conferida por el Congreso de la Repblica73. La sustitucin del Poder Legislativo, por el Poder Ejecutivo, en el ejercicio de sus funciones legislativas no derivar entonces, directamente de la Constitucin del Estado, sino de la voluntad del Congreso de la Repblica manifestada a travs de la ley de delegacin, cuyo contenido deber ser estrictamente respetado 74 por quien recibe el encargo. Con relacin al nivel jerrquico, diremos que le corresponde el nivel primario y estn sometidos, en cuanto a su promulgacin, publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley (art. 104 Const.). Del mismo modo, debe respetarse el contenido esencial de los derechos fundamentales (lase laborales) proclamados en la Constitucin del Estado, as como el procedimiento para su validez y vigencia, caso contrario podr solicitarse se declare su inconstitucionalidad (art. 200.4 Constitucin). Una sumaria revisin del artculo 118 en que se enumeran las atribuciones del Presidente de la Repblica, nos permite observar que en ninguno de sus incisos aparece, como facultad de ste, la de emitir Decretos Legislativos. Sin embargo, en el artculo 125.2 aparece como una de las atribuciones del Consejo de
73

Entrena Cuesta: Derecho Laboral, Materiales de Enseanza, PUCP, Facultad de Derecho, compilador Neves Mujica, Javier. 74 Entrena Cuesta: obra citada.

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Ministros el aprobar los decretos legislativos que dicte el Presidente de la Repblica. Respecto a las materias sobre las que pueden legislarse a travs de los Decretos Legislativos podemos ubicar una doble limitacin: a) Lmite Constitucional: no pueden delegarse y por tanto no podr legislarse va Decretos Legislativos las siguientes materias: la Reforma Constitucional, la aprobacin de tratados internacionales, las leyes orgnicas, la Ley de Presupuesto y la Ley de la Cuenta General de la Repblica (art. 101.4 y art. 104, 2do. prrafo, Const.). b) Lmite legislativo: el lmite se encontrar establecido en la ley autoritativa, qu precisar sobre qu materias se va a legislar y durante que tiempo (art. 104 Const.). La delegacin no es en efecto ilimitada, sino precisa, de tal manera que exista siempre la garanta de saber las materias y plazo de la autorizacin75. La lista cerrada, respecto a las materias que no pueden ser objeto de delegacin legislativa, no permite aseverar que no estando incluidas las normas de Derecho del Trabajo, stas s pueden ser materia de legislacin delegada, puesto que el lmite legislativo slo nos servir para determinar sobre qu materias se va a legislar, pero no una exclusin de la normativa laboral. En la dcada del 90 del siglo pasado, al igual que en anteriores gobiernos, se uso y abuso de la facultad legislativa delegada, en mrito de lo cual se reform toda la legislacin laboral, existiendo hasta ahora importantes derechos laborales regulados bajo esta modalidad, siendo ejemplos de ellos la Ley de Formacin y Promocin Laboral, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, regulados mediante Decretos Legislativos y que ahora aparecen como Decretos Supremos, adems de otros cuya vigencia viene siendo cuestionada.

8.4.2.3. Decretos Leyes Se trata de un tipo de normas con categora de ley y que ocupa igualmente, el nivel primario. Son emitidos por gobiernos de facto o gobiernos inconstitucionales formalmente hablando, no obstante se incorporan de hecho a la produccin normativa y por tanto al ordenamiento jurdico vigente. Si bien existe aceptacin respecto de los Decretos Leyes, por lo que se insertan en el
75

Stein Ekkehart Derecho Poltico, Ed. Aguilar Madrid, 1973. p. 67, cita de Marcial Rubio Correa y Enrique Bernales Ballesteros, obra citada, pag. 358.

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orden jurdico establecido, no es menos cierto que tal insercin ha sido y ser largamente discutida. Marcial Rubio Correa y Enrique Bernales Ballesteros76 anotan que la doctrina ha desarrollado tres teoras para la validez de las normas jurdicas con rango de ley que los gobiernos de facto aprueban, luego que son sustituidos. Se entiende que la vigencia de los Decretos Leyes no confronta problema alguno en tanto est en el poder el gobierno de facto. Las teoras son las siguientes: a) LA TEORA DE LA CADUCIDAD, segn la cual una vez restaurado el orden constitucional las normas dadas por los gobiernos de facto cesan de tener validez. b) LA TEORA DE LA REVISION, segn la cual estas normas deben ser revisadas por el Congreso del Gobierno restaurado, el cual dentro de un plazo declarar cules decretos leyes reciben convalidacin y cules cesan de tener validez. c) LA TEORA DE LA CONTINUIDAD, segn la cual las normas dadas por los gobiernos de facto continan teniendo validez con la restauracin de un gobierno constitucional y que sern, por lo tanto, modificadas o derogadas por el procedimiento legislativo constitucionalmente establecido, manteniendo entre tanto su validez. De las tres teoras, la que ms crticas ha recibido ha sido la teora de la revisin, segn los autores citados, debido a su poco valor prctico, toda vez que una revisin, segn se indica, importa una derogacin. En los hechos la teora que se viene asumiendo es el de la continuidad, como puede constatarse en la historia legislativa de nuestro pas, si bien no ha sido unvocamente acatada77. En materia laboral, la vigencia del Decreto Ley 25593, que regula las relaciones colectivas de trabajo, es un claro ejemplo de que nuestro pas asume la ltima teora.

8.4.2.4. Los Decretos de Urgencia. Los Decretos de urgencia son emitidos por el Poder Ejecutivo, y se ubican jerrquicamente en el nivel primario, es decir, en la misma ubicacin que le corresponde a una ley ordinaria. Un problema bastante agudo a resolver es el tipo de materias que pueden abarcarse a travs de los Decretos de Urgencia, pues hasta el momento no ha quedado claro si el contenido del artculo 118.19 reconoce facultad al Ejecutivo para legislar sobre materia laboral.
76 77

Rubio Correa, Marcial y Bernales Ballesteros, Enrique: obra citada, pg. 310. Rubio Correa, Marcial y Bernales Ballesteros, Enrique: obra citada, pg. 311.

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En los ordenamientos constitucionales modernos ha adquirido gran significacin el reconocer atribuciones al Presidente de la Repblica para dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo requiera el inters nacional y con cargo a dar cuenta al Congreso.78. A stas medidas se les conoce con el nombre de Decretos de Urgencia, segn nuestro ordenamiento constitucional. Tambin se les denomina ordenanzas de necesidad (Espaa) o decretos presidenciales (Italia). Por mandato constitucional, los Decretos de Urgencia tienen el mismo rango o jerarqua de la ley (art. 118.19) debido a su contenido material, pues abarca usualmente mbitos reservados a las leyes79. Segn Bernales Ballesteros, su especificidad esencial radica en que son normas jurdicas dictadas con fuerza de ley, pese a ser directamente dictadas por el Ejecutivo, atendiendo al hecho que su decisin se explica ante la imposibilidad o inconveniencia de esperar la expedicin de una ley parlamentaria o de recurrir al Congreso para que autorice la legislacin delegada. La propia Constitucin prev as una suerte de dictadura temporal, desde el Gobierno por propia decisin y responsabilidad resuelve asumir atribuciones calificadas como extraordinarias. Es el artculo 118.19 de la Constitucin del Estado el que faculta al Presidente de la Repblica para dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo requiere el inters nacional y con cargo a dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia. A diferencia de los Decretos Legislativos, lo que habilita al Presidente para dictar Decretos de Urgencia es el inters nacional. En el caso de los Decretos Legislativos, la habilitacin viene por ley. Como lo expresa Bernales Ballesteros, el tratamiento que la vigente Constitucin le da a los Decretos de Urgencia (art. 118.19) es sustancialmente diferente al contenido en la Constitucin de l979 (art. 211.20). En sta no se hace alusin a los Decretos de Urgencia, limitndose a establecer la facultad de dictar medidas extraordinarias. En la vigente Constitucin s aparece la denominacin de Decretos de Urgencia, estableciendo, adems, la facultad del Congreso de modificarlos o derogarlos; facultad que no estuvo considerada en la Constitucin de l979. Obsrvese as mismo que el inciso 20, del
78 79

Artculo 118.19 Constitucin del Estado. Bernales Ballesteros, Enrique: obra citada.

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artculo 211, reconoca como atribuciones del Presidente de la Repblica el administrar la Hacienda Pblica y negociar los emprstitos. En la Constitucin de 1993, estas atribuciones se separan y se encuentran contenidas en los incisos 17) y 18), del artculo 118. De este modo se fortalecen tales atribuciones al individualizarlas, permitiendo un tratamiento especial de las medidas extraordinarias80. La precisin constitucional del artculo 118.19 encontrara su justificacin en la necesidad del Gobierno de fortalecer sus facultades, de las que careca en la Constitucin de l979, adems de superar todos los inconvenientes que sta norma constitucional contena, como por ejemplo el de referirse en forma general, abstracta a medidas extraordinarias, sin precisar la forma de expresarse de estas medidas. La vigente Constitucin, como se ha dicho, se refiere en forma explcita a los Decretos de Urgencia, con fuerza de ley. Siguiendo a Eguiguren Praelli, sealemos algunas caractersticas de los Decretos de urgencia: a. Se trata de medidas extraordinarias o excepcionales, es decir que escapan a las atribuciones o funciones normativas regulares u ordinarias del Presidente y el Ejecutivo. Su naturaleza extraordinaria, aunque la Constitucin no dice expresamente en qu consiste, alude indudablemente a la existencia de situaciones o exigencias de especial urgencia o necesidad que deben ser afrontadas o reguladas mediante este tipo de normas. b. Estas situaciones extraordinarias deben generar, a su vez, un requerimiento de inters nacional, categora bastante amplia que constituye supuesto para el dictado de la norma y cuya existencia debe ser apreciada y calificada por el Presidente. c. Es el Presidente de la Repblica quien directamente, sin necesidad de consulta o autorizacin alguna, asume la decisin y la responsabilidad de la dacin de estas normas. El propio Presidente es quien califica tambin el carcter extraordinario o excepcional de la situacin, a la par que su incidencia o repercusin en el inters nacional. d. El mbito material reservado a este tipo de medidas extraordinarias se le restringe exclusivamente a aspectos econmicos y financieros, referencia no exenta de problemas o imprecisiones por las siguientes razones: 1) porque subsiste la duda de si se trata de aspectos incursos en estas materias, sometidas a regulacin o reserva de ley y 2) porque la aplicacin de la denominacin empleada obliga a

80

Bernales Ballesteros, Enrique: obra citada.

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preguntarse si dentro de dichas materias cabe incluir la dacin de normas tributarias, presupuestales, de incentivos promocionales, etc. e. Son susceptibles de acciones de inconstitucionalidad. f. En cuanto a su jerarqua, ocupan el nivel primario en el ordenamiento jurdico nacional81. Aun cuando no queda claro si dentro de las materias sobre las que puede legislar el Presidente de la Repblica a travs de los Decretos de Urgencia, se encuentran los derechos laborales, observamos que la tendencia es a incluirlos, como puede verse de la Remuneracin Mnima Vital y otros derechos regulados a travs de los Decretos de Urgencia.

8.4.2.5. Los Decretos Supremos (Normas Reglamentarias) Constituye el acto normativo tpico del Poder Ejecutivo y por ende, la norma caracterstica del Derecho Administrativo, del mismo modo como lo es el Convenio Colectivo de Trabajo del Derecho Laboral. La doctrina lo define como toda norma escrita dictada por la administracin82. Dentro del ordenamiento laboral jurdico, dicen Palomeque y, lvarez De la Rosa, reglamento es la norma o disposicin de carcter general emanada del Gobierno con rango inferior que la ley83. Estableciendo diferencias con los Decretos Legislativos y los Decretos de Urgencia, precisan los mismos autores que no son reglamentos las disposiciones que en virtud de una delegacin legislativa () o por razn extraordinaria y urgente necesidad () dicta el Gobierno con rango legal84. De este modo queda claro que los reglamentos son normas de inferior categora, respecto de los Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia, que tienen rango primario en la estructura jerrquica, y que se producen, en el primer caso, por una habilitacin legislativa y, en el segundo, por una habilitacin de un hecho que es urgente y extraordinario. Las disposiciones administrativas no podrn lgicamente vulnerar la Constitucin () o las leyes85. El reglamento es toda norma escrita (o disposicin de carcter general y no acto administrativo concreto) que proviene de la administracin, excluidos los Decretos Leyes y los Decretos Legislativos86.

81 82

Eguiguren Praelli: obra citada, pag. 85. Neves Mujica, Javier: Fuentes del Derecho del Trabajo, en Trabajo y Constitucin, Cultural Cuzco Editores. Lima-Per 1989, pg. 46. 83 Palomeque Lpez, Manuel Carlos y lvarez de la Rosa, Manuel: Obra citada. 84 Palomeque Lpez y lvarez de la Rosa: Obra citada. 85 Palomeque Lpez y lvarez de la Rosa: obra citada.

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Aunque en el esquema puro de la teora de la divisin de poderes la actividad normativa no es la tpica de la Administracin, sta puede dictar reglamentos si cuenta con una habilitacin suficiente al efecto, establecida originariamente en la Constitucin o, en su caso, en una ley ordinaria, siempre que el contenido de esta naturalmente se adece a las previsiones constitucionales sobre el tema. La existencia y la amplitud de esa habilitacin en cada ordenamiento jurdico depende, por consiguiente, de la concreta regulacin constitucional que sea de aplicacin87. Los reglamentos, al igual que las leyes, son disposiciones de carcter general y abstracto y que como ellas establecen mandatos, autorizaciones o prohibiciones, es decir, regulan la conducta los derechos y obligaciones de los sujetos a los que resultan de aplicacin. En materia laboral, al igual que las leyes, los reglamentos regulan bsicamente las condiciones de trabajo. En tal sentido, los reglamentos son considerados como leyes materiales, aunque de rango inferior a ellas; son leyes en sentido material, pero no en sentido formal88. Neves Mujica seala que en mrito a la funcin de la relacin existente entre los reglamentos y la ley89, pueden distinguirse dos clases de reglamentos:

a) Los reglamentos ejecutivos, que vienen a constituir los


reglamentos propiamente dichos que se dictan para desarrollar los preceptos previamente sentados en una ley90. b) Los reglamentos autnomos, que se dictan prescindiendo de cualquier ley anterior. Ambos se encuentran contemplados en nuestra Constitucin y aparecen como una potestad del Poder Ejecutivo, como puede verse del artculo 118, numeral 8, segn el cual corresponde al Presidente de la Repblica: ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas y dentro de tales lmites, dictar decretos y resoluciones. La potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas, dar lugar a los reglamentos ejecutivos y a la facultad de dictar decretos y resoluciones sin desnaturalizar ni transgredir la ley, dar lugar a la emisin de los reglamentos autnomos. Estos ltimos son reglamentos generales que el Presidente de la Repblica puede dictar, independientemente de aquellos que se
86

Sala Franco, Toms, Albiol Montesinos, Ignacio, Lpez Ganda, Juan, Camps Ruiz, Luis y Garca Ninet: Derecho del Trabajo. 6ta. Edic. Valencia 1992. Espaa, pg. 131.. 87 Sala Franco, Toms y otros: obra citada, pg. 132. 88 Ramrez Martnez, Juan M., Garca Ortega, Jess y Sala Franco, Toms: obra citada, pag. 64 89 Neves Mujica, Javier: obra citada. 90 Neves Mujica, Javier: obra citada.

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expiden para reglamentar una norma. En ambos casos, el lmite estara dado por el mandato de no transgredir ni desnaturalizar las leyes que se encuentren vigentes.

8.4.3.EL CONVENIO COLECTIVO. El convenio colectivo es la fuente por excelencia del Derecho del Trabajo91. Constituye un acuerdo adoptado por los sujetos laborales (trabajadores y empleadores), dentro del proceso de negociacin colectiva. El convenio colectivo de condiciones de trabajo es la manifestacin ms importante del acceso de la autonoma de la voluntad de los grupos sociales al poder normativo y, por tanto, a la categora de fuente del Derecho; en este sentido se inscribe en el contexto de un amplio y profundo fenmeno de renovacin de las concepciones jurdicas al que viene designndose con el nombre de socializacin del Derecho92. Surge con la finalidad de superar desigualdades del poder negocial que existe entre las partes de una relacin individual de trabajo; y de evitar que, por lo tanto, el contenido del contrato quede a exclusivo arbitrio de quien posee un mayor poder econmico 93. Y en su ms depurada manifestacin, no es otra cosa que un proceso normativo para acordar, entre los representantes de los trabajadores y los empresarios, autnticas reglas de conducta que ordenen las relaciones laborales e incidan sobre los contratos individuales de trabajo94. Es, en concreto, el resultado de la negociacin colectiva, es el acuerdo al que llegan los interlocutores cuyos efectos alcanza a los trabajadores incluidos en su mbito. 8.4.3.1. Definicin de Convenio Colectivo: En nuestro pas el convenio colectivo de trabajo se encuentra definido por el artculo 41 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, en plena coincidencia con el artculo II.2.1 de la recomendacin N 91 de la OIT sobre los Contratos Colectivos. En efecto, el convenio colectivo se concibe como todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores, por una parte y varias organizaciones representativas de trabajadores o, en ausencia de tales organizaciones, representantes de los trabajadores interesados,
91 92

Neves Mujica, Javier: obra citada. Montoya Melgar: Alfredo: obra citada, pg. 153. 93 De la Villa Gil, Garca Becedas Gabriel y Garca Perrote Escarpn: Instituciones de Derecho del Trabajo, pag. 119. 94 Palomeque Lpez, Manuel Carlos y lvarez de la Rosa Manuel: obra citada, pg. 241.

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debidamente elegidos y autorizados por estos ltimos de acuerdo con la legislacin nacional (Recomendacin N 91 de la OIT). La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo nos trae la siguiente definicin: Convencin colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y dems concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado, de una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores o, en ausencia de stas, por representantes de los trabajadores interesados, expresamente elegidos y autorizados, y de la otra, por un empleador, un grupo de empleadores, o varias organizaciones de empleadores (art. 41). De las definiciones transcritas, podemos sealar como caractersticas principales del Convenio Colectivo de Trabajo, las siguientes: a) se trata bsicamente de una relacin entre dos sujetos que intervienen: los trabajadores organizados o no (sindicato o coalicin), un sindicato, varios sindicatos o un grupo de trabajadores coalicionados y los empleadores, que puede ser uno solo, una organizacin de empleadores o varias organizaciones de empleadores, b) el acuerdo o relacin contractual voluntaria que se establece. Debe considerarse que este acuerdo si bien tiene la formalidad de un contrato, sus efectos van mucho ms all de la mera contratacin, como consecuencia de su carcter normativo, tema que abordaremos ms adelante, c) el objeto o contenido del Convenio Colectivo, que comprende: regulacin de las condiciones de trabajo, regulacin de las condiciones remunerativas, formacin profesional, seguridad social, bienestar de los trabajadores y de sus familias, entre otros, debindose interpretar en sentido amplio la frase y dems relaciones entre trabajadores y empleadores. El contenido de la negociacin colectiva viene marcado, de algn modo, por su carcter de negociacin colectiva95. Los trminos condiciones de trabajo y de empleo deben entenderse en sentido amplio englobando todas las cuestiones que afectan a las relaciones laborales y que, lgicamente, sean disponibles por las partes negociadoras. El artculo 2 del Convenio N 152 de la OIT seala, en este sentido, que el objeto de los convenios colectivos consiste en fijar las condiciones de trabajo y empleo o en regular las relaciones entre empleadores y trabajadores o las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organizacin o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la

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Sala Franco, Toms, Ignacio Albiol Montesinos, Juan Lpez Ganda, Luis Camps Ruiz: obra citada, pg. 170.

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vez96. En definitiva, pues, el nico limite material al contenido de la negociacin colectiva viene dado, dentro de los condicionamientos ya apuntados, por el respeto a (o la coordinacin con) aquellos otros derechos o valores protegidos por la Constitucin con igual o superior intensidad que el derecho a la negociacin colectiva, ya sea en su formulacin constitucional, ya en la formulacin dada por las leyes ordinarias que sean concrecin adecuada de los mismos97. Por ltimo, Alfredo Montoya Melgar precisa respecto al convenio colectivo que es este un pacto o acuerdo suscrito normalmente entre organizaciones o asociaciones sindicales de trabajadores, de un lado, y empresarios u organizaciones asociativas de stos, de otro, a travs del cual se fijan las condiciones por las que han de regirse las relaciones singulares de trabajo incluidas en su mbito de aplicacin98.

8.4.3.2. La Fuerza Vinculante del Convenio Colectivo: La fuerza vinculante que reconoce el artculo 28 de la Constitucin del Estado, al convenio colectivo de trabajo debe ser, evidentemente, algo ms en el plano jurdico que el reconocimiento del convenio colectivo como reglamentacin general y abstracta de las relaciones de trabajo. Es desde luego este reconocimiento, pero tambin supone el aseguramiento de la inderogabilidad de los convenios colectivos por pacto individual (). Tal cosa se logra slo si se usa esa prescripcin de conductas inserta en el ordenamiento jurdico, desplegando efectos durante todo el tiempo de su vigencia y en un lugar determinado del sistema, que no es otro que una posicin de subordinacin jerrquica ante la ley, sometido a lo dispuesto con carcter necesario por aqulla y respetando el cuadro de derechos fundamentales de la Constitucin ()99. Dentro de esta perspectiva, la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo precisa que el convenio colectivo modifica de pleno derecho los aspectos de la relacin de trabajo sobe los que incid; los contratos individuales quedan automticamente adaptados a aqulla y no podrn contener disposiciones contrarias en perjuicio del trabajador (art. 43.a), garantizndose su trascendencia e inderogabilidad por la autonoma individual. La fuerza vinculante a que se refiere el artculo 28 de la Constitucin importa el reconocimiento de la funcin normativa que asumen los sujetos laborales y la consecuente produccin del convenio colectivo como derecho objetivo, como una norma
96 97

Sala Franco, Toms, Ignacio Albiol Montesinos y otros: Obra citada, pg. 170. Sala Franco, Toms, Ignacio Albiol Montesinos y otros: Obra citada, pg. 170. 98 Montoya Melgar, Alfredo: Obra citada, pg. 154. 99 Palomeque y lvarez de la Rosa: Obra citada, pg. 247.

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jurdica dictada por quien puede hacerlo y con el objetivo concreto para el que resulta habilitado por ese poder bilateral (..) 100. Un problema suscitado relacionado con la fuerza vinculante del convenio colectivo, esta referido a la interpretacin que debe darse a las clusulas obligatorias y normativas. Las clusulas obligatorias slo comprometen a las partes que las celebraron, se interpretan segn las reglas de los contratos y no constituyen fuente de Derecho. En tanto, las clusulas normativas obligan de manera general y abstracta a quienes les sean aplicables y a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprometidas en la negociacin, se interpretan como normas jurdicas y constituyen fuente de derecho. La expresin fuerza vinculante es de evidente races kelsenianas: El mandato observa Kelsen es vinculante no porque el individuo que ordena tenga un poder efectivamente superior, sino porque est autorizado y dotado del poder de emanar mandatos de naturaleza vinculante. Estn autorizados y dotados de poder de emanar slo si un ordenamiento normativo, que se supone vinculante, les confiere aquella facultad, esto es, la competencia para emitir mandatos vinculantes. Ahora bien, la expresin de su voluntad, dirigida al comportamiento de otro individuo, es un mandato vinculante, aunque el individuo que manda no tenga de hecho algn poder efectivo sobre aqul a quien se dirige el mandato. La misma fuerza vinculante de un mandato no deriva del mandato mismo sino de las condiciones en que el mandato emana. Suponiendo que las reglas de derecho sean mandatos vinculantes, es claro que en tales mandatos reside una fuerza vinculante porque emana de autoridad competente101. Tanto la Constitucin como la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo reconocen en forma expresa la naturaleza vinculante del convenio colectivo de trabajo. Prescribe el artculo 28.2 de la CE que: La convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado. Por su parte, el artculo 42 de la LRCT dispone: La convencin colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron. Obliga a stas, a las personas en cuyo nombre se celebr y a quienes les sea aplicable, as como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en la misma, con excepcin de quienes ocupan puestos de direccin o de confianza.

100 101

Palomeque y lvarez de la Rosa: obra citada, pg. 247. Cita de Palomeque Lpez y lvarez de la Rosa: obra citada.

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Este enigmtico trmino constitucional ha suscitado dos importantes problemas interpretativos, que tienen que ver con las clusulas obligacionales y las clusulas normativas, nos dicen los maestros valencianos Toms Sala Franco, Ignacio Albiol Montesinos, Luis Camps Ruiz, Ignacio Garca Ninet y Juan Lpez Ganda. Respecto al primer problema se preguntan si fuerza vinculante es el deber de paz, es decir la prohibicin o no realizacin de una huelga cuando se pretende la modificacin de un convenio colectivo para mejorarlo. Respecto al carcter normativo de las clusulas obligacionales, la doctrina no es coincidente. Por un lado, la respuesta es positiva, segn un sector de la doctrina, pues entienden que la Constitucin establece el principio Pacta Sun Servando, por lo que la huelga no podra materializarse durante la vigencia del convenio colectivo para alterar lo acordado (Alonso Olea, Barreiras, Montoya, Rivero, Sagardoy y Surez Gonzles). Por otro lado, se aduce que la huelga no es un derecho colectivo, sino individual, por tanto la autonoma colectiva no puede decidir sobre derechos ajenos. La Constitucin reconoce el derecho de huelga a los trabajadores individuales y no a sus representantes pues el deber de paz relativo implica una disponibilidad sobre derechos ajenos. Podra, en este sentido, comprometerse la parte contratante (el sindicato) con una convencin colectiva a no declarar la huelga so pena de responsabilidad, pero tal compromiso no debera vincular a los trabajadores individuales cuyo derecho a ir o no a la huelga estara fuera del trfico jurdico negocial 102. Con relacin a las clusulas normativas, la interrogante est relacionada con la posibilidad de que la fuerza vinculante tenga la misma equivalencia de eficacia normativa que permita la aplicacin directa de la parte normativa del convenio a las relaciones individuales de trabajo, sin necesidad de incorporacin o recepcin expresa o tcita por el contrato individual de trabajo del contenido normativo del convenio. Sobre ello, sealan los maestros, an no es posible ponerse de acuerdo en la doctrina ni en la jurisprudencia. Algunos entienden que el trmino fuerza vinculante equivale a eficacia normativa del convenio colectivo (lvarez Aldea, Rivera, Rodrguez-Saudo, Sala y Valdez), otros piensan, por el contrario, que la Constitucin del Estado no reconoce eficacia a todo tipo de convenios, sino que esta eficacia normativa es un plus que la ley ordinaria establecer, en su caso, al garantizar el derecho de negociacin colectiva con respecto a determinados convenios (Alonso Olea, Borrajo y Martnez Emperador) 103.

102 103

Sala Franco, Toms, Ignacio Albiol Montesinos y otros. Obra citada, pg. 171. Sala Franco, Toms, Albiol Montesinos, Ignacio y otros: Obra citada.

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Concluyen diciendo: A nuestro juicio, que el convenio colectivo tiene fuerza vinculante quiere decir que el ordenamiento constitucional lo reconoce no como un simple contrato, sino como una norma jurdica, con las consecuencias que de ello se derivan, en especial la imposibilidad de derogacin del convenio colectivo va contrato individual. Estamos, por tanto, en presencia de una fuente objetiva de Derecho del Trabajo. As pues, la Constitucin ordena al legislador ordinario el mantenimiento en todo caso del carcter normativo de los convenios colectivos104. En el Per, nuestra legislacin laboral ha tomado partido y ha optado por reconocer que la fuerza vinculante del convenio colectivo, en relacin a las clusulas obligacionales y a las clusulas normativas, tienen efecto distinto, segn se trate de las primeras o de las segundas. Las clusulas obligacionales slo comprometen a quienes las celebraron y las segundas tienen una eficacia general y abstracta, como puede verse del contenido de los artculos 42 y 43.a de la LRCT y artculos 28 y 29 del reglamento de la Ley, a los que hemos hecho referencia en lneas anteriores. El convenio colectivo genera obligaciones entre quienes lo pactan, manifestndose su naturaleza obligacional en las clusulas de esta ndole, a que se refiere el artculo 29 del reglamento de la LRCT. A su vez, los efectos normativos tienen una eficacia ms general, alcanzando, incluso, a quienes no tuvieron participacin en el acuerdo. Es el efecto erga omnes, porque sus efectos alcanzan a todos los sujetos incluidos en sus mbitos funcional y territorial sin excepcin. De hecho, las clusulas normativas que contienen derechos personalsimos de los trabajadores, se incorporan automticamente a los contratos individuales de trabajo (art. 29, regl. LRCT) y modifican de pleno derecho los aspectos de la relacin de trabajo sobre los que inciden y los contratos individuales de trabajo quedan automticamente adaptados a aqulla, no pudiendo contener disposiciones contrarias en perjuicio del trabajador (art. 43.a LRCT). Las consecuencias del carcter normativo del convenio colectivo tienen entonces, dos efectos importantes: de un lado se impone al contrato individual de trabajo la prohibicin de establecer vlidamente condiciones que perjudiquen al trabajador por ser menos favorable o contrarias a las fijadas en el convenio colectivo, y de otro lado la indisponibilidad de los derechos reconocidos al trabajador a travs de la autonoma individual, salvo que sean para mejorar los beneficios.

9. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DELTRABAJO. 9.1. A manera de introduccin.


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Sala Franco, Toms, Albiol Montesinos, Ignacio y otros: Obra citada.

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Nos informa Valdez Dal Re que los devastadores efectos de la recesin econmica sobre el nivel de empleo en las dcadas del 70 y 80 del pasado siglo, obligaron a los pases, sobre todo a los que conforman la Unin Europea, a adoptar una serie de medidas normativas socavadoras de los principios bsicos sobre los que se haba venido construyendo, con mucho esfuerzo, el Derecho del Trabajo, cuestionndose no solo su funcin compensadora, sino tambin la funcin protectora, razn de ser de esta disciplina desde su nacimiento, dando lugar a lo que Ojeda Avils denomin el principio del fin, refirindose a la estabilidad laboral, afectada seriamente por una constelacin de contratos atpicos105. El cuestionamiento, como es de suponer, alcanz a los Principios Bsicos del Derecho del Trabajo, siendo por ello que el maestro uruguayo Amrico Pl Rodrguez, al inaugurar el VII Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, realizado en Lima Per, en septiembre de 2001, titul su magistral conferencia con el nombre de Repensar las fronteras del Derecho del Trabajo y reafirmar sus principios, ttulo que asumi, como lema, el Congreso. Mario Pasco Cosmpolis106, de quien hemos tomado la informacin que antecede, sobre el particular afirma: Ni el tema ni el ttulo son ociosos. Antes bien, reflejan con nitidez las preocupaciones que embargan a los juslaboralistas de todo el orden ante el curso de la economa mundial y las ideas que la sustentan, que vienen poniendo en entredicho, cuando no combatiendo abiertamente, los principios y postulados que vertebran doctrinariamente el derecho laboral. Los profesores valencianos Juan Ramrez Martnez, Jess Ortega y Toms Sala Franco, si bien admiten que el Derecho del Trabajo est informado desde sus orgenes por principios propios a los que se suman los Principios Generales del Derecho, afirman que no obstante su importancia stos se encuentran en franca recesin por dos motivos fundamentales: primero, porque dichos principios han sido recogidos en las leyes (principio de norma mnima, de condicin ms beneficiosa, de irrenunciabilidad de derechos), y segundo, por la evolucin del ordenamiento laboral que va desprendindose de su inicial carcter tuitivo107. El tema de los Principios del Derecho del Trabajo, entonces, constituye uno de los temas ms importantes de nuestros tiempos, no solamente por su vigencia, sino tambin por la imperiosa necesidad

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Valdez Dal Re: La Externalizacin de Actividades Laborales: Un fenmeno complejo. Pasco Cosmpolis; Mario: Reafirmacin de los Principios del Derecho del Trabajo, en Los Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano, Libro Homenaje al Profesor Amrico Pl Rodrguez, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, pg. 23. Lima- Per, 2004. 107 Obra citada, pg. 76.

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de su correcta aplicacin, sobre todo en tiempos de flexibilizacin y de globalizacin de la economa. Desde otra perspectiva, los Principios del Derecho del Trabajo confrontan el problema de su enumeracin. Mario Pasco Cosmpolis nos indica que Amrico Pl Rodrguez considera los siguientes: principio protector, irrenunciabilidad de derechos, de continuidad, primaca de la realidad, de razonabilidad y de buena fe. Antonio Vsquez Vialard, considera los siguientes: principio de justicia social, de equidad, de buena fe, protectorio, irrenunciabilidad, de conservacin de la relacin laboral, de primaca de la realidad, de no discriminacin y principio de gratuidad de los procedimientos judiciales y administrativos. Para Luiz de Pinho Pedreira, los Principios son: principio de proteccin, el in dubio pro operario, la condicin ms beneficiosa, irrenunciabilidad de derechos, continuidad, igualdad de trato, razonabilidad y primaca de la realidad. Por ltimo, el argentino Humberto Podetti, anota los siguientes principios: de restriccin dispositiva individual (principio de indisponibilidad), de jerarqua (principio de jerarqua normativa), de incorporacin en el tiempo (principio de la condicin ms beneficiosa), de aplicacin entre los trabajadores (principio de igualdad de trato), de interpretacin (principio de favor de la duda, primaca de la realidad y de conservacin del contrato)108. La naturaleza del presente trabajo nos impone la necesidad de referirnos slo a algunos de los principios antes enumerados, sin tomar partido por ninguna de las opciones y sin siquiera realizar un consolidado de las propuestas, aunque nos inclinamos por seguir al maestro Amrico Pl Rodrguez.

9.2. Definicin.De las diversas definiciones sobre los principios del Derecho del trabajo que se han ensayado, consideramos como ms apropiada por su claridad conceptual la expuesta por Alonso Garca, para quien los principios son aquellas lneas directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la regulacin de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del derecho109. Para De Castro, son lneas fundamentales e informadoras de la organizacin jurdico laboral. Para Couture es el enunciado lgico extrado de la ordenacin sistemtica y coherente de diversas normas de procedimiento, en

108 109

Citas de Pasco Cosmpolis, Mario, obra citada, pgs. 24 y 25. Pl Rodrguez, Amrico: Principios del Derecho del Trabajo, pg. 8-9, tomado de Derecho Laboral, Materiales de Enseanza, Javier Nieves Mujica, PUCP, Facultad de Derecho, pg. 141.

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forma de dar a la solucin constante de stas el carcter de una regla de validez general110. Amrico Pl, luego de transcribir las citas antes expuestas, propone la siguiente definicin: Lneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones, por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobacin de nuevas normas, orientar la interpretacin de las existentes y resolver los casos previstos111.

9.3. Funciones. Segn De Castro112, citado por Amrico Pl Rodrguez, los principios de derecho cumplen una triple funcin: Informadora: inspiran al legislador, sirviendo como fundamento del ordenamiento jurdico. Normativa: actan como fuente supletoria en caso de ausencia de la ley. Son medios de integrar el derecho. Interpretativa: operan como criterio ordenador del juez o del intrprete.

Algunos de estos principios, segn las funciones sealadas, sirven ms al legislador informndolo o inspirndole, y otras sirven ms al intrprete, aun cuando se dice que este triple papel no siempre lo cumplen los principios con la misma intensidad. No obstante, no podemos dejar de reconocer la enorme importancia, utilidad y eficacia que tienen para el Derecho. En nuestro pas, la Constitucin del Estado, en su artculo 26, consagra algunos principios del Derecho del Trabajo. A nivel infraconstitucional, la Ley Procesal del Trabajo, en su Ttulo Preliminar, incluye, igualmente incluye algunos principios, sin que en ninguno de los casos ello importe el desconocimiento de otros que no se encuentren consignados. El desarrollo doctrinario y legal de los principios del derecho laboral se encuentra estrechamente ligado a la voluntad de proteger al trabajador, considerado como la parte ms dbil de la relacin. Es justamente en atencin a tal carcter tuitivo que los principios laborales, en algunos casos, llevan a situaciones diametralmente opuestas a las que plantea el derecho comn.

110 111

Couture, Eduardo: Vocabulario Jurdico, cita de Amrico Pl Rodrguez, ob. Cit. Pl Rodrguez, Amrico: Ob. Cit. 112 Pl Rodrguez, Amrico: ob. Cit.

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9.4. El Principio Protector. Histricamente, este principio nace con el Derecho del Trabajo, lo ha acompaado durante toda su evolucin y se encuentra en plena vigencia, a despecho de quienes pretenden restarle importancia y negarle dicha vigencia, bajo el soslayado pretexto de que la situacin ha cambiado notablemente y que ya no se dan las mismas condiciones en que surge esta disciplina jurdica. Es cierto que los avances de la ciencia y de la tecnologa han sofisticado los modos de produccin, sin embargo, no es menos cierto que los intereses de los sujetos laborales siguen siendo contrapuestos, aun cuando el imperativo es el reconocimiento de intereses comunes que permitan el crecimiento y desarrollo de las empresas y consecuentemente el desarrollo del pas. La necesidad del empresario de incrementar sus ganancias y reducir costos, regla del capital y su posicin hegemnica en las relaciones de trabajo, como consecuencia de su poder econmico derivado de la propiedad de los medios de produccin, ha hecho que la desigualdad contractual no cambie y que, por el contrario, con motivo de la flexibilizacin del mercado de trabajo, dicha posicin hegemnica se potencie, hecho de lo que cabe duda y que no es posible ignorar. Destacados juslaboralistas admiten, al explicar las razones del nacimiento del Derecho del Trabajo, la vigencia del principio protector. Camps Ruiz nos dice que: El Derecho del Trabajo ha surgido histricamente, y as ha sido explicado siempre, como un ordenamiento protector, tuitivo del trabajador. Esto es algo admitido sin reservas por todos los laboralistas, incluida nuestra doctrina y tambin por la jurisprudencia e incluso por la constitucional ()113. De la Villa Gil, Garca Becedas y Garca Perrote Escartn114, por su parte, agregan que: El ordenamiento laboral de las primeras leyes obreras al moderno derecho del trabajo aparece as como un tpico producto del modo de produccin capitalista, como un proceso de juridificacin del conflicto existente entre trabajo y capital, operado a travs de la intervencin tutelar de un Estado que precisa reaccionar defensivamente en un doble plano: frente al movimiento obrero en auge para evitar que sus reivindicaciones de contenido emancipador quiebren, en lo esencial, el orden social existente, pero tambin frente a ciertos capitalistas que, movidos por la lgica del mximo beneficio econmico, ponen as mismo en peligro el capitalismo globalmente considerado por medio sobre explotacin de la fuerza de trabajo.

113

Camps Ruiz, Los Principios de Norma ms Favorable y de Condicin ms Beneficiosa en las Fuentes del Derecho Espaol del Trabajo. Madrid, Ministerio de Trabajo 1976, pg. 31 a 36, en Derecho Laboral, Materiales de Enseanza PUCP, Facultad de Derecho, Javier Neves Mujica, 1988, Lima-Per, pg. 31. 114 De La Villa Gil Luis, Garca Beceda y Garca Perrote Escartn: Instituciones de Derecho del Trabajo, Editorial CEURA, 1983, pgs. 5 a 9, tomado de Materiales de Enseanza, pg. 32, obra citada.

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En nuestro pas, a nivel constitucional, el principio protector se encuentra reconocido por el artculo 23 de la CE. como obligacin del Estado, en los siguientes trminos: El trabajo en sus diversas modalidades es objeto de atencin prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. La referencia es al trabajo en general, sin embargo ello no excluye al trabajo asalariado, dependiente y por cuenta ajena. Igualmente, la proteccin especial a tres categoras de trabajadores no significa desproteccin para el trabajador comn y corriente. Bajo la enunciacin general de principio protector se pueden encontrar tres manifestaciones de uno solo: el in dubio pro operario, la norma ms favorable y la condicin ms beneficiosa.

a) El in dubio pro operario: es decir, la duda a favor del trabajador.

No es slo pro operario, que correspondera al principio protector, sino adems in dubio, es decir, la duda. De la generalidad del trmino, provienen los problemas que se plantean en su aplicacin. Este es el caso de su extensin o campo de aplicacin. Nos preguntamos si slo es aplicable cuando una norma presenta dudas, o tambin puede aplicarse a los hechos, a las pruebas y otras circunstancias propias de la relacin de trabajo, que se caracteriza por darse en un contexto de desigualdad entre los contratantes. Es la regla dirigida a quien tiene por funcin aplicar o interpretar la ley laboral. Es una regla bsicamente hermenutica. De existir varias interpretaciones, todas lgicas y posibles, ha de seguirse la que resulte ms favorable al trabajador. Este principio en su aplicacin no es irrestricto, toda vez que tiene sus lmites, porque no puede admitirse interpretaciones antojadizas o raciocinios alejados del espritu de la norma. Para algunos, esta regla debe ser aplicada tambin al terreno de los hechos, esto es, a la apreciacin de las pruebas. Amrico Pl lo concibe como una expresin o regla del principio protector. Por ello lo define como el criterio segn el cual, en caso de que una norma sea susceptible de entenderse de varias maneras, debe preferirse aquella interpretacin ms favorable al trabajador115. Es el artculo 26.3 de la vigente Constitucin del Estado la que recoge este principio en los siguientes trminos: En la relacin laboral se respetan los siguientes principios () interpretacin favorable en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma. Por su parte, a nivel infraconstitucional, la Ley Procesal del Trabajo, en su artculo II, del Ttulo Preliminar, prescribe que: El juez en caso de duda insalvable sobre los diversos sentidos de una norma () a un caso concreto, deber interpretar () la norma que favorezca al trabajador. Se impone la obligacin al juez de interpretar la norma favoreciendo al trabajador, slo en el caso de que la duda sea insalvable.

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Pl Rodrguez, Amrico: Enciclopedia Jurdica Omeba, T. III. Apndice, pg. 452.

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Rigoberto del Rosario Chvez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ b) La norma ms favorable: esta regla o principio encuentra su

fundamento, igualmente, en el principio protector del Derecho del Trabajo. Fue uno de los temas centrales que se abord en el X Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, llevado a cabo en Montevideo (Uruguay). En esa oportunidad, se lleg a propugnar su supresin por ser ms los problemas que crea que los que resuelve, siendo propugnador de esta tesis Octavio Bueno Magano, uno de los ponentes oficiales del evento. No obstante su cuestionamiento, segn lo anota Mario Pasco Cosmpolis, no es fruto de la flexibilizacin ni puede ser asumida como encaminada contra el Derecho del Trabajo, pero sin duda constituye una afectacin del principio protector, pues si tal cuestionamiento prosperara dicho principio perdera una de las patas de su trpode116. Es la regla que, en virtud del principio protector del derecho del trabajo, establece que en el caso de que haya ms de una norma aplicable, deba optarse por aqulla que sea ms favorable aunque no sea la que hubiese correspondido de acuerdo a los criterios clsicos sobre jerarqua de las normas 117. El presente enunciado, que a simple vista parece no presentar ningn problema, trae algunas dificultades, debido a su generalidad. En nuestro ordenamiento laboral, el Principio ha sido recogido por el artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo, en los siguientes trminos: El Juez () cuando existan varias normas aplicables a un caso concreto, deber () aplicar la norma que favorezca al trabajador. c) La condicin ms beneficiosa: comnmente confundida con la regla anterior, la regla de la condicin ms beneficiosa opera en caso de sucesin de normas de igual rango, reconociendo a los trabajadores los derechos otorgados por la norma derogada que la nueva ya no contiene. Divide a los estudiosos la cuestin relativa a la fuente jurdica de la condicin considerada como ms beneficiosa. Sostienen algunos que los derechos nacidos de toda norma jurdica deben ser respetados por la norma que le sucede. Quienes adscriben tal tendencia parecen reconocer el carcter unidireccional e inmodificable del Derecho del Trabajo, teora que si bien en algn momento goz de respaldo, hoy se encuentra en entredicho. Para otros, posicin que suscribimos, la condicin ms beneficiosa se respetar nicamente si dicha condicin tuviera su origen en un contrato individual de trabajo, habiendo sido establecida intuito personae. Se puede observar en referencia al principio que nos ocupa una tendencia regresiva tanto en la doctrina como en la prctica. La crisis, dice Von Potobsky, las dificultades econmicas, las modificaciones aportadas a la produccin y a la organizacin del trabajo por las nuevas tecnologas contribuyen a esta situacin118. Para Amrico Pl Rodrguez es la regla que, en virtud del principio protector, propio

116 117

Pasco Cosmpolis, Mario: obra citada, pg. 29. Pl Rodrguez, Amrico: Enciclopedia Jurdica Omeba T.III. Apndice Principio Protector en el Derecho del Trabajo, pg. 234 y ss.

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del Derecho del Trabajo, establece que la aplicacin de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones ms favorables en que pudiera encontrarse el trabajador. Supone la existencia de una situacin concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida en que sea ms favorable al trabajador que la nueva norma que ha de aplicarse119 . Yuri Godoy Palomino, siguiendo a Neves Mujica, precisa que la aplicacin de este principio permite la conservacin de las ventajas alcanzadas por el trabajador a pesar de la eliminacin y sustitucin peyorativa del actor que las produjo120. Por ltimo, se dir que esta regla o principio no recogido por nuestra legislacin laboral ha suscitado en la doctrina sendas discusiones por lo que no se trata de un tema pacfico al no existir una posicin uniforme respecto a sus alcances. La controversia se presenta respecto a la determinacin de las ventajas que el trabajador ha obtenido, si deben o no ser conservadas a pesar de la eliminacin y sustitucin peyorativa del acto que las produjo121.

9.5. La Irrenunciabilidad de Derechos. El maestro uruguayo Amrico Pl Rodrguez ubica el tema sealando que se trata de un principio en el cual hay acuerdo unnime de los autores en cuanto a su vigencia e importancia. Las diferencias, anota, estaran relacionadas con sus alcances, fundamentos y significado. La bibliografa es abundante, anota De la Villa Gil, precisando que ello sea quiz el origen de posturas y teoras muy diversas en su caracterizacin jurdica122. En cuanto al concepto de este importante principio laboral, el mismo Amrico Pl seala que Miguel Hernainz Mrquez, en su obra Tratado Elemental de Derecho del Trabajo (10 Edicin, Madrid 1969, pg. 89), sostiene que la irrenunciabilidad debe entenderse en su verdadero sentido como la no posibilidad de privarse voluntariamente, con carcter amplio y por anticipado, de los derechos concedidos por la legislacin laboral. Agrega Pl que la nocin debe ser ms comprensiva, o sea, abarcar tanto la privacin amplia como la restringida, tanto la que se realice por anticipado como la que se efecte con posterioridad. Es decir, debe comprender los diversos momentos de la relacin laboral: antes, durante y despus. Para el efecto propone que la nocin de irrenunciabilidad puede expresarse en trminos mucho ms generales en la siguiente forma: La imposibilidad jurdica de privarse voluntariamente de una o
118

Serkovic Gonzlez, Germn: Los Principio del Derecho del Trabajo, Suplemento Economa y Derecho. El Peruano del 15.12.92, pgs. B-5. 119 Pl Rodrguez, Amrico: ob. Cit. 120 Godoy Palomino, Yuri: El Principio de la Condicin ms Beneficiosa, Suplemento Economa y Derecho, Diario Oficial El Peruano, 24.11.1992, pg. B-2. 121 Godoy Palomino, Yuri: obra citada. 122 De la Villa Gil, Luis Enrique: El Principio de Irrenunciabilidad de los Derechos Laborales, en Revista de Poltica Social, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, N 85, 1970, pg. 8 y sgtes.

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ms ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio. Concluye sealando que la renuncia equivale a un acto voluntario por el cual una persona se desprende y hace abandono de un derecho reconocido a su favor123. Por su parte, Luis Enrique De la Villa Gil anota que la renuncia es un negocio jurdico unilateral que determina el abandono irrevocable de un derecho, dentro de los lmites establecidos por el ordenamiento jurdico. Explica que la renuncia es un acto jurdico del tipo de los negocios jurdicos de que se vale el titular del derecho para ejercitar un poder de renuncia124. Sobre ello, observa Amrico Pl, que salvo la frase final que alude ms que al concepto mismo de renuncia a la limitacin de su licitud, la definicin es muy acertada porque sirve para poner acento en una serie de notas caractersticas del instituto125. La vigente Constitucin de 1993, en el artculo 26.2, dispone que en la relacin laboral se respetan los siguientes principios: carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley A su vez, la obligacin del juez de velar por el respeto de este principio se encuentra recogido en el artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo, en los siguientes trminos: El juez debe velar por el respeto del carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley. En el nivel administrativo, es el Decreto Legislativo N 910, modificado por la Ley N 28292, del 21 de julio de 2004, el que establece la obligacin de la Autoridad Administrativa de Trabajo de proteger, igualmente, el carcter irrenunciable de los derechos laborales, en los siguientes trminos: Artculo 3: Principios Generales. En la aplicacin de la Ley, se observarn, especialmente, los siguientes principios: c) carcter irrenunciable de los derechos laborales de los trabajadores reconocidos por la Constitucin y la ley. El Reglamento de la Ley General de Inspeccin, Decreto Supremo N 020-2001-TR, modificado por los DD. SS. 010-2004 y 011-2004-TR, en el artculo 4, del Ttulo Preliminar, respecto al principio de irrenunciabilidad de derechos, prescribe: En aplicacin del principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, la AAT vela porque no se vulneren los derechos laborales mnimos reconocidos por normas imperativas. A la fecha, por Ley N 28806, del 22 de junio del 2006, que entr en vigencia luego de 60 das de su publicacin, ha derogado en forma expresa, los Ttulos I y II del Decreto Legislativo 910 y el Ttulo Preliminar del Decreto Supremo N 020-2001-TR, en los que se encuentra el principio de irrenunciabilidad. Por ltimo, el Proyecto de Ley General del Trabajo, en una forma ms especfica, propone: Artculo XI. Son principios del ordenamiento laboral: irrenunciabilidad de los derechos del trabajador nacidos de norma imperativa.

123 124

Pl Rodrguez, Amrico: obra citada. De la Villa Gil, Luis Enrique, obra citada. 125 Obra citada.

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En la doctrina nacional, Javier Neves Mujica, seala que la renuncia es un acto voluntario del trabajador, por el cual deja sin efecto un derecho que le reconoce una norma imperativa. El comn de las normas laborales son de tipo imperativo: consagran derechos, de los cuales el trabajador no puede apartarse, ni aunque aparentemente lo quiera, dado que si el empleador podra obligarle a que lo haga. Lo nico que esas normas admiten es un pacto ms beneficioso entre el trabajador y su empleador, pero no un acuerdo perjudicial. Por eso se les llama justamente normas mnimas. Entre stas, adems de las reconocidas por la Constitucin, se encuentran, por lo general, las leyes y los convenios colectivos126. 10. DEFINICIN DE DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO. Para el recordado maestro, Mario de la Cueva, el derecho individual del trabajo es el conjunto de normas jurdicas que fijan las bases generales que deben regular las prestaciones individuales de servicios, a efecto de asegurar a los trabajadores la vida, la salud y un nivel decoroso de vida127. Afirma, adems, que el derecho individual del trabajo es el que mejor expresa la naturaleza del Derecho del Trabajo: Es la suma de derechos del hombre frente al capital, es un derecho que impone la naturaleza humana, o si se quiere, es un derecho impuesto por las necesidades de la naturaleza humana y su finalidad es dar satisfaccin a dichas necesidades128. De este modo, concluye, que el Derecho del Trabajo es un derecho vital, pues brota de la vida humana y tiene fundamento natural. El derecho del trabajo forma parte, dice el maestro, de los derechos del hombre, o tal vez mejor expresado, es la nueva idea de los derechos del hombre, o bien es la nueva idea del derecho del hombre a la existencia. En otra definicin del maestro, citada por Nstor de Buen, seala que el derecho individual es la suma de principios, normas e instituciones que regulan el nacimiento, la vida y la extincin de las relaciones individuales de trabajo, determinan las condiciones generales para la prestacin del trabajo, fijan los derechos y las obligaciones de los trabajadores y de los patrones y sealan las normas particulares para algunas formas de prestacin del trabajo129. Por su parte, Nstor de Buen aporta la siguiente definicin: Conjunto de normas jurdicas relativas a la prestacin del trabajo personal y
126 127

Neves Mujica, Javier: La irrenunciabilidad de Derechos. Suplemento Economa y Derecho. El Peruano De la Cueva, Mario: Derecho Mexicano del Trabajo. Editorial Porra S.A., Mxico 1969, T. I, 11 edicin, en Derecho Individual del Trabajo, Materiales de Enseanza PUCP, Facultad de Derecho, pg.11 128 De la Cueva, Mario: Ob. Cit. 129 De Buen, Nstor: Derecho del Trabajo. Editorial Porra S.A. Mxico, 1976. T. II, pp. 26.27, en Derecho Individual del Trabajo, Materiales de Enseanza PUCP, ob. Cit.

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remunerado. Agrega que otra definicin tambin aceptable sera la siguiente: El derecho de las relaciones individuales del trabajo130. Como puede verse, Nstor de Buen pone nfasis en los elementos esenciales del contrato de trabajo y no hace alusin a la relacin de trabajo, por lo que bien puede sealarse que dicha definicin peca de ser sumamente concisa. En concreto, y de ello no cabe duda, el derecho individual del trabajo tiene como objeto de estudio las relaciones individuales que se dan entre el empleador y el trabajador y, por tanto sus deberes y derechos recprocos.

CAPTULO II EL CONTRATO DE TRABAJO, CLASES Y VISCISITUDES DE LA RELACIN DE TRABAJO EL CONTRATO DE TRABAJO 1. ANTECEDENTES HISTRICOS:
130

De Buen, Nstor: Obra citada.

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Es una constatacin histrica que el Derecho del Trabajo, como derecho especial, corre paralelo con el nacimiento del contrato de trabajo. Ello explica el por qu la doctrina durante muchos aos identific el ncleo central de nuestra disciplina con esta importante institucin laboral: el contrato de trabajo. Su directo antecedente lo encontramos en la figura jurdica del Derecho Romano, denominada locatio conductio operarum, concebido como el arrendamiento de la actividad o energa del hombre. Esta figura sera luego retomada por el Cdigo Francs de 1804, con la denominacin de LOCACIN O ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS, siendo asumida, con este nombre por casi todos los cdigos civiles, incluyendo el nuestro de 1852. De este modo, el derecho liberal del trabajo coherentemente con los dogmas revolucionarios de la libertad e igualdad de los ciudadanos acudi a la tradicin romanista e identific la contratacin de la fuerza de trabajo con las mencionadas figuras jurdicas para instrumentar las nuevas relaciones de produccin capitalista y configurar genricamente las relaciones laborales de los hombres libres e iguales131. La autonoma de la voluntad, en este campo, se ejerci sin limitacin alguna y el contrato cumpla, desde ya, una doble funcin: funcin constitutiva de obligaciones y funcin normativa respecto a las obligaciones creadas. La posterior constatacin histrica de que la voceada igualdad y libertad no eran ms que derechos formales, y que lo real y concreto era que tales derechos existan slo a favor de uno de los contratantes (el empleador) en tanto que para el otro contratante (el trabajador), quedaba reservada la desigualdad y la falta de libertad, trajo como consecuencia la protesta y el reclamo, y por qu no decirlo, fuertes enfrentamientos, apoyados ideolgicamente por el humanismo cristiano y las doctrinas marxistas y anarquistas que lograron quebrar la figura del arrendamiento de servicios, crendose un nuevo instrumento contractual el contrato de trabajo que afirmar tener en cuenta al menos dos tipos de aspiraciones que se dan en el trabajo: la de un mayor respeto a la persona que queda directamente implicada en la relacin laboral dependiente y la consideracin del salario como medio de vida del trabajador y no como simple precio del trabajo132 . El rgimen jurdico, al sufrir sustanciales transformaciones, se separ del rgimen de arrendamiento para dar lugar a una rama autnoma del Derecho, denominada Derecho del Trabajo, disciplina que goza de autonoma, fines, caracteres e instituciones y principios propios133.

131

Albiol Montesinos Ignacio, Lpez Ganda Juan, Camps Ruiz Luis, Sala Franco Toms y Garca Ninet Ignacio: Derecho del Trabajo. 6ta. Edic. revisada. Valencia 1992, pg. 303. 132 Albiol Montesinos, Ignacio y otros: ob. Ct. 133 Sanguineti Raymond Wilfredo: El contrato de Locacin de Servicios frente al Derecho Civil y el Derecho del Trabajo, Lima 1988.

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El trmino contrato de trabajo fue adoptado oficialmente en Blgica, en la Ley del 10 de marzo de 1900. Posteriormente lo hizo Francia en su Cdigo de Trabajo, seguido por Suiza que incorpor en su Cdigo Federal de las Obligaciones tal denominacin. Luego de la Primera Guerra Mundial y sobre todo de la Segunda, ya no cabe duda respecto a la denominacin.

2. ALGUNAS PRECISIONES NECESARIAS. Siguiendo a Sanguineti Raymond134, diremos que respecto al contrato de trabajo deben hacerse las siguientes precisiones: 1) Del contrato de trabajo se ha dicho que es un CONTRATO REALIDAD, porque lo que importa, para su tipificacin, no es el acuerdo adoptado por las partes, sino su comportamiento real. Esto es, la verificacin de cmo se desenvuelve la relacin de la prestacin subordinada de servicios. Se trata del principio de LA PRIMACIA DE LA REALIDAD. 2) El contrato de trabajo da lugar al nacimiento de la relacin jurdica laboral, y a sta se le aplican necesariamente el conjunto de principios, instituciones y normas imperativas que son propias del Derecho del Trabajo, ya sea que tengan origen heternomo (del Estado) o convencional (Convenio Colectivo de Trabajo). De aqu que se afirme que el Estado y las organizaciones sindicales son actores importantes de la regulacin del contrato de trabajo, aun cuando no son sujetos de esta importante institucin. 3) Existen supuestos en los que no obstante declararse la nulidad del contrato de trabajo, por la presencia de algn vicio en su celebracin, es objeto de proteccin por el Derecho del Trabajo y, consecuentemente, aun cuando no pueda existir, una sentencia que lo anula no surte efectos retroactivos, en cuyo caso el trabajador obtiene los efectos favorables de la relacin de trabajo. En este caso, los efectos de la nulidad se producen a partir de que se declara la nulidad del contrato y no desde el principio de la relacin laboral, sin que ello exonere al empleador de cumplir con las obligaciones laborales contradas antes de la nulidad. La nulidad del contrato no exime al empleador del cumplimiento de sus obligaciones contradas, resultando el trabajador legitimado para reclamar el pago de las remuneraciones por el servicio y los dems derechos que pudieran corresponderle.

3. FUNCIONES DEL CONTRATO DE TRABAJO. El contrato de trabajo cumple una doble funcin: como acto, esto es la funcin constitutiva de obligaciones o de la relacin laboral entre empleador y trabajador, y la funcin como norma, reguladora de las
134

Ob. Cit.

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condiciones de la relacin laboral. Brevemente, veamos cada una de estas funciones:

1) Funcin como acto: (eficacia constitutiva). La relacin jurdica

laboral (tesis contractualista)135 nace a partir del contrato de trabajo y no en la incorporacin o integracin efectiva del trabajador en la empresa (tesis relacionista). Es el contrato de trabajo el que constituye la relacin de trabajo y por tanto las obligaciones que de l emanan. Las consecuencias de esta admisin son el reconocimiento de la naturaleza contractual de la relacin individual de trabajo, que es tanto como decir que el acceso al trabajo se realiza a travs del contrato de trabajo y que los efectos de la relacin laboral estn supeditados a la celebracin del contrato, incluso cuando no vaya sta seguida de una incorporacin efectiva a la empresa. Desde esta perspectiva, el artculo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral prescribe que en toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. La presuncin de la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, cuando una persona presta servicios remunerados y subordinados, deja establecido que la relacin laboral iniciada ha tenido su origen en un contrato de trabajo y, por tanto, que queda dentro del mbito de aplicacin de la ley. 2) Funcin normativa o reguladora: (eficacia normativa). Se trata de una funcin bastante limitada porque las condiciones de trabajo vienen determinadas normalmente con carcter imperativo en las normas estatales o convencionales De este modo la funcin reguladora queda limitada a determinar el objeto del contrato (las funciones a realizar y el lugar del trabajo) y a mejorar el resto de las condiciones de trabajo136. La significacin e importancia de esta funcin, es que las condiciones de trabajo que se establezcan al momento de celebrarse y con posterioridad a ello deben corresponder a las existentes, provengan de norma heternoma o paccionada, o en todo caso mejorarlas, pero de ninguna manera desmejorarlas. Puede considerarse de aplicacin el artculo 43, literal a, de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. 4. DEFINICIN DE CONTRATO DE TRABAJO. Respecto a la definicin, podemos afirmar que si bien existen tantas como autores hay, no es menos cierto que en casi todas ellas, por no decir en todas, encontramos enunciados en mayor o menor grado los tres elementos esenciales del contrato de trabajo: prestacin del servicio, pago de la remuneracin y subordinacin.
135 136

Albiol Montesinos y otros. Ob. Cit. Pg. 303. Ramrez M. Martnez Juan, Garca Ortega Jess, Sala Franco Toms: Curso de Derecho del Trabajo. 5ta. Edic. Valencia 1996, pg. 273.

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Segn Jorge Rendn Vsquez, los autores han definido el contrato de trabajo como un acuerdo, indicando que es una convencin o acuerdo por el cual una persona, el trabajador, se compromete a prestar trabajo bajo dependencia y por cuenta ajena al empleador, quien se compromete, a su vez, a pagar una remuneracin137. Anotemos algunas definiciones, que podemos llamar histricas, citadas por Guillermo Cabanellas de Torres y Alcal Zamora y Castillo 138, para un mayor conocimiento del asunto. Es el contrato en virtud del cual el trabajador est obligado a la prestacin de trabajo en servicio del empleador (Alfredo Hueck y H.C.Nipperdey). Es la convencin por la cual una persona se compromete a poner su actividad a disposicin de otra, bajo subordinacin, a cambio de una remuneracin (G. H. Carmerlynck y Gerard Lyon Caen). ...el contrato de trabajo es un acuerdo expreso o tcito, por virtud del cual una persona realiza obra o presta servicios por cuenta de otra, bajo su dependencia, a cambio de una retribucin (Eugenio Prez Botija). El contrato de trabajo es un contrato de cambio (...) mediante el cual el prestador del trabajo pone voluntaria y personalmente su actividad de trabajo en dependencia y bajo direccin del dador de trabajo, obligndose a colaborar para el logro de los fines de ste, en vista de una retribucin equivalente (Giuliano Mazzoni). Sobre el tema de la definicin, los maestros Guillermo Cabanellas y Alcal Zamora Castillo, al abordar el tema de la denominacin y definicin del contrato de trabajo, sealan que las discrepancias doctrinarias en torno a esta institucin empiezan con la impugnacin no solo del apellido o calificativo de trabajo, sino tambin en la formulacin de reparos en cuanto al nombre de contrato. Indica, adems, citando a Ripert, que los contratos clsicos, los libremente consentidos, a que se referan los Cdigos Civiles del siglo XIX, han sido completamente rebasados; la expresin contrato de trabajo no figura en los Cdigos Civiles de la pasada centuria, que legislaron sobre la materia denominndola arrendamiento o locacin de servicios. Para De Litala, el contrato de trabajo es en general, el acuerdo entre aqul que presta el trabajo y aqul que lo recibe, dirigido a constituir un vnculo jurdico que consiste, para el primero, en la obligacin de trabajar y, para el segundo, en la obligacin de pagar la merced (El Contrato de Trabajo. BB.AA., 1946 ). Para Ramrez Gronda, se trata de una convencin por la cual una persona pone su actividad profesional a disposicin de otra persona, en

137

Rendn Vsquez, Jorge: Derecho del Trabajo, Relaciones individuales en la actividad privada. Editorial Tarpuy. Lima-Per, 1988, pg. 11. 138 Cabanellas De Torres Guillermo y Alcal Zamora Castillo: Tratado de Poltica Laboral y Social. T.II, 3era. Edic. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires 1982, pgs.52-53.

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forma continuada, a cambio de una remuneracin (Contrato de Trabajo BB.AA. 1945). De Pozzo considera que es aquel contrato por el cual una parte se obliga a trabajar en condiciones de subordinacin o dependencia para otra, mediante el pago de una remuneracin (Derecho del Trabajo. BB.AS. 1948. T.I. pag. 523). Krotoschim estima que es el contrato por el cual una persona (trabajador) entra en relacin de dependencia con otra (patrono), poniendo a disposicin de sta su capacidad de trabajo, y la otra se compromete a pagar una remuneracin y a cuidar de que el trabajador no sufra dao a causa de su estado de dependencia (Instituciones de Derecho del Trabajo. BB.AA. 1947. T.I. pags. 171-172). Para Guillermo Cabanellas y Alcal Zamora y Castillo139, el contrato de trabajo es aqul que tiene por objeto la prestacin continuada de servicios privados y con carcter econmico, y por el cual una de las partes el patrono, empresario o empleador da una remuneracin o recompensa a cambio de disfrutar o de servirse, bajo su dependencia o direccin, de la actividad profesional de otra, denominada el trabajador. En defensa de la definicin propuesta, precisan que en ella se renen la tesis del contrato de trabajo con la relacin de trabajo, en cuanto esta ltima supone la no existencia del vnculo contractual, exigindose por ello: a) Que los servicios sean privados. En consecuencia se excluyen la de los funcionares pblicos como tales. b) El carcter econmico de las prestaciones, excluyndose las de carcter familiar o de auxilio mutuo. c) La existencia de una remuneracin sin determinar su naturaleza, puede ser en dinero, especie o mixta. d) La retribucin debe corresponder a la utilizacin de la actividad ajena o a su disfrute. e) La actividad debe revestir carcter profesional. f) La existencia de la dependencia o direccin. Modernamente se ha dicho que el contrato de trabajo es un acuerdo entre empleador y trabajador, por el cual se obligan a intercambiar trabajo por remuneracin, en tanto perdura la relacin jurdica que crean voluntariamente. Las obligaciones que asumen los contratantes es la de intercambiar trabajo por remuneracin, o lo que puede denominarse intercambio de prestaciones, ubicando el contrato de trabajo dentro de la teora general del contrato, y por tanto como un NEGOCIO JURDICO, como una autntica relacin de cambio, toda vez que el fin que persiguen los contratantes es el intercambio de prestaciones (trabajo por retribucin).

139

Ob. Cit. pg. 53

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En el contrato de trabajo, la relacin obligacional resulta totalmente diferenciada de otras relaciones, tambin jurdicas obligacionales de derecho privado. La diferencia es radical y sustancial porque en aqulla la obligacin que contrae el trabajador es PERSONALSIMA, en relacin con el empleador. Ms aun, esta obligacin personalsima resulta siendo un compromiso de laborar bajo una situacin de dependencia, lo que significa que el deudor del trabajo no solo debe prestar el servicio, sino que al mismo tiempo este servicio debe prestarlo sometido a un poder jurdico ajeno, comprometiendo as, necesariamente, su misma persona, inescindible de la actividad que despliega140. Ms recientemente se ha definido al contrato de trabajo como aqul acuerdo entre dos personas, por el que una de ellas (el trabajador) se compromete a prestar un trabajo dependiente y la otra (empresario) se compromete a pagar un salario garantizado, esto es, ajeno a los riesgos de la empresa141. Alfredo Montoya Melgar seala que puede conceptuarse al contrato de trabajo como el negocio jurdico bilateral que tiene por finalidad la creacin de una relacin jurdico laboral constituida por el cambio continuado entre una prestacin de trabajo dependiente y por cuenta y una prestacin salarial142. Es oportuno anotar que esta definicin no concreta la posicin de este eximio jus laboralista espaol, quien afirma que la sustancia ntima del contrato alberga una ostensible contradiccin o, cuando menos, una paradoja. En efecto, las partes del contrato se hallan en una situacin mixta de concordancia y contraposicin, de intereses divergentes y de nimo de conciliacin de esos intereses. La definicin que nos da del contrato de trabajo, no se distancia mucho de las otras definiciones que aluden a un acuerdo de voluntades y hasta de una concordancia de intereses, sin considerar aquella divergencia que subyace en la propia contratacin y que es una trasposicin microscpica de la divergencia entre los grupos sociales a que pertenecen. En el acto contractual se evidencia, en efecto, las discrepancias de intereses entre empresario y trabajador, pero no menos se advierte su deseo, ms aun su necesidad de alcanzar una situacin estable de compromiso, concluye el maestro Montoya Melgar. Otra definicin que puede anotarse es la siguiente: contrato de trabajo sera aquel por el cual una persona (trabajador) se compromete a prestar personalmente unos servicios retribuidos y por cuenta ajena, en el mbito de organizacin y direccin de otra (empresario)143.

140

De la Fuente, Horacio Hctor: Tratado de Derecho del Trabajo, obra dirigida por Antonio Vsquez Vialard, Editorial Astrea, Buenos Aires, T. III, pp. 330, en Derecho Individual del Trabajo, Vctor Ferro Delgado y Fernando Garca Granara, PUCP, Facultad de Derecho, pgs. 35 y sigtes. 141 Albiol Montesinos, Lpez Ganda y otros, ob. Cit. 142 Montoya Melgar, Alfredo: Derecho del Trabajo, ob. Cit. 143 Ramrez Martnez Juan y otros, ob. Cit.

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Para Horacio Hctor De La Fuente, el contrato de trabajo se concibe como un acuerdo a travs del cual empleador y trabajador se comprometen a un intercambio de prestaciones: trabajo por remuneracin. Tal concepcin, indica, permite enmarcar el contrato de trabajo dentro de la teora general del contrato y por tanto como un negocio jurdico constituido de una relacin obligacional144 Como puede verse, las diferencias no son sustantivas y no pueden serlo porque, como se ha dicho, el contrato de trabajo es y ser lo que fue hace ms de un siglo y lo que es hoy. Prueba contundente de ello lo constituye la definicin que en 1963 nos diera Ramrez Otrola, para quien el contrato de trabajo es una relacin jurdico econmica superior a los contratos individuales civiles (...), porque l tiene una esencia: la fuerza de trabajo, elemento sustantivo inherente a la persona, con la cual asegura el trabajador su supervivencia y la de su familia (...). El contrato de trabajo adquiere, por lo tanto, una importancia excepcional como factor eje de la vida humana, encontrndose interesados en sus efectos el sector ms numeroso de la humanidad145.

5. EL CONTRATO DE TRABAJO EN NUESTRA LEGISLACIN. La norma que regula el contrato de trabajo en nuestro pas es el Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, la misma que no contiene definicin alguna sobre el particular, situacin que no se da en la legislacin comparada, tal como ocurre en el Estatuto de Trabajo Espaol, en cuyo artculo 1 se lee: Contrato de trabajo es el que liga a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del mbito de organizacin y direccin de otra persona, fsica o jurdica, denominada empleador o empresario. Segn el artculo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en toda prestacin de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado (parte pertinente). En los sucesivos artculos se refiere a la naturaleza del servicio, a la remuneracin y subordinacin, conocidos stos como los elementos esenciales del contrato de trabajo, siendo tales elementos los que definen y establecen sus consecuencias. Respecto al contenido del artculo 4 de nuestra ley, podemos sealar dos aspectos importantes: El primero, referido a la presuncin de la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, ah donde se encuentran los tres elementos esenciales del contrato de trabajo.

144 145

Ob. Cit. Sanguineti Raymond, Wilfredo: ob. Cit.

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El segundo, referido precisamente a los elementos esenciales del contrato de trabajo.

La presuncin a que alude la ley est relacionada con el silencio de quienes celebran el contrato, de modo que si no hubo pronunciamiento sobre la duracin del contrato, LA LEY PRESUME la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Tal presuncin funciona en los siguientes casos: Cuando la labor a realizarse es de duracin indefinida y la voluntad de los contratantes no fue expresada. Cuando la voluntad fue expresada, establecindose que el contrato de trabajo es de plazo determinado, aun cuando tienen pleno conocimiento que la labor es de naturaleza permanente. En este caso, por estar frente a UN CONTRATO CELEBRADO EN FRAUDE DE LA LEY, funciona la presuncin y por tanto, estaremos frente a un contrato de trabajo celebrado a plazo indeterminado, cuya garanta la encontramos en el artculo 77 inciso d) de la ley comentada, en los siguientes trminos: Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se consideran como de duracin indeterminada: d) Cuando el trabajador demuestre la simulacin del fraude a las normas establecidas en la presente ley.

En apoyo a lo antes dicho, debe sumarse la declaracin contenida en la segunda parte del anotado artculo 4, segn el cual los contratos sujetos a modalidad slo podrn celebrarse, en los casos y con los requisitos que la presente ley establece. Como puede verse, nuestra ley se caracteriza por establecer una clara preferencia por los contratos de trabajo por tiempo indefinido sobre los de duracin determinada, es decir se adscribe al pensamiento clsico. Se trata de una vocacin de nuestra legislacin laboral por los contratos de duracin indeterminada en proteccin de los intereses del trabajador y, por qu no decirlo, tambin de la empresa. Tiene en cuenta el dato objetivo, en concordancia con la doctrina, es decir, la naturaleza del trabajo o servicio que se va a prestar y no la voluntad de las partes o sus preferencias. Slo cabe la posibilidad de celebrar contratos de duracin determinada cuando la labor a desarrollar sea de alcance limitado en el tiempo, pues de darse la situacin inversa deber celebrarse un contrato de trabajo por tiempo indefinido146. Amrico Pl Rodrguez, explicando el principio de continuidad, indica que para comprender este principio es preciso partir de la base de que el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, o sea, que la relacin laboral no se agota mediante la realizacin instantnea de cierto acto sino que dura en el tiempo. La relacin laboral no es efmera sino que presupone una vinculacin que se prolonga. Respecto al significado,
146

Sanguineti Raymond, Wilfredo: Ob. Cit.

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agrega: Si quisiramos resumir el significado de este principio en una frase elegiramos una acuada por Manuel Alonso Olea, que por la fuerza significativa de sus palabras, no usuales en el mbito jurdico, resulta particularmente ilustrativa y feliz: El contrato de trabajo es, por as decirlo, un negocio jurdico de una extremada vitalidad, de una gran dureza y resistencia en su duracin. En plena coincidencia con el artculo 4 de la ley que comentamos, contina diciendo que: Concretado en palabras menos originales, podemos decir que este principio expresa la tendencia actual del derecho del trabajo de atribuirle la ms larga duracin a la relacin laboral desde todos los puntos de vista y en todos los aspectos147.

6. LOS ELEMENTOS Y REQUISITOS DEL CONTRATO DE TRABAJO. Se denominan elementos aquellos presupuestos indispensables para la existencia del contrato, sin ellos ste no puede nacer a la vida jurdica, ni por tanto producir efectos jurdicos148. Requisitos son las condiciones o cualidades especficas exigidos a cada uno de aquellos elementos para que el contrato sea vlido: no es suficiente, pues, la presencia de cada uno de los elementos en el momento de la celebracin del contrato es necesario, adems, que aparezcan en las condiciones exigidas por la Ley149. Los elementos del contrato de trabajo son de tres clases: los elementos genricos, los elementos esenciales y los elementos tpicos. Veamos cada uno de ellos. 6.1. ELEMENTOS COMUNES: Se consideran dentro de ellos: agente capaz, objeto fsica y jurdicamente posible, fin lcito y el consentimiento.

8.4.1. Agente capaz: nos referimos aqu a los sujetos del contrato de
trabajo: trabajador y empleador. La posicin que ocupan cada uno de ellos es distinta y ambos persiguen objetivos diferentes, desde que sus intereses son distintos. El empleador requerir de la prestacin del trabajo para el funcionamiento de la organizacin productiva o el cumplimiento de sus objetivos, pagando por ello una remuneracin. El trabajador se emplea porque precisa obtener una retribucin. El ordenamiento exige en uno y otro sujeto la concurrencia de un requisito esencial, cual es el de la capacidad, esto es, aptitud para realizar actos jurdicos eficaces, requisito exigido para la realizacin de cualquier contrato150.
147

Pl Rodrguez, Amrico: El Principio de Continuidad, pg. 151 y sgtes, tomado de Jornada de Derecho Laboral 1995, Corte Superior de Justicia de la Libertad, Normas Legales, Trujillo-Per, pg. 54 y sgtes. 148 Martn Valverde Antonio, Rodrguez Saudo y Garca Murcia, ob. Cit. 149 Martn Valverde y otros, ob. Cit. 150 Martn Valverde y otros, ob. Cit.

_______________________________________________________________________ 91 __ Universidad Los ngeles de Chimbote / Sistema de Universidad Abierta

Rigoberto del Rosario Chvez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 8.4.2. Objeto del contrato de trabajo: constituido por el servicio que el
trabajador se obliga a prestar y el salario que el empleador se compromete a pagar (precio del trabajo prestado). Los requisitos del objeto del contrato de trabajo, segn el Cdigo Civil, son tres:

Objeto lcito: pueden ser objeto del contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes y a las buenas costumbres. Un contrato de trabajo cuyos servicios importan la comisin de un acto ilcito o inmoral no ser vlido. Objeto posible: las cosas o servicios imposibles no pueden ser objeto de contrato de trabajo. De producirse, el contrato ser nulo. Objeto determinado: El contrato de trabajo, normalmente, determinar el tipo de trabajo a que se compromete el trabajador, aunque algunos aspectos del mismo pueden quedar sometidos a una mayor especificacin en la fase de ejecucin del contrato151.

8.4.3. El consentimiento: referido a la voluntad e intencin comn de los


contratantes, cuya coincidencia se materializa en la celebracin del contrato en los trminos y contenido que se pacten. Antonio Martn Valverde, Fermn Rodrguez Saudo y Joaqun Garca Murcia precisan que el estudio del consentimiento en la celebracin del acuerdo lleva a las siguientes consideraciones: a) de aquellas situaciones en la que los sujetos han llevado a cabo alguna actuacin significativa con anterioridad al momento de la celebracin del acuerdo que es necesario encuadrar adecuadamente en la teora del negocio jurdico; lo que se denomina tratos preliminares al contrato que pueden llegar a tener algunas consecuencias jurdicas, b) ...la expresin de lo que se conoce como vicios del consentimiento, no slo es necesario que el consentimiento se preste efectivamente, tambin lo es que se emita sin adolecer de tales vicios152. 8.5. ELEMENTOS ESENCIALES Los elementos esenciales del contrato de trabajo son tres: la prestacin del servicio, la remuneracin y la dependencia. Ello se deduce del artculo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, segn el cual: En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Estos elementos constituyen tambin las caractersticas del contrato de trabajo, que lo identifican como tal.

151 152

Martn Valverde Antonio y otros: ob. Cit. Martn Valverde y otros: ob. Cit.

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Rigoberto del Rosario Chvez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 8.5.1. La prestacin del servicio: en el artculo 5 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral puede leerse que los servicios, para ser de naturaleza laboral, deben ser prestado en forma personal y directa slo por el trabajador como persona natural. No invalida esta condicin que el trabajador pueda ser ayudado por familiares directos que dependan de l, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores. La prestacin debe ser personal y directa, de manera que si no se da esta situacin estaremos ante otro tipo de contratacin. Se trata de la ejecucin personal del trabajo de quien es el deudor de esta obligacin excluyndose la sustitucin por ser una negacin del carcter personalsimo de la prestacin. Los servicios deben entenderse en el sentido ms amplio probable y pueden comprender cualquier tipo de trabajo: manual o intelectual y la realizacin de actos jurdicos, que incluyen: la celebracin de contratos, la celebracin de otros contratos, que lo emparenta con el mandato. Rendn Vsquez expresa que el trabajador debe realizar alguna accin que puede consistir en un hacer o en un no hacer; hay un hacer cuando piensa, se mueve o plasma su actividad en algn resultado material; hay un no hacer cuando la labor por su naturaleza implica slo la presencia del trabajador, por ejemplo, en la ocupacin de una modelo, cuyos movimientos pueden hallarse reducidos al mnimo153. El trabajador no puede transferir su obligacin de trabajar a un tercero, menos aun podr encargarlo a otro en caso de retiro o renuncia porque no es propietario del puesto laboral, no es un derecho real al que puede alquilarlo o venderlo. De otro lado, la prestacin del servicio es la deuda contractual del trabajo, concebida como una deuda de actividad y no de resultado.

8.5.2. La

remuneracin: constituye la obligacin fundamental del empleador y debe cumplirse cuando el trabajador se pone a su disposicin, aunque ste no le proporcione ocupacin, salvo el caso en que por ley o convenio se establezca lo contrario. Por el carcter bilateral del contrato, las obligaciones de prestar servicio y de remunerarlas son interdependientes y una es causa de la otra. Esta interdependencia es permanente y se origina en la obligacin que asumen los contratantes de intercambiar prestaciones (ver arts. 6, 7 y 8 de la LPCL). El objeto de la obligacin del empleador es el pago de la remuneracin al trabajador por los servicios prestados. Estamos, entonces, ante actividades laborales retribuidas. La obligacin salarial deriva inmediatamente de la prestacin del trabajo y es independiente de las satisfacciones o beneficios que sta procure al empresario, aunque desde luego este espera obtener algunos. 8.5.3. La subordinacin: previamente citemos el artculo 9 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en el que se prescribe:
153

Obra citada, pg. 157

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Por la subordinacin, el trabajador presta sus servicios bajo direccin de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las rdenes necesarias para la ejecucin de los mismos y sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites de la razonabilidad, cualquier infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. El empleador est facultado para introducir cambios o modificar turnos, das u horas de trabajo, as como la forma y modalidad de la prestacin de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo. La subordinacin es un estado de limitacin de la autonoma del trabajador, que se encuentra sometido en sus prestaciones, por razn de su contrato que proviene de la facultad del empleador para dirigir su actividad, en orden al mayor rendimiento de la produccin y al mejor beneficio de la empresa154. Es la dependencia jerrquica y disciplinaria que vincula la libre actividad del individuo a las rdenes, a las limitaciones y a las iniciativas unilaterales del empleador, en cuya organizacin tcnica y administrativa es absorbida (Barasi, reproduciendo la tesis jurisprudencial). Es un estado de dependencia real producido por el derecho del empleador de dirigir y dar rdenes y la correlativa obligacin del empleado de obedecerlas155. El derecho de dirigir deriva de la subordinacin y consiste en la facultad de establecer el tiempo, lugar y mtodo de labor156. Para que exista subordinacin debe existir el derecho de dar rdenes y sustituir la voluntad de quien presta el servicio y no solamente la posibilidad de hacerlo. La subordinacin no es un hecho que pueda aceptarse o rechazarse, no es susceptible de negociacin, es un hecho que se impone y es el rasgo caracterstico del contrato de trabajo, sin el cual no se tipifica una relacin laboral, aun cuando sta sea menos o ms rigurosa. Desde hace mucho se constat que el elemento subordinacin no siempre aparece en forma ntida en diversas situaciones, tal por ejemplo, en el trabajo a domicilio, en algunas profesiones liberales y altos empleados, y en los que laboran fuera de la vigilancia directa de sus empleadores. En estos casos la subordinacin se diluye, pierde su intensidad, hasta no poderse diferenciar apenas en ciertos casos del trabajo autnomo y el prestado por cuenta ajena. De otro lado, se producen situaciones en que una misma actividad, cuyos servicios son prestados en distintas condiciones, varan de una locacin de servicios o de otra a un contrato de trabajo. Este es el caso de un mdico, que puede ser contratado para constatar la veracidad de la causa invocada por un trabajador para justificar su inasistencia al trabajo, y por cuya visita gira su recibo de honorarios

154

Cabanellas, Guillermo: Contrato de Trabajo, V. I, Editorial Bibliogrfica OMEBA, Buenos Aires 1963, pp.237 y sgtes, en Materiales de Enseanza de la PUCP, Facultad de Derecho, Vctor Ferro Delgado, pg. 91. 155 Cabanellas, Guillermo: Ob. Cit. 156 Cabanellas, Guillermo: Ob. Cit.

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profesionales, desvinculndose de quien lo contrat. Pero si la funcin de mdico es realizar en forma regular visitas a los trabajadores de la empresa en sus domicilios a fin de constatar la causa de la inasistencia y mensualmente se le paga su remuneracin, estamos ante un contrato de trabajo. En consecuencia, la calificacin de la relacin que se instaure, civil o laboral, depender de la forma como se retribuye el servicio, de la asiduidad con que el servicio se presta o de las condiciones particulares en cada caso concreto157. El que trabaja bajo dependencia no organiza su trabajo, lo presta bajo las rdenes de otro, el empresario. La dependencia en la actualidad contina sirviendo para describir una realidad polidrica que no puede ser reconducida a una sola consideracin. Por la subordinacin o dependencia, el empleador est facultado para especificar el contenido del trabajo, especificar las cualidades del trabajo y orientarlo hacia un resultado de actividad. El trabajador no posee ningn control sobre el resultado del trabajo. Desde la perspectiva de la dependencia, pueden considerarse como indicios de la laboralidad: recibir rdenes sobre el lugar del trabajo, estar sometido a horario, trabajar con modalidades previamente marcadas de itinerarios o servicios que atender, fijar repetidamente la cantidad de trabajo, percibir remuneraciones por tiempo de trabajo, exclusividad para un empleador, continuidad y repeticin de las actividades, etc. Los indicios relevantes, a su vez, podran ser: la jornada habitual o frecuencia de la actividad y la exclusiva prestacin del trabajo para un solo empleador que fija instrucciones158.

8.6.

LOS ELEMENTOS TPICOS. Estos elementos son admitidos por la doctrina, aun cuando no son indispensables, permiten diferenciar entre unos contratos de trabajo y otros de la misma naturaleza159. Las razones fundamentales por las que las legislaciones admiten estos elementos, segn lo indica Javier Neves Mujica, son dos: a) porque producen mayor certeza sobre la existencia de un vnculo laboral especialmente en supuestos de oscuridad. Sirven como indicios para determinar el carcter laboral de una relacin, contribuyendo a calificar una relacin como laboral, cuando alguno de los elementos esenciales (en especial la subordinacin) no est plenamente acreditada, y b) conllevan para el trabajador el ms pleno disfrute de los beneficios que las normas laborales establecen160. Funcionan como requisitos para el disfrute de determinados derechos, porque la percepcin de ciertos beneficios puede estar supeditada al cumplimiento de determinado

157 158

Cabanellas, Guillermo: Ob. Cit. Palomeque Lpez, Carlos Manuel y lvarez de la Rosa, Manuel: Ob. cit. 159 Neves Mujica, Javier: Introduccin al Derecho del Trabajo, Ob. cit. 160 Neves Mujica, Javier, ob. cit.

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elemento tpico161. Los criterios de tipicidad, bsicamente, son los siguientes: 8.6.1. Duracin de la relacin laboral: el contrato de trabajo puede celebrarse a tiempo indeterminado o a tiempo determinado. El primero lleva a la estabilidad laboral; el segundo, no. En consecuencia, un contrato tpico ser el de duracin indefinida, en tanto el contrato atpico ser el de duracin indeterminada.

8.6.2. Duracin de la jornada de trabajo: puede ser a tiempo completo o


a tiempo parcial (ver artculo 25 de la Constitucin del Estado que fija en 8 horas diarias o 48 semanales la jornada de trabajo). Cuando la jornada de trabajo es inferior a las cuatro horas diarias, el trabajador est excluido de algunos derechos individuales muy importantes, tales como la estabilidad laboral (art. 22 D.S. N 003-97-TR), vacaciones (ver art. 12 Dec. Leg. 713 y art. 7 del Decreto Supremo N 04-93-TR. Asimismo, Convenio N 52 OIT) pago de Compensacin por Tiempo de Servicios, art. 4 del Decreto Supremo N 001-97-TR).

8.6.3. Nmero de empleos: se trata del pluriempleo, en que el trabajador


puede tener varios empleadores a quienes les presta servicios.

8.6.4. Lugar de trabajo: segn se presten los servicios en el propio


centro de trabajo o en el domicilio del trabajador. De acuerdo con tales criterios, un contrato de trabajo ser tpico cuando se presta con duracin indeterminada, a tiempo completo, para un mismo empleador y en el propio centro de trabajo. Sern contratos atpicos cuando falta uno o ms de los elementos sealados. Los dos ltimos elementos no son considerados esenciales para la percepcin de beneficios laborales. As, un trabajador puede desempear su actividad para varios empleadores o desarrollar su actividad en su domicilio, en la calle o desplazndose de un lugar a otro, sin afectar sus derechos laborales. 9. LOS SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO. Son las partes del contrato de trabajo y ellos son: el trabajador y el empleador. 7.1. EL TRABAJADOR. Es el deudor de la prestacin del servicio y por tanto obligado a prestar el servicio en forma personal y directa. Con mayor amplitud podemos decir con Jorge Rendn Vsquez que la denominacin se extiende a todas las personas que en una u otra forma realizan o
161

Neves Mujica, Javier, ob. cit.

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esperan realizar una actividad productora de bienes y servicios con la cual obtienen o esperan obtener un ingreso econmico162. Las denominaciones utilizadas han sido de asalariado, jornalero, obrero, empleado y, en algunos casos, operario. El trmino trabajador utilizado para designar a una de las partes contratantes resulta el ms adecuado al haberse superado la distincin entre obreros y empleados, y sobre todo porque comprende a ambas categoras. La generalidad del trmino trabajador incluye a todos los sujetos del contrato de trabajo obligados a la prestacin del servicio. No obstante, debe considerarse que existe un contingente de trabajadores independientes que, en algunos casos, reciben la misma denominacin, por lo que para diferenciarlo de quienes prestan sus servicios bajo subordinacin deber adicionrsele sta ltima denominacin, pudiendo ser la denominacin correcta de TRABAJADOR SUBORDINADO O ASALARIADO. Se dice que TRABAJADOR es el que TRABAJA, definicin tautolgica pero que designa a todo aqul que realiza una labor socialmente til y de contenido econmico163. En consecuencia, pueden considerarse trabajadores a quienes laboran por deber cvico o en cumplimiento de una pena. Igualmente sern trabajadores quienes laboran en su domicilio por cuenta ajena y sin relacin de dependencia, los profesionales liberales y los independientes. Trabajadores son todas las personas fsicas consideradas en su individualidad, porque las personas jurdicas estn imposibilitadas de ejecutar una prestacin de servicio por s mismas, lo que no quiere decir que no se pueda contratar la ejecucin de una obra, en el caso de una asociacin profesional de trabajadores, sin embargo, para la realizacin del servicio tendr que recurrirse a la actividad de personas fsicas que sern efectivamente trabajadores. Trabajador, desde la perspectiva del Derecho del Trabajo, es la persona fsica que se obliga frente al empleador a poner a disposicin y subordinar su propia y personal energa de trabajo a cambio de una remuneracin. Es el deudor del servicio y acreedor de la remuneracin164. Se adquiere la condicin de trabajador como sujeto del contrato de trabajo luego de celebrado ste, de modo que antes de ello no puede hablarse de trabajador como sujeto del contrato de trabajo. Por ello, Sanguineti Raymond165 seala que la condicin de trabajador, desde el punto de vista jurdico, no es una realidad antecedente sino que se le adquiere al convertirse en sujeto del contrato de trabajo en tanto se celebre un convenio que rena los

162 163

Rendn Vsquez, Jorge: Ob. Cit. Cabanellas, Guillermo: Ob. Cit. 164 Sanguineti Raymond, Wilfredo: Obr. cit. 165 Obra citada.

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elementos constitutivos de ste (cita a Alonso Garca, 1979, pg. 282). Ser, entonces, trabajador aqul que se compromete o se obliga a prestar sus servicios en condicin de subordinacin. En este caso no importa su situacin econmica y social, que se dedique o no, habitualmente o de manera ocasional, a prestar servicios remunerados, sean stos exiguos o elevados. La condicin de trabajador es personal, dado que la obligacin asumida es la de poner a disposicin del empleador la propia y personal actividad. Ello impide toda posibilidad de sustitucin o cesin de la misma y la hace incompatible con la simultnea de empleador para el cumplimiento del contrato166.

7.2. EL EMPLEADOR Conocido tambin como patrono o principal, el empleador es la persona fsica o jurdica que adquiere el derecho a la prestacin de los servicios y la potestad de dirigir la actividad laboral del trabajador, que pone a su disposicin la propia fuerza de trabajo, obligndose a pagarle una remuneracin. Es el deudor de la remuneracin y acreedor del servicio. Puede ser una persona fsica (natural) o jurdica. No deriva de un status anterior, sino de la de sujeto del contrato de trabajo. Tampoco deriva de una posicin social o econmica. Puede o no perseguir un fin econmico lucrativo al contratar los servicios de un trabajador. Igualmente, puede o no ser un empresario. Su condicin tampoco depende del ejercicio de una empresa, sino de las necesidades directas del dador de trabajo167. Empleador es la persona natural o jurdica a quien el trabajador entrega su fuerza de trabajo, quien paga la remuneracin y quien responde por las dems obligaciones laborales168. Tratndose de una persona natural, debe tener capacidad de ejercicio, de acuerdo con lo establecido por el Cdigo Civil, y tratndose de una persona jurdica de derecho pblico, su existencia y constitucin est determinada por la ley de creacin, y si es persona jurdica de derecho privado, debe encontrarse debidamente constituida e inscrita en el Registro Pblico. En nuestro pas se utiliza el trmino empleador. 10.CONTRATOS AFINES QUE SE DISTANCIAN DEL CONTRATO DE TRABAJO. Si bien es cierto debe admitirse que el contrato de trabajo tiene sus propias caractersticas, como lo hemos visto, no es menos cierto que existen algunas figuras jurdicas que se le asemejan, por lo que resulta
166 167

Sanguineti Raymond, Wilfredo: Obra citada. Sanguineti Raymond, Wilfredo: Obra citada. 168 Rendn Vsquez, Jorge: Obra citada.

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necesario establecer sus diferencias a travs de sus rasgos principales, distancindolo definitivamente de la contratacin laboral. La presencia de zonas fronterizas en los contratos afines plantea serios problemas al difuminarse sus notas esenciales y acercarse a la prestacin del trabajo remunerado por cuenta ajena y dependiente, pese a que pueden ser perfectamente identificables169. Las semejanzas se encuentran en algunos de sus elementos, no obstante, la forma de prestar el trabajo y en particular la dependencia son los rasgos tpicos determinantes de la distincin170. En efecto, la prestacin de una actividad personal, sea sta gratuita o remunerada, puede tener encaje en otras formas contractuales distintas a las de trabajo y aun cuando, en esencia, sean tipos de contratos afines que cumplen cada uno de ellos con su especfica finalidad econmica social171. En los contratos afines (locacin de servicios, contrato de obra, mandato, sociedad y otros) no existe direccin ni control, es decir, no hay subordinacin ni dependencia, de modo que la ejecucin del trabajo es autnoma, situacin que no se da en el contrato de trabajo, en el que el trabajador ejecuta el trabajo, bajo direccin y control del empleador o de sus representantes172. La diferenciacin resulta necesaria e importante por las siguientes razones: Porque nos permitir aclarar los elementos fronterizos entre el contrato de trabajo y los contratos afines. Porque nos permitir comprender mejor el concepto y la estructura del propio contrato de trabajo. Porque slo a las relaciones de trabajo se aplican las normas del Derecho del Trabajo, mas no a las prestaciones de trabajo no laborales.

La regla de diferenciacin ms segura es la de considerar que un contrato de trabajo (como cualquier otro) se define por su propio contenido, al margen del concepto o nombre atribuido por las partes, y los elementos diferenciales deben siempre buscarse en las circunstancias que especifiquen el desarrollo y contenido de las prestaciones173. En consecuencia, es preciso investigar los presupuestos sustantivos de estos contratos, averiguando las causas de cada uno de ellos, o mejor, la funcin econmica social que el ordenamiento jurdico les atribuye174

169 170

Palomeque Lpez y lvarez de la Rosa: Obra citada. Rendn Vsquez, Jorge: Obra citada. 171 Palomeque Lpez y lvarez de la Rosa, Manuel: Obra citada. 172 Rendn Vsquez, Jorge: Obra citada. 173 Palomeque Lpez y lvarez de la Rosa: Obra citada. 174 Albiol Montesinos y otros: Obra citada.

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8.1. C0NTRATO DE LOCACION DE SERVICIOS. Es el artculo 1764 el que define el contrato de locacin de servicios, precisando sus rasgos caractersticos en los siguientes trminos: Por el contrato de locacin de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin. Agrega el artculo 1765: Pueden ser materia del contrato toda clase de servicios materiales o intelectuales. Este rgimen jurdico normalmente se aplica a la actividad de los profesionales liberales, pero tambin a otras actividades. En la locacin de servicios no hay subordinacin o dependencia, es un contrato de duracin (por cierto tiempo, dice la norma) y para un trabajo determinado. El que ejecuta el servicio lo efecta segn sus conocimientos, experiencia y habilidades, pero sin asegurar un resultado, aunque se supone que debe hacerlo ajustndose a un trmino medio de eficiencia. Es el caso de una consulta mdica o del asesoramiento prestado por un abogado en un juicio, etc. El servicio es determinado175. Fue la figura del arrendamiento la que histricamente regul la contratacin laboral, hasta la aparicin de lo que hoy conocemos como contrato de trabajo, quedando aquella regulacin reservada para la contratacin de servicios prestados autnomamente. Se trata de relaciones que no se encuentran subordinadas al empleador y, por tanto, fuera del mbito de su organizacin y direccin176. Unos mismos servicios, objetivamente considerados, pueden ser objeto del contrato de trabajo o del contrato civil de arrendamiento de servicios si en las circunstancias concurrente y en el contenido de la relacin aparecen las notas definitorias177 del artculo 4 del Decreto Supremo N 003-97-TR. Ejemplo, la actividad de los profesionales liberales, cobradores de recibos, repartidores de pan, etc. 8.2. CONTRATO DE OBRA. En este tipo de contrato lo que se contrata es un resultado (una obra), no la actividad o energa. Se ejecuta sin estar sometido a la direccin de quien la encarga, aun cuando ste tenga el derecho de especificar cantidad, modelo o caractersticas. Es la deuda de un resultado (un hacer, locatio operis faciendi) lo que caracteriza a este tipo contractual que lo aleja de la nota de ajenidad y hace muy difusa la dependencia178. Puede contratarse la ejecucin de una obra conviniendo que el que la ejecute ponga solamente su trabajo o su
175 176

Rendn Vsquez, Jorge: Obra citada. Martn Valverde Antonio, Rodrguez Saudo y Garca Murcia: Obra citada. 177 Martn Valverde y otros: Obra citada. 178 Palomeque Lpez y lvarez de la Rosa: obra citada.

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industria, o que tambin suministre el material179. La diferencia con el contrato de trabajo se encuentra en que el objeto de la obligacin del trabajador en definitiva, el objeto del contrato mismo no es el trabajo o la actividad, sino el resultado final conseguido o elaborado180. Los indicios que pueden servir para la calificacin podran ser: El cobro por unidades realizadas, la asuncin de los riesgos y la aportacin del material por el que ejecuta la obra. Ejemplos: podra calificarse como contrato de obra el de los colaboradores periodsticos externos, no integrados en la organizacin empresarial181. ..faltan en l las notas de dependencia y ajenidad, pese a que cuando se ejecuta con el trabajo personal de una persona puede presentar afinidades con el contrato de trabajo: puede darse una cierta dependencia tcnica (el comitente puede determinar la obra a realizar, fijar un plazo a su realizacin, exigir modificaciones tcnicas y disponer de un poder de verificacin de la obra) y una cierta ajenidad (en la medida en que el comitente y no el trabajador ejecutante puede asumir el riesgo de la actividad, mediante pactos de revisin de precios)182. En la legislacin nacional, es el Cdigo Civil el que regula esta figura contractual a travs del artculo 1771, en los siguientes trminos: Por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una retribucin. En artculos siguientes se establece: Los materiales necesarios para la ejecucin de la obra deben ser proporcionados por el comitente, salvo costumbre o pacto distinto (art. 1773). El contratista est obligado: 1) a hacer la obra en la forma y plazos convenidos en el contrato, o en su defecto, en el que se acostumbre... (art. 1774). Al igual que la locacin de servicios, el contrato de obra, al ser definido y conceptuado por el Cdigo Civil, tal como lo precisa Jorge Rendn Vsquez183, se extiende hacia las relaciones laborales porque se abre la posibilidad de pactar la obra por pieza o medida, como lo establece el art. 1781 del Cdigo Civil, lo que podra llevar a considerar como locaciones de obra contratos de trabajo con remuneracin pactada a rendimiento, ya sea a destajo en el caso de los obreros, o a comisin en el caso de los empleados.

8.3. CONTRATO DE MANDATO.

179 180

Martn Valverde Antonio y otros: obra citada. Martn Valverde Antonio y otros: obra citada. 181 Martn Valverde y otros: obra citada. 182 Ramrez Martnez y otros: obra citada. 183 Obra citada.

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El contrato de mandato se encuentra regulado por el artculo 1790 del Cdigo Civil, en los siguientes trminos: Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o ms actos jurdicos, por cuenta y en inters del mandante (art. 1790). El mandato se presume oneroso. Si el monto de la retribucin no ha sido pactado, se fija sobre la base de las tarifas del oficio o profesin del mandatario; a falta de stas, por los usos; y, a falta de unas y otros, por el juez (art. 1791). Por este contrato una persona se obliga a prestar algn servicio o a hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otro184. La diferencia con el contrato de trabajo estara en que ste consiste en la prestacin de una actividad personal por cuenta ajena, en la que no se acta en nombre del empleador. En el mandato se realizan actos jurdicos por cuenta y en inters del mandante, pero sin que el mandatario acte bajo subordinacin o dependencia. Por el contrato de mandato una persona representa a otra para la ejecucin de actos o negocios determinados. Las instrucciones para efectuar el encargo deben ser previamente determinadas; luego el mandatario se desempea independientemente, dando cuenta de su gestin al mandante. Sin embargo, este contrato no se opone al de trabajo, y puede darse conjuntamente con l, por ejemplo, cuando un empleador otorga poder a un empleado suyo para que practique en su nombre determinados actos jurdicos o laborales, como sucede con los gerentes, apoderados, relacionadores industriales, etctera185.

8.4.

CONTRATO DE SOCIEDAD La prestacin de servicios del socio en su calidad de tal precisa de una delimitacin con el contrato de trabajo o ms especficamente con la relacin laboral. En abstracto, no es difcil identificar la diferencia entre uno y otro contrato, basada sobre todo en la inexistencia de la nota de la ajenidad en el de sociedad, puesto que el socio en el trabajo pactado en virtud de este contrato, a diferencia del trabajador asalariado, realiza su actividad para una organizacin que, al menos en parte, es propio y no de otro186. Las notas diferenciadoras seran: La existencia de una relacin de colaboracin recproca en el de sociedad, no de prestacin laboral para otro, la inexistencia de ajenidad y la inexistencia de una retribucin salarial al estar en presencia de un reparto de resultados o beneficios. Puede, sin embargo, darse la posibilidad de que se compatibilice la condicin de socio con la de asalariado de la sociedad, existiendo por

184 185

Martn Valverde Antonio y otros: obra citada. Rendn Vsquez, Jorge: obra citada. 186 Martn Valverde Antonio y otros: obra citada, pg. 462

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tanto una doble relacin jurdica societaria y laboral entre la sociedad y esa persona. Como regla general, tal duplicidad es posible187. En todo caso, siguiendo la jurisprudencia laboral espaola, puede decirse que la cuestin fronteriza estar dada por el porcentaje de participacin en el accionariado empresarial, de modo que si se trata de un socio mayoritario primar su condicin de socio, aun cuando preste servicios a favor de la empresa. Lo contrario podra ocurrir con el socio minoritario.

9. LABORES EXCLUIDAS DE LAS RELACIONES LABORALES. Las labores que se excluyen de las relaciones de trabajo no slo responden a la ausencia de uno o ms elementos del contrato de trabajo, sino tambin a necesidades econmicas o de poltica laboral que buscan incentivar la creacin de puestos de trabajo o, en todo caso, dar oportunidad de integrarse al mercado de trabajo a quienes por razones diversas an no han podido ingresar a l, o que habiendo tenido un puesto de trabajo lo han perdido. Desde la perspectiva de la doctrina, podemos ubicar dos clases de exclusiones: aquellas labores que se excluyen por la ausencia de alguno de los presupuestos sustantivos de la relacin jurdico laboral, llamadas declarativas, y las que aun tratndose de verdaderas y propias relaciones jurdico-laborales, se encuentran excluidas; a este grupo se le denomina constitutivas188. Las exclusiones declarativas, tendrn como objetivo dar seguridad al trfico; y las exclusiones constitutivas alejar del ordenamiento jurdico laboral relaciones de produccin en las que no es difcil ver las notas que caracterizan al trabajo asalariado189 9.1. EXCLUSIONES DECLARATIVAS: Entre otras, encontramos a los trabajos independientes o trabajos realizados por cuenta propia, las prestaciones personales obligatorias, los trabajos amistosos, benvolos o de buena vecindad y los trabajos familiares. Veamos cada uno de ellos.

9.2.1. El trabajo independiente o por cuenta propia: los trabajadores


independientes o autnomos, por laborar en un rgimen de autoorganizacin y no por cuenta ajena, asumiendo los riesgos propios del negocio, no se encuentran dentro de los alcances de la legislacin laboral. No son trabajadores asalariados y los frutos de su trabajo no corresponden a terceras personas, sino a su propiedad, por lo que los elementos esenciales, como son la subordinacin y la ajenidad, se encuentra ausentes en este tipo de trabajo.
187 188

Martn Valverde y otros: Obra citada. Albiol Montesinos y otros: obra citada. 189 Palomeque Lpez y lvarez de la Rosa: Obra citada.

_______________________________________________________________________ 103 __ Universidad Los ngeles de Chimbote / Sistema de Universidad Abierta

Rigoberto del Rosario Chvez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 9.2.2. El trabajo obligatorio o forzoso: En ellas podran darse las notas
de ajenidad y dependencia, aunque fuese con perfiles muy singulares, pero no son prestaciones libres, sino realizadas por obligacin o exigencia jurdica (no por necesidad econmica, cabra decir, sino por compulsin jurdica)190. Como ejemplo de esta exclusin podemos citar el trabajo penitenciario o el Servicio Militar Obligatorio. Como puede verse falta uno de los elementos esenciales, que es la voluntariedad o libertad, porque en este caso la obligacin se impone, al margen de la voluntad de quien tiene que prestar el servicio.

9.2.3. Los trabajos amistosos, benvolos o de buena vecindad: La razn


de esta exclusin reside en la falta de animus obligandi, tanto en quien recibe los servicios como en el que los presta, tratndose de figuras prximas a la donacin191. El vnculo que se establece no es oneroso, porque quien presta el servicio no persigue el pago de remuneracin alguna. Se trata de trabajos que se realizan en forma totalmente gratuita: no hay contraprestacin del servicio. En ello se fundamenta la exclusin. Las caractersticas de este tipo de trabajo seran, segn la doctrina, las siguientes: a) se trata de trabajos ocasionales y no peridicos o permanentes... Pequeos trabajos de insuficiente duracin o intensidad, b) han de consistir en una prestacin de trabajo y no en prestacin de otra naturaleza. Por ejemplo, prestacin de trabajo gratuita a un empleador, y c) los servicios han de ser prestados por relaciones de amistad, benevolencia y de buena vecindad (autores citados). El origen de este tipo de prestaciones se encuentra en motivaciones altruistas, religiosas, ideolgicas y partidarias. En ellos concurre normalmente la nota de ajenidad, y puede que tambin la nota de dependencia, pues se prestan por cuenta o para beneficio de otro, pero su causa no es la obtencin de ganancia, sino la ayuda mutua o la colaboracin altruista, por lo que carecen de la remuneracin tpica del trabajo asalariado192

9.2.4. Los trabajos familiares: se trata de una de las pocas exclusiones


que nuestra legislacin laboral regula. En la segunda disposicin complementaria se precisa: Interprtase por va autentica que la prestacin de servicios de los parientes consanguneos hasta el segundo grado, para el titular o propietario persona natural, conduzca o no el negocio personalmente, no genera relacin laboral, salvo pacto en contrario. Tampoco genera relacin laboral, la prestacin de servicios del cnyuge. Las razones de esta exclusin seran las siguientes: las obligaciones y derechos que conlleva la pertenencia a una familia que acta en principio no slo como unidad de convivencia, sino tambin como unidad econmica y de gestin (...). Se presupone, razonablemente, que
190 191

Martn Valverde Antonio y otros: obra citada, pg. 175. Albiol Montesinos y otros: obra citada, pg. 329. 192 Antonio Martn Valverde y otros: obra citada.

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los frutos o resultados de ese trabajo acrecen al patrimonio comn para hacer frente a las cargas familiares o dar cumplimiento, en su caso, al deber de alimentos entre parientes (...) No puede decirse, pues, que haya ajenidad en el trabajo, sino aportacin a un fondo de propiedad compartida (...)193. Los supuestos para la exclusin seran: en cuanto a quien presta los servicios, debe tener la condicin de pariente consanguneo hasta el segundo grado, y con respecto al titular del negocio, debe ser una persona natural, no jurdica. De otro lado, deben compartir el mismo hogar y no vivir en domicilios distintos. No es requisito para que funcione la exclusin que el titular del negocio lo conduzca personalmente, segn lo seala la segunda disposicin complementaria de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Tampoco genera relacin de trabajo los servicios del cnyuge.

9.2. EXCLUSIONES CONSTITUTIVAS: Dentro de las exclusiones constitutivas podemos ubicar las modalidades formativas a que se refiere la Ley N 28518 del 24 de junio de 2005 y su norma reglamentaria, Decreto Supremo N 007-2005-TR, del 19 de septiembre del mismo ao, que derog en su totalidad el Ttulo I, De la Capacitacin para el Trabajo, del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Formacin y Promocin Laboral, Decreto Supremo N 002-97TR. Las modalidades formativas que contempla la ley son cinco: del aprendizaje, que comprende, a su vez, dos subtipos: Aprendizaje con predominio en la empresa y aprendizaje con predominio en el centro de formacin profesional; prctica profesional; de la capacitacin laboral juvenil; de la pasanta, que comprende, igualmente, dos subtipos: de la pasanta en la empresa y de la pasanta de docentes y catedrticos. La ltima modalidad formativa es la actualizacin para la reinsercin laboral. Veamos brevemente y sin mayores comentarios cada una de stas modalidades formativas.

9.2.1. Del aprendizaje, que tiene por finalidad complementar la

formacin especfica adquirida en el centro de formacin, as como consolidar el desarrollo de habilidades sociales y personales relacionados al mbito laboral (art. 6). De conformidad con la ley, es una modalidad que se caracteriza por realizar parte del proceso formativo en las unidades productivas de las empresas, previa formacin inicial y complementacin en un centro de formacin profesional autorizado para desarrollar la actividad de formacin profesional (art. 5). La ley concibe el convenio de aprendizaje como un acuerdo de voluntades, responsabilidades y obligaciones celebrado entre la empresa, el centro de formacin profesional y el aprendiz (art. 7). Este convenio pueden celebrarlo las personas

193

Martn Valverde Antonio y otros: obra citada.

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mayores de 14 aos, siempre que acrediten como mnimo haber concluido sus estudios primarios (art. 7,). Los subtipos de esta modalidad formativa son dos: a) con predominio en la empresa: se caracteriza porque el proceso formativo se realiza mayoritariamente en la empresa, con espacios definidos y programas de aprendizaje en el centro de formacin profesional. Se realiza, igualmente mediante un convenio en el que participan: la empresa patrocinadora, el Centro de Formacin Profesional y el aprendiz. La duracin del convenio est en relacin directa con la extensin de todo el proceso de formacin, b) Con predominio en el centro de formacin profesional: es lo que se conoce como prcticas pre profesionales y permite a la persona en formacin durante su condicin de estudiante aplicar sus conocimientos, habilidades y aptitudes mediante el desempeo en una situacin real de trabajo (art. 12). Igualmente, es un convenio que se celebra entre una empresa, una persona en formacin y un centro de formacin profesional. Su duracin es proporcional a la duracin de la formacin y el nivel de calificacin de la ocupacin (art. 12). modalidad formativa que busca consolidar los aprendizajes adquiridos a lo largo de la formacin profesional, as como ejercitar su desempeo en una situacin real de trabajo (art. 13). Es un convenio que se celebra entre una empresa y una persona que egresa de un centro de formacin profesional o universidad y su duracin es de doce meses, salvo que el reglamento del centro de formacin o universidad establezca una extensin mayor. es realizar el proceso formativo en las unidades productivas de la empresa, permitiendo a los beneficiarios ejercitar su desempeo en una situacin real de trabajo (art. 14) y su finalidad es buscar que el joven entre 16 y 23 aos que no haya culminado o interrumpido la educacin bsica, o que habindola culminado no siga estudios de nivel superior, sean tcnicos o universitarios, adquiera conocimientos tericos y prcticos en el trabajo a fin de incorporarlos a la actividad econmica en una ocupacin especfica (art. 15). Por este convenio que se celebra entre un joven y una empresa, sta se obliga a brindar facilidades a aqul para que realice su aprendizaje prctico, durante el tiempo que dure el convenio (art. 16). El nmero mximo de beneficiarios en capacitacin laboral juvenil no puede exceder del 20% del total de personal del rea de ocupacin

9.2.2. Prctica profesional,

9.2.3. De la Capacitacin Laboral Juvenil, cuya caracterstica

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especfica ni del 20% del total de trabajadores de la empresa con vinculacin laboral directa (art. 17). Con respecto a la duracin del convenio, ha quedado fijado en seis meses como mximo en las ocupaciones de poca calificacin o de poca o ninguna complejidad y niveles menores de responsabilidad, pudindose prorrogar hasta un mximo de 24 meses (art. 20). pasanta en la empresa: Modalidad formativa que se realiza en las unidades productivas de las empresas y que busca relacionar al beneficiario con el mundo del trabajo y la empresa, en la cual implementa, actualiza, contrasta lo aprendido en el centro de formacin y se informa de las posibilidades de empleo existentes y de la dinmica de los procesos productivos de bienes y servicios (art. 23). Tiene como finalidad que el beneficiario refuerce la capacitacin laboral adquirida e inicie, desarrolle o mejore las habilidades sociales y personales relacionadas al mbito laboral (art. 24). Se celebra entre una empresa, un beneficiario de 14 aos a ms y un centro de formacin profesional o centro educativo facultado para realizar esta modalidad formativa y su duracin es de no ms de tres meses (art. 25). b) Pasanta de Docentes y Catedrticos: Es una modalidad formativa que vincula a los docentes y catedrticos del sistema de formacin profesional con los cambios socioeconmicos, tecnolgicos y organizacionales que se producen en el sector productivo a fin de que puedan introducir nuevos contenidos y procedimientos de enseanza y aprendizaje en los centros de formacin profesional (art. 26). Tiene como finalidad buscar la actualizacin, el perfeccionamiento y la especializacin de los docentes y catedrticos en el ejercicio productivo para mejorar sus conocimientos tecnolgicos de innovacin y prospeccin que permitan construir vnculos entre la empresa y el centro de formacin profesional (art. 27). Se celebra entre una empresa, un Docente o Catedrtico y un centro de formacin profesional y su duracin es no mayor de tres meses (art. 28). define como una modalidad formativa que se caracteriza por realizar el proceso de actualizacin para la reinsercin en las unidades productivas de las empresas, permitiendo a los beneficiarios la recalificacin, ejercitando su desempeo en una situacin real de trabajo, complementada con el acceso a servicios de formacin y de orientacin para la insercin en el mercado laboral (art. 29). Su finalidad es buscar el mejoramiento de la empleabilidad as como las

9.2.4. De la Pasanta: la ley contempla dos subtipos: a) de la

9.2.5. De la actualizacin para la reinsercin laboral: Se le

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posibilidades de reinsercin de trabajadores no ocupados (desempleados del sector pblico o privado) entre 45 y 65 aos, que se encuentren en situacin de desempleo prolongado, mayor a doce (12) meses continuos, habindose desempeado como trabajadores sean empleados y/u obreros (art. 30). La ley establece un lmite de beneficiarios en relacin al total de personal del rea u ocupacin especfica del 20%, y, en relacin al total de trabajadores, con vinculacin laboral directa, del 10%. No obstante admite un incremento adicional del 10% cuando los beneficiarios sean discapacitados. En el caso de empresas que cuenten con ms de tres (3) trabajadores y menos de diez (10), slo se puede suscribir convenio con un adulto bajo esta modalidad (art. 32). En cuanto a la duracin del convenio, se establece que no ser mayor de doce meses, prorrogables por otros doce ms, cuando ello est previsto y se justifique por el plan de entrenamiento y actualizacin diseado (art. 37).

Ninguna de las modalidades formativas generan vnculo laboral, slo y exclusivamente, los derechos y obligaciones que la ley atribuye a las partes que lo celebran. Las obligaciones de la empresa, en las modalidades formativas, son los siguientes: Adoptar y cumplir los planes y programas que rijan la formacin respectiva. Proporcionar la direccin tcnica y los medios necesarios para la formacin laboral en la actividad materia del convenio. Pagar puntualmente la subvencin econmica mensual convenida. Otorgar el descanso semanal y feriados no laborables debidamente subvencionados. Otorgar un descanso de quince (15) das debidamente subvencionado cuando la modalidad formativa sea superior a los doce meses. Otorgar al beneficiario una subvencin adicional equivalente a media subvencin econmica mensual cada seis meses de duracin continua de la modalidad formativa. No cobrar suma alguna por la formacin. Cubrir los riesgos de enfermedad y accidentes a travs de EsSalud o de un seguro privado con una cobertura equivalente a catorce subvenciones mensuales en caso de enfermedad y treinta por accidente. Brindar las facilidades para el beneficiario que desee afiliarse facultativamente a un sistema pensionario.

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Emitir, cuando corresponda, los informes que requiera el centro de formacin profesional en que cursa estudios el aprendiz, prcticamente, pasante o beneficiarios. Otorgar el respectivo certificado al trmino del periodo de la formacin que precise las capacidades adquiridas y verificadas en el desempeo efectivo de las labores dentro de la empresa (art. 42).

Las obligaciones de las personas en formacin son las siguientes: Obligarse a acatar las disposiciones formativas que le asigne la empresa. Cumplir con diligencia las obligaciones convenidas. Observar las normas y reglamentos que rijan en el centro de trabajo. Cumplir con el desarrollo del programa que aplique la empresa.

La ley agrega otras normas que son comunes a todas las modalidades formativas, tales como las obligaciones de los centros de formacin profesional, contenido de los convenios, gravmenes y descuentos, registro de los convenios, restriccin a la suscripcin de convenios, desnaturalizacin, duracin de la jornada formativa y monto de la subvencin. Como se observa, nuestra legislacin excluye del Derecho del Trabajo las Modalidades Formativas Laborales. Sin embargo, nos parece que dicha exclusin no es absoluta, por el hecho de reconocer, por ejemplo, el pago de la remuneracin, que segn la ley toma el nombre de subvencin y que no debe ser inferior a la Remuneracin Mnima Legal, con las excepciones de la pasanta y de la actualizacin para la reinsercin laboral. En el primer caso, no debe ser inferior al 5% o 30% de la Remuneracin Mnima Legal, segn se trate de estudiantes de educacin secundaria o de centros superiores. En el segundo caso, no debe ser inferior a dos Remuneraciones Mnimas. Lo mismo puede decirse de la duracin de la jornada formativa, que si bien depende de las necesidades propias de la persona en formacin y del tipo de convenio que se celebre, se establece que no debe superar las ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales (art. 44). El trmino convenio, utilizado por la ley, tiene un significado equivalente al de contrato, por lo que en merito del principio de la primaca de la realidad la denominacin que se le d no resulta suficiente para calificar tal exclusin.

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CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD (Artculos 4, 53 al 58 LPCL) 1. EN QU CASOS PUEDEN CELEBRARSE. Dentro de una clasificacin general, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral admite la posibilidad de celebrar dos tipos de contratos (ver arts. 4 y 63 LPCL): 1. Por tiempo indeterminado. 2. Sujetos a modalidad. Los contratos por tiempo indeterminado o tiempo indefinido pueden celebrarse en forma verbal o escrita, y los sujetos a modalidad (plazo fijo o determinado), necesariamente por escrito. Obsrvese que para el caso de los contratos de trabajo a plazo indeterminado no se exige formalidad alguna, en tanto para los contratos a plazo determinado o sujetos a modalidad se exige como requisito fundamental, para su validez, se celebren necesariamente por escrito. La clasificacin contenida en el artculo 4 tiene su fundamento en la DURACIN DEL CONTRATO, ligado a su vez a la naturaleza del trabajo que se va a desarrollar, garantizando la permanencia del vnculo laboral por el tiempo que dure la fuente que le dio origen (contratos de trabajo de planta o fijos). Evidencia as nuestra legislacin laboral una preferencia por los contratos a plazo indeterminado privilegiando el dato objetivo, esto es, la naturaleza del trabajo o servicio que se va a prestar, de modo que si ste es permanente, fijo y estable, el contrato de trabajo ha de tener la mxima duracin en tanto dure la fuente que lo origina. Esta preferencia es a favor de los contratos a plazo determinado, cuya celebracin es excepcional cuando la labor a desarrollar es de alcance limitado en el tiempo. Coherentemente con esta determinacin de la ley, el propio artculo 4 de la LPCL presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado cuando se dan los tres elementos del contrato de trabajo: prestacin personal de servicios, pago de remuneracin y subordinacin, ligados al silencio de los contratantes respecto a su duracin. En tales casos ha de tenerse en cuenta que la presuncin slo funciona cuando se dan las siguientes situaciones: a) la labor a realizarse es de duracin indefinida y la voluntad de los contratantes no fue expresada, y b) que el contrato se hubiera celebrado con fraude de la ley. Esto es, que se celebre un contrato de trabajo sujeto a modalidad, con pleno

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conocimiento que la labor es de naturaleza permanente, aun cuando en l se hubiera expresado que es a plazo determinado. Para eludir los efectos de la presuncin, quien alega lo contrario (que se trata de un contrato a plazo determinado), debe aportar prueba fehaciente. El dato objetivo y la excepcionalidad son las caractersticas principales de los contratos sujetos a modalidad y su consecuente ubicacin en cualquiera de las modalidades contenidas en el artculo 54 y siguientes, de la LPCL. Los requisitos que exige la ley para su validez y vigencia son los siguientes: a) Constar por escrito y por triplicado. b) Consignarse en forma expresa su duracin. c) Consignarse en forma expresa las causas objetivas determinantes de la contratacin. d) Considerar las dems condiciones de la contratacin (monto de las remuneraciones, etc.).

2. CLASES DE CONTRATOS DE TRABAJO SUJETOS A MODALIDAD. El artculo 53 de la LPCL, como ya se adelant, establece dos casos en que pueden celebrarse: a) Cuando lo requieran las necesidades del mercado o la mayor produccin de la empresa. b) Cuando as lo exija la naturaleza temporal del servicio que se va a prestar, o accidental de la obra que se ha de ejecutar. Como puede verse, en los dos casos no es la voluntad de las partes o sus preferencias las que van a determinar el tipo de contrato que han de celebrar, sino, cuando as lo requieran, las necesidades del mercado o mayor produccin de la empresa, y lo exija la naturaleza temporal del servicio o la accidental de la obra que se ha de ejecutar. Las necesidades del mercado o la mayor produccin de la empresa, tal y conforme lo precisa la ley, justifican la celebracin de contratos de trabajo modales, independientemente de que las labores a desarrollar sean propias o no del centro de trabajo. Ambas situaciones facultan al empleador para celebrar contratos sujetos a modalidad. El lmite lo impone la propia Ley al anteponer los trminos cuando as lo requieran o cuando lo exija, haciendo suponer la existencia de una plantilla de trabajadores estables, a los que tienen que sumarse los trabajadores temporales o contratados a plazo fijo. Los trminos necesidades del mercado y la mayor produccin de la empresa no resultan siendo claros ni precisos. Como elementos justificatorios de la contratacin temporal, fueron introducidos con la Ley 26513, del 27 de julio de 1995, sin considerar que tales hechos se constituiran en un buen pretexto para la celebracin indiscriminada de

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estos contratos, desde que se trata de labores a realizar, que son propias del centro de trabajo. Del mismo modo, los trminos as lo requieran o cuando lo exija, si bien resultan siendo los lmites para la celebracin de esta clase de contratos, confrontan las mismas imprecisiones y falta de claridad que no son subsanados por la ley ni el reglamento, por lo que se hace necesario interpretarlos, confrontndolos con la realidad cuando se presente el caso, labor que corresponde a los operadores del derecho. De la lectura del artculo 54 y de los correspondientes artculos 55 y 56 de la LPCL, se observa que se reconocen hasta nueve formas de contratacin temporal, agrupndose en tres bloques temticos y que todas las modalidades se desprenden de la regla general del artculo 53. Sin embargo, debe aclararse en forma anticipada que no son las nicas modalidades reconocidas para la contratacin temporal, porque de la lectura de los artculos 81 y 82 de la LPCL se admiten tambin: 1. Los contratos de trabajo temporal que se ejecuten en las zonas francas, as como cualquier otro rgimen especial. 2. Cualquier otra clase de servicios sujetos a modalidad no contemplados en el Ttulo II, en los siguientes casos: a) que el objeto sea de naturaleza temporal, y b) por una duracin adecuada al servicio que debe prestarse. No obstante, la clasificacin se mantiene siempre dentro de la lgica concebida por el artculo 53, respecto al principio de causalidad. En consecuencia, la duda no ha de surgir slo de la diversidad y amplitud de situaciones que se contemplan, sino, adems, por la presencia de algunas modalidades admitidas que no necesariamente tienen como caracterstica fundamental la temporalidad, tal como ocurre, por ejemplo, con los contemplados en el artculo 57. En todo caso, podra admitirse el carcter temporal de los contratos por necesidades del mercado, pero no as aqullos que se celebran por inicio o lanzamiento de una nueva actividad o el contrato por reconversin empresarial, como se ver en el momento de su anlisis respectivo.

2.1. CONTRATOS DE NATURALEZA TEMPORAL (Arts. 54, 57, 58 y 59 LPCL). De la lectura del artculo 54, encontramos que la ley reconoce tres formas de contratacin temporal, cuyas caractersticas se desprenden, como lo venimos sosteniendo, de la regla general contenida en el artculo 53. Se trata de aquellas modalidades cuya eventualidad no se derivara de la naturaleza de las tareas a desarrollar (en principio, las comunes u ordinarias dentro de la empresa), sino del carcter transitorio con el que son requeridas194. De los tres tipos de contrato,
194

Sanguineti Raymond, Wilfredo: Los Contratos de Trabajo de Duracin Determinada. Comentarios al Ttulo II de la LPCL. Ara Editores, Primera Edicin, Lima Per, 1999

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el que puede admitirse que tiene carcter temporal es el contrato por necesidades del mercado, mas no puede decirse lo mismo de los contratos por inicio o incremento de actividad y por reconversin empresarial por su naturaleza transitoria, hecho que debe ser examinado cuidadosamente.

2.1.1. CONTRATO POR INICIO O LANZAMIENTO DE UNA NUEVA ACTIVIDAD. El dato objetivo que el artculo 57 nos da para justificar este tipo de contratos es el inicio de una nueva actividad empresarial, dentro de cuyos alcances introduce: a) b) c) d) e) El inicio de una actividad productiva. La posterior instalacin de establecimientos o mercado. La posterior apertura de establecimientos o mercado. El inicio de nuevas actividades. El incremento de las ya existentes.

Se trata, como lo seala Sanguineti Raymond195, de una autntica novedad el reconocimiento de esta nueva modalidad de contratacin, no slo para nuestra legislacin sino tambin para el Derecho Comparado, y que si alguna vez se admiti como una forma de fomentar el empleo, tuvo caractersticas totalmente distintas, habiendo sido superada, hasta el momento, tal legislacin. Este es el caso del artculo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores de Espaa y el artculo 47 de la Ley Nacional de Empleo de Argentina que reconocieron los contratos de trabajo por lanzamiento de nueva actividad. Lo cierto es que el contenido del artculo 57 no resulta siendo claro y rebasa los propios lmites establecidos por el artculo 53. Agrguese que es el artculo que mayor incertidumbre crea. Sanguineti Raymond196 precisa que puede convenirse que la materializacin de este requisito exigira el cumplimiento de al menos tres condiciones: a. Que exista una efectiva ampliacin de las actividades de la empresa, excluyndose los supuestos de mera introduccin de variantes en los procesos o lneas de produccin ya existentes. b. Que la ampliacin suponga la introduccin de un elemento innovador, dotado de un nivel no habitual de riesgo o incertidumbre en cuanto a su aceptacin en el mercado.

195 196

Sanguineti Raymond, Wilfredo: Obra citada. Obra citada, pg. 35.

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c. Que la empresa que va a desarrollar la actividad, sta sea una nueva creacin o que la ya existente no est en condiciones de llevarla a cabo con el personal habitual.

Con respecto a la duracin del contrato por inicio o incremento de actividad, puede observarse que el lmite fijado es de tres aos, periodo que nos parece exagerado si consideramos el carcter coyuntural del inicio o incremento de una nueva actividad y que bien podra justificarse la duracin de un ao como mximo. Resta anotar un ltimo problema que no ha sido contemplado por la ley. Este es el referido a la obligacin o no del empresario de mantener la relacin de trabajo luego de superado el periodo de tres aos y que la empresa se consolid, pues nos parece un acto de injusticia que se le despida y no se le retenga en su puesto, convirtiendo el contrato de trabajo a plazo determinado en uno de plazo indeterminado. 2.1.2. CONTRATOS POR NECESIDADES DEL MERCADO (ver arts. 75, 81 al 85 del reglamento de la LPCL). El dato objetivo para la celebracin de este tipo de contratos est dado por el incremento coyuntural de la produccin originados por variaciones substanciales de la demanda en el mercado. Adems se exige que tales variaciones no puedan ser atendidas por el personal y que se trate de actividades propias de la empresa. La causa objetiva que sustente la contratacin debe estar referido a un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, excluyendo las variaciones de carcter cclico o de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carcter estacional197. Podramos decir que se trata de una contratacin que a lo mejor reviste mayor claridad y certidumbre porque la necesidad del mercado obliga a la contratacin de personal de refuerzo puramente circunstancial, aun cuando se trate de labores permanentes, pues la contratacin ser necesaria para satisfacer una imprevista elevacin del volumen de pedidos, lo que le otorga el carcter de transitorio, con tendencia a desaparecer con el tiempo. No est dems reiterar que los lmites establecidos por la ley para calificar la temporalidad son dos: a) la coyuntura, y b) el carcter sustancial de las variaciones de la demanda.

197

Sanguineti Raymond, Wilfredo: obra citada.

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En efecto, la coyuntura establece el lmite entre esta modalidad contractual y aquella que se produce como consecuencia de las estaciones del ao y su propia naturaleza temporal que se repiten en periodos sucesivos. Falta sealar que existen otros supuestos que pueden incluirse dentro de esta modalidad, aun cuando no estn previstos en la norma. Estos son: la imprevista acumulacin del trabajo, un retraso en el suministro de los insumos que impide cumplir con los programas de produccin previamente fijados y el establecimiento de plazos menores a los establecidos para la entrega del producto. Finalmente, el mximo de duracin establecido para este tipo de contratos, de 5 aos, nos parece, igualmente, exagerado, mucho ms si se condice con la calificacin de coyuntural. Debe anotarse que primigeniamente el plazo establecido era de seis (6) meses, plazo que posteriormente fue incrementado a cinco (5) aos por la Ley 26513.

2.1.3. CONTRATOS POR RECONVERSION EMPRESARIAL Los supuestos que contiene este contrato para su celebracin son dos: 1. Cuando hay sustitucin, ampliacin o modificacin de las actividades desarrolladas en la empresa. 2. Cualquier variacin de carcter tecnolgico, en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de produccin, sistemas, mtodos y procedimientos productivos y administrativos. Se considera como tal el contrato celebrado entre un empleador y un trabajador que tiene por objeto la reconversin empresarial en sus aspectos tecnolgicos o productivos. Se entiende que la reconversin es la adaptacin o transformacin de una actividad productiva, cuyos alcances de esta modalidad es necesario se aclaren198. A decir de Sanguineti Raymond, no es posible encontrar antecedentes en la legislacin comparada, tratndose de una modalidad creada por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que suscita con mayor intensidad dudas respecto a su causa, mucho ms si tales situaciones son consideradas como causas para el cese colectivo.

198

Anlisis Laboral, Enero 1991.

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El dato objetivo como causal no resulta claro, pues obsrvese el abanico de posibilidades con que cuenta el empresario para justificar este tipo de contratos. No hay mencin alguna respecto a la intensidad o al aspecto que afecte, por lo que cualquier variacin que se introduzca por mnima que sea autoriza su celebracin. La reconversin empresarial supone un reordenamiento sustancial de los procesos de produccin de la empresa o la introduccin de mutaciones de todo tipo y magnitud en cualquier parcela de su organizacin interna199. La reconversin empresarial importa un cambio definitivo en la empresa, tal y conforme est concebida en el artculo 59; sin embargo, pareciera que su calificacin es de carcter transitorio, lo que nos plantea, una vez ms, el problema de lo que ocurrir en el futuro cuando se concluyan los dos aos que como plazo mximo se fija para ste tipo de contratos. Los trabajadores contratados bajo esta modalidad adquirirn su derecho a ser estables o podrn ser reemplazados?. Nosotros queremos entender que, en un acto de justicia, tendrn derecho preferencial para ser contratados a plazo indeterminado. En lo que se refiere a la duracin, igualmente, dos aos nos parece un plazo sumamente largo para la adaptacin, si es que ello fuera la justificacin de considerar esta modalidad contractual.

2.2. CONTRATOS DE TRABAJO DE NATURALEZA ACCIDENTAL (Arts. 55, 60, 61 y 62 LPCL). Son aquellos que tienen como origen un hecho que no resulta atribuible propiamente a la voluntad del empleador, sino ms bien a factores externos200 Se alude a tres modalidades de contratacin temporal que pretenden adaptarse al principio general contenido en el artculo 53 de la LPCL. Sin embargo, debe anotarse que la naturaleza accidental de las labores que deban desarrollarse en un centro de trabajo no corresponde a aqullas que normalmente realiza, sino a una que es distinta y que se presenta accidentalmente sin visos de continuidad. En pocas palabras, es una labor eminentemente temporal. Si ello es as, resulta extrao que se haya incluido dentro de esta clasificacin el contrato de suplencia que, como su nombre lo indica, se celebra para suplir, temporalmente, en un puesto de trabajo que ha quedado vacante porque su titular ha suspendido el contrato de trabajo con la empresa; la obligacin del empleador es conservar la vacante, y debe, adems, garantizar que el servidor, cuya suspensin del contrato de trabajo es justificada, al regresar encuentre su mismo puesto de trabajo.
199 200

Sanguineti Raymond, Wilfredo: obra citada. Anlisis Laboral, Enero 1991.

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2.2.1. CONTRATO OCASIONAL: Constituye el contrato modal que ms se ajusta al carcter accidental de los contratos sujetos a modalidad, pues as lo expresa el propio artculo 60 al establecer que se celebra para atender necesidades transitorias distintas de la actividad habitual del centro de trabajo. Es decir que el dato objetivo para la procedencia de tipo contractual est dado por la exigencia de dos requisitos que deben cumplirse obligatoriamente: que la actividad a desarrollar sea distinta a la actividad normal de la empresa, y que pretenda satisfacer necesidades transitorias del centro de trabajo. Se trata, pues, de labores temporales per se, cuyo carcter eventual se deriva de su falta de correspondencia con la dinmica normal de la organizacin productiva201. Las labores a realizar justifican la celebracin de este contrato porque son de ndole determinada y autnomas en relacin a las actividades normales del centro de trabajo, por lo que es posible se le encarguen a otros empresarios mediante la celebracin de contratos de naturaleza civil para la ejecucin de obra, segn los artculos 1771 y 1789 del Cdigo Civil. De otro lado, debe considerarse no necesariamente el giro de la empresa sino a la forma como desarrolla sta sus actividades, en el entendido de que puede, la empresa, realizar labores conexas o complementarias que se repiten y que le hacen perder el carcter de ocasional. En este caso, no se justifica la celebracin de contrato accidental ocasional. Ejemplos de este tipo de contratos seran los siguientes: una empresa comercial dedicada a la venta por menor de zapatos y perfumera requiere contratar personal tcnico, de apoyo administrativo y otros para efectuar un estudio de mercado sobre prendas de vestir, proyecto que comprende el levantamiento de informacin, su proceso mecanizado y la elaboracin de conclusiones. Otro ejemplo sera el de una empresa industrial que requiere contratar carpinteros para fabricar muebles y andamios de las diferentes plantas de la empresa. Una empresa industrial requiere contratar personal tcnico para que elabore un estudio de tiempos, movimientos y productividad en las diferentes plantas de la empresa. Una empresa financiera requiere personal para llevar a cabo una auditoria interna sobre los crditos concedidos a nivel nacional en los ltimos tres aos. Puede apreciarse en los ejemplos citados que las labores que desarrollarn los trabajadores no tiene un objeto previamente establecido. En el caso de las mecangrafas que se contrataran, en el primer y ltimo caso, no tienen conocimiento especfico de lo que van a tipear. Esta es la diferencia que se da entre el contrato accidental ocasional con el de servicios especficos. En este ltimo caso el trabajador debe conocer desde el
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Sanguineti Raymond, Wilfredo: Obra citada.

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inicio el objeto de su labor, como por ejemplo, la contratacin de una mecangrafa para que ingrese a la computadora todas las actas del directorio de la empresa desde hace 10 aos. Por ltimo, con relacin a su duracin, obsrvese que el plazo mximo es de seis meses al ao, como una forma de garantizar el cumplimiento de la norma y evitar abusos en la contratacin. De este modo, el plazo de seis meses servir para delimitar el alcance mximo asignado a la situacin de eventualidad.

2.2.2. CONTRATO DE SUPLENCIA Tal como est redactada la norma cabra utilizar esta modalidad contractual cuando se produce la enfermedad prolongada de un servidor, cuando se trata de cubrir un puesto de trabajo cuyo titular ha obtenido una licencia sin goce de haber, cuando se reemplaza temporalmente a un trabajador estable que debe cumplir su servicio militar, etc.202. La norma no aclara si este contrato puede celebrarse para cubrir las vacaciones de un servidor. El dato objetivo para la celebracin de esta clase de contratos est dado por la necesidad que tiene el empleador de sustituir temporalmente a un trabajador estable, cuya relacin de trabajo se encuentra suspendida. Tal suspensin puede estar protegida por la legislacin o por convenio colectivo. En este ltimo caso puede ser la licencia sindical por el tiempo que dure el mandato sindical. Al respecto debe tenerse en cuenta los supuestos contenidos en el artculo 12 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral para la suspensin del contrato de trabajo, excluyendo aquellos casos en que no es posible celebrar esta clase de contratos, tales como en el supuesto de que ocurra caso fortuito o fuerza mayor (art. 12.l) o motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos (art. 46.b). Igualmente se excluye en los casos de huelga. De la lectura del artculo 61 de la LPCL se observa que hay dos situaciones: a) suplencia por suspensin del vnculo laboral: se requiere que el trabajador a quien se reemplaza sea estable, y b) que la suspensin del vnculo laboral (perfecta o imperfecta) se origine por alguna causa justificada prevista en la legislacin laboral, o por efecto de disposiciones convencionales (individuales o colectivas) aplicables al centro de trabajo. La LPCL en su artculo 11 determina que se produce la suspensin perfecta del contrato de trabajo cuando no se prestan servicios y el empleador no abona las remuneraciones; y es imperfecta cuando se suspende el servicio, mas no el pago de las remuneraciones. Se entiende que no podr

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Anlisis Laboral, 1991, Lima-Per.

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celebrarse el contrato de suplencia para sustituir contratado bajo modalidad, por no ser estable.

a un trabajador

Constituye obligacin del empleador reservar el puesto de trabajo a su titular, quien a su vez conserva su derecho de reincorporacin pero a condicin de que se reincorpore al concluir la causa que determin la suspensin del contrato de trabajo. Incluye tambin la suplencia aquellas situaciones que se dan cuando el titular debe desarrollar temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo. En lo que se refiere a la duracin del contrato, ste ha de estar en relacin al tiempo que dure la suspensin del contrato de trabajo del servidor a quien se va a sustituir. En todo caso, si ste no se reincorpora en el tiempo fijado por la ley, perder su derecho de reincorporacin y el sustituto adquirir su derecho a ser considerado como trabajador estable con contrato de trabajo a plazo indefinido. 2.2.3. CONTRATO DE EMERGENCIA Se pretende darle la oportunidad al empleador para satisfacer la necesidad de hacer frente a situaciones de emergencia de carcter imprevisible, inevitable e irresistible, como lo son el caso fortuito o la fuerza mayor. Debe aclararse que tal posibilidad debe darse no desde la perspectiva de la suspensin de labores, sino, por el contrario, desde la perspectiva de su continuidad, de aqu que este tipo de contratos no pretende justificar el reemplazo de trabajadores afectados con la suspensin del contrato de trabajo, sino mantener operativo el centro de trabajo. El caso fortuito o la fuerza mayor debe producirse sin la intervencin voluntaria del empleador que le importe responsabilidad. Es decir, se trata de un evento extrao a la voluntad y conducta del sujeto, que resulte imposible de prever o evitar203. Por esta razn, difcilmente podr hablarse de la existencia de caso fortuito o fuerza mayor en supuestos como los siguientes: acontecimientos debidos a fuerzas naturales no controlables, pero que hubiesen sido evitados de adoptarse las debidas precauciones; situaciones de emergencia causadas por hecho que han de entrar dentro del clculo empresarial, como los retrasos de los proveedores o la realizacin de huelgas; clausuras del centro de trabajo decididos por la autoridad como consecuencia de un incumplimiento previo del empleador, etc.204. Ejemplos de esta contratacin modal seran los siguientes: Caso A: el incendio del centro de trabajo, que origina el requerimiento de
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Sanguineti Raymond, Wilfredo: Obra citada. Sanguineti Raymond, Wilfredo: Obra citada.

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personal para el levantamiento de informacin tcnica y administrativa respecto a los insumos existentes despus del siniestro. Caso B: la destruccin de una planta de produccin a causa de movimientos ssmicos, lo que requiere que otra planta trabaje en tres turnos para cumplir con los pedidos. En lo que se refiere a su duracin, el contrato estar sujeto al tiempo que requiera para superar la emergencia.

2.3. CONTRATOS DE OBRA O SERVICIO (arts. 56, 63 a 71 LPCL, arts. 79 y 80, del reglamento). Enjuiciando el modo como han sido agrupados los tres contratos (especfico, intermitente y de temporada) bajo el rubro contratos de obra o servicio, Wilfredo Sanguineti Raymond precisa que el criterio en funcin del cual se ha procedido resulta por lo menos enigmtico, porque si bien el primero se amolda con facilidad al denominador comn, no ocurre lo mismo con los dos restantes, que responden a modalidades peculiares de trabajo estable y no eventual205. 2.3.1. CONTRATO PARA OBRA DETERMINADA O SERVICIO ESPECIFICO: En este tipo de contratos podrn celebrarse las renovaciones que resulten necesarias para la conclusin o terminacin de la obra o servicio objeto de la contratacin (art. 63) (conc. art. 79 del regl.). La justificacin para la celebracin de este contrato es su carcter temporal y no la realizacin de la obra o servicio. Es temporal en la medida en que lo son la obra o el servicio que se va a prestar.Es la transitoriedad de la labor, al margen de su origen, la que en principio justifica su celebracin206. Las caractersticas fundamentales de este tipo de contrato son: El objeto previamente establecido, y La duracin determinada.

La justificacin de su celebracin aparece clara y objetiva, posible de identificacin y diferenciada de la actividad permanente de la empresa, realizada por trabajadores ligados a ella a travs de un contrato de trabajo indefinido. Adems debe ser ocasional o transitorio y formar parte de la actividad ordinaria del centro de trabajo, porque si se tratara de labores distintas de la actividad habitual estaremos ante otro tipo de contrato. Ejemplo de las actividades que puedan ser objeto de este contrato es el que
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Obra citada. Sanguineti Raymond, Wilfredo: Obra citada.

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realizan las empresas de construccin civil dedicadas a la ejecucin de obras, labores de naturaleza temporal que impiden la celebracin de contratos de trabajo a plazo indeterminado.

2.3.2. CONTRATO INTERMITENTE: El dato objetivo para la identificacin de ese contrato son las necesidades de la empresa para cubrir actividades de naturaleza permanente pero discontinuas. Esto es, que el contrato bajo esta modalidad estar en funcin no de requerimientos transitorios de personal, sino de la cobertura de necesidades de la empresa. Se distancia de los contratos de trabajo de temporada, que comprende tanto a aqullos que se llevan a cabo ordinariamente slo en determinadas pocas del ao, como los que responden a incrementos regulares y verdicos del nivel de la actividad de la empresa. Ello determina que este contrato resulte aplicable exclusivamente a aquellos supuestos ciertamente excepcionales en los que los periodos dentro de los cuales son requeridos los servicios del trabajador se suceden con otros de inactividad sin ninguna regularidad207. En lo que se refiere a la duracin, obsrvese que la norma prescribe el derecho preferencial en la contratacin, dejando en libertad a las partes para que acuerden en el primer contrato este derecho, de manera que si no se consigna, es la ley la que lo reconoce operando automticamente sin necesidad de nueva celebracin o renovacin. El plazo para ejercitar el derecho preferencial es de cinco (5) das a partir de la notificacin al trabajador del reinicio de la actividad en la empresa (art. 80 del regl.), de lo que se infiere que transcurrido dicho plazo el trabajador pierde la opcin de integrarse al centro de trabajo. La discontinuidad de las actividades de la empresa nos trae el problema de no poder precisar las fechas en que deben reiniciarse las labores, de aqu que la ley exija como garanta para que el trabajador pueda ejercitar su derecho preferencial que en el contrato de trabajo debe consignarse con la mayor precisin las circunstancias o condiciones que deben observarse para que se reanude en cada oportunidad la labor intermitente del contrato (art. 65 LPCL). Por ltimo, con respecto al tiempo de servicios y dems beneficios que pudieran corresponderle, stos han de determinarse en funcin del tiempo efectivamente laborado, segn lo precisa el artculo 66 de la ley. 2.3.3. CONTRATOS DE TEMPORADA (arts. 67 a 70 LPCL).

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Sanguineti Raymond, Wilfredo: obra citada.

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La definicin de este contrato de trabajo se encuentra en el artculo 67 de la LPCL, y sus caractersticas son las siguientes: Tiene como objeto atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento. Se cumple slo en determinadas pocas del ao. Su repeticin en periodos equivalentes en cada ciclo. Las labores han de estar en funcin a la naturaleza de la empresa.

Al igual que el contrato intermitente, tampoco guarda similitud con los dems contratos regulados en el Ttulo II de la LPCL, que se caracterizan por su alcance limitado en el tiempo 208. De la lectura del artculo 67 puede concluirse que se trata de labores permanentes y propias del giro de la empresa o establecimiento, pero de carcter discontinuo. En resumen, son labores ordinarias y permanentes del centro de trabajo, desarrolladas de forma cclica o intermitente. Si la exigencia es que tenga por objeto la atencin de las necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento y su repeticin en determinadas pocas del ao en periodos equivalentes, deberan quedar excluidas aquellas actividades que se realizan para cubrir necesidades que surgen ante el incremento en su intensidad a lo largo del ao. Sin embargo, la lectura del artculo 71 nos aclara que tambin se incluyen los incrementos regulares y peridicos de nivel de la actividad normal de la empresa o explotacin, producto de un aumento sustancial de la demanda durante una parte del ao. Los trabajos de temporada tal y como lo concibe el artculo 67, podra no traer dificultades para su identificacin; no ocurre lo mismo con las labores que el artculo 71 incluye y que ms bien pueden emparentarse con los contratos por necesidades del mercado que, segn el artculo, se celebra con el objeto de atender incrementos coyunturales de la produccin originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado. Lo mismo puede decirse de la inclusin dentro del contrato de temporada a las actividades feriales (art. 71, parte final). En todo caso, debe tenerse en cuenta que lo que identifica y distingue a este tipo de contratos es la regularidad de las actividades a desarrollar (poca del ao y periodos equivalentes), por lo que se excluyen aquellas actividades que, si bien se realizan con regularidad en determinadas pocas del ao, experimentan grandes altibajos en el volumen de empleo requerido de una temporada a otra debido a razones climatolgicas, de mercado o de cualquier otro tipo209. Este es el caso de la cosecha del arroz o el corte de caa de azcar.
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Sanguineti Raymond, Wilfredo: Obra citada. Sanguineti Raymond, Wilfredo: Obra citada.

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A la formalidad escrita exigida para la celebracin del contrato de temporada se suman los requisitos mencionados por el artculo 68, segn el cual el contrato escrito debe incluir: La duracin de la temporada, que permitir al trabajador conocer la fecha de inicio y conclusin de las labores a fin de ejercitar su derecho a ser contratado en las temporadas siguientes, como lo expresa el artculo 69. La naturaleza de la actividad de la empresa, establecimiento o explotacin, que ha de permitir reconocer su carcter estacional y cclico. La naturaleza de las labores del trabajador, que permitir establecer la vinculacin con las necesidades de la empresa y lgicamente la identificacin del carcter temporal de la actividad.

Tratndose de labores permanentes, es claro que estamos ante una modalidad de trabajo estable y no eventual, por lo que hubiera sido recomendable que se aplicara el mismo criterio del artculo 64 de la LPCL en lo que se refiere al derecho preferencial, el mismo que puede consignarse en el contrato primigenio, operando automticamente sin necesidad de nueva celebracin de contrato o renovacin. No obstante, pareciera que la exigencia para adquirir el derecho preferencial es que se suscriban dos consecutivas o tres veces alternadas para adquirir dicho derecho, segn la lectura del artculo 69. Obtenido el derecho preferencial, el trabajador habr de hacerlo efectivo presentndose en la empresa, explotacin o establecimiento dentro de los quince das anteriores al inicio de la temporada y, de no hacerlo, caducar su derecho para solicitar su readmisin en el trabajo (artculo 70 LPCL). Una modificatoria de este artculo podra estar referida a incluir la obligacin del empleador de citar al trabajador con la debida anticipacin para el inicio de la nueva temporada de trabajo a fin de evitar arbitrariedades y abusos.

2.4. OTROS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD (Artculos 80 al 83 LPCL) El contenido de los artculos 80 al 83 de la LPCL puede resumirse en las siguientes prescripciones:

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Se incluyen dentro de los contratos sujetos a modalidad, los del rgimen de exportacin no tradicional a que se refiere el Decreto Ley N 22342. Los contratos temporales que se celebren en las zonas francas. Se incluye cualquier otra clase de servicios no contemplados especficamente en la ley. La aplicacin de los captulos V y VIII del ttulo referido a los contratos sujetos a modalidad. Es decir, que deben cumplir con los requisitos exigidos para la validez de los contratos consistentes en que deben constar por escrito y por triplicado, consignando duracin y causas objetivas que determinan la contratacin; y el derecho a gozar de todos los beneficios que estuvieran percibiendo los trabajadores sujetos a contratos indeterminados.

2.4.1. CONTRATOS DE TRABAJO DEL RGIMEN DE EXPORTACIN DE PRODUCTOS NO TRADICIONALES (Decreto Ley N 22342). La Ley N 22342,de fecha 21 de noviembre de 1978, en su artculo 1 declara de preferente inters nacional la exportacin no tradicional de bienes producidos en el pas y la creacin de empresas destinadas a la produccin y exportacin de los mismos, para cuyo efecto se establece el presente rgimen integral de promocin. Califica en su artculo 2 como bienes de exportacin no tradicional los no incluidos en la lista de productos de exportacin tradicional, aprobado por Decreto Supremo. Una empresa industrial de exportacin no tradicional sera aqulla que exporte directamente o por intermedio de terceros el 40% del valor de su produccin anual efectivamente vendida (artculo 7). Se establece una tabla de porcentaje de exportaciones promedio mnimo que debera alcanzarse, desde 1978 a 1986. El captulo IX de la indicada ley regula el rgimen laboral para este tipo de labores, concretamente en los artculos 32 al 34. El artculo 32 prescribe: que, las empresas a que se refiere el artculo 7 del presente Decreto Ley podrn contratar personal eventual en el nmero que requieran, dentro del rgimen establecido por el Decreto Ley 18138, para atender operaciones para exportacin en las condiciones que se sealan a continuacin: La contratacin depender del: Contrato de exportacin, orden de compra o documentos que la originan. Programa de produccin de exportacin para satisfacer el contrato, orden de compra o documento que origina la exportacin.

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Los contratos se celebrarn para obra determinada en trminos de la totalidad del programa y/o de sus labores parciales integrantes y podrn realizarse entre las partes cuantas veces sea necesario, observndose lo dispuesto en el presente artculo. En cada contrato deber especificarse la labor a efectuarse y el contrato de exportacin, orden de compra o documento que lo origine, y deber constar por escrito y ser presentado a la autoridad administrativo de trabajo para su aprobacin dentro de los sesenta (60) das, vencidos los cuales, si no hubiera pronunciamiento, se tendr por aprobado. El artculo 34 establece que estas empresas no se encontraban comprendidas en las limitaciones porcentuales contenidas en el Decreto Ley 22126, vigente en ese entonces, sustituido posteriormente por la Ley 24514 (esta ltima ha sido sustituida por la vigente Ley de Productividad y Competitividad Laboral). Es decir que el porcentaje del 10%, como lmite mximo para la contratacin no rigi ni rige para estas empresas. Por su parte el artculo 73 del Decreto Supremo N 01-79-ICTI-CO, reglamento del Decreto Ley 22342, dispuso que para la contratacin de personal eventual, a que se refiere el artculo 32 del Decreto Ley, las empresas debern cumplir con lo dispuesto en el artculo 3 del Decreto Ley 18183 y acreditar la condicin de Empresa Industrial de Exportacin No Tradicional, mediante la presentacin de la constancia de inscripcin en el registro pertinente ante la autoridad administrativa de trabajo. La primera aclaracin que puede hacerse es que el Decreto Ley N 18138 ya no se encuentra vigente y por tanto se deben cumplir con los requisitos establecidos en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, tal como lo indica el artculo 38 de la misma ley. De otro lado, con lo prescrito por el artculo 80 del Decreto Supremo N 003-97-TR, se convalida la vigencia de un antiguo dispositivo legal que fue siempre y lo ser un dispositivo legal sumamente cuestionable desde que se autorizaba la contratacin de personal eventual sin lmite alguno y las veces que fuere necesario, con la nica obligacin de demostrar la existencia de un contrato de exportacin y un programa de produccin para la exportacin. Ms aun, como lo sostiene Sanguineti Raymond 210, el propio artculo 80 en su parte final, al autorizar el uso de los contratos sujetos a modalidad por el solo hecho de que la industria se encuentre comprendida en el Decreto Ley 22342, constituye el otorgamiento de una desproporcionada patente de corzo a favor de las empresas exportadoras, lo que les permite contratar personal eventual de forma permanente y sin lmite alguno, con absoluto desconocimiento de los principios consagrados por la propia ley y vigentes con carcter general.

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Obra citada.

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7.4.2. CONTRATOS DE TRABAJO TEMPORALES EN LAS ZONAS FRANCAS Y CETICOS: Igualmente, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral en el artculo 81 se refiere a los contratos de trabajo temporales en las zonas francas, as como cualquier otro rgimen especial, en clara alusin a las zonas de tratamiento especial comercial y zonas especiales de desarrollo, creadas por Decreto Legislativo N 704, del 5 de noviembre de 1991, en cuyo artculo se declar de inters nacional la creacin de estas zonas con la finalidad de promover la inversin, el empleo y la exportacin, as como crear las condiciones sociales y econmicas que propicien la pacificacin. Los objetivos se precisaron en el artculo 2 y stos eran los siguientes: Estimular la inversin y el desarrollo tecnolgico. Generar nuevos puestos de trabajo y el empleo de mano de obra. Contribuir a la generacin de divisas para el pas. Propiciar el desarrollo de nuevas industrias de exportacin y nuevas zonas de desarrollo turstico. Impulsar la creacin de polos de desarrollo para generar el desarrollo regional, elevando el nivel de vida de la poblacin, as como fortalecer la descentralizacin de la inversin. Fomentar la generacin de mayor valor agregado industrial nacional, optimizando el uso de los recursos del pas. Estimular a travs de las zonas especiales de desarrollo la rentabilidad de actividades econmicas especficas y la recuperacin del nivel de produccin, el fortalecimiento de las relaciones entre la sociedad civil y los organismos del Estado, as como promover las organizaciones sociales y la participacin de la poblacin en las acciones de desarrollo.

Con relacin al rgimen laboral, el artculo 14 estableci que: Los contratos de trabajo de los trabajadores que laboren en las zonas francas industriales o tursticas se rigen exclusivamente por lo dispuesto en el presente Decreto Legislativo. Las empresas establecidas en las zonas francas industriales o tursticas por su naturaleza estn facultadas para contratar personal en forma temporal en la proporcin que requieran. Los contratos se pueden celebrar a plazos o ser renovados sucesivamente. Mediante el Decreto Legislativo N 842, del 29 de agosto de 1996, publicado en el Diario Oficial El Peruano al da siguiente, se crearon los Centros de Exportacin, Transformacin, Industria, Comercializacin y Servicios CETICOS de Ilo, Matarani y Tacna, derogando, segn el artculo 10, el Decreto Legislativo 704. No obstante, en la Cuarta Disposicin Transitoria establece que: Las empresas establecidas en la Zona Franca de Ilo a la entrada en

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vigencia del presente dispositivo, mantendrn los beneficios establecidos para dicha zona, segn lo establecido en el Decreto Legislativo N 704 y sus respectivos contratos. Obsrvese que el artculo 81 agrega el trmino as como cualquier otro rgimen especial, los mismos que se rigen por sus propias normas. De este modo se extiende la contratacin temporal a una diversidad de supuestos ms que se suman a la gran lista hasta el momento analizada. Caben aqu cualquier otro rgimen especial, sin discriminacin alguna (futbolistas, artistas, etc. etc.).

7.4.3. CUALQUIER OTRA CLASE DE SERVICIO SUJETO A MODALIDAD NO CONTEMPLADA EN LA LPCL. El abanico de posibilidades para la contratacin temporal se ensancha aun ms con el enunciado del artculo 82 de la LPCL, que incluye indiscriminadamente cualquier otra clase de servicios no regulados por la ley que se comenta, siempre que renan las siguientes caractersticas: Que su objeto sea de naturaleza temporal. Por una duracin adecuada al servicio que debe prestarse.

Se precisa de un gran esfuerzo interpretativo para cada caso especial que nos permita concluir cuando estamos ante la posibilidad de celebrar contratos sujetos a modalidad y cuando no, toda vez que el trmino cualquier otra clase de servicios tiene una amplitud totalmente ilimitada, cuyos lmites, en todo caso, podran ser que el servicio sea definitivamente de carcter temporal y su duracin se adece a dicha temporalidad. Corresponder esta tarea a los operadores del derecho, jueces y abogados. 8. RGIMEN GENERAL MODALIDAD. APLICABLE A LOS CONTRATOS SUJETOS A

La LPCL, en sus artculos 72 al 79, por expresa remisin del artculo 83 seala varias reglas comunes a las diversos contratos de duracin determinada, de las que interesa resaltar las siguientes: a. Deben celebrarse por escrito y por triplicado. b. Deben consignarse en forma expresa su duracin y las causas objetivas determinantes de la contratacin y todas las dems condiciones de la relacin laboral art. 72). c. Debe presentarse copia de los contratos al Ministerio de Trabajo, dentro de los 15 das de su celebracin, para su conocimiento y registro (art. 73). d. La autoridad administrativa de trabajo puede ordenar la verificacin posterior para determinar la veracidad de los datos consignados en el contrato de trabajo, a fin de determinar su conversin a contratos de

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trabajo de duracin indeterminada o si se han celebrado con fraude de la ley, sin perjuicio de la multa a imponerse por el incumplimiento incurrido (art. 73). Pueden celebrarse por periodos menores, pero que sumados no excedan dichos lmites (art. 74). Pueden celebrarse en forma sucesiva, con el mismo trabajador, diversos contratos bajo distintas modalidades en el centro de trabajo en funcin a las necesidades empresariales y siempre que en conjunto no superen la duracin mxima de cinco aos (art. 74), Rige para estos contratos el periodo de prueba legal o convencional prescrito en la ley (art.75). La resolucin arbitraria del contrato por parte del empleador da lugar al pago de una indemnizacin equivalente a remuneracin y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, hasta el lmite de 12 remuneraciones (art. 76). Se constituyen en contratos de duracin indefinida en los siguientes casos: si el trabajador contina laborando despus de la fecha de vencimiento del plazo estipulado despus de las prrrogas pactadas; cuando las prrrogas excedan del lmite mximo permitido; si el trabajador contina prestando servicios efectivos luego de concluida la obra materia del contrato, sin que se haya operado renovacin, en los casos de los contratos para obra determinada o servicio especfico; si el trabajador contratado en el caso del contrato de suplencia contina laborando porque el titular del puesto sustituido no se reincorpora vencido el trmino legal o convencional, y cuando el trabajador demuestre la existencia de simulacin o fraude a las normas establecidas en la ley (art. 77). Los empleadores no podrn recontratar, bajo ninguna de las modalidades, a los trabajadores permanentes cesados, salvo que haya transcurrido un ao del cese (art. 78). Los trabajadores que celebren contratos sujetos a modalidad tienen derecho a percibir los mismos beneficios que por ley, pacto o costumbre perciban los trabajadores con contratos de trabajo a plazo indeterminado (art. 79). Igualmente tienen derecho a la estabilidad laboral durante el tiempo que dure el contrato, una vez superado el periodo de prueba (art. 79).

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LA SUSPENSIN DEL CONTRATO DE TRABAJO 4. INTRODUCCIN. El contrato de trabajo tiene como una de sus caractersticas el de ser de tracto sucesivo, es decir que su ejecucin se da en forma continua y no se agota en una sola prestacin. Para la doctrina, el contrato de trabajo tiene vocacin de permanencia y nuestra legislacin, haciendo suyo este criterio, ha establecido en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, artculo 4, que en toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Se trata del principio de continuidad recogido por el Derecho del Trabajo como uno de los ms importantes en el desarrollo de la prestacin de servicios del trabajador. Con ello se busca que el contrato de trabajo resista cualquier vicisitud que pueda atentar contra la existencia del mismo, en una manifestacin clara del principio de conservacin del contrato. En consecuencia, la suspensin viene a constituir una manera de reforzar la estabilidad en el empleo del trabajador, conforme as lo admite la doctrina. Esto es, evitar la extincin del contrato de trabajo ante la ocurrencia de un hecho o hechos que pudieran extinguirlo. Entonces, conocida la vocacin de permanencia del mencionado contrato, la suspensin permite sortear la interrupcin pasajera de ste, sin que se afecte su subsistencia esencial, constituyndose, en un mecanismo jurdico protector del empleo. Tan cierto es esto que como una forma de evitar la extincin de los contratos de trabajo el Decreto Supremo N 003-97-TR, en su artculo 48.b, establece que tratndose de la terminacin de la relacin de trabajo por motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos, se entablarn negociaciones para acordar entre otras las medidas que puedan adoptarse para evitar o limitar el cese de personal, entre las que se encuentran la suspensin temporal de labores en forma total o parcial. La Ley de Productividad y Competitividad Laboral legisla sobre la suspensin del contrato de trabajo en sus artculos del 11 al 15 y el reglamento en sus artculos del 18 al 26.

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2. DEFINICIN. La suspensin del contrato de trabajo es aqulla temporalmente alguna o todas las prestaciones bsicas de trabajo, esto es la obligacin de prestar los servicios, trabajador, y la obligacin de remunerarlos, por parte del que el vnculo laboral se extinga. en que cesa un contrato de por parte del empleador, sin

Por la suspensin de labores se interrumpen las prestaciones bsicas de una o de ambas partes por un tiempo determinado hasta que se extinga la causal transitoria que motiv la suspensin. Tambin, a la suspensin del contrato de trabajo se le entiende como la cesacin temporal de la prestacin del servicio o de la realizacin de la obra por un hecho legalmente admitido, atribuible al trabajador, al empleador o a un hecho ajeno a la voluntad de ambos, sin que por ello se disuelva el contrato de trabajo. . 3. REQUISITOS PARA LA SUSPENSIN DEL CONTRATO DE TRABAJO Los requisitos para que una suspensin del contrato de trabajo sea calificada como tal son dos: a) la causalidad, y b) la temporalidad. Es decir, que debe existir una causa que motive o justifique la suspensin y, de otro lado, sta debe ser temporal y no permanente, pues de lo contrario estaramos ante una causal de extincin. 4. EFECTOS DE LA SUSPENSIN DEL CONTRATO DE TRABAJO. Pueden anotarse los siguientes efectos: Suspende el derecho a percibir la remuneracin, salvo que la ley o el convenio colectivo hubieran establecido el pago. Suspende, a su vez, la obligacin del trabajador de prestar sus servicios al empleador. La imposibilidad legal de despedir al trabajador afectado por la suspensin. La obligacin del empleador de reanudar las labores cuando cese la causa que dio origen a la suspensin.

En el artculo 26 del D.S. N 001-96-TR, del 24.01.96, reglamento de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, se prescribe que: De subsistir la imposibilidad de reanudar las labores, la suspensin podr

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prolongarse por acuerdo de partes, con conocimiento de la autoridad administrativa de trabajo, pudiendo, alternativamente, el trabajador optar por el cese colectivo a que se refiere en artculo 81 de la ley (actualmente es el artculo 47 del D.S. 003-97-TR y no el artculo 81).

Constituye obligacin del servidor de presentarse a laborar tan luego se haya superado la causa que origin la suspensin (arts. 18, 19 y 20 del reglamento). En el artculo 18, primer prrafo del D.S. N 001-96TR, reglamento de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, se lee: Al cesar las causas legales de suspensin del contrato de trabajo, a que se refiere el artculo 45 de la ley, el trabajador deber reincorporarse oportunamente en su puesto de trabajo habitual u otro de similar categora (actualmente es el artculo 12 del D.S. N 002-97-TR y no el artculo 45).

5. CAUSAS QUE ORIGINAN LA SUSPENSIN DEL CONTRATO DE


TRABAJO. Las causas se encuentran enumeradas en el artculo 12 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en nmero de 13, pudindose clasificar de la siguiente manera:

5.4. Suspensin por hechos concernientes al trabajador. La invalidez temporal (art. 12.a): la invalidez absoluta temporal suspende el contrato por el tiempo de su duracin. La invalidez parcial temporal slo lo suspende si impide el desempeo normal de las labores. Debe ser declarada por el Instituto Peruano de Seguridad Social o el Ministerio de Salud o la Junta de Mdicos designado por el Colego Mdico del Per, a solicitud del empleador (art. 13 LPCL). Al cesar las causas que suspenden el contrato de trabajo, el trabajador debe reincorporarse oportunamente a sus labores habituales. El derecho de reserva concluye si el trabajador es declarado en estado de invalidez absoluta. El artculo 96 del reglamento prescribe que: En los casos a que se refieren los incisos a) y b) del artculo 45 de la ley, cesar el derecho de reserva si el trabajador es declarado en estado de invalidez absoluta permanente, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 46 de la ley (los artculos pertinentes son el 12 y el 13 del D.S. N 003-97-TR). La enfermedad y el accidente comprobado (art. 12.b): la Ley de Modernizacin de la Seguridad Social N 26790, en su artculo 12 dispone que el derecho al subsidio se adquiere a partir del vigsimo primer da de incapacidad. Durante los primeros 20 das de incapacidad el empleador o cooperativa de trabajadores continan obligados al pago de la remuneracin. Los das de incapacidad remunerados durante cada ao se acumulan. El subsidio se seguir pagando hasta un mximo de 11 meses y 10

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das consecutivos. El derecho al subsidio por incapacidad temporal alcanza a los afiliados regulares y derechohabientes que cuenten con tres meses de aportacin consecutivos dentro de los seis meses anteriores al mes en que se inici la causal. En caso de accidentes es suficiente con que exista la afiliacin. La maternidad durante el descanso pre y post natal (art.12.c): la Ley N 26644, del 25 de junio de l996, dispone en su artculo 1: Precsase que es derecho de la trabajadora gestante gozar de 45 das de descanso pre natal y 45 das de descanso post natal, podr ser diferido parcial o totalmente y acumulado por el post natal a decisin de la trabajadora gestando. Tal decisin deber ser comunicada al empleador con una antelacin no menor de dos meses a la fecha probable del parto. Igualmente, para tener derecho a los subsidios, deben cumplirse los requisitos exigidos por el artculo 10 de la Ley N 26790, Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud. Es decir que las afiliadas o derechohabientes debern contar con tres meses de aportacin consecutivos o con cuatro no consecutivos dentro de los seis meses anteriores al mes en que se inici la causal. El subsidio por maternidad se otorga por 90 das, pudiendo distribuirse en los periodos inmediatamente anteriores o posteriores al parto, segn lo elija la beneficiaria, con la condicin de que durante sos periodos no realice trabajo remunerado. El descanso vacacional (art. 12.d): el descanso vacacional, segn el Decreto Legislativo N 713, es de 30 das calendario por cada ao completo de servicios, cuyo artculo 10 textualmente establece: El trabajador tiene derecho a treinta das calendario de descanso vacacional por cada ao completo de servicios. Dicho derecho estar condicionado, adems, al cumplimiento del rcord que se seala a continuacin. La licencia para desempear cargo cvico y para cumplir el Servicio Militar Obligatorio: el desempeo de cargo cvico est referido a quienes son elegidos parlamentarios o alcaldes y regidores. En el primer caso, la Ley N 16559, de Beneficios Sociales de los Alcaldes y Diputados, artculo 1, establece que los trabajadores que resulten elegidos congresistas disfrutarn de licencia sin goce de haber por todo el tiempo que dure su mandato. El trabajador no perder sus derechos laborales ni sociales por desempear cargo cvico. La misma ley seala los mismos derechos y beneficios para quienes son elegidos alcaldes o concejales de los municipios de la Repblica. Por su parte, la ley N 23853, ley Orgnica de Municipalidades, se refiere al alcance de las licencias que deben otorgarse (art. 2). Los regidores que trabajan en relacin de dependencia, en el sector privado o pblico, tienen derecho a gozar de licencia de sus centros de trabajo hasta por veinte horas semanales, sin descuento de sus remuneraciones, estando obligados a dedicar su tiempo exclusivamente a las labores municipales. El

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empleador est obligado a conceder la licencia semanal, bajo responsabilidad. Del mismo modo, los alcaldes y regidores no sern reasignados sin su consentimiento mientras ejerzan la funcin municipal. En lo que se refiere a la suspensin del contrato de trabajo por prestar el Servicio Militar Obligatorio, debe sealarse que la Ley N 27178 ha establecido que ste tipo de servicio ya no sera obligatorio, sino voluntario, a partir del 1 de enero del ao 2000. No obstante, si un trabajador decidiera incorporarse al Servicio Militar gozan de licencia sin goce de haber por el tiempo que dure el servicio que, segn se indica no debe ser superior a los 24 meses, concluidos los cuales el trabajador debe reincorporarse a sus labores dentro del plazo de 40 das siguientes a la conclusin del Servicio Militar. En el caso de los llamamientos como reservistas para cumplir periodos de instruccin y entrenamiento, o en casos de movilizacin, grave amenaza o periodo inminente para la seguridad nacional se dan dos situaciones: a) si son trabajadores del sector privado la licencia con goce de haber tendr una duracin de 30 das. Vencido este plazo, el pago de las remuneraciones es asumido por las Fuerzas Armadas, y b) tratndose de trabajadores del sector pblico, la licencia se extiende por todo el tiempo que dure el llamamiento. (ver artculo 18 del reglamento de la ley). El permiso y la licencia para el desempeo de cargos sindicales (art. 12.f): Los permisos son suspensiones de corta duracin y las licencias son de mayor duracin. Igualmente, estas ltimas pueden ser remuneradas o sin goce de haber (ver arts. 30 y 31 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo). Es el artculo 32 de la LRCT el que dispone que el tiempo que dentro de la jornada de trabajo abarquen los permisos otorgados a los dirigentes para cumplir con sus funciones sindicales se reputar como trabajado para todos los efectos legales y contractuales, con un lmite, de hasta treinta das por cada dirigente y por un ao calendario. Si se excediera el lmite la licencia se entender concedida pero sin goce de haber y de los beneficios. Por convenio colectivo puede ampliarse el plazo de licencia. El permiso sindical se computa anualmente y, si se produjera una vacancia o renuncia del dirigente beneficiado, quien lo sustituya continuar haciendo uso del permiso sindical hasta que concluya el tiempo reconocido por la ley o el convenio. Dentro del lmite de los 30 das no se incluyen las reuniones de los miembros de la Comisin de la Negociacin Colectiva durante todo el tiempo que dure sta. Igualmente, no se incluyen la concurrencia a citaciones judiciales, policiales o administrativas en acciones promovidas por el empleador. La sancin disciplinaria (art. 12.g): segn la Ley Procesal del Trabajo, artculo 2, numeral 3, apartado b), los jueces de paz letrados son competentes para conocer de la impugnacin de las sanciones disciplinarias impuestas por el empleador durante la vigencia de la relacin laboral. En mrito de la facultad

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disciplinaria a que se refiere el artculo 9 de la LPCL, el empleador puede sancionar al trabajador por incumplimiento de sus obligaciones o por la comisin de alguna falta grave. Las sanciones pueden ser de amonestacin, suspensin o despido. El trabajador suspendido no asiste al centro de trabajo en tanto dure la sancin disciplinaria, por lo que tampoco percibe remuneracin alguna. Concluida la suspensin debe presentarse al centro de labores. El ejercicio del derecho de huelga (art. 12.h): en el artculo 20 del reglamento de la LPCL, se lee: La reincorporacin, tratndose del ejercicio del derecho de huelga, se llevar a cabo en la forma que determina la norma pertinente (ver artculos 72, 73 y 81 de la LRCT. Asimismo, artculos 69, 70, 71, 72 y 73 del reglamento de la ley). De acuerdo con el artculo 77 de la LRCT, la huelga declarada conforme a ley suspende todos los efectos de los contratos individuales de trabajo, incluyendo la obligacin de abonar las remuneraciones sin que se afecte el vnculo laboral. La detencin del trabajador, salvo el caso de condena privativa de la libertad (art. 12.i). Estamos, en este caso, en una suspensin perfecta de labores. La inhabilitacin administrativa o judicial por periodo no superior a los tres meses (art. 12.j): en el artculo 14 de la misma LPCL se establece que la inhabilitacin impuesta por autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de la actividad que desempea el trabajador en el centro de trabajo, por un periodo inferior a tres meses, suspende la relacin laboral por el lapso de su duracin. El permiso o licencia concedidos por el empleador (art. 12.k): sobre el particular, nos remitimos a los dispositivos legales sealados en los subpargrafos 1.5 y 1.6 de este mismo comentario.

5.5. Suspensin por hechos concernientes al empleador.Suspensin por la naturaleza discontinua de la actividad del empleador: este el caso contemplado por el Decreto Supremo N 006-96-TR, del 8 de agosto de l996, en cuyo artculo 1 se establece: La veda de extraccin y procesamiento de especies hidrobiolgicas establecidas por el Ministerio de Pesquera, en aplicacin de las disposiciones pertinentes, facultan durante el periodo de su duracin a las empresas pesqueras a la suspensin temporal perfecta de los contratos de trabajo, de conformidad con el artculo 48 del Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo. La clausura temporal de la empresa por falta del empleador: en el artculo 183 del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 135-899-EF, se observa la obligacin del empleador

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de pagar las remuneraciones cuando el centro de trabajo es clausurado temporalmente, por orden administrativa. Paralizacin de la empresa por decisin del empleador (no permitido por Ley).

5.6. Suspensin por hecho ajeno a la voluntad de las partes.


La fuerza mayor (art. 12.1). El caso fortuito (art.12.1). Temas que sern abordados ms adelante.

6. CLASES DE SUSPENSIN TEMPORAL

6.3.Suspensin temporal perfecta.


Se produce cuando cesa temporalmente la obligacin de prestar el servicio y de pagar las remuneraciones. La suspensin temporal perfecta se encuentra tipificada en el primer prrafo del artculo 11 de la LPCL, en los siguientes trminos: Se suspende el contrato de trabajo cuando cesa temporalmente la obligacin del trabajador por prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneracin respectiva, sin que desaparezca el vnculo laboral.

6.4.Suspensin temporal imperfecta.


Es aqulla en la que cesa la obligacin a cargo del trabajador, pero se mantiene vigente la del empleador. La suspensin imperfecta se encuentra conceptuada en el prrafo segundo del artculo 1 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, de la siguiente manera: Se suspende, tambin, de modo imperfecto, cuando el empleador debe abonar remuneracin sin contraprestacin efectiva de labores. 7. SUSPENSIN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR. El caso fortuito o la fuerza mayor son hechos extraordinarios, imprevisibles e inevitables que imposibilitan el desarrollo del trabajo. En el artculo 15 del Decreto Supremo 003-97-TR, leemos: El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorizacin previa, a la suspensin temporal perfecta de labores hasta por un mximo de noventa das, con comunicacin inmediata a la autoridad administrativa de trabajo. Deber sin embargo, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar las medidas que razonablemente eviten agravar la situacin de los trabajadores.

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La autoridad administrativa de trabajo, bajo responsabilidad, verificar dentro del sexto da la existencia y procedencia de la causa invocada. De no proceder la suspensin ordenar la inmediata reanudacin de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensin transcurrido. Por su parte, el artculo 12 del reglamento (Decreto Supremo N 001-96-TR, del 24.01.96), establece: Se configura el caso fortuito o la fuerza mayor cuando el hecho invocado tiene carcter inevitable, imprevisible o irresistible que haga imposible la prosecucin de las labores por un determinado tiempo. De lo que se observa en los artculos transcritos es que el caso fortuito o fuerza mayor: Autoriza o faculta al empleador para suspender temporalmente las labores, en forma perfecta, sin necesidad de autorizacin previa. Establece que el plazo de duracin es de 90 das como mximo. Obliga al empleador a comunicar inmediatamente su decisin a la autoridad administrativa de trabajo. Facultad al empleador para: a) otorgar vacaciones vencidas o anticipadas, b) adoptar, en general, medidas que eviten agravar la situacin de los trabajadores. Es responsabilidad de la autoridad administrativa de trabajo verificar, dentro de sexto da de recibida la comunicacin del empleador: a) la existencia de la causa, y b) la procedencia de la causa. Si la autoridad administrativa de trabajo verificar la improcedencia de la causa, deber disponer: a) la inmediata reanudacin de las labores, y b) el pago de las remuneraciones que se dejaron de percibir durante la suspensin injustificada. Las caractersticas del caso fortuito son: a) su carcter inevitable, imprevisible e irresistible, b) la imposibilidad del empleador de proseguir con las labores en el centro de trabajo; y c) que el hecho que motiva la suspensin debe ser temporal.

7.1. Caso fortuito. Comprende los supuestos donde no interviene la voluntad del hombre. Son los llamados hechos de Dios y, segn la Directiva Nacional N 006-94-DNRT del 12 de julio de 1994, se le define como todo hecho imprevisible o un suceso por lo comn daoso que no pueda preverse, evitarse, ni resistirse, que acontece inesperadamente con independencia de la voluntad del hombre, que generalmente proviene de la accin de la naturaleza.

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Ejemplos: una inundacin, un aluvin, un sismo, un incendio, una sequa, un accidente, una peste o epidemia.

7.2. Fuerza mayor. Comprende los supuestos donde Son los llamados hechos del 006-94-DNRT lo define como imprevisibles que pudiendo ser evitarse, provienen casi siempre tercero. interviene la voluntad del hombre. Prncipe. La misma Directiva N todo acontecimiento o hechos previsto no pueden resistirse, ni de la accin de la persona o de un

Ejemplos: una ley u otra forma legal que impida realizar una actividad, un tumulto del que se derivan estragos, una guerra, una sedicin, un acto terrorista con daos, cuando un pas importador dicta medidas de previsin legal a efectos de impedir el ingreso de productos alimenticios u otros que podran generar estragos por males epidmicos o virales, la modificacin de la Ley Tributaria que anula algunas exoneraciones para importar insumo en determinadas actividades agrcolas, avcolas, farmacuticas. Debe agregarse que ambos hechos deben ser de carcter inevitable, imprevisible e irresistible que hagan imposible la continuacin de las labores en un centro de trabajo por un tiempo determinado (art. 21, del reglamento de la PCL). Tales causales no deben derivarse de un actuar negligente del empleador, ni responder a riesgos normales o comunes de la actividad. Ejemplo: el art. 18 del Cdigo Tributario, que dispone que cuando exista un cierre de la SUNAT por incumplimiento de naturaleza tributaria, el empleador est obligado a continuar con el pago de las remuneraciones. Igualmente, debe procederse si se resuelve un contrato importante por culpa directa y exclusiva del empleador. Como se observa, en ambos casos el suceso o hecho adopta las mismas caractersticas: imprevisible o irresistible. Es decir, se trata de hechos o sucesos imprevisibles o que previsto ste sea inevitable e irresistible. Deben cumplir, adems, los siguientes requisitos: a) el evento debe ser de carcter extraordinarios y b) el hecho debe acontecer sin dolo o culpa del empleador. 8. PROCEDIMIENTO TRABAJO. PARA SUSPENDER LOS CONTRATOS DE

Es el siguiente, segn la propia ley y su reglamento:

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El empleador debe comunicar inmediatamente la suspensin de labores a la autoridad administrativa de trabajo. La comunicacin debe contener: a) Exposicin de la causa invocada (en qu consiste) y fecha en que ocurrieron los hechos de caso fortuito o fuerza mayor. Deber acompaar prueba documental, si la hubiera. b) Nmina y domicilio de los trabajadores afectados. c) Tiempo por el que se suspende temporalmente las labores, precisndose la fecha exacta en que se efectiviz la medida. d) Adjuntar tasa de acuerdo a TUPA. e) Si la comunicacin no cumpliese con los requisitos sealados anteriormente, se le notificar para que en el plazo de 24 horas cumpla con regularizar la omisin, bajo apercibimiento de declararse inadmisible la solicitud.

Recibida la solicitud, la autoridad administrativa de trabajo, bajo responsabilidad y dentro del sexto da, dispondr se practique una visita inspectiva a fin de verificar los siguientes hechos: a) La existencia de la causa invocada, es decir, que sta no est extinguida en el tiempo. b) La procedencia de la causa. Debe tenerse en cuenta que la causa invocada guarde proporcionalidad y razonabilidad con la suspensin temporal de labores determinada por el empleador (art. 22, prrafo 2do. del reglamento de la Ley). Igualmente, deber establecerse que la causa invocada por caso fortuito o fuerza mayor, consista en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impida al empleador proseguir con las labores por un determinado tiempo. c) La necesidad insustituible de la suspensin de labores. La visita inspectiva de carcter especial, por el carcter tcnico especializado, que el caso concreto requiere, necesariamente deber ser encomendado a Inspectores idneos.

Practicada la visita inspectiva, la autoridad administrativa de trabajo proceder a merituarla emitiendo la resolucin correspondiente, de la cual pueden derivarse dos situaciones: a) Ordenar la inmediata reanudacin de las labores y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir por el tiempo de la suspensin, en caso de no proceder sta, por la inexistencia o improcedencia de la causa invocada, la no tipificacin del caso fortuito o fuerza mayor o se compruebe que la causa es de orden econmico o tecnolgico, propio de otro procedimiento (art. 15 de la ley y art. 23 del reglamento). Adems, la disposicin de reanudacin de las labores se har bajo apercibimiento de imponer una sancin econmica en caso de incumplimiento.

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b) Autorizar la suspensin, disponiendo el archivamiento de los autos, en caso de comprobarse la existencia de la causal de suspensin.

Puede ocurrir que la autoridad administrativa de trabajo no practique la visita inspectiva en el trmino del sexto da, de conformidad con lo sealado en la ltima parte del art. 15 de la LPCL. Si no verifica la existencia de la causa invocada, se tendr por cierta, quedando autorizada la suspensin (art. 24 del reglamento). Si la verificacin no se realiza por causa imputable al empleador, en tanto subsista tal situacin no se considerar autorizada la suspensin (art. 24 prrafo 2do. del reglamento). Expedida la resolucin expresa o ficta, las partes podrn apelar dentro de tercer da (art. 25 del reglamento). Interpuesto el recurso de apelacin se elevarn los actuados a la Superioridad, cuyo funcionario deber resolver la apelacin dentro del trmino de cinco das hbiles computados desde el da siguiente de ingresado el expediente a la dependencia respectiva. Si transcurridos los cinco (5) das no hay pronunciamiento de la autoridad administrativa de trabajo, se tendr por confirmada la resolucin de Primera Instancia (art. 25 del reglamento).

9.

SUBSISTENCIA DE LA IMPOSIBILIDAD DE REANUDAR LAS LABORES (art. 26 del reglamento). Si la imposibilidad subsiste y no es posible reanudar las labores, podrn darse las siguientes situaciones: La suspensin se prolongar por acuerdo de partes, con conocimiento de la autoridad administrativa de trabajo. Alternativamente, el empleador podr optar por el cese colectivo. LA EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. INTRODUCCIN. Existen diferentes maneras de enfocar la extincin del contrato de trabajo. As por ejemplo: a) desde la perspectiva de los aspectos generales, que comprendera aludir a dos cuestiones: primero: el diseo y fundamentacin de la opcin normativa de un pas respecto al tema, y, segundo, la clasificacin de las causas de extincin; b) tratar sobre temas especficos como, por ejemplo, la estabilidad laboral, la causa justa o el despido. Respecto a la clasificacin de las causales de extincin, en la doctrina encontramos diferentes formas de clasificarlas, siendo la ms conocida la

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que distingue: a) las causas derivadas del consentimiento de ambas partes, b) las causas ajenas a la voluntad de las partes, y c) las causas no imputables a las partes. Hay quienes hacen la clasificacin distinguiendo: a) entre extincin por cumplimiento (decadencia del trmino y realizacin de la condicin), b) ineficacia sobrevenida de mutuo disenso y resolucin por hecho sobrevenido que incluye incumplimiento, excesiva onerosidad e imposibilidad211. Otras clasificaciones agrupan a las causales: a) en funcin de la parte a quien atae la causa, b) la voluntad en el origen de la causa, y c) la persona que toma la iniciativa extintiva. Como es fcil observar, las diversas clasificaciones tienen un fin didctico, por lo que aplicadas a la legislacin en forma concreta nos permitir analizar las instituciones de modo coordinado y coherente. En nuestro pas, es el Decreto Supremo N 003-97-TR, Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el que regula la extincin del contrato de trabajo, cuya clasificacin de las causas de extincin bien pueden ser ubicadas en cualquiera de las clasificaciones que se han anotado, siendo su caracterstica principal contener un listado general de las causas de extincin. Esta norma incluye una lista abierta de las causas de extincin del contrato de trabajo.

2. DEFINICIN DE EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO. El maestro espaol Manuel Alonso Olea entiende por extincin del contrato de trabajo la terminacin del vnculo que liga a las partes con la consiguiente cesacin definitiva de las obligaciones de ambas. La extincin supone: a) la ruptura o terminacin definitiva del contrato de trabajo sin posibilidad alguna de reanudar en el futuro la relacin laboral, y b) la ruptura de un contrato vlido y eficaz. No comprende las declaraciones de ineficacia de contratos originariamente nulos. La extincin del contrato de trabajo vlido, en consecuencia, puede producirse:
211

Surez Gonzlez, Fernando: La estabilidad en el empleo, en Revista de Poltica Social N 70, abriljunio, 1996, Instituto de Estudios Polticos.

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a) b) c) d) Por Por Por Por voluntad unilateral del empleador. voluntad unilateral del trabajador. voluntad concurrente de ambas partes. desaparicin o incapacidad de las partes.

Las causales de extincin deben ser de tal trascendencia que hagan difcil o imposible la continuacin de las relaciones laborales. El artculo 16 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, enumera taxativamente las causas que extinguen el contrato de trabajo, conforme lo veremos a continuacin. 3. CAUSALES DE EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO. FALLECIMIENTO DEL TRABAJADOR O DEL EMPLEADOR SI ES PERSONA NATURAL. Se trata de dos causales distintas: la primera est referida a la muerte del trabajador y la segunda a la del empleador. Fallecimiento del trabajador. Se tiene en cuenta que, segn lo establecido por el artculo 5 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, los servicios para ser de naturaleza laboral deben ser prestados en forma personal y directa por el trabajador, derivndose de ello que el fallecimiento de ste da por concluido el contrato de trabajo. De la misma manera ha de considerarse que el Cdigo Civil en su artculo 61 prescribe que la muerte pone fin a la persona, en cuyo caso se extingue tambin la obligacin personal de prestar el servicio. Fallecimiento del empleador. La extincin, en este caso, es tambin automtica, pero slo en el caso que el empleador sea persona natural. Tratndose de una persona jurdica, no necesariamente se producir la extincin. Sin embargo, de comn acuerdo con los herederos, el trabajador puede convenir su permanencia por un breve lapso, para efectos de la liquidacin del negocio, debindose cumplir con los siguientes requisitos: a) El plazo convenido no debe exceder de un ao, b) debe constar por escrito, y c) debe ser puesto en conocimiento de la autoridad administrativa de trabajo para su correspondiente registro (art. 17 LPCL). LA RENUNCIA O RETIRO VOLUNTARIO DEL TRABAJADOR. La ley distingue la renuncia del retiro voluntario sin explicar en qu se diferencia uno del otro. En ambos casos, deben cumplirse los siguientes requisitos:

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o o o

El trabajador debe dar aviso escrito con 30 das de anticipacin a su empleador. El empleador puede exonerar de este plazo al trabajador, ya sea por propia iniciativa o a pedido de aqul. En el caso de que sea el trabajador quien solicita la exoneracin del plazo, el empleador deber dar respuesta dentro de tercer da de recibida la comunicacin, caso contrario se entender que ha sido aceptada la exoneracin. Ante la negativa del empleador de otorgar la exoneracin del plazo, el trabajador queda obligado a laborar hasta el cumplimiento del plazo de 30 das (art. 27 del reglamento). El retiro voluntario se produce cuando el trabajador pone su cargo a disposicin del empleador. Si ste acepta, estaremos ante la renuncia a que se refiere el artculo 18 de la ley (art. 28 del reglamento).

LA TERMINACIN DE LA OBRA O SERVICIO, EL CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIN RESOLUTORIA Y EL VENCIMIENTO DEL PLAZO EN LOS CONTRATOS LEGALMENTE CELEBRADOS BAJO MODALIDAD. Observamos que se dan varios supuestos; veamos cada uno de ellos:

o La terminacin de la obra. En este tipo de contratos la relacin


laboral dura todo el tiempo que dura la obra y se extingue con su terminacin. Se diferencia del contrato de locacin de obra porque en el primero se constata la presencia de la subordinacin o dependencia y en el segundo no se dan tales circunstancias (no hay dependencia). Para nuestra Ley de Productividad y Competitividad Laboral, se trata de un contrato celebrado entre un trabajador y un empleador, con objeto previamente establecido y de duracin determinada (ver art. 63 de la LPCL).

o La terminacin del servicio. Se trata de los contratos de trabajo


en los que su duracin no depende, por lo menos exclusivamente, de la voluntad de las partes, sino de la terminacin del servicio para el cual fue contratado el trabajador. El objeto de ste contrato lo constituye el servicio a realizar, el cual es previsible que se concluya en un lapso determinado, pero que dadas las circunstancias que se presentan en el desarrollo del mismo contrato puede requerirse de un mayor tiempo. Un ejemplo de ste tipo de contrato puede constituirlo el contrato que celebra una persona anciana y una enfermera para que la atienda y cuide durante su viaje a vapor a Europa o Amrica. Igualmente, en este tipo de contrato, teniendo en cuenta que se trata de un servicio especfico, el objeto, as como la duracin determinada, son previamente establecidos. Su duracin ser la que resulten necesaria. Tanto este contrato como el anterior puede renovarse las veces que resulte necesario para la

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conclusin o terminacin de la obra o servicio objeto de la contratacin (art. 63 de la LPCL).

o Cumplimiento de la condicin resolutoria. Se da en los contratos

de duracin determinada sujetos a condicin resolutoria. Esta condicin debe consignarse expresamente en el contrato y ha de ser posible y lcita, es decir, ajustada a las leyes y a las buenas costumbres. La imposibilidad o ilicitud de la condicin determinan, que se tendr por no puesta en el contrato212.

o Vencimiento del plazo de contrato sujeto a modalidad. Para


nuestra normatividad (art. 53 LPCL), los contratos sujetos a modalidad pueden celebrarse en los siguientes casos: Cuando as lo requieran las necesidades del mercado, cuando as lo requieran las necesidades de produccin, cuando as lo exija la naturaleza temporal del servicio que se va a prestar, cuando as lo exija la naturaleza temporal de la obra que se va a ejecutar, cuando as lo exija la naturaleza accidental del servicio que se va a prestar, cuando as lo exija la naturaleza accidental de la obra que se va a ejecutar. Se exceptan los trabajos de temporada o intermitentes, que por su naturaleza pueden ser permanentes. En todos los casos el trmino de conclusin del contrato es establecido por acuerdo de partes, teniendo un trmino mximo, segn la Ley.

EL MUTUO DISENSO ENTRE TRABAJADOR Y EMPLEADOR. Se trata del acuerdo entre empleador y trabajador para dar por concluido el contrato de trabajo, cuyo requisito fundamental es que debe constar por escrito, o en la liquidacin de beneficios sociales (art. 19 LPCL).

LA INVALIDEZ ABSOLUTA Y PERMANENTE.Esta extingue de pleno derecho y en forma automtica la relacin laboral desde que es declarada por el Instituto Peruano de Seguridad Social, por el Ministerio de Salud o por la Junta de Mdicos, designada por el Colegio Mdico del Per, a solicitud del empleador (ver arts. 13 y 20 de la LPCL).

LA JUBILACION. Actualmente la jubilacin constituye un derecho que se adquiere al cumplir 65 aos el varn, y 60 aos la mujer, con derecho a pensin de jubilacin a cargo de la Oficina de Normalizacin Previsional o el

212

Montoya Melga, Alfredo: Obra citada.

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Sistema Privado de Administracin de Fondo de Pensiones. Ser obligatoria, si el empleador se obliga, a su vez, a cubrir la diferencia entre dicha pensin y el 80% de la ltima remuneracin ordinaria percibida por el trabajador. Este monto adicional no podr exceder del 100% de la pensin. El monto adicional a la pensin que mensualmente otorgue el empleador, conforme al primer prrafo del artculo 21 de la ley, se extingue por fallecimiento del beneficiario (art. 29 del Reglamento de la Ley). Se entiende que opera la jubilacin obligatoria y automtica a que se refiere el tercer prrafo del artculo 21 de la Ley, si el trabajador tiene derecho a pensin de jubilacin cualquiera sea su monto, con prescindencia del trmite administrativo que se estuviera siguiendo para el otorgamiento de dicha pensin.

EL DESPIDO EN LOS CASOS Y FORMAS PERMITIDOS POR LA LEY (inciso g), del artculo 16 LPCL) . Tratndose de una causa de extincin del contrato de trabajo que precisa de un desarrollo especial, lo veremos con mayor detenimiento ms adelante, no sin antes precisar que el inciso g) del artculo 16, de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, nos anuncia que el despido es causal y debe tener una formalidad.

LA TERMINACION DE LA RELACION LABORAL POR CAUSA OBJETIVA EN LOS CASOS Y FORMAS PERMITIDOS POR LA LEY (inciso h), artculo 16 de la LPCL). Est referido a los ceses colectivos, que se producen no por la falta de capacidad o inconducta del trabajador, sino por la existencia de causas objetivas, que por su relevancia es preciso tratarlos por separado. Debe indicarse que, en ste caso, el cese colectivo, es causal, es decir debe existir una causa, denominada por la ley objetiva y adems debe efectivizarse cumpliendo ciertos requisitos, determinando la formalidad del despido colectivo.

4. EL DESPIDO INDIVIDUAL.-

12.5.CONCEPTO DE DESPIDO.
Se le puede definir como la extincin del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empleador, en virtud de un hecho o acto acaecido durante su ejecucin. Se funda exclusivamente en la voluntad unilateral del empleador y segn Alfredo Montoya Melgar,

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citado por Blancas Bustamante, Carlos213 caractersticas:

presenta las siguientes

a) Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad

del trabajador es innecesaria e irrelevante. b) Es un acto constitutivo, por cuanto el empresario no se limita a proponer el despido, sino que l lo realiza directamente. c) Es un acto recepticio, en cuanto su eficacia depende de que la voluntad extintiva del empleador sea conocida por el trabajador, a quien est destinada. d) Es un acto que produce la extincin contractual, en cuanto cesan ad futurum los efectos del contrato. De otro lado, se ha dicho que el trmino que ms conviene utilizar es el de resolucin y no despido, por las siguientes razones: a) Porque la incidencia que produce la resolucin sobreviene durante la vida del negocio jurdico. b) Porque el negocio jurdico, en el caso del contrato de trabajo, es fuente de obligaciones recprocas, y c) Porque la extincin depende de la voluntad de las partes. En consecuencia y coherentemente con sus planteamientos Alonso Olea lo concibe como la resolucin del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario (citado por Blancas Bustamante)214. Por su parte, Alonso Garca, define el despido como el acto unilateral de la voluntad del empresario por virtud del cual decide poner fin a la relacin de trabajo. 4.2. CAUSALIDAD DEL DESPIDO.Obsrvese que al definirse el despido, es costumbre agregarle un prrafo que dice: .en virtud de hecho o acto acaecido durante su ejecucin, como una forma de distinguirlo de la extincin, y adems, porque al exigirse una justificacin o causa para que se produzca, quedara establecido que ste es una institucin causal, y por tanto, que el tema de la causalidad, constituye el tema de investigacin de la institucin del despido. Si el contrato de trabajo, es un negocio bilateral, su cumplimiento y ejecucin no puede depender de declaraciones o manifestaciones de voluntad unilateral de las partes. Sin embargo, ocurre, que en el despido, sucede exactamente lo contrario, pues aqu se expresa la voluntad de una de las partes, de aqu que se reduzca a la exigencia
213

Blancas Bustamante, Carlos: El Despido en el Derecho Laboral Peruano. Ara Editores, Enero 2002, Lima- Per. 214 Blancas Bustamante, Carlos Obra citada

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de una causa que lo justifique215, una circunstancia obstativa a la continuacin del contrato que de fundamento jurdico a la voluntad resolutoria del empresario y que no consiste en su mera discrecin216. De acuerdo con nuestro ordenamiento, el despido se justifica a travs de sus causas, porque con la sola excepcin de la extincin del contrato durante el periodo de prueba, no existe el DESPIDO AD NUTUN (sin causa). La resolucin del contrato de trabajo durante el periodo de prueba, es condicin resolutoria potestativa del empleador, que se tiene en cuenta al momento de resolver el contrato, no tratndose de una circunstancia sobrevenida. Puede ocurrir, no obstante que el empleador, proceda a despedir por su librrima voluntad, sin alegar prueba ni causa, o con alegacin y prueba de alguna causa, que el ordenamiento considere suficiente para justificar el despido pero que no puede probar en el proceso judicial instaurado en su contra, o en todo caso, sin guardar la forma mandada para la exteriorizacin de su voluntad de despedir. De producirse cualquiera de las situaciones antes precisadas, el mismo ordenamiento califica el despido como ilegtimo o antijurdico, o para utilizar el lenguaje de nuestra legislacin: arbitrario o nulo, declarando la ineficacia o nulidad del despido, privando al acto de sus consecuencias normales, y disponiendo la readmisin del trabajador despedido, o disponiendo el pago de indemnizacin compensatoria o punitivas a favor del trabajador (art. 34, 2do. Prrafo LPCL). Las causas segn lo establecido por nuestra legislacin laboral, podemos reunirlas en dos grandes bloques: a) Un incumplimiento previo del contrato de trabajo por parte del trabajador. Son los llamados LOS DESPIDOS DISCIPLINARIOS o despidos individuales, por la existencia de causas justas, tipificadas en la ley y debidamente comprobadas. Pueden ubicarse tambin las causas justas relacionadas con la capacidad del trabajador. b) Un hecho o conjunto de hechos independientes de la voluntad de las partes que definitivamente impidan la continuacin de la ejecucin del contrato. Son los llamados CESES COLECTIVOS, por causas objetivas.

4.3. EL DESPIDO DISCIPLINARIO.215

Alonso Olea, Manuel: Derecho del Trabajo, Universidad Complutense de Madrid. Espaa 1981. En Derecho Individual del Trabajo PUCP, Facultad de Derecho, Vctor Ferro Delgado y Fernando Garca Granara, ao 2000, pg. 272. 216 Alonso Olea, Manuel: Obra citada.

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Segn Manuel Alonso Olea, el despido disciplinario puede ser definido como la resolucin unilateral del contrato de trabajo por decisin del empresario fundada en un incumplimiento previo del trabajador217. En el despido disciplinario, el empleador, como consecuencia de la institucionalidad del despido debe probar la existencia de la o las causas que motivaron su decisin resolutoria a fin de que sta tenga legitimidad. El despido, entonces, es una forma de extinguir el contrato, por acto unilateral del empleador, quien, sin embargo, tambin tiene facultad para perdonar la falta (ver arts. 22, 33 y 37 de la LPCL). Se concibe, igualmente como una sancin que se impone ante la comisin de una falta, facultad que deriva del poder disciplinario del empleador (ver art. 9 de la LPCL). De otro lado, cualquier incumplimiento del contrato de trabajo en el que incurre el trabajador no es causa de despido. El incumplimiento ha de ser cualificado, porque sus efectos sobre el contrato son de mxima gravedad, siendo por ello que la ley alude a sta caracterstica para la configuracin de la falta que produce el despido. Se alude, por ello a la FALTA GRAVE. Este tipo de despido se produce por el incumplimiento de las obligaciones que el trabajador asumi al celebrarse el contrato de trabajo. La prestacin bsica del trabajador es la de trabajar o prestar sus servicios al empleador. Entonces, podemos decir que se consideran incumplimientos contractuales tpicos, los defectos en cuanto a sta prestacin. 4.4. EL DESPIDO EN NUESTRA LEGISLACION. En el artculo 22 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral se prescribe que Para el despido de un trabajador sujeto a rgimen de la actividad privada, que labore cuatro o ms horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa, contemplada en la ley y debidamente comprobada. La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador. La demostracin de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar su despido. Como puede observarse, los requisitos exigidos para la procedencia del despido disciplinario, o la extincin del contrato de trabajo por acto unilateral del empleador son tres:

217

Obra citada.

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a) La existencia de justa causa, que puede estar relacionada: a) Con la capacidad del trabajador, o b) con la conducta del trabajador (arts. 23 y 24 de la LPCL). b) Debe estar contemplada en la ley, es decir que la justa causa debe estar legislada; y c) Ha de ser debidamente comprobada. La carga de la prueba corresponde al empleador en el proceso judicial que el trabajador interponga para impugnar el despido (arts. 22, ltima parte y art. 37 del D.S. N 003-72-TR y art. 32 del Reglamento).

5. LA JUSTA CAUSA. El trmino causa justa, en nuestro Pas, aparece formalmente, en el artculo 9 de la ponencia sobre el trabajo y los Derechos Sindicales, presentada por la Comisin Especial de Constitucin N 12, a la Asamblea Constituyente de 1979, dando lugar al artculo 48 de la Constitucin de l979, que a la letra deca: El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador slo puede ser despedido por causa justa, sealada en la Ley y debidamente comprobada218. Posteriormente, la Ley 24514, Ley de Estabilidad Laboral, publicada el 04 de junio de 1986, y que rigi hasta julio de 1995, se refiri a las causas justas de despido, en su artculo 3, en los siguientes trminos: Los trabajadores a que se refiere el artculo 2 slo podrn ser despedidos por causa justa, sealada en la presente ley y debidamente comprobada. En el artculo 4to., de la misma Ley se establecieron como causas justas de despido las siguientes: a) La falta grave. b) Las situaciones excepcionales de la empresa, fundadas en causas econmicas, tcnicas, caso fortuito o fuerza mayor. c) La inhabilitacin impuesta al trabajador por la Autoridad Judicial, para el ejercicio de la actividad que desempee en el centro de trabajo, si lo es por un periodo de tres meses o ms. d) La inasistencia al centro de trabajo por privacin de la libertad proveniente de sentencia judicial por delito doloso. En artculos posteriores se legisl sobre las faltas graves (arts. 5 y siguientes) y las situaciones excepcionales de la empresa (art. 16 y siguientes). Normas anteriores, a la Ley 24514, como el Decreto Ley 18471 y su sustitutorio, Decreto Ley 22122, no se refirieron a la justa causa, sino
218

Gonzlez Nieves, Orlando: Estabilidad en el Empleo, Anlisis y Perspectivas de la Ley 24514, Instituto de Promocin y Educacin Popular, Chimbote-Per, 1986, pg. 74.

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simplemente a las causas de despido y de las faltas graves, en el caso del primer dispositivo legal; y las causales de despido y la falta grave, en el caso del segundo219.

6. LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO Y LAS JUSTAS CAUSAS DE DESPIDO.Siguiendo a Orlando Gonzles Nieves220, se dir que en la doctrina existe confusin entre causa y falta grave, no obstante, la Organizacin Internacional ha optado por una posicin que deslinda el debate. En el informe VIII de la OIT de l981, previo a la aprobacin del Convenio 158, denominado Convenio sobre la terminacin de la Relacin de Trabajo por iniciativa del Empleador, se ha establecido que las causas justas del despido pueden ser:

a) Relacionadas con la capacidad del trabajador . Estn referidas a la

disminucin de la capacidad del trabajador para el cumplimiento de las tareas impuestas en la relacin de trabajo. Estas pueden ser: 1) La carencia de calificaciones o de capacidad para cumplir el trabajo asignado, 2) El trabajo no satisfactorio (el trabajo deliberadamente deficiente o el desempeado negligentemente son considerados ms bien como falta), y 3) La ausencia del trabajo o incapacidad para trabajar por enfermedad o accidente, etc. b) Relacionadas con la conducta del trabajador. Referidas a los siguientes hechos: 1) Inadecuado cumplimiento de las tareas asignadas (no observancia de las obligaciones, violacin de reglas laborales, desobediencia de rdenes legtimas, ausencias o tardanzas sin motivo vlido, etc.), 2) Comportamiento inapropiado que puede perturbar el orden en el centro de trabajo o perjudicar el cumplimiento de tareas (conducta desordenada, violencia, ataques, lenguaje incorrecto, perturbacin de la tranquilidad de los lugares de trabajo, presentarse en estado de ebriedad o bajo la influencia de estupefacientes, consumir alcohol o drogas en el trabajo, actos contrarios a la honradez y la confianza, etc, daos materiales a la propiedad de la empresa, etc.) c) Relacionadas con las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.- Comprende los motivos por causas econmicas, tecnolgicas, estructurales o anlogas (ver parte III del Convenio N 158 OIT). Si bien, en el Convenio N 158 de la OIT, no aparecen enumeradas dichas causales, podemos leer en el artculo 4, lo siguiente: No se pondr trmino a la relacin de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.
219 220

Gonzlez Nieves, Orlando: Obra citada, pg. 75. Obra citada, pgs. 78-79.

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Como puede verse para la Organizacin Internacional del Trabajo, las causas justas comprenden aqullas que se relacionan con la capacidad del trabajador, con su conducta y con aquellas relacionadas con las necesidades de funcionamiento de la empresa.

7. LAS CAUSAS JUSTAS Y NUESTRA LEGISLACION.El vigente Decreto Supremo N 003-97-TR, Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en el Captulo IV, referido a la extincin del contrato de trabajo, artculo 16, inciso g), considera el despido como una de las formas de extinguir del contrato de trabajo; y en el inciso h), del mismo artculo, la terminacin de la relacin laboral por causa objetiva, pero sin mencionar, en ste ltimo caso, el trmino justo. No obstante, el artculo 22 de la Ley, hace una referencia concreta a la existencia de la causa justa contemplada en la Ley y debidamente comprobada. En los artculos 23 y 24, se precisan las causas justas relacionadas con la capacidad del trabajador y las causas justas relacionadas con la conducta, incluyendo dentro de stas ltimas, la falta grave. La terminacin de la relacin de trabajo por causas objetivas, se encuentra regulada en el captulo VII y en el artculo 46, se precisan dichas causas objetivas. En ste ltimo caso la ley, no utiliza el trmino justo o justa, como se ha manifestado anteriormente, utilizando ms bien los trminos causas objetivas, estableciendo una diferencia con la Organizacin Internacional del Trabajo. 7.1. CAUSAS JUSTAS RELACIONADAS CON LA CAPACIDAD DEL TRABAJADOR (ART. 23 LPCL).a) El detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeo de sus tareas (inc. a). Estas causas debern ser debidamente certificadas por el Instituto Peruano de Seguridad Social, el Ministerio de Salud o la Junta de Mdicos designada por el Colegio Mdico del Per, a solicitud del empleador. La negativa injustificada y probada del trabajador a someterse a los exmenes correspondientes, se considerar como aceptacin de la causa justa de despido (art. 33 del Reglamento). b) El rendimiento deficiente en relacin con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares. Para la verificacin del rendimiento deficiente, el empleador podr solicitar el concurso de los servicios de la Autoridad Administrativa de Trabajo, as como al sector al que pertenezca la empresa (art. 34 del Reglamento).

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c) La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen mdico previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la relacin laboral, o a cumplir las medidas profilcticas o curativas prescritas por el mdico para evitar enfermedades o accidentes (art. 23, inc. c). CON LA

7.2.

CAUSAS JUSTAS DE DESPIDO RELACIONADAS CONDUCTA DEL TRABAJADOR (ART. 24). a) La comisin de falta grave.-

Se consideran como justas causas para el despido las siguientes:

Puede decirse que la falta grave constituye una causa justa de despido o de resolucin o de extincin de la relacin de trabajo por voluntad unilateral del empresario basada en el incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador221. La Ley de Productividad y Competitividad Laboral, sobre el particular, en el prrafo primero del artculo 25, prescribe que Falta grave es la infraccin por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal ndole, que haga irrazonable la subsistencia de la relacin. La calificacin de la falta grave, precisa, entonces, de dos requisitos fundamentales: Infringir los deberes esenciales del contrato de trabajo de trabajo y hacer irrazonable la subsistencia del contrato de trabajo. En la doctrina se conocen cuatro sistemas para el ordenamiento de la falta grave:

El sistema abierto o ad pertus: Segn ste sistema, la ley establece criterios genricos bastante amplios de falta grave, dejando a los jueces la calificacin de la gravedad considerando cada caso en particular. El sistema cerrado o nmerus clausum: En ste sistema, la ley precisa el nmero de faltas que dan lugar al despido. Se dice que este sistema ha fracasado y que parece no tener futuro en la legislacin. Sistema mixto: enunciativo explicativo: La ley enuncia una serie de faltas graves, que van a servir como ejemplo al juez. El sistema convencional: A travs del convenio colectivo se circunscribe y reduce el abanico de causales de despido, aplicndose solo aquellas que las partes acuerdan.

b) La condena penal por delito doloso (art. 24 inc. b) LPCL).El despido se producir al quedar firme la sentencia condenatoria y que el empleador conozca de tal situacin. Se excepta el caso
221

Gonzlez Nieves, Orlando: Obra citada

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en el que el empleador hubiera tenido conocimiento del hecho punible antes de contratar al trabajador (art. 27 LPCL).

c) La inhabilitacin del trabajador (art. 24, inc. c) LPCL).De conformidad con el artculo 28 de la Ley, la inhabilitacin que justifica el despido es aquella impuesta al trabajador por autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de la actividad que desempea en el centro de trabajo, si lo es por un periodo de tres meses o mas. 8. ENUMERACION DE LAS FALTAS GRAVES (Art. 25 LPCL).Es el artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el que en ocho incisos, enumera las faltas graves que dan lugar al despido por la conducta del trabajador, y que considerando los sistemas del ordenamiento reconocidos por la doctrina, podemos ubicar dicha enumeracin dentro del sistema enunciativo explicativo, porque, adems de enumerar las faltas explica su contenido, de modo que en cada uno de sus incisos pueden ubicarse varias faltas. Se podra decir que el esquema utilizado, con algunas variaciones, es el mismo desde la antigua Ley de Estabilidad Laboral 18471, pasando por el Decreto Ley 22126, hasta llegar a la derogada Ley 24514. Sobre el particular, es preciso sugerir la lectura del Libro Estabilidad en el empleo, Anlisis y Perspectivas de la Ley 24514, del profesor universitario Orlando Gonzles Nieves222, en el que se hace una acuciosa descripcin de las causales contenidas en la derogada Ley 24514, artculo 5, que bien pueden servir para el anlisis del artculo 25 de la vigente Ley de Productividad y Competitividad Laboral, toda vez que en cada uno de los incisos de ste ltimo se comprenden varias faltas graves.

El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralizacin intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, segn corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad. La reiterada paralizacin intempestiva de labores debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o en su defecto de la Polica o de la Fiscala, si fuere el caso, quienes

222

Obra citada.

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estn obligados a prestar el apoyo necesario para la constatacin de stos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en sta falta(Inciso a). La disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de produccin, verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promocin Social, quien podr solicitar el apoyo del sector al que pertenece la Empresa (inciso b). Implica defecto en la cantidad de trabajo exigible contractualmente. El trabajador debe el trabajo prestado durante cierto tiempo, en cantidad o a nivel, bien de rendimiento acostumbrado (normal), cuando no se fij uno expreso. Es decir cuando no hubo pacto. La falta de rendimiento debe ser grave (continuada) y culpable (voluntaria). Puede ocurrir que se haya pactado como condicin resolutoria el alcanzar un rendimiento mnimo. Por ltimo, el Reglamento, en su artculo 36, establece que las partes podrn presentar pericias o informes tcnicos debidamente sustentados. La apropiacin consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, as como la retencin o utilizacin indebidas de los mismos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor (inciso c). Anteriores normas establecieron solamente la utilizacin o disposicin de los bienes y servicios e indicaban que tales hechos deban causar perjuicio al empleador. La palabra servicios fue agregada en la ley 24514. Como puede verse, la falta o faltas se configuran con prescindencia del valor del bien o del servicio.

El uso o entrega a terceros de informacin reservada del empleador, la sustraccin o utilizacin no autorizada de documentos de la empresa, la informacin falsa al empleador con la intencin de causar perjuicio u obtener una ventaja, y la competencia desleal (inciso d). Este inciso pretende cubrir todas las violaciones de la buena fe con que debe actuar el trabajador durante la vigencia del contrato de trabajo. El abuso comprende tambin el engao, o mejor todo tipo de engao o fraude. Los requisitos para la configuracin de sta falta seran: a) La intencin de causar perjuicio; y b) obtener ventaja.

La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencias de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la funcin o del trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestar su concurso para coadyuvar en la verificacin de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba

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correspondiente se considerar como reconocimiento de dicho estado, lo que se har constar en el atestado policial respectivo (inciso e).

Requisito para la configuracin de esta falta es la reiterancia, no siendo necesario la presencia de este requisito cuando revista excepcional gravedad, por la naturaleza de la funcin o del trabajo realizado por el infractor. El dosaje etlico resulta siendo necesario para la constatacin de la falta. Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerrquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de el cuando los hechos se deriven directamente de la relacin laboral. Los actos de extrema violencia, tales como la toma de rehenes o de locales podrn adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente (inciso f). Los hechos que se consideran como faltas graves son: los actos de violencia, la grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra sea verbal o escrita. Los sujetos protegidos son: el empleador, sus representantes, el personal jerrquico y los propios trabajadores. Los hechos pueden ocurrir en el centro de trabajo o fuera de l. Haciendo un exhaustivo anlisis de este inciso, podemos encontrar ms de 30 faltas graves.

El dao intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentacin, materias primas y dems bienes de propiedad de la empresa o en posesin de sta (inciso g). El requisito para la configuracin de esta falta es la existencia del dolo o la voluntad de causar dao.

El abandono de trabajo por ms de tres das consecutivos, las ausencias injustificadas por ms de cinco das en un periodo de treinta das calendario o ms de quince das en un periodo de ciento ochenta das calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas amonestaciones escritas y suspensiones (inciso h). Se sanciona el abandono, las ausencias injustificadas y las tardanzas. En este ltimo caso deben cumplirse tres requisitos: a) ser reiteradas; b) ser acusadas por el empleador: y c) haber sido sancionadas previamente con amonestaciones y suspensiones. La ley diferencia el abandono de las ausencias injustificadas por el nmero de faltas en el tiempo. Se configura abandono cuando hay inasistencias al centro de trabajo por tres das consecutivos y se

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configuran ausencias injustificadas las inasistencias de cinco das en un mes y quince das en un semestre. El abandono de trabajo como falta grave o como forma ilegal del trabajador de dar por concluido el contrato de trabajo en la doctrina se le califica como el hecho de que el trabajador deje de concurrir a prestar sus servicios, generalmente sin previo aviso, incurriendo en apariencia con su actitud en una falta u omisin en el cumplimiento de la obligacin principal que le impone el trabajo (contrato).. El trmino apariencia es utilizado como una forma de indicar que no siempre el abandono del trabajo configura un incumplimiento de obligaciones, y por tanto configuracin de falta grave que justifique el despido porque ste puede presentar o tener significados diversos, segn las circunstancias y la conducta de las partes. Del mismo modo debe tenerse en cuenta la distinta situacin que ocupa el trabajador y el empleador en la relacin contractual, en que el primero se encuentra en una relacin de subordinacin y dependencia, en tanto el empleador es enteramente libre. Por ello el abandono puede no depender de la voluntad del trabajador, sino estar determinada por la conducta del empleador. Ya sea presionando al trabajador para forzar su decisin, como por ejemplo condicionando la obtencin del empleo a la lisa y llana formulacin anticipada de la renuncia o mediante un comportamiento insidioso y antijurdico durante la relacin de trabajo, destinado a colocar al trabajador en una situacin tal que lo obligue a abandonar el empleo, con el agravante de la dificultad o imposibilidad de poder probar la existencia de tales actos que permitan demostrar la invalidez de la renuncia abandono por vicio del consentimiento223 Por ello es que la doctrina dispone la obligacin del empleador de intimarlo o requerirlo para que se reincorpore al centro de trabajo dentro de un trmino, bajo apercibimiento de configurarse abandono de trabajo. Significa que por tal incumplimiento el trabajo no se est prestando y que se est frustrando el objeto del contrato porque el trabajador est incumpliendo su obligacin esencial con su ausencia total o parcial durante el tiempo de trabajo. Para Nstor De Buen, el abandono expresa la intencin del trabajador de no volver ms a su empleo o bien, el deseo de no trabajar, que puede ponerse de manifiesto de dos maneras: abstenindose de ejercitar los actos que constituyen sus funciones o bien ausentndose del lugar de trabajo por un periodo breve. En este ltimo caso habra abandono si con ello causa un perjuicio especfico al patrn o a un tercero que habra de probar el patrn224. Por su parte, el profesor M.V. Russomano225, refirindose a la figura del abandono, seala que deben darse dos elementos: a) elemento

223

Rubn Caggiani, Profesor de la Universidad de Montevideo, Enciclopedia Jurdica Ameba, Apndice, T. III, pg. 13. 224 Citado por Rubn Caggiani, obra citada, pg. 14. 225 Citado por Rubn Caggiani, obra citada, pg. 16.

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material, consistente en la ausencia injustificada del trabajador, y b) el elemento psicolgico, esto es, la intencin o nimo de no volver al trabajo. Segn el artculo 37 del reglamento de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, para que no se configure el abandono de trabajo toda ausencia debe ser puesta en conocimiento del empleador, exponiendo las razones que la motivaron. La justificacin ser formulada dentro del trmino del tercer da de producida la falta, computndose dicho plazo por das hbiles, entendindose como tales los laborales en el centro de trabajo. Para que se configure el abandono las faltas tienen que ser consecutivas. Sin embargo, de acuerdo con el reglamento de la ley, artculo 38, las ausencias injustificadas por ms de tres das consecutivos sino fueron sancionadas con el despido pueden considerarse por el empleador para el cmputo de las ausencias injustificadas no consecutivas. El inciso h del artculo 25 de la LPCL, que comentamos, considera tambin las ausencias injustificadas no consecutivas dentro de los treinta das y el semestre, de cinco y quince das, respectivamente, para cuya tipificacin no es preciso que hayan sido sancionadas disciplinariamente, de modo que configuran falta grave por su sola comisin. Por ltimo, considera como falta grave que da lugar al despido la impuntualidad, exigiendo como requisito su reiteracin, haber sido acusada por el empleador y haber sido objeto de sanciones disciplinarias previas mediante amonestaciones escritas y suspensiones, de modo que si no se dan dichos requisitos no se habr configurado falta grave. En el caso de las inasistencias injustificadas como consecuencia de una huelga declarada ilegal, el cmputo se har desde el da siguiente del requerimiento colectivo efectuado por el empleador a los trabajadores, mediante carteln colocado en un lugar visible de la puerta principal del centro de trabajo, bajo constancia notarial o, a falta de notario, bajo constancia policial, siempre y cuando la resolucin que declare ilegal la huelga haya quedado consentida o ejecutoriada.

9. FORMALIDAD DEL DESPIDO. Es obligacin del empleador otorgar al trabajador un plazo razonable no menor de seis das para que pueda defenderse, por escrito, de los cargos formulados en su contra. Esta obligacin deber cumplirla antes de despedirlo, cualquiera que sea la causa, sea sta relacionada con la capacidad o con la conducta. Tratndose de falta grave flagrante y de la cual no resulte razonable otorgar dichas oportunidades de defensa, el empleador podr despedir al trabajador sin otorgarle derecho de defensa de los cargos imputados. Tratndose de causas por incapacidad, debe

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otorgarle un plazo de treinta das naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. Puede exonerarlo de asistir al centro de trabajo mientras dure el trmite previo del despido, teniendo en cuenta: a) No perjudicarlo en su derecho de defensa, b) le abone sus remuneraciones y dems derechos, c) le abone su compensacin por tiempo de servicios. La exoneracin debe constar por escrito. La norma es imperativa y por tanto de cumplimiento obligatorio (art. 31 de la ley). El plazo de seis das para la formulacin de los descargos, es mnimo, lo que quiere decir que el empleador puede ampliarlo (art.41 del reglamento). Luego de formulados los descargos, si el empleador considera que no se han desvirtuado stos, deber comunicar el despido al trabajador mediante carta, con indicacin precisa de: a) la causa del despido, b) la fecha de cese. De producirse negativa del trabajador de recibir la carta de despido, podr remitirse por intermedio del notario, del juez de paz o de la polica. Constituye facultad del empleador despedir al trabajador luego de formulados los descargos o luego de concluido el plazo sin que el trabajador hubiera formulado los descargos inmediatamente despus de vencido el plazo, prescribe el artculo 42 del reglamento, en cuyo caso, de no darse tal situacin, se tendr por perdonada la falta. Igualmente, constituye facultad del empleador reiniciar el trmite de despido, si toma conocimiento que el trabajador incurri en otra falta grave y que no hubiera sido imputada en la primera comunicacin (art. 32 de la Ley). Se le faculta, adems, para que en caso de tratarse de varios trabajadores que cometieron la misma falta aplique sanciones diversas a todos ellos e incluso remitir u olvidar la falta, de acuerdo a los siguientes criterios: a) los antecedentes de cada uno de ellos, b) otras circunstancias coadyuvantes (art. 23, prrafo 2do. de la Ley). Tanto la comunicacin en que se formulan los descargos, como la comunicacin de despido, debern ser entregadas en el ltimo domicilio que registr el trabajador en su centro de trabajo siendo vlida la entrega aun cuando no se encontrare en aqul. El empleador podr entregar dichas comunicaciones en el mismo centro de trabajo, bajo cargo (art. 43 del reglamento). Por ltimo, si se hubiera incurrido en error legal al efectuar la cita, en cualquiera de las comunicaciones (formulando cargo o de despido), ello no las invalida, siempre y cuando los hechos que den lugar a la atribucin de la falta estn debidamente determinados (art. 44 del Regl.).

10. PRINCIPIO DE INMEDIATEZ. Establece la ley que el empleador deber observar el principio de inmediatez, tanto al otorgar el plazo para la formulacin de los descargos como al despedir al trabajador (art. 32 de la Ley). Por su parte, el reglamento seala que el empleador deber despedir al trabajador: a)

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despus de producido el descargo previsto en la ley, o b) inmediatamente despus de vencido el plazo sin que el trabajador haya presentado el descargo (art. 42 del reglamento). Por este principio el despido debe producirse tan luego se hubieran vencido los seis das establecidos para la formulacin de los descargos, cuando no se cumpli con ejercer el derecho de defensa, o en todo caso luego de que se formularon los descargos.

11. CARGA DE LA PRUEBA. Corresponde al empleador demostrar la causa de despido dentro del proceso judicial que el trabajador interponga ante el Poder Judicial (art. 22, in fine LPCL). Esta obligacin es reiterada por el reglamento, como puede verse del artculo 32 que prescribe: La demostracin de la causa justa de extincin del contrato de trabajo corresponde al empleador. El despido no se deduce ni se presume, de modo que quien lo acusa debe probarlo (artculo 37 de la ley). En este caso la carga de la prueba corresponde al trabajador, que es quien alega haber sido despedido. Las faltas graves se configuran por su comprobacin objetiva en el procedimiento laboral, con prescindencia de las connotaciones de carcter penal o civil que tales hechos puedan revertir (art. 26 LPCL). 12. EL CESE COLECTIVO O LA TERMINACION DE LA RELACION LABORAL POR CAUSA OBJETIVA EN LOS CASOS Y FORMAS PERMITIDOS POR LA PRESENTE LEY (Art. 16, inc. h) LPCL). Obsrvese que la ley no se refiere al despido, sino a la terminacin de la relacin laboral, pretendiendo establecer una diferencia con el despido individual, salvando distancias entre uno y otro, pues segn Mario Pasco Cosmpolis la legislacin anterior al Decreto Legislativo N 728 no slo identificaba las causas de extincin de un contrato de trabajo, sino que, de modo equvoco, inclua indiscriminadamente dentro del rubro de estabilidad laboral una serie de supuestos que, en sentido estricto y con apego a la Constitucin Poltica, deban tener un tratamiento legal aparte y diferente. Agrega que ello surga del error conceptual de considerar al despido como un concepto genrico, sin diferenciarlo de la terminacin de la relacin en sentido lato y de la producida por iniciativa del empleador en sentido especfico. Respecto a la causa objetiva, la ley no ha desarrollado una definicin, limitndose slo a mencionarla. Sin embargo, puede decirse que se trata de causas materiales independientes de la voluntad de las partes. Tratndose de una cesacin de la industria, dice Manuel Alonso Olea, ha de entenderse como cualquier proceso anormal de desarrollo de las relaciones de trabajo o de produccin, que provoca una situacin tal que su continuidad o mantenimiento conducira a un estado de prctica ruina

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econmica de la empresa afectada, dentro de las previsiones racionales del marco que la actividad en cuestin se desarrolla. Las causas objetivas, a diferencia de las causas justas, se refieren a los despidos colectivos, y est directamente relacionada con la terminacin de la fuente de empleo. En el mismo convenio N 158 de la OIT encontramos que los ceses colectivos se refieren a la terminacin de la relacin de trabajo por motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos. En el cese colectivo el empleador se somete, en algunos casos, a la decisin de la autoridad administrativa de trabajo, de aqu que la ley utilice la frmula en los casos y formas permitidos por la presente ley (art. 16, inc. h) LPCL), considerndose como causas objetivas, segn es de verse del artculo 46 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, las siguientes: El caso fortuito y la fuerza mayor. Los motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos. La disolucin y liquidacin de la empresa y la quiebra. La reestructuracin patrimonial sujeta al Decreto Legislativo N 845226.

12.1. El caso fortuito y la fuerza mayor. Como se ha indicado, al aludir a la suspensin del contrato de trabajo, tanto el caso fortuito como la fuerza mayor producen los mismos efectos, pues ambos son hechos imprevisibles e inevitables que, segn su duracin, pueden dar lugar a la suspensin de los contratos o a la extincin de los mismos. La distincin establecida entre uno y otro, indicando que el caso fortuito proviene de la voluntad de Dios y la fuerza mayor de la voluntad del hombre, ha sido superada por la doctrina, de aqu que la doctrina y la legislacin espaola aludan a la fuerza mayor propia, para referirse a los hechos que pudieran derivar de la voluntad del hombre o de Dios, y a la fuerza mayor impropia, a los hechos que no se derivan de la voluntad del hombre, incluyendo dentro de stos ltimos los motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos. Para que el caso fortuito o la fuerza mayor se constituyan en causa objetiva que den lugar a la terminacin del contrato de trabajo deben revestir tal gravedad que implique la desaparicin total o parcial del centro de trabajo. En consecuencia, si no hay gravedad y riesgo de desaparicin total o parcial del centro de trabajo, no podr darse por concluidos los contratos de trabajo. 12.2. Los motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos (art. 46, inc. b) LPCL). Se establecen cuatro supuestos:
226

Actualmente se encuentra vigente la Ley del Sistema Concursal N 27809.

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Rigoberto del Rosario Chvez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ a) Motivos econmicos: estaremos ante una causa econmica
cuando se produce una situacin de falencia o desequilibrio econmico financiero o de grave desmedro que coloca a la empresa ante la imposibilidad de seguir operando en condiciones normales, justificando una reduccin de sus costos laborales a fin de evitar su colapso y asegurar su subsistencia. b) Motivos tecnolgicos: podemos anotar que el motivo econmico que da lugar al cese colectivo encuentra su fundamento en tres hechos importantes: a) cambios cualitativos de la produccin, b) el trabajo generado por un excedente de trabajadores, y c) impedimento para la continuacin normal de las labores. Esto implica la presencia de hechos o tecnologas nuevas que hacen necesaria la reduccin de personal, en cuyo caso la aplicacin de la medida puede ser discutida en los casos de exceso de personal heredado, pudindose encajar tal situacin en los motivos estructurales que la ley tambin reconoce como causa del despido colectivo. c) Motivos estructurales: estn referidos a la supresin de determinadas funciones, departamentos o plazas cuando la empresa se reorganiza en el caso de sobredimensionamiento de una empresa de propiedad del Estado. Puede referirse tambin al caso en el que una empresa reorienta sus actividades, pasando por ejemplo del sector industrial al sector comercio o a la inversa. d) Motivos anlogos: se trata de un trmino cuyo contenido no ha sido precisado por la norma y menos an por el reglamento, por lo que se requiere de una precisin casustica. Se nos ocurre que puede referirse a un sobredimensionamiento de una empresa que no es manifiesto, pero que sin embargo por un mandato legal y de privatizacin se requiere de una optimizacin mxima. Mario Pasco Cosmpolis dice que en general pueden resultar aplicables a los casos que no encuadren exactamente dentro de las situaciones antes sealadas, pero que por sentido comn puedan ser entendidos como causa razonable para una disminucin en la carga laboral de la empresa. 12.3. La disolucin y liquidacin de la empresa y la quiebra (inciso c), art. 46 LPCL). Encontramos tres supuestos para la terminacin de los contratos de trabajo en forma colectiva:

a) Disolucin de la Empresa: de acuerdo con el artculo 407 de

la Ley General de Sociedades, la sociedad se disuelve por las siguientes causales: a) vencimiento del plazo de duracin, que opera de pleno derecho, salvo si previamente se aprueba e inscribe la prrroga en el registro, b) conclusin de su objeto, no realizacin de su objeto durante un periodo prolongado o

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imposibilidad manifiesta de realizarlo, c) contingencias que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior, d) prdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuanta suficiente, e) acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la materia o quiebra, f) falta de pluralidad de socios, sin que en el trmino de seis meses dicha pluralidad no es reconstituida, g) resolucin adoptada por la Corte Suprema, conforme al artculo 410, h) acuerdo de la Junta General, sin mediar causa legal o estatutaria e i) cualquier otra causa establecida en la ley o prevista en el pacto social, en el estatuto o en convenio de los socios registrado ante la sociedad. Seala, adems, el artculo 409 que el directorio, o cuando ste no exista cualquier socio, administrador o gerente, convoque para que en un plazo mximo de treinta das, se realice una junta general a fin de adoptar el acuerdo de disolucin o las medidas que correspondan. Cualquier socio, director o gerente puede requerir al directorio para que convoque a la junta general si, a su juicio, existe alguna de las causales de disolucin establecidas en la ley. De no efectuarse la convocatoria, ella se har por el juez del domicilio social. Si la junta general no se rene o si reunida, no adopta el acuerdo de disolucin o las medidas que correspondan, cualquier socio, administrador, director o el gerente puede solicitar al juez del domicilio social que declare la disolucin de la sociedad. Cuando se recurra al juez, la solicitud se tramita conforme a las normas del proceso sumarsimo. De otro lado, el Poder Ejecutivo mediante Resolucin Suprema expedida con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros solicitar a la Corte Suprema la disolucin de sociedades cuyos fines o actividades sean contrarios a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres. La Corte Suprema resuelve, en ambas instancias la disolucin o subsistencia de la sociedad (art. 410, primera parte). b) Liquidacin de la empresa: sobre el particular, en el artculo 413 de la Ley de Sociedades se lee: Disuelta la sociedad se inicia el proceso de liquidacin. La sociedad disuelta conserva su personalidad jurdica mientras dura el proceso de liquidacin y hasta que se inscriba la extincin en el registro. Durante la liquidacin, la sociedad debe aadir a su razn social o denominacin la expresin en liquidacin en todos sus documentos y correspondencia. Desde el acuerdo de disolucin cesa la representacin de los directores, administradores, gerentes y representantes en general, asumiendo los liquidadores las funciones que les corresponden conforme a la ley, el estatuto, el pacto social, a los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y a los acuerdos de la junta general. Sin embargo, si fueran requeridas para ello, los liquidadores estn obligadas a proporcionar las informaciones y

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documentacin que sean necesarias para facilitar las operaciones de liquidacin. Durante la liquidacin se aplican las disposiciones relativas a las juntas generales, pudiendo los socios o accionistas adoptar los acuerdos que estimen conveniente. c) La quiebra de la empresa: Se produce cuando el patrimonio se extingue y quedan acreedores, en cuyo caso se puede solicitar la declaracin judicial de quiebra.

12.4. La reestructuracin patrimonial sujeta al Decreto Legislativo N 845 (inciso d), art. 46 LPCL). Actualmente se encuentra vigente la Ley N 27809, Ley General del Sistema Concursal, sustitutoria del Decreto Legislativo N 845, a la que nos remitimos. 13. PROCEDIMIENTO QUE DEBE SEGUIR EL EMPLEADOR PARA LA TERMINACIN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO POR CAUSA OBJETIVA. 13.1. En el caso fortuito o fuerza mayor. Como ha quedado dicho, el caso fortuito o la fuerza mayor debe ser de tal gravedad que implique la desaparicin total o parcial del centro de trabajo. La ley faculta al empleador para que dentro del plazo de suspensin de 90 das, a que se refiere el artculo 15 del Decreto Supremo N 003-97-TR, solicite la terminacin de los respectivos contratos individuales de trabajo (ver prrafo primero del artculo citado). En este caso debe seguir el trmite establecido para la extincin de los contratos de trabajo cuando se producen motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales y anlogos a que se refiere el artculo 46, inciso b, sustituyendo el dictamen y la conciliacin por la inspeccin que el Ministerio del sector llevar a cabo, con audiencia de partes, de cuyo resultado pondr en conocimiento de la autoridad administrativa de trabajo, quien emitir la correspondiente resolucin que puede ser objeto de impugnacin por las partes. Obsrvese que en este caso debe existir una resolucin autoritativa para la conclusin de los contratos colectivos, significando ello que la conclusin de dichos contratos no es automtica, de aqu que la ley precise (art. 16, inc. h) que la terminacin de la relacin laboral se produce en los casos y formas permitidos por la ley. En consecuencia, debe tipificarse la causa objetiva y luego iniciarse un procedimiento administrativo que concluya con la autorizacin respectiva. 13.2. En el caso de motivo econmico, tecnolgico, estructural o anlogo La empresa proporcionar al sindicato, a los trabajadores en forma directa o, si no hay sindicato, a los representantes autorizados, la

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informacin pertinente, indicando con precisin los motivos que invoca y la nmina de trabajadores afectados (art. 48, inc. a LPCL). De este trmite se dar cuenta a la autoridad administrativa de trabajo para la apertura del correspondiente expediente, acompaando la siguiente documentacin: a) Constancia de haber proporcionado al sindicato o, a falta de ste, a los trabajadores afectados o a sus representantes, la informacin a que se refiere el inciso a del artculo 48 de la ley. b) La justificacin especfica, en caso de incluirse en el cese a trabajadores protegidos por el fuero sindical. c) La nmina de los trabajadores afectados consignando su domicilio, del sindicato o sus representantes (art. 63 del reglamento). Recibida la solicitud, la autoridad administrativa de trabajo en forma inmediata la pondr en conocimiento del sindicato o, a falta de ste, de los trabajadores involucrados o a sus representantes (art. 64, primer prrafo del regl.). Se entablarn negociaciones entre la empresa y el sindicato o, en su defecto, con los trabajadores afectados o sus representantes para acordar las condiciones de la terminacin de los contratos de trabajo o las medidas que puedan adoptarse para evitar o limitar el cese de personal, entre las que pueden estar: a) b) c) d) e) La suspensin temporal de las labores total o parcial. La disminucin de turnos, das u horas de trabajo. La modificacin de las condiciones de trabajo. La revisin de las condiciones colectivas vigentes. Cualquier otra medida que pueda coadyuvar a la continuidad de las actividades econmicas de la empresa (art. 48 inc. b de la LPCL).

En forma simultnea o sucesiva el empleador presentar ante la autoridad administrativa de trabajo una declaracin jurada de que se encuentra incursa en la causa objetiva invocada, a la que acompaar UNA PERICIA DE PARTE que acredite la procedencia de la causal de extincin de la relacin laboral. Esta pericia deber ser realizada por una empresa auditora autorizada por la Contralora General de la Repblica. La pericia ser puesta en conocimiento del sindicato, los trabajadores o sus representantes dentro de las 48 horas de presentada (art. 48, inc. c, ltimo prrafo LPCL). Por su parte, los trabajadores podrn presentar pericias adicionales, contando para ello con un plazo de quince das hbiles (ltima parte del inc. c, del art. 48 LPCL). Durante la etapa de negociacin o en el primer escrito, el empleador podr solicitar la suspensin perfecta de labores por el lapso que dure

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el procedimiento, considerndose aprobada dicha solicitud con la sola recepcin de la comunicacin, sin perjuicio de la verificacin posterior mediante visita inspectiva de trabajo (art. 48, inc. c, segundo prrafo LPCL). Respecto al plazo que debe durar la negociacin, debemos sealar en va de interpretacin que ser de quince das, considerando el trmino concedido a los trabajadores para que presenten pericias adicionales, y al contenido del incido d del artculo 48 de la LPCL. Vencido el plazo antes sealado, la autoridad administrativa de trabajo convocar, dentro de las 24 horas siguientes, a reuniones de conciliacin a los representantes de los trabajadores y del empleador, dentro de los tres das hbiles siguientes (art. 48.d LPCL). El reglamento exige que para la convocatoria a reuniones de conciliacin el empleador deber presentar copia del acta suscrita con los trabajadores en la que conste no haber llegado a acuerdo alguno o constancia notarial de asistencia (art. 67 del regl.). Las reuniones de conciliacin se efectuarn indefectiblemente dentro del referido trmino, cuyo requisito es indispensable se cumpla para poder continuar con el procedimiento. Vencidos los plazos de NEGOCIACIONES y CONCILIACION, la autoridad administrativa de trabajo est obligada a dictar resolucin dentro de los cinco (05) das hbiles siguientes. Si se concluye el trmino y no se ha expedido resolucin, se entender que la solicitud fue aprobada. En consecuencia, la resolucin puede ser de dos clases: expresa o ficta (ver art. 48 inc. e de la ley y el ltimo prrafo del art. 70 del reglamento). Contra la resolucin expresa o ficta cabe recurso de apelacin que deber interponerse dentro de un plazo no mayor de tres das (art. 48.f y art. 71 regl.). En segunda instancia, el recurso de apelacin ser resuelto en un plazo no mayor de cinco (5) das hbiles, vencidos los cuales, si no hay resolucin, se entender que la resolucin de primera instancia ha sido confirmada. En este caso, tambin la resolucin puede ser expresa o ficta (art. 48.f, ltima parte y art. 71 del regl.). El trmino de cinco (5) das hbiles se computa desde el da siguiente de ingresado el expediente en la dependencia respectiva (ver ltimo prrafo del art. 71 del regl.). Concluido el proceso administrativo, el empleador notificar a los trabajadores afectados con la autorizacin de cese, poniendo a su disposicin los beneficios sociales que por ley les corresponda (art. 50 LPCL). Es obligacin del empleador acreditar el pago de la compensacin por tiempo de servicios en la forma establecida en el D.S. N 001-97-TR, Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios. (art. 51 D.S. 003-97-TR).

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13.3. En el caso de disolucin y liquidacin de la empresa y la quiebra: Adoptado el acuerdo de disolucin de la empresa por el rgano competente conforme a la Ley General de Sociedades en los casos de liquidacin extrajudicial o quiebra de la empresa el cese se producir en el plazo de diez das naturales computados a partir de la notificacin notarial a los trabajadores afectados. Los trabajadores tienen la primera opcin para adquirir los activos e instalaciones de la empresa quebrada o en liquidacin que les permita continuar o sustituir su fuente de trabajo (prrafo tercero del art. 49 LPCL). Las remuneraciones y beneficios sociales insolutos se podrn aplicar en tal caso a la compra de dichos activos e instalaciones hasta su lmite o a la respectiva compensacin de deudas. Obsrvese que en el artculo 49 de la LPCL se prescribe dos situaciones diferentes: de un lado aparece el procedimiento regulado por la Ley General de Sociedades respecto al acuerdo de disolucin y de otro lado la liquidacin extrajudicial o quiebra de la empresa, tal como lo ha interpretado INDECOPI en los procedimientos seguidos en esta instancia. La situacin de disolucin a que se refiere el artculo 407, numeral 8), de la Ley General de Sociedades, que opera por acuerdo de la Junta General, reconduca al procedimiento que contemplaba el TUO del derogado Decreto Legislativo N 845, Ley de Reestructuracin Patrimonial, aprobado por D.S. N 014-99-ITINCI, reemplazado por la Ley N 27089, Ley General del Sistema Concursal, artculos: Artculo 4.- Uno o varios acreedores impagos cuyos crditos superen en total el equivalente a cincuenta Unidades Impositivas Tributarias vigentes en la fecha de la solicitud podrn solicitar la declaracin de la insolvencia de una persona natural o jurdica ante la Comisin de Salida del Mercado del INDECOPI, an cuando sta se encuentre en proceso de disolucin y liquidacin al amparo de la Ley General de Sociedades. () Articulo 5.-() Tratndose de empresas en proceso de disolucin y liquidacin iniciado al amparo de la Ley General de Sociedades, la Junta de Accionistas o el rgano competente deber revocar previamente el acuerdo adoptado en ese sentido.(). Segn lo dispuesto por los artculos transcritos, el artculo 49 de la LPCL poda ser aplicado en los casos antes citados. No obstante, pareciera que este apartado no resulta aplicable en la actualidad, segn puede colegirse del artculo 26.3 de la Ley General del Sistema Concursal, que a la letra prescribe: No procede promover el Procedimiento Concursal Ordinario respecto de los deudores que se encuentren tramitando su disolucin y liquidacin al amparo de las disposiciones de la Ley General de Sociedades.

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13.4. La reestructuracin patrimonial sujeta a la Ley Concursal. Sobre el particular es preciso tener en cuenta que la Quinta Disposicin Complementaria de la vigente Ley Concursal prescribe que el cese colectivo de trabajadores ser posible slo desde la suscripcin del convenio de liquidacin. Los ceses anteriores a la suscripcin del convenio de liquidacin se regirn por las disposiciones de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. El administrador de la empresa en liquidacin, segn lo dicho, podr cesar a los trabajadores, remitindoles un aviso notarial con una anticipacin de 10 (diez) das calendario a la fecha prevista para el cese.

CAPTULO III

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PERIODO DE PRUEBA, ESTABILIDAD LABORAL, JUS VARIANDI Y FLEXIBILIZACIN PERIODO DE PRUEBA. 1. INTRODUCCIN. En la doctrina existe unanimidad al sealar que el periodo de prueba constituye para el empleador y el trabajador, un lapso de tiempo durante el cual ensayan en la prctica si la relacin de trabajo a iniciarse responde o no a sus expectativas, si satisfacen o no sus intereses. Durante este lapso de tiempo, cualquiera de las partes (trabajador y empleador) pueden resolverlo sin expresin de causa, en mrito a la autonoma de la voluntad. Los temas que pueden abarcarse estn relacionados con la definicin, naturaleza jurdica, duracin, formalidad, los sujetos y sus efectos, adems de otros problemas que no sern abordados por el momento. Adicionalmente, debe manifestarse que el periodo de prueba es una institucin del Derecho del Trabajo bastante polmica desde que en nuestro pas y en otros de Latinoamrica ha sido utilizado abusivamente, como una forma de evitar el acceso a la estabilidad laboral de los trabajadores. Es comn observar reiteradas y sucesivas celebraciones de contratos de trabajo por periodos inferiores a los tres meses, con el claro propsito de que no se adquiera el derecho a ser estable, comportamiento que se observ con mayor agudeza en tiempos de estabilidad propia o verdadera, o, para decirlo mejor, durante la vigencia de los Decretos Leyes 18471 y 22126 y la Ley 24514. Otro problema que plantea el periodo de prueba es determinar su necesidad y funcin especfica en pases como el nuestro en que la calificacin es escasa y que normalmente los puestos de trabajo no precisan de periodos de prueba por tratarse de labores que no requieren capacitacin. Desde otra perspectiva, el trabajador no puede detenerse a evaluar los beneficios que puede o no obtener del periodo de prueba, por ello en la mayor parte de los casos, por no decir en todos, subordina sus intereses al trabajo porque responde ms a su deseo y necesidad de acceder a un puesto fijo de trabajo una vez superado este estadio. Debe tenerse en cuenta que el empleador dada su posicin expectante, tiene mayores posibilidades de enfrentar el periodo de prueba, al extremo que no siempre lo utiliza como un criterio para definir la contratacin definitiva227. 2. DEFINICIN.
227

Alonso Garca, Manuel: Curso de Derecho del Trabajo, 5ta. Edic. Editorial Ariel, Barcelona, 1975 pp. 458, en Derecho Individual del Trabajo, Vctor Ferro Delgado y Fernando Garca Granara, 2000, PUCP, Facultad de Derecho, pgs.231.

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El jus laboralista espaol Alonso Garca lo concibe como un acuerdo de voluntades del trabajador y empresario en virtud del cual aqul y ste convienen, durante un cierto periodo de tiempo legal o voluntariamente fijado, la prestacin de servicios del segundo por cuenta del primero a cambio de una remuneracin, y a los efectos de posible formalizacin de un contrato de trabajo, la cual queda sometida a los resultados del pacto en cuestin228. Para el profesor Colombiano Domingo Campos Rivera, el periodo de prueba es la etapa inicial del contrato de trabajo y tiene por objeto, por parte del patrono, apreciar las aptitudes del trabajador, y por parte de ste, la conveniencia de las condiciones de trabajo ofrecidos por aqul229. En la definicin que nos alcanza Alonso Garca, ubicamos las siguientes caractersticas que identifican el periodo de prueba: Es un acuerdo de voluntades que se da entre dos sujetos: trabajador y empleador. La finalidad que debe cumplir el periodo de prueba para quienes lo celebran. La duracin: un cierto periodo de tiempo que puede ser fijado por las partes o puede venir establecido por la ley. Sus consecuencias: la formalizacin del contrato de trabajo o su extincin, segn los resultados positivos o negativos del periodo de prueba.

Adems, en la definicin de Alonso Garca encontramos dos supuestos que son vlidos para explicar los alcances del artculo 10 de la Ley de Competitividad Laboral: el periodo de prueba tiene un doble origen: puede originarse en la voluntad de los contratantes, quedando fijado as por acuerdo de partes, o puede originarse por mandato legal, en cuyo caso empleador y trabajador deben necesariamente ajustarse a lo que establezca la ley. En nuestro ordenamiento laboral no existe ninguna definicin normativa de validez general del periodo de prueba del contrato de trabajo 230. Para este mismo autor, la delimitacin del concepto corresponde a la jurisprudencia y a la doctrina que cuentan fundamentalmente con tres instrumentos: 228 229

La depuracin de los abundantes datos de la regulacin de la materia. El anlisis de la funcin del periodo de prueba en la dinmica de la relacin de trabajo.

ob. cit. Pg. 232. Campos Rivera, Domingo: ob. cit. 230 Martn Valverde Antonio y otros, ob, cit.

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El estudio semntico de la propia expresin.

3. NATURALEZA JURDICA DEL PERIODO DE PRUEBA.


Anota Manuel Alonso Garca231 que para explicar la naturaleza jurdica de prueba se han postulado las siguientes tesis: Contrato de trabajo sometido a prueba o contrato preliminar: segn esta tesis, el periodo de prueba acta como condicin suspensiva porque de su resultado positivo o negativo depender que se formalice el contrato de trabajo a plazo indeterminado o sea causal de resolucin. Contrato de trabajo con clusulas especiales de prueba (sometido a condicin): el contrato de trabajo sujeta su desenvolvimiento al resultado de las pruebas que se sealan en las clusulas, a cuya efectividad se somete. Se le llama tambin contrato de trabajo sometido a condicin. Contrato de trabajo definitivo o como relacin autnoma: considera el periodo de prueba como contrato de resolucin durante un periodo determinado de tiempo. La diferencia con el anterior supuesto radica en que si transcurrido el plazo legal no se denuncia el contrato, la estabilidad se consolida y los efectos del contrato se producen desde el momento inicial de su celebracin. Contrato de prueba autnoma, segn la cual el periodo de prueba acta con valor propio o independiente que cumple su finalidad instrumental y que opera con una conexin remota respecto del posible contrato de trabajo a celebrarse posteriormente. Los efectos se valoran en forma nica y separada, distinta de lo que pueda hacerse del contrato de trabajo que se celebre con posterioridad.

Por su parte, Antonio Martn Valverde232, respecto a las teoras sobre la naturaleza del periodo de prueba, seala que stas giran en torno a dos grupo de opciones y son las siguientes: 1) Opciones dualistas: son aquellas que consideran que el periodo de prueba corresponde a un momento de la contratacin y el contrato de trabajo definitivo, a otro momento sin unidad e independencia uno del otro. Dentro de las tesis dualistas, el periodo de prueba ha sido calificado unas veces como contrato preliminar o preparatorio, otros lo conciben como contratos por tiempo determinado y otros los califican como contrato especial de prueba. 2) Opciones monistas: consideran que el periodo de prueba simplemente es la fase inicial de la relacin contractual de duracin, distinguindose de las fases subsiguientes en una serie de aspectos, pero sin sustantividad contractual propia, lo que significa que el periodo de prueba y el contrato de trabajo constituyen una sola unidad.
231 232

Obra citada. Obra citada.

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Se identifican aqu, contina diciendo el mismo autor, las siguientes corrientes doctrinarias: Las que se inclinan por calificar el periodo de prueba como condicin suspensiva. Las que lo califican como condicin resolutoria. Las que califican como un pacto complejo en que se combinan condicin y trminos. El periodo de prueba est sujeto a trmino final; la relacin definitiva est subordinada a condicin suspensiva; y a un trmino inicial coincidente con el fin del periodo de prueba.

Respecto al problema de la naturaleza jurdica, Antonio Martn Valverde seala que su estudio se ha efectuado siguiendo el enfoque tradicional al hecho del estudio en abstracto del acto constitutivo de dicha fase probatoria. Segn esta orientacin, el tratamiento jurdico del periodo de prueba se limita casi en exclusiva a encuadrarlo en alguna de las categoras de la teora general de los contratos, ofreciendo a partir de ah un sistema completo de criterios de interpretacin y de integracin de lagunas y una referencia valorativa de la ortodoxia dogmtica de la normativa vigente sobre la materia233. El inconveniente de este enfoque, anota el autor, es que reduce todo el asunto a este acto constitutivo del periodo de prueba. Si ello es as, lo lgico hubiera sido elaborar: a partir de encuestas de normas sectoriales y prcticas contractuales, una tipologa de pactos o clusulas probatorias, y proceder sobre esta base a la calificacin de cada uno de ellos. No se ha procedido as salvo escasas excepciones y los planteamientos de la naturaleza del periodo de prueba han adolecido, por tanto, de dar relevancia alternativamente a una de las variedades posibles del periodo de prueba en detrimento de las otras. Sin embargo anota, que el inconveniente del enfoque metodolgico no est en la limitacin metodolgica que puede ser corregida, sino en el hecho de que al elevarlo a la teora general del negocio jurdico, se ha llevado el problema del desistimiento del contrato a prueba al terreno de la autonoma de la voluntad, apartndolo totalmente ms all de las exigencias funcionales del instituto, de la lnea normativa de proteccin de la estabilidad en el empleo234. Es decir que el problema fundamental es considerar la funcionalidad del periodo de prueba respecto a la proteccin de los derechos del trabajador y por tanto del acceso a la estabilidad laboral.

9.

FORMALIDAD DEL PERIODO DE PRUEBA. Tratndose de un requisito o condicin para acceder a la celebracin de un contrato de trabajo indefinido o indeterminado, la forma ha de ser la misma que se reconoce para el contrato de trabajo: verbal o escrita. Sin embargo, dada la finalidad que se persigue, resulta aconsejable que se

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Martn Valverde, Antonio y otros: Obra citada. Martn Valverde, Antonio y otros: Obra citada.

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materialice por escrito. La razn descansa en que al contrato de prueba van ligados una serie de condiciones ulteriores que, como condiciones definitivas, han de constituir e integrar el contenido del contrato de trabajo235. Tratndose del periodo de tres meses, por regla general puede celebrarse verbalmente o por escrito, coherentemente con lo establecido por la misma norma, segn la cual el contrato de trabajo puede celebrarse en forma verbal o escrita. En verdad no existe formalidad para el efecto (ver art. 10 de la LPCL). Debe, adems, considerarse la presuncin Juris Tamtum, a que se refiere el artculo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, donde se dan los tres elementos del contrato de trabajo: prestacin del servicio, remuneracin y subordinacin o dependencia. El asunto es totalmente distinto tratndose de periodos de prueba superiores a los tres meses: de seis y un ao, en que el requisito de la formalidad es un imperativo, como lo exige el artculo 10 del Decreto Supremo N 003-97-TR, tratndose de trabajadores calificados o de confianza y del personal de direccin. Esta forma escrita posee naturaleza constitutiva, ad solemnitaten236. Si no se cumple tal formalidad, se presume la existencia del periodo de prueba, que reputa que el contrato de trabajo se ha celebrado a tiempo indeterminado.

10.

DURACIN DEL PERIODO DE PRUEBA. La regulacin de la duracin del periodo de prueba aparece como un encuentro de intereses que no siempre es fcil satisfacer, porque de un lado el empleador tratar de alargar al mximo el periodo, en tanto el trabajador buscar que ste sea lo ms corto posible, de manera que pueda acceder a la brevedad posible a la fijeza de la relacin jurdica237. Es el artculo 10 de la Ley de Productividad Competitividad Laboral el que fija el periodo de duracin de la siguiente manera: De tres meses, como regla general, a cuya conclusin se alcanza el derecho a ser protegido contra el despido arbitrario. De seis meses para los trabajadores calificados o de confianza. De un ao, en el caso del personal de direccin.

La regla general de duracin del periodo de prueba es de tres meses, que rige para el personal no calificado, conclusin a la que se llega por propia interpretacin de la ley, la que al utilizar el trmino trabajador calificado y establecer para stos el plazo mximo de seis meses, queda claro que los tres meses rige para la mano de obra no calificada.
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Alonso Garca, Manuel: Obra citada. Martn Valverde, Antonio y otros: Obra citada. 237 Martn Valverde, Antonio y otros: Obra citada.

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Podra decirse que la ley establece un mnimo y un mximo en lo que se refiere al periodo de prueba: mnimo, 3 meses y mximo 1 ao. Dentro de este mnimo y mximo, las partes pueden acordar una duracin mayor de los tres meses hasta un mximo de un ao en los siguientes casos: a) cuando las labores requieran de un periodo de capacitacin, b) cuando las labores requieran de una adaptacin, y c) por la naturaleza o grado de responsabilidad de los servicios a prestarse. La mayor duracin del periodo de prueba debe estar plenamente justificado, como lo precisa el artculo 10 LPCL. Sin embargo, a tenor de lo prescrito por el artculo 17 del reglamento de la ley (Decreto Supremo N 001-96-TR) el exceso del periodo de prueba que se pactara superando los seis meses o el ao en el caso de trabajadores calificados o de confianza, respectivamente, no surtir efecto legal alguno. Dicho en otras palabras, los plazos de seis meses y un ao son mximos, de modo que si se pactara un periodo mayor regirn los plazos establecidos por la ley, resultando viciado de nulidad el acuerdo que pacte un periodo mayor. La naturaleza del contrato a prueba hace de ste un contrato de trmino. La ley seala el periodo mximo de duracin, por lo que las partes pueden pactar una duracin inferior a la que establece la ley, pero no podrn pactar plazos superiores a los legalmente establecidos por ley. En efecto, en el artculo 10 de la LPCL se concibe el periodo de prueba como periodo a trmino final, como se resume a continuacin: Se establece una duracin mxima del periodo de prueba. Se determina la imposibilidad de prorrogarse el trmino. No puede exceder el plazo establecido. Se dispone que el periodo de prueba, una vez transcurrido el trmino, se convierte automticamente en un contrato definitivo238 (Alonso Garca, Manuel).

Carcter consustancial del periodo de prueba son la temporalidad y provisionalidad. Se localiza en la fase inicial de la relacin de trabajo y no puede prolongarse indefinidamente, pues la propia expresin periodo de prueba nos indica que se trata de un plazo o lapso de tiempo que constituye un modo de ser transitorio y, por tanto, destinado a agotarse en el tiempo. El periodo de prueba no se sita en cualquier momento de la relacin de trabajo sino, precisamente, en la fase inicial de la misma239. Precisa este mismo autor que los datos normativos sobre el particular son inequvocos: el periodo de prueba se localiza siempre en el ingreso o admisin al trabajo de los trabajadores que se incorporan al crculo de actividades del empleador.
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Alonso Garca, Manuel: Obra citada. Martn Valverde, Antonio y otros: Obra citada.

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Rigoberto del Rosario Chvez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 11. SUJETOS.
No hay dificultad para su ubicacin por ser los mismos del contrato de trabajo: trabajador y empleador. El carcter intuito personal del contrato de trabajo y la finalidad del periodo de prueba identifican a los sujetos contratantes porque su objeto es comprobar las aptitudes de uno de los sujetos, constituyndose en un medio de carcter necesario para la posterior celebracin del contrato de trabajo entre quienes celebraron el periodo de prueba. Tal condicin no excluye su significacin autnoma240.

12.

EFECTOS DEL PERIODO DE PRUEBA.

Manuel Alonso Garca241 considera que los efectos del periodo de prueba son dos: Es computable para los efectos de la antigedad cuando el contrato de trabajo se formaliza como contrato a tiempo indefinido o indeterminado. Convierte el contrato de trabajo en un contrato a tiempo indefinido, ya sea porque el periodo de prueba concluy con xito o porque las partes convinieron en su conclusin formalizndolo como un contrato a tiempo indeterminado.

Los profesores espaoles Antonio Martn Valverde, Felipe Rodrguez Saudo y Joaqun Garca Murcia242 agregan que el efecto ms saltante del periodo de prueba es el de dar fijeza a la relacin de trabajo a plazo indefinido o indeterminado. En pocas palabras, el trabajador que super el periodo de prueba adquiere su derecho a la estabilidad laboral o, por decirlo con la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, alcanza derecho a la proteccin contra el despido arbitrario (art. 10 LPCL), por tanto para el despido del trabajador ser indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada (art. 22 LPCL). La suspensin del contrato de trabajo tambin suspende el periodo de prueba, en cuyo caso al reiniciarse la relacin laboral tambin se reinicia el cmputo, tenindose en cuenta los periodos laborados hasta completar el periodo de prueba. Lo mismo ocurre en los casos de reingreso del trabajador, en cuyo caso se suman los periodos laborados hasta completar el periodo de prueba establecido por la ley. Los periodos son acumulables slo en el caso que se trate del mismo puesto de trabajo o que no hubiera transcurrido tres aos de haberse producido el cese (art. 16 reglamento de la LPCL). Se excluyen de la acumulacin del periodo de prueba los siguientes casos:
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Alonso Garca Manuel: Obra citada. Obra citada. 242 Obra citada.

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Si el reingreso se produjo a un puesto notoria y absolutamente distinto al ocupado previamente (art. 16 regl. de la ley). Si el reingreso se produce transcurridos tres aos de producido el cese (art. 16 regl. ley).

La Ley de Productividad y Competitividad laboral, respecto a los efectos del periodo de prueba ha dejado sin resolver problemas que s resolvieron en el pasado algunas normas jurdicas derogadas, tales como: La exoneracin del periodo de prueba para quienes ingresaron por concurso, examen de conocimientos o de aptitud. La exoneracin del periodo de prueba para los reingresantes (Ley N 14218, del 19.10.62, art. 3, actualmente derogada).

Adicionalmente debe anotarse que los trabajadores durante el periodo de prueba tienen derecho al pago de su compensacin por tiempo de servicios y al correspondiente pago de sus remuneraciones, en igualdad de condiciones, en mrito del principio de no discriminacin, pudindose justificar una menor remuneracin por la falta de experiencia, pero no por el periodo de prueba. Por ltimo, la extincin del contrato de trabajo durante el periodo de prueba no equivale a un despido, sino a la extincin del contrato de trabajo por causa vlidamente establecida por la ley, toda vez que durante este lapso cualquiera de las partes puede resolverlo sin expresin de causa. Como puede verse, nuestra legislacin no resuelve adecuadamente el problema que se presenta ante la contratacin de un trabajador que antes labor para la misma empresa para los efectos de exonerarlo o no del periodo de prueba, en cuyo caso debe tenerse en cuenta si ha disminuido su capacidad o aptitud, o ha reingresado a ocupar una plaza de trabajo distinta a la que desempe en su primer periodo de trabajo. LA ESTABILIDAD LABORAL 1. INTRODUCCIN. No cabe duda que la estabilidad laboral constituye un tema sumamente polmico por naturaleza debido a su alto contenido de elementos polticos y econmicos, adems de sociales, concebido para nuestra realidad como una de las contradicciones ms agudas de la formacin social capitalista. La lgica del capital no es precisamente el empleo, sino lo contrario, pues por su propia naturaleza desemplea: en pocas de apogeo y progreso econmico expulsa mano de obra bajo el argumento de que necesita menos personal para operar, porque las labores antes realizadas requieren de menos manos de obra; y en tiempos de crisis,

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igualmente la expulsa, argumentando exceso de personal. El objetivo principal para el capitalista es la ganancia, por lo que siendo el empleo un factor de costos, hay que reducir gastos desempleando. Por su parte la fuerza laboral, se aferra a su puesto de trabajo defendindolo dada la escasez de fuentes de empleo. Se dice que es un tema polmico porque refleja con mayor nitidez cada coyuntura respecto a la situacin del poder del capital y del trabajo, circunstancia condicionada siempre al mercado y al poder de organizacin de los trabajadores; de aqu sus avances y retrocesos. Es una realidad que el capital en todos los pases ha enfilado sus bateras contra la estabilidad laboral. Su objetivo es proscribirla de los ordenamientos jurdicos, justificando tal pretensin en base a afirmaciones cuya veracidad no ha sido demostrada por la estadstica, por el derecho o la historia. Se afirma que la estabilidad atenta contra el desarrollo econmico, que desactiva la inversin y la generacin de puestos de trabajo, constituyendo un perjuicio para los propios trabajadores. Por ello se plantea que la contratacin a plazo fijo o tiempo determinado resulta ms conveniente para la generacin de nuevos puestos de trabajo y dems beneficios. De otro lado, la estabilidad constituye uno de los derechos ms importantes que poseen los trabajadores. Su importancia es de tal envergadura que puede afirmarse que constituye la viga maestra sobre la que reposan la mayor parte de los derechos individuales y colectivos. En efecto, la permanencia o continuidad en la prestacin de los servicios constituye no slo un elemento tipificante de la relacin de trabajo, sino el elemento de referencia para la generacin de otros derechos. Adems sin estabilidad laboral, an cuando se tengan algunos derechos, no ser posible ejercerlos por la falta de garanta para su ejercicio. Ms aun, su inexistencia procura al empleador mayores posibilidades de violentar otros derechos que s se ven respetados cuando hay estabilidad. La inestabilidad laboral la ausencia de una efectiva proteccin a la estabilidad en el empleo, constituye el verdadero motor de una poltica de abaratamiento de los costos del trabajo en una empresa. El trabajador sin estabilidad laboral, no reclama, cuesta menos. Por ello a los trabajadores enrolados bajo alguna de las formas de contratacin laboral a plazo fijo o determinado se les llama contratados en sentido despectivo y de inferioridad de condiciones respecto a los permanentes o estables. Son los trabajadores precarios, descartables, que pueden ser despedidos en cualquier momento, sin expresin de causa y sin derecho a reclamo alguno. Esto resultara siendo la mdula e importancia del ejercicio de este importante derecho. Si no existen condiciones reales para ello y no slo formalmente declaradas -, el ejercicio de los dems derechos individuales y colectivos de los trabajadores queda profundamente limitado.

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Desde el punto de vista jurdico, la inestabilidad importa el reconocimiento expreso del derecho del empleador de despedir sin expresin de causa y sin consecuencias jurdicas. Por el contrario, la estabilidad constituye una limitacin del empleador del despido. Desde el punto de vista social, un trabajador despedido injustificadamente y sin ninguna posibilidad de reincorporarse a sus labores habituales o de encontrar un nuevo puesto de trabajo pone en riesgo su salud, su vida y, junto a l, la de su familia, y hasta la misma sociedad se perjudica con un ciudadano cargado de problemas econmicos.

2. EVOLUCIN HISTRICA DE LA ESTABILIDAD. La evolucin o desarrollo histrico jurdico del instituto de la estabilidad laboral no ha sido lineal, por el contrario, su caracterstica principal ha sido la divergencia de intereses entre empleadores y trabajadores. Los primeros, desde siempre invocaron el derecho a la libertad de contratar, condicin indispensable para el desarrollo empresarial y la creacin de nuevos puestos de trabajo. Los segundos, aspirando a tener un puesto de trabajo seguro y estable. Dentro de este contexto de contradicciones, mediante frmulas legislativas conciliatorias entre los principios de libertad contractual o de empresa, de un lado, y de estabilidad en el empleo o continuidad, del otro, se ha regulado este importante instituto del Derecho Laboral243. La importancia que tiene el estudio del desarrollo histrico de este importante derecho puede resumirse en las siguientes afirmaciones: nos permite conocer el significado de la evolucin del instituto de la estabilidad laboral para explicar las razones de sus avances y retrocesos e identificar los elementos que han arraigado en los sistemas de proteccin, que por haber adquirido carta de ciudadana se encuentran presentes, reformulados en algunos casos, como puede verse de la vigente legislacin. Sobre el particular, seala Ermida Uriarte244 que han sido los maestros Mario de la Cueva y Nstor de Buen quienes han sealado que la idea de estabilidad laboral nace en la Constitucin Poltica de Quertaro de 1919 (De la Cueva: El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, 3era. Edic. Mxico 1975, pp. 219 y 220) (Nstor De Buen: Derecho del Trabajo, 2da Edicin, Mxico 1977, T. I., pg. 547). Este criterio, segn el mismo autor, ha sido admitido por la Organizacin Internacional del Trabajo al sealar que el requisito legal de la justificacin del despido se prescribi
243 244

Blancas Bustamante, Carlos: El Despido en el Derecho Laboral Peruano, obra citada. Ermida Uriarte, Oscar: La estabilidad del trabajador en la empresa Proteccin real o ficticia?, Acali Editorial, Montevideo, 1983, en Derecho Individual del Trabajo, Vctor Ferro Delgado y Fernando Garca Granara, PUCP, ao 2000, pg. 258.

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por primera vez en dicho instrumento, refirindose a la Constitucin Mexicana (OIT. Terminacin. Informe VIII (1). La estabilidad laboral, entonces, viene impuesta por la justicia social por lo que su fundamento lo encontramos en el principio protector, instrumento fundamental del Derecho del Trabajo, que a su vez se fundamenta en la constatacin de hecho e histrica de la desigualdad econmica existente entre trabajador y empleador, cuya pretensin es corregir con otra desigualdad de signo opuesto a favor del trabajador. De este modo, la estabilidad, como lo anota Ermida Uriarte245, no sera slo una proyeccin del principio de continuidad sino tambin una expresin del principio protector en el que se basa y fundamenta. Hagamos un breve recuento histrico siguiendo a Blancas Bustamante 246, distinguiendo, en la evolucin del despido tres etapas

2.1. EL DESPIDO SIN EXPRESIN DE CAUSA, NI FORMALIDAD: DESPIDO AD NUTUM O PODER ABSOLUTO DEL EMPLEADOR. Esta etapa corresponde a la poca en que los principios e instituciones del Derecho Laboral no se encontraban definidos porque las relaciones de trabajo se encontraban reguladas por los Cdigos Civiles o los Cdigos de Comercio, que ubicaban el contrato de trabajo dentro de la figura del arrendamiento de servicios. Resumidamente, las caractersticas de sta etapa fueron las siguientes: - El contrato de trabajo poda ser resuelto libremente, concluido en cualquier momento y por cualquiera de las partes en base a la autonoma de la voluntad e igualdad. - El empleador estaba facultado para despedir al trabajador sin que su decisin estuviera condicionada por requisitos de fondo o de forma que deba cumplir, no teniendo, adems, la obligacin de resarcir al trabajador por la prdida del empleo. - A esta forma de extinguir la relacin de trabajo se le conoce en la doctrina con el nombre de despido ad nutum, entendido ste como el ejercicio de poder del empleador, sin limitaciones de ninguna clase. - La resolucin del contrato de trabajo no trae consigo la obligacin para el empleador de indemnizar al trabajador cuando el despido es injusto. La facultad del empleador para despedir es absoluta, discrecional e incausada. El despido constituye el legtimo ejercicio de una facultad que el ordenamiento jurdico le atribuye al empleador. Ms todava, el despido no es susceptible de revisin en sede judicial ni administrativa. El trabajador carece del derecho de impugnar el despido para que se le indemnice.
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Obra citada. El Despido en el Derecho Laboral Peruano, obra citada.

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A esta etapa corresponde el Decreto Supremo del 24 de enero de 1913, que si bien se emiti para regular por primera vez el derecho de huelga, en su artculo 9 dispona que si los patrones resolviesen clausurar sus establecimiento por causa de carcter econmico o industrial, o como consecuencia de diferencias con sus obreros, comunicarn por escrito este propsito a la Intendencia de Polica, indicando los motivos de la clausura y su duracin, y acompaarn su escrito con una nmina de los obreros que, por esta causa, queden sin trabajo. Corresponde tambin a esta etapa el Decreto Supremo del 12 de mayo de 1920, en cuyo artculo 7 se prescribi que los empleados pblicos que con pretexto de huelga se confabulen para abandonar sus empleos y servicios, sern inmediatamente separados de ellos sin lugar a reclamacin de ninguna especie. 2.2. EL DESPIDO: PODER LIMITADO. Corresponde al momento en que los principios e instituciones del Derecho Laboral han logrado un mayor desarrollo y la idea de proteger al trabajador como medio de equilibrar la desigualdad real que subyace en la relacin empleador trabajador se ha puesto de manifiesto. Se han limitado las figuras extintivas de la relacin de trabajo y, en particular, el despido, con el objeto de proteger el empleo del trabajador. Aparece as limitando el poder extintivo del empleador. Esta etapa, comprende a su vez tres momentos: a) La exigencia de preaviso antes de proceder al despido: el artculo 1.a de la Ley 4916, del 7 de febrero de 1924, actualmente derogada, estableca que en el caso de que el contrato de trabajo tuviere una duracin indeterminada o la locacin de servicios se hubiera celebrado por tiempo indeterminado sin expresin de causa, cualesquiera de las partes (empleador o trabajador) podra dar por terminada la relacin laboral, exigiendo como nico requisito que el empleador otorgue un pre-aviso de 90 das a su servidor para el despido, y que el trabajador, en caso de retiro, d un aviso anticipado de 40 das. El trabajador perda el derecho al pre-aviso de 90 das si incurriera en las causales del artculo 294 del Cdigo de Comercio o cualquiera otra falta a juicio del Tribunal Arbitral. b) El pago de una indemnizacin en caso de despedido: el artculo 28 de la Ley 4916 prescribi que en caso de que el principal omitiera dar al empleado, para la cesacin del empleo, el plazo de 90 das prescrito por el inciso a) del artculo 1 de la ley, el empleado percibir

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los sueldos correspondientes a dicho trimestre. En otras palabras, por el despido arbitrario el empleador indemnizaba al trabajador con tres sueldos. c) La exigencia de causa que justifique el despido: los artculos 294 y 295 del Cdigo de Comercio de 1902, establecieron como causas especiales que justificaban el despido, el fraude o abuso de confianza, el hacer alguna negociacin o cambio por cuenta propia sin conocimiento expreso y licencia del principal, faltar gravemente el respeto y consideracin al principal, la competencia desleal, faltar gravemente el respeto y consideracin debida al empleador, a las personas de su familia o dependientes. Igualmente, la Ley 4916 estableci que el empleador poda despedir a su servidor por haber incurrido en falta grave sancionada y tipificada por el artculo 294 del Cdigo de Comercio, no haber cumplido con dar el preaviso de 40 das para su retiro con la consiguiente prdida de sus beneficios sociales, desmedro en los negocios en cuyo caso slo estaba obligado a pagar el 50% de sus beneficios sociales, el abandono violento del empleo, la ausencia al trabajo por ms de tres das, salvo los casos de fuerza mayor como la enfermedad comprobada (ver arts 12, 23, 27 y 48 del reglamento de la ley).

Este ltimo momento es el que corresponde a la estabilidad en el empleo. A los dos primeros, a decir de Catarino Martins, citado por Amrico Pl, se les denomina limitaciones laborales impropias, que no niegan el derecho de despedir, sino que parte del supuesto de que es un derecho personal. Las caractersticas de esta etapa seran las siguientes: - En este modelo de proteccin, aun cuando introduce limitaciones en la facultad de despedir, el empleador sigue gozando de una facultad ib libitiun para hacerlo. - El empleador est obligado a respetar una formalidad o a resarcir al trabajador, o a veces ambas cosas, de acuerdo a las opciones del legislador en cada ordenamiento laboral. - El despido es vlido y eficaz, aun cuando no invoque causa o motivos o no cumpla las formalidades exigidas por la ley, quedando obligado a pagar una indemnizacin. La doctrina ha calificado a este tipo de proteccin como despido pagado y no sujeto a requisitos de fondo en cuanto a la existencia de una causa como elemento legitimador del despido.

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A esta etapa, como ha quedado demostrado, corresponde la Ley 4916 y su reglamento. Las figuras del preaviso y de la indemnizacin por despido fueron introducidas por las normas legales antes anotadas.

2.3. EL DESPIDO: PODER EXCEPCIONAL. En esta etapa se restringe la libertad empresarial del despido exigiendo la existencia de causa justa. sta constituye el ingrediente decisivo de la tendencia legal ms favorable a la estabilidad en el empleo247. Las caractersticas de esta etapa fueron: - Se exige la existencia de causa justificada porque el empleador no tiene derecho a despedir. - El poder del empleador para despedir se transforma en un poder excepcional, en lugar de figurar como un poder ordinario. - La causa justa se constituye en el elemento legitimador del despido. Es un supuesto habilitante del poder empresarial para el despido, convirtindose en un acto legtimo. - La ausencia de la causa justa permite calificar como arbitrario el despido, porque se produce en base a un poder de hecho pero carente de legitimidad jurdica248. - El trabajador afectado, si considera que el despido es injustificado, puede impugnarlo en sede judicial a fin de obtener un pronunciamiento judicial que declare ilegtima la decisin. - Se establece una diferencia sustancial con la figura del despido pagado249, en la que slo es posible exigir la compensacin econmica del despido por cuanto se puede solicitar la reinstalacin. Se ubican, en el nivel supranacional, dos instrumentos internacionales de suma importancia: el convenio N 158, de la OIT, del 2 de junio de 1982, sobre la terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador. Se agrega aqu la recomendacin N 166, del mismo nombre y de la misma fecha, y el el protocolo adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales de 1988, ratificado por nuestro pas por Resolucin Legislativa N 26448, del 28 de abril de 1995, publicado el 8 de mayo del indicado ao, en cuyo artculo 7 prescribe que los () Estados garantizan en sus legislaciones adicionales, de manera particular () d) la estabilidad de los
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Martn Valverde, Antonio y otros: Obra citada. Blancas Bustamante, Carlos: Obra citada. 249 Blancas Bustamante, Carlos: Obra citada.

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trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las caractersticas de las industrias y profesiones y con las causas de justa separacin. En caso de despido injustificado, el trabajador tendr derecho a una indemnizacin o a la readmisin en el empleo o en cualesquiera otra prestacin prevista por la legislacin nacional. En nuestro pas, la exigencia de justa causa para el despido aparece con mayor claridad y amplitud con el Decreto Ley N 18471, del 10 de noviembre de 1970. Esta norma identific las causas de despido con las faltas graves, estableciendo por primera vez un rgimen de estabilidad laboral con la que se identific. Posteriormente esta norma sera reemplazada por el Decreto Ley N 22126, de fecha 21 de marzo de 1978, de triste recordacin porque ampli el periodo para adquirir el derecho a la estabilidad laboral a tres aos, restableciendo el preaviso de 90 das que el empleador deba otorgar a los trabajadores que no hubieran superado el periodo de tres aos, con el consiguiente pago de una indemnizacin especial equivalente a tres meses en caso de no darse el citado preaviso. Ms aun, este dispositivo legal, que posteriormente colision con la Constitucin del Estado de 1979, mantuvo vigencia hasta el 31 de mayo de 1986, en que se promulg la Ley 24514 que la reemplaz. No est dems aadir que el antes anotado decreto ley fue precedido de una serie de dispositivos legales que suspendieron la estabilidad laboral en diferentes sectores de la produccin, entre 1976 y 1977, con despidos masivos de dirigentes y sindicalizados. La Constitucin Poltica del Estado de 1979, en su artculo 48, reconoci el derecho a la estabilidad, otorgndole nivel constitucional, no solamente a este derecho, sino a todos los derechos laborales, establecindose que el trabajador slo poda ser despedido por causa tipificada en la ley y debidamente comprobada. La Ley N 24514 restableci el periodo de prueba de tres meses, a cuyo trmino el trabajador adquira el derecho a la estabilidad laboral. Al emitirse el Decreto Legislativo N 728, Ley de Fomento del Empleo, sigui vigente la Ley 24514, hasta el 29 de julio de 1995 en que fue derogada por la Ley 26513, ley que estableci como nica reparacin del trabajador despedido injustificadamente la indemnizacin. De esta manera durante casi cinco aos rigieron en forma paralela dos normas: Ley 24514 y Decreto Legislativo 728. Este ltimo luego de sufrir una serie de modificaciones, lo que evidencia el carcter conflictivo y polmico del instituto de la estabilidad laboral, en marzo de 1997, se desdobla en dos, siendo la norma que regula este derecho la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR, del mes de marzo de 1997, tambin denominado Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo 728. Por ltimo, aadiremos dos cosas: la primera; referida a que durante el primer quinquenio de 1990 se produjeron despidos masivos en todos los sectores de la produccin, incluyendo al sector pblico, a travs de distintas normas de excepcin; y segundo; que la

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Constitucin de 1993 relativiz, una vez ms, el derecho de estabilidad laboral omitiendo esta denominacin, limitndose a establecer en el artculo 27 que la ley protege al trabajador contra el despido arbitrario, que ha servido como justificacin para eliminar de nuestro ordenamiento jurdico laboral el derecho de reposicin.

3. DEFINICIN. Respecto a la definicin de la estabilidad laboral debe decirse que en la doctrina existen muchas, de las cuales slo enumeraremos algunas que consideramos las ms importantes. Para Ermida Uriarte, siguiendo a Martins Catharino y a Norberto Centeno, la estabilidad es la garanta de permanencia en el empleo asegurada a ciertas especies de empleados, consistente en la imposibilidad jurdica de ser despedido, salvo la existencia de justa causa expresamente prevista250. Para Vctor Mozart Russomano, la estabilidad es trabajador de permanecer en el empleo, aun contra empresario si no existe causa relevante que justifique esta definicin se adhieren Octavio Bueno Magano y Nascimento, entre otros. el derecho del la voluntad del el despido251. A Amauri Mascaro

Casio Mesquita la define como el derecho reconocido al empleado, por la ley o por contrato, luego del decurso de cierto tiempo de permanecer en el empleo hasta su jubilacin o muerte, no pudiendo rescindirse el contrato de trabajo salvo por acto de voluntad del empleado (renuncia, rescisin indirecta o bilateral) o en virtud de falta grave por l practicada, o an en consecuencia de la extincin de la empresa o establecimiento en que se trabaje o por la suspensin necesaria de la actividad252 (Fondo de Garanta de Tiempo de Servicio o Estabilidade con Indemnezcao, Sao Paulo 1971, p. 15). Mario de la Cueva seala que la estabilidad es el derecho del trabajador a permanecer en el empleo percibiendo los beneficios correspondientes mientras subsista la materia de aquel empleo. Para De la Cueva, segn refiere Ermida Uriarte, se trata de una situacin objetiva, independiente de todo contractualismo al igual que la relacin de trabajo de la cual fluye y que hace depender su disolucin nicamente de la voluntad del trabajador y excepcionalmente de la del patrn253; ste, agrega el maestro, slo puede decretar la disolucin de la relacin de trabajo si existe una causa justificada y, en ausencia de ella, el patrono estar obligado a reinstalar al trabajador, salvo que ste opte por una indemnizacin sustitutiva.

250 251

Ermida Uriarte, Oscar: Obra citada. Cita de Ermida Uriarte: Obra citada. 252 Casio Mesquita: Fondo de tiempo de servicio o estabilidade con indemnezcao, Sa Paulo, 1971, pg. 15. 253 De la Cueva, Mario: El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, 3era. Edicin. L975, pp. 219 y 220, cita de Ermida Uriarte: obra citada.

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La recomendacin de la OIT de 1963 estableca que el trabajador tiene derecho a mantener su empleo a menos que exista una causa justificada en contrario. Esta recomendacin fue sustituida en 1982 por la Recomendacin N 162 sobre la terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador. Tanto en sta como en el Convenio N 158 se mantienen las mismas bases conceptuales254.

4. CLASIFICACIN DE LA ESTABILIDAD LABORAL. El criterio clasificador est referido a la intensidad de la proteccin, de modo que si el despido es arbitrario y tiene como sancin la reposicin estaremos ante la llamada estabilidad propia, plena o verdadera (absoluta, le llaman algunos); y si tiene como sancin la indemnizacin, estaremos ante la estabilidad impropia. Dicho de otra manera, el criterio clasificador estara referido a la eficacia del despido. El argentino Horacio de la Fuente255, siguiendo el criterio de la intensidad de la proteccin, la clasifica en: Estabilidad absoluta: constituye la mxima garanta contra el despido arbitrario que asegura la reincorporacin efectiva del trabajador. El empleador no puede en ningn caso negar ese reingreso. Se configura cuando la violacin del derecho a conservar el empleo ocasiona la ineficacia del despido y se garantiza la reincorporacin efectiva del trabajador. Estabilidad relativa: Se configura cuando, violado el derecho a conservar el empleo, no se garantice la reincorporacin efectiva del trabajador. La estabilidad relativa, segn Horacio De La Fuente, admite una divisin muy importante, de acuerdo con su eficacia para extinguir la relacin contractual: a) estabilidad relativa impropia: se configura cuando la violacin del derecho a conservar el empleo no ocasiona la ineficacia del despido, pero la norma de proteccin sanciona de diferentes formas el incumplimiento contractual (indemnizaciones, sanciones administrativas, etc.), y b) estabilidad relativa propia: es aquella en que la violacin del derecho a conservar el empleo ocasione la ineficacia del despido, garantizndose la subsistencia del vnculo contractual. Est ligada a los contratos a plazo, indeterminado que, en el caso de rescindirse antes de vencerse el plazo, el empleador se obliga a pagar las remuneraciones que corresponda al tiempo que falta para concluir el contrato. En los contratos a plazo fijo, el acuerdo es bilateral, por lo que obliga a ambas partes. El contrato de duracin determinada concluir una vez que se cumpla el plazo que las partes tuvieron en cuenta al contratar; dicho en otros trminos, la vigencia de la estabilidad
254

Ver informe VIII (1), Ginebra 1980, Informe VIII (2), Ginebra 1981, ver tambin artculo 4 del Convenio OIT N 158. 255 De la Fuente, Horacio Hctor: Principios Jurdicos del Derecho a la Estabilidad. Vctor P. Lpez Zavala, Buenos Aires, 1976, pp.19 y sigtes., en Derecho Individual del Trabajo, Vctor Ferro Delgado y Fernando Garca Granara, 2000, PUCP, Facultad de Derecho, pgs.252. 253.

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propia concuerda con la del contrato de donde nace. Lo verdaderamente importante es destacar que el contrato a plazo siempre genera estabilidad propia, en consecuencia, la violacin de este contrato producir efectos anlogos a los que se derivan del desconocimiento de las normas legales o convencionales que consagran la estabilidad propia en los contratos de duracin indeterminada; en ambos casos se habr vulnerado el mismo derecho a la estabilidad. Ermida Uriarte256, siguiendo a Amrico Pl Rodrguez, con algunas variaciones y siempre dentro de la eficacia de la proteccin o limitacin de la facultad de despedir, propone la siguiente clasificacin: Estabilidad absoluta: Se configura cuando la violacin patronal del derecho del trabajador a conservar el empleo ocasiona la nulidad del despido y consecuentemente la reincorporacin del trabajador, as como el cobro de los salarios generados durante el lapso transcurrido entre el despido nulo y la efectiva reincorporacin. Estabilidad relativa: es aquella que no llega a producir la reinstalacin de hecho e incluye una serie de hiptesis de limitacin de la facultad patronal de despedir. La estabilidad relativa comprende, segn Ermida Uriarte257, dos subtipos muy diferentes: a) estabilidad relativa propia: ...el despido sigue siendo nulo pero no se persigue directamente la reinstalacin efectiva, de hecho. La obligacin patronal de reincorporar no es posible ejecutarse por cuanto el contacto personal ms o menos frecuente o intenso entre empleador y trabajador har que la reinstalacin efectiva resulte poco razonable y difcilmente aplicable en la prctica. El trabajador sigue estando a la orden de su patrn aunque ste no lo utilice, circunstancia en la que el trabajador seguir percibiendo los salarios y dems crditos laborales; b) estabilidad relativa impropia: el despido es eficaz, el trabajador despedido queda desvinculado de la empresa, tanto fctica como jurdicamente, no hay reinstalacin real ni ficta. Recibe una indemnizacin en los montos propuestos por la ley. En nuestro concepto y siguiendo al desparecido maestro universitario Jos Montenegro Baca, definitivamente la estabilidad no es un derecho absoluto y universal, pues est sujeto a una serie de limitaciones y restricciones, por lo que no puede aludirse a una estabilidad absoluta porque sta no existe. No hay estabilidad absoluta. En todo caso, sta correspondera al empresario, que por ser propietario de la empresa no puede ser despedido, est o no registrado en planillas. La clasificacin que consideramos correcta sera la siguiente:

4.1. Estabilidad propia o plena: se le llama tambin verdadera. Es


aqulla que integra a la empresa al trabajador de manera
256 257

Obra citada. Obra citada.

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permanente y hasta que pueda acogerse al retiro o a la jubilacin258. Guillermo Cabanellas y Alcal Zamora precisan que sta es la nica que debe llamarse verdadera estabilidad en el empleo, definindola como el derecho del trabajador para conservar su puesto mientras lo desee y el empresario carezca de causa justa para poderlo despedir. Debe aclararse que los nombrados juslaboralistas la denominan estabilidad absoluta, sin embargo, consideramos que la denominacin correcta es la de propia o plena. En nuestra legislacin, fueron los Decretos Leyes 18471 y 2126, as como la Ley 24514, vigentes durantes las dcadas del 70 al 90, en periodos distintos, los que regularon este tipo de estabilidad laboral.

4.2. Estabilidad impropia: se le llama tambin ficticia o falsa. Para el


maestro Montenegro Baca, es el derecho del trabajador a percibir una indemnizacin cuando es despedido sin causa justificada; el empleador goza del derecho de despedir ad nutum, sin expresin de causa, pero debe pagar una indemnizacin. Es una seudo o falsa estabilidad, la verdadera denominacin que le corresponde es la de estabilidad impropia o falsa. No es correcto denominarle estabilidad relativa, pues no garantiza en modo alguno la permanencia en el empleo, sino ms bien reconoce al empleador el derecho de despedir al trabajador cuando l lo desea259.Esta es la estabilidad que consagran la mayor parte de las legislaciones en el mundo. La OIT representa tambin esta posicin, como puede verse del Convenio N 158 y la Recomendacin N 166 del 2 de junio de 1982. Es ilustrativo el artculo 12 del Convenio, que se inclina por el pago de una indemnizacin cuando el empleador dio por concluida la relacin de trabajo injustificadamente. En nuestro pas la Ley de Productividad y Competitividad Laboral regula este tipo de estabilidad, segn fluye de la lectura del artculo 34, al establecer que el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar sta en juicio. En ambos casos slo es posible obtener una indemnizacin, pero jams la reposicin. 4.3. Estabilidad relativa: igualmente, el mismo Montenegro Baca260 la define en los siguientes trminos: Es la que reconoce al trabajador una permanencia en el empleo en forma restringida debido a las peculiaridades de la prestacin del servicio. Ejemplo: al trabajador a plazo fijo la ley le garantiza la estabilidad o permanencia en el empleo en el tiempo que dure el plazo; no puede ser despedido por decisin unilateral del empleador, so pena de pagar al trabajador despedido los meses que falta para la terminacin del plazo, existe jurisprudencia sobre el particular. Naturalmente el empleador tiene derecho a despedir al servidor antes del vencimiento del plazo si incurre en falta grave. Se ubican aqu todos los trabajadores que han celebrado con sus empleadores los llamados contratos sujetos a modalidad. El artculo 76 de la Ley de Productividad y
258 259

Cabanellas Guillermo y Alcal Zamora, citados por Gonzlez Nieves, Orlando: Obra citada. Cita de Gonzlez Nieves, Orlando: Obra citada, pg. 35. 260 obra citada, pg. 36.

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Competitividad Laboral prescribe que si el empleador, vencido el periodo de prueba, resolviera arbitrariamente el contrato, deber abonar al trabajador una indemnizacin equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el lmite de doce (12) remuneraciones.

5. FUNDAMENTOS: FINALIDAD Y FUNCIONES. 5.1. Fundamentos. El fundamento de la estabilidad laboral, como es fcil deducirlo, se encuentra en tres principios bsicos del Derecho Laboral: Justicia social. Principio de continuidad. Principio protector261.

Sin embargo, Ermida Uriarte262, citando a Mortati Constantino, citado a su vez por Hctor Hugo Barbagelata, precisa que en un enfoque ms concreto, la estabilidad resulta ser un corolario del derecho al empleo o derecho al trabajo. Para el caso de nuestro pas, esta precisin resulta vlida porque la Constitucin del Estado, al igual que otros ordenamientos jurdicos modernos, reconoce el derecho y deber que tiene todo ciudadano al trabajo, concibindolo como medio de realizacin de la persona humana y objeto de proteccin por parte del Estado. Se dice, entonces, que si existe un derecho a trabajar, el Estado y la sociedad no solamente deben procurarle los medios necesarios para tener una ocupacin til, sino tambin garantizarle el mantenimiento de este trabajo a quien ya lo posee. La obligacin alcanza tambin al empleador, como parte de la sociedad y responsable de la produccin para quien presta servicios el trabajador. La doctrina, adems, en forma coincidente agrega otros fundamentos de la estabilidad en el empleo, referidos a los derechos humanos, relacionados con la dignidad humana, la libertad del hombre frente al hombre y la igualdad entre ellos. Mario de la Cueva grafica este fundamento de la siguiente manera: La estabilidad brinda al trabajador una seguridad que lo dignifica porque aqul que sabe que su permanencia en la empresa ya no depende del capricho de otro sino del cumplimiento de sus obligaciones actuar en aplicacin de su conciencia tica y con el inters de su familia; a este fundamento de dignidad se aade la idea de la libertad del hombre frente al hombre, otro de los principios claves de la justicia social, porque la certeza del presente y del futuro
261 262

Ermida Uriarte, Oscar: obra citada. obra citada.

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otorga al trabajador la fuerza y el valor de defender sus derechos, pues quien no est a merced de otro, sabe que nada ni nadie puede impedir sus acciones. Y si se mira hasta el fondo de las ideas para encontrar el fundamento ltimo, agrega, se ver que ah est la idea de la igualdad, porque quien defiende su derecho con dignidad y libertad es el igual del otro263.

5.2. Finalidad La estabilidad cumple una doble finalidad: Finalidad inmediata: es decir, seguridad al trabajador en el presente, garantizndole su empleo, salvo circunstancias excepcionales para permitirle vivir hoy en el maana inmediato264. Finalidad mediata: le otorga certeza en cuanto a su futuro, ligndose este derecho a la seguridad social. Mario de la Cueva dice que al nacer la estabilidad mir apasionadamente hacia la seguridad social, porque su finalidad mediata es preparar el vivir del trabajador en la adversidad y en la vejez265. La conjuncin de ambas finalidades hace que la estabilidad procure la certeza del presente y del futuro. Ello significa que la posibilidad de alcanzar sus metas no depende solo de ello, sino que debe ser complementada con otros mecanismos tanto del derecho laboral como de seguridad social de las cuales ella es un presupuesto, pero que no sustituye266. La estabilidad constituye una limitacin o prohibicin del despido, en su acepcin ms estricta, sin embargo, sus efectos no se agotan en esa funcin principal porque tambin acta como condicin de eficacia de otros derechos267. 5.3. Funciones, efectos y alcance: stas surgen de los fundamentos y finalidades que pueden resumirse en dos: primero: Brindar al trabajador la seguridad de tener un empleo. Es decir, preservar el empleo. La preservacin del empleo viene a ser el cuestionamiento del despido libre, que constituye un elemento central, pero tambin su punto lgido, porque es el derecho que mayor resistencia recibe y est en constante cuestionamiento; segundo: servir de base para la generacin y el ejercicio de otros derechos. En efecto la limitacin o prohibicin del
263 264

Cita de Ermida Uriarte, Oscar: obra citada, pg. 259. Ermida Uriarte, obra citada. 265 Cita de Ermida Uriarte, obra citada. 266 Ermida Uriarte, obra citada. 267 Ermida Uriarte, obra citada.

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despido elemento central de la estabilidad produce otros efectos, que le dan mayor alcance a sus funciones. La permanencia da lugar al ejercicio de otros derechos (sindicacin, negociacin colectiva) y el nacimiento de otros derechos (promocin y ascensos). Es el soporte del derecho a la seguridad social y de la posibilidad de reclamar ante la violacin de derechos laborales268. Puede afirmarse que sin estabilidad laboral el derecho del trabajo carece de efectividad. Qu sentido tiene fijar determinados niveles salariales, limitar la jornada, prescribir el descanso obligatorio y la irrenunciabilidad de los derechos laborales si no existe un mnimo de seguridad de que el empleador no puede sustituir impunemente al trabajador que pretende usufructuar esos derechos?.

6. EXTENSIN DE LA ESTABILIDAD LABORAL. Se refiere al mbito que comprende la estabilidad. En la doctrina se distinguen dos mbitos. 8.1.MBITO DE APLICACIN SUBJETIVA Se refiere a los sujetos a quienes se les excluye del derecho de estabilidad, en consideracin a la relacin que tengan con el empleador. El tema de las exclusiones no aparece en nuestra legislacin claramente regulado. El vigente Decreto Supremo 003-97TR no alude a las exclusiones de manera precisa, por lo que para entender mejor el problema es preciso recurrir al Convenio de la OIT 158, que aun cuando no ha sido ratificado por nuestro pas, su contenido es referencial. Es el artculo 2do. el que contiene expresas referencias a las exclusiones, prescribiendo dos reglas sobre el particular: La primera es de carcter general y establece que el Convenio se aplica a todas las ramas de la actividad econmica y a todas las personas empleadas (art. 2.]. La segunda es de carcter excluyente y particular, reconociendo a los Estados miembros la facultad de excluir de la totalidad o de algunas disposiciones del Convenio a las siguientes categoras de personas empleadas: Los trabajadores con un contrato de trabajo de duracin determinada o para realizar determinada tarea. Los trabajadores que efecten un periodo de prueba o que no tengan el tiempo de servicios exigido, siempre que en uno y otro caso la duracin se haya fijado de antemano y sea razonable. Los trabajadores contratados con carcter ocasional durante un periodo de corta duracin. En los numerales 4 y 5 del mismo artculo segundo, se establece que pueden tomarse medidas para excluir del convenio o de alguna de sus disposiciones a ciertas categoras de personas empleadas, cuyas condiciones de empleo se rijan por disposiciones especiales que revistan cierta importancia habida cuenta de las

268

Ermida Uriarte, obra citada.

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condiciones de empleo particulares de los trabajadores interesados o de la dimensin o naturaleza de la empresa que los emplea. En nuestro modo de ver, el numeral cuatro se refiere a los trabajadores de regmenes especiales y el numeral cinco al personal de confianza.

Veamos cada una de las exclusiones antes anotadas: Trabajadores con contrato de trabajo de duracin determinada o para realizar determinada tarea La Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en los artculos que van del 53 al 79, regula los contratos de trabajo sujetos a modalidad, que por tratarse de contratos a plazo fijo o determinado no llevan a la estabilidad laboral, salvo el caso de su desnaturalizacin a que se refiere el artculo 77 de la LPCL, que los convierten en contrato a plazo indeterminado, con la consiguiente proteccin contra el despido arbitrario. La ley no los excluye, sino que por el contrario los protege durante el tiempo que dure el contrato modal, tal como puede verse del artculo 76 de la precitada ley, en el que taxativamente se establece que en caso de despido arbitrario el empleador debe abonar al trabajador una indemnizacin equivalente a una remuneracin y media ordinaria, con el lmite de doce remuneraciones. Los trabajadores en periodo de prueba o que no tengan el tiempo de servicio exigido El periodo de prueba es un trmino breve, al iniciar la prestacin de los servicios, destinado a que el trabajador prueba su aptitud, seala el maestro Mario de la Cueva. Para Amrico Pla Rodrguez269, es el espacio de tiempo en el cual el trabajador demuestra su aptitud profesional, as como su adaptacin a la tarea encomendada y durante el cual cualquiera de las partes puede hacer cesar la relacin que los vincula. Los trabajadores de regmenes especiales. Se diferencian de los trabajadores del rgimen comn por la naturaleza de la prestacin del servicio, el lugar de la prestacin y la jornada de trabajo, as mismo por los sujetos de la relacin de trabajo. Este es el caso de los trabajadores de la pesca, de los trabajadores domsticos, trabajadores de construccin civil, deportistas, trabajadores de hoteles y ramos similares, periodistas, trabajadores portuarios, agentes viajeros, etc. Etc. Los trabajadores de regmenes especiales seguirn rigindose por sus propias normas, prescribe el artculo 48 de la LPCL, con lo que
269

Obra citada.

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queda establecido que se encuentran fuera del mbito de aplicacin de la Ley. El personal de confianza y de direccin. Segn la Real Academia de la Lengua, en una de sus acepciones, confianza es la esperanza firme que se tiene en una persona...en quien se puede confiar, y confiar es encargar o poner al cuidado de uno algn negocio u otra cosa...depositar en uno, sin ms seguridad que de l se tiene, la hacienda, el secreto u otra cualquier cosa... Para el Derecho del Trabajo, el vocablo confianza resulta muy amplio y de mltiples contenidos, de manera que, en trminos generales, en ningn centro laboral existen trabajadores en los que no se tenga una confianza mnima. Cargo de confianza es aqul en que el empleado ejerce por delegacin alguna o todas las funciones del empleador y de tal modo que pueda, en su ejercicio, alterar o modificar los destinos de la empresa. Cargo de confianza es aqul en que estn comprendidos el mando general, la superintendencia o la representacin de la empresa para con terceros (Aluysio Sampaio: Diccionario Jurdico Trabalhista). Representar es hacer las veces de otro, implica que alguien acte como si fuere otro, en rgimen de colaboracin; el alter ego aristotlico, dice Jos Marthins Catharino. El empleado de confianza coparticipa en las tareas empresarias a cargo del empleador, es casi el empleador colateral; por fuerza de sus funciones, es menos empleado, distinguindose de los empleados comunes hasta sicolgicamente (Jose Marthins Catharino). Para el peruano Mario Pasco Cosmpolis, se considera cargos de confianza los que se ejercen a nivel de la direccin de la empresa y que conllevan poder decisorio o representacin u opinin calificada o que se desempean en estrecha relacin con los ms altos cargos de la empresa: su calificacin se efecta de acuerdo con la naturaleza de la funcin y no con la denominacin del cargo. Nuestra Ley de Productividad y Competitividad Laboral en su artculo 43 define como trabajadores de confianza aqullos que laboren en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de direccin, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a informacin de carcter reservado. Asimismo aquellos cuyas opiniones o informes presentados directamente al personal de direccin contribuyen a la formacin de las decisiones empresariales. Por su parte, personal de direccin es aquel que ejerce la representacin general del empleador frente a otros trabajadores o

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a terceros, o que los sustituye o que comparte con aqul las funciones de administracin y de control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. Tanto el personal de direccin como el de confianza es objeto de regulacin de la LPCL, en cuyo artculo 49 se esbozan las principales caractersticas, pero no se precisa si se encuentran o no excluidos del derecho de estabilidad laboral. Nosotros pensamos que en caso de ser despedidos arbitrariamente deben tener derecho al pago de la indemnizacin a que se refieren los artculos 34 y 38 de la ley.

8.2. MBITO DE APLICACION OBJETIVA.


La limitacin a la estabilidad laboral estara dada por las llamadas causas justas de despido. Las causas de despido se encuentran reguladas en los artculos que van del 23 al 25 de la LPCL y pueden estar referidas a la capacidad del trabajador y a la conducta del trabajador. Son causas justas relacionadas con la capacidad del trabajador las siguientes: El detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida determinante para el desempeo de sus tareas. El rendimiento deficiente en relacin con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares. La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen mdico previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la relacin laboral, o a cumplir las medidas profilcticas o curativas prescritas por el mdico para evitar enfermedades o accidentes (art. 23).

Son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador. La comisin de falta grave. La condena por delito doloso. La inhabilitacin del trabajador (art. 24).

9. REQUISITOS PARA ADQUIRIR LA ESTABILIDAD LABORAL.


Los requisitos pueden agruparse de la siguiente manera:

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7.1. DURACIN DE LA RELACIN DE TRABAJO. Si la duracin de la relacin de trabajo o del contrato de trabajo es indeterminada o indefinida, se adquiere el derecho a la estabilidad laboral. Si es determinada o a plazo fijo, no se adquiere derecho a la estabilidad. Dentro de los elementos tpicos del contrato de trabajo que llevan al trabajador a tener acceso a determinados derechos laborales se encuentra el de la duracin de la relacin de trabajo. Por ello se denomina contrato tpico a aqul cuya relacin de trabajo es indeterminada y contrato atpico a aqul celebrado a plazo fijo o determinado. Para adquirir el derecho a la estabilidad debe cumplirse con el requisito de que la duracin de la relacin de trabajo debe ser duradera, de modo que si ello no ocurre no habr derecho a ser protegido contra el despido arbitrario. 7.2. DURACIN DE LA JORNADA DE TRABAJO: LABORAR UN MNIMO DE CUATRO HORAS DIARIAS PARA UN MISMO EMPLEADOR. (art. 22 LPCL). Este requisito est referido a la duracin de la jornada de trabajo, de modo que si la jornada es de cuatro horas o ms se habr cumplido con el requisito exigido por la ley y el trabajador quedar protegido contra el despido arbitrario, segn puede verse del contenido de la parte pertinente del artculo 22 de la LPCL. El trabajador que labore menos de cuatro horas no cumple con el requisito legal exigido y por tanto no le alcanza los beneficios de la estabilidad laboral. 7.3. PRESTAR SERVICIOS PARA UN SOLO EMPLEADOR (art. 22 LPCL). Este requisito como condicin para adquirir el derecho a ser protegido contra el despido arbitrario ha sido superado definitivamente. Se trata del pluriempleo, es decir, la relacin de trabajo que se establece con varios empleadores. Este hecho no constituye una justificacin para no tener derecho a la estabilidad laboral, pues todos aquellos trabajadores que por la naturaleza de sus servicios prestan servicios para varios empleadores, como el caso de los periodistas, agentes viajeros, contadores pblicos, profesionales liberales, etc., deben gozar de ste derecho. Por tanto, consideramos que el artculo 22 de la ley debe modificarse en este sentido. 7.4. HABER SUPERADO EL PERIODO DE PRUEBA. Como lo hemos precisado al aludir a las exclusiones, el periodo de prueba es de tres meses, segn la ley (art. 10 de la ley y art.16 del reglamento), de modo que cumplido este requisito el trabajador adquiere derecho a ser protegido contra el despido arbitrario.

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Igualmente, si las partes acuerdan prorrogar a seis meses o 12 meses el periodo de prueba, el requisito se habr cumplido luego de transcurridos los seis meses en el primer caso, y los doce meses en el segundo.

7.5. HABER REINGRESADO O INGRESADO POR CONCURSO.


El artculo 16 del reglamento de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral se refiere a la suspensin del contrato de trabajo o reingreso del trabajador sealando, sin mayores precisiones, que en estos casos se suman los periodos hasta completar el periodo de prueba establecido por la ley. Vale decir, se acumulan los periodos de trabajo. Normas anteriores, actualmente derogadas, eran mucho ms precisas y benignas. As por ejemplo, la Ley 14218 del 19 de octubre de 1962 estableca en su artculo 3 la exoneracin del periodo de prueba para quienes hubieran ingresado al servicio de un empleador sean obreros o empleados, por concurso, examen de conocimiento o de aptitud y los que reingresen al servicio de un mismo empleador, adquiriendo el derecho a la estabilidad, luego de aprobar los exmenes respectivos. En cuanto al reingreso se estableci como lmite tres aos, sin ningn otro condicionamiento. El artculo 16 del reglamento de la LPCL acoge como plazo mximo para el reingreso los tres aos, pero adiciona como requisitos que el reingreso se produzca al mismo puesto, de modo que si ste se produce a un puesto notoria y cualitativamente distinto al ocupado previamente, no habr acumulacin y por tanto tampoco habr exoneracin del periodo de prueba, por lo que al no cumplirse el requisito por ley no quedar protegido contra el despido arbitrario en tanto no supere el periodo de prueba establecido por la ley. 8. EL DESPIDO ARBITRARIO La vigente Ley de Productividad y Competitividad Laboral regula cuatro tipos de despido: El despido arbitrario, artculo 34 de la ley y artculos 31, 45 y 52 del reglamento. El despido disciplinario, artculo 16.g, 22, 23, 24, 25 y 34 de la ley y artculos 321, 32 y 33 del reglamento. El despido nulo, artculo 29, 34 in fine, 40, 41, 42 de la ley; y artculos 46, 47, 48 del reglamento. El despido indirecto, artculos 30, 35 de la Ley.

Temas interesantes y polmicos, sin embargo, por el momento tratemos slo el despido arbitrario de una manera sumamente rpida.

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El artculo 22 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece la exigencia de la causa justa, contemplada en la ley y debidamente comprobada, como requisito para que el empleador pueda proceder a rescindir el contrato de trabajo Los artculos que siguen, 23, 24 y 25, enumeran las llamadas justas causas, estableciendo un procedimiento bastante formalista para el despido: debe formular los cargos al trabajador luego de conocida e investigada la causa, otorgndole la oportunidad de defenderse por un periodo de seis das, luego de los cuales si no se desvirtan los cargos recin se proceder a formalizar el despido mediante una comunicacin que precise la causa y la fecha de cese. Si el trabajador considera que ha sido despedido injustificadamente, recurrir al Poder Judicial solicitando la correspondiente tutela jurisdiccional a fin de que se califique de arbitrario el despido y se disponga el pago de la indemnizacin establecida por la ley, artculo 38 de la LPCL. El artculo 34 de la ley tolera y fomenta el despido incausado al sealar que si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar sta en juicio, el trabajador tendr derecho al pago de la indemnizacin (.....). El despido arbitrario, entonces, obedece a dos supuestos: El despido sin expresin de causa. El despido con expresin de causa, pero no demostrada en juicio.

Puede ocurrir tambin que el empleador ponga en conocimiento del trabajador la decisin de concluir el contrato de trabajo, pero que no exprese causa. Esta situacin se ubica en el primer supuesto como despido de hecho. En el primer caso, puede observarse que el despido se ubica dentro del sistema legal, pues se admite el despido ad nutum (sin expresin de causa) o despido libre. En este caso estamos ante un retroceso de la legislacin nacional respecto a la proteccin. No se le exige al empleador que justifique el despido invocando causa o algn incumplimiento laboral. De este modo el despido arbitrario comprender varias formas de expresarse: El despido de hecho: sin expresin de causa y sin comunicacin al trabajador (sin procedimiento previo, ni carta de despido). Despido debidamente notificado, pero sin expresin de causa (sin procedimiento previo ni imputacin de causa, pero con carta de despido que solo seala fecha de cese). Despido con procedimiento previo, imputacin de causa y carta de despido, pero no probada la causa de despido.

La expresin despido arbitrario comprende varias formas de despedir, todas extinguen el contrato y todas son eficaces porque concluyen el contrato de trabajo y el trabajador no tendr ninguna posibilidad de

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reinstalarse, porque aun tratndose de un despido arbitrario, en la ley no encontramos un efectivo mecanismo reparador, como lo sera en este caso la reposicin. La indemnizacin que paga el empleador por el despido arbitrario resulta totalmente insuficiente. Desde un punto de vista prctico, para el empleador ser ms fcil y rpido despedir de hecho o en todo caso comunicando su decisin mediante una carta de despido sin expresin de causa en que aquella se funda, antes de ceirse a la exigencia de alegar alguna causa y de observar el procedimiento previo establecido por la ley, lo que en buena cuenta, representa la restauracin en nuestro sistema normativo laboral del despido libre, ad nutum, aunque pagado o resarcido mediante una indemnizacin270. No consideramos, dice Carlos Blancas Bustamante271, por ello, que sea jurdicamente riguroso calificar a este modelo legal como uno de estabilidad relativa impropia, pues, como lo hemos sostenido anteriormente, en la concepcin del despido como una institucin causa reside la diferencia entre la nocin de estabilidad laboral y un rgimen de despido libre, por cuanto a su vez la distincin entre la estabilidad relativa y la absoluta est referida nicamente a las medidas reparadoras indemnizacin o reposicin pero no a la exoneracin del principio de causalidad que es el elemento esencial en ambas clases de estabilidad. EN CUANTO A LA TUTELA DEL DESPIDO ARBITRARIO, la mayor novedad que encontramos en el modelo legal peruano de proteccin contra el despido arbitrario, es la profunda modificacin que introduce en los mecanismos de tutela frente al despido, en sentido claramente peyorativo para el trabajador. Las normas anteriores estatuyeron como medida reparadora frente al despido injustificado o incausado, la reposicin. La norma vigente, slo reconoce como nica medida reparadora la indemnizacin. En efecto, normas anteriores a 1995 (Decretos leyes 18471 y 22126 y la ley 24514) estatuyeron como medida reparadora frente al despido injustificado o incausado, la reposicin, que importaba, adems: La reposicin en el mismo puesto de trabajo. En las mismas condiciones desempeadas antes del despido. Con derecho a los aumentos salariales y mejoras producidas durante el despido. Reintegro de remuneraciones dejadas de percibir desde el momento del despido hasta la efectiva reposicin. Reintegro y depsito de la CTS.

En conclusin, nos encontramos con que se ha pasado de la tutela reparatoria a la tutela resarcitoria, que es preciso superar.
270 271

Blancas Bustamante, Carlos: obra citada. Obra citada.

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9. CRTICAS A LA ESTABILIDAD LABORAL Conforme hemos visto a lo largo de la presente exposicin, la estabilidad se origina como una exigencia del trabajador a permanecer en el empleo. La resistencia empresarial estuvo siempre presente en el proceso evolutivo de este importante instituto del derecho del trabajo. La ltima ofensiva la hemos observado en la dcada del 80, materializada en la flexibilizacin del mercado de Trabajo, teniendo como argumento, precisamente, que la estabilidad era el primer obstculo para crecer y generar ms puestos de trabajo. Nuestro ordenamiento jurdico laboral no ha sido ajeno a esta ofensiva, por lo que la legislacin laboral que hoy tenemos y, en particular, la regulacin del derecho de estabilidad, constituyen una consecuencia de esta ofensiva radical e inclemente. El derecho del trabajo se encuentra bastante prximo a las realidades sociales y econmicas, y hasta polticas, por ello es pertinente, para abordar el tema de las crticas a la estabilidad y consecuentemente su defensa, tener en cuenta dos premisas:

Que puede haber estabilidad real sin que est consagrado el derecho (....) cuando existe un movimiento sindical fuerte y efectivo y cuando la mano de obra super la oferta de la misma272. ...que, a la inversa, la estabilidad puede ser inexistente en la realidad, aunque est prevista en la letra de la ley, sea por tara de inanidad o crisis de autenticidad que afecta a muchas legislaciones, especialmente latinoamericanas, sea por la inexistencia de un movimiento sindical capaz de cumplir sus funciones de autotutela, sea por la presin ms o menos insoportable de situaciones econmicas desencadenantes de desocupacin masiva273.

9.4. ARGUMENTOS EN CONTRA a) De origen econmico: si el objetivo mayor es el desarrollo


econmico, la estabilidad es una pretensin incompatible con este desarrollo. La estabilidad laboral constituye un atentado a la libertad de elegir, tesis ligada al neoliberalismo econmico de la denominada Escuela de Chicago. Los argumentos de origen econmico son dos:

La estabilidad es incompatible con el desarrollo econmico: es bueno recordar que durante la dcada del 50 y en buena parte de la dcada del 60 estuvo en boga aquella

272 273

Ermida Uriarte, Oscar: Obra citada, pg. 265. Ermida Uriarte, Oscar: Obra citada, pg. 265.

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corriente que enarbolaba el crecimiento econmico como la solucin a los problemas sociales, pues se afirmaba que con ello se solucionaran todos los problemas y que, por lo mismo, se admita como justificado despejar el camino para que transitaran lo que suponan seran sus ms dinmicos agentes: los capitales privados y la produccin. En el plano doctrinario, Ruprecht haba dicho que en pases en desarrollo con tcnicas que no tienen la perfeccin alcanzada en otros pases desenvueltos econmicamente, la estabilidad puede ser sumamente peligrosa, trabar el desarrollo industrial, encarecer la produccin y hasta quitar la calidad274. Tales propuestas que fueron sostenidas y defendidas por otros doctrinarios e idelogos fueron superadas y la supuesta oposicin entre desarrollo econmico y estabilidad, est hoy decididamente en bancarrota (Barbagelata). Hoy ms que nunca, y los hechos as lo han reconocido, ninguna de las afirmaciones expuestas son verdaderas. Ms aun, nadie ha demostrado que la estabilidad constituya un obstculo para el desarrollo econmico. A la inversa, se ha sostenido que la estabilidad estimula la produccin y que la extrema y desorganizada movilidad de la mano de obra son contraproducentes para la produccin y la economa nacional275. La estabilidad laboral atentara contra la libertad: es el neoliberalismo de la denominada Escuela de Chicago el que reclama la ms irrestricta libertad y ven en la estabilidad algo as como un pecado capital o un delito de lesa humanidad porque atentan contra ese bien superior que sera la libertad econmica. Para esta corriente, la estabilidad, al igual que todo el derecho del trabajo, posee una rigidez intolerable. Segn ellos, el exceso de proteccin limita el empleo, por lo cual si se elimina la estabilidad y se disminuyen las protecciones, el empleo aumentar. Llegan al extremo de postular que la precariedad de la relacin de trabajo era una manifestacin de la libertad, de tal forma que los trabajadores precarios seran los hombres libres.

9.5. ARGUMENTOS PRCTICOS: se afirma, al margen de la doctrina y


las consideraciones econmicas, que los hechos demuestran que la estabilidad no produce en realidad los efectos beneficiarios que tericamente se le atribuyen276. De acuerdo con stos criterios se habra constatado en los hechos que la estabilidad no funciona tal como se la imaginaba la teora, por lo que slo brindar una apariencia de proteccin, pero no una verdadera, real, sustantiva proteccin por las siguientes razones:
274 275

Cita de Ermida Uriarte, obra citada. Ermida Uriarte, obra citada. 276 Ermida Uriarte, obra citada.

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Los reiterados fraudes al rgimen de estabilidad, a travs de ocultas negociaciones mediante las cuales el trabajador renuncia a su puesto de trabajo a cambio de una indemnizacin u otra ventaja ofrecida por el empleador. Los despidos efectuados antes de que el trabajador supere el periodo de prueba. La indisciplina laboral que genera el hecho de tener la seguridad en el empleo por efectos de la estabilidad laboral, afectando las buenas relaciones en la empresa. Otro de los argumentos es aquel que sostiene que para el trabajador, es mayor proteccin obtener un monto de dinero en caso de perder su empleo. Hay situaciones en la que resulta irracional pretender la subsistencia del vnculo, sobre todo de aquellos trabajadores que por el tipo de tareas que realizan deben mantener un contacto permanente y estrecho con el empleador. Por ltimo se alude a las dificultades tcnicas y fcticas que existen para imponer el reintegro aun en contra de la voluntad del empleador.

La tendencia al fraude no es un patrimonio de los pases en vas de desarrollo, sino tambin de los pases desarrollados. 9.6. ARGUMENTOS A FAVOR DE LA ESTABILIDAD. La defensa de la estabilidad laboral ratifica la importancia del instituto y tambin propone argumentos econmicos y prcticos a favor de la estabilidad.

Argumentos econmicos: est claro que hasta el momento nadie ha demostrado que la estabilidad laboral sea una traba para el desarrollo econmico. Tampoco ha probado que el desarrollo econmico sea imposible en un rgimen de estabilidad laboral. La OIT sostiene que la proteccin contra el despido arbitrario puede existir tanto en los pases en vas desarrollo como en los pases desarrollados y constituye un objetivo aceptable sea cual fuere el sistema del pas del que se trate. En cuanto a la oposicin que pudiera existir en una concepcin del desarrollo econmico y los derechos sociales, o mejor entre el derecho econmico y el derecho del trabajo, habra que optar por los derechos sociales, corrigiendo el modelo econmico adoptado. La interrogante a resolver sera desarrollo para qu?. Ermida Uriarte argumenta que el desarrollo econmico no es, no puede ser, un fin en s mismo, no es absoluto. El desarrollo econmico slo se justifica como medio de promocin humana,

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como paso a alcanzar para mejorar las condiciones de vida de la poblacin. Y nada ms. Porque el objeto de todo esto slo puede ser el hombre277. La doctrina social de la Iglesia ha expresado los mismos conceptos en la Encclica Redemptor Hominis, afirmando que el desarrollo econmico debe ser constantemente programado y realizado en una perspectiva de desarrollo universal y solidario de los hombres y de los pueblos ....Sin ello, la mera categora del progreso econmico se convierte en una superior que subordina el conjunto de la existencia humana y acaba por ahogarse en sus propias tensiones y en sus mismos excesos278 (Juan Pablo II). Hctor Hugo Barbagelata ha dicho que disminuir la proteccin laboral en atencin a consideraciones econmicas favorables a la empresa (trtese de una pretensin desarrollista o neoliberal), implicara en mayor o menor medida un cierto desplazamiento del riesgo de la empresa al sector laboral, lo cual contradice la esencia misma de la relacin de trabajo. En todo caso, si ello fuera necesario, la medida podra darse con la participacin de los trabajadores en las decisiones 279 empresariales, .

Argumentos prcticos a favor de la estabilidad: para Ermida Uriarte280, quienes critican a la estabilidad desde una perspectiva prctica incurren en un error al pretender condenar globalmente a un instituto sin haber descubierto en l algunas fallas; ellas se emiten sin antes reparar las fallas o imperfecciones al instituto. No cabe duda que la estabilidad es a menudo objeto de fraudes, pero ste argumento o hecho no es suficiente para afirmar que la estabilidad es ficticia y desechable, porque ello sera admitir, por ejemplo, que la limitacin de la jornada de trabajo es una proteccin ficticia a ser derogada, porque a menudo y habitualmente se realizan horas extras que niegan tal limitacin. La respuesta correcta estara en corregir los vicios, tanto en uno como en otro caso, para evitar el fraude y el uso desmedido de las horas extras. Lo mismo puede decirse del problema de indisciplina que podra generar el abuso por parte del trabajador del derecho de estabilidad. Ello podra resolverse aplicando las causas justas referidas a la conducta del trabajador y a su rendimiento.

277 278

Ermida Uriarte, obra citada. Paulo VI, Encclica Redemptor Hominis. 279 Cita de Ermida Uriarte, obra citada. 280 Obra citada.

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Los despidos efectuados antes de cumplirse el periodo de prueba o de adquirir el derecho a la estabilidad podran resolverse concediendo el derecho de estabilidad desde el ingreso o luego de un corto periodo, pero al mismo tiempo estableciendo estricto control en su cumplimiento. Un movimiento sindical independiente y fuerte puede, en muchos casos, incidir en el cumplimiento efectivo de las normas sobre estabilidad. Respecto a aquellas situaciones en que es irracional e inconveniente mantener la relacin, podra resolverse el problema excluyendo a los trabajadores que desempean labores de confianza del mbito de aplicacin de la estabilidad. EL JUS VARIANDI

1. DEFINICIN. La definicin del jus variandi, como cualquier definicin, debe contener una idea clara de las caractersticas del objeto materia de la definicin, siendo por ello que existen tantas definiciones como autores. No obstante, veamos algunas, de las que se consideran las ms importantes. Amrico Pl Rodrguez nos alcanza la siguiente definicin: Es la potestad del empleador de variar, dentro de ciertos lmites, las modalidades de prestacin de las tareas del trabajador281. Esta definicin ha sido recogida por algunos autores argentinos. Lpez Justo Centeno, Norberto Fernndez Madrid, citados por Ermida Uriarte282, afirman que es la ...facultad derivada del poder directivo de modificar de modo no esencial la forma y modalidad de la prestacin del trabajador. Ral Saco Barrios, en su obra Jus variandi, modificiones unilaterales a la forma y modalidad de la prestacin laboral283, transcribe 25 definiciones, de las cuales slo hemos tomado las siguientes: ...derecho de modificar, dentro de ciertos lmites, las condiciones de cumplimiento del contrato (Banchs 1976). ...poder de que goza el empresario y que nace del derecho de direccin que le faculta para modificar las clusulas no sustanciales del contrato (Bianchi de Ordeano 1967: 124).
281

Ermida Uriarte, Oscar: Modificacin de condiciones de trabajo por el empleador. Editorial Hammurabi SRL. Buenos Aires, 1989, pp. 31 y sgtes., en Derecho Individual del Trabajo, Vctor Ferro Delgado y Fernando Garca Granara, PUCP, Facultad de Derecho, pg. 89. 282 Obra citada. 283 Saco Barrios, Ral: Jus Variandi, Modificaciones unilaterales a la forma y modalidades de la prestacin laboral. OIT CIAT 1993, Lima-Per.

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poder que le corresponde al empleador de modificar dentro de ciertos lmites las modalidades con que debe desarrollarse la actividad del empleador (Deveali 1947: 545). ...facultad unilateral del patrono de modificar, por su propia decisin alguna de las condiciones del contrato de trabajo, sin alterarlo en su esencialidad (Martn Marsesani 1979: 177). ...potestad del empresario de alterar, de modo no esencial, los lmites de la prestacin de trabajo (Montoya Melgar: 1965: 163). Por ltimo, Saco Barrios nos alcanza la siguiente definicin: El jus variandi es el poder que corresponde al empleador para disponer variaciones, dentro de ciertos lmites, a la forma y modalidades de la prestacin de servicios del trabajador284. Debe destacarse que en las definiciones propuestas, hay una constante referencia a las limitaciones del Jus Variandi (modificacin no esencial) y a las diferencias con otras instituciones que se le acercan, como la novacin y la alteracin de las condiciones de trabajo. 2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL JUS VARIANDI Los elementos que constituyen esta importante institucin del Derecho del Trabajo surgen del propio contenido de las definiciones propuestas:

Es una facultad o potestad del empleador que puede ser ejercida o no, sin que pierda el derecho en caso decida no hacer uso de l derecho. Esta facultad es, adems, exclusiva, unilateral y excluyente, por lo que no se admiten variaciones que provengan de la decisin del trabajador, quien a lo sumo podr formular a su empleador una peticin de cambio o revisin de condiciones285. En una posicin contrariav De Ferrari seala que el jus variandi no es, como siempre se ha sostenido, una potestad exclusiva del patrono; en realidad solamente puede admitirse como un derecho que tienen las partes y como una posibilidad de afirmar, dentro del contrato de trabajo, la idea de estabilidad286. Por su parte, Ermida Uriarte287 sostiene que este aspecto es importante por dos razones: primero, porque lo distingue de otros institutos semejantes como la novacin y, segundo, porque corresponde nicamente al empleador y no al trabajador. Se trata de una facultad para disponer variaciones: El empleador dispone, manda, y el trabajador no puede, en principio, dejar de

284 285

Obra citada. Saco Barrios, Ral: Obra citada. 286 Cita de Saco Barrios, obra citada. 287 Obra citada.

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cumplir u obedecer la orden modificativa288. Debe indicarse que la facultad slo alcanza a modificaciones no sustanciales, no esenciales del contrato de trabajo. En otras palabras, se tratara de una facultad que comprende modificaciones menores, que no afecten la esencia de la relacin de trabajo. El jus variandi no es absoluto, tiene sus lmites, pues la facultad no alcanza a cualquier modificacin de cualquier importancia, sino solamente aquellos cambios menores que impliquen una mera variacin, no una alteracin, por lo que puede afirmarse que es una facultad sumamente restringida, sujeta a una serie de limitaciones que de no ser observadas, llevan a la ilicitud289. En cuanto al objeto sobre el que recae el jus variandi, ste se aplica sobre las modalidades de prestacin de tareas del trabajador, con lo cual se pretende sealar que la variacin slo puede recaer sobre modalidades no esenciales, no fundamentales, y que generalmente se refieren a la forma, manera o modo de realizarse el trabajo. Slo excepcionalmente podra recaer sobre algn aspecto secundario de las obligaciones del empleador290. Sobre el mismo asunto, Amrico Pl Rodrguez291, ha dicho que el jus variandi no puede alterar lmites, sino que tiene que sujetarse a lmites. Dicho de otra manera: no est por encima de los lmites sino por debajo de ellos. Los cambios dispuestos por el ejercicio del jus variandi slo pueden versar sobre aspectos secundarios o accidentales, no esenciales o fundamentales de la prestacin de servicios. En este sentido, las variaciones slo pueden recaer sobre la forma y modalidades de ejecucin, es decir, la manera como deben ser ejercitados los servicios292.

3.- FUNCIONES DEL JUS VARIANDI. El contrato de trabajo es de ejecucin continuada y las prestaciones son relativamente indeterminadas, que con el correr del tiempo y la variacin de la realidad sufre modificaciones y es preciso adaptarse, hecho que no puede ser ignorado por el Derecho, mucho ms si no se detallaron inicialmente las expectativas que tuvieron las partes al momento de celebrar el contrato. El jus variandi, entonces, se dirige precisamente al ajuste del contrato de trabajo a esas realidades, esto es, a lograr la determinacin de aquellas prestaciones esbozadas o potenciales293. Desde tal perspectiva, segn Ermida Uriarte294, el jus variandi cumple dos funciones:

288 289

Saco Barrios, Ral: Obra citada. Ermida Uriarte, Oscar: Obra citada. 290 Ermida Uriarte, Oscar: Obra citada. 291 Cita de Ermida Uriarte. 292 Saco Barrios, Ral: Obra citada. 293 Ermida Uriarte, Oscar, obra citada. 294 Obra citada.

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-

Del lado del empleador: por tratarse de una facultad unilateral, le permite dirigir, organizar el trabajo que ha contratado, es decir, es uno de los instrumentos que permite ejercer el poder de direccin. Es uno de los instrumentos que le permite al empleador hacer uso de su poder directivo, es decir, le posibilita dirigir y organizar la prestacin de servicios. Del lado del trabajador: el Jjus variandi funciona como una especie de vlvula de escape que, al permitir ciertas adaptaciones del contrato a la realidad, alivia las inevitables tensiones que con el correr del tiempo se van planteando entre uno otro, permite, entonces, la continuidad o durabilidad del vnculo295.

4.- FUNDAMENTOS DEL JUS VARIANDI. Tema de suma importancia es determinar el fundamento del jus variandi. En la doctrina mayoritariamente se admite que el fundamento se encuentra en el poder de direccin del empleador. El jus laboralista uruguayo Rafael Alburqueque296 ubica este fundamento en las afirmaciones que hace Guillermo Cabanellas, quien refirindose al poder de direccin dice: Constituye una atribucin indiscutible del empresario la organizacin de la empresa en orden al ms eficaz desenvolvimiento de la misma, como rbitro exclusivo de sus negocios tiene la facultad de dirigir, coordinar y fiscalizar la empresa, es natural que de ella se deduzca la potestad de orientar el trabajo de sus subordinados en forma tal que la prestacin se desarrolle de acuerdo con las exigencias de la produccin (Guillermo Cabanellas: Contrato de Trabajo, Vol. II. BB.AA. 1963, pp. 600 y sgtes.). Segn esta cita, para Rafael Alburqueque el jus variandi tendra como base el poder de direccin inherente a todo jefe de empresa. El poder de direccin, a su vez, es definido por alonso Olea como la facultad o derecho potestativo que confiere al empresario el contrato de trabajo de dar rdenes sobre el modo, tiempo y lugar de ejecutar el trabajo. Respecto a los efectos de este poder, agrega que le permitir ir modalizando la ejecucin del contrato de trabajo cuando ste es de duracin larga o indefinida, para ir adaptando sus prestaciones a las necesidades posiblemente cambiantes que el mismo tenga en cuanto al tipo de contrato de trabajo que se le presta, a los cambios estructurales y organizativos de la empresa que dirige e inclusive a los cambios o perfeccionamientos de la empresa que dirige, e incluso a los cambios o perfeccionamientos en la calificacin profesional del trabajador297.

295 296

De Ferrari, citado por Ermida Uriarte, obra citada. Alburqueque, Rafael: Jus Variandi. En Derecho Laboral N 1 y 2. Ao XXV, Montevideo. Enero Febrero 1983. pp. 34-44, en Derecho Individual del Trabajo, Vctor Ferro Delgado y Fernando Garca Granara, PUCP, Facultad de Derecho, 2000, Lima-Per, pg. 111. 297 Alonso Garca, Manuel: Derecho del Trabajo, Madrid 1974, pp. 186 y sigtes.

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No obstante, hay quienes afirman que el fundamento del jus variandi se encuentra en el poder disciplinario del empleador, lo que importara admitir que ste se aplicara como consecuencia de la inconducta del trabajador y, por tanto, el jus variandi constituira una facultad sancionadora del empleador. Las modificaciones en el contrato de trabajo seran consecuencia de una sancin. Para Npoli, citado por Rafael Alburqueque298 el jus variandi disciplinario otorgar al empresario el poder de mudar, alterar y hasta suprimir parcialmente el trabajo de sus subordinados en la empresa. El jus variandi concebido como un aspecto del poder disciplinario puede conducir a graves abusos que las legislaciones laborales modernas tienden a evitar mediante la reglamentacin minuciosa de los alcances del ejercicio de esta potestad. Otra posicin refiere que el fundamento de esta institucin se encontrara en el deber de colaboracin del trabajador respecto a su empleador. En tal sentido, el jus variandi sera una expresin del deber de colaboracin que el contrato de trabajo impone al asalariado299. La doctrina mayoritariamente admite que el contrato de trabajo impone al trabajador el deber de colaboracin con la empresa, siendo incluso admitido ello por algunas legislaciones. Este deber de colaboracin impone al trabajador la responsabilidad de realizar trabajos impostergables que eviten males inminentes a la empresa, tales como prestar horas extras en aquellos casos autorizados por la ley, o en los casos de emergencia. Sin embargo, este deber de colaboracin inherente al contrato de trabajo, no puede constituir el fundamento del jus variandi porque ste responde a exigencias de naturaleza distinta y no a los casos de emergencia, que al imponerse la obligacin del trabajador de prestar horas extras o modificar ciertas condiciones de trabajo aun esenciales, tales decisiones no tendrn el carcter de permanencias, sino transitorios y temporales en tanto dure la emergencia.

5.- LMITES AL JUS VARIANDI. En las definiciones del jus variandi ha quedado establecido que la facultad del empleador alcanza a las modificaciones no esenciales en la prestacin de trabajo vale decir a la modificacin de las condiciones de trabajo, respecto de aquellos aspectos que suponen una variacin unilateral, no sustancial, no esencial de las condiciones de trabajo, dice Toyama Miyagusuku300. Consecuentemente, contina el mismo autor, un aspecto clave del lmite del jus variandi estara dado por las modificaciones esenciales, sustanciales y que el empleador no puede ejecutar en forma arbitraria. De acuerdo con la jurisprudencia espaola, anota Toyama Miyagusuku, citando a Amrico Pl Rodrguez, las modificaciones sustanciales son aqullas cuando alteran aspectos fundamentales de la relacin laboral,
298 299

Obra citada. Alburqueque, Rafael: Obra citada. 300 Toyama Miyagusuku, Jorge Luis: Instituciones del Derecho Laboral.

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pasando a otro diferente de modo notorio301. Son cambios esenciales o radicales que pueden ocasionar hasta la resolucin del contrato de trabajo, como lo anota Saco Barrios302. Sobre el particular es preciso analizar de manera sumamente breve el artculo 9 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en el que textualmente se prescribe: El empleador est facultado para introducir cambios o modificar turnos, das u horas de trabajo, as como la forma y modalidad de la prestacin de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo. Respecto a los alcances del contenido del artculo 9 de la LPCL, las opiniones en nuestro pas se encuentran divididas, pues hay quienes sostienen que las facultades ah contenidas otorgadas al empleador, para modificar las condiciones de trabajo, corresponden al jus variandi porque contiene dos lmites: a) el criterio de razonabilidad, y b) las necesidades del centro de trabajo. Para otros, tales facultades han rebasado totalmente los alcances del jus variandi desde que las facultades conferidas conllevan a la alteracin de las condiciones de trabajo que comprenden elementos esenciales y sustanciales de la relacin de trabajo. La calificacin de razonabilidad de los cambios corresponder al empleador y, en el caso de un eventual reclamo del trabajador o trabajadores afectados, corresponder al juzgador. Lo mismo puede decirse de las necesidades del centro de trabajo. Ral Saco Barrios303, distancindose de otras clasificaciones, ubica dentro de ellas los lmites institucionales o materiales, y dentro de stos la insustancialidad, justificacin o racionalidad e indemnidad. Precisa que estas limitaciones importan una ntima correspondencia con la institucin del jus variandi. Implican, adems, una percepcin material de las fronteras propias de esta institucin; tienen en cuenta el contenido y alcances esenciales de las limitaciones al ejercicio del derecho de variacin. Citando a Montoya Melgar, agrega: Se sustentan estos lmites sobre consideraciones tericas o doctrinales. ...su aplicacin puede, incluso, envolver cuestiones subjetivas de principio y hasta ideolgicas concernientes al trabajo y a la actividad productiva. En efecto, el ejercicio del jus variandi no debe afectar ningn aspecto esencial o sustancial de la relacin o contrato de trabajo, ni tampoco generar modificaciones radicales a la forma y modalidades de la prestacin laboral. Al respecto, Alfredo Livellara ha dicho: Es la valla ms importante del jus variandi, ya que el empleador slo puede

301 302

Obra, citada. Obra citada. 303 Obra citada.

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introducir modificaciones accidentales en la relacin individual que no alteren sustancial o esencialmente el contrato individual304. Sustancial es lo ms importante de una cosa, esencial es de la esencia de una cosa, es decir, lo que constituye la naturaleza de una cosa, lo permanente, lo invariable de ella. Ser esencial la prestacin laboral y la remuneracin, consecuentemente no alcanza a estos aspectos el jus variandi305. A la prestacin del servicio y en el que no deben producirse modificaciones o alteraciones, corresponden el cargo o puesto de trabajo, referidas a las tareas concretas especficamente pactadas y a la categora. En la doctrina se distingue el jus variandi de la alteracin de las condiciones de trabajo. Este ltimo, no forma parte del primero, siendo a ello que se refieren las definiciones cuando aducen que los cambios que puede efectuar el empleador, en uso de su facultad de jus variandi, deben estar referidos a cuestiones no esenciales, no sustanciales. Por ello es que se afirma que esta facultad (jus variandi) no es absoluta porque tiene un espacio dentro del cual debe ejercitarse. Problema de suma trascendencia es determinar el contenido de la prestacin de servicios. En el contrato de trabajo, celebrado por escrito, se precisan las labores que se exigen al trabajador, sin embargo, aun as, no es fcil definir el tipo de tareas que deben ejecutarse. La jerarqua profesional, cuando sta se encuentra definida por la categora, su alteracin, cualquiera que fuere, que implique rebaja del nivel jerrquico, ser ilegal. Sobre ello, Amrico Pl Rodrguez ha dicho que no hay criterio muy claro y preciso para distinguir que tareas pueden ser modificadas en funcin del jus variandi que temas importan una alteracin al contrato306. Rafael Alburqueque307, buscando resolver el problema, formula algunas conceptualizaciones entre el Jus Variandi y la alteracin del contrato de trabajo, partiendo del objeto de la modificacin en cuando al modo, tiempo y lugar de la ejecucin del trabajo. Con respecto a la ocupacin, seala que no cabe la menor duda que hay alteracin del contrato de trabajo en los siguientes casos: Si el trabajador es promovido a una categora superior con ventajas y mejoramiento de condiciones.

304

Livellara, Carlos: Tratado de Derecho del Trabajo. T. 3, obra dirigida por Vsquez Vialard, Antonio, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1982, pp. 652. 305 Saco Barrios, Ral, obra citada, pg. 50. 306 Obra citada. 307 Obra citada.

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Si es colocado en una funcin inferior al que normalmente desempea. Si es transferido de un cargo a otro del mismo nivel jerrquico.

El jus variandi se expresa en lo concerniente al modo de la prestacin de servicios en los cambios de tareas efectuadas dentro de una misma funcin u ocupacin. En cuanto al tiempo; la alteracin puede incidir sobre la jornada de trabajo o sobre el horario de trabajo. El Convenio de la OIT N 01 sobre la jornada de trabajo, con relacin a las horas extras, autoriza su extensin en casos excepcionales bajo el fundamento del deber de colaboracin con la empresa (accidente grave, peligro de accidente, trabajos urgentes en las mquinas o en las instalaciones y casos de fuerza mayor). Con respecto al horario de trabajo, habr alteracin si el cambio se produce del turno de da al turno de noche o a la inversa, pero si el cambio se efecta sin pasar del da a la noche estaremos ante la facultad del jus variandi. En cuanto al lugar, si el desplazamiento es fuera del domicilio del trabajador estaremos ante una alteracin y no ante el ejercicio del jus variandi. Se exceptan: los trabajadores de confianza, las situaciones de emergencia o si se ha convenido expresa o tcitamente en el contrato. Todos estos cambios se ubican dentro del jus variandi. Otro hecho que ha de tenerse en cuenta al ejercitarse el jus variandi es el perjuicio que podra causrsele al trabajador con la modificacin de las condiciones de trabajo, que pueden ser de naturaleza fsica o moral. Tambin constituye un lmite la tutela de los intereses del trabajador. La facultad que se consiente al patrono no podr ponerse en prctica ocasionando perjuicios morales o materiales al trabajador, como seran colocarlo en una situacin humillante o injuriosa para su dignidad personal, obligara a un esfuerzo de adaptacin incompatible con su salud, exigirle un traslado que perjudique a su mujer o a sus hijos (por ejemplo, aquella tiene que renunciar a su empleo o stos tienen que perder el ao escolar), imponerle un cambio de domicilio que lo fuerza a abandonar un curso de perfeccionamiento o requerirle una labor que afecta su reputacin profesional308. Si bien es cierto no resulta fcil hacer un listado de los perjuicios que pudiera ocasionarse al trabajador, tambin lo es que un examen casustico podra darnos algunas luces. Dentro de esta perspectiva es preciso citar a Sala Franco309: Las nuevas funciones pueden exigir una aptitud tcnica que el trabajador no posee y dar lugar ms tarde a un despido por esta causa, situacin que no se logra evitar con la fijacin de un periodo de adaptacin al nuevo puesto. Puede ocurrir tambin que el nuevo puesto suponga un mayor riesgo fsico para el trabajador, bien
308 309

Obra citada. Obra citada.

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porque objetivamente sea ms peligroso, bien porque la impericia del trabajador para ese trabajo cree tal riesgo. Igualmente puede significar un ataque a su derecho a la formacin profesional, ya que, desvindole de su habitual labor, puede provocar un retroceso en su carrera profesional (ascensos futuros). Pudiendo, por ltimo, simplemente suponer una actividad ms gravosa desde el punto de vista personal subjetivo del trabajador, intereses igualmente dignos de proteccin y tutela en base a la dignidad personal y libertad del trabajador (Sala Franco, citado por Amrico Pl Rodrguez). En concreto, los lmites seran dos: No afectar aspectos esenciales del contrato de trabajo. No perjudicar al trabajador.

En sentido inverso, los elementos indispensables para la existencia y legitimidad del jus variandi son dos: -

El cambio deber tener su origen en la voluntad del empleador. Se cumplan las condiciones que validan su ejercicio.

6.- LOS ACTOS DE HOSTILIDAD Y EL JUS VARIANDI EN NUESTRA LEGISLACIN NACIONAL. Los lmites de razonabilidad y las necesidades del centro de trabajo, a que se refiere el artculo 9 de la LPCL, al no encontrarse debidamente precisados han dado lugar al uso y abuso del jus variandi por parte de los empleadores, toda vez que en contrapartida con lo que la doctrina y la legislacin comparada nos dicen, el ejercicio de tal facultad no solamente puede alterar condiciones esenciales del contrato de trabajo, sino tambin causar perjuicios materiales espirituales en agravio del trabajador, perjudicando incluso sus intereses. La calificacin de los actos hostlizatorios precisados en el artculo 30 de la Ley de productividad y Competitividad Laboral tienen referencias expresas a la alteracin de las condiciones de trabajo o modificacin de la relacin o contrato de trabajo, como puede verse del inciso b), al tipificar como acto de hostilidad la reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora. Igualmente, en el inciso c) que califica de hostilidad el traslado del trabajador a lugar distinto de aqul en el que preste habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio. Obsrvese que en este ltimo caso no habr hostilidad si el cambio se produce dentro del mbito del centro de trabajo. Se califican tambin como acto de hostilidad los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma (inciso f). En este caso, la hostilidad slo cubre cinco supuestos, dejando fuera de sus alcances los actos de discriminacin por razn de edad, talla, discapacidad, etc.

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No est dems precisar que el texto original de la LPCL contena un inciso que permita genricamente incluir como acto de hostilidad cualquier incumplimiento a las disposiciones legales o convencionales. Fue la Ley 26513 la encargada de derogar dicha disposicin. Actualmente slo los actos hostilizatorios enumerados en el artculo 30 de la LPCL pueden dar lugar a la resolucin del contrato de trabajo (despido indirecto) o al cese de hostilidades, conservando la vigencia del contrato de trabajo. Los actos de hostilidad no equiparables al despido pueden demandarse en sede judicial para que se deje sin efecto el acto de hostilizacin.

7.- MEDIOS DE DEFENSA DEL TRABAJADOR FRENTE AL USO Y ABUSO DEL JUS VARIANDI. Los mecanismos de defensa del trabajador frente a la violacin de los lmites del jus variandi, materializados en una alteracin unilateral e ilcita del contrato de trabajo son los siguientes: El despido indirecto. El cese de la hostilidad o lo que en la doctrina se denomina como la nulidad del acto ilcito. El restablecimiento de las condiciones anteriores al acto o actos de hostilidad.

7.1. DESPIDO INDIRECTO. Se trata de la posibilidad que la ley reconoce al trabajador afectado con el acto de hostilidad para considerarse despedido y recurrir a la autoridad judicial demandando se le pague la correspondiente indemnizacin (art. 35.b LPCL). Textualmente dicho dispositivo legal dispone: El trabajador que se considere hostilizado por cualquiera de las causales a que se refiere el artculo 30 de la presente ley, podr optar excluyentemente por: b) la terminacin del contrato de trabajo en cuyo caso demandar el pago de la indemnizacin a que se refiere el artculo 38 de esta ley, independientemente de la multa y de los beneficios sociales que puedan corresponderle. Sobre el particular es necesario hacer dos precisiones: El despido indirecto se fundamenta en un presunto abuso de derecho del empleador que dar lugar al pago de una indemnizacin. El despido indirecto por sus consecuencias: prdida del puesto de trabajo, que no constituye una proteccin suficiente ante el ilcito ejercicio del jus variandi.

7.2. CESE DE LAS HOSTILIDADES: NULIDAD DEL ACTO ILCITO El acto patronal de alteracin contractual del ejercicio abusivo del jus variandi implica una nulidad en cuanto ilcito y violatorio de

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condiciones laborales irrenunciables, o bien un simple incumplimiento del empleador. Se trata de un acto nulo y por consiguiente el trabajador puede pretender judicialmente se declare tal nulidad y se restituyan o se ordene restablecer las condiciones violadas310. En nuestro derecho laboral, es el artculo 35 de la LPCL el que otorga al trabajador que se considere hostilizado por cualquiera de las causales establecidas en el artculo 30 de la misma ley el derecho a demandar solicitando cese la hostilidad; que en caso de declararse fundada, se dispondr la nulidad del acto violatorio que dejar sin efecto jurdico la decisin del empleador.

7.3. RESISTENCIA DIRECTA Se trata del no acatamiento de la disposicin patronal (resistencia directa) como opcin del trabajador, la misma que ha sido calificada como terica por las razones siguientes: Porque en muchos casos el trabajador se ver impedido, de hecho, de ejercer tal resistencia dada su condicin de subordinado. Porque en muchos casos la simple desobediencia no ser posible, como por ejemplo, en aquellas situaciones en que la alteracin se consume por la sola voluntad y accin del empleador (modificacin en la retribucin).

Pero all donde la alteracin requiere para consumarse algn hacer del trabajador afectado, la resistencia de ste sera jurdicamente posible. En consecuencia, ante el ejercicio abusivo del jus variandi por parte del empleador, el trabajador tiene las siguientes opciones: Reclamar ante el empleador para que enmiende su conducta antes de accionar judicialmente (art. 30 de la LPCL). Si bien la norma jurdica prescribe como plazo de caducidad 30 das calendario, tambin lo es que no se establece ningn plazo (mnimo prudencial) a partir del cual se considera aceptado el cambio por parte del trabajador. Iniciar la correspondiente accin judicial que segn nuestro ordenamiento jurdico laboral, es opcional y excluyente (ver art. 35 de la LPCL). En cualquiera de los casos, el plazo para accionar es de caducidad de 30 das calendario (art. 36 LPCL). FLEXIBILIZACIN DEL MERCADO DE TRABAJO 6.INTRODUCCION. El tema de la flexibilizacin ha sido tratado desde diferentes puntos de vista y bajo diversas denominaciones. As, por ejemplo, Ricardo A. Lagos, ex consultor de la Oficina Internacional del Trabajo y coordinador del
310

Livellara, Carlos: Obra citada.

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proyecto regional OIT/FNUAP sobre poblacin, pobreza y mercado laboral, en un artculo aparecido en la Revista CEPAL, bajo el ttulo Qu se entiende por flexibilidad del mercado de trabajo?, nos introduce al debate del concepto para plantear luego, las diferentes formas de flexibilidad del mercado de trabajo311. Arturo Broinstein, se refiere a la FLEXIBILIDAD DEL CONTRATO DE TRABAJO: PERFILES DE UN DEBATE, y alude a las cuatro flexibilidades312. Amrico Pl Rodrguez hace su anlisis desde el punto de vista del PRINCIPIO DE CONTINUIDAD313. Martnez Emperador se refiere a la CRISIS ECONMICA Y MARCO LABORAL, concluyendo que la idea que pretenda el establecimiento de un sistema que site en plano de igualdad a la contratacin por tiempo indefinido y a la temporal resultar () socialmente rechazada y jurdicamente ineficaz314. Montoya Melgar alude a la CRISIS ECONMICA Y LAS INSTITUCIONES JURIDICO LABORALES manifestando que la comparacin entre la gravedad y la extensin de los problemas que plantea en materia de empleo la actual crisis econmica y la cortedad de los remedios que ofrece la legislacin y, ms ampliamente, el ordenamiento jurdico laboral, pueden desembocar fcilmente en conclusiones pesimistas315. En fin, son distintas las formas de abordar el tema de la FLEXIBILIZACIN que hasta ahora podra decirse que hay suma confusin. Los pases, igualmente, han ido adoptando diferentes formas de afrontar la flexibilizacin. Algunos se refieren al principio de estabilidad laboral, otros, a la organizacin del trabajo, y hay quienes se refieren a la movilidad interna de la fuerza de trabajo, aun cuando debe admitirse que las soluciones se ubican en los costos laborales en la contratacin y en la organizacin interna de la fuerza laboral. En todo caso, veamos cmo tratan algunos pases este problema. En los Pases Bajos, gran parte de las discusiones sobre la flexibilidad vers en su momento sobre la DURACIN Y LA DISTRIBUCIN DEL TIEMPO DE TRABAJO. En Espaa, el tema de flexibilidad se relaciona con las modalidades de contratacin laboral. En Francia, uno de los grandes temas de la flexibilidad ha sido la supresin de la autorizacin administrativa de los licenciamientos colectivos. En la Repblica Federal Alemana, la polmica se plante en torno del nivel de efectivo que determina la aplicacin de la legislacin sobre proteccin del empleo.

311 312

Lagos Ricardo A. Qu se entiende por Flexibilidad del Mercado de Trabajo? Revista CEPAL. Bronstein Arturo. La Flexibilidad del Contrato de Trabajo: Perfiles de un debate. 313 Pl Rodrguez, Amrico: El Principio de Continuidad. Pp. 152 184. Materiales de Enseanza, Javier Neves Mujica, PUCP, Facultad de Derecho. 314 Martnez Emperador, Materiales de Enseanza, obra citada. 315 Montoya Melgar, Materiales de Enseanza, obra citada.

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En el Reino Unido, la flexibilidad guarda relacin con la movilidad interna. En Italia, el problema crucial de la flexibilidad fue el de la desindexacin de los salarios. En otros pases, la flexibilidad se relaciona con los modos de determinacin de los salarios.

En cuanto al concepto, tambin existen diversas formas de concebir la flexibilizacin. As tenemos que los economistas han aplicado tradicionalmente la palabra flexibilidad a la capacidad que tienen los salarios (nominales) de aumentar o disminuir, segn la situacin del mercado de trabajo316. No obstante, como consecuencia del avance del debate el concepto de flexibilidad se ha ampliado hasta el punto que actualmente implica la idea de capacidad de adaptacin. Este ltimo aspecto (capacidad) es el que ha adquirido mayor importancia cuando nos referimos a la flexibilizacin del mercado de trabajo. As tenemos que la ORGANIZACIN DE COOPERACIN Y DESARROLLO ECONMICO (OCDE) seala que la flexibilidad se refiere a la capacidad que tienen los particulares y las instituciones de salirse de las vas establecidas y adaptarse a las nuevas circunstancias317. Para Michn, la flexibilidad se vuelve imperiosa en un contexto de rpido cambio; denota aptitud para cambiar318. Atikson sostiene que la flexibilidad alude a cambios en las reglamentaciones y prcticas institucionales, culturales y otras de carcter social o econmico que incrementan de manera permanente la capacidad de responder al cambio. Standin afirma que, en el plano abstracto, flexibilidad significa capacidad de reaccionar ante la presin y que ser flexible consiste en ser sensible a las presiones e incentivos y poder de adaptarse a ellos. Para Boyer, la flexibilidad se refiere a la capacidad de un sistema o subsistema de reaccionar ante diversas perturbaciones319. Por su parte la Organizacin Internacional del Trabajo considera la flexibilidad del mercado de trabajo como la capacidad de ste de adaptarse a las circunstancias econmicas, sociales y tecnolgicas320. LA OFICINA DE COOPERACIN Y DESARROLLO ECONMICO entiende a la flexibilidad del mercado de trabajo como un ajuste de todos los costos

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Priori, 1986, citado por Ricardo Lagos: Qu se entiende por Flexibilidad del Mercado de Trabajo. OCDE, cita de Ricardo Lagos, obra citada. 318 Michn 1987, p. 154, cita de Ricardo Lagos. 319 Cita de Ricardo Lagos, p. 113. 320 OIT, 1986, p. 407.

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reales de la mano de obra a las variaciones de las condiciones econmicas321. Para la Organizacin Internacional de Empleadores, la flexibilizacin del mercado de trabajo es la capacidad de adaptar los costos laborales relativos entre empresa y ocupaciones o la adaptacin del costo de los factores de produccin a las condiciones del mercado322. Por ltimo, para los empresarios estadounidenses la flexibilidad se asocia con los esfuerzos por transformar la tradicional estructura empresarial, sumamente integrada y jerrquica en una forma de organizacin ms dctil, capaz de reaccionar con rapidez ante las cambiantes condiciones del mercado y de la demanda de produccin323. Otro problema que afronta la flexibilizacin vendra a ser la presencia de detractores y defensores como consecuencia de los diversos significados que se le da y las diversas funciones que se le asignan. Para un sector, la flexibilidad es la panacea de los problemas del empleo. Es un mecanismo fundamental para adaptar a las empresas a los sobresaltos del mercado. Para algunos es una idea seductora que inspira simpatas. No obstante, para otros es sinnimo de precarizacin del empleo. Se le concibe como un caballo de Troya, en cuyo interior encierra peligros susceptibles de amenazar la seguridad de un edificio jurdico cuya construccin cost aos de sacrificio. Por ltimo, hay quienes afirman que lo que hoy se presenta como algo novedoso y positivo, es algo que en realidad existe desde siempre y en parte del Derecho del Trabajo: su flexibilidad. Es decir, su capacidad de adaptacin a las nuevas realidades que nacen en el mbito laboral como producto de la dinmica propia de los procesos econmicos y sociales. No obstante, al margen de toda esta problemtica, que es mucho ms compleja de lo que hasta aqu hemos expuesto, debemos estar sumamente claros que la flexibilizacin es un hecho, es una realidad y como tal hay que afrontarla. Causa fundamental de la flexibilizacin del mercado de trabajo lo constituye la presencia de una prolongada y grave crisis econmica que ha sido reconocida por todos y cuyas consecuencias hasta ahora se sufren, por lo que no es posible prescindir de ella al analizar la flexibilidad. Ahora bien, de lo que se trata es de dilucidar si efectivamente las llamadas rigideces del mercado tienen que ver con la vigente crisis econmica y si para ayudar a resolverla es preciso flexibilizar el mercado de trabajo.

321 322

OCDE, 1986. Organizacin de Empleadores 198. 323 Lagos Ricardo; ob, cit.

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Rigoberto del Rosario Chvez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 7.LAS RAZONES DE LA FLEXIBILIDAD.
Podemos afirmar que la flexibilidad constituye una respuesta racional del mercado laboral a las variaciones del entorno econmico, significando ello que la fuerza laboral, las horas de trabajo y la estructura salarial deben ajustarse a las condiciones econmicas inestables y fluctuantes de la economa. En tal sentido, veamos cules son las razones que esgrimen quienes defienden la flexibilidad laboral. Se anotan las siguientes razones: Los salarios son demasiado elevados y poco adaptables, desalentando la oferta de empleo. En consecuencia, los costos laborales deben reducirse. Los costos salariales son de dos clases: a) costos salariales directos, que vienen a ser las remuneraciones, y b) costos salariales indirectos, que seran las contribuciones y cargas obligatorias pagadas por el empleador. La falta de movilidad de la mano de obra disminuye y obstaculiza la generacin de empleo. La proteccin de la estabilidad en el empleo constituye un factor de rigidez que desalienta la contratacin laboral. Las modalidades y hbitos de trabajo y especialmente la organizacin del trabajo y del tiempo de trabajo, tal y como est concebida por la legislacin, impide que dentro de la estructura empresarial se modifiquen horarios y turnos de trabajo, impidiendo que se organice la mano de obra al interior de la empresa de acuerdo con las necesidades de la produccin.

8.LOS OBJETIVOS DE LA FLEXIBILIZACIN.


En mrito de las razones que se exponen, los problemas que debe enfrentar la flexibilizacin seran los siguientes:

Un primer problema que debe resolver la flexibilizacin sera el de los costos laborales, desde sus dos vertientes: el monto de las remuneraciones (costos directos) y el pago de las contribuciones a la seguridad social y otros (costos indirectos). La primera, referida a la reduccin del precio de la fuerza de trabajo y el establecimiento de un mecanismo que la regule de acuerdo con las leyes del mercado, esto es, de la oferta y la demanda. Se ubica dentro de esta reduccin del costo laboral la compensacin por tiempo de servicios; y la segunda, referida a la reduccin de los costos indirectos. Dentro de sta lgica, en nuestro pas se elimin la indexacin salarial y el incremento de las remuneraciones fue estrictamente regulado, dejando que sean los sujetos de la relacin laboral los que reajusten los niveles remunerativos, con grave consecuencia para el sector laboral que hasta el momento carece de fuerza negociadora. Adems se modific el pago y forma de calcular la compensacin por tiempo de servicios.

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Un segundo problema es el de la movilidad de mano de obra, tanto al interno de la empresa, como al externo de ella. Este problema presenta tambin dos aristas: La primera, relacionada con la posibilidad que debe tener el empleador de organizar la fuerza de trabajo al interno de la empresa en lo que se refiere a la determinacin de turnos, das de trabajo y traslados de un rea a otra. Esto es lo que algunos conocen con el nombre de flexibilizacin interna, que a decir de Arturo Broinstein tiene que ver con la duracin del trabajo la distribucin desigual de las horas de trabajo a lo largo del ao y la posibilidad de derogar las reglas sobre el trabajo nocturno y en das feriados. En la flexibilidad de la organizacin del trabajo, se discuten los efectos de las nuevas tecnologas, replantendose problemas como el de la inalterabilidad de la descripcin de tareas y de los derechos adquiridos, sobre la calificacin profesional y la movilidad funcional. Sobre el particular, es ilustrativo el artculo 9 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que faculta al empleador para introducir cambios o modificar turnos, das u horas de trabajo, as como la forma y modalidad de la prestacin de las labores dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo. En el mismo sentido puede citarse el artculo 2 y dems pertinentes del Decreto Supremo N 007-2002-TR respecto a las facultades del empleador para modificar la jornada de trabajo, horarios y turnos de trabajo. La segunda relacionada con la capacidad de las empresas de ajustar la cantidad de trabajadores (aumentndola o disminuyndola) para responder a las variaciones de la demanda o a los cambios tecnolgicos. Esto es lo que se conoce con el nombre de flexibilidad numrica externa. Se afirma que las reglamentaciones destinadas a proteger el empleo son demasiado restrictivas e impiden adaptar los recursos humanos a las condiciones del mercado. As, se dice que una mayor flexibilidad ocupacional se traducir en ms empleo y menos subempleo. En concreto, la flexibilidad numrica externa tiene que ver con la contratacin de la mano de obra, por ello es que se le conoce tambin como FLEXIBILIDAD DE LA CONTRATACIN LABORAL324. Se trata del gran tema de la precarizacin del empleo, la problemtica gira en torno de lo que las empresas han considerado como los obstculos institucionales que les impiden reclutar y despedir a su personal en funcin de sus necesidades. Los temas que han suscitado el mayor debate han sido los llamados despidos colectivos y la llamada contratacin atpica, diferenciada de la contratacin tpica que ha sido el punto de partida tradicional de la legislacin laboral, aunque no debemos olvidar que el despido individual forma parte de la flexibilizacin. El artculo 27 de la vigente Constitucin Poltica del Estado constituye la opcin de nuestro pas respecto a este problema, cuyo desarrollo legislativo se ubica en la Ley de Productividad y

324

Bronstein, Arturo S., La flexibilidad del contrato de trabajo: Perfiles de un debate, en Jornada sobre nuevas concepciones y significaciones del trabajo en la empresa. Pamplona, 11 de marzo de 1988.

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Competitividad Laboral (arts. 16, literales g y h, 34, 46 y dems pertinentes).

9. NUESTRA LEGISLACIN Y LA FLEXIBILIDAD NUMRICA EXTERNA


O FLEXIBILIDAD DE LA CONTRATACIN LABORAL. En el Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, encontramos expresas referencias a la contratacin, tanto a plazo indeterminado como a plazo determinado (art. 4). Igualmente se regula el despido individual y el cese colectivo (artculo 16, incisos g y h y arts. 34, 46 y siguientes). Con respecto al despido (cese individual), debe destacarse el despido arbitrario, regulado por el artculo 34 de la ley que se comenta. Segn la ley, el despido arbitrario se produce cuando se ha despedido sin expresin de causa o no puede el empleador demostrar la causa invocada en el proceso judicial que el trabajador instaure en su contra, reconocindose como nica reparacin el pago de una indemnizacin, fijada en remuneracin y media por cada ao de servicios, hasta un tope de doce remuneraciones (art. 38 LPCL). De este modo, a partir de la modificacin a la ley introducida en julio de 1995, sta coincide perfectamente con el artculo 27 de la Constitucin del Estado, en el que se lee que la Ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. Eliminada la reposicin y dejando como nica reparacin el pago de la indemnizacin cuando se produce un despido arbitrario, no solamente se ha privado al trabajador de la garanta de conservar su puesto de trabajo, sino que al mismo tiempo le ha otorgado al empleador la posibilidad de despedirlo sin necesidad de expresar causa alguna, con la seguridad de que jams podr reinstalarse. Ms aun, la eliminacin del derecho de reposicin, ha colocado al trabajador en desventaja para el ejercicio de otros derechos, como el de Libertad sindical y de negociacin colectiva. Con relacin al cese colectivo, debe decirse que constituye otra de las formas de extinguir el contrato de trabajo, que se ubica dentro del proceso de flexibilizacin aplicado a partir de la dcada del 90. Ambas formas de extinguir el contrato de trabajo; a nivel individual y colectivo, no vienen a ser sino una clara respuesta a las exigencias de flexibilizacin del mercado de trabajo, cuyos resultados totalmente negativos no escapan a nuestra experiencia. No obstante, con el nimo de que se flexibilice aun ms el mercado de trabajo, se argumenta que la voluntad del empleador, tratndose del despido individual, se encuentra intervenida no solamente por la exigencia de una causa justa para extinguir el contrato de trabajo, sino tambin por la exigencia de la debida comprobacin de la falta y de que sta se encuentre tipificada en la ley. Ms aun, se afirma que la exigencia de la ley a cumplir determinadas formalidades para proceder al despido, aun cuando exista justa causa, constituye una garanta para el

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trabajador, toda vez que el despido no funciona automticamente, sino que existe la obligacin del empleador de otorgarle un plazo razonable no menor de seis das naturales para que se formulen los descargos correspondientes, es decir, que haga uso del derecho de defensa (art. 31 LPCL) y posteriormente, si no se desvirtan los cargos, proceder al despido mediante una comunicacin escrita, precisando la causa del despido y la fecha de cese. Se agrega, adems, la obligacin de demostrar o probar que se produjo la causa que invoca para el despido en el proceso judicial que el trabajador pudiera interponer impugnando el despido, tal como lo establece el artculo 22, ltima parte de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y el artculo 27 de la Ley Procesal del Trabajo. Estos hechos hacen que se piense en una mayor profundizacin de la flexibilizacin, a fin de hacer ms expeditivos los despidos disciplinarios. De otro lado, con respecto a los ceses colectivos, igualmente, se argumenta que si bien la ley admite la terminacin de la relacin laboral por causa objetiva, no es menos cierto que tal extincin tambin est sometida a determinadas formalidades y exigencias, de modo que el empleador, antes de proceder a resolver el contrato de trabajo, debe cumplir con dichas formalidades y exigencias. As tenemos que en el artculo 46 se establecen las causas objetivas para la terminacin colectiva de los contratos de trabajo, de modo que este tipo de terminacin de la relacin de trabajo, slo podr efectivizarse por las causas ah expresadas y no por otras. Igualmente, en los artculos 47 y 48 del Decreto Supremo N 003-97-TR se encuentra establecido el trmite que debe cumplirse para obtener una resolucin autoritativa para resolver los contratos de trabajo colectivamente, encontrndose dentro de ellos la obligacin de proporcionar al sindicato o, a falta de ste, a los trabajadores o a sus representantes autorizados. la informacin pertinente indicando con precisin los motivos que invoca y la nmina de los trabajadores afectados. debe, adems entablar negociaciones para acordar las condiciones de la determinacin de los contratos de trabajo o las medidas que pueden adoptarse para evitar o limitar el cese del personal. Esto significa que la causa objetiva tampoco funciona automticamente, con excepcin del caso fortuito o fuerza mayor, en que por la gravedad del evento implique la desaparicin total o parcial del centro de trabajo. Los defensores de la flexibilidad exigen la eliminacin de tales formalidades, de modo que el empleador pueda despedir con mayor facilidad colectivamente. Puede decirse, entonces, que si bien la estabilidad laboral se ha flexibilizado en sus dos niveles: estabilidad de entrada y estabilidad de salida, se han dejado para esta ltima subsistentes algunos mecanismos que se supone garantizan la permanencia en los puestos de trabajo, como una proteccin a este ltimo tipo de estabilidad (de salida), desde que la causa debe encontrarse tipificada en la ley y ser debidamente

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comprobada o seguirse un trmite administrativo, en el caso del cese colectivo. Sin embargo, la supuesta proteccin no alcanza a la estabilidad de entrada, a despecho de la declaracin contenida en el artculo 4 de la ley que comentamos, segn el cual en toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. La facultad otorgada al empleador para celebrar, sin limitacin alguna, contratos en rgimen de tiempo parcial (art. 4, in fine LPCL) y la exigencia de laborar cuatro o ms horas diarias a favor de un mismo empleador, para estar protegido contra el despido arbitrario (art. 22, parte pertinente LPCL), le permite al Principal contar con un mecanismo de tipo legal que impedir, a los trabajadores, tener acceso a la proteccin contra el despido arbitrario. Agrguese a ello la gran variedad de contratos modales que permiten contratar hasta por cinco aos sin adquirir el derecho a la estabilidad laboral propia o verdadera. No obstante, hay quienes sostienen que es preciso profundizar la flexibilizacin en nuestro pas, en tanto otros sostienen que su aplicacin ha sido extrema, pues ha precarizado el empleo y no ha tenido ningn resultado positivo para la inversin, el crecimiento y el desarrollo nacional. Es dentro de este contexto que ubicamos la flexibilizacin, considerando lo que hasta el momento se ha avanzado.

5.PROBLEMAS QUE AN SE PLANTEAN FLEXIBILIZACIN EN NUESTRO PAS.

DENTRO

DE

LA

Podemos ubicar hasta tres problemas: el primero de ellos es el que hemos planteado al concluir el acpite anterior respecto a la estabilidad de entrada. Es decir, cmo debe compatibilizarse, la opcin de nuestra legislacin, por los contratos a plazo indeterminado, segn el contenido del artculo 4 de la ley, con la flexibilidad admitida y aceptada por las normas laborales, entendiendo, adems, que para la celebracin del contrato de trabajo a plazo indeterminado no se exige formalidad alguna, que s se exige en la contratacin modal o a plazo determinado. El segundo problema que podra plantearse sera el que nos sugieren los artculos 53 y 54 de la LPCL, que califican como contratos temporales los contratos por necesidades del mercado y los contratos por necesidades de mayor produccin, que por su propia naturaleza bien pueden ubicarse dentro de los contratos indeterminados, aun cuando se les reconozca injustificada duracin en el tiempo. La propia ley al referirse a este tipo de contratos reconoce que se celebran para realizar labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con el personal permanente (art. 58). No obstante tal declaracin, es decir, el reconocimiento de que se trata de labores propias u ordinarias de la empresa, se autoriza su celebracin hasta por cinco aos, duracin que nos parece excesiva.

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Problematizando mucho ms el asunto, la propia ley tipifica como CONTRATO DE TEMPORADA a aqul que se cumple slo en determinadas pocas del ao y que esta sujeto a repetirse en periodos equivalentes en cada ciclo en funcin a la naturaleza de la actividad productiva (art. 67). En concreto, el problema sera cmo compatibilizar la vocacin de nuestra normativa por los contratos de trabajo a plazo indeterminado con este tipo de contrato a plazo determinado. En otras palabras, cmo debe compatibilizarse la flexibilizacin con la vocacin de nuestra legislacin nacional por los contratos de trabajo a plazo indeterminado. Por ltimo, el tercer problema estara referido a las formalidades exigidas por la ley para proceder al despido individual y al cese colectivo, as como a la exigencia de una causa justa u objetiva, y a la incompatibilidad que podra producirse con la aplicacin de la flexibilizacin que pretende ser ms expeditiva en la resolucin de los contratos de trabajo. Dejo as planteado un problema de suma trascendencia.

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CAPTULO IV BENEFICIOS SOCIALES, REMUNERACIONES Y COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS BENEFICIOS SOCIALES Y REMUNERACIONES 1. INTRODUCCIN. Se trata de dos conceptos cuyas diferencias y similitudes entre uno y otro es preciso establecer. Constituye uno de los principales problemas que confrontan la legislacin, la doctrina y la jurisprudencia. Para determinar sus alcances y limitaciones, y por tanto aplicar correctamente la legislacin que sobre el particular existe, es necesario saber si dentro de lo que se conoce como beneficios sociales se encuentran las remuneraciones o si stas se encuentran excluidas de aqul concepto, o a la inversa y si dentro de las remuneraciones se encuentran los beneficios sociales o stas comprenden a aqullos. El tema de los beneficios sociales es uno de los ms importantes dentro de las relaciones individuales de trabajo. La inexistencia de una plena justicia especializada en Derecho Laboral y los cambios radicales que ha tenido la regulacin de los beneficios laborales en nuestro pas, nos plantean el imperativo de conocer las normas laborales que regulan estos beneficios, as como las pautas que se deben tener en cuenta para su correcta interpretacin325. Los beneficios sociales laborales son un tema complejo y con muchas aristas, enfoque y aspectos relacionados con una legislacin que tiene deficiencias y algunos supuestos de interpretacin contradictoria. Ms

325

Toyama Miyagusuku, Jorge Luis: Instituciones de Derecho Laboral. Gaceta Jurdica, Primera Edicin, Lima-Per

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todava, los alcances de la propia denominacin de beneficios sociales son cuestionados por los laboralistas326. Slo se anotarn algunas cuestiones de inters general, sugiriendo que para un mayor conocimiento del asunto se recurra a la obra de Toyama Miyagusuku, Instituciones de Derecho Laboral, en el que se aborda con mayor amplitud el tema.

2.

LA CONSTITUCIN DEL ESTADO DETERMINAR SUS ALCANCES.

LOS

CRITERIOS

PARA

Es indudable que la sola lectura del artculo 24 de la Constitucin del estado nos indica que beneficios sociales y remuneraciones son conceptos distintos o uno involucra al otro. Para un mejor entendimiento veamos qu prescribe el anotado artculo 24: El pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador (parte pertinente). Obsrvese que la referencia es al pago de la remuneracin y de los beneficios sociales, dndoles un trato diferenciado, hecho que nos plantea a nivel constitucional un serio problema de interpretacin, esto es, determinar las diferencias entre uno y otro concepto, asunto que no es posible abordar por el momento debido a las limitaciones que nos impone la edicin. 3. LOS BENEFICIOS SOCIALES. Para explicar el alcance y contenido de los beneficios sociales, en la doctrina se conocen hasta cinco criterios, nos informa Toyama Miyagusuku327, siendo stos los siguientes: Criterio restrictivo: aparece en la Ley de Consolidacin de Beneficios Sociales (Decreto Legislativo N 688 de 1991). Segn este dispositivo, slo serian beneficios sociales los siguientes: El seguro de vida. La bonificacin por tiempo de servicios y La compensacin por tiempo de servicios.

Para ste criterio estaran excluidas la participacin anual de utilidades y dems beneficios sociales. Criterio amplio: los beneficios sociales estaran integrados por todo complemento y suplemento percibido por el trabajador, adems de la remuneracin principal. Ej. Las vacaciones, gratificaciones y otros constituyen beneficios sociales, adems de la remuneracin principal.

326 327

Toyama Miyagusuku, Jorge Luis, obra citada. Obra citada.

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Criterio diferenciado: este criterio estara expresado en el artculo 24 de la Constitucin del Estado, que diferencia los beneficios sociales y las remuneraciones sealando que ambos tienen carcter prioritario en su pago. Este criterio no toma en cuenta que hay beneficios sociales que no son remuneraciones, por ejemplo: la compensacin por tiempo de servicios (CTS), como puede verse del artculo 1 del D.S. N 001-97-TR, y otros que s lo son, como la bonificacin por tiempo de servicios, segn se lee en el Decreto Legislativo N 688. Criterio excluyente: este criterio lo encontramos especificado en el. Artculo 1 del D.S. N 001-97-TR (Texto nico Ordenado de la CTS), al establecer que la CTS es un beneficio social de previsin de las contingencias del cese, con lo que se estara afirmando que ste es el nico beneficio social. No obstante debe tenerse en cuenta que el Decreto Legislativo N 688, reconoce tambin como beneficios sociales al seguro de vida y la bonificacin por tiempo de servicios. Criterio legal: considera que los beneficios sociales son aqullos que tienen origen legal o heternomo. Este criterio tiene como limitacin que excluye a los beneficios sociales provenientes del convenio, costumbre, acto unilateral del empleador o contrato de trabajo.

3.1.

CONCEPTO: los beneficios sociales son todos aquellos conceptos que perciben los trabajadores por o con ocasin del trabajo dependiente, con prescindencia de su origen (lega, heternomo o convencional), de su monto o la oportunidad de pago de la naturaleza remunerativa del beneficio de la relacin de gnero especie, de la obligatoriedad o voluntariedad328. En consecuencia, los beneficios sociales se deben apreciar con independencia de la fuente de origen, la cuanta, la duracin, los trabajadores comprendidos, etc.329. Los pagos en especie deben entregarse sin afectarlos con el Impuesto General a las Ventas (IGV).

3.2.

EFECTOS DE LA CALIFICACIN. Si se le califica como remuneracin, estar afecto al clculo de tributos y aportes legales. Igualmente, se le incluye dentro de la remuneracin computable para otro beneficio social. Ej. las gratificaciones forman parte de la remuneracin computable en el caso de la CTS y la asignacin familiar sirve de base para el clculo de casi todos los beneficios sociales. Sirve tambin para la determinacin de los crditos laborales como primer orden por parte del Indecopi. En los casos de una accin de amparo o de una demanda de nulidad de despido, stas sern declaradas improcedentes si se cobr los beneficios sociales (ver

328 329

Toyama Miyagusuku, Jorge Luis: Obra citada. Toyama Miyagusuku, obra citada.

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exp. N 634 97 R (s) de la Primera Sala Laboral Transitoria de Lima)330.

6. LOS BENEFICIOS CONVENCIONALES.

6.1.CONCEPTO:
En mrito de la autonoma privada colectiva, los sujetos laborales pueden pactar la entrega de una serie de beneficios que se entreguen al trabajador en forma adicional a los que la ley establece331. Estos son los llamados beneficios convencionales cuyo nombre les viene por la forma como se originan: un convenio. En consecuencia, se puede decir que los beneficios convencionales, son aquellos que el trabajador percibe adicionalmente a los establecidos por ley, en mrito de un acuerdo de partes. Estos beneficios pueden ser: una asignacin por retorno vacacional, una bonificacin por quinquenio, una participacin adicional a la legal en las utilidades, un bono por cumplimiento de metas, una gratificacin por cnyuge, una asignacin escolar, etc. En contraposicin a los beneficios sociales convencionales, encontramos los beneficios sociales legales. Estos ltimos no solamente pueden ser incrementados por la autonoma privada colectiva, sino tambin por un acto unilateral del empleador. En todos estos casos el lmite sern los derechos adquiridos que no pueden ser modificados por la autonoma individual (ver art. 43 LRCT), adems de las buenas costumbres y el orden pblico.

6.2.FUENTES DE LOS BENEFICIOS SOCIALES CONVENCIONALES:


Toyama Miyagusuku332 seala las siguientes: Fuente convencional: el beneficio se produce por acuerdo de partes, esto es, por convenio colectivo. Ejemplos: gratificacin por aniversario de la empresa, asignacin por tiempo de servicios, etc. Autonoma individual privada: normalmente se convienen al momento de contratar. Pueden ser: autnomos o de origen convencional, que se otorgan generalmente al personal de confianza y de direccin. Ejemplo: bonos por cumplimiento de metas, viajes al exterior, acceso a comprar acciones de la empresa a precios preferenciales, seguros privados, etc. Por acto unilateral del empleador: con carcter de liberalidad el empleador decide en forma libre entregar un beneficio social a sus trabajadores. Ej. una asignacin por cumpleaos, un premio por buenos resultados, una gratificacin extraordinaria, etc. La decisin puede
330 331

Cita de Toyama Miyagusuku, obra citada. Obra citada. 332 Instituciones de Derecho Laboral, obra citada.

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estar contenida en un memorando o en el propio reglamento de trabajo. Respecto a la vigencia, naturaleza y fuentes de los beneficios sociales convencionales, Toyama Miyagusuku333 cita una norma legal y una decisin jurisdiccional. Es ilustrativo el artculo 14 del reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, que prescribe: El convenio sobre remuneracin integral () debe precisar si comprende todos los beneficios sociales establecidos por ley, convenio colectivo o decisin del empleador, o si excluye a todos, con la sola excepcin de la participacin o asignacin sustitutoria de las utilidades. De establecerse una periodicidad mayor a la mensual, el empleador est obligado a realizar las aportaciones mensuales de ley que afectan dicha remuneracin, deduciendo dichos montos en la oportunidad que corresponda. Para el asunto que tratamos, nos interesa destacar que en el caso de la remuneracin integral sta puede comprender todos o parte de los beneficios sociales, o slo algunos independientemente de su origen convencional o por acto unilateral del empleador. En lo que se refiere a la decisin jurisdiccional, se cita la Casacin N 1927-89-Lima, del 21 de septiembre de 1999, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, que al resolver un caso de construccin civil, teniendo en cuenta su rgimen especial, resolvi que no podrn en este sector percibir simultneamente los incrementos establecidos por el Gobierno y al mismo tiempo las bonificaciones y dems incrementos por costo de vida provenientes por convenio colectivo por ser ste fuente de regulacin de tales beneficios.

7. LAS REMUNERACIONES. La importancia de determinar la naturaleza de la remuneracin es vital, porque a partir de ah se puede deducir si generan o no costos adicionales al empleador y si, a su vez, genera mayores derechos patrimoniales a favor del trabajador en caso de una eventual demanda por pago de beneficios sociales. En tal sentido, se precisa definirla y establecer los conceptos remunerativos y no remunerativos. 7.1.DEFINICIN Y CARACTERSTICAS DE LA REMUNERACIN Previamente hay que sealar que la remuneracin no solamente constituye uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo, sino que adems es un derecho fundamental (constitucional, humano), como puede verse del artculo 24 CE, que si bien forma parte del Captulo II, tambin lo es que este captulo es parte integrante del Ttulo I: De la Persona y de la Sociedad. El mencionado artculo
333

Obra citada.

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prescribe: El trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente que procure para l y su familia el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tienen prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador (parte pertinente). Como puede verse, se trata del reconocimiento de un derecho del trabajador a percibir una remuneracin equitativa y suficiente, dejando dicha frmula, bastante amplia y genrica, y por tanto de preceptividad o eficacia diferida o programtica, al legislador su desarrollo legislativo. Igualmente al involucrar en sus efectos a la familia, cuyas necesidades a satisfacer tambin son del trabajador y que comprende tanto el bienestar material como espiritual, evidenciamos el inters del Estado en fijar la finalidad que debe cumplir la remuneracin, hecho que ha de tenerse en cuenta al momento de legislarse sobre el particular y en la fijacin de su monto al celebrarse el contrato de trabajo. El reconocimiento estatal de la remuneracin y su ubicacin en la estructura jurdica, as como su carcter de derecho fundamental, tiene como consecuencia que frente a los crditos que pudiera tener el empleador, los laborales (remuneraciones y beneficios sociales) son prioritarios, es decir, de primer orden. En concreto, estos criterios han de servir para su tratamiento legal o interpretativo.

7.1.1.Definicin: Nuestra legislacin laboral nos alcanza algunas definiciones, como puede verse del artculo 6 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y el artculo 10 del reglamento de la Ley de Fomento del Empleo. Prescribe el artculo 6 de la LPCL: Constituye remuneracin para todo efecto legal el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominacin que se le de, siempre que sea de su libre disposicin. La alimentacin otorgada en crudo o preparada y las sumas que por tal concepto se abonen a un concesionario o directamente al trabajador tienen naturaleza remuneratoria cuando constituyen la alimentacin principal del trabajador en calidad de desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena. El artculo 10 del reglamento establece que: El concepto de remuneracin definido por los artculos 39 y 40 (ahora 6 y 7) de la ley es aplicable para todo efecto legal cuando sea considerado como base de referencia, con la nica excepcin del Impuesto a la Renta que se rige por sus propias normas.

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A nivel jurisprudencial, existe un pronunciamiento en la Casacin N 052-2001 de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, que nos alcanza la siguiente definicin: () la remuneracin es el resultado de una contraprestacin entre el servicio que se presta y el pago de este servicio334. Debe reiterarse que hay prestaciones econmicas que no califican como remuneracin, a pesar de que se encuentran dentro de la definicin genrica de remuneracin y constituir una ventaja patrimonial para el trabajador335. Este es el caso, por ejemplo, de la asignacin anual por cumpleaos que puede provenir de un convenio colectivo o la bonificacin por aniversario de la empresa (ver arts. 7 de la LPCL y arts. 19 y 20 de la LCTS). El trmino para todo efecto legal debe entenderse que la remuneracin as entendida es la computable para el clculo de la compensacin por tiempo de servicios, el clculo de horas extras, pago por descanso vacacional, gratificaciones y otros conceptos. Estos alcances del concepto de remuneracin se encuentran determinados en las normas jurdico laborales que regulan los distintos derechos antes mencionados. Casi en una repeticin textual del artculo 6 de la LPCL, la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, en su artculo 9, respecto a la remuneracin computable prescribe textualmente: Son remuneraciones computables la remuneracin bsica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie como contraprestacin de su labor, cualquiera sea la denominacin que se le d, siempre que sea de su libre disposicin. Se incluye en este concepto el valor de la alimentacin principal cuando sea proporcionada en especie por el empleador y se excluyen los conceptos contemplados en los artculo 19 y 20. Los conceptos que tienen la calidad de remuneracin seran tres: a) La remuneracin bsica, b) las remuneraciones regulares y c) la alimentacin, cuando es principal. Las remuneraciones excluidas de todo efecto legal son las que se enumeran en los artculos 19 y 20 de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios.

7.1.2.Caractersticas: Si asumimos la concepcin que la Constitucin del Estado contiene en su artculo 24, pueden sealarse como caractersticas las siguientes: Debe ser equitativa y suficiente. Debe satisfacer las necesidades materiales y espirituales del trabajador y de su familia. Tiene carcter prioritario frente a otras deudas del empleador.

Si asumimos, por el contrario, la concepcin que trae la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, las caractersticas seran:

334 335

Cita de Toyama Miyaguku. Toyama Miyagusuku, obra citada.

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-

Es computable para todo efecto legal. Se recibe como contraprestacin de los servicios prestados. Es de libre disposicin. Puede recibirse en dinero o en especie. Es independiente de la denominacin que se le d. Incluye la alimentacin cuando es principal, esto es, cuando se otorga en calidad de desayuno, almuerzo o cena.

7.2.ESTRUCTURA REMUNERATIVA. La estructura remunerativa si bien no aparece determinada en forma clara en la ley, es posible ubicarla y decir que sta se encuentra conformada por la remuneracin bsica y las remuneraciones regulares percibidas por el trabajador. As, por ejemplo, el artculo 9 del D. S. N 001-97-TR, que regula la compensacin por tiempo de servicio, al referirse a la remuneracin computable considera tres conceptos: la remuneracin bsica, las remuneraciones regulares y la alimentacin principal. En mrito de lo antes expuesto y siguiendo a Toyama Miyagusuku, puede decirse que la estructura remunerativa es la siguiente: a) remuneracin bsica; y b) remuneraciones complementarias y suplementarias. 7.2.1.Remuneracin bsica La remuneracin bsica, es una remuneracin principal fija a travs de la cual el trabajador recibe una misma cantidad determinada por cada uno de los mdulos temporales en los que desarrolla su prestacin laboral. La remuneracin bsica constituye la contraprestacin directa e inmediata ms estrechamente conexa con la prestacin misma de trabajo336. Est constituida por lo que el trabajador percibe por sus servicios ordinarios y se determina en funcin de la unidad de clculo pactada. Sirve de base para el clculo de la percepcin de otros beneficios. Representa la contraprestacin misma del trabajo prestado. Por ltimo se identifica con la Remuneracin Mnima Legal. 7.2.2.Los complementos y suplementos remunerativos. Los percibe el trabajador por los servicios prestados o con ocasin de los mismos que no forman parte de la remuneracin bsica, pero que en algunos casos se calculan en funcin de esta remuneracin. Responden a dos criterios:
336

A los riegos o circunstancias en que se presta el servicio. A la calidad personal del trabajador.

Toyama Miyagusuku, Jorge Luis: Obra citada.

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Reciben varias denominaciones: Gratificaciones, asignaciones y bonificaciones. Pueden dividirse en cuatro grupos, segn lo anota Toyama Miyagusuku337

a) Compensaciones

contraprestativas (bonificaciones): se relacionan con la prestacin laboral y busca compensar la anormalidad o el carcter extraordinario o el esfuerzo del trabajador. Buscan reconocer la especial dedicacin y/o cabal prestacin del servicio del trabajador. Son ingresos adicionales un plus que se relacionara con la prestacin efectiva de servicios donde no influye el trabajador individual sino la naturaleza especial de los servicios prestados338. Hay coincidencia jurisprudencial al admitir que en el clculo de los beneficios sociales deben incluir los complementos contra prestativos (bonificaciones) por ser conceptos remunerativos. Ejemplo: las horas extras, trabajo en altura, trabajo nocturno, bonificaciones por toxicidad, peligrosidad, suciedad o zona de emergencia, gratificacin por balante, asignacin por puntualidad o asistencia. b) Los suplementos personales (asignaciones): se les denomina asignaciones y como su nombre lo indica, tienen que ver con la condicin personal del trabajador y no con la prestacin del servicio. Dentro de stas ubicamos: la capacitacin, la experiencia, la especialidad, nmero de hijos, etc. c) Suplementos particulares (gratificaciones): se les denomina tambin gratificaciones y nada tienen que ver con la prestacin del servicio, ni las condiciones personales del trabajador. Estn ms bien relacionadas con los acontecimientos cvicos y religiosos, Ej. gratificaciones de julio y diciembre. d) Complementos aleatorios: se derivan de la situacin y los resultados de la actividad de la empresa. Ej. asignaciones por productividad, utilidades, ventas, etc.

7.3.LOS CONCEPTOS NO REMUNERATIVOS. Los conceptos no remunerativos se encuentran regulados por el artculo 7 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que a su vez nos remite a los artculos 19 y 20 de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios. A continuacin la transcripcin textual de cada uno de los artculos mencionados: No constituye remuneracin para ningn efecto legal los conceptos previstos en los artculos 19 y 20 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 650 (art. 7 LPCL).
337 338

obra citada. Toyama Miyagusuku, obra citada.

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No se consideran remuneraciones computables las siguientes: a) Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador adicionalmente, a ttulo de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convencin colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliacin o mediacin, o establecidos por resolucin de la autoridad administrativa de trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificacin por cierre de pliego. b) Cualquier forma de participacin en las utilidades de la empresa. c) El costo o valor de las condiciones de trabajo. d) La canasta de Navidad o similares. e) El valor del transporte, siempre que est supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convencin colectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados. f) La asignacin o bonificacin por educacin, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada. g) Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaos, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento de aqullas de semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociacin colectiva. h) Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia produccin, en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia. i) Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeo de su labor, o con ocasin de sus funciones, tales como movilidad, viticos, gastos de representacin, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador. j) El refrigerio que no constituya alimentacin principal, conforme al artculo 12 de la presente ley (art. 19 TUOLCTS). Tampoco se incluir en la remuneracin computable la alimentacin proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condicin de trabajo por ser indispensable para la prestacin de los servicios, o cuando se derive de mandato legal (art. 20 TUOLCTS). No constituyen remuneraciones para ningn efecto legal, por lo que no son base para el clculo de beneficios sociales, que se determinan sobre los conceptos que son remunerativos. Obsrvese que el artculo 7 de la LPCL, al referirse a los conceptos no remunerativos, lo hace en forma taxativa, siendo slo las condiciones de trabajo a las que se refiere en forma genrica, pero le establece ciertos lmites. La ley prev una serie de conceptos que no califican como remuneraciones. Las condiciones de trabajo, por su naturaleza, no seran remuneraciones. Las gratificaciones extraordinarias, aun cuando

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tienen carcter liberal, no califican como remuneraciones. Sin embargo, otras, debiendo ser remuneraciones, segn la frmula del artculo 6 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, se encuentran excluidas por norma expresa. Esto es, por ejemplo; la asignacin por cumpleaos del trabajador o el valor de los bienes producidos por el empleador que se entregan a los trabajadores339. Los conceptos no remunerativos a que se refieren los artculos 19 y 20 de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios pueden agruparse en tres: La compensacin por Tiempo de Servicios, segn lo establecido por el artculo 1 del Decreto Supremo N 001-97-TR. Las indemnizaciones previstas en las normas legales, entre las que se pueden citar: las indemnizaciones por falta de pago de la CTS, las indemnizaciones por muerte o invalidez (seguro de vida legal), indemnizacin por despido arbitrario, indemnizacin por falta del goce vacacional. Estos, a decir de Toyama Miyagusuku 340, son compensaciones econmicas, tarifadas que se entregan a los trabajadores por determinados perjuicios. El tercer bloque est constituido por las propinas que los usuarios de los servicios entregan voluntariamente a los trabajadores. Tambin se encuentran aqu los recargos que se imponen al consumo pagados por los usuarios y que se entregan al trabajador (Ej.: Ley 25988 que regula el porcentaje que el usuario paga por el servicio que brindan hoteles, restaurantes y ramos similares, que son entregados al trabajador y no constituye remuneracin.

7.4.ENUMERACIN DE LOS CONCEPTOS NO REMUNERATIVOS (arts. 19 y 20 LCTS): Una primera constatacin respecto a las remuneraciones no computables es su vocacin de generalidad pues su vigencia o aplicacin alcanza a todos los mbitos del derecho: laboral, civil, administrativo, tributario, etc. Una segunda ser que su implicancia se extiende a temas como la determinacin de la pensin de jubilacin, los crditos laborales en caso de prelacin de deudas del empleador ante el INDECOPI, el clculo del Impuesto Extraordinario de Solidaridad, etc. Por ltimo, los conceptos no remunerativos no califican remuneraciones computables para los siguientes conceptos: como

Para el clculo de beneficios sociales: CTS, utilidades, gratificaciones, etc. Para la determinacin de tributos y aportes legales: pagos a la AFP, ESSALUD, etc.

339 340

Toyama Miyagusuku, Jorge Luis: Obra citada. Obra citada.

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Se excepta el Impuesto a la Renta de quinta categora que paga el trabajador, segn el Decreto Ley 774 (Ley del impuesto a la renta:no genera ningn costo adicional para el empleador).

7.4.1.Las condiciones de trabajo (art. 19 incisos c) e) i) LCTS).

a) Concepto: esta expresin integra una amplia gama de contenidos


que ha demostrado tener una tendencia expansiva, una vocacin por la amplitud, una cierta facilidad para ir incorporando nuevos contenidos. En un sentido amplio, la expresin se equipara al conjunto de derechos, obligaciones, facultades, potestades y deberes propios de las relaciones individuales y aun colectivas de trabajo. En un sentido limitado, constituye la suma o yuxtaposicin de una serie de conceptos concretos, sin que haya coincidencia en cuanto a la composicin de ese conjunto341.

b) Alcances: hay quienes sostienen que no obstante la difusin y

amplitud de la expresin, se pueden identificar dos grandes grupos de condiciones, modalidades o derechos referidos al trabajo: Las que comprenden las caractersticas del microclima laboral, es decir, propiedades del local, concentracin txica del ambiente, caractersticas de mquinas y herramientas, cosas que se pueden ver y tocar. La vasta gama de problemas que surgen de la organizacin social del trabajo, como los horarios, las rdenes, las remuneraciones y las relaciones con los representantes de la empresas y los compaeros de trabajo.

Todos ellos, sin embargo, configuran un conjunto en el que unos influyen en los otros y, en definitiva, crean o no un medio propicio para el desarrollo empresarial y el logro personal de quien trabaja342 Los conceptos principales que integran las condiciones de trabajo seran: La extensin de la jornada de trabajo y el horario, que comprende: la duracin mxima de la jornada normal de trabajo, las pausas autorizadas dentro de la jornada de trabajo para recuperarse de la fatiga, los periodos de descanso semanal, las vacaciones anuales remuneradas, licencias (maternidad, enfermedad), las horas y jornada de trabajo de carcter extraordinario y el trabajo por turnos y por equipos. El sistema remunerativo, que puede pactarse por unidad de tiempo o por rendimiento: en el primer caso se trata de una suma de dinero predeterminado por cada unidad de tiempo que

341 342

Ermida Uriarte, Oscar. Cuadernos Laborales Ermida Uriarte, Oscar.

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se acuerde, cualquiera sea el rendimiento; y en el segundo caso, la remuneracin se fija por una tarea cumplida, la cual se determina despus que finalizan las tareas y que ha sido debidamente registrada. La estabilidad en el trabajo o la precariedad (inestable, inseguro o estacional), que forma parte de las condiciones de trabajo y tiene repercusiones directas o indirectas no slo sobre los dems factores de riesgos presentes en el medio ambiente de trabajo y en las condiciones de trabajo, sino sobre las condiciones generales de vida. La ergonoma, referido a la adaptacin de los edificios, las maquinarias, equipos, instalaciones y herramientas a los trabajadores y usuarios, procurando un trabajo seguro, confortable y salubre y al mismo tiempo un mejor funcionamiento del sistema productivo. La higiene, la seguridad y la medicina del trabajo, referida al reconocimiento del trabajador como un cuerpo con sus dimensiones biolgicas, adems de sus dimensiones afectivas y cognitivas, ignorando aspectos relacionados con su carga psquica y mental en el desarrollo del trabajo.

Se trata, entonces, de un concepto amplio de lo que se conoce como condiciones de trabajo. Sin embargo, tradicionalmente nuestro sistema jurdico distingue la remuneracin de las condiciones de trabajo, siendo la primera la contraprestacin que el empleador entrega por la prestacin del servicio, y las segundas son aquellas que se entregan para que el trabajador cumpla los servicios contratados ya sea porque son indispensables y necesarios o porque facilitan tal prestacin de servicios, y que pueden estar contenidos en la expresin los gastos y materiales necesarios directa o indirectamente para ejecutar el contenido de la prestacin del trabajador343. El literal c) del artculo 19 de la LCTS precisa que el costo o valor de las condiciones de trabajo no se consideran remuneraciones computables. Se trata de una genrica precisin que se completa con el literal i) del mismo artculo 19, que describe el concepto, las caractersticas y los lmites de su definicin al sealar que tampoco se consideran remuneraciones computables todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeo de su labor o con ocasin de sus funciones, tales como movilidad, viticos, gastos de representacin, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador. Las condiciones de trabajo se identificaran por las siguientes caractersticas: se otorgan para el cabal desempeo de las labores, se entregan con ocasin de las funciones a desarrollar y no
343

Toyama Miyagusuku, Jorge Luis: Obra citada.

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constituyen beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador. Es decir, no son de su libre disposicin. Jurisprudencia: sobre el particular, la jurisprudencia ha fijado posicin determinando los casos en que las condiciones de trabajo constituyen conceptos remunerativos y cuando no. Entre otras pueden citarse las que Toyama Miyagusuku incluye en su ltimo y excelente trabajo Instituciones del Derecho Laboral344: Casacin N 2073-97-Lima (...) las especies entregadas al trabajador para su uso y consumo personal consistente en zapatos de calle, jabn, toallas, leche, chocolate, lata de duraznos, lata de atn, paquete de fideos, galletas, aceites, aceite de comer, pollo viscerado, gelatina, frazada, panetn, botella de champagne, lea, detergente, papel higinico, no constituyen condicin de trabajo, porque no se aplican a la labor desempeada ni forma parte del desarrollo de la actividad que realiza el trabajador, constituyendo las mencionadas en verdaderas remuneraciones en especie (...). En la casacin N 1533-97-Lima se fall de la siguiente manera: (...) en las empresas mineras el otorgamiento de una vivienda es una condicin de trabajo contemplada como remuneracin no computable (...). El bono de casa, se abon a los trabajadores a quienes (...) no se les ha asignado casa cuyo monto acta como una compensacin por los gastos que irrogue el no contar con vivienda (...) este bono sustituye temporalmente el otorgamiento de vivienda, y si sta es una condicin de trabajo, el sustituto tiene el mismo carcter (...). En este caso, tanto la vivienda recibida por los trabajadores mineros, como el bono entregado, a quienes no se les pudo dar vivienda, son considerados condiciones de trabajo y por tanto conceptos no remunerativos. Dentro de las condiciones de trabajo ubicamos el valor del transporte o la movilidad, a que se refiere el literal e), del mencionado artculo 19, que comentamos y que ser objeto de tratamiento separado.

5.4.2. El valor del transporte (art. 19, inciso e):


Como lo prescribe la ley, se trata del valor del transporte que el empleador proporciona al trabajador para el traslado de su domicilio al centro de trabajo y viceversa, y no del transporte mismo. Es decir que no se incluye dentro del supuesto la movilidad que se proporciona cuando resulta necesaria para la prestacin de servicios. Ejemplo: trasladarse de la ciudad a la mina o al campamento petrolero que se encuentren ubicados en zonas de difcil acceso.
344

Obra citada.

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De la lectura del mencionado literal e) del artculo encontramos que ste consta de dos partes: en la primera, se precisa que no califica remuneracin el valor del transporte que est supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado y, en la segunda parte, se prescribe que tampoco constituye remuneracin computable el monto fijo que el empleador otorgue a sus servidores por pacto individual o convencin colectiva. Toyama Miyagusuku345, interpretando el contenido del inciso e) del artculo 19, seala que pareciera que la primera parte del anotado dispositivo legal est referida al mnibus que el empleador proporciona para el traslado de los trabajadores y la segunda parte al dinero entregado con la misma finalidad. Adems, la primera parte aludira al acto unilateral, costumbre, convenio atpico o extra ley de relaciones colectivas de trabajo, y la segunda al pacto individual o por convencin colectiva. Definitivamente, las condiciones de trabajo no califican conceptos remunerativos y, por tanto, no han de ser tenidos en cuenta para el cmputo de beneficios sociales como la CTS, gratificaciones, etc. Las caractersticas de este beneficio, a la luz de los anotados dispositivos legales, seran: a. El valor de los pasajes debe estar supeditado a la asistencia al centro de trabajo. b. El valor de los pasajes debe cubrir razonablemente el respectivo traslado al centro de trabajo. c. Se otorga para el cabal desempeo de la labor o con ocasin de sus funciones. d. No constituye beneficio ni ventaja patrimonial para el trabajador, es decir que no son de libre disposicin. e. En esta primera parte, el valor del pasaje no debe entenderse solo como el dinero en efectivo que el empleador entrega, sino tambin el hecho de que habilite la movilidad para el traslado. f. En la segunda parte, alude al monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convencin colectiva, pero siempre destinado al traslado del trabajador al centro de trabajo y viceversa. Las modalidades del transporte para el traslado al centro de trabajo y a su domicilio podran ser: Servicio de taxis. mnibus de propiedad de la empresa. mnibus de propiedad de un tercero (alquilado). Vehculos de transporte pblico. Entrega de combustible para los vehculos de los propios trabajadores o de la empresa.

345

Obra citada.

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En conclusin, el artculo 19.i no hace sino reiterar todo cuanto hasta aqu hemos dicho. En tal sentido, el artculo 8 del reglamento de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios es definitivo al precisar que se consideran condiciones de trabajo, los pagos efectuados en dinero o en especie previstos en el inciso i) del artculo 19 de la Ley. Agrega, adems, que la inclusin en el libro de planillas de los conceptos referidos en los artculos 19 y 20 de la ley no afectan su naturaleza no computable. En el nivel jurisprudencial, debe citarse la Casacin N 297-2001Lima, de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, segn la que: (...) el monto (...) por movilidad no estaba supeditado a la asistencia al centro de trabajo, como lo dispone el artculo 19 del Decreto Legislativo N 650, para ser excluido de la remuneracin indemnizable, por el contrario constitua una contraprestacin por la labor desempeada porque su percepcin era regular y permanente (..)346. 5.4.3.Gratificaciones extraordinarias (art. 19, literal a), LCTS y art. 7 LPCL). El literal a) del artculo 19 de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, prescribe que no son remuneraciones las gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a ttulo de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convencin colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliacin, o mediacin, o establecidos por resolucin de la autoridad administrativa de trabajo o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificacin por cierre de pliego. Son tres las caractersticas de este concepto no remunerativo: Su extraordinareidad (carcter extraordinario). Su ocasionalidad. Su carcter acontraprestativo.

Tanto el carcter extraordinario como su carcter ocasional son dos elementos que la diferencian de aquellas gratificaciones que tienen el carcter de ordinarias y permanentes (no ocasionales), de modo que si se repite o se entrega por dos aos consecutivos se desnaturaliza y pierde su carcter de extraordinaria y ocasional. En este caso, se convierte en un concepto remunerativo, por ello se dice que ste es el nico concepto que se remunera.

346

Cita de Toyama Miyagusuku, Jorge Luis; obra citada.

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El carcter acontraprestativo est dado por el hecho de que esta gratificacin se entrega con prescindencia de la prestacin de servicios. Por ejemplo, una gratificacin extraordinaria que se entrega por productividad o logro de metas constituye un concepto que se abona por los servicios del trabajador, esto es, con el carcter contraprestativo descrito en el artculo 6 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y, por tal razn, estamos ante una remuneracin347. Con respecto al origen de las gratificaciones extraordinarias, segn lo prescrito por el literal a) del artculo 19 de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, stas pueden provenir: -

De un acto de liberalidad del empleador. De un convenio colectivo. De un procedimiento de conciliacin o mediacin. De una resolucin de la autoridad administrativa de trabajo. De laudo arbitral.

A fin de tener una mayor claridad sobre este problema es preciso mencionar que existe un concepto mucho ms amplio y discutible sobre las gratificaciones extraordinarias, contenido en las disposiciones del Sistema Privado de Pensiones (art. 92 Resolucin N 080-98-EF/SAFP) y del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) (Tercera Disposicin Final del D.S. 003-98-SA). Segn estas disposiciones legales las gratificaciones extraordinarias se ordinarizan cuando se entregan a todos los trabajadores o a un grupo de stos por periodos iguales o inferiores a los seis meses durante dos aos consecutivos348. A decir de Toyama Miyagusuku349: Resulta cuestionable el mencionado precepto, porque, segn este criterio, las gratificaciones extraordinarias que se entregan a un solo trabajador nunca se ordinarizan ni las gratificaciones extraordinarias que se abonan por periodos superiores a los seis meses. En todo caso, lo expuesto solamente se aplicara para las aportaciones del SCTR y SPP. Por ltimo, los incentivos que puedan entregarse al trmino de la relacin de trabajo no constituyen gratificaciones extraordinarias, tal como ha quedado establecido en la Casacin N 17-98-Piura, de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, que a la letra dice: (...) que una cantidad otorgada a ttulo de gracia significa que se ha hecho una concesin gratuita, un acto de liberalidad motivado por el puro deseo del dar sin merecimiento particular del beneficiario, lo (...) que nos ocupa permitir concluir que el dinero alcanzado al actor como incentivos por renuncia voluntaria no puede tener carcter de otorgado a ttulo de gracia, pues precisamente
347 348

Toyama Miyagusuku, obra citada. Toyama Miyagusuku, obra citada. 349 Obra citada.

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estaba sujeto a que el trabajador renuncie, convirtindose en contraprestacin a la renuncia (...)350.

5.4.4.Participacin en las utilidades de la empresa (art. 19 inc. b). La ley precisa que no constituye remuneracin computable cualquier forma de participacin en las utilidades de la empresa. La exclusin es total, de manera que no se consideran remuneraciones computables tanto la participacin en las utilidades provenientes de un acto unilateral del empleador, de un mandato legal o de un convenio colectivo. La participacin legal que se distribuye anualmente sobre la renta neta antes de impuestos, de conformidad con el Decreto Legislativo N 892, se encuentra dentro de estas exclusiones.

5.4.5. La asignacin o bonificacin por escolaridad (art. 19,inc. f).


El requisito, de acuerdo con la propia norma, es que el monto sea razonable y se encuentre debidamente sustentado. Esta asignacin o bonificacin comprende a las otorgadas con ocasin de los estudios del trabajador o de sus hijos, de ser el caso, sean stos preescolares, escolares, superiores, tcnicos o universitarios e incluye todos aquellos gastos que requieran para el desarrollo de los estudios respectivos, como uniformes, tiles educativos y otros de similar naturaleza, salvo convenio ms favorable para el trabajador (art. 7 del D.S. N 004-97-TR, reglamento de la LCTS).

5.4.6. Las

asignaciones o bonificaciones festividades (art. 19, inc.g).

personales

por

Respecto a las asignaciones personales, se precisa que no constituyen conceptos remunerativos las que se entregan por cumpleaos, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aqullas de semejante naturaleza. Obsrvese que la enumeracin no solamente es taxativa, sino que adems deja la posibilidad de que se incluyan otras, cuya calificacin corresponde efectuarla a la jurisprudencia. En lo que se refiere a las asignaciones o bonificaciones por festividades, si bien no precisa qu tipo de festividades, ha de entenderse que se refiere a aquellas asignaciones que se perciben por el Da del Trabajador, por el Da de la Madre, etc., cuyo origen sea de naturaleza convencional. Teniendo en consideracin que en este caso el requisito para su no calificacin como remuneracin computable es su origen convencional, puede afirmarse que si su origen es de carcter unilateral o legal s califica como remuneracin computable. No obstante, jurisprudencialmente ha quedado establecido que las asignaciones por el Da del Trabajador Minero, Primero de Mayo y onomstico no son remuneraciones (ver sentencia dictada en el expediente N 4989-96-BS, publicada en Actualidad Laboral, febrero
350

Cita de Toyama Miyagusuku.

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de 1998, pag. 34, as como emitida en el expediente N 3665-99-BS (S), del 19 de noviembre de 1999.

5.4.7. El refrigerio y la alimentacin (art. 19, incs. j) y art. 20):


El refrigerio que no constituye remuneracin principal, esto es, que no suple el desayuno, el almuerzo o la cena, no califica como remuneracin. Igualmente, la alimentacin que el empleador proporciona directamente al trabajador en calidad de condicin de trabajo no constituye tampoco remuneracin computable, en los siguientes casos: a) que sea necesaria o indispensable para la prestacin de los servicios y b) que derive de mandato legal (art. 20 LCTS). Ha quedado establecido que la alimentacin principal constituye remuneracin computable, mas no as el refrigerio cuando no tiene tal condicin. El refrigerio cuando sustituye al almuerzo s califica como remuneracin. Ahora bien, de conformidad con el artculo 12 de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, se entiende por alimentacin principal, y por tanto remuneracin compensable, el desayuno, el almuerzo o refrigerio de medioda cuando lo sustituya, y la cena o comida. La alimentacin en especie est constituida por los bienes que el trabajador recibe como contraprestacin del servicio. En lo que se refiere a la alimentacin en especie o entregada a travs de concesionario u otras formas que no impliquen pago en efectivo, su valorizacin ha de efectuarse siguiendo los siguientes lineamientos: Ha de valorizarse de comn acuerdo y su importe se consignar en el libro de planillas y boletas de pago. Si no hay acuerdo, regirn los precios establecidos por el Instituto Nacional de Alimentacin y Nutricin u organismo que lo sustituya (art. 13 LCTS). Ha de considerarse el valor que tenga en el ltimo da laborable del mes anterior en que se efecte el depsito correspondiente (art. 14 LCTS). Ha de tenerse en cuenta el valor del mercado (art. 15 LCTS).

Sobre el particular, la jurisprudencia ha establecido que (...) el refrigerio cuando sustituya al almuerzo constituye remuneracin computable para efectos del clculo de la CTS (...).

5.4.8. Bienes de la empresa, de su propia produccin (art. 19, inc.


h): Los bienes que la empresa produce y que son entregados a sus trabajadores tampoco constituyen remuneraciones computables. Las caractersticas son dos: que sean entregados en cantidad razonable y b) que sirvan para su consumo directo y de su familia. En cuanto al

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origen, debe entenderse que el beneficio puede derivarse de un acto unilateral del empleador, de la costumbre, o de un convenio colectivo.

COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS La compensacin por tiempo de servicios constituye una de las instituciones de nuestro ordenamiento jurdico laboral, cuya importancia es incuestionable. En el Per, desde su instauracin, ha recibido indistintamente los nombres de compensacin y de indemnizacin. As, puede verse de las primigenias leyes, actualmente derogadas: 4916, 6871, 10239, 13842, 23707, Decretos Leyes 14218, 21116 y 21396, que utilizan el trmino Compensacin. En tanto las leyes 8439, 9463, 12015, Decretos Leyes 22653 y 22658 y los Decretos Supremos de 12 de mayo de 1950 y del 26 de mayo de 1962, utilizan el trmino Indemnizacin. De ste modo se aluda a la Indemnizacin por tiempo de servicios o compensacin por tiempo de servicios, indistintamente para referirse al pago que recibe el trabajador al trmino de la relacin de trabajo o de la extincin del contrato de trabajo, vinculndose en un principio con el pago que deba efectuar el empleador a su servidor cuando rescinda unilateralmente el vnculo laboral. Con la promulgacin del Decreto Legislativo N 650, Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, el 23 de julio de 1991, ahora sustituido por el Decreto Supremo N 001-97-TR, Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, se ha generalizado esta denominacin, dejndose de lado la de indemnizacin. La Constitucin de 1979, en su artculo 42 parte pertinente, prescribi que los trabajadores tienen derecho a (...) compensacin por tiempo de servicios. La vigente Constitucin no contiene referencia alguna sobre ste beneficio, limitndose a sealar el carcter prioritario del pago de las remuneraciones y de los beneficios sociales, interpretndose que en esta ltima denominacin se encuentra la compensacin por tiempo de servicios (art. 24, segundo prrafo). Seala Fernando lvarez Ramrez351 que la denominacin compensacin, jurdicamente, constituye un medio extintivo de las obligaciones, consistente en el descuento de una deuda por otra entre personas recprocamente acreedoras y deudoras. Considerada as, la compensacin es una forma de
351

lvarez Ramrez, Fernando: Anlisis Laboral. Septiembre octubre 1985. Lima.

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pago, por cuanto una deuda sirve para el pago de la otra. Con relacin al trmino indemnizacin, seala que ste est ligado a la idea de reparacin o resarcimiento de un dao causado. Considera, adems, que el trmino correcto es el de indemnizacin, criterio que no es posible avalar si tenemos en cuenta que el beneficio se otorga independientemente de las causas que determinaron la conclusin del vnculo laboral. La Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, Decreto Supremo 001-97TR, actualmente en vigencia, le otorga una naturaleza de seguro frente al desempleo, de aqu que le reconozca la calidad de beneficio social y no de remuneracin, cuya finalidad es doble: a) prevenir las contingencias que origina el cese en el trabajo y b) promocin del trabajador y su familia.

1.ANTECEDENTES SERVICIOS.

DE

LA

COMPENSACIN

POR

TIEMPO

DE

En nuestra legislacin, la compensacin por tiempo de servicios aparece recin con la Ley N 4916, del 7 de febrero de 1924, estableciendo su pago para los empleados de acuerdo a una escala y segn los aos de servicio (artculo 1, inc. b). Estableci, adems que en caso de despido por comisin de falta grave el empleado no tendra derecho a pre aviso y menos an al pago de beneficios sociales. Los obreros a esa fecha no tenan derecho a ste beneficio. Queda constancia que antes de esta ley fue el Cdigo de Comercio el que en su Ttulo Segundo de la Seccin Tercera del Libro Segundo, artculo 296, regulaba las relaciones de trabajo entre los empleados particulares y sus empleadores. La Ley N 5119 del 15 de junio de 1925 prescribi que el empleado tendra derecho a los beneficios sociales si es que al retirarse daba aviso anticipado de 40 das, de manera que si no cumpla con este aviso quedaba privado de la compensacin establecida por la ley. El 2 de mayo de 1930 se expide la Ley N 6871, estableciendo que el abono que debe hacer el principal a su empleado en los casos de despedida previstos por las leyes 4916 y 5119, se computar a razn de medio sueldo (medio haber mensual) por cada ao de servicio o fraccin de ao, siempre que la fraccin no sea menor de tres meses. Su cmputo se hara sobre la base del haber percibido por el empleado en la fecha en que se produca el cese. La Resolucin Ministerial del 19 de mayo de 1931 incorpor dentro del beneficio legal de la indemnizacin por tiempo de servicios a los obreros, solucionando de esta manera un reclamo colectivo que efectuaron los trabajadores petroleros. Se dispuso que las empresas abonaran una

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indemnizacin de 6 7 jornales si trabajaban los domingos, por cada ao de servicio, cuando se produjera despido de un obrero. La Ley N 8439 del 20 de agosto de 1936 marca un hito en la historia de la compensacin por tiempo de servicio al ampliar los alcances de la Ley 4916 y 6871 a los obreros, y establecer la obligacin de las empresas comerciales, agrcolas, mineras, instituciones de crdito, de seguro y todas aquellas cuyo capital fuera mayor de quinientos mil soles oro, de abonar una indemnizacin por tiempo de servicios a sus trabajadores, equivalente a un sueldo por ao de servicio. Estableci, asimismo, en su artculo 3, que los obreros tendran derecho a una indemnizacin de quince das de salario por ao de servicio en caso de ser despedidos del trabajo; y que en caso de fallecimiento del empleado u obrero la indemnizacin correspondera a sus herederos. El 27 de diciembre de 1945 se expide la Ley N 10239, cuyo artculo nico modific los artculos 1 de la Ley 6871 y 1 de la Ley 8439, elevando a un sueldo por cada ao de servicio, las compensaciones que deban pagarse a los empleados de comercio, en caso de retiro o despedida. La Ley N 11772, del 20 de febrero de 1952, estableci que las compensaciones pagadas a un empleado que es nuevamente contratado por el mismo empleador se tendrn como pagos a cuenta o anticipos, subsistiendo la antigedad en el tiempo de servicios. El Decreto Supremo del 22 de abril de 1952, reglamento de la Ley 11725, dispuso que en el cmputo de los aos de servicios debe tenerse en cuenta los que se prestaron como obrero, artculo 2, con fuerza de ley de conformidad con la Ley 13002 del 13 de mayo de 1958. La ley N 12015, del 2 de diciembre de 1953, determin que se agregue al sueldo, para computar la compensacin por tiempo de servicios, las partes proporcionales de toda suma fija y permanente que perciba el trabajador (artculo nico). El Decreto Supremo del 15 de octubre de 1960 dispuso en su artculo nico que para los efectos de la acumulacin del tiempo de servicios de un empleado nuevamente contratado la interrupcin entre uno y otro periodo no deba ser superior a los tres aos. La Ley N 13842 del 12 de enero de 1962 elev a 30 jornales por cada ao de trabajo la compensacin por tiempo de servicios de los obreros. Esta ley fue reglamentada por Decreto Supremo del 26 de mayo de 1962.

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Por Decreto Supremo del 11 de julio de 1962 se estableci, por primera vez, el tope indemnizatorio para los empleados, que en dicha oportunidad fue de S/. 12,000.00 (doce mil soles oro). El Decreto Ley N 21116 del 11 de marzo de 1975 estableci que la compensacin por tiempo de servicios no se pierde por la comisin de falta grave. Igualmente, dispuso que el monto de la compensacin por tiempo de servicio de los trabajadores empleados y obreros sera el equivalente a un sueldo o 30 jornales, segn el caso. Las fracciones de ao mayor de tres meses, se pagara con un sueldo o 30 jornales. En los casos de despido por falta grave, los periodos menores de un ao completo, se pagaran en razn de un dozavo por mes laborado. El Decreto Ley N 21396 del 20 de marzo de l976, reglamentado por el Decreto Supremo N 09-77-TR, del 15 de julio de 1977, elev el tope de la compensacin por tiempo de servicios para los empleados que hubieran ingresado con posterioridad al 11 de julio de 1962 hasta S/. 30,000.00 por cada ao de servicios. Dispuso, as mismo que la compensacin por tiempo de servicios de los obreros se calculara a razn de 30 jornales o su equivalente por ao de servicios, considerndose como un ao de servicios, la fraccin mayor de tres meses. El Decreto Ley N 22658, del 27 de agosto de 1979, modific el tope indemnizatorio y lo elev a S/. 60,000.oo, por cada ao de servicios. La Ley N 23707, del 5 de diciembre de 1983, modific los topes indemnizatorios establecidos para los empleados y derog toda la legislacin referida a topes en ste sector, estableciendo dos sistemas de clculo: el primero, para los aos de servicios o fraccin mayor de tres meses, por los servicios prestados entre el 11 de julio de 1962 y el 30 de septiembre de 1979; y el segundo, para los servicios prestados a partir del 1 de octubre de 1979. Esta ley fue reglamentada por el Decreto Supremo N 013-84-TR Antes de la emisin del Decreto Legislativo N 650 se emitieron tres decretos supremos y dos resoluciones ministeriales que luego sirvieron de sustento al actual rgimen de compensacin por tiempo de servicios: Decreto Supremo N 015 91- TR, del 11 de enero de 1991. Decreto Supremo N 022-91-TR, del 2 de abril de 1991, reglamento del D.S. N 015-91-TR. Decreto Supremo N 024-91-TR, del 3 de abril de 1991, que sustituy, adicion y precis los alcances del Decreto Supremo N 022-91-TR. Resolucin Ministerial N 077 91- TR, del 16 de abril de 1991. Resolucin Ministerial N 088 91- TR, del 9 de mayo de 1991.

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La presencia de tan profusa legislacin nos advierte de los problemas que ha confrontado este importante beneficio en nuestra historia laboral, por lo que no resulta aceptable aquella tesis de que los trabajadores han tenido los mejores beneficios y que una legislacin laboral sumamente protectora es la responsable de la crisis econmica y las dificultades para la creacin de nuevos puestos de trabajo. Fue el Decreto Supremo N 015-91-TR el que, transitoriamente, estableci el nuevo rgimen de compensacin por tiempo de servicios en tanto se dictara la norma definitiva. El Decreto Legislativo N 650, sustituido por el Decreto Supremo N 01-97-TR, que regulaba la compensacin por tiempo de servicios en nuestro pas, fue emitido el 23 de julio de 1991 y publicado en el Diario Oficial El Peruano al da siguiente, como consecuencia de las facultades otorgadas por el Congreso de la Republica al Poder Ejecutivo mediante la Ley N 25327. Por Decreto Supremo N 034-91-TR, del 05 de noviembre de 1991, publicado al da siguiente en el Diario Oficial El Peruano, se reglament dicha norma. Por este dispositivo se derogaron todas las leyes referidas a la compensacin por tiempo de servicios, estableciendo un sistema nico para el pago del beneficio a obreros y empleados, conforme se ver ms adelante. Actualmente rige el Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, Decreto Supremo N 001 97 TR, del 27 de febrero de 1997, reglamentado por el Decreto Supremo N 004 97 TR, del 11 de abril de 1997, publicado el da 15 del mismo mes y ao. He aqu una apretada sntesis de la evolucin de tan importante instituto, cuya crtica no corresponde hacer ahora.

3.

CAMPO DE APLICACIN DE LA LEY DE CTS (D.S. 001-97-TR) 2.1. Regla General: La compensacin por tiempo de servicios se encuentra regulada por el Decreto Supremo N 001-97-TR, denominado Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, de fecha 27 de febrero de 1997, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 1 de marzo de 1997 y su reglamento, Decreto Supremo N 004-97-TR, del 11 de abril de 1997, publicado en el Diario Oficial el Peruano el 15 del mismo mes y ao. El beneficio slo alcanza a los trabajadores sujetos al rgimen laboral comn de la actividad privada, para cuyo efecto deben cumplir por lo menos una jornada mnima diaria de cuatro

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horas de trabajo (art. 4 de la ley). Se considera cumplido el requisito de las cuatro horas en los casos en que la jornada semanal del trabajador, dividida entre seis o cinco das, segn corresponda, resulte en promedio no menor de cuatro horas diarias. Si la jornada es inferior a cinco das, se considerar cumplido el requisito cuando el trabajador labore veinte horas a la semana como mnimo (art. 3 del reglamento). La ley comprende tambin a los trabajadores que tuvieren un rgimen especial de remuneraciones. La determinacin de la remuneracin computable se efectuar atendiendo dicho rgimen especial (art. 5 de la ley). Este es el caso de los destajeros o comisionistas a los que tambin se aplica el requisito de la jornada promedio de cuatro horas diarias como mnimo. Trabajadores excluidos: se excluyen los siguientes: Trabajadores que perciben el 30% o ms del importe de las tarifas que paga al pblico por los servicios. No se consideran tarifas las remuneraciones imprecisas como la comisin y el destajo (art. 6 de la ley). Este podra ser el caso de los peluqueros que no obstante estar excluidos por la ley, al concluir su relacin de trabajo debe abonrseles este beneficio por mandato expreso de la Ley N 17038, en cuyo artculo primero se prescribe que se le abone una remuneracin computable por cada ao completo de servicios, pagndose por dosavos y treintavos los meses y das completos de servicios, respectivamente. Si el tiempo de servicios es de un ao o ms, la remuneracin computable es el promedio de lo percibido en las doce ltimas semanas de labores efectivas (Decreto Supremo N 0013-TC del 30 de septiembre de 1968, art. 4). Los trabajadores sujetos a regmenes especiales de compensacin por tiempo de servicios, tales como construccin civil, Pescadores, artistas, trabajadores del hogar y casos anlogos, se rigen por sus propias normas (art. 6 de la ley). Los empleadores que hubieran suscrito con sus trabajadores convenios de remuneracin integral anual, que incluye el beneficio de la compensacin por tiempo de servicios, no estn obligados a efectuar los depsitos correspondientes a este derecho (art. 2 del reglamento). Los convenios de remuneracin integral se pueden pactar cuando el trabajador percibe una remuneracin mensual no menor de dos Unidades Impositivas Tributarias, cuyo cmputo es por periodo anual y comprende todos los beneficios legales y convencionales aplicables a la empresa, con excepcin de la participacin den las utilidades (art. 8 LPCL). Estn excluidos, igualmente, de ste beneficio los agentes viajeros y vendedores de comercio mayorista no exclusivos que

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presten servicios para varias firmas comerciales en el marco de contratos de trabajo con menos de cuatro horas diarias en promedio o locacin de servicios (Decreto Ley N 14248, artculo nico). Se trata de trabajadores que se encuentran en un estado intermedio, pues son dependientes pero la subordinacin es sumamente flexible porque no se encuentran fiscalizados en su accionar diario. Estos trabajadores tuvieron el derecho de pago de la compensacin por tiempo de servicios hasta el 28 de julio de 1995, en que este derecho se suprimi por la Ley N 26513, Tercera Disposicin Derogatoria. En las profesiones liberales se excluyen a los contadores pblicos que laboran diariamente por horas (menos de cuatro horas diarias en promedio), en la industria, el comercio, la ganadera, la minera, empresas periodsticas y entidades profesionales culturales y sociales. Su derecho estuvo vigente hasta el 4 de octubre de 1996 (Leyes 10437 y 13266, Decreto Legislativo N 857, 2da. Disposicin Derogatoria). Tambin se excluyen los abogados, mdicos, odontlogos, farmacuticos, ingenieros, obstetrices y veterinarios que prestan servicios mediante contratos de trabajo (con menos de cuatro horas diarias en promedio) o locacin de servicios a personas naturales o jurdicas, fuera del centro de trabajo, con o sin horario establecido y siempre que la remuneracin que percibieren fuera fija y peridica. Su derecho estuvo vigente hasta el 4 de octubre de 1996 (Leyes 13937 y 15132, Decreto Leg. N 857, 2da. Disposicin Derogatoria).

La ley de CTS establece en su artculo 6, ltima parte, que por Decreto Supremo podr incorporarse al rgimen compensatorio comn establecido en esta ley aqullos regmenes especiales cuya naturaleza sea compatible con la misma y su jerarqua normativa lo permita. 3. TIEMPO COMPUTABLE PARA EL PAGO. Slo se toma en cuenta el tiempo de servicios prestados efectivamente en el Per o en el extranjero cuando el trabajador haya sido contratado en el Per (art. 7 de la ley). Para tal efecto, es computable el tiempo de servicios prestado en el extranjero siempre que el trabajador mantenga vnculo laboral vigente con el empleador que lo contrat en el Per (art. 4 del reglamento). En funcin a la prestacin efectiva de servicios, slo se computan los das de trabajo efectivo. Las inasistencias injustificadas y los das no computables no se consideran para el clculo de la CTS, pero lo que se deduce del tiempo de servicios a razn de un treintavo por cada uno de estos das (art. 8 de la ley).

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Por excepcin son computables: Las inasistencias motivadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional o por enfermedades debidamente comprobadas, en todos los casos hasta por 60 das al ao. Se computan en cada periodo anual comprendido entre el 1 de noviembre de un ao y el 31 de octubre del ao siguiente. Los das de descanso pre y postnatal. Los das de suspensin de la relacin laboral con pago de remuneracin por el empleador. Los das de huelga, siempre que no haya sido declarada improcedente o ilegal. Los das que devenguen remuneraciones en un procedimiento de calificacin de despido. 4. REMUNERACIN COMPUTABLE. 4.1. Conceptos que la integran: La Remuneracin Bsica. Las cantidades regulares que perciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestacin del servicio, cualquiera sea la denominacin que se le d y sea de su libre disposicin (art. 9 ley), se considera remuneracin regular aquella percibida habitualmente por el trabajador, aun cuando sus montos puedan variar en razn de incrementos u otros motivos (art. 16 ley). En el caso de las remuneraciones complementarias, de naturaleza variable o imprecisa, se considera cumplido el requisito de regularidad si el trabajador las ha percibido cuando menos tres meses en cada periodo de seis, por ejemplo, las horas extras. La alimentacin principal cuando es proporcionada en especie por el empleador (art. 9 de la ley), la que se valoriza de comn acuerdo y su importe se consigna en el libro de planillas y boletas de pago; de no poderse poner de acuerdo sobre la valorizacin, regir la que establezca el Instituto Nacional de Alimentacin y Nutricin u organismo que lo sustituya (art. 13, ley). Si es otorgada en especie o a travs de concesionarios u otras formas que no impliquen pago en efectivo, se considerar el valor que tenga en el ltimo da laborable del mes anterior a aqul en que se efecte el depsito correspondiente. El valor mensual se establecer en base al mes del respectivo semestre en que el trabajador acumul mayor nmero de das de goce de este beneficio, consignndose en el libro de planillas y boletas de pago (art. 14 ley). Se entiende por alimentacin principal, indistintamente, el desayuno, almuerzo o refrigerio de medioda cuando lo sustituya, y la cena o comida (art. 12 ley). La

4.2.

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alimentacin principal otorgada a los trabajadores en dinero o en especie, con o sin rendicin de cuentas, ingresa al clculo de la compensacin por tiempo de servicios (art. 5 reglamento). Las remuneraciones peridicas, consideradas aquellas que se reciben con periodicidad distinta a la mensual, como por ejemplo las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad. Estas se incorporan a las remuneraciones a razn de un sexto de lo percibido en el semestre respectivo.

4.3.

Forma de determinar la remuneracin computable: Para el caso de trabajadores empleados y obreros se determina en base al sueldo o treinta jornales que perciban, respectivamente, en los meses de abril y octubre de cada ao. Comprende, como ha quedado dicho, la remuneracin bsica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador (art. 10 ley). Las remuneraciones diarias se multiplican por treinta para efecto de establecer la remuneracin computable. La equivalencia diaria se obtiene dividiendo entre treinta el monto mensual correspondiente (art. 11 ley). En el caso de las remuneraciones complementarias, de naturaleza variable o imprecisa, cuyo requisito para incorporarlas a la remuneracin computable, es preciso se perciban por lo menos tres meses en cada periodo de seis, se suman los montos percibidos y su resultado se divide entre seis (art. 16 ltima parte de la ley). Los montos percibidos se incorporarn a la remuneracin computable dividiendo el resultado de la suma de ellos entre el periodo a liquidarse (art. 6, reglamento). Comisionistas, destajeros y trabajadores que perciban remuneracin principal imprecisa: la remuneracin computable se establece en base al promedio de las comisiones, destajo o remuneracin principal imprecisa percibida por el trabajador en el semestre respectivo. Si el periodo a liquidarse fuere inferior a seis meses, la remuneracin computable se establecer en base al promedio diario de lo percibido durante dicho periodo (art. 17, Ley). Para el efecto se suman las remuneraciones percibidas durante el periodo de seis meses y al resultado se le divide entre doce, para determinar el monto de la CTS. Las remuneraciones en especie se valorizan de comn acuerdo, y si no hubiera acuerdo por el valor del mercado, y su importe se consignar en el libro de planillas y boletas de pago (art. 15 de la ley). Alimentacin principal, entendida como aqulla que percibe el trabajador en el desayuno, almuerzo o refrigerio de medioda o cuando lo sustituya, y la cena o comida (art. 12, ley), ingresa al clculo de la compensacin por tiempo de servicios (art. 5, del reglamento). Si es otorgada en especie se valorizar de comn acuerdo y su importe se consignar en el libro de planillas y boletas de pago. Si no pudieran las partes, ponerse de acuerdo

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regir el valor establecido por el Instituto Nacional de Alimentacin y Nutricin u organismo que lo sustituya (art. 13 Ley). Si la alimentacin se otorgara a travs de concesionarios, u otras formas que no impliquen pago en efectivo, se considerar el valor que tenga en el ltimo da laborable del mes anterior a aqul en que se efecte el depsito correspondiente. El valor mensual se establecer en base a mes del respectivo semestre en que el trabajador acumul mayor nmero de das de goce de este beneficio, consignndose, igualmente en el libro de planillas y boletas de pago (art. 14, ley). Remuneracin regular: para su incorporacin a la remuneracin computable se suman los montos percibidos y su resultado se divide entre seis. Para su ingreso al cmputo debe ser percibida por lo menos tres meses dentro del periodo a liquidarse. Remuneracin peridica: se incorporan a la remuneracin computable slo si se perciben con regularidad (habituales). Pueden darse varias situaciones: a) que se perciban con una periodicidad menor a un semestre pero superior a un mes, en cuyo caso se incorporarn a la remuneracin computable, a razn del promedio percibido en el semestre o periodo a liquidar, sumndose las remuneraciones percibidas en el semestre o en el periodo a liquidar y el resultado se divide entre seis o entre el nmero de das del periodo a liquidar, respectivamente, multiplicndose, en ste ltimo caso por treinta, b) que se perciban con una periodicidad semestral, como las Gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad; en este caso se incluye a la remuneracin compensable a razn de un sexto de lo percibido en el semestre respectivo; y c) que se perciban con una periodicidad superior a los seis meses, en cuyo caso se computarn a razn de un dozavo de lo percibido en el semestre respectivo. Las que se abonen en periodos superiores a un ao no son computables (art. 18, ley).

5. REMUNERACIONES NO COMPUTABLES. Es el artculo 7 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral el que nos remite a los artculos 19 y 20 de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, en que se precisan los conceptos que no forman base para el clculo de los beneficios sociales. Estos conceptos no sern computables para determinar el pago de la compensacin por tiempo de servicios: las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad, asignacin familiar, vacaciones y otros beneficios. La enumeracin es taxativa, pero tambin cerrada, lo que podra entenderse que cualquier concepto que no se encuentre en la relacin no ingresa al cmputo. Sin embargo, en nuestra legislacin laboral encontramos conceptos que aun cuando no forman parte de la taxativa relacin contenida en el artculo 19 de la LCTS no forman parte de las

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remuneraciones computables y no se consideran como tales. Ejemplo de ello es la propia compensacin por tiempo de servicios, asimismo las indemnizaciones que se otorgan por muerte o invalidez, despido arbitrario e indemnizacin por falta de goce vacacional entregadas al trabajador como consecuencia de haber sufrido algn perjuicio. Son tambin conceptos no remunerativos que no forman parte de las remuneraciones compensables las propinas que perciben, por ejemplo, los trabajadores de hoteles, restaurantes y otros, entregados por el usuario, incluyndose dentro de ello los recargos al consumo que se facturan a favor de los trabajadores y que son pagados, igualmente, por el usuario (la Ley N 25988 seala que no son remuneraciones). En ambos casos, se observa que no tienen carcter contraprestativo y que no son entregados por el empleador. Siguiendo el artculo 19 de la ley, diremos que no son remuneraciones computables las siguientes: Las gratificaciones extraordinarias u otras que perciba el trabajador ocasionalmente, a ttulo de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convencin colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliacin o mediacin establecidas por resolucin de la autoridad administrativa de trabajo o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificacin por cierre de pliego. El carcter extraordinario de este beneficio est dado por su falta de regularidad o habitualidad, por ello es que se utiliza el trmino ocasionalmente, pudiendo ser un ejemplo de ello el bono de productividad que perciben los trabajadores cuando han alcanzado las metas de produccin propuestas por la empresa o la asignacin por cierre de pliego. Para su calificacin no interesa el origen que puedan tener: puede provenir de un acto unilateral del empleador, convenio colectivo, conciliacin, mediacin, laudo arbitral o resolucin administrativa. El carcter extraordinario u ocasional se pierde cuando se entrega por dos aos consecutivos (ver jurisprudencia expedida en el expediente N 1844-80 en Manual de Jurisprudencia Laboral). Cualquier forma de participacin en las utilidades de la empresa. Se ubican aqu las utilidades a que est obligado el empleador a pagar a sus trabajadores, segn el Decreto Legislativo N 892. Igualmente no se incluyen las que pudieran otorgarse en cumplimiento de un convenio colectivo u acto unilateral del empleador. Obsrvese que la ley utiliza el trmino cualquier (ver art. 10 del Dec. Leg. 892). El costo o valor de las condiciones de trabajo: al desarrollar el tema sobre beneficios sociales y remuneraciones hemos efectuado un somero anlisis de lo que se entiende por condiciones de trabajo y sus implicancias al no calificar como remuneraciones. Se trata de un concepto amplio que puede incluir, adems de las prestaciones que el empleador entrega al trabajador para la ejecucin del trabajo, hasta cualquier prestacin que se otorgue en la relacin de trabajo. Lo cierto es que las condiciones de trabajo se distinguen de las

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remuneraciones en que aqullas se otorgan para que el trabajador cumpla con su jornada de trabajo, por ser indispensables, necesarias o porque facilitan la prestacin de servicios, en tanto las remuneraciones se entregan como contraprestacin de los servicios prestados. Para una mayor precisin del tema es necesario recurrir a lo establecido en los incisos c) e i) del mismo artculo 19, cuyo anlisis se har ms adelante. Lo cierto es que tanto el transporte como la alimentacin, que en algunos casos se consideran como remuneracin computable y en otros como condicin de trabajo (no califican como remuneracin) crea cierta confusin que de alguna manera se ha aclarado al desarrollar el tema de Beneficios sociales y remuneraciones, por lo que nos remitimos a lo ah expuesto. Resta decir que el reglamento de la ley, en su artculo 8, aclara que se consideran condiciones de trabajo, los pagos efectuados en dinero o en especie previstos en el inciso i) del artculo 19 de la Ley. La canasta de Navidad o similares: se trata de un beneficio distinto a las gratificaciones. No hay mayores precisiones sobre el particular en la ley, por lo que entendemos que cualquier otro beneficio, distinto a las Gratificaciones, que perciba el trabajador con motivo de la Navidad, no califica como remuneracin computable. El valor del transporte, siempre que est supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convencin colectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados. El inciso a) del artculo 19 de la ley consta de dos partes: la primera est referida al valor del transporte, que puede ser entendido como el valor que el empleador otorga por dicho concepto; las caractersticas de ste sern: estar supeditado a la asistencia al centro de trabajo y cubrir razonablemente el respectivo traslado. La segunda parte est referida a un monto fijo que el empleador otorgue, siempre que cumpla los dos requisitos antes anotados. Como puede verse, en ambos casos la referencia es taxativa al valor del transporte, que puede ser en una cantidad fija o variable. En lo que se refiere al origen del beneficio, la ley establece que puede provenir de un pacto individual (acuerdo entre empleador y trabajador) o por convenio colectivo. Sin embargo, tambin puede provenir de un acto unilateral del empleador. Este asunto considero que queda totalmente esclarecido con el contenido del inciso i) del mismo artculo 19 de la ley. Se incluye dentro de ste concepto los servicios de taxis, el mnibus de propiedad de la empresa o de un tercero contratado, vehculos de transporte pblico y combustible para los autos de los propios trabajadores o de la empresa352. La asignacin o bonificacin por educacin, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada: comprende las otorgadas con ocasin de los estudios del trabajador o de sus hijos, sean stos preescolares, escolares, superiores, tcnicos o universitarios. Incluye tambin todos los gastos que se requieran para el desarrollo de los estudios respectivos, tales como uniformes, tiles

352

Toyama Miyagusuku, Jorge Luis: Obra citada.

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educativos y otros de similar naturaleza, salvo convenio ms favorable para el trabajador (art. 7 del reglamento). A despecho de lo que se ha dicho, que las asignaciones son los suplementos personales que se otorgan por la condicin personal del trabajador (carga familiar, experiencia laboral, capacitacin, etc.) y que las bonificaciones son compensaciones contraprestativas vinculadas a la prestacin del servicio en determinadas circunstancias (horas extras, trabajo en altura, trabajo nocturno, etc.), el inciso f) del artculo 19 utiliza los trminos asignacin o bonificacin como sinnimos. Lo cierto es que la escolaridad constituye un suplemento personal que se otorga al trabajador por su condicin de tal para que curse sus propios estudios o para sus hijos, en cualquiera de los niveles educativos, y no como contraprestacin de sus servicios. Esta asignacin incluye los uniformes, tiles escolares y otros de similar naturaleza. Queda la duda respecto al monto razonable y la debida sustentacin, como requisitos para que no califiquen como remuneraciones computables, puesto que el trmino razonable es un trmino impreciso que obliga a una interpretacin por parte del juzgador, en el eventual caso de un reclamo judicial. Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaos, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aqullas de semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociacin colectiva. El inciso g) del artculo 19 consta de dos partes: en la primera aparecen todas aquellas asignaciones o bonificaciones de tipo personal que se otorgan por acto unilateral del empleador o por convenio colectivo cuando cumple aos, se casa, nace un hijo o fallece el trabajador, y en la segunda parte se incluyen aquellos suplementos personales que se otorgan con motivo de determinadas festividades (aniversario de la empresa), a condicin de que su origen sea consecuencia de una convencin colectiva. Interpretando en contrario sensu, significar que si la asignacin se otorga por acto unilateral del empleador s califica como remuneracin computable? Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia produccin, en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia: este sera el caso de la entrega de determinado nmero de latas de conserva que la empresa que produce este bien entrega a sus trabajadores mensualmente. Las caractersticas que deben tener estos bienes para no calificar como remuneracin computable, seran: que los bienes sean producidos por la empresa y que se otorguen en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia. Todos aquellos montos que se otorgan a los trabajadores para el cabal desempeo de su labor, o con ocasin de sus funciones, tales como movilidad, viticos, gastos de representacin, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador: se trata de las sumas de dinero que percibe el trabajador como condicin de trabajo y no como contraprestacin del servicio, que tienen un destino preciso

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y no califican como remuneraciones para el cmputo de la compensacin por tiempo de servicios. Las caractersticas que permiten identificarla son dos: a) se otorgan para el cabal desempeo de la labor o con ocasin de las funciones a realizar y b) no constituye beneficio o ventaja patrimonial del trabajador. Es decir, no incrementa los ingresos del trabajador y tampoco son de su libre disposicin. La enumeracin de los conceptos descalificados no es cerrada, porque segn la redaccin del inciso i), que comentamos, forman parte de este grupo todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador. Se consideran remuneraciones no computables: la movilidad, viticos, gastos de representacin y vestuario. El artculo 8 del reglamento califica a todos estos montos como condiciones de trabajo, aclarando que su inclusin en los libros de planillas no afectan su naturaleza. El refrigerio que no constituya alimentacin principal, conforme al artculo 12 de la presente ley: aqulla que no tiene la condicin de desayuno, almuerzo o cena. A tenor de lo establecido por el artculo 20 de la ley, tambin se considera remuneracin no computable la alimentacin que proporcione directamente el empleador que tenga la condicin de trabajo por ser indispensable para la prestacin de los servicios, o cuando se derive de mandato legal.

6. DEPSITOS SEMESTRALES DE LA COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS.

6.1.

Designacin del depositario: La designacin del depositario es un derecho que le corresponde al trabajador, es l quien debe designarlo cuando ingrese a trabajar, debiendo comunicar su decisin a su empleador por escrito y bajo cargo en un plazo que no debe exceder del 30 de abril o 31 de octubre, de acuerdo con su fecha de ingreso, indicando el nombre del depositario que ha elegido, el tipo de cuenta y la moneda en que deber efectuarse el depsito. Debe, adems, elegir entre las instituciones bancarias, financieras, de ahorro y crdito, que domicilien en la provincia donde se encuentre ubicado el centro de trabajo, y si no hubiera, en los de la provincia ms prxima o de ms fcil acceso. Las instituciones donde puede efectuarse el depsito son las bancarias, financieras, cooperativas de ahorro y crdito, mutuales y cajas municipales de ahorro y crdito. El depsito se identificar bajo la denominacin Depsito Compensacin por Tiempo de Servicios N ..... o Depsito C.T.S. N... (art. 32 de la ley).

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El trabajador tiene derecho a elegir un solo depositario, pudiendo elegir a su propio empleador (art. 33 ley). Si el trabajador no cumple con efectuar la designacin hasta el plazo indicado en el prrafo anterior, el empleador queda facultado para hacerlo, depositando la compensacin por tiempo de servicios en las instituciones permitidas por la ley, bajo la modalidad de depsito a plazo fijo por el periodo ms largo permitido (art. 23 de la ley). Elegido el depositario, el trabajador podr decidir que una parte de la compensacin por tiempo de servicios se deposite en moneda nacional y otra en moneda extranjera. Los depsitos, una vez efectuados, no pueden ser motivo de convenio individual a cargo del empleador (art. 25, ley). Puede, igualmente, en forma libre y en cualquier momento disponer el traslado del monto acumulado de su compensacin por tiempo de servicios e intereses de uno a otro depositario, notificando de tal decisin a su empleador; este, en el plazo de ocho das hbiles, cursar al depositario las instrucciones correspondientes, el que deber efectuar el traslado directamente al nuevo depositario designado por el trabajador dentro de los quince das hbiles de notificado. La demora del depositario en cumplir con el plazo establecido ser especialmente sancionada por la Superintendencia de Banca y Seguros (art. 26 ley). En caso de traslado del depsito de uno a otro depositario, el primero deber informar al segundo, bajo responsabilidad, sobre los depsitos y retiros efectuados, as como de las retenciones judiciales por alimento o cualquier otra afectacin que conforme a la presente pudiera existir (art. 27 ley).

6.2.

Oportunidad del depsito:

La obligacin de los empleadores es depositar durante la primera quincena de mayo y de noviembre de cada ao la compensacin por tiempo de servicio equivalente a tantos dozavos de la remuneracin compensable percibida al 30 de abril y 31 de octubre de cada ao, respectivamente, como meses completos haya laborado en el semestre respectivo. La fraccin de mes se depositar por treintavos. Si el ltimo da del depsito es un da inhbil, el depsito deber efectuarse el primer da hbil siguiente (arts. 21 y 22 de la ley). Si el trabajador al 30 de abril o 31 de octubre, segn su fecha de ingreso, no cumple con el requisito de un mes completo de servicios desde su fecha de ingreso, su importe se calcular y depositar conjuntamente con la que corresponda al siguiente periodo (art. 9 del reglamento).

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La compensacin por tiempo de servicios que se devengue al cese del trabajador por periodo menor a un semestre le ser pagada directamente por el empleador dentro de las 48 horas de producido el cese y con efecto cancelatorio. La remuneracin computable ser la vigente a la fecha del cese (art. 3 ley). En caso de que el empleador incumpla con efectuar el depsito de la compensacin por tiempo de servicio, en la oportunidad sealada por la ley, queda automticamente obligado al pago de los intereses que hubiera generado el depsito de haberse efectuado oportunamente y, en su caso, al pago de la diferencia de cambio si ste hubiera sido solicitado en moneda extranjera, sin perjuicio de las dems responsabilidades en que pueda incurrir (art. 56, ley). Si efectu pagos diminutos, est obligado a pagar los reintegros correspondientes, quedando obligado a pagar los respectivos intereses o la diferencia de cambio si los depsitos deben realizarse en moneda extranjera (ver ltima parte del artculo 2 de la ley, respecto al efecto cancelatorio de la compensacin por tiempo de servicios). 6.3. Forma del deposito: obligaciones derechos del trabajador: del empleador y

El depsito debe efectuarse a nombre del trabajador, en moneda nacional o extranjera, segn hubiera sido la eleccin (artculo 24 de la Ley), debiendo entregar, el depositario a travs del empleador, al interesado el documento que acredite de acuerdo a ley la titularidad del depsito (art. 28 ley). El empleador deber, adems, entregar al trabajador bajo cargo dentro de los cinco das hbiles de efectuado el depsito una liquidacin debidamente firmada conteniendo cuando menos la siguiente informacin: Fecha y nmero u otra sea otorgada por el depositario que indique que se ha realizado el depsito. Nombre o razn social del empleador y su domicilio. Nombre completo del trabajador. Informacin detallada de la remuneracin computable. Periodo de servicios que se cancela. Nombre completo del representante del empleador que suscribe la liquidacin.

Por su parte, el depositario deber informar al trabajador titular de la cuenta de la compensacin por tiempo de servicios sobre su nuevo saldo indicando la fecha del ltimo depsito, en un plazo no mayor de 15 das calendario de efectuado ste. Para efectos laborales se

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entiende realizado el depsito en la fecha en la que el empleador lo lleva a cabo (art. 29 de la ley). El trabajador tiene derecho a observar por escrito la liquidacin de la compensacin por tiempo de servicios cuando no la encuentre conforme, debiendo el empleador proceder a revisarla en el plazo mximo de tres das tiles de recibida la observacin, comunicando el resultado igualmente por escrito al trabajador; si ste no la encontrare conforme, podr recurrir a la autoridad inspectiva de trabajo, si es que as lo decide (art. 30 ley).

6.4.

Depsito a cargo del empleador: Convenios individuales:

La posibilidad de que el empleador se constituya en depositario de la compensacin por tiempo de servicios es admitida por la ley, como puede verse del artculo 34, para cuyo efecto debe suscribirse un convenio que ser puesto en conocimiento de la autoridad administrativa de trabajo. Las caractersticas de este convenio seran las siguientes: No se trata de un acto unilateral del empleador, sino del ejercicio de un derecho que la ley reconoce al trabajador, facultndole para que sea l quien tome la decisin de que su principal se constituya en depositario de la CTS, de manera que el empleador no puede decidir unilateralmente la celebracin de este tipo de convenios. La regla es que el depositario sea una tercera persona y no el empleador, por lo que los convenios individuales que constituyen al empleador como depositario es una excepcin a esta regla, de aqu que se exija que el convenio se formalice por escrito y se ponga en conocimiento de la autoridad administrativa de trabajo (art. 34, ley). El plazo para comunicar a la AAT de la celebracin del convenio individual es de treinta das calendarios siguientes a la fecha de su suscripcin (art. 10, reglamento). Se fija como plazo mximo de duracin del convenio un ao, que puede ser prorrogado hasta el lmite de cuatro aos. Las prrrogas deben pactarse antes del vencimiento del convenio anterior, no procediendo la prrroga automtica del convenio (art. 34, ley). Si no hay prrroga, el empleador deber transferir al depositario elegido el monto del depsito y sus intereses, dentro del trmino de 48 horas de vencido el convenio. Si el trabajador no comunica su eleccin, el empleador proceder a efectuar el depsito en la institucin que l designe, bajo la modalidad de depsito a plazo fijo por el periodo ms largo permitido, como lo precisa la ltima parte del artculo 23 de la ley (art. 11 del reglamento). Comprende slo los depsitos que se devenguen a futuro. A la fecha de celebracin del convenio individual, se considerar cancelada la parte o el total de la compensacin por el tiempo de

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servicio acumulado al 31 de diciembre de 1990 que haya sido materia del mismo (art. 35 ley). La compensacin que se devengue durante la vigencia del convenio, se considerar cancelada, y por consiguiente, integrada al depsito al 1 de mayo y 1 de noviembre de cada ao, respectivamente (art. 35, ley). El depsito a cargo del empleador se encuentra sujeto a las reglas sobre intereses, retiros parciales a cargo del trabajador y dems pertinentes, pero observando el plazo de duracin del convenio (art. 35, ley) Intangibilidad de la Compensacin por Tiempo de Servicios: tiempo de servicios, incluidos sus intereses, son intangibles e inembargables, salvo por alimentos y hasta el 50%. Su abono slo procede al cese del trabajador, cualquiera sea la causa que lo motive. Todo pacto en contrario es nulo de pleno derecho (art. 37, ley). En el caso de juicio por alimentos, el empleador est obligado, bajo responsabilidad a comunicar de inmediato al juzgado respecto al depositario elegido por el trabajador, los depsitos que efecte, as como cualquier cambio de depositario. El mandato de embargo ser notificado directamente por el juzgado al depositario (art. 38 ley). En todos los casos en que proceda la afectacin, en garanta, el retiro parcial o total del depsito en caso de cese, incluye los intereses correspondientes (art. 39 ley). Tiene la calidad de bien comn slo a partir del matrimonio civil, o de haber transcurrido dos aos continuos de la unin de hecho, manteniendo dicha calidad hasta la fecha de escritura pblica en que se pacte el rgimen de separacin de patrimonios o de la resolucin judicial consentida o ejecutoriada que ponga fin a dicho rgimen (art. 39, ley). Slo pueden garantizar las sumas adeudadas por los trabajadores a sus empleadores por concepto de prstamos, adelanto de remuneraciones, venta o suministro de mercadera producida por su empleador, siempre que no excedan en conjunto del 50% del beneficio (art. 40, ley).En caso de cese del trabajador, las sumas adeudadas, se descontarn, en primer lugar, de las sumas que tenga que abonar directamente el empleador por concepto de CTS; en segundo lugar el descuento se efectuar de la compensacin por tiempo de servicios acumulada al 31 de diciembre de 1990 que pudiera tener en su poder el empleador, y si quedara un saldo por pagar, ste ser abonado por el depositario con cargo a la CTS y a sus intereses, para cuyo efecto, el empleador especificar en la constancia respectiva la suma que debe entregarle directamente el depositario (art. 47, ley). Si se tratara de deudas pendientes con una cooperativa, se seguir

6.5.

6.5.1. Normas Generales: los depsitos de la compensacin por

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el mismo procedimiento antes descrito (art. 47, ley). Si el trabajador al momento del cese mantuviera adeudos a una o ms cooperativas, el empleador proceder a efectuar los pagos correspondientes en el orden antes sealado. Si existiera un saldo que deba ser abonado a la cooperativa con cargo al depsito, el empleador dejar constancia de ello en el certificado de cese, a fin de que el depositario abone directamente a las cooperativas las sumas adeudadas (art. 48, ley). Pueden garantizar tambin los prstamos y sus intereses otorgados por las cooperativas de ahorro y crdito, sin superar el 50% del depsito. Pueden, asimismo, garantizar los prstamos e intereses que otorguen los depositarios, siempre con el lmite del 50% (art. 40, ley). Este lmite es aplicable de manera conjunta, tanto para el otorgamiento de garanta, retiros parciales y compensacin de deudas del trabajador (art. 14 del reglamento). La violacin de estas normas ser sancionada por la Superintendencia de Banca y Seguros. 6.5.2. Retiros autorizados y lmites: el trabajador puede efectuar retiros parciales de la compensacin por tiempo de servicios y sus intereses acumulados hasta el 50% de su monto (art. 41, ley). 6.5.3. Pago de indemnizacin por retencin indebida de CTS: si el empleador retuviera u ordenara retener o en su caso, cobrara cantidades distintas de las taxativamente a las adeudadas por el trabajador, pagar por concepto de indemnizacin por el dao sufrido por este el doble de dichas sumas, sin perjuicio de los intereses legales moratorios que se devenguen desde la fecha de la retencin o cobros indebidos (art. 49, ley).

7. LA COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS, LA NULIDAD DEL DESPIDO Y LA ASIGNACIN PROVISIONAL: La compensacin por tiempo de servicios y sus intereses podr ser entregada al trabajador en la oportunidad y montos que el juzgado disponga, cuando se ha producido una impugnacin del despido por cualquiera de las causales previstas expresamente por la ley, en calidad de asignacin provisional y hasta cubrir el 100% del depsito e intereses (art. 43). sta slo podr ser otorgada con cargo a la compensacin por tiempo de servicios y de sus intereses (art. 16, reglamento). Si se dispone judicialmente la reposicin del trabajador, se proceder a deducir las remuneraciones devengadas a que tenga derecho y el importe de las asignaciones provisionales que sern entregadas al depositario designado, y el saldo de aquellas, si las hubiera, se le entregarn al trabajador. Si el importe de las remuneraciones y sus intereses no alcanzaran para restituir el importe otorgado por el depositario por concepto de asignacin provisional, la diferencia ser de cargo del empleador vencido en juicio. El plazo para el cumplimiento de

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lo dispuesto en el presente artculo ser de cinco das hbiles de la notificacin de la resolucin que ordena el pago de las remuneraciones devengadas, bajo apercibimiento de duplicarse la suma que corresponde por los intereses (art. 15 del reglamento).

8. DEVOLUCIN DE LA CASA HABITACIN POR EL TRABAJADOR:


Constituye obligacin del trabajador desocupar y devolver la casa habitacin que el empleador le hubiera otorgado en razn de su cargo o funcin, dentro del plazo de treinta das de concluido el vnculo laboral. En caso de que el empleador hubiera tenido que recurrir al Poder Judicial para recuperar el inmueble, el trabajador tendr que resarcirlo con las costas que se hubieren originado en el proceso, en tal situacin, no podr retirar el depsito de su compensacin por tiempo de servicios ni sus intereses hasta que no se produzca la devolucin de la casa habitacin. La obligacin tambin alcanza a los familiares y dependientes del trabajador que cohabiten con l (art. 50, ley). 9. RETENCIN DE LA COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS POR FALTA GRAVE QUE ORIGINA PERJUICIO AL EMPLEADOR: La retencin de la CTS se produce cuando el trabajador fue despedido por la comisin de falta grave que haya originado perjuicio econmico al empleador, para cuyo efecto deber notificar al depositario a fin de que efecte la retencin del monto principal y de los intereses generados, por el monto que corresponda, en calidad de custodia hasta las resultas del juicio promovido por el empleador en contra de su ex servidor. Si el empleador es el depositario, la retencin la efectuar directamente. El empleador deber consignar en el depositario elegido por el trabajador el monto de la compensacin por tiempo de servicios que an mantenga en su poder, antes de iniciar la accin de daos y perjuicios, salvo que el empleador se hubiera constituido en depositario del beneficio (art. 17 del reglamento). La accin legal de daos y perjuicios deber interponerse ante el juez especializado en lo laboral de turno, dentro del trmino de treinta das de producido el cese, debiendo acreditar el empleador ante el depositario el inicio de la citada accin judicial, sin perjuicio de la accin penal que pudiera corresponder. El plazo de treinta das de caducidad, de modo que si el empleador no inicia el proceso dentro de dicho plazo, habr caducado su derecho y el trabajador podr disponer de su compensacin por tiempo de servicios e intereses (artculo 51, ley). Si no se presenta la demanda al haber caducado el derecho el empleador quedar obligado a pagar una indemnizacin equivalente a los das en que el trabajador estuvo impedido de retirar su compensacin por tiempo

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de servicios y sus intereses, tomando como referencia la remuneracin percibida antes de concluir el vnculo laboral. Asimismo, queda obligado a entregar el certificado de cese de la relacin laboral. De no efectuarse el pago o no entregarse el certificado de trabajo, se recurrir a la autoridad administrativa de trabajo para que lo otorgue sustitucin del empleador (art. 51 ley).

10.EL PAGO DE LA COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS EN CASO DE FALLECIMIENTO DEL TRABAJADOR: El pago de la compensacin por tiempo de servicios cuando el trabajador ha fallecido se seguir del siguiente modo: El empleador entregar al depositario el importe de la compensacin por tiempo de servicios, que hubiera tenido que pagarle directamente, dentro de las 48 horas de haber tomado conocimiento del deceso del trabajador Tanto el depositario como el empleador, cuando tenga la calidad de depositario, procedern del mismo modo como se ha indicado en el prrafo anterior (art. 53, ley). El depositario, a solicitud de parte, entregar sin dilacin ni responsabilidad alguna al cnyuge suprstite o conviviente a que se refiere el artculo 326 del Cdigo Civil, que acrediten su condicin de tal, el 50% del monto total acumulado de la CTS del trabajador fallecido y sus intereses (art. 54, Ley). El saldo del depsito y sus intereses lo mantendr el depositario en custodia hasta la presentacin del testamento, si es que lo hubiera, o de la declaratoria de herederos. De haber hijos menores de edad la parte alcuota quedar retenida en cuentas separadas a su nombre hasta que adquieran la mayora de edad o cese la incapacidad por matrimonio, como se prescribe en el artculo 46 del Cdigo Civil (art. 55 de la ley). El representante del menor tendr los siguientes derechos: a) indicar la clase de cuenta y moneda en que se har el depsito que corresponda al menor o menores, y b) disponer el traslado de los fondos a otros depositarios que otorguen mayores beneficios por el depsito. En este caso, el traslado se efectuar directamente al nuevo depositario (art. 55, ley). De producirse el rgimen de separacin de patrimonios, segn el artculo 327 del Cdigo Civil, no podr hacerse entrega de la compensacin por tiempo de servicios al cnyuge suprstite.

11.COMPENSACIN DE CRDITOS DEL EMPLEADOR. Se trata de las sumas graciosas, con el carcter de liberalidad, que por acto unilateral, el empleador entrega al trabajador al momento del cese o posteriormente, que deben deducirse de aquellas que la autoridad judicial mande pagar al empleador como consecuencia de la demanda interpuesta. Para que proceda la deduccin o compensacin debe constar

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expresamente que la cantidad o pensin otorgada se efecta con dicho carcter o de conformidad con las normas correspondientes del Cdigo Civil (art. 57).

12. EL PAGO DE LA COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS EN


EL CASO DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO PARA OBRA DETERMINADA O SOMETIDOS A CONDICIN O SUJETOS A PLAZO FIJO: Se dan dos situaciones: Si el contrato de trabajo para obra determinada o sometido a condicin o sujeto a plazo fijo es inferior al semestre, la compensacin por tiempo de servicios se pagar directamente al trabajador con carcter cancelatorio. Si el contrato original con o sin prrrogas es mayor a seis meses, se proceder conforme a lo establecido por la ley de CTS, que se comenta.

Se aplica tambin al rgimen del Decreto Ley N 22342 respecto a la exportacin de productos no tradicionales. Asimismo, alcanza a los dems regmenes de contratacin a plazo fijo establecidos por ley (art. 58, ley). Si el empleador no efectu el depsito por haberse pactado la duracin del contrato de trabajo por un plazo igual o menor a seis meses, pero ste se prorrog, deber proceder a la regularizacin del depsito, sin intereses, dentro de los quince das naturales siguientes al cumplimiento de los primeros seis meses de labor (art. 18 del reglamento). 13.DEPSITO DE LA COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIO ACUMULADA A 1990 (RESERVA ACUMULADA). 13.5. Concepto y alcances de la reserva acumulada: Con motivo de la promulgacin del Decreto Legislativo N 650, ahora Decreto Supremo N 001-97-TR, Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, del 27 de febrero de 1997, se estableci una doble liquidacin para determinar lo que corresponde a un trabajador por este beneficio: Aqulla que comprende desde la fecha de inicio de la prestacin del servicio hasta el 31 de diciembre de 1990. La compensacin por tiempo de servicios generada a partir del 1 de enero de 1991 hasta la fecha de retiro.

A la primera se le llama reserva acumulada y comprende la compensacin por el tiempo de servicios acumulado por el trabajador

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desde su ingreso hasta el 31 de diciembre de 1990, segn lo establecido por la primera disposicin transitoria del D.S. N 001-97TR. La reserva acumulada se liquida de conformidad con las normas vigentes a esa fecha. En consecuencia, para el caso de los obreros, la reserva acumulada se liquida a razn de treinta jornales por cada ao de servicios, con la excepcin hecha de aquellos que ingresaron antes del 12 de enero de 1962. La fraccin del ao de servicios que pudiera resultar al 31 de diciembre de 1990 se considerar por dozavos y treintavos. En el caso de los empleados, cada periodo de los establecidos en las leyes N 23707 y 25223 se calcular por separado, toda fraccin de ao se calcular por dozavos y toda fraccin de mes por treintavos. Veamos, mejor por con poco de detenimiento lo expresado.

13.6. Depsitos anuales de la reserva acumulada: Los empleadores quedan obligados a entregar al depositario correspondiente, dentro del primer semestre de cada ao a partir de 1991 y con efecto cancelatorio, la compensacin por tiempo de servicios acumulado al 31 de diciembre de 1990, estando facultado para efectuar depsitos con efecto cancelatorio dentro del segundo semestre del ao, adicionalmente al que, de manera obligatoria, debe realizar en el primer semestre (sexta disposicin transitoria de la ley). Se establece que deber ser actualizada con la remuneracin vigente a la fecha de cada depsito y se depositar en un monto no menor al que corresponda al pago de un ao de compensacin por tiempo de servicios, del ms remoto al ms prximo, con carcter cancelatorio y en un plazo mximo de diez aos contados a partir del 13 de marzo de 1991, inclusive (sexta disposicin transitoria de la ley). No obstante, puede transferir total o parcialmente la compensacin por el tiempo de servicios acumulado en un plazo menor a los diez aos (octava disposicin transitoria de la Ley). Igualmente, si decidiera efectuar depsitos que cubran periodos mayores a un ao, est facultado a hacerlo por aos completos, pero incluyendo en la remuneracin computable las bonificaciones especiales por costo de vida, la bonificacin suplementaria adicional, las bonificaciones transitorias y cualquier otra que perciba y que por excepcin no tuviera incidencia en la compensacin por tiempo de servicio incorporados a la remuneracin bsica transcurrido un ao de su otorgamiento (octava y decimoquinta disposicin transitoria de la ley). Los periodos as cancelados no se volvern a computar para efectos de compensacin por tiempo de servicios, mantenindose la antigedad slo para otra clase de derechos que pudieran

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corresponder al trabajador de acuerdo a las disposiciones legales vigentes (sexta disposicin transitoria de la ley). La remuneracin vigente a la fecha de cada depsito comprende el dosavo de las gratificaciones percibidas durante el ltimo ao (Stima disp. trans. ley).

13.7. Incumplimiento de depsitos de la reserva acumulada. Si el empleador no hubiera cumplido con efectuar oportunamente el depsito de la reserva acumulada, hacerlo considerando para tal efecto la remuneracin computable al 30 de junio de cada ao en el que debi depositar. Para tal efecto, deber agregar el inters de la CTS promedio publicado por la Superintendencia de Banca y Seguros, devengado desde el 30 de junio del ao al que corresponda hasta la fecha de realizacin efectiva del depsito, as como la diferencia de cambio a que hubiere lugar (quinta disposicin transitoria y final del reglamento de la ley). 13.8. Clculo de la reserva acumulada 13.8.1.De los trabajadores obreros: Se har una doble liquidacin: la primera corresponder al periodo acumulado de quienes ingresaron antes del 12 de enero de 1962, cuya compensacin por tiempo de servicios se calcular sobre la base de quince (15) jornales por cada ao de servicios, la fraccin de ao que pudiera existir a dicha fecha se computar por dosavos y treintavos segn corresponda (quinta disposicin transitoria de la ley), y la segunda, corresponder al periodo acumulado desde el 12 de enero de 1962 hasta el 31 de diciembre de 1990, a razn de treinta jornales por cada ao de servicios y las fracciones por dosavos y treintavos, segn corresponda (primera disposicin transitoria de la ley y las derogadas Leyes N 8439 (20.08.36), 13842 (12.01.62) y dems pertinentes). 13.8.2.De los trabajadores empleados: Para los empleados que ingresaron antes del 12 de julio de 1962, su reserva acumulada, desde su fecha de ingreso hasta el 31 de diciembre de 1990, se calcular a razn de un sueldo por ao y las fracciones de meses y das por dozavos y treintavos (art. 1, ley 6871 (02.05.30), modificado por ley N 10239 (10.09.45) 2da. disposicin transitoria de la Ley). Para quienes ingresaron a laborar con posterioridad al 12 de julio de 1962, el clculo se har por periodos, segn la normatividad vigente en aquel entonces: Primer periodo: del 12 de julio de 1962 al 30 de diciembre de 1979. El clculo se efectuar a razn de un sueldo por cada ao de servicios y por las fracciones de ao, por dozavos y

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treintavos, segn corresponda, considerando el tope de un mnimo legal indexado por cada ao, al que se aplica la variacin porcentual acumulada del ndice de precios al consumidor para Lima Metropolitana, fijado por el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica (Ley 23707 (06.12.83), Ley 25223 (03.06.90), D.S. 013-84-TR (11.04.84), 3ra. y 4ta. Ley CTS); Segundo periodo: del 1 de octubre de 1979 al 31 de diciembre de 1989. El clculo se hace a razn de un sueldo por cada ao de servicios y por las fracciones de ao por dozavos y treintavos, con el tope de 10 ingresos mnimos legales indexados (Ley 23707 (06.12.83), Ley N 25223 (03.06.90), D.S. 013-84-TR (11.04.84) y primera y tercera disposicin transitoria de la ley CTS); Tercer periodo: del 1 de enero de 1990 al 31 de diciembre de 1990. El clculo de la compensacin por tiempo de servicios se efectuar a razn de tantos dozavos y treintavos de un dosavo como meses y das haya laborado, sin tope alguno (arts. 1 y 2, Ley N 25223 (03.06.90) y primera y tercera disposicin transitoria ley CTS).

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CAPTULO V EL TIEMPO DE LA PRESTACIN DEL SERVICIO Y LOS DESCANSOS JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO 4. JORNADA DE TRABAJO. 4.1. Antecedentes histricos. Hurgar en la historia el modo y forma como se instituy la jornada de trabajo para determinar su evolucin jurdico laboral y poder explicar el contenido de la normatividad legal vigente constituye un imperativo para quienes bregamos en al campo laboral. Sin embargo, dada la naturaleza del presente trabajo, slo nos limitaremos a resear algunos aspectos que consideramos de suma importancia sobre el particular. En el nivel internacional puede hacerse el siguiente resumen de la evolucin de la jornada de trabajo: - En Francia, por decreto del 2 de marzo de 1848, el Gobierno Provisional redujo a diez horas el trabajo en Pars y a once horas en provincias. Posteriormente, por presin de las clases conservadoras, el Parlamento dicta la ley del 9 de septiembre de 1848, extendiendo a 12 horas la jornada de trabajo, lo que nos evidencia las dificultades y contradicciones existentes respecto a la limitacin de la jornada laboral. La ley del 29 de julio de 1905, modificada el 31 de diciembre de 1913, recin la limit a ocho horas diarias.

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En el ao de 1897, en Rusia se fij la jornada de trabajo en 10 horas diarias. Austria implant la jornada de ocho horas diarias en 1901. Italia hizo lo propio el 16 de junio de 1907, estableciendo la jornada mxima de diez horas y media en los arrozales. La ley del 23 de marzo de 1908 prohibi el trabajo nocturno en la industria del pan. En 1908, Gran Bretaa estableci la jornada de trabajo de ocho horas. Blgica proclam la jornada de ocho horas en 1909. Estados Unidos fij en ocho horas la jornada de trabajo en el sector ferroviario, en el ao de 1912. Por ltimo, el Gobierno Provisional de Alemania el 17 de diciembre de 1918 estatuy la jornada de trabajo en ocho horas en los establecimientos industriales y en las minas.

La Encclica Rerum Novarum del Papa Len XIII en 1891 sealaba: Por lo que hace a la defensa de los bienes corporales y externos, lo primero que hay que hacer es librar a los pobres obreros de la crueldad de los hombres codiciosos, que a fin de aumentar sus propias ganancias abusan sin moderacin alguna de las personas, como si no fueran personas, sino cosas. Exigir tan grande tarea que con el excesivo trabajo se embote el alma y sucumba al mismo tiempo el cuerpo a la fatiga, ni la justicia ni la humanidad lo consienten. En el hombre, toda su naturaleza y, consiguientemente, la fuerza que tiene para trabajar estn circunscritas a lmites fsicos, de los cuales no se puede pasar. Aumentase, es verdad, aquella fuerza con el uso y el ejercicio, pero a condicin de que de cuando en cuando deje de trabajar y descanse. Dbase, pues, procurar que el trabajo de cada da no se extienda ms horas de las que permiten las fuerza. Cunto tiempo haya de durar este descanso se deber determinar teniendo en cuenta las distintas especies de trabajo, las circunstancias de tiempo y de lugar y la salud de los mismos obreros. En general, debe quedar establecido que a los obreros se ha de dar tanto descanso cuanto las fuerzas empleadas en el trabajo, porque debe el descanso ser tal que renueve las fuerzas empleadas en el trabajo que con el ejercicio se consumieron 353. La Encclica Quadragsimo Anno del 15 de mayo de 1931, cuya autora corresponde al Papa Pio XI, sealaba refirindose a la Encclica Rerum Novarum: La doctrina contenida en la Encclica Rerum Novarum se fue adueando sin sentir aun en aquellos que, apartados de la unidad catlica, no reconocen el poder de la Iglesia. As, los principios catlicos en materia social fueron poco a poco formando parte del patrimonio de toda la sociedad y ya vemos con alegra que las eternas verdades, tan altamente proclamadas por Nuestro Predecesor, de esclarecida memoria, con frecuencia se alegan y se
353

Deveali, Mario: Tratado de Derecho del Trabajo, T. II, 2da. Edicin. Editorial La Ley, Buenos Aires, 1972, pp. 18-27

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defienden no slo en libros y peridicos de los tribunales de justicia354. En las Conferencias Internacionales de Berln (1890) y Berna (1905, 1906 y 1913) se discutieron, entre otros puntos, respecto a la jornada de ocho horas. La ltima Conferencia de Berna, logr aprobar una Carta de Trabajo, que no tuvo aplicacin por el estallido de la Guerra de 1914. El 28 de junio de 1919, al suscribirse el Tratado de Versalles, se insert una declaracin decisiva respecto a la jornada de trabajo en la que se deca: Considerando que la Sociedad de las Naciones tiene por finalidad la de establecer la paz universal y que tal paz no puede estar fundada sino sobre las bases de una justicia social; considerando que la adopcin por una nacin cualquiera de un rgimen de trabajo realmente inhumano es un obstculo para el esfuerzo de otras naciones deseosas de mejorar la suerte de los trabajadores; considerando que existen condiciones de trabajo que implican para un gran nmero de personas una injusticia, miseria y privaciones y que, a su vez, originan tal descontento, que la paz y la armona universal corren peligro, siendo urgente mejorar esas condiciones, como por ejemplo, la reglamentacin de la jornada diaria y semanal de trabajo. Esta declaracin qued concretada en el artculo 427 del Tratado de Versalles, cuya redaccin fue la siguiente: Las partes contratantes, reconociendo que el bienestar fsico moral e intelectual de los trabajadores asalariados es de una importancia esencial desde el punto de vista internacional, han establecido para conseguir este elevado fin el organismo permanente previsto en la Seccin I y asociado al de la Sociedad de Naciones. Ellos reconocen que las diferencias de clima, de costumbres, de usos, de oportunidad econmica y tradicin industrial dificultan la obtencin inmediata de la uniformidad absoluta en las condiciones de trabajo. Mas persuadidas como estn de que el trabajo no debe ser considerado simplemente como un artculo de comercio, piensan que hay mtodos y principios de reglamentacin de las condiciones de trabajo que en todas las comunidades deben esforzarse en aplicar, segn lo permitan las circunstancias especiales en que puedan encontrarse. Entre estos mtodos y principios, los siguientes parecen a las altas partes contratantes, ser de una importancia particular y urgente:.. 4) La adopcin de una jornada de ocho horas o de la semana de cuarenta y ocho horas como fin a obtener donde no haya sido obtenida355.

4.2.
354 355

Etimologa.

Cita de Mario Deveali, obra citada. Cita de Mario Deveali, obra citada.

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Segn Jos Manuel Lastra, la palabra JORNADA deriva del cataln JORN, para el antiguo castellano JORNEA, en francs FOUREE y en italiano GIORNATA, en las diversas expresiones significa da, tambin del latn DIURNUS DIARIO. Por tanto, la jornada es el trabajo de un da o el camino que suele andarse en un da 356 (Lastra Jos Manuel. Jornada de Trabajo. En: Instituciones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,. Universidad Autnoma de Mxico, 1997, en Derecho Laboral Especial Seleccin de Textos PUCP, 2003). Definicin. Sin entrar en mayores disgregaciones, podramos decir que jornada de trabajo Es el tiempo durante el cual en forma diaria, semanal o mensual, el trabajador se encuentra a disposicin de su empleador con el fin de cumplir la prestacin laboral que sta le exija. La jornada de trabajo puede entenderse como el tiempo diario, semanal, mensual y, en algunos casos, anual que debe destinar el trabajador a favor del empleador, en el marco de una relacin laboral. En otras palabras, la jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador queda a disposicin del empleador para brindar su prestacin de servicio357. Tradicionalmente, en la doctrina se elaboraron tres criterios para definir la jornada de trabajo: el primero denominado del trabajo efectivo, el segundo de la dependencia en sentido restringido y el tercero denominado de la dependencia en sentido amplio. Por el primero, la jornada de trabajo ha de entenderse como el tiempo durante el cual el trabajador efectiviza la prestacin laboral, que se computa desde el instante mismo en que toma posesin de su puesto de trabajo con la herramienta en la mano y empieza a producir para la empresa. De este modo, jornada de trabajo no significara un nmero determinado de horas de trabajo, sino la prestacin de trabajo por el nmero de horas convenido al momento de la contratacin, o en todo caso fijado por la ley. Se trata en concreto de la prestacin efectiva de siete u ocho horas de trabajo. Se entiende que el inicio de la jornada debe computarse desde el momento preciso en que el trabajador empieza a desarrollar su labor en beneficio del empleador. El inicio concreto de la prestacin del servicio da lugar al punto de partida de la jornada ordinaria. Por el segundo criterio Por jornada de trabajo se entiende el lapso convenido por las partes que no puede exceder del mximo legal,

4.3.

356

Lastra, Jos Manuel: Jornada de Trabajo, en Instituciones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad Autnoma de Mxico, 1997, en Derecho Laboral Especial, seleccin de Textos, PUCP, 2003. 357 Toyama Miyagusuku, Jorge Luis: Obra citada, pg. 384.

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durante el cual se encuentra el trabajador a rdenes del patrono o empresario, con el fin de cumplir la prestacin laboral que ste le exija358. Por el ltimo criterio, sostenido por el doctor Jos Montenegro Baca, la jornada de trabajo se define como el tiempo durante el cual el trabajador permanece a disposicin del empleador, desde que sale de su domicilio hasta que regresa a l359. El criterio de la dependencia en sentido restringido fue adoptado en la reunin de Ministros de Trabajo de Alemania, Blgica, Francia, Gran Bretaa e Italia, realizada en Londres, en 1926, en que se precis: a) que la duracin de la jornada se refiere no al trabajo efectivo, sino al tiempo en que el obrero est a disposicin del empleador. Se trata as de la tarea de espera o de vigilancia y del trabajo intermitente que debe computarse por el tiempo de duracin. Este acuerdo fue ratificado por el Convenio N 30 de 1930, de la Organizacin Internacional del Trabajo, en cuyo artculo 20 expresa que la expresin horas de trabajo significa tiempo durante el cual el personal no se halle a disposicin del empleador. No estarn comprendidos en la jornada de trabajo, entonces, los lapsos de tiempo en que el trabajador no est a disposicin del empleador, como por ejemplo, en los descansos. Dentro de esta lgica, como ha quedado dicho, la Organizacin Internacional del Trabajo, el 10 de junio de 1930 aprueba el Convenio N 30 relativo a la reglamentacin de las horas de trabajo en el comercio y las oficinas, en cuyo artculo 2 seala que por horas de trabajo debe entenderse: El tiempo durante el cual la persona est a disposicin del empleador. En Mxico, siguiendo esta tendencia al igual que en otros pases, el artculo 58 de su legislacin, define la jornada de trabajo, reconocindola como el tiempo durante el cual el trabajador est a disposicin del patrn para prestar su trabajo. Esta idea, como lo precisa Alonso Olea, debe entenderse como el tiempo que cada da se dedica por el trabajador a la ejecucin del contrato de trabajo; el tiempo de trabajo diario360. Alberto Briceo Ruiz explica que disposicin es accin y efecto de disponer o disponerse, aptitud, proporcin para algn fin, poder, arbitrio, autoridad. Disponer implica colocar, poner las cosas en orden y situacin conveniente, echar mano de una persona o cosa; hacer uso de ella, emplearla, darle un destino; usar una cosa segn su capricho o voluntad. Con estos criterios la relacin de trabajo se traduce, por lo que se refiere al trabajador, en aptitud o proporcin para algn fin. Por lo que al patrn se refiere, significar poder,

358 359

Cabanellas, Guillermo: Contrato de Trabajo, T. II, Buenos Aires, 1965, pg. 126. Montenegro Baca, Jos: Jornada de Trabajo y Descansos Remunerados. Trujillo Per, 1965, T. I, pg. 32. 360 Lastra, Jos Manuel: Obra citada.

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arbitrio, autoridad, accin y efecto de disponer; echar mano del trabajador; hacer uso de l, emplearlo. La limitacin consiste en el trabajo contratado; el patrn puede disponer del trabajador slo por lo que se refiere al servicio estipulado; el trabajador se obliga a proporcionar su aptitud para este fin. Ahora bien, la disposicin tiene as dos aspectos: a) objetivo en cuanto a la facultad de poder hacer uso del trabajador, con la correlativa obligacin de ste a proporcionar su aptitud, destreza y capacidad para el servicio, y b) subjetivo, en cuanto a estar presto, a estar en aptitud para desempear el trabajo361. No obstante y a despecho de lo antes expuesto, el criterio del tiempo de trabajo efectivo sigue predominando y es as como nuestra legislacin concibe a la jornada de trabajo. La Constitucin de 1979 la reconoci por primera vez en este nivel prescribiendo en su artculo 44 que: La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales. Puede reducirse por convenio colectivo o por ley (parte pertinente). Tal reconocimiento se produca despus de 60 aos, en que el Decreto Supremo del 1 de enero de 1919 ya la haba reconocido, segn es de verse de su artculo 1. La vigente Constitucin del Estado, en el mismo sentido, establece que la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales como mximo. En caso de jornadas acumulativas o atpicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho mximo (parte pertinente) Finalmente, el Texto Unico Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en sobre tiempo, modificado por la Ley N 27671, Decreto Supremo N 007-2002-TR, del 4 de julio de 2002, en su artculo 1 prescribe que: La jornada ordinaria de trabajo para varones y mujeres mayores de edad es de ocho (48) horas diarias o cuarenta y ocho semanales, como mximo. En mrito de lo antes expuesto, podemos decir que si la jornada de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales, sta constituir el tiempo durante el cual el empleador consume la fuerza de trabajo (energa de trabajo) que ha comprado al trabajador. La consume del mismo modo como consume cualquier mercanca que se compra en el mercado, independientemente de lo que ocurra antes o despus de dicha jornada. El trabajador llega al centro de trabajo, en donde todo est dispuesto para que empiece a producir, por lo que debe permanecer durante las ocho horas diarias bajo la subordinacin y dependencia del empleador, que es el que dirige el proceso productivo, se apropia de los frutos del trabajo, los comercializa, se queda con las ganancias y

361

Briceo Ruiz, Alberto: Derecho Individual del Trabajo, HARLA, 1985, pp. 182-185, en Derecho Individual del Trabajo, Vctor Ferro Delgado y Fernando Garca Granara 2000, PUCP, Facultad de Derecho, Lima Per, pg.191.

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entrega al trabajador su salario. Durante la jornada de trabajo, lo que se utiliza es la fuerza de trabajo, entendida sta como la capacidad fsica de trabajo o condiciones fsicas y espirituales que el hombre pone en accin durante el proceso de produccin de bienes. Constituye la aptitud que posee el hombre para trabajar y ella slo existe mientras vive su poseedor. En nuestro pas el legislador ha mostrado mayor simpata por el concepto de labor efectiva para el cmputo de la jornada de trabajo, no solamente por el contenido del artculo 25 de la Constitucin del Estado y del artculo 1 del D.S. N 007-2002-TR, sino tambin porque es ste el criterio que se utiliza, por ejemplo, para adquirir el derecho al descanso vacacional, el pago de la remuneracin y de la compensacin por tiempo de servicios, amn de otros derechos que slo es posible obtenerlos si se ha cumplido efectivamente con laborar las ocho horas diarias o las cuarenta y ocho semanales. Una prueba ms de lo que decimos lo constituye el artculo 8 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral al establecer que: Que en las normas legales o convencionales y, en general, en los instrumentos relativos a remuneraciones, stas podrn ser expresadas por hora efectiva de trabajo. Se trata de una regla que debe seguirse en la regulacin del pago de la remuneracin, que se reitera en el artculo 10 del Decreto Legislativo N 713, al regularse los descansos remunerados, en el que se exige como condicin para tener derecho al descanso vacacional de treinta das calendario haber acumulado por lo menos doscientos sesenta das efectivamente laborados para aquellos trabajadores cuya jornada ordinaria es de seis das a la semana (literal a), de doscientos diez das cuando la jornada ordinaria es de cinco das a la semana (literal b) y en aqulos centros de trabajo en los que el plan de trabajo se desarrolle en slo cuatro o tres das a la semana o sufra paralizaciones temporales, autorizadas por la autoridad administrativa de trabajo los trabajadores slo tendrn derecho al goce vacacional, siempre que sus faltas injustificadas no excedan de diez en dicho periodo (literal c). El Decreto Supremo N 001-97-TR, Texto Unico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, dentro de los mismos criterios, en su artculo 7, establece que para los efectos de determinar la CTS slo se toma en cuenta el tiempo de servicios efectivamente prestados en el Per o en el extranjero, cuando el trabajador haya contratado en el Per. Con mayor precisin, el artculo 8 prescribe que son computables slo los das de trabajo efectivo, no siendo computables los das de inasistencia injustificada.

4.4.

Fundamentos de la limitacin de la jornada de trabajo:

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Es un hecho que el trabajador al contratar con su empleador la prestacin de sus servicios a cambio de una remuneracin pretende obtener un salario que le permita satisfacer sus necesidades personales, familiares, espirituales y materiales (ver art. 24 de la CE). Sin embargo, el empleador no tiene este objetivo, es decir, no contrata a sus trabajadores con el fin de que stos satisfagan sus necesidades vitales, sino que su motivacin final es la obtencin de un beneficio, para lo cual, instrumentalmente ha de producir bienes y servicios y ofrecerlos en el mercado362. Desde esta lgica, la duracin de la jornada de trabajo ha de encontrarse limitada y ha de estar en relacin directa con el valor de los medios indispensables para reproducir las energas gastadas o la fuerza de trabajo, o mejor que asegure no solo la subsistencia del trabajador, sino que adems provea a la financiacin de la empresa y al beneficio del empresario363. Ha sido una conducta general, segn la historia, que el empleador haga uso y abuso de la jornada de trabajo, pretendindola extender hasta lmites insospechados; de aqu la necesidad de su limitacin, por cuanto el trabajo continuo puede ser perjudicial para la salud del trabajador, puede ocasionar un decaimiento y agotamiento de sus energas fsicas e intelectuales y, con ello, un menor rendimiento y disminucin de la produccin, siendo el rendimiento inversamente proporcional a la duracin de la jornada laborable, adems del peligro que representa el cansancio natural que puede producir accidentes de trabajo364. Los fundamentos de la limitacin de la jornada de trabajo son de carcter biolgico social, familiar, econmico y cultural. Desde el punto de vista econmico, es preciso limitarla, porque las jornadas largas y extenuantes repercuten en los costos de produccin, beneficios de la empresa y precios de los bienes producidos365. Desde el punto de vista familiar, no es preciso recalcar que la familia exige un estar en casa para la crianza de los hijos y fortalecer los lazos familiares, propendiendo la existencia de hogares estables y slidos. Todo trabajo manual excesivo y prolongado fuera de medida conduce, en efecto, al agotamiento fsico, a la atrofia moral e intelectual del que se entrega a l; el Estado tiene pues inters en impedir la degeneracin de la raza, en proteger las poblaciones obreras contra s mismos y contra aqullos que las explotan, dice Pic, citado por Rafael Caldera366. Agrega el mismo autor: Porque es un hecho de experiencia incontestable que el trabajo del obrero agotado

362 363

Montoya Melgar, Alfredo: Derecho del Trabajo, obra citada. Montoya Melgar, Alfredo, obra citada. 364 Lastra, Jos Manuel: Obra citada. 365 Lastra, Jos Manuel: obra citada. 366 Caldera Rafael, Derecho del Trabajo, T. I, 2da. Edicin, Editorial Librera Ateneo Buenos Aires, 1960, en Derecho Individual del Trabajo, PUCP, Facultad de Derecho

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por una estancia muy prolongada en la fbrica es menos bueno, menos productivo que el trabajo obrero que goza de un reposo suficiente367.

Aun cuando momentneamente pudiera ser mayor el rendimiento de una jornada excesiva, la fatiga acumulada produce psimos resultados sobre la poblacin. Mltiples efectos patolgicos le han sido atribuidos; las estadsticas muestran fenmenos de degeneracin antropomtrica y mental, aparte de la predisposicin que crea hacia las ms destructoras enfermedades368. Por tanto, la reduccin de la jornada a proporciones equitativas coadyuva a la salud fsica y mental, base no solo de la vida social, sino de la propia actividad econmica369. Por ltimo, el tiempo libre para el descanso constituye una exigencia de la vida social, como lo anotara Rafael Caldera en su oportunidad, exigencia que se hace ms imperativa en los actuales momentos, pues en efecto a medida que las grandes concentraciones aumentan, la vida del trabajador en la fbrica lo aleja ms de su ambiente social propio, familiar, cvico, recreacional, cultural o religioso. Rescatar al hombre para la comunidad, integrarlo en su propio ser dentro del ambiente comunal, requiere indispensablemente el descanso. La utilizacin de las horas libres ha venido en convertirse por ello es una delicada ciencia370. Permitir jornadas muy largas significara condenar de antemano este objetivo, indispensable para reconciliar el sentido humano de la vida con los cambios que ha trado consigo el desarrollo de la industrializacin371.

5. CLASES DE JORNADA DE TRABAJO. 2.1. Jornada mxima de trabajo. Se le denomina as al lmite o tope que no puede ser superado. La jornada de trabajo, como reivindicacin de los trabajadores, se ha establecido por las siguientes razones:

367 368

Caldera Rafael, obra citada. Palacios Alfredo, citado por Caldera Rafael. 369 Caldera Rafael, obra citada. 370 Caldera Rafael, obra citada. 371 Caldera, Rafael: Obra citada.

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-

Por la presin de los trabajadores y de sus organizaciones profesionales a favor de la reduccin de la duracin de la prestacin. Por la necesidad de ampliar el tiempo del descanso para la recuperacin de las energas perdidas. Para atender necesidades familiares, sociales, culturales y de ocio. Por el incremento progresivo de la productividad del trabajo humano debido a los procesos productivos y tambin a la mejor organizacin y gestin del sistema de produccin372.

En nuestro pas la jornada mxima de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales (art. 25 CE y art. 1 Decreto Supremo N 007-2002-TR). 2.2. Jornada ordinaria de trabajo.La Constitucin Poltica del Estado expresa que la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales, como mximo. A su vez, el artculo 1 del Decreto Supremo N 007-2002-TR repite textualmente el contenido constitucional. Si asumimos la concepcin que nuestra legislacin adopta respecto a lo que denomina jornada ordinaria de trabajo, cometeremos el mismo error conceptual, toda vez que la jornada ordinaria de trabajo no siempre corresponde a la jornada mxima o legal. Ordinario es lo normal, lo comn, lo usual. La jornada ordinaria sera, entonces, la comn que prestan los trabajadores en la empresa, que bien puede ser la jornada mxima de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales, o tambin puede ser una jornada reducida, es decir, menos horas por da (semana inglesa) o de menos das por semana (de lunes a viernes) o mayores a ocho horas diarias, en algunos das, pero menor en otros, sin exceder de las 48 horas por semana. En un centro de trabajo pueden existir diversas jornadas ordinarias para determinados grupos de trabajadores: un ejemplo sera la jornada de trabajo de 48 horas para los obreros y de 45 horas para los empleados. A su vez, al interior del grupo de obreros o empleados pueden haber jornadas ordinarias permanentes. En efecto, nuestra legislacin confunde la jornada mxima con la jornada ordinaria. La primera, como lo hemos dicho, es el tope de la duracin en la prestacin del servicio o trabajo y de la cual no puede excederse por expresa prohibicin de la ley. En cambio, la jornada ordinaria no es necesariamente la jornada mxima o la establecida por la ley. 2.3. Jornada de trabajo reducida.
372

Martn Valverde, Antonio, Rodrguez Saudo Gutirrez y Garca Murcia, obra citada.

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Aun cuando la Constitucin del Estado en su artculo 25 se limita a establecer que la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales como mximo, la norma infraconstitucional que regula la jornada de trabajo, Decreto Supremo N 007-2002-TR, en el segundo prrafo del artculo 1 dispone que puede establecerse por ley, convenio o decisin unilateral del empleador una jornada menor a las mximas ordinarias. La derogada Constitucin de 1979 estableca en su artculo 44 (parte pertinente) que la jornada de trabajo poda reducirse por convenio colectivo o por ley; no incluy la posibilidad de que el empleador pueda reducirla unilateralmente. La posibilidad de reducir la jornada de trabajo en el Per puede darse por tres vas: por convenio, por ley o por acto unilateral del empleador. Las razones para su reduccin pueden provenir atendiendo a razones personales del trabajador (jornada de trabajo de menores y de mujeres), a la naturaleza del trabajo a prestarse (jornada de trabajo en lugares peligros e insalubres) o por el horario de trabajo (jornada de trabajo nocturna). No hay normas para fijar jornadas reducidas por insalubridad o lugares peligrosos, menos aun para reducir la jornada nocturna. Al derogarse la Ley 2851, que regulaba el trabajo de mujeres y menores, y la Ley N 4239, que la modificaba, en julio de 1995, por Ley N 26513, la jornada reducida para las trabajadoras qued sin efecto. Actualmente, la jornada de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales es igual tanto para varones como para mujeres, conforme lo ha dejado establecido el artculo 1 del Decreto Supremo N 007-2002-TR al sealar que la jornada ordinaria de trabajo para varones y mujeres mayores de edad es de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho semanales como mximo. La jornada de trabajo de los menores se regula por la ley de la materia, prescribe el tercer prrafo del artculo 1 del Decreto Supremo N 007-2002-TR. La remisin es expresa y en tal sentido es de aplicacin la Ley N 27337, en sus artculos 56 y 63, que disponen que la jornada de trabajo de los adolescentes no exceder: De seis horas diarias o treinta y seis semanales, para los adolescentes entre los 15 y 17 aos. De cuatro horas diarias o veinte y cuatro horas semanales, para los adolescentes que cuenten entre los 12 y 14 aos. Los adolescentes que trabajan en el servicio domstico o que desempeen trabajo familiar no remunerado tienen derecho a un descanso de doce horas diarias continuas. Los empleadores, patronos, padres o parientes estn obligados a proporcionarles todas las facilidades para garantizar su asistencia regular a la escuela.

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Con respecto a la jornada de trabajo en lugares insalubres o peligrosos, que por su misma naturaleza debe ser reducida, en nuestro pas no existe norma alguna que lo regule, situacin que no se da en la legislacin comparada, en la que s encontramos normas que regulan y reducen su prestacin a seis horas o treinta y seis horas semanales (Argentina y Brasil). Para el maestro Guillermo Cabanellas373, no existen trabajos insalubres, sino lugar o mtodos insalubres, de modo que no es el trabajo sino la ocasin y el lugar donde se realiza el trabajo, el que provoca el peligro para la salud del trabajador. Son las condiciones, pues, en que se realiza el trabajo lo que determina su insalubridad, que no aumenta ni disminuye por una reduccin de la jornada laboral, porque la insalubridad seguir ejerciendo su peligrosa influencia durante un horario simplemente disminuido. El enrarecimiento del aire, de las corrientes, la insuficiencia de iluminacin, son las causas ms frecuentes de insalubridad. Entonces, la insalubridad depende de las materias primas que se utilicen, del local donde se efecta el trabajo y de los mtodos utilizados. En consecuencia, se denominar jornada en lugares insalubres a aqullas que producen en el trabajador trastornos generales de mayor o menor dao orgnico, con una sintomatologa tecniptica, tanto por elementos de trabajo (plomo, mercurio, benzol, etc.), como por el ambiente donde acta el trabajador (frigorficos, subterrneos, etc.). La jornada de trabajo en lugares peligrosos, al igual que la jornada en lugares insalubres y el trabajo nocturno constituyen la triloga de las jornadas reducidas por la ndole de su prestacin. Existe confusin entre la jornada insalubre y la peligrosa por cuanto ambas repercuten en la salud del trabajador y en la doctrina no hay los elementos necesarios para diferenciarlas. Jornada peligrosa ser toda aquella que pone en peligro la vida del trabajador en el transcurso de su desarrollo. Ejemplos de jornadas peligrosas podran ser el de construccin civil y el trabajo de los mineros. En ambos casos la peligrosidad del trabajo est en relacin directa con la vida del trabajador, que puede perderla al romperse el andamio o, en el caso de los trabajadores de la mina, al producirse una explosin que la derribe. Tanto en los trabajos insalubres como peligrosos no solamente debe reducirse la jornada de trabajo, sino que al mismo tiempo deben tomarse todas las providencias para disminuir los riesgos, prohibindose la prestacin de horas extras. Las reducciones de la jornada de trabajo pueden ser permanentes o temporales. Estaremos ante reducciones de jornadas de trabajo permanentes, en cualquiera de los casos sealados en el prrafo
373

Cabanellas, Guillermo: Contrato de Trabajo, Bibliografa Omeba, Editores, Buenos Aires, Argentina 1963.

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anterior. Las reducciones temporales son aquellas que se dan por causas econmicas, tcnicas, caso fortuito o fuerza mayor. Dentro de las causas econmicas se comprende a todas aquellas operaciones que afectan a la empresa en el mercado de bienes y servicios. En las causas tcnicas, estn todos los factores que afectan a los instrumentos y procesos de produccin deterioro de mquinas, fallas tcnicas que paralizan el proceso productivo, etc. tales como sismos, aluviones, incendios, accidentes, plagas, etc.374. Si en nuestra legislacin no se ha regulado suficientemente la jornada reducida, queda la va alternativa del convenio colectivo, cuya posibilidad est reconocida por el segundo prrafo del artculo 1 del Decreto Supremo N 007-2002-TR. Ello nos plantea la necesidad de potenciar la autonoma colectiva que permita cubrir los vacos legales, precisamente, por quienes constatan la necesidad de hacer avanzar la legislacin laboral. Desde otra perspectiva, la tendencia actual es a la reduccin de la jornada de trabajo de 48 horas a 40 35 horas semanales. Las razones de su reduccin seran las siguientes: El aumento de la productividad, como consecuencia del avance de la ciencia y la tcnica. La necesidad de resolver el problema del desempleo a travs del reparto de trabajo entre quienes tienen un puesto de trabajo estable y quienes no lo tienen (desempleados). Las necesidades que tiene el trabajador de disponer de ms tiempo libre para el reposo y la cultura.

La productividad del trabajo humano, en los ltimos aos, ha crecido en forma extraordinaria permitiendo que las sociedades puedan disponer de una mayor cantidad de bienes y servicios, lo que hace suponer que con un menor tiempo de trabajo diario y semanal se podra seguir obteniendo las mismas o mayores cantidades de producto. La automatizacin hace ms verosmil suponer que puede arribarse ms rpido aun a una duracin menor de trabajo, como ya sucede en algunas empresas y ciertos sectores de la actividad econmica en los pases ms desarrollados industrialmente375. En Francia, el Gobierno del Frente Popular, ante la necesidad de aportar soluciones al problema del desempleo, a peticin del sector laboral fij la duracin semanal de trabajo en 40 horas sin reduccin de los salarios; jornada que posteriormente en 1982 el gobierno socialista de Miterrand la fij en 39 horas por las mismas causas376.
374

Tello, Griselda: Ingresos, Jornada Laboral y capacidad de consumo de los trabajadores, ADEC-ATC, Lima-Per. 375 Rendn Vsquez, Jorge: Derecho del Trabajo, pgs. 201-2002. 376 Rendn Vsquez, Jorge: obra citada.

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De otro lado, como lo seala Rendn Vsquez, para los trabajadores es de una necesidad vital reducir la jornada y aumentar la duracin de los descansos, por la intensidad del trabajo y las tensiones en la empresa. Los trabajadores, cualquiera que sea su nivel jerrquico, concluyen la labor diaria cansados, a lo cual se aaden el fastidio y la tensin del transporte hasta sus hogares a donde llegan casi incapacitados para emprender una labor creativa adicional. El refugio puede ser entonces la televisin, si la tienen, la radio y con menos frecuencia la lectura, para caer luego rendidos y recomenzar al da siguiente377.

2.4. Jornada nocturna. Existe coincidencia en la doctrina de que la jornada de trabajo nocturno es ms desventajosa que la diurna; se trata de una jornada que es ms extenuante y penosa, de aqu su necesidad de reducirla por debajo de las ocho horas en aras de la salud de los trabajadores. A quien trabaja por la noche le es difcil tener un descanso reparador, por las condiciones en que vive, sus habitaciones son reducidas, el bullicio de sus familiares y vecinos restan toda posibilidad de descanso verdaderamente reparador. Si el trabajo prolongado se presume que es nocivo para la salud, cuanto ms lo ser el que se realiza por las noches. Los temas que en la doctrina se han discutido respecto a la jornada nocturna y su consecuente reduccin, son los siguientes: concepto, reduccin de la jornada nocturna, pago de sobresalario por prestacin de trabajo nocturno, su obligatoriedad o voluntariedad, prohibicin de la prestacin de horas extras en la jornada nocturna y la determinacin de las personas prohibidas de prestar trabajo nocturno por mandato legal. Se considera trabajo nocturno aqul que se desarrolla en un horario destinado normalmente al descanso y que vara de una legislacin a otra378. En nuestro pas, se entiende por jornada nocturna el tiempo trabajado entre las 10.00 p. m y 6.a.m. (artculo 8 del Decreto Supremo N 007-2002-TR). Es indudable que por excelentes que sean las condiciones de trabajo, la labor desarrollada en la noche es ms agotadora y molesta que la labor durante el da. Trabajar con luz artificial; el sueo durante el da se halla, por lo comn, perturbado por la luz natural y los ruidos, lo que no ocurre durante la noche; quien trabaja de noche est sujeto a otro ritmo de vida familiar (...), condiciones cuya incidencia negativa para el trabajador se acentan cuando el trabajo se efecta por turnos rotativos a diferentes horas del da y de la noche, especialmente por la dificultad de adaptarse a dormir en horas diferentes379.
377 378

Rendn Vsquez, Jorge: obra citada, pgs. 203, 204. Cabanellas, Guillermo: obra citada. 379 Rendn Vsquez, Jorge, obra citada. pg. 231.

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De todo lo expuesto, es fcil concluir en la necesidad que hay de reducir las horas de trabajo en la jornada nocturna. Sin embargo, nuestra legislacin guarda silencio sobre el particular, limitndose slo a reconocer una sobretasa del 35%, sealando adems que quienes laboran en jornadas nocturnas no podrn percibir una remuneracin semanal, quincenal o mensual inferior a la mnima mensual vigente a la fecha de pago, dejando en poder del empleador la posibilidad de establecer en lo posible turnos rotativos en los centros de trabajo en que las labores se organizan por turnos (ver art. 8 D.S. 007-2002-TR y art. 17, D.S. N 008-2002-TR). No ocurre lo mismo en la legislacin comparada, en la que s se reconoce una jornada nocturna reducida. Este el caso de Argentina y Brasil, entre otros. 2.5. Jornada de trabajo extraordinaria. Respecto a la jornada de trabajo extraordinaria, entendida como aqulla que excede a la jornada ordinaria, legal o mxima, comprende varios aspectos que es preciso dilucidar: concepto, sus alcances, las condiciones de su prestacin, la sobretasa, su prohibicin, etc. que no podrn ser abordados totalmente. Empecemos por el concepto de jornada extraordinaria. 2.5.1. Concepto. Se denomina jornada extraordinaria a aqulla que excede de la jornada mxima, legal, convencional u ordinaria. En el mismo sentido se utilizan las frases horas extras o sobretiempo para aludir al mismo concepto. Se trata del trabajo que se ejecuta fuera de la jornada ordinaria o normal, es decir, aquella que se realiza despus de haber laborado efectivamente durante toda la jornada. Jornada de trabajo extraordinaria, entonces ser aqulla que el trabajador cumple a continuacin del trabajo ordinario o habitual y por la cual percibe una sobretasa fijada por la ley, el convenio, la costumbre o acto unilateral del empleador. Son extraordinarias las horas que exceden de la jornada normal, fijada legal o convencionalmente, esto es, las horas que sobrepasan no ya la jornada mxima legal, sino la jornada real ms reducida que pudiera disfrutar el trabajador, concepta Alfredo Montoya Melgar en su Derecho del Trabajo380. El calificativo extraordinarias, dice el mismo autor, alude al carcter excepcional que la realizacin de estas horas debe tener. Manuel Carlos Palomeque y Manuel lvarez de la Rosa381 dicen que se reputa excepcional, extra, el que se ejercita ms all de lo ordinario: es hora extraordinaria cada hora de trabajo que se
380 381

Obra citada. Obra citada.

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realice sobre la duracin mxima de la jornada ordinaria de trabajo (art. 35.1 LET de Espaa). Toms Sala Franco, Ignacio Albiol Montesinos, Juan Lpez Ganda, Luis Camps Ruiz e Ignacio Garca Ninet precisan que son aqullas que se trabajan por encima de la jornada mxima ordinaria aplicable (legal, convencional o contractual)...382. En el nivel constitucional de nuestro pas no se encuentra referencia alguna respecto a la jornada extraordinaria de trabajo, pues en el artculo 25 CE se alude solamente que la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales como mximo y que no se puede superar dicho mximo en el caso de jornadas de trabajo atpicas o acumulativas. Situacin distinta se observ en la Constitucin de 1979, en cuyo artculo 44 se prescriba que todo trabajo realizado fuera de la jornada ordinaria se remunera extraordinariamente. En el nivel infraconstitucional, el artculo 10 del Decreto Supremo N 007-2002-TR prescribe que el tiempo trabajado que exceda a la jornada diaria semanal se considera sobretiempo.. Por su parte, el artculo 18 del reglamento de la ley precisa que el trabajo en sobretiempo supone la prestacin efectiva de servicios en beneficio del empleador. Dentro de la misma perspectiva, el artculo 20 del D.S. N 08-2002-TR, indica que se considera trabajo en sobretiempo a aqul que exceda de la jornada ordinaria vigente en el centro de trabajo, aun cuando se trate de una jornada reducida. En conclusin, jornada extraordinaria de trabajo ser aquella que excede a la jornada ordinaria, legal, mxima o convencional, se remunera con una sobretasa y puede prestarse antes de la hora de ingreso o de la hora de salida establecida (art. 10 de la ley) en forma voluntaria.

2.5.2. Carcter voluntario de la jornada extraordinaria. La regla general es que la prestacin de las horas extras sea voluntaria, tanto para quien las presta como para quien las otorga. En tal sentido, ni el trabajador puede obligar al empleador para que le otorgue horas extras, ni ste puede obligar a aqul para su prestacin. Estas precisiones resultan pertinentes porque los trabajadores debido al elevado costo de vida y a la urgencia de cubrir sus necesidades personales, familiares, materiales y espirituales se ven compelidos a laborar en forma permanente en jornadas extraordinarias.

382

Albiol Montesinos y otros, obra citada, pg. 403, 404.

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Por su parte, los empleadores, ante la necesidad de incrementar sus ganancias y de cumplir con las exigencias del mercado, aumentan las horas de trabajo, por lo que resulta siendo necesario poner lmites interviniendo la voluntad de los contratantes. Sobre el particular nuestra legislacin es sumamente precisa, como puede verse del artculo 9 de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en sobretiempo al prescribir que : El trabajo en sobretiempo es voluntario, tanto en su otorgamiento como en su prestacin. Nadie puede ser obligado a trabajar horas extras, salvo en los casos justificados en que la labor resulte indispensable a consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva. Igualmente, el artculo 21 del reglamento, que fuera derogado por el Decreto Supremo N 012-2002-TR del 9 de agosto del 2002, precisaba el carcter extraordinario de las horas extras, en los siguientes trminos: El trabajo efectuado en sobretiempo, es por naturaleza extraordinaria. La prestacin de la jornada extraordinaria puede constituirse en una obligacin del trabajador en los siguientes casos:

a) Cuando se produzca caso fortuito: comprende los supuestos


donde no interviene la voluntad del hombre. Son los llamados hechos de Dios, y que segn la Directiva Nacional N 006-94DNRT, del 12 de julio de l994, es todo hecho imprevisible o un suceso por lo comn daoso que no puede preverse, evitarse, ni resistirse, que acontece inesperadamente con independencia de la voluntad del hombre, que generalmente proviene de la accin de la naturaleza. Ejemplos seran: una inundacin, un aluvin, un sismo, un incendio, una sequa, un accidente, una peste o una epidemia. b) Cuando se produzca fuerza mayor: comprende los supuestos donde interviene la voluntad del hombre. Son los llamados hechos del Prncipe y se define, segn la antes dicha Directiva Nacional, como todo acontecimiento o hecho imprevisible que, pudiendo ser previsto, no pueden resistirse ni evitarse, provienen casi siempre de la accin de la persona o de un tercero. Ejemplos: una ley u otra forma legal que impida realizar una actividad, un tumulto del que se derivan estragos, una guerra, una sedicin, un acto terrorista con daos, etc. Debe precisarse que la obligatoriedad se produce slo si tales eventualidades hacen indispensable la prestacin de horas extras, es decir, que el caso fortuito o fuerza mayor sea de tal magnitud que pongan en peligro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva

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(art.9 segundo prrafo de la ley), de manera que si no reviste tal gravedad, el trabajador no est obligado a prestar horas extras. Tanto el caso fortuito o la fuerza mayor deben revestir carcter inevitable, imprevisible e irresistible, de modo que haga necesaria la continuacin de la prestacin de labores del trabajador fuera de su jornada ordinaria. En ste caso el trabajo en sobretiempo es obligatorio para el trabajador y se remunera con la sobretasa que establece el artculo 10 de la ley (art.19 del reglamento). La obligatoriedad de la jornada extraordinaria en los casos establecidos por la ley deriva en un incumplimiento de obligaciones por parte del trabajador, si se produjera resistencia o negativa a prestarlas, desde que dichas eventualidades de la prestacin de trabajo extraordinario han de considerarse como una clusula implcita del contrato de trabajo y, por tanto, dentro de las facultades del empleador, expresamente reconocidas por la legislacin, conforme se ha dejado anotado.383 Coherentemente con el carcter voluntario de la prestacin de horas extras, la Ley de Jornada de trabajo, dispone que la imposicin del Trabajo, en sobretiempo ser considerada infraccin administrativa de tercer grado, de conformidad con el Decreto Legislativo N 910, Ley General de Inspeccin del Trabajo y Defensa del Trabajador, y sus normas reglamentarias. Igualmente el empleador infractor deber pagar al trabajador una indemnizacin equivalente al 100% del valor de la hora extra, cuando ste demuestre que fue impuesta (art. 9, prrafo tercero). Por ltimo, en mrito del principio protector de los derechos del trabajador y cumpliendo con su funcin tuitiva la autoridad administrativa de trabajo dispondr la realizacin de inspecciones en forma permanente con el objeto de velar por el estricto cumplimiento del pago de las horas extras laboradas (art. 9, prrafo cuarto de la Ley de Jornada de Trabajo).

2.5.3. Forma de remunerar la jornada extraordinaria. En principio slo se remunera el trabajo en sobretiempo que supone la prestacin de servicios en beneficio del empleador. En consecuencia, los tiempos que puedan dedicar los trabajadores fuera de la jornada ordinaria en actividades distintas no sern consideradas como sobretiempo (art. 18 del D.S. 008-2002-TR).

383

Peretti Griva II Contratto d Impiego Privato,, cita de Deveali, Mario, obra citada.

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De otro lado, si bien la prestacin de las horas extras son voluntarias, tanto para quien las presta como para quien las otorga, debe considerarse el hecho en el que el empleador no expres su voluntad en forma manifiesta, pero consinti en su prestacin, en cuyo caso, segn nuestra legislacin, se habr producido una aceptacin tcita y por tanto queda obligado a remunerarlas. As lo establece el artculo 9 en su parte final: No obstante, en caso de acreditarse una prestacin de servicios en calidad de sobretiempo, aun cuando no hubiera disposicin expresa del empleador, se entender que sta ha sido otorgada tcitamente, por lo que procede el pago de la remuneracin correspondiente por el sobretiempo trabajado. El reglamento de la ley ratifica lo expuesto, segn es de verse de la primera parte del artculo 22: En el caso del ltimo prrafo del artculo 9 de la ley, la prestacin de servicios en sobretiempo que no cuenta con disposicin expresa del empleador se entender prestada con su autorizacin tcita y en forma voluntaria por el trabajador. Un tercer asunto, que tiene que ver con el aspecto remunerativo de las horas extras, es el de la compensacin por acuerdo de partes, en cuyo caso no habr retribucin por la prestacin de jornada extraordinaria de trabajo. La ley prev el caso de la compensacin de las horas extras con el otorgamiento de periodos equivalentes de descanso, como puede verse del cuarto prrafo del artculo 10 de la ley. En este caso, habindose producido acuerdo de partes, no hay obligacin de remunerarlas. La jornada de trabajo extraordinaria se abona con una sobretasa tomando como referencia la remuneracin ordinaria (art.11 de la ley, concordante con el artculo 6 de la LPCL), entendida sta como el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominacin que tenga, siempre que sea de su libre disposicin. Se incluye la alimentacin principal. Segn lo precisa el artculo 24 del reglamento de la ley, la sobretasa, que provenga por acuerdo de partes o del 25% o 35% debe tomarse en consideracin la remuneracin ordinaria percibida por el trabajador. El carcter adicional y la consiguiente onerosidad suplementaria de estas horas que rebasan el nmero de las ordinarias se traduce tambin en su retribucin por encima de lo ordinario. La superior remuneracin en que son compensadas las horas extraordinarias se funda, de una parte, en el justo propsito de retribuir adecuadamente un esfuerzo superior al normal; de otra, el encarecimiento de dichas horas384.

384

Montoya Melgar, Alfredo, obra citada.

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La prolongacin del trabajo que conlleva esta ampliacin del tiempo de trabajo supone un esfuerzo laboral superior al inicialmente previsto, por lo que es justo que se establezca una retribucin especial superior tambin a la que corresponde a las horas ordinarias385. En la forma de remunerar las horas extras, pueden presentarse los siguientes casos:

a) Jornada extraordinaria en el da: se remuneran con una


sobre tasa establecida por acuerdo de partes que no puede ser inferior al 25% sobre la remuneracin ordinaria percibida, para las dos primeras horas, y del 35% para las horas restantes (artculo 10, primer prrafo, D.S. 007-2002-TR y art. 23 del reglamento). b) Horas extras en jornada nocturna: si el sobretiempo se presta antes o despus de la jornada de trabajo nocturna, el porcentaje se determina considerando el monto de la remuneracin percibida por sta jornada, incluyendo la sobretasa del 35%, a que se refiere el artculo 8 de la Ley (art. 10, tercer prrafo, de la ley y artculos 17 y 23, segundo prrafo del reglamento). c) Trabajo extraordinario prestado en da de descanso obligatorio o en da feriado no laborable: en este caso la sobretasa es del 100%, ya se trate de trabajo realizado en el da de descanso obligatorio o en da feriado no laborable si no se otorg descanso sustitutorio en otro da de la semana (art. 3 Dec. Leg. 713). Igualmente, si se prest servicios en da feriado no laborable, la sobretasa ser del 100% sobre la remuneracin ordinaria que debe percibir el trabajador, por el da de descanso (art. 9, Dec. Leg. 713). 2.5.4. Las limitaciones de la jornada extraordinaria de trabajo. Nuestra legislacin guarda absoluto silencio respecto a las limitaciones de la jornada extraordinaria. No existe un lmite respecto al nmero de horas extras que pueden prestarse en el da, la semana o el ao. La limitacin en la prestacin de horas extras, cuyo objetivo es evitar la realizacin de jornadas excesivamente prolongadas, incluye tambin el llamado reparto de trabajo, de modo que se pueda contribuir a la creacin de nuevos puestos de trabajo que ayuden a resolver el problema de la desocupacin. Debera, entonces, nuestra legislacin facultar a la autoridad pertinente suprimir o reducir el nmero mximo de horas extraordinarias.

385

Martn Valverde, Antonio y otros, obra citada.

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Para el efecto ser preciso tener en cuenta la edad o el sexo (menores de edad y mujeres), el trabajo en lugares peligrosos e insalubres y la jornada nocturna. La ley nacional nada dice tampoco sobre el particular.

2.5.5. Obligacin del empleador de registrar las horas extras. Constituye obligacin del empleador registrar el trabajo prestado en sobretiempo mediante la utilizacin de medios tcnicos o manuales, seguros y confiables. La deficiencia en el sistema de registro no impedir el pago del trabajo realizado en sobretiempo si el trabajador acredita mediante otros medios su real y efectiva realizacin (artculo 10-A de la ley. Completa dicha obligacin el artculo 27, del Reglamento, en los siguientes trminos: Para efectos de registrar las horas extras trabajadas, conforme lo seala el artculo 10-A de la ley, deber entenderse como medios tcnicos o manuales las planillas, las boletas de pago u otros medios idneos). 3. LAS FACULTADES DEL EMPLEADOR PARA JORNADA DE TRABAJO, HORARIOS Y TURNOS. MODIFICAR LA

Por la subordinacin o dependencia, el trabajador se somete al poder de direccin y administracin del empleador. El fundamento de esta situacin se encuentra en el artculo 9 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que prescribe: Por la subordinacin, el trabajador presta sus servicios bajo direccin de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las rdenes necesarias para la ejecucin de las mismas(....). El empleador est facultado para introducir cambios o modificar turnos, das u horas de trabajo, as como la forma y modalidad de la prestacin de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo. Las facultades de direccin del empleador se derivan adems del derecho de propiedad que ejerce sobre la empresa y que le otorga la facultad de organizarla y dirigirla. Agrguese que el trabajador por efectos del contrato de trabajo se somete a este poder de direccin, entra en una esfera sometida a un poder de direccin cuyo titular es la persona para quien trabaja. Por el contrato de trabajo, el trabajador compromete su prestacin personal de trabajo386, pero no est facultado para decidir cmo debe efectuar tal prestacin o cmo realizarla, tampoco decide respecto a qu medios va a utilizar ni qu resultados debe conseguir, todas stas decisiones pertenecen al mbito de facultades directivas del empresario que ordena y dirige el contenido de la prestacin laboral, coordinndola si la relacin de trabajo se da en el seno de la empresa con el resto de los trabajadores a su
386

Martn Valverde, Antonio y otros, obra citada.

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servicio387. En concreto, se trata del poder de direccin que le otorga al empleador la facultad de dictar instrucciones generales sobre la organizacin y el funcionamiento de la empresa y sobre la prestacin laboral en sta, as como la facultad de dictar rdenes e instrucciones particulares a un trabajador o a un grupo de trabajadores sobre el contenido y las circunstancias de su trabajo. Las facultades del empleador para la modificacin de jornadas, horarios y turnos, segn el artculo 2 de la ley (D.S. 007-2002-TR), son las siguientes:

3.1.

Establecer la jornada ordinaria de trabajo, diaria o semanal (inciso a). Por esta facultad el empleador puede determinar en el centro de trabajo el nmero de horas diarias o semanales de trabajo, que deben cumplirse en el centro de trabajo sin exceder el mximo sealado a nivel constitucional e infraconstitucional de ocho horas diarias o 48 semanales. Son dos los problemas de interpretacin que podran surgir al hacer uso de stas facultades: el primero estara referido a los alcances del trmino establecer y el segundo referido a la extensin de dicha facultad. En el primer caso, teniendo en consideracin que el trmino establecer denota permanencia o fijeza, cabra preguntarse si puede introducir variantes en forma libre, cuantas veces lo considere necesario o lo requiera la produccin, mucho ms si con ello se podra variar los horarios de trabajo (de entrada y salida), obligando a los trabajadores a ingresar ms temprano o a salir ms tarde que de costumbre, alterando sus actividades personales, familiares o sociales realizadas antes o despus del ingreso al centro de trabajo. En lo que se refiere al segundo problema, esto es, la extensin de las facultades permite interrogarnos si puede el empleador, en mrito de dichas facultades establecer diversas jornadas de trabajo aplicables a las distintas secciones del mismo centro de trabajo, segn las necesidades de la produccin, sin afectar el principio de no discriminacin. Lo cierto es que el empleador, al hacer uso de sus facultades, ha de considerar el trmino razonabilidad a que se refiere el artculo 9 de la LPCL. En todo caso, de producirse alguna arbitrariedad ser el juez quien tenga que calificarla, en el supuesto de algn reclamo laboral.388

3.2. Establecer jornadas compensatorias de trabajo de tal forma que en algunos das la jornada ordinaria sea mayor y en otras menor de ocho (8) horas, sin que en ningn caso la jornada ordinaria exceda en promedio de cuarenta y ocho (48) horas por semana (inciso b) .-

387 388

Martn Valverde, Antonio y otros, obra citada. AELE, Nov. 1992, Lima Per.

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Obsrvese que la facultad alcanza slo a la jornada diaria y no semanal, es decir que la reduccin o incremento puede darse en la jornada diaria, que es de ocho horas, pero sin exceder de las cuarenta y ocho semanales. En consecuencia, los das de trabajo siguen siendo los mismos, pero con jornadas de trabajo diarias distintas. El trmino compensar libera al empleador de pagar horas extras en los das en que se prolonga la jornada de trabajo por ms de ocho horas. Esta modalidad de trabajo puede aplicarse en aquellos centros de trabajo cuya produccin es discontinua e intermitente porque depende de la existencia de materia prima, tal como ocurre en las plantas de harina de pescado y de conserva, cuya produccin se encuentra supeditada a la existencia de los productos hidrobiolgicos. Se sugiere que en este caso la facultad compensatoria conste en el contrato de trabajo que se suscriba entre empleador y trabajador.

3.3. Reducir o ampliar el nmero de das de la jornada semanal del trabajo, encontrndose autorizado a prorratear las horas dentro de los restantes das de la semana, considerndose las horas prorrateadas como parte de la jornada ordinaria de trabajo, en cuyo caso sta no podr exceder en promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales. En caso de jornadas acumulativas o atpicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho mximo (inciso c) . Esta facultad se diferencia de la antes comentada en que en aquella la reduccin o ampliacin afecta a las horas de trabajo que pueden prestarse en el da, en tanto en esta ltima la facultad est referida a la reduccin o ampliacin de los das laborables dentro de la semana de modo que en el centro de trabajo pueden laborarse tres o cuatro das a la semana, en jornadas de trabajo de ocho horas prorratendose las horas que faltan para completar las 48 semanales entre los das laborados, sin la obligacin del empleador de pagar horas extras. En una semana de trabajo de cuatro das bien pueden trabajarse doce horas diarias, con lo que se cumple con el prorrateo a que se refiere la ley comentada. El reglamento de la ley, en su artculo 6, prescribe que el ejercicio de la facultad contenida en el inciso c) del artculo 2 de la ley consistente en la reduccin o ampliacin de das y el consiguiente prorrateo de horas no afectar el respectivo rcord vacacional de los trabajadores.

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Igualmente, el reglamento, en su artculo 5, contiene una regla general aplicable a la compensacin y prorrateo de horas a que se refieren los incisos b) y c), del artculo 2 de la ley respecto al descanso semanal obligatorio y al descanso en das feriados no laborables, el mismo que no ser afectado por dicha aplicacin o prorrateo de horas diarias. Resta decir que en el caso de jornadas atpicas o acumulativas el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar el mximo de cuarenta y ocho horas semanales. 3.4. Establecer, con la salvedad del artculo 9 de la presente ley, turnos de trabajo fijos o rotativos, los que pueden variar con el tiempo segn las necesidades del centro de trabajo (inciso d) . Esta facultad debe ejercitarse teniendo en cuenta que no puede obligarse al trabajador a laborar horas extras, salvo los casos de caso fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas o bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva (art. 9 de la ley). Podra decirse que el fundamento de esta facultad se encuentra en el Convenio N 1 de la OIT de 1919, en cuyo artculo 2 al establecer la limitacin de la jornada de trabajo en ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales fij, entre otras, las excepciones derivadas del trabajo por equipos (por turnos) en los siguientes trminos: Cuando los trabajos se efecten por equipos, la duracin del trabajo podr ser prolongada ms all de ocho horas por da y de cuarenta y ocho horas por semana, a condicin de que el trmino medio de la hora de trabajo, calculado sobre un periodo de tres semanas por lo menos, no exceda de ocho horas por da y de cuarenta y ocho horas por semana. A su vez, el artculo IV dispone: El lmite de las horas de trabajo previsto en el artculo 2 podr ser excedido en los trabajos cuyo funcionamiento continuo, debido a la naturaleza del trabajo, deba ser asegurado por equipos sucesivos a condicin de que las horas de trabajo no excedan de cincuenta y seis por semana, trmino medio. Este rgimen no afectar las licencias que puedan ser aseguradas a los trabajadores por disposiciones protectoras en compensacin de sus das de descanso hebdomadario389. ..la implantacin del trabajo por equipos resuelve una serie de problemas generados por las necesidades del desarrollo industrial de un pas cuales son utilizar el mayor nmero de horas las maquinarias, disminuir los gastos, promover el empleo pero tambin

389

Caldera Rafael: Derecho del Trabajo, T. I, 2da. Edicin Editorial Librera el Ateneo Buenos Aires, 1960.

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crea problemas a los trabajadores que deben ser adecuadamente resueltos, conjugndose de tal modo todos estos factores.390 En mrito de esta facultad el empleador puede establecer turnos de trabajo en nmero de uno, dos o tres, segn las necesidades de la produccin. Estos turnos pueden ser fijos o rotativos, pudiendo variarse con el tiempo, de acuerdo con las necesidades del centro de trabajo. Se recomienda que los turnos sean rotativos y no fijos, a fin de evitar que el trabajador llegue al tercer turno agotado.

3.5. Establecer y modificar horarios de trabajo (inciso e) Segn el maestro Guillermo Cabanellas391, se entiende por horario de trabajo los lapsos dentro de los cuales deben ser prestados los servicios, incluyendo la iniciacin a fin de la jornada, as como los intervalos dentro de la misma. El Texto nico Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, Decreto Supremo N 007-2002-TR, entiende por horario de trabajo la hora de ingreso y salida (artculo 6). La facultad que se reconoce al empleador es doble: por un lado, se le faculta para que establezca los horarios de trabajo esto es determinar la hora de ingreso y salida de los trabajadores; y por otro, se le faculta para que modifique los horarios de trabajo ya establecidos, es decir variar las horas de ingreso y salida del centro de trabajo, de acuerdo con las necesidades y dentro de criterios de razonabilidad (art. 9, in fine LPCL). La facultad de establecer o modificar el horario de trabajo se encuentra regulada por el artculo 6 de la ley, en los siguientes trminos: Es facultad del empleador establecer el horario de trabajo, entendindose por tal la hora de ingreso y salida, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 2, inciso d). Igualmente est facultado a modificar el horario de trabajo sin alterar el nmero de horas trabajadas. Si la modificacin colectiva de horario es mayor a una hora y la mayora de los trabajadores no estuviera de acuerdo, podr acudir a la autoridad administrativa de trabajo para que se pronuncie sobre la procedencia de la medida en un plazo no mayor de diez (10) das hbiles, en base a los argumentos y evidencias que se propongan las partes. La resolucin es apelable dentro del tercer da. Como puede verse la facultad concedida al empleador es doble: de un lado, tiene facultad para establecer el horario de trabajo y, de otro lado, facultad para modificarlo. Tratndose de esta ltima facultad, el 12 del reglamento de la ley establece un procedimiento a seguir, segn se trate de una modificacin que afecte a un colectivo de trabajadores o a un trabajador en forma individual.
390 391

Caldera, Rafael, obra citada. Obra citada.

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Rigoberto del Rosario Chvez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ a) Procedimiento a seguir cuando la modificacin afecte a un
colectivo de trabajadores (inciso a) del artculo 12 del reglamento): en este caso, los trabajadores afectados con la modificacin, dentro del plazo de cinco (5) das siguientes a la adopcin de la medida, podrn impugnar la medida presentando el recurso correspondiente, debidamente sustentado, ante la Subdireccin de Negociaciones Colectivas o dependencia que haga sus veces adjuntando una declaracin jurada suscrita por la mayora de los trabajadores afectados y la documentacin que acredite la modificacin del horario de trabajo. La autoridad administrativa de trabajo dentro del segundo da hbil de admitido el recurso impugnatorio (...) notificar de ste al empleador, quien dentro de tercer da de su recepcin podr contradecir los hechos alegados por los trabajadores o justificar su decisin en base a un informe tcnico. La Subdireccin de Negociaciones Colectivas, dentro del quinto da de recibida la contestacin del empleador o vencido el plazo sin que se haya absuelto el traslado, resolver la impugnacin (...) determinando si existe o no justificacin para la modificacin del horario. Esta resolucin expedida en primera instancia es susceptible de apelacin dentro del trmino de tres das hbiles de recibida la notificacin.

b) Procedimiento ante la modificacin individual del contrato


de trabajo (inciso b), art. 12 del reglamento): en este caso la impugnacin se efectuar ante el Poder Judicial, de acuerdo al procedimiento de cese de hostilidad regulado por el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (art. 12, inciso b) del reglamento de la Ley de Jornada de Trabajo). Para el efecto el trabajador deber previamente emplazar por escrito a su empleador imputndole el acto de hostilidad correspondiente, otorgndole un plazo razonable no menor de seis das naturales para que efecte su descargo o enmiende su conducta, segn el caso (art. 30, in fine de la LPCL). 3.6. Caso fortuito o fuerza mayor determinantes de la modificacin de la jornada de trabajo y horarios de trabajo (art. 7 ltima parte, del reglamento de la ley). En el supuesto de que ocurra un caso fortuito o fuerza mayor que obligue al empleador a modificar la jornada de trabajo o los horarios de trabajo, ser suficiente que los trabajadores, por escrito, manifiesten su voluntad aceptando las modificaciones efectuadas. 4. CONSULTA Y NEGOCIACIN OBLIGATORIA TRABAJADORES AL HACER USO DE FACULTADES. CON LOS

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Es el numeral 2), del artculo 2, del Texto nico Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, el que establece como obligacin previa al ejercicio de sus facultades que el empleador consulte y negocie con los trabajadores afectados las modificaciones de la jornada de trabajo y de los horarios de trabajo que pretenda efectuar. La ley de jornada de trabajo, en su artculo 2, y el reglamento de la ley, artculo 13, establecen el procedimiento a seguir ante la decisin del empleador de hacer uso de las facultades que la misma norma le concede para establecer y modificar la jornada de trabajo y los horarios de trabajo, y que resumidamente es el siguiente: a. Con ocho das de anticipacin y antes de que adopte cualquiera de las medidas facultadas por la ley, el empleador debe comunicar su decisin al sindicato, a los representantes de los trabajadores si no hubiera sindicato o directamente a los trabajadores afectados su decisin de establecer o modificar la jornada de trabajo y los horarios de trabajo. b. Los trabajadores, a travs del sindicato, sus representantes si no hubiera sindicato, o por su propio derecho en el plazo de diez das podrn solicitar se realice una reunin a fin de plantear una medida distinta a la propuesta. La solicitud debe estar debidamente sustentada justificando las razones de su oposicin. c. Formulada la solicitud, el empleador est obligado a sealar da y hora para la realizacin de dicha reunin, la misma que debe efectuarse dentro del trmino de tercero da de recibida la solicitud. d. Si no hubiera acuerdo en la reunin citada, el empleador queda facultado para introducir las medidas propuestas (art. 2, segundo prrafo de la Ley). e. Ejecutada la facultad del empleador, los trabajadores, si persiste la oposicin, podrn impugnar la decisin de aqul, dentro del plazo de 10 (diez) das, sustentando su impugnacin ante la autoridad administrativa de trabajo (Subdireccin de Negociaciones Colectivas o dependencia que haga sus veces), quien determinar la procedencia o improcedencia de la medida en el plazo de 10 (diez) das hbiles, para cuyo efecto tendr en cuenta los argumentos y evidencias que las partes propongan (art. 2, ltima parte de la ley y art. 13, primer prrafo del art. 13 del reglamento). f. Previamente a la emisin de la resolucin, la autoridad administrativa de trabajo correr traslado al empleador por el trmino de tres das para que se pronuncie sobre el particular (art. 13, prrafo segundo del reglamento). g. La resolucin que emita la autoridad administrativa de trabajo en primera instancia ser susceptible de apelacin dentro del trmino de tres das hbiles de recibida la notificacin (art. 13, ltima parte del reglamento de la ley).

5. TRABAJADORES TRABAJO.

EXCLUIDOS

DE

LA

JORNADA

MXIMA

DE

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Es el artculo 5 de la Ley de Jornada de Trabajo el que bajo la denominacin trabajadores no comprendidos en la jornada mxima se refiere a los trabajadores excluidos, en virtud de lo cual el empleador no est obligado a pagar horas extras, aun cuando laboren superando el mximo de la jornada de trabajo. La exclusin alcanza a tres grupos de trabajadores: los de direccin, los que no se encuentran sujetos a fiscalizacin inmediata y los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia. El artculo 11 del reglamento completa el cuadro de los trabajadores excluidos, precisando que no se encuentran comprendidos en la jornada mxima los trabajadores de confianza, de acuerdo con las caractersticas fijadas para estos servidores en el artculo 43 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Nos parece importante la aclaracin que hace respecto a los trabajadores de confianza sujetos a un control efectivo del tiempo de trabajo, quienes no se encuentran comprendidos dentro de las exclusiones. Veamos de manera sumamente somera y rpida estas clases de excepciones: 5.1. Trabajadores de Direccin: nuestra legislacin se ubica en la misma lnea de la Organizacin Internacional del Trabajo al no comprender a quienes colaboran con el empleador en la direccin de la empresa. Este personal est constituido por gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalizacin superior inmediata, segn la corriente latinoamericana. Uno de los problemas que se confronta se encuentran en el hecho de determinar qu personas pueden calificarse como personal de direccin. Esto significa determinar los criterios que deben seguirse para su calificacin. Las propuestas seran las siguientes: Que tenga bajo sus rdenes un determinado nmero de trabajadores y que no efecte ningn trabajo manual o cuya remuneracin rebase un lmite fijado. Que ocupe un cargo que no le permita asimilarse al empleado sujeto a la jornada de ocho horas o que la naturaleza de las funciones lo impida.

Algunas legislaciones contienen una lista de funciones de carcter general que permite calificar al personal de direccin, ubicndose dentro de ellos a quienes realizan alguna de las funciones que aparecen en la lista, de modo que si no realizan ninguna de las funciones del listado no son considerados como personal de direccin. En el caso de nuestro pas, el artculo 43 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral es el que define las caractersticas del personal de direccin en los siguientes trminos: Personal de direccin es aquel que ejerce la representacin general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, que lo sustituye o que comparte con aqul las funciones de administracin y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la

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actividad empresarial. Nuestra legislacin, como puede verse, reconoce una serie de caractersticas que califican al personal de direccin. Sin embargo, queda la duda si la calificacin puede darse si se cumple cualquiera de las caractersticas sealadas o todas deben darse simultneamente.

5.2. Personal de Confianza: mucho ms difcil, dice Rafael Caldera, resulta precisar el concepto de personal de confianza; de all la marcada tendencia a eliminar esta excepcin en la reglamentacin internacional. En principio, dice, podra decirse que todos los trabajadores de una empresa deben participar de su confianza, al menos en cierto grado indispensable; pero cuanto se califica especialmente a unos trabajadores como de confianza, se los supone vinculados personalmente y en un grado especial a la empresa para la cual prestan servicios 392. El artculo 11 del Reglamento de la Ley de Jornada de Trabajo nos remite al artculo 43 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral precisando que los trabajadores de confianza no se encuentran comprendidos en la jornada mxima de trabajo. Segn el segundo prrafo del anotado artculo 43 de la LPCL, trabajadores de confianza son aqullos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de direccin, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a informacin de carcter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personadle direccin, contribuyendo a la informacin de las decisiones empresariales. La precisin que hace el propio artculo 11 del reglamento de la Ley de Jornada de Trabajo, en su ltima parte, nos parece de suma importancia pues, segn l, existe un grupo de trabajadores de confianza que s se encuentran incluidos dentro de la jornada mxima de trabajo. Estos son aqullos que, siendo trabajadores de confianza, por encontrarse sujetos a un control efectivo del tiempo de trabajo, no estn excluidos de la jornada mxima de trabajo. Ejemplo de este tipo de servidores sera: el empleado encargado de abrir y cerrar el establecimiento. En el otro extremo estaran, por ejemplo, el empleado encargado de hacer el balance diario de caja y entregar al propietario las cuentas del da y el empleado encargado de sacar permiso para explotaciones de una compaa, contratar servidumbres, revisar, valorar y pagar daos, estudiar ttulos de propiedad sin contralor visual o fiscal de su labor393. No est dems, para concluir, que el Decreto Supremo N 01-96-TR, reglamento del Decreto Legislativo 728, en su artculo 59 establece un procedimiento para la calificacin de los puestos de direccin y de confianza, a cuyo contenido nos remitimos.

392 393

Caldera, Rafael, obra citada. Caldera, Rafael, obra citada.

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5.3. Trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia.

Con relacin a este grupo de trabajadores excluidos, ya en 1926 la Conferencia de Ministros de Trabajo de Alemania, Blgica, Francia, Gran Bretaa e Italia, reunida en Londres determin que la excepcin se aplica a ocupaciones tales como las de portero, guarda, encargado del servicio de incendios y otros agentes que no conciernen a la produccin propiamente dicha, y que, dada su naturaleza, se hallan entrecortadas por largos periodos de inactividad durante los cuales estos agentes no realizan ninguna actividad material ni tienen que prestar una atencin sostenida, permaneciendo nicamente en su puesto para responder a llamadas eventuales. Ejemplo de ste tipo de labores podran ser: los empleados de hoteles que permanecen abiertos para servir a los clientes a todas horas, largos periodos durante los cuales una buena porcin del personal debe estar de servicio, pronto a responder a las llamadas eventuales, pero sin realizar un verdadero trabajo; ciertas empresas de utilidad pblica, tales como correos, telgrafos y telfonos, en los que se dan periodos de inactividad durante los cuales una parte importante del personal debe hacer acto de presencia, pero puede que no tenga que trabajar, ciertos servicios de hospitales, los cuales deben estar preparados para funcionar en cualquier momento, pero cuya jornada o noche de trabajo presenta un carcter irregular; los teatros y otros lugares de diversin en que con frecuencia resulta necesario que un gran nmero de asalariados permanezcan disponibles, pero el personal no tiene que realizar ningn trabajo efectivo durante periodos que a veces duran una o dos horas, aun cuando no pueden disponer de su tiempo394. Actualmente, varias de estas clases de labores se encuentran excluidas, en tanto otras se encuentran incluidas dentro de la jornada mxima de trabajo. La OIT ha observado, por su parte, que la intermitencia se refiere a dos factores principales: 1) el factor atencin, que es continuo; 2) el factor actividad, que no es continuo: la combinacin de estos dos factores da al trabajo su carcter intermitente (informe OIT (texto ingls) pp. 257-258). Segn esto, cabe distinguir entre horas de trabajo y horas de servicio, explicando ello el trato diferente para el trabajo discontinuo. 5.4. Labores que requieren la sola presencia y aqullas que por su naturaleza no son susceptibles de sujetarse a una jornada precisa:

b) Labores que requieren la sola presencia: Suelen englobarse


con las discontinuas, pero hay entre ellas una honda diferencia, desde luego que las discontinuas suponen verdaderos periodos de
394

Caldera, Rafael, obra citada.

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actividad, mientras que stos no la requieren. Tal podra ser el caso de trabajadores de suplencia o relevo a quienes se les obligue a concurrir al local del trabajo, pero se les excluye de la jornada de ocho horas mientras no entren efectivamente a suplir a quienes fallen395. c) Labores que por su misma naturaleza no son susceptibles de sujetarse a una jornada precisa: pueden ubicarse aqu las labores de los viajantes y representantes de comercio, vendedores, compradores, contralores, cobradores, etc., en la medida en que ejerzan sus actividades fuera del establecimiento a que sirvan, y otros casos en que toda limitacin o control es imposible.396

6. EL HORARIO CORRIDO Y EL REFRIGERIO. El horario corrido, en efecto, viene a constituir una clase de la jornada de trabajo cuya denominacin podra ser de trabajo corrido, que se configura cuando durante el da hay una sola hora de ingreso y otra de salida, sin el correspondiente descanso entre jornada y jornada que se da en la jornada a tiempo partido. En el caso de trabajo en horario corrido, el trabajador tiene derecho a tomar sus alimentos, prescribe el artculo 7 de la ley de Jornada de Trabajo. Este lapso se denomina hora de refrigerio, cuya duracin es de 45 minutos como mnimo, pudiendo establecerse un tiempo superior por acto unilateral del empleador o por acuerdo de partes (artculo 7 de la ley y artculo 15 del reglamento). Horario de refrigerio es el tiempo establecido por la Ley que tiene como finalidad que el trabajador lo destine a la ingesta de su alimentacin principal cuando coincida con la oportunidad del desayuno, almuerzo o cena, o de un refrigerio propiamente dicho, y/o al descanso (art. 14, reglamento de la ley). El tiempo que utiliza el trabajador para tomar sus alimentos no forma parte de la jornada de trabajo, salvo que por convenio colectivo de trabajo se disponga lo contrario (art. 7 de la ley y artculo 15 del reglamento). Constituye obligacin del empleador dar a conocer por medio de carteles colocados en lugar visible de su establecimiento o por cualquier otro medio adecuado las horas en que se inicia y culmina la jornada de trabajo. Igualmente, dar a conocer la oportunidad en que se hace efectivo el horario de refrigerio (art. 2 del reglamento). 7. RGANO CONTROLADOR DE LA JORNADA MXIMA DE TRABAJO Y LA PRESTACIN DE HORAS EXTRAORDINARIAS. Por expresa disposicin del artculo 13 del Texto nico Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, el rgano encargado de velar por el estricto cumplimiento de la jornada mxima de
395 396

Caldera, Rafael, obra citada. Caldera, Rafael, obra citada.

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trabajo, el horario de trabajo y la prestacin de horas extras es el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo. Desde esta perspectiva, tratndose de la prestacin de horas extras, se establece que la autoridad administrativa de trabajo dispondr la realizacin de inspecciones en forma permanente con el objeto de velar por el estricto cumplimiento del pago de las horas extras laboradas (art. 9, cuarto prrafo de la ley). Igualmente, califica como infraccin de tercer grado el incumplimiento de la jornada mxima de trabajo por parte del empleador, as como la imposicin del trabajo en sobretiempo, de conformidad con lo establecido por el Decreto Legislativo N 910, Ley General de Inspeccin de Trabajo y Defensa del Trabajador y sus normas reglamentarias (art. 1, prrafo cuarto de la ley y art. 9, tercer prrafo de la ley). Adems, en el caso de la imposicin de horas extras, el empleador queda obligado a pagar al trabajador una indemnizacin equivalente al 100% del valor de la hora extra, cuando se demuestre que sta fue impuesta (art. 9 de la ley, ltima parte del tercer prrafo). DESCANSOS REMUNERADOS

1. INTRODUCCIN. Los descansos en nuestra normativa constitucional se encuentran reconocidos como derechos fundamentales de los trabajadores en el artculo 25 de la vigente Constitucin Poltica del Estado, en los siguientes trminos: Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensacin se regulan por ley o por convenio colectivo. En la normativa internacional, los descansos tambin se encuentran reconocidos por los Tratados Internacionales, as por ejemplo, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en su artculo 24 prescribe que toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitacin razonable de la duracin del trabajo y a vacaciones peridicas pagadas. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, artculo 7, literal d), establece que los Estados partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: d) el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitacin razonable de las horas de trabajo y las vacaciones peridicas pagadas, as como la remuneracin de los das festivos. Con relacin a los descansos remunerados, la Organizacin Internacional del Trabajo ha emitido convenios y recomendaciones: entre los primeros

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tenemos el Convenio N 14, relativo a la aplicacin del descanso semanal en las empresas industriales, del 25 de octubre de 1921, ratificado por nuestro pas mediante Resolucin Legislativa N 10195, del 23 de marzo de 1945; el Convenio N 52, relativo a las vacaciones anuales pagadas, del 4 de junio de 1936, ratificado por nuestro pas mediante Resolucin Legislativa N 13284, del 23 de marzo de 1945; Convenio N 132, relativo a las vacaciones anuales pagadas (revisado en 1970), de fecha 24 de junio de 1970. Los descansos, sean estos diarios, semanales, en das feriados o anuales responden a una misma necesidad, que el organismo reponga las energas gastadas en el trabajo. Tambin responden a necesidades de carcter tcnico, familiar, social y hasta econmico, conforme lo veremos ms adelante. Nuestra normatividad regula el descanso semanal obligatorio en das feriados y el descanso anual o vacacional a travs del Decreto Legislativo N 713 y su reglamento Decreto Supremo N 012-92-TR, del 2 de diciembre de 1992. Desarrollemos mejor el tema.

2. CLASES DE DESCANSOS: 2.1. DESCANSO DIARIO. Para Manuel Carlos Palomeque Lpez y Manuel lvarez de la Rosa397, se trata del descanso que se da entre un da y otro da de trabajo, entre das laborables. Se trata, en suma, de un descanso que limita el poder de distribucin de la jornada del empresario y protege la salud del trabajador. El descanso diario se encuentra relacionado directamente con la jornada de trabajo, cuya duracin mxima es de ocho horas por da. Esto significa que de las veinticuatro horas que tiene el da, el trabajador slo ocho horas debe dedicar al trabajo y las restantes al descanso, a la cultura y a la diversin. Durante el da y entre jornada y jornada de trabajo, de acuerdo al horario establecido en el centro de trabajo, el servidor toma su correspondiente descanso. As tenemos que si se trata de una jornada de trabajo a tiempo partido (cuatro horas en la maana y cuatro horas en la tarde), el descanso se tomar entre cada una de dichas jornadas. Sobre el particular, nuestra legislacin no dice nada, por lo que es preciso recurrir a las normas que regulan la jornada de trabajo, cuyo tema ha sido desarrollado anteriormente y al que nos remitimos. No obstante, debe anotarse que a la jornada partida y a la jornada de trabajo corrida se suman otras jornadas, que por la naturaleza del servicio y del lugar en que ste se presta, asumen un carcter especial y por tanto los descansos tambin revisten este carcter.
397

Obra citada, pg. 891.

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2.2. DESCANSO SEMANAL OBLIGATORIO (DSO). A diferencia del descanso diario que se relaciona directamente con la jornada ordinaria de trabajo, ste se distancia encontrndose ms ligado a los preceptos religiosos, aun cuando debe admitirse que tambin se fundamenta en razones de orden econmico, fisiolgico, poltico y social. En efecto, sin el reposo el hombre no puede vivir su existencia humana y la vida de familia tiende a desaparecer. Nos narra el Gnesis que Dios cre al mundo en seis das y que al stimo da descans; de aqu que haya sido el Cristianismo el que ms ha defendido el descanso semanal obligatorio, determinando que la legislacin tanto nacional como internacional no haga ms que consagrar y regular una costumbre que ya exista en la realidad. El descanso dominical fue observado durante muchos siglos por los catlicos sin que ley alguna lo impusiera, a no ser las de la Iglesia, con el fin de que se diera cumplimiento a determinados deberes religiosos. De la antigua concepcin de que el descanso dominical tiene como nico fundamento razones de orden religioso, pasamos a la concepcin actual por la cual se considera conveniente que el trabajador, despus de seis das de actividad, descanse ntegramente con el objeto de asegurar un equilibrio indispensable al ejercicio de su trabajo cotidiano y, adems, practicar el culto de su religin si lo desea398. Como una prueba de lo que decimos, puede citarse el Convenio Internacional de la OIT N 14 (1921), en cuyo artculo 2 expresa que en cuanto sea posible, coincidir con los das consagrados por la tradicin o las costumbres del pas o la regin. Normalmente el descanso semanal coincide o debe coincidir con el da domingo, por ser ste el da consagrado al descanso, cuyas ventajas son dos: a) es un da de descanso colectivo, y b) es un da consagrado a la religin, esto es, a rendir culto a Dios. El da domingo como ocasin para efectivizar el descanso semanal se ha impuesto en la mayora de pases, y en Latinoamrica la tradicin religiosa ha determinado que el descanso semanal sea en da domingo porque se basa en la libertad de conciencia permitindole al trabajador satisfacer sus deberes religiosos. Seala Guillermo Cabanellas399 que el hecho de que se establezca precisamente un mismo da por semana consagrado al descanso obedece a la conveniencia de que las actividades comerciales e industriales paralicen uniformemente su actividad, lo cual les permite a todos los miembros de la familia obrera gustar de vez en cuando las alegras de la vida comn. Existe adems otra consideracin a favor de la necesidad de que el da de descanso semanal sea colectivo, que
398 399

Cabanellas, Guillermo, citando a Durand, obra citada. Cabanellas, Guillermo, obra citada.

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procede de las sanciones que garantizan la aplicacin de las reglas legales, ya que la generalidad del descanso dominical y su fijacin en un da determinado aseguran una fcil fiscalizacin del precepto. Otro problema que presenta el descanso semanal obligatorio, aparte del da en que debe efectivizarse, es su fundamento que, segn se ha dicho, es de carcter religioso, fisiolgico, social y econmico. Gladstone400, citado por Cabanellas, observ respecto del carcter religioso que la experiencia de una vida trabajosa haba llevado al convencimiento de que tanto para el espritu como para el cuerpo es necesario al hombre la variacin alternada de trabajo y de reposo que implica la institucin del domingo. Las razones de orden econmico fueron expresadas por Carlos Marx en los siguientes trminos: El tiempo es el campo del desenvolvimiento humano. Un hombre que no puede disponer de ningn recreo, cuya entera abstraccin hecha de las simples interrupciones fsicas del sueo y de las comidas se halla acaparada por su trabajo para el capitalista, resulta algo menos que una bestia de carga. Es una mera mquina de producir riqueza para otros, se encuentra fsicamente quebrado, espiritualmente bestializado y, sin embargo, toda la historia de la industria moderna demuestra que el capital, si no se le supera, trabaja sin miramientos ni piedad para rebajar a toda la clase obrera a este extremado nivel de degradacin 401.

2.2.1. Concepto, duracin y oportunidad. Manuel Alonso Garca402 concepta el descanso semanal obligatorio como el derecho del trabajador a interrumpir la prestacin de sus servicios un da a la semana, durante toda la jornada, sin que por ello deje de percibir la remuneracin correspondiente. El descanso semanal obligatorio se otorga en compensacin a los das laborados en la semana, derecho que se encuentra reconocido por el artculo 25 de la Constitucin del Estado. El descanso semanal como derecho del trabajador, tiene una duracin de 24 horas consecutivas dentro de la semana. El da fijado para el descanso semanal, es el da domingo preferentemente (Art. 1 de la Ley); sin embargo podr efectuarse en cualquier otro da de la semana (art. 2 de la Ley) cuando los requerimientos de la produccin lo exijan. 2.2.2. Excepciones al descanso semanal El descanso semanal constituye la regla, sin embargo hay empresas, explotaciones o establecimientos que por razones de inters pblico, tcnicas o circunstancias eventuales precisan mantenerse activas durante todos o algunos das feriados. En la doctrina y en la
400 401

Cita de Cabanellas. Cita de Cabanellas, obra citada 402 Alonso Garca, Manuel, obra citada.

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legislacin comparada se han admitido tales excepciones por las siguientes razones:

a) En razn del inters pblico: este es el caso de las empresas


que por prestar servicios al pblico no pueden suspender su actividad: empresas de transporte, comunicaciones, energa elctrica, espectculos pblicos, lugares de recreacin. Igualmente, aquellos centros de trabajo que satisfacen necesidades cotidianas o indispensables a la alimentacin, como el agua potable, lechera, venta de carne, hielo, combustibles domsticos, hoteles, restaurantes, hospitales, farmacias, funerarias, etc.

b) Razones tcnicas: que obligan a muchas industrias a realizar

su produccin hasta en das feriados y que por su naturaleza no pueden suspenderse si no es causando un grave perjuicio a su marcha regular. Este es el caso de los hornos en la siderurgia, fbrica de vidrios, enlozado y esmalte, alfarera, cemento, cal y yeso, fundiciones de metales, fbricas de cerveza, destilacin de alcohol. Se incluyen tambin aquellas actividades que por su propia naturaleza no pueden interrumpirse porque dependen de ciclos naturales, como el caso de la pesca o la transformacin de productos hidrobiolgicos. trabajos que de suyo podran no realizarse en das feriados, tales como la reparacin, limpieza y trabajos relativos a la seguridad en edificios, maquinarias o instalaciones y naves (...) en los que hacerlo durante el trabajo general implicara graves peligros; los trabajos indispensables para la conservacin de materias primas o para la conclusin de su elaboracin si no pueden ser utilizadas en plazo limitado. Se incluyen tambin los trabajos de carcter impostergable, necesarios y urgentes destinados a reparar deterioros causados por los casos de fuerza mayor o caso fortuito (derrumbamientos, inundaciones, terremotos, tempestades, incendios, accidentes terrestres, martimos o areos)403.

c) Circunstancias eventuales: ...hacen necesario exceptuar

Las excepciones del descanso semanal obligatorio se encuentran contempladas en el artculo 2 del Decreto Legislativo N 713, segn el cual cuando los requerimientos de la produccin lo hagan indispensable, el empleador podr establecer regmenes alternativos o acumulativos de jornadas de trabajo y descanso, respetando la debida proporcin, o designar como da de descanso uno distinto al domingo, determinando el da en que los trabajadores disfrutarn del descanso sustitutorio en forma individual o colectiva
403

Caldera Rafael, Derecho del Trabajo T.I. Editorial Librera El Ateneo BB.AA., pag. 467 en Derecho Individual del Trabajo, Materiales de Enseanza, Vctor Ferro Delgado, PUCP

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La excepcin se justifica, segn la norma transcrita, cuando los requerimientos de la produccin lo hagan indispensable. Aun cuando no se dan mayores precisiones, ni siquiera subsanadas por el reglamento de la ley, debe entenderse que los requerimientos de la produccin pueden estar referidos a razones de inters pblico, tcnicas o circunstancias eventuales, tal como lo hemos precisado lneas arriba. En tales casos, el empleador est facultado para: Establecer regmenes alternativos o acumulativos de jornadas de trabajo y descanso, respetando la debida proporcin. Los regmenes alternativos o acumulativos se refieren, en esencia, a las actividades en las cuales se labora en forma continuada e ininterrumpida un determinado nmero de das, incluyendo el da domingo, descansando a continuacin en forma continua. En este caso, el descanso no se dar necesariamente en la misma semana, sino en la siguiente o en las siguientes. Designar como da de descanso uno distinto al domingo. Esto es lo que se conoce con el nombre de descanso sustitutorio, que puede darse en cualquier da de la semana siendo obligacin del empleador determinarlo. El descanso sustitutorio puede ser individual o colectivo.

2.2.3. Remuneracin por el descanso semanal obligatorio El descanso semanal, como es de suponer, debe ser remunerado. El trabajador tiene derecho a percibir la remuneracin correspondiente porque ello no solamente lo beneficia a l sino tambin a la propia empresa al permitirle que pueda utilizar la fuerza de trabajo en mejores condiciones y se eleve la produccin y la productividad. El derecho que adquiere el trabajador por efectos del contrato de trabajo a percibir la remuneracin por el descanso semanal es irrenunciable, y constituye una obligacin que forma parte del contenido de la relacin para el empleador. La remuneracin por el da de descanso semanal obligatorio ser equivalente al de una jornada ordinaria y se abonar en forma directamente proporcional al nmero de das efectivamente trabajados (artculo 4 de la ley). Se estatuye as el derecho del trabajador a descanar un da a la semana sin la prdida de sus remuneraciones, cuya obligacin asume el empleador. El monto es el equivalente al de una jornada ordinaria, entendida sta como aquella que el trabajador percibe semanal, quincenal o mensualmente, segn corresponda, en dinero o en especie, incluido el valor de la alimentacin. Las remuneraciones complementarias variables o imprecisas no ingresan a la base de clculo, as como aquellas otras de periodicidad distinta a la semanal, quincenal o mensual segn corresponda a la forma de pago (artculo 4 del reglamento).

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La remuneracin ordinaria comprende: la remuneracin bsica, los incrementos por convenio colectivo de trabajo, la asignacin familiar (cnyuge, hijos), bonificacin por turno fijo, movilidad, el valor de los pagos en especie que tienen naturaleza de remuneracin, etc. Las remuneraciones complementarias variables o imprecisas son las horas extras, los incentivos por produccin o productividad, bonificacin extraordinaria y otros conceptos. Para los efectos del pago por el descanso semanal se tendr en cuenta slo los das efectivamente laborados, de modo que si se produjeron inasistencias la remuneracin por el da de descanso ser proporcional a los das laborados. En todo caso, la base de clculo para el pago del descanso semanal obligatorio vara segn la forma de pago de la remuneracin al trabajador. Las reglas son las siguientes: A los trabajadores remunerados semanalmente (obreros), segn el artculo 1 del reglamento de la ley, se les pagar la remuneracin ordinaria completa si laboraron los seis das de la semana. Si laboraron slo cinco o menos de cinco, recibirn el 5/6 del salario ordinario por el da de descanso semanal. Para los trabajadores remunerados a destajo, la remuneracin ser equivalente a la suma que resulte de dividir el salario semanal entre el nmero de das de trabajo efectivo. Para los trabajadores remunerados por quincena o mensualmente (empleados) ser el equivalente que resulte de dividir la remuneracin ordinaria percibida en el mes o quincena entre treinta (30) o quince (15), respectivamente. Si hay inasistencias, el descuento proporcional ser igual a un treintavo o quinceavo de dicho valor, respectivamente (artculo 2 del reglamento de la ley)

2.2.4. Remuneracin por trabajo en da de descanso semanal sin descanso sustitutorio Como ha quedado establecido, por efectos del contrato de trabajo el trabajador adquiere el derecho a descansar un da a la semana, debiendo ser este da de preferencia en domingo o, en todo caso, en cualquier otro da de la semana en los casos que la produccin exija continuar laborando sin descanso sustitutorio. Para el efecto se ha establecido que los trabajadores que laboren en su da de descanso sin sustituirlo por otro da en la semana, tendrn derecho al pago de una retribucin correspondiente a la labor efectuada ms una sobretasa del 100% (artculo 3 de la ley), es decir, que la remuneracin por el da laborado es doble: una por el da laborado y otra como sobretasa por haber laborado sin tener descanso. 2.2.5.Das computables para el pago de la remuneracin por el descanso semanal obligatorio.

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Se ha establecido que la remuneracin por el da de descanso semanal obligatorio, es equivalente a la remuneracin ordinaria percibida por el trabajador, siempre y cuando se labore los seis das efectivos de la semana, caso contrario, si se produjeran inasistencias, el pago se efectuar en forma proporcional a los das laborados. No obstante ello, el reglamento de la ley, en su artculo 3, dispone que slo por excepcin y slo para efectos del pago del da de descanso semanal se consideran como das efectivamente trabajados los siguientes: Las inasistencias motivadas por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, o por enfermedades debidamente comprobadas, hasta que la seguridad social asuma la cobertura de tales contingencias. Tratndose de enfermedad o accidente comn, EsSalud abona anualmente el subsidio a partir del vigsimo primer da de incapacidad y el empleador abona el ntegro de las remuneraciones por los 20 primeros das (Ley N 26790, art. 12). Los das de suspensin de la relacin laboral con pago de remuneracin por el empleador. Los das de huelga siempre que no haya sido declarada improcedente o ilegal. Los das que devenguen remuneraciones en los procedimientos de impugnacin del despido.

2.2.6.Excepciones al pago de la remuneracin por descanso semanal obligatorio. Si bien todo trabajador tiene derecho a percibir la correspondiente remuneracin por el descanso semanal obligatorio, segn nuestra propia ley, tambin lo es que se establecen excepciones, en las que no corresponde el pago del descanso (art. 5 del reglamento de la ley). No corresponde remuneracin en los siguientes casos: Trabajo realizado por miembros de una misma familia. Trabajadores de direccin o inspeccin. Todos aqullos que trabajen sin fiscalizacin superior inmediata. Los trabajadores que perciban el 30% o ms del importe de la tarifa de los servicios que cobra el establecimiento o negocio de su empleador.

2.2.7. Bonos o incentivos como estmulo. Como una forma de incentivar la asistencia, puntualidad y adecuado rendimiento, la ley autoriza a los empleadores para que unilateralmente o por convenio colectivo establezcan el otorgamiento de bonos o incentivos a sus trabajadores a fin de elevar la productividad o produccin de la empresa.

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2.3. LOS DESCANSOS EN DAS FERIADOS. La diferencia entre el descanso semanal, hebdomadario o dominical y los descansos en das feriados se encuentra en sus fundamentos. El descanso semanal, dice Rafael Caldera, responde a necesidades de orden fisiolgico e higiene individual, en tanto el descanso en das feriados responde a necesidades de orden social pues obedece ms a las tradiciones sociales de regocijo o a conmemoraciones o solemnidades colectivas en las cuales predominan netamente el inters pblico que un principio de derecho social. Por ello est plenamente justificado el criterio de no conceder descansos compensatorios a las personas legalmente autorizadas para trabajar en das feriados, ya que el reposo en otro da cualquiera no cumplira ninguna finalidad404. Los feriados constituyen fechas memorables para la patria y la humanidad, siendo ello lo que justifica el pago en estos das sin que se preste servicio alguno. Se trata de un inters superior que exige se suspendan las labores para conmemorar dignamente una efemrides405,, con el correspondiente pago de sus remuneraciones por dos razones: a) porque sera injusto negar la remuneracin del trabajador; cuya obligacin de pagarlas corresponde al empleador, quien est en mejores condiciones econmicas; y la segunda, porque es la colectividad la que en ltima instancia paga, como consecuencia del recargo en el precio del producto, de manera que el empleador no pierde. El pago de la remuneracin en da feriado corresponde, como es lgico, al empleador, obligacin que se deriva de la misma relacin de trabajo. Su monto es el que percibe normalmente el trabajador cuando se le remunera por da. El problema podra surgir cuando la remuneracin es variable, como en el caso de los destajeros. En cuanto a las excepciones, consideramos que son las mismas que corresponden al descanso semanal obligatorio. No habr pago de horas extras si se produce el descanso sustitutorio, pero si no hay descanso se pagar doble remuneracin: una por el feriado y otra como sobretasa por el trabajo realizado en da feriado. 2.3.1. Derecho al descanso remunerado en das feriados. Este derecho se encuentra reconocido por el artculo 6 de la Ley, en los siguientes trminos: Los trabajadores tienen derecho a descanso remunerado en los das feriados sealados en esta ley, as como los que se determinen por dispositivo legal especfico. En los das festivos expresamente sealados por la ley, el trabajador tiene derecho al descanso y al pago de la remuneracin
404 405

Caldera Rafael: Derecho del Trabajo, T.I. 2 Edicin Caldera Rafael, obra citada.

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correspondiente. Adems, se reconoce que por normas especficas pueden establecerse das festivos o feriados con derecho a descanso sin prdida de las remuneraciones.

2.3.2. Feriados no laborables obligatorios. Se encuentran enumerados en el artculo 6 de la ley, siendo los siguientes: Ao Nuevo (1 de enero). Jueves Santo y Viernes Santo (movibles). Da del Trabajo (1 de mayo). San Pedro y San Pablo (29 de junio). Fiestas Patrias (28 y 29 de julio). Santa Rosa de Lima (30 de agosto). Combate de Angamos (8 de octubre). Todos los Santos (1 de noviembre). Inmaculada Concepcin (8 de diciembre). Navidad del Seor (25 de diciembre).

2.3.3. Reglas a aplicarse para el descanso en das feriados. La ley y su reglamento establecen las reglas para el descanso en das feriados, siendo stas las siguientes: Los feriados enumerados por la ley se celebran en las fechas respectivas, sin admitir variacin (art. 7 de la ley). Los feriados no laborables que son de mbito regional, local o gremial se harn efectivos el da lunes inmediato posterior a la fecha aun cuando coincida con el descanso del trabajador (art. 7, texto modificado por la Ley 26331). El reglamento de la ley (art. 6) contiene la misma declaracin, aclarando que si el feriado coincide con el da lunes, se efectivizar en este da, sin sufrir variacin alguna. Si se producen dos feriados en una misma semana sin que ninguno coincida con el da lunes, el descanso de ambos das se har efectivo los das lunes y martes de la semana siguiente (art. 6 del reglamento). En el caso de que por los usos y costumbres los feriados no nacionales o gremiales se celebren en las fechas correspondientes, la ley faculta al empleador suspender las labores del centro de trabajo, debiendo recuperarse las horas dejadas de laborar en la semana siguiente o en las oportunidades que las partes acuerden. Si no hay acuerdo, el empleador decide. Por razones de productividad o inters comn es posible que el empleador y sus trabajadores acuerden sustituir las oportunidades del descanso fsico del periodo no laborable,

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nacional, siempre que el empleador informe a la autoridad administrativa de trabajo sobre dicho acuerdo (Comunicado Oficial N 011-94-RR.PP).

2.3.4. La remuneracin por el da feriado y su monto. En cuanto a la remuneracin por el da feriado, se aplica el mismo criterio del descanso semanal obligatorio, segn es de verse del artculo 8 de la ley: Los trabajadores tienen derecho a percibir por el da feriado no laborable la remuneracin ordinaria correspondiente a un da de trabajo. Su abono se rige por lo dispuesto en el artculo 4 de la presente ley, salvo el Da del Trabajo, que se percibir sin condicin alguna. Se define as la obligacin del empleador de remunerar el da festivo y el derecho del trabajador a percibir dicha remuneracin sin la obligacin de prestar servicios. Las reglas contenidas en el artculo 4 de la ley y en el reglamento para el pago de la remuneracin por descanso semanal obligatorio son aplicables a la remuneracin por da feriado, por lo que nos remitimos a los comentarios ah expresados. Si se trabaja en el da feriado no laborable y no se toma el descanso en otro da de la semana (descanso sustitutorio), la retribucin por el da laborado se pagar con una sobretasa del 100%. Cuando el turno de trabajo se ha iniciado en da laborable y concluya en el feriado no laborable no se considera que se haya laborado en feriado, por lo que la remuneracin a percibir ser la ordinaria, sin recargo alguno y menos aun con la obligacin de descansar otro da de la semana (art. 8 del reglamento). 2.3.5. Descanso y retribucin por el Da Internacional del Trabajo. Con respecto al 1 de mayo (Da del Trabajo), la ley establece lo siguiente: Lo considera como feriado no laborable remunerado inamovible (arts. 6 y 7 de la ley). Si coincide con el da de descanso semanal obligatorio, se pagar un da de remuneracin por el feriado, con independencia de la remuneracin por el da de descanso semanal (art. 9 reglamento). En el caso del trabajador remunerado a destajo, el pago por el Da Internacional del Trabajo ser igual al salario promedio diario, que se calcula dividiendo entre treinta la suma total de las remuneraciones percibidas durante los treinta das consecutivos o no, previos al Primero de Mayo. Si el trabajador

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no cuenta con treinta das computables de trabajo, el promedio se calcula desde su fecha de ingreso (art. 10, reglamento).

2.4. EL DESCANSO VACACIONAL. 2.4.1. Antecedentes. El descanso vacacional, nos dice Mario Deveali406, es una conquista de reciente data. No se encuentran antecedentes histricos de mayor significacin, ya que el reposo se practicaba solamente los das domingos y feriados, que, aunque bastantes numerosos, cumplan slo parcialmente la finalidad de reposo. Nos dice el mismo autor que la Organizacin Internacional del Trabajo en uno de sus informes manifiesta sobre el particular que a comienzos del siglo XX las vacaciones constituan un privilegio, del que disfrutaban principalmente ciertos funcionarios pblicos, el personal administrativo de empresas comerciales e industriales y algunas categoras de asalariados. Al comenzar el nuevo siglo, era muy limitado el nmero de trabajadores de la industria privada a quienes se concedan vacaciones anuales pagadas. Antes de la Primera Guerra Mundial eran pocas las disposiciones legales que prescriban vacaciones anuales pagadas, y en donde existan, abarcaban usualmente categoras especiales de trabajadores. Segn nos precisa Deveali, fueron los aos siguientes a la Segunda Guerra Mundial en que se precipitaron los acontecimientos a favor del descanso vacacional, pues a 1936 slo 14 pases y dos cantones suizos haban establecido este derecho, posteriormente se desarroll con mayor rapidez la legislacin vacacional. A 1952 cincuenta y cuatro pases haban regulado y admitido el derecho a gozar de vacaciones anuales de los trabajadores. Las Constituciones del mundo reconocen el derecho a vacaciones. Lo mismo puede decirse en el plano internacional, en el que la Declaracin Universal de los Derechos Humanos reconoce este importante derecho. La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) adopt los siguientes Convenios sobre vacaciones: El Convenio N 52 del 24 de junio de 1936, relativo a las vacaciones anuales pagadas, ratificado por nuestro pas el 23 de marzo de 1945 mediante resolucin legislativa, aplicable a todos los trabajadores de las empresas y establecimientos pblicos o privados (empresas industriales, transporte, vialidad, comercio, oficinas, hospitales, hoteles, restaurantes, espectculo y otros establecimientos). Estableci que por cada ao de servicios deba concederse por lo menos seis das hbiles de descanso y doce das a los menores de 16 aos y

406

Deveali, Mario; Tratado de Derecho del Trabajo, T.II. 2da. Edicin, Editorial La Ley BB.AA. 1972

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aprendices. Los das de descanso se incrementaban cuanto mayor era la antigedad, reconocindosele adems el carcter irrenunciable a este derecho. Posteriormente, se extendera el beneficio de las vacaciones pagadas a la gente de mar, personal embarcado o de a bordo, mediante el Convenio N 54, revisado en 1954 a travs del Convenio N 91. En el Convenio N 101 de 1952 se incluy entre los titulares del beneficio a los trabajadores agrcolas. Finalmente, la Conferencia Internacional del Trabajo, en su 54 reunin, celebrada el 3 de junio de 1970, adopt un nuevo convenio sobre vacaciones, signado con el N 132, de fecha 24 del mismo mes y ao, aplicable a todas las personas empleadas por cuenta ajena, a excepcin de la gente de mar.

2.4.2. Naturaleza jurdica y fundamento de las vacaciones. Respecto a la naturaleza jurdica de las vacaciones, Cesarino Junior, citado por Mario Deveali407, ha dicho que sta es doble: a) para el empleador, constituye una obligacin de hacer y de dar; de hacer, consintiendo en el alejamiento del empleado durante un mnimo fijado por la ley, y de dar, pagndole la remuneracin equivalente, b) para el empleado es al mismo tiempo un derecho el de exigir cumplimiento de las mencionadas obligaciones del empleador, y una obligacin, la de abstenerse de trabajar durante el periodo de vacaciones. Es lgico que de esa obligacin la de no trabajar surge para el empleador un derecho, que es el de exigir su cumplimiento. Respecto a la naturaleza jurdica de las vacaciones, Guillermo Cabanellas408 considera que comprende dos elementos fundamentales: a) un tiempo libre a favor del trabajador y b) el derecho de que este tiempo se le pague como si estuviera laborando. Las teoras que la doctrina considera para determinar la naturaleza jurdica de las vacaciones son tres:

a) La de carcter premial de las vacaciones: se fundamenta

en el hecho de que en los primeros tiempos las vacaciones eran otorgadas como una liberalidad del empleador y un premio a la permanencia y fidelidad a la empresa, como una forma de premiar los buenos servicios de los empleados; por tanto, no eran obligatorias, ni estaban impuestas por la ley. Como es fcil observar, sta tesis ha sido superada, porque actualmente las vacaciones constituyen un derecho de los trabajadores. b) La de carcter asistencial: segn esta tesis, las vacaciones constituiran una medida de proteccin a la salud. De este modo, el pago de la remuneracin vacacional sera una
407 408

Cesarino, Junio: Revista Derecho del Trabajo, T. I. Pag. 199, citado por Deveali, Mario. Obra citada.

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obligacin de orden social que constituye, en esencia, una prestacin asistencial que beneficia no solamente al trabajador sino tambin a su familia, trascendiendo as el aspecto netamente patrimonial de la relacin de trabajo. B. Prez, citado por Cabanellas409, sostiene que la colectividad, en compensacin del provecho que recibe al servirse de los bienes creados por los operarios con su trabajo, satisface a stos, indirectamente, con el importe de las remuneraciones correspondientes al periodo de descanso anual para que puedan gozar de ese legtimo y preciado beneficio, de donde se deduce que el importe percibido por el operario en concepto de vacaciones no reviste el carcter remuneratorio, el salario, sino ms bien el de una contribucin asistencial. Este carcter es confirmado por la circunstancia de que no se pueden acumular dos o ms periodos de vacaciones, puesto que si el operario no usa del beneficio en su debido tiempo pierde el derecho a ejercitarlo en lo sucesivo, por imperio de la ley. Si fuese de carcter salarial, no existira la ratio juris para impedir su acumulacin. c) La tesis de carcter salarial: segn esta tesis, las vacaciones constituyen un derecho que el trabajador tiene y que puede ejercer, siendo as una especie dentro de las licencias posibles que el legislador establece, como en los casos de enfermedad, maternidad y otros supuestos (...), de tal manera que la remuneracin de los descansos se establece por leyes categricas, que no son otras, como se ha sostenido por Calvacanti de Carvalho, que las leyes de orden pblico (...)410 que imponen la obligacin de remunerar debidamente el reposo, de forma que la retribucin que percibe el trabajador por concepto de vacaciones participa de la naturaleza jurdica del salario; tiene, por tanto, carcter salarial, pues constituye la retribucin de un salario diferido que el trabajador recibe, en el sentido de que tiene derecho a percibir la remuneracin sin prestar servicios, pero con la obligacin de aplicar dicho lapso a su reposo. Ello configura para el patrono un beneficio indirecto, porque luego aumenta la productividad del trabajador411. En cuanto a los fundamentos, fue el jus laboralista nacional, ya fallecido y ex profesor de la Universidad Nacional de Trujillo, Jos Montenegro Baca, citado por Guillermo Cabanellas412, quien seal: Los descansos del trabajador son periodos durante los cuales suspende sus tareas para holgar, urgido por necesidades fisiolgicas y sociales, y que le sirven para reparar energas, as como para cumplir deberes familiares, culturales, sociales, ticos,

409 410

Obra citada. Aspectos Jurdicos y econmicos del descanso remunerado en el Brasil, en Revista del Trabajo, Madrid, 1950, pag 35. 411 Cabanellas, Guillermo, Obra citada. 412 Obra citada

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religiosos y de otra ndole. En el aspecto fsico responde a un imperativo fisiolgico, ya que para el ser humano es necesario interrumpir de vez en cuando sus actividades para reponer las energas consumidas en un trabajo anterior; en el aspecto cultural y de esparcimiento, la cesacin peridica en el trabajo le permite al trabajador el empleo de su inteligencia o el de sus sentimientos en obras creativas o educadoras, en el aspecto familiar, el reposo peridico permite que el trabajador, al estar ms tiempo junto a los suyos, pueda cuidar de quienes de l dependen y contribuir a darle mayor realce a la vida hogarea y, en el orden religioso, el descanso constituye para muchas religiones una obligacin, cual es la de santificar las fiestas. De otro lado, como lo indica Garca Oviedo, al Estado le interesa que su poblacin no degenere, y para ello ha de evitar el desgaste que en todo organismo fsico produce un rgimen de trabajo sin reposo, tocndole velar por la raza, sustrayendo a sus miembros de todo lo que pueda debilitarla; le interesa al Estado que el nivel de cultura no descienda, sino que aumente, procurando un sistema de descanso que proporcione al espritu ocasin de ilustrarse 413. Agrega Cabanellas, citando a M.L. Montero, que es incuestionable que el hombre como cualquiera otra mquina o elemento de la produccin, necesita un reposo, una renovacin, ya que con el constante uso, sea la mquina o el elemento de la musculatura fisiolgica o el mecnico, se convierte en inservible y necesita renovacin y atenciones para su conservacin414. La doctrina de la Iglesia, a travs de la encclica Rerum Novarum, expresa sobre el particular: En general debe quedar establecido que a los obreros se ha de dar tanto descanso cuanto compense las fuerzas empleadas en el trabajo, porque debe el descanso ser tal que renueve las fuerzas que con el ejercicio se consumieron. En todo contrato que entre s hagan los amos y los obreros, haya siempre expresa o tcita condicin, se ha provisto convenientemente al uno o al otro descanso, pues contrato que no tuviera esta condicin sera inicuo porque a nadie es permitido, ni exigir, ni prometer que descuidar los deberes que con Dios y consigo mismo le ligan. Finalmente, Guillermo Cabanellas415 reduce a dos los fines perseguidos por las vacaciones: a) fisiolgico: porque responde a las exigencias fisiolgicas del trabajador, cuyo organismo exige un descanso continuado reparador de sus energas, suficiente al mismo tiempo para que pueda emplearlo en ciertos menesteres propios de su condicin y que le sirva para distraerse, b) econmico: porque con ellas integra el salario constituido. Con el pago de la remuneracin vacacional puede disfrutar con suma

413 414

Cabanellas, Guillermo, Obra citada. Obra citada. 415 Obra citada.

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tranquilidad de su descanso sin necesidad de realizar ningn otro trabajo.

2.4.3. Definicin Mario Deveali416, en su Tratado de Derecho del Trabajo, T. II, nos trae las siguientes definiciones: La Organizacin Internacional del Trabajo ha manifestado que por vacaciones anuales retribuidas se entiende un nmero previamente determinado de jornadas consecutivas, fuera de los das festivos, das de enfermedad y convalecencia, durante los cuales cada ao llenando el trabajador ciertas condiciones de servicio interrumpe el trabajo y contina percibiendo su remuneracin. Gottschalk propone la siguiente definicin: Entindase por vacaciones el derecho del empleado a interrumpir el trabajo por iniciativa del empleador durante un periodo variable en cada ao, sin prdida de la remuneracin, cumplidas ciertas condiciones de tiempo en el ao anterior, a fin de atender los deberes de restauracin orgnica y de vida social. Segn el autor citado, esta definicin contiene un elemento de tamaa importancia que otras definiciones descuidan, referido a la naturaleza jurdica de las vacaciones, como lo es el factor higinico social. El ilustre laboralista peruano Jos Montenegro Baca417 define las vacaciones en los siguientes trminos: Las vacaciones son el derecho del trabajador a suspender la prestacin del servicio en la oportunidad sealada por la ley, sin prdida de la remuneracin habitual, a fin de atender los deberes de restauracin orgnica y de vida social, siempre que hubiera cumplido con los requisitos exigidos por las disposiciones legales. Un anlisis de la presente definicin, considerado su importancia y siguiendo a Mario Deveali418, para quien la definicin es acertada y se ajusta a los trminos generales de la finalidad del instituto, a su naturaleza jurdica y a los requisitos que deben llenarse para el goce del beneficio, sera la siguiente: suspensin del servicio significa que el contrato de trabajo mantiene su vigencia y que el usufructo del descanso vacacional slo suspende los efectos del contrato. Se trata de una suspensin imperfecta, por cuanto la remuneracin se mantiene en tanto la prestacin del servicio se suspende por el tiempo que dure el descanso vacaciona, oportunidad sealada por la ley: las vacaciones se otorgan en una determinada poca del ao, luego que se ha cumplido el rcord laboral sealado por la ley. Por ejemplo, luego de cumplirse 260 das de trabajo efectivo. Sin prdida de la remuneracin: el empleador queda obligado a pagar la remuneracin por el periodo vacacional. Atender a los
416 417

Obra citada. Obra citada. 418 Obra citada.

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deberes de restauracin orgnica y de vida social: se trata de la necesidad que hay de gozar del descanso vacacional por razones de ndole fisiolgico y social. El fundamento de las vacaciones se encuentra en la necesidad de reparar las energas gastadas durante el tiempo de prestacin de servicios, procurando el equilibrio orgnico419. Otras definiciones420 que podran mencionarse son las que aporta Ernesto Krotoschin, para quien las vacaciones constituyen una liberacin temporaria del trabajador respecto a su obligacin de estar a disposicin del patrono. Odinet dice que las vacaciones constituyen un nmero predeterminado de jornadas consecutivas, distintas de los das feriados y de los das de enfermedad o convalecencia, durante los cuales en cada ao el asalariado, reuniendo ciertas condiciones en el servicio, interrumpe totalmente su trabajo y contina recibiendo su remuneracin habitual. En conclusin, se puede decir que las vacaciones constituyen el derecho del trabajador por el cual durante un periodo legal deja de prestar servicios al empleador, sin prdida de sus remuneraciones, luego de cumplir con ciertos requisitos exigidos por la ley con la finalidad de reponer sus energas y cumplir con sus obligaciones familiares, sociales y religiosas.

2.4.4. Las vacaciones como derecho del trabajador y requisitos. Como se ha indicado, el descanso anual o vacacional constituye un derecho que tiene todo trabajador; y como tal su reconocimiento trasciende las fronteras nacionales para convertirse en un derecho fundamental (derecho humano), de carcter irrenunciable y protegido por el Estado. Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensacin se regulan por ley o por convenio, dice el artculo 25 de la Constitucin Poltica del Estado, remitiendo su regulacin a una ley o convenio colectivo. En el nivel infraconstitucional, es el Decreto Legislativo N 713 el que reconoce este derecho en los siguientes trminos: El trabajador tiene derecho a treinta das calendario de descanso vacacional (art. 10, parte pertinente). Para adquirir el derecho al descanso vacacional es preciso que se cumplan los siguientes requisitos:

2.4.4.4.

Cumplir con una jornada ordinaria mnima de cuatro (4) horas (art. 11, regl.): la duracin de la jornada de trabajo constituye uno de los elementos tpicos del contrato de trabajo, de manera que si sta es inferior a las cuatro horas no habr derecho a gozar de vacaciones. En pocas

419 420

Deveali, Mario, obra citada. Cabnellas, Guillermo, Obra citada.

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Rigoberto del Rosario Chvez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 2.4.4.5.

2.4.4.6.

palabras, todos aquellos trabajadores que laboran menos de cuatro horas diarias estn excluidos de este derecho. Haber cumplido un ao completo de servicios: el derecho se adquiere por cada ao completo de servicios (art. 10, ley), computado desde la fecha en que el trabajador ingres al servicio del empleador, o en todo caso en la fecha en que este ltimo determine, siempre y cuando compense el tiempo de servicios prestados, a razn de tantos dozavos o treintavos corresponda (art. 11, ley y 13 del reglamento). Haber cumplido con un determinado nmero de das efectivos de trabajo: las reglas se encuentran contenidas en el artculo 10 de la ley, de modo que el trabajador para tener derecho al goce vacacional debe cumplir con un determinado nmero de das efectivamente trabajados o no exceder el nmero de inasistencias establecidos por la ley, variando dicho requisito de acuerdo con los das que en la empresa se labore, semanalmente, o las paralizaciones temporales autorizadas. Los casos son los siguientes: 1) trabajadores cuya jornada ordinaria es de seis das a la semana: el derecho se alcanza cuando se ha laborado efectivamente, por lo menos doscientos sesenta (260) das dentro del ao de servicios (art. 10.a ley). 2) trabajadores con jornada ordinaria de trabajo de cinco das a la semana: se deber haber laborado efectivamente como mnimo doscientos diez (210) das (art. 10.b ley) y 3) el plan de trabajo se desarrolle en slo cuatro o tres das a la semana, o sufra paralizaciones temporales autorizadas por la AATT: se adquiere el derecho vacacional, siempre que las faltas injustificadas no excedan de diez en dicho periodo. Son faltas injustificadas las ausencias que no pueden considerarse como das efectivos de trabajo.

2.4.5. Das no laborados considerados como das efectivos de trabajo. Para los efectos del cmputo de rcord vacacional se consideran como das efectivos de trabajo los siguientes, segn el artculo 12 de la ley y el artculo 12 del reglamento: La jornada ordinaria mnima de cuatro horas de trabajo. La jornada cumplida en da de descanso cualquiera que sea el nmero de horas laborado. Las horas de sobretiempo en nmero de cuatro o ms en un da. Las inasistencias por enfermedad comn, por accidente de trabajo o enfermedad profesional, en todos los casos siempre que no supere 60 das al ao. El descanso previo y posterior al parto. El permiso sindical.

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Las faltas o inasistencias autorizadas por ley, convenio individual o colectivo o decisin del empleador. El periodo vacacional correspondiente al ao anterior. Los das de huelga, salvo que haya sido declarada improcedente o ilegal.

2.4.6. Duracin del descanso vacacional. El descanso vacacional, conforme se ha precisado, debe tener una duracin mnima de treinta das calendario por cada ao completo de servicios, no pudiendo ser inferior, lo que significa que se trata de un derecho mnimo necesario absoluto, que no puede reducirse, pero s puede ampliarse, a favor del trabajador, por convenio colectivo o acto unilateral del empleador. Aparecen, aqu los problemas de fraccionamiento de las vacaciones, acumulacin o reduccin de ste derecho:

2.4.6.4.Fraccionamiento

vacacional: constituye derecho del trabajador gozar de treinta das calendario de descanso vacacional sin interrupcin alguna, segn el artculo 17 de la ley. Sin embargo, como excepcin a la regla, el empleador puede autorizar el goce vacacional en periodos que no podrn ser inferiores a siete das naturales, a solicitud escrita del trabajador. El requisito para fraccionar el descanso vacacional es doble: de un lado, se precisa la solicitud escrita del interesado, y de otro, la limitacin de dicho fraccionamiento hasta siete das naturales. Como se observa, el derecho ser siempre a favor del trabajador, quedando prohibido que el empleador en forma unilateral fracciones las vacaciones, las mismas que, como se reitera, deben ser ininterrumpidas.

2.4.6.5.Acumulacin: se pueden acumular hasta

dos descansos consecutivos, a condicin de que por lo menos el trabajador, despus de un ao de servicio continuo, disfrute de siete das naturales de descanso, que se deducirn del total de das de descanso vacacional acumulada (ver art. 22 del reglamento). El empleador, por decisin propia, no podr acumular los periodos vacacionales, para ello se precisa de un acuerdo de voluntades, es decir, de un convenio que por escrito deben suscribir las partes (artculo 18 de la ley). Tratndose de trabajadores contratados en el extranjero, el convenio para acumular vacaciones puede suscribirse por dos o ms aos. 2.4.6.6.Reduccin de las vacaciones: la reduccin del periodo vacacional puede efectuarse hasta por un lmite mximo de quince das, por acuerdo de partes y por escrito (art. 19 ley). Los das de descanso vacacional laborados sern compensados econmicamente con una sobretasa del 100% de la remuneracin ordinaria percibida, conforme lo veremos ms adelante. Aparece aqu el principio de irrenunciabilidad de los

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derechos del trabajador, porque de producirse un acuerdo para laborar en vacaciones por un periodo superior a los quince das dicho acuerdo ser nulo.

2.4.7. Oportunidad del descanso vacacional El descanso vacacional ser otorgado al cumplirse con el rcord vacacional, segn las reglas establecidas en el artculo 10 de la ley, tal como lo hemos comentado en el numeral 4.4. No obstante, la ley establece que la oportunidad del descanso vacacional ser fijada de comn acuerdo entre el empleador y el trabajador, teniendo en cuenta: Las necesidades de funcionamiento de la empresa. Los intereses del trabajador.

Conciliar ambas situaciones no siempre resulta fcil, mucho ms cuanto la arbitrariedad del empleador o la mera oposicin del trabajador se hacen presente. En todo caso, se establece una alternativa definitiva: si no hay acuerdo, el empleador, en mrito de su facultades de direccin, tomar la decisin de fijar la oportunidad en que debe gozarse del descanso vacacional (art. 14 de la ley). En tanto el trabajador se encuentre incapacitado para asistir al centro de trabajo, por razones de enfermedad o de accidente, no podr otorgarse el descanso vacacional. Situacin totalmente distinta se da cuando la enfermedad o accidente sobreviene, encontrndose de vacaciones el trabajador, en tal caso, el periodo vacacional no se interrumpe ni suspende. No hay suspensin o interrupcin del descanso Vacacional, cuando se fij fecha de iniciacin y se producen las eventualidades de una enfermedad o accidente y an no se ha usufructuado de las vacaciones (art. 13, Ley). Tratndose de trabajadoras con derecho a descanso pre y postnatal, el descanso vacacional se usufructuar a partir del da siguiente en que concluye el descanso postnatal, voluntad que la servidora deber comunicar a su empleador con quince das de anticipacin (art. 4 de la Ley 26644). Los profesores de centros educativos particulares se rigen por las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo N 713, por expresa disposicin del artculo 6 del Decreto Legislativo N 882 (09.11.96). Los periodos vacacionales de los educandos, son independientes de las vacaciones a que tienen derecho los profesores (artculo 15 del reglamento de la ley). 2.4.8. Remuneracin vacacional.

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La remuneracin vacacional es equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitualmente, en caso de continuar laborando. Se considera remuneracin, a este efecto, la computable para la compensacin por tiempo de servicios, aplicndose analgicamente los criterios establecidos para la misma (art. 15 de la Ley). Reitera el artculo 16 del reglamento de la ley que la remuneracin vacacional es equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitual y regularmente en caso de continuar laborando. Se considera remuneracin, a este efecto, la computable para la compensacin por tiempo de servicios, con excepcin por su propia naturaleza de las remuneraciones peridicas a que se refiere el artculo 18 del Decreto Legislativo N 650. Las vacaciones, al igual que los descansos semanales obligatorios, son remunerados, de acuerdo con el mandato constitucional (art. 25 CE). Las normas que regulan este derecho no hacen ms que confirmar dicho mandato. Sin embargo, debe precisarse cul es el monto remunerativo que debe percibir un trabajador cuando se encuentra con descanso vacacional, toda vez que la ley se limita a indicar que sta ser el equivalente a la que hubiera percibido en caso de continuar laborando. El reglamento precisa que la remuneracin es la computable para la compensacin por tiempo de servicios. El artculo 9 del Decreto Supremo N 001-97-TR (Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios) precisa que: Son renumeracin computable la remuneracin bsica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestacin de su labor, cualquiera sea la denominacin que se le d, siempre que sean de su libre disposicin. Se incluye en este concepto el valor de la alimentacin principal cuando es proporcionada en especie por el empleador y se excluyen los conceptos contemplados en los artculos 19 y 20. Las cantidades que se excluyen de la remuneracin vacacional son aqullas que se perciben en forma peridica (art. 16 del reglamento), tales como las que se reciben semestralmente por Fiestas Patrias y Navidad. Veamos cmo se determina el monto de la remuneracin vacacional en el caso de los obreros, empleados, destajeros, comisionistas y otros:

2.4.8.11. 2.4.8.12.

Remuneracin vacacional de obreros. Ser el equivalente a treinta jornales percibidos, en el que se incluyen todas las cantidades percibidas en forma fija y permanente. Remuneracin vacacional de empleados. Ser el equivalente al haber mensual percibido al momento de gozar del beneficio, incluyendo todas las remuneraciones fija y permanentes percibidas.

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Rigoberto del Rosario Chvez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 2.4.8.13. Remuneracin vacacional de los comisionistas. Se

2.4.8.14.

2.4.8.15.

2.4.8.16.

2.4.8.17.

2.4.8.18.

aplican las normas propias de la compensacin por tiempo de servicios contenidas en el artculo 17 del Decreto Supremo N 001-97-TR. En este caso la remuneracin vacacional se establece en base al promedio de las remuneraciones percibidas en el semestre anterior al goce vacacional, para cuyo efecto a la suma percibida durante los ltimos seis meses, se le divide entre seis (06) y el resultado ser el monto que le corresponde por vacaciones (art. 17, Reglamento). Remuneracin vacacional de agentes exclusivos de seguros: En el segundo prrafo del artculo 17 del Reglamento se establece, que tratndose de estos trabajadores, al promedio obtenido para remunerar las vacaciones de los comisionistas debe aadirse el promedio de las comisiones provenientes de la renovacin de plizas obtenidas durante el semestre anterior al descanso vacacional. Remuneracin vacacional de los destajeros o de quienes perciben remuneracin principal mixta (jornal ms destajo) o imprecisa: Se toma como base el salario diario promedio durante las cuatro (4) semanas consecutivas anteriores a la semana que precede a la del descanso vacacional, si fuere el caso, de lo contrario se correr el cmputo hasta encontrar cuatro semanas consecutivas. Remuneracin vacacional en los trabajos discontinuos o de temporada. Si la duracin del trabajo es inferior a un ao y no menor a un mes, el trabajador percibir un dozavo de la remuneracin vacacional por cada mes completo de labor efectiva. Toda fraccin se considerar por treintavos; en tal caso se aplica dicha proporcionalidad respecto a la duracin del goce vacacional (art. 21 de la Ley), liquidndose las vacaciones truncas en caso de cese, computndose slo los periodos laborados y considerando como remuneracin vacacional la percibida en la fecha de cese. De acuerdo con lo establecido por el artculo 21 del reglamento, en este tipo de trabajos, por su propia naturaleza, no procede el descanso fsico, sino el pago conforme se ha indicado lneas arriba. Remuneracin Vacacional del trabajador a domicilio: Percibir el 8.33% del total de las remuneraciones percibidas durante el ao cronolgico de servicios prestado al empleador (art. 94 LPCL). Remuneracin por rcord trunco. Procede slo para aquellos trabajadores que han cumplido cuando menos un mes de servicio y que no hubieran disfrutado del descanso. Los meses y das del ao de servicios que qued trunco por cese del trabajador sern compensados a razn de tantos dozavos y treintavos de la remuneracin como meses y das

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Rigoberto del Rosario Chvez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 2.4.8.19.

2.4.8.20.

computables hubiera laborado, respectivamente (art. 22 de la ley y artculo 23 del reglamento). Remuneracin por no disfrutar del descanso vacacional dentro del plazo establecido por la ley. En este caso, percibirn triple remuneracin: una remuneracin por el trabajo realizado, otra por el descanso vacacional adquirido y no gozado, y una indemnizacin equivalente a una remuneracin por no haber disfrutado del descanso. Esta indemnizacin no est sujeta a pago o retencin de ninguna aportacin, contribucin o tributo, de modo que se percibe en forma ntegra. El monto de esta remuneracin ser la que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad en que se efecte el pago (artculo 23 de la ley). Se excluye de este beneficio a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido hacer uso del descanso vacacional (artculo 24 del reglamento). Remuneracin vacacional al trmino del vnculo laboral. Pueden presentarse las siguientes situaciones: 1) que el trabajador haya cumplido con el rcord vacacional, en cuyo caso se aplica el artculo 23 de la ley, 2) que el trabajador haya cumplido un ao de servicios y se encuentre dentro del ao en que le corresponde gozar del beneficio vacacional. En este caso recibir el ntegro de la remuneracin vacacional (art. 22, ley) y 3) si el trabajador no cumpli el rcord Vacacional, recibir por el rcord vacacional trunco tantos dozavos y treintavos de la ltima remuneracin como meses y das computables hubiera laborado, respectivamente.

2.4.9. Oportunidad del pago de la remuneracin vacacional. El pago de la remuneracin vacacional ser efectuado antes de iniciarse el descanso (artculo 16 de la ley). En caso de haberse producido durante el periodo vacacional incrementos remunerativos, el trabajador tiene derecho a percibirlos a la conclusin de su descanso (art. 20 del reglamento). Con la finalidad de garantizar el pago de este derecho, la ley obliga al empleador a hacer constar expresamente en el libro de planillas la fecha del descanso vacacional y el pago de la remuneracin correspondiente (art. 20 de la ley). Ms aun, el reglamento de la ley prescribe que la remuneracin vacacional debe figurar en la planilla del mes al que corresponda el descanso (art. 19, in fine). Por ltimo, el pago de la remuneracin vacacional no tiene incidencia en la oportunidad en que deben abonarse las aportaciones al EsSalud ni de la prima del seguro de vida, que deben ser canceladas en la fecha habitual (art. 19, del reglamento).

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