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LAS MEDIDAS

CAUTELARES
Y LOS PROCESOS DE

EJECUCIN
EN LA JURISPRUDENCIA
2009-2010

Estudio introductorio

Eugenia ARIANO DEHO

PRESENTACIN
La denominada crisis de la cooperacin en el plano material empuja a los particulares a resolver sus conflictos ante un rgano jurisdiccional por medio del proceso;
sin embargo, una vez ejecutada la accin, usualmente quien busca la subordinacin
del inters ajeno al suyo propio, se topa quiz con la ms grande imperfeccin del
proceso: Su sumisin al paso del tiempo. De esta manera la satisfaccin del derecho
reclamado podra convertirse en irreparable, mientras el proceso en su bsqueda de la
verdad discurre entre sus diferentes fases y grados de revisin, todos ellos dependientes
de la predisposicin que asuman ambas partes y el juez.
Frente a este dilema, la doctrina clsica alrededor de Calamandrei encontr en la
providencia cautelar una solucin eficaz frente a la necesidad de paliar el retardo de la
decisin final. Es as que las medidas cautelares se erigieron como los instrumentos
del instrumento para tutelar al pretensor de las consecuencias negativas del tiempo
en el trmite del proceso.
Actualmente, en nuestro Cdigo Procesal Civil el denominado proceso cautelar
se encuentra regulado a lo largo de los artculos 608 y 687 y como nota caracterstica
podemos decir que lejos de ser considerado un verdadero proceso (con una declaracin
final con calidad de sentencia que admita en revisin el control casatorio), se le ha
subordinado a la lgica procedimental, lo que no ha permitido su desarrollo a travs de
jurisprudencia en la Corte Suprema limitando su difusin y publicidad. Frente a esta
realidad, el operador jurdico lamentablemente no tiene a su disposicin los criterios
necesarios que le permitan perfilar con eficacia una solicitud cautelar, una defensa
contra su ejecucin, o un concreto pedido de variacin.
En vista de ello, la preocupacin de quienes estamos en Dilogo con la jurisprudencia es acercar a nuestros suscriptores las diferentes herramientas jurisprudenciales
que faciliten la aprehensin de los criterios forjados por la administracin de justicia,
esta vez en materia de tutela cautelar a travs de la seleccin de resoluciones emitidas
por diferentes salas superiores en materia civil, de familia y contencioso-administrativa
que ha incluido una delicada labor de recopilacin en los archivos judiciales correspondientes al periodo 2009-2010.

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

Este volumen se inicia con un estudio introductorio de la profesora Eugenia Ariano


Deho cuya solidez acadmica en materia procesal y crtica pluma no necesita mayor
prembulo. Seguidamente, se exhibirn las resoluciones de vista emitidas en grado
de revisin por las Salas Superiores subdivididas para su mejor manejo y consulta
en funcin de su ubicacin en el Cdigo Procesal Civil, cada una de ellas titulada
y sumillada para su fcil consulta. As tenemos en cada materia un primer captulo
dedicado a la generalidades de la tutela cautelar que incluye aspectos relativos a su
definicin, su finalidad y caractersticas, la oportunidad para solicitarla y los medios
impugnatorios para revocarla. Un segundo dedicado a los requisitos para la concesin
de la providencia cautelar donde se rescatan la verosimilitud o apariencia del derecho,
el peligro en la demora, la razonabilidad y la adecuacin. Un tercer captulo que aborda
las manifestaciones de variabilidad de la medida en la que tambin se incluyen los
supuestos para su extincin y cancelacin; y finalmente un cuarto captulo dedicado
a las medidas cautelares especficas que va desde todas las modalidades del embargo hasta la medida de no innovar, pasando las medidas temporales sobre el fondo y
medidas innovativas.
Esperamos que el contenido de esta entrega sea de suma utilidad para nuestros
amigos suscriptores por representar un nuevo esfuerzo de esta casa editorial por
acercarles los criterios judiciales sobre medidas cautelares y de ejecucin, con gran
relevancia prctica en respuesta a las necesidades del abogado bien informado de hoy.
Franco Montoya Castillo
Coordinador de la obra

ESTUDIO
INTRODUCTORIO
La tutela cautelar y los equvocos mensajes
del Cdigo Procesal Civil(*)
Eugenia Ariano Deho(**)

1. Premisa: los sistemas cautelares


Es mi impresin que el sistema cautelar introducido en el Per por el Cdigo
Procesal Civil (CPC) de 1993, pese al tiempo transcurrido desde su entrada en vigencia,
sigue an incomprendido. La recopilacin de las resoluciones cautelares contenidas en
este libro constituye buena muestra de ello.
Ahora, para sustentar lo dicho quiz convenga aclarar que cuando aludo al sistema cautelar del CPC de 1993, hago referencia a la tipologa de medidas (con fines)
cautelares que dicho ordenamiento le permite otorgar al juez, es decir, si este puede
solo adoptar las cautelas que el propio ordenamiento jurdico ha tipificado o ms bien
si puede adoptar medidas cuyos presupuestos y contenido, o no han sido previstos
por el legislador, o, sindolo, no resultan adecuados para asegurar la efectividad de
la tutela jurisdiccional de las situaciones sustanciales que son, o sern, objeto de un
proceso declarativo o ejecutivo.
Y es que, a mi parecer, el verdadero elemento caracterizador de un sistema cautelar est dado por el mbito (estrecho o ancho; cerrado o abierto) de los poderes del
juez en este sector.

(*)

Advierto, que el texto que sigue, hace referencia solo al Cdigo Procesal Civil de 1993, en cuanto tal
ordenamiento es el que resulta supletoriamente aplicable a los procesos constitucionales, de familia y
contencioso-administrativos.
(**) Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad de
Lima y Pontificia Universidad Catlica del Per.

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

Es as que en base a este criterio, se pueden construir hasta tres modelos de sistemas cautelares, a saber:
1) Total tipicidad: el juez solo puede otorgar las medidas cautelares que el legislador
(procesal o sustancial) ha previsto(1).
2) Total atipicidad: en el que el ordenamiento prev solo requisitos generales para
otorgar tutela cautelar y es el juez el que tiene que determinar en el caso concreto su
ocurrencia concreta y cul es la medida cautelar idnea (o si se quiere adecuada)(2);
(1)


(2)

Tal fue nuestro sistema cautelar durante la vigencia del CPC de 1912, que estaba compuesto sustancialmente por una sola medida amplia (el embargo preventivo) y unas cuantas especficas previstas
en procesos especiales (as, dentro del propio CPC de 1912: en el interdicto de obra nueva y en el de
obra ruinosa, la suspensin de los trabajos o las medidas urgentes que eviten la continuacin del dao:
artculo 1022; en el juicio de alimentos, una asignacin de alimentos provisional: artculo 1034). Esta
limitacin fue una opcin del legislador como se desprende de la Exposicin de Motivos del CPC de
1912. En efecto, el Comit de Reforma Procesal justificaba su opcin as: Esta ley no considera como
medida precautoria especial, la prohibicin de celebrar actos o contratos, conocida en nuestro tecnicismo
forense con el nombre de no innovacin; porque como prohibicin absoluta, es la interdiccin civil que
solo puede ser impuesta por razn de incapacidad mental, de delito o de los estados de concurso o quiebra,
pero no por la mera existencia de un juicio civil; y como restriccin relativa, esto es, como la prohibicin
de contratar sobre bienes determinados, sin hacer saber al otro contratante, el estado y la naturaleza del
pleito, no se diferencia del embargo preventivo, uno de cuyos efectos es precisamente ese. Cierto que la
prohibicin, bajo este ltimo aspecto, no priva al poseedor del disfrute de la cosa; pero con el embargo
preventivo puede suceder otro tanto, si solo se limita al casco de los bienes rsticos o urbanos, por no ser
necesario extenderlo a sus productos. Se ha abusado demasiado de la no innovacin: se la ha empleado en
toda clase de juicios sin motivo suficiente, y hasta en los interdictos posesorios, en los cuales la medida
anticipa el sentido y objeto de la resolucin final (as, en CALLE, Juan Jos. Cdigo de Procedimientos
Civiles, Tipografa El Lucero, Lima, 1912, pp. 125-126).
Tal fue tambin el sistema del CPC italiano de 1865, que rompiendo con lo establecido en los Cdigos
preunitarios que le antecedieron (en particular los Cdigos sardos de 1854 y 1859), simplemente no hizo ya
mencin alguna a las inhibiciones, figura esta que, como lo expresa ARIETA, Giovanni. I provvedimienti
durgenza ex artculo 700 c.p.c., 2 ed., Cedam, Padova, 1985, p. 8, sobre la base no tanto de una explcita
previsin, cuanto de una verdadera y autntica construccin jurisprudencial, termin atribuyndose al juez
un poder general de cautela, que poda ser ejercitado para tutelar un derecho contra el peligro de un dao
irreparable en los casos en los que no se presentaban los presupuestos para la emisin de los otros medios
cautelares tpicos. La no mencin a las inhibiciones en el CPC italiano de 1865 fue interpretado por la
doctrina de la poca (salvo algunas voces disidentes), como una supresin. Mayores detalles en Arieta.
Ob. cit., pp. 6-12. Recurdese que Piero Calamandrei al finalizar su famosa monografa (que fue publicada
en 1936, estando vigente el CPC de 1865) lamentaba que en el ordenamiento procesal italiano faltara un
poder cautelar general, que permita al juez, en caso de peligro en el retardo establecer cada vez, independientemente de los especiales medios cautelares preconstitudos, las medidas asegurativas que mejor
correspondan a las exigencias del caso concreto (Ob. cit., p. 140). Con ello, el maestro florentino tomaba
distancia de la tesis chiovendiana que postulaba la presencia, de iure condito, de un poder general de
cautela en el ordenamiento italiano tal como en el ordenamiento procesal alemn y austriaco (as deca
Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de derecho procesal civil, I, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954, pp. 288-289, que existe tambin en nuestra ley la figura general de la resolucin provisional
cautelar; queda al criterio del juez el establecer la oportunidad y la naturaleza).
En Colombia, hasta hoy, existe un sistema cautelar puramente tpico (al menos en el campo civil), todo empernado en cauciones/embargo/secuestro/inscripcin de demanda (v. arts. 678-692 CPC colombiano).
Un sistema de total atipicidad es un tanto difcil de encontrar, pero se acerca bastante el dctil sistema
ingls de las injunctions (sobre el cual, v. Varano, Vincenzo. Tendenze evolutive in materia di tutela
provvisoria nellordinamento inglese, con particolare riferimento all interlocutory injunction. En: Rivista di diritto civile. Prima parte, 1985, pp. 39-58).

ESTUDIO INTRODUCTORIO

3) Mixto: en donde el legislador ha previsto cautelas tpicas, pero para aquellos supuestos no previstos por el legislador se dota al juez del poder de otorgar las cautelas
atpicas que considere adecuadas segn las circunstancias concretas del caso(3).
Naturalmente, para determinar si un ordenamiento es adscribible a alguno de estos
sistemas, hay que tener muy claro el qu se entiende por medida tpica(4).
En tal sentido, ser tpica aquella medida que no solo tenga un nombre, sino
que tal nombre (de tenerlo) identifique un contenido explcito (un vnculo jurdico
entre un bien determinado y un crdito, en el embargo cautelar; la entrega [aunque sea
meramente jurdica] de un bien a un sujeto para que lo custodie, en el caso del secuestro
judicial, etc.) y que adems, la propia previsin normativa identifique:
1) La situacin jurdica sustancial cuya tutelabilidad se pretende asegurar con la medida.
P. ej.: para el embargo cautelar, la situacin creditoria; para el secuestro judicial, la
situacin propietaria o posesoria; etc.
2) El peligro que se pretende neutralizar con la medida tpica. P. ej.: el peligro de
dispersin del patrimonio del deudor, en el embargo; el peligro de deterioro o prdida
(material o jurdica) del bien, en el secuestro judicial, etc.(5).
Es decir, estaramos ante una medida tpica si es que el propio ordenamiento,
explcitamente estableciera que: frente a la situacin sustancial X, amenazada por
el peligro Y, la medida es Z.

(3)

(4)

(5)

El ordenamiento espaol tal como ha sido diseado por la LEC 2000, puede bien considerarse, en cierta
medida atpico, aunque su artculo 727 contenga (de los incs. 1 a 10) una lista de medidas tpicas
(que no tipifican el peligro), lista que se cierra, en el inc. 11, con la frmula aquellas otras medidas ()
que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en la sentencia
estimatoria que recayere en el juicio.
Como lo sealan Comoglio-Ferri: La tutela cautelare in Italia: profili sistematici e riscontri comparativi.
En: Rivista di diritto processuale, 1990, pp. 968-969, en el mbito de las medidas provisionales o cautelares la tendencial tipicidad de los remedios, completamente disciplinados por la ley, es contra-balanceada
en muchos sistemas de civil law por la compresencia de algunas normas de cierre de largo espectro,
cuya finalidad es aquella de no excluir, en situaciones residuales no tutelables con los medios tpicos, la
adoptabilidad de remedios atpicos e innominados (a veces combinados y mixtos) a discrecin del juez.
Tal es el sistema francs, que junto con las tpicas medidas dirigidas a garantizar la fructuosidad de la futura ejecucin (sasie conservatoires) concede al juez el poder de emitir ordonnances de rfr, ordonnances
sur requte y rfr-provision, todas ellas resoluciones provisionales y atpicas dirigidas a imponer, a instancia de parte, medidas consideradas necesarias en relacin a la situacin concreta; la del derecho alemn
y austriaco que junto con el clsico arrestprozess, permite la emisin de las einstwilige Verfgungen (resoluciones provisionales: 935-940 ZPO alemana; 378-402 de la Ordenanza de Ejecucin austriaca); la
del derecho italiano con sus provvedimenti durgenza del artculo 700 de su CPC.
Segn Montesano por medidas cautelares tpicas deben entenderse aquellas que las leyes procesales civiles conectan con determinadas acciones, coordinadas a su vez a predeterminadas situaciones sustanciales: I provvedimenti durgenza nei processi civili, Napoli, 1955, p. 40, cit. por Arieta, I provvedimenti
durgenza ex artculo700 C.P.C. Ob. cit., p. 77.
A estos elementos podra agregarse, tambin, una regulacin concreta de su ejecucin, es decir, como ex
lege, debe procederse a hacer efectiva la cautela (como suele ocurrir, tratndose del embargo cautelar que
requiere para su constitucin de una actividad material).

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

Ahora, cuando el legislador al prever una medida cautelar tpica deja algn elemento en blanco, en particular, si es que no identifica el peligro a neutralizarse con ella,
de dos una: o es un legislador algo descuidado en la construccin de sus supuestos
o, ms probablemente, su omisin no es tal, pues con su silencio est evidenciando
que en ese caso el peligro est in re ipsa, por lo que bastara estar ante la situacin
sustancial a tutelarse con la medida tpica para que ella proceda, sin que el peligro,
que es siempre y en todo caso la razn de ser de la cautela, requiera de circunstancias
concretas que lo evidencien. As, si un legislador prev (como lo prevn casi todos los
ordenamientos de nuestra rea) que en el proceso enderezado a obtener una pensin de
alimentos, el demandante pueda pedir (con el nombre que sea) una pensin provisional,
sin exigir nada ms, es ms que evidente que en esos casos el legislador ha considerado
(por implcito) que la mera duracin del proceso de alimentos puede hacer peligrar la
efectiva tutelabilidad del inters sustancial que est en juego en este tipo de procesos
(que no es otro que el de la subsistencia de un ser humano)(6). Ergo, en casos como
estos no habra una omisin del legislador en la tipificacin de la cautela sino, todo lo
contrario, pues en buena cuenta cuando no se dice palabra sobre el peligro es porque el
legislador ha entendido que en ese especfico caso lo que hay es un peligro de aquellos
que Calamandrei llam de mera tardanza (tardivit)(7), que es como decir que es un
peligro que legalmente se presume.
No est de ms decir que un sistema totalmente tpico (como casi todo lo que
debe ser tpicamente legal, en el pice, los delitos) fundndose en la desconfianza
en el juez-autoridad (en cuanto un poder general cautelar puede derivar en fciles
abusos(8)), se presenta como muy seguro para las partes, pero tiene el defecto de
dejar privado de tutela cautelar a todas aquellas situaciones sustanciales a las que el
legislador no ha tenido a bien establecer una tpica medida. En cambio, el sustrato
sociolgico de un sistema cautelar totalmente atpico es la confianza colectiva en la
judicatura (como ocurre en los ordenamientos anglosajones), pero desde el momento
que implica legislar por clusulas generales, as como tiene la ventaja de no privar a
priori de tutela cautelar a ninguna situacin sustancial conlleva el no leve riesgo de un
uso arbitrario del poder por parte del juez(9).
(6)

(7)

(8)
(9)

Lo propio puede decirse de la anotacin de demanda (en tanto venga concebida como medida cautelar),
en donde el peligro se deriva de la proteccin que otorga el sistema registral a los terceros que de buena
fe (y a ttulo oneroso) adquieren derechos en base a lo que publicita el registro. Es ms que obvio que en
este caso, el peligro que amenaza la situacin sustancial a cautelar est in re ipsa y no es necesario que el
legislador la explicite (y que en el caso concreto se invoque).
Calamandrei, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, Editorial
Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pp. 71-72, conceba as su pericolo di tardivit: el periculum
in mora est constituido no por la temida desaparicin de los medios necesarios para la formacin o para
la ejecucin de la providencia principal sobre el mrito, sino precisamente por la prolongacin, a causa de
las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfaccin del derecho, sobre el cual se contiende en
el juicio de mrito.
La expresin es de Giuseppe Pisanelli (cit., por Arieta. Ob. cit., p. 7) autor del CPC italiano de 1865,
respecto a las inhibiciones de las que se haca referencia en la nota 1.
En efecto, seala Proto Pisani, Andrea. Le tutela giurisdizionali dei diritti. Studi., Jovene, Napoli,
2003, p. 472 que un sistema totalmente atpico presentara, en conclusin, el riesgo de hacer depender de

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ESTUDIO INTRODUCTORIO

De all que un sistema mixto tiende a neutralizar las desventajas de los modelos
extremos: atemperando la posibilidad de arbitrariedad con el establecimiento de medidas
tpicas y a la par, no dejando privado (a priori) de tutela cautelar a quien no se encuentre
en la situacin tipificada por la ley.

2. El sistema cautelar del CPC de 1993


Dicho esto, regresemos a nuestro CPC de 1993. Cul sistema ha acogido?
Una visin superficial (es decir a nivel de fumus) de la normativa del CPC parecera conducirnos a una fcil respuesta: el nuestro es un sistema mixto.
Para confirmarlo parecera bastar la lectura de su artculo 629 (o si se prefiere su
casi gemelo: el artculo 618), que colocado dentro del Subcaptulo I (Disposiciones
Generales), del Captulo I (Medidas Cautelares) del Ttulo IV (Proceso Cautelar),
justamente dice:
Adems de las medidas cautelares reguladas en este Cdigo y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure
de la forma ms adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva(10).
Si a lo dispuesto ello le agregamos que el Captulo II del mismo ttulo lleva la sumilla
Medidas cautelares especficas, la mixtura de nuestro sistema quedara confirmada.
Sin embargo, es mi parecer que para encontrar las esencias de nuestro sistema no
nos debemos limitar a las apariencias que se derivan de las colocaciones sistemticas
(y sus sumillas), sino que se requiere ir a controlar qu tan especficas son las medidas
que han sido rotuladas por la ley como especficas, pues si as se hace, podramos
llegar a la conclusin de que nuestro sistema lejos de ser uno mixto es, ms all de
las apariencias, puramente atpico.

3. Las clasificaciones del CPC


Para ello hay que partir de la premisa de que el CPC de 1993, con una extraa
tcnica (hay que llamarla de alguna forma), ha agrupado sus llamadas medidas
especficas en cuatro grupos, a saber:
a) Medidas para futura ejecucin forzada (Subcaptulo I, del Captulo II, del Ttulo
IV: arts. 642 a 673), en donde est colocada la regulacin del embargo (comprendiendo tambin como modalidad de embargo las intervenciones), el secuestro

una valoracin discrecional de cada juez la admisibilidad misma del medio de tutela, lo que no me parece
un riesgo a subvaluar.
(10) El artculo 618 del CPC, por su lado, bajo la sumilla medida anticipada, establece: Adems de las
medidas cautelares reguladas, el juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio
irreparable o asegurar provisionalmente la ejecucin de la sentencia definitiva. Es evidente que el artculo
618 sobra, o sobra el artculo 629.

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LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

(que subdivide en secuestro judicial y secuestro conservativo) y la anotacin


de demanda.
b) Medidas temporales sobre el fondo (Subcaptulo II, del Captulo II, del Ttulo
IV: arts. 674 a 681), con una disposicin como la del artculo 674 que parece una
disposicin general, colocando luego una variopinta cantidad de medidas todas
referidas a procesos especficos (rectius, especiales) expresamente regulados por
el CPC, que bien pudieron estar contenidas en su respecto proceso.
c) Medidas innovativas (Subcaptulo III, del Captulo II, del Ttulo IV: arts. 682 a
686), con una disposicin, la del artculo 682, que al igual que la del artculo 674,
tiene el sabor de disposicin general y luego una serie de disposiciones referidas
ya sea a procesos especiales o a demandas (ms o menos) especficas.
d) Medidas de no innovar (Subcaptulo IV, del Captulo II, del Ttulo IV), en donde,
en solitario, se coloc el artculo 687, disposicin esta, que al igual que las contenidas en los arts. 674 y 682, tiene el sabor de una disposicin general.
Quiz sea oportuno resaltar que no es tarea de un Cdigo clasificar las diversas
medidas cautelares que un ordenamiento prev (pues ello, en todo caso, es tarea del
intrprete) y que cuando as se hace se puede inducir al operador prctico abogados
y juez a serias confusiones, como considerar, por ejemplo, que las medidas temporales sobre el fondo del artculo 678 son, no solo medidas especficas, sino adems
ontolgicamente distintas de las medidas innovativas del artculo 682 o de las no
innovar del artculo 687.
Y es que en esta inslita clasificacin legal es notable la mezcla de clasificaciones
doctrinarias provenientes de aquellos dos grandes sistematizadores que fueron, por
un lado, Piero Calamandrei, y, por el otro, Francesco Carnelutti.
En efecto, Calamandrei(11), en razn del funcionamiento de su instrumentalidad, clasificaba las que l llamaba resoluciones cautelares (provvedimenti
cautelari) en:
a) Medidas instructorias anticipadas (con las cuales, en vista de un posible futuro
proceso de cognicin, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas, que podrn ser utilizadas despus en aquel proceso en
el momento oportuno);
b) Medidas dirigidas a asegurar la ejecucin forzada (que sirven para facilitar el
resultado prctico de una futura ejecucin forzada, impidiendo la dispersin de los
bienes que pueden ser objeto de la misma).

(11) Cfr. el Cap. II de Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, Cit., p. 53 y ss., todo
dedicado a la clasificacin de las resoluciones cautelares en funcin de la instrumentalidad.

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ESTUDIO INTRODUCTORIO

c) Anticipacin de resoluciones decisorias (se decide interinamente, en espera de


que a travs del proceso ordinario se perfeccione la decisin definitiva, una relacin
controvertida, de la indecisin de la cual, si esta perdurase hasta la emanacin de
la providencia definitiva, podran derivar a una de las partes daos irreparables);
d) Las cauciones procesales (imposicin por parte del juez de una caucin, la prestacin de la cual se ordena al interesado como condicin para obtener una ulterior
resolucin judicial).
en:

Por su lado, Carnelutti, en su Sistema (12), clasificaba los procesos cautelares


a) conservativos (arreglo provisional del litigio impidiendo cambios de la situacin existente); e
b) innovativos (arreglo provisional que determina un cambio de la situacin
existente antes de la conclusin del proceso principal)(13).

Resulta por dems evidente que nuestro CPC lo que hace es tomar parte de la clasificacin de Calamandrei [la b) y la c)] y la de Carnelutti (a las conservativas, el CPC
le da el nombre, a la argentina, de medidas de no innovar), cuando en realidad, siendo
clasificaciones doctrinarias, como todas las clasificaciones, atienden a un criterio: la de
Calamandrei al modo de operar de la instrumentalidad (o sea al nexo entre la medida
cautelar y la resolucin definitiva), la de Carnelutti al efecto que produce (cambiar o
conservar una situacin), por lo que la misma medida tpica bien podra colocarse,
segn el criterio utilizado, en una u otra categora.
Es as que un embargo (cautelar) puede bien ser clasificado (siguiendo a Calamandrei) como una medida de aseguramiento de la ejecucin y (siguiendo a Carnelutti)
como una medida conservativa. Una asignacin provisional de alimentos (siguiendo
a Calamandrei) puede ser considerada una anticipacin de la decisin de fondo y (siguiendo a Carnelutti) una medida innovativa. Y as podramos seguir.

(12) En su Sistema de derecho procesal civil, I, UTEHA Argentina, Buenos Aires, 1944, p. 243 y ss. (el original
italiano es de 1936), Carnelutti abandona tal biparticin en su Derecho y Proceso (de 1958), en cuanto
considera que toda providencia aporta una novedad, esto es, algo que de otra manera no habra ocurrido:
tambin cuando el juez opera en modo de impedir un cambio y de conservar as las cosas tal como son,
modifica el curso de la historia, segn el cual de otro modo las cosas se habran cambiado; por otra parte
tambin cuando innova disponiendo que sea eliminado un cambio ya ocurrido, conserva el estado de cosas
existente precedentemente; por eso conservacin e innovacin se implican recprocamente, por lo que
opta por una triparticin, concerniente al modo, con el cual la fijacin de la situacin de hecho entre los
litigantes es garantizada: inhibicin (proceso cautelar inhibitorio), eliminacin (proceso cautelar restitutorio), o anticipacin (proceso cautelar anticipatorio): as en Derecho y proceso. Ejea, Buenos Aires, 1971,
p. 416.
(13) Cabe precisar que tambin Calamandrei. Ob. cit., p. 48 y ss., diferenciaba las resoluciones cautelares
en conservativas (conservar el estado de hecho existente) de las innovativas (operar en va provisoria o
anticipada, los efectos constitutivos o innovativos).

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LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

Si esto es as, como a m me parece evidente, se entiende que cuando nuestro CPC,
con su extraa y confusa tcnica clasificatoria, concentr las ms (socialmente)
tpicas medidas conservativas (embargo y secuestro) entre sus medidas para futura
ejecucin forzada, quedndose sin medidas de no innovar (o sea conservativas) que
nombrar.
Pero, el tema de fondo, estando clasificadas o no las (supuestas) medidas especficas (o sea tpicas), es la pregunta que sigue pendiente de respuesta: cun especficas
son las medidas que el CPC ha rotulado como tales.

4. Una rpida visin de las medidas especficas:


las medidas para futura ejecucin forzada
Comencemos por el embargo, una medida que es, sin duda archiconocida, si no
fuera por ms que porque lleva unos cuantos siglos entre nosotros(14). Pero, as como no
cabe duda de que un poco todos sabemos en qu consiste un embargo, no me atrevera
a decir que tal conocimiento se derive de su configuracin legal.
En efecto, si bien el artculo 642 del CPC nos define el embargo como una afectacin jurdica de un bien o derecho del presunto obligado(15), en el texto de la ley no
queda para nada claro cul es la situacin sustancial a tutelar.
As, el artculo 642 del CPC no precisa cul sea la especfica situacin sustancial que tal medida asegura, pues se limita a decir: Cuando la pretensin principal es
apreciable en dinero, se puede solicitar embargo. Evidentemente, la frmula es muy
genrica, pues cubrira todo el espectro de las situaciones jurdicas patrimoniales. Si
funcionalmente el embargo (cautelar) es un medio de conservacin de aquella garanta
genrica que todo acreedor encuentra en el patrimonio de su deudor, resulta evidente
que las situacin sustancial que el embargo tutela es una situacin creditoria (y no precisamente real). Ergo, con un poco de esfuerzo interpretativo del artculo 642 podramos
llegar a determinar que el embargo asegura la tutelabilidad ejecutiva de un derecho de
crdito (sea cual fuere su fuente y sea cual fuere su objeto, es decir, dinerario o no, pues
toda obligacin no dineraria ab origine es susceptible siempre de ser transformada en
su equivalente monetario) y no otro derecho patrimonial.
(14) La verdad es que si bien el embargo como medida cautelar, efectivamente tiene siglos de existencia en
el mundo occidental (v. la reconstruccin histrica de Coniglio, Antonino. Il secuestro giudiziario e
conservativo, Fratelli Bocca, Torino, 1926), entre nosotros se le llama as solo desde el CPC de 1912, que
lo bautiz (al igual que la LEC espaola de 1881) con el nombre de embargo preventivo. Y digo bautiz porque en el Cdigo de Enjuiciamiento en materia Civil de 1852, se le llamaba retencin, depsito e
intervencin (arts. 551 a 569), pues el embargo de bienes era acto privativo del juicio ejecutivo (artculo
1128 y ss.).
(15) Cursiva ma. El Proyecto de CPC, publicado en El Peruano en febrero de 1992, estableca, ms descriptivamente, en su artculo 641 que el embargo consiste en la inmovilizacin jurdica de un bien o derecho del
presunto obligado (cursiva ma). Y digo descriptivamente porque efectivamente embargar significa
trabar, detener, sujetar, poner obstculos. No por nada en el Medioevo surge con el nombre de
arresto (y as sigue llamndose en el derecho alemn, austriaco, portugus y brasileo).

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ESTUDIO INTRODUCTORIO

Pero, lo que vanamente se buscara en la especfica regulacin del embargo es la


identificacin del peligro a neutralizar. Se dir que el peligro es obvio, que no hay que
gastar tinta en precisarlo legislativamente, si todos sabemos que el embargo tiende a
conservar la garanta patrimonial que est en riesgo de perderse (o de disminuir)(16). Pero
de dnde o de qu se infiere ese riesgo? Hay que tener en cuenta que, como se seal
arriba, en un sistema que tenga medidas tpicas es consustancial que el legislador identifique el peligro a neutralizarse con la medida, pues caso contrario el mensaje del
legislador es que el peligro est in re ipsa (o sea se trata de un peligro de mera tardanza).
Ser tambin este el mensaje que nos da la regulacin del embargo del CPC? Es decir,
dado el silencio de la ley, ser que el peligro de dispersin del patrimonio del presunto
obligado est in re ipsa? Definitivamente no. Si se trata de un embargo el peligro es
(socialmente) tpico: que el (presunto) deudor disponga de su patrimonio, dejando
al primero sin los bienes-instrumento necesarios para cuando finalmente pueda entrar
a la ejecucin para satisfacer, a travs de su realizacin, su derecho de crdito. Pero,
cmo se manifiesta ese peligro?Se requiere de hechos indiciarios que permitan inferir
que el riesgo existe?, o ms bien basta que el (presunto) acreedor afirme la existencia
del riesgo para que se presuma su existencia? La respuesta est en el CPC, pero no
donde deba estar, es decir, en la regulacin especfica, de la especfica medida de
embargo. Y dnde? Pues en el artculo 627 del CPC (que est en las Disposiciones
Generales) en donde se seala:
Si la pretensin se encuentra suficientemente garantizada, es improcedente el
pedido de medida cautelar (17).
(16) La ZPO alemana en su 916 tipifica as el Arrest: Pretensin de embargo preventivo (Arrestanspruch) /1)
El embargo preventivo procede para el aseguramiento de la ejecucin forzosa sobre el patrimonio mobiliario o inmobiliario de una obligacin dineraria o de una pretensin convertible en una obligacin dineraria.
/ 2) La admisibilidad del embargo preventivo no se excluye por el hecho de que la pretensin principal sea
antigua o condicionada, a no ser que la pretensin condicionada no posea un valor patrimonial presente
debido a la lejana posibilidad de la concurrencia de la condicin; indicando en su 917 cul es la causa
arresti: Motivo de embargo preventivo sobre bienes (Arrestgrund bei dinglichem Arrest) / 1) El embargo
preventivo de bienes tiene lugar si se sospecha que la ejecucin de la sentencia pudiera frustrarse o dificultarse de modo considerable sin su imposicin./ 2) Se considera motivo suficiente de embargo preventivo
si la sentencia debiera ser ejecutada en el extranjero, y la reciprocidad no est asegurada. Por su parte el
artculo 671 del CPC italiano de 1940 tipifica as el sequestro conservativo (o sea el embargo cautelar):
El juez, a instancia del acreedor que tiene fundado temor de perder la garanta de su crdito, puede autorizar el secuestro conservativo de bienes muebles o inmuebles del deudor o de las sumas y cosas a l debidas,
dentro de los lmites en los que la ley permite el embargo [pignoramento].
(17) Esta disposicin es una generalizacin (en negativo) del artculo 227 del CPC de 1912 que estableca:
Para decretar el embargo preventivo se requiere. 1 Que la solicitud se funde en instrumento o en actuados
judiciales que acrediten verosmilmente la existencia de la obligacin; y 2 Que la obligacin no se encuentre suficientemente garantida (cursivas mas). Es evidente, que en el artculo 627 del CPC vigente, en
un afn de generalizacin (que bien pudo ahorrarse), se sustituy aquello de obligacin por pretensin,
haciendo ininteligible la disposicin. Hay que tener en cuenta que el artculo 227 del viejo Cdigo trat de
facilitar la obtencin de un embargo, frente a las exigencias del Cdigo de 1852. En efecto, se seala en su
Exposicin de Motivos que para ordenar un embargo preventivo es necesario, adems, que la obligacin
no est asegurada con prenda, hipoteca u otra garanta especial y suficiente; porque estndolo carecera de
sentido y objeto./ El Cdigo de Enjuiciamientos Civil exige ms an: que el demandado intente deteriorar,
transportar, malversar o enajenar sus bienes o la cosa especialmente obligada, y que los bienes del deudor
se hallen en tan mal estado que puedan desaparecer, o no ser suficientes, antes de concluir el pleito, para

15

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

La crptica disposicin general se aclara si es que la ponemos en el nico contexto (y en positivo) en que tiene sentido: cuando se pide un embargo, basta que el
(probable) acreedor afirme que no tiene una garanta especfica (real o personal), como
hecho indicador de que est en riesgo de que su deudor disponga, en su perjuicio, de
los bienes que integran su patrimonio. En esos trminos debe el juez apreciar, en el caso
del embargo, la existencia del tpico periculum in mora que se neutraliza con la tpica
medida de embargo. Que yo sepa, nuestros jueces nunca han apreciado el periculum
fundndose (contrario sensu) en el artculo 627 del CPC(18).
Ergo, con (mucho) esfuerzo interpretativo se puede llegar a la tipificacin legal del
embargo: para poder afectar (lase, vincular un bien a un crdito) se requiere que
el que lo pide se afirme acreedor (de lo cual debe dar prueba prima facie) y no tener una
garanta especfica. Cualquier otra exigencia es una arbitrariedad. Hubiera sido bueno
que ello estuviera ms que claro en la regulacin especfica de la especfica medida
de embargo (para eso son las medidas tpicas).
Otro tanto ocurre con el secuestro judicial previsto en el primer prrafo artculo
643 del CPC. En l se establece:
Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidacin del
derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien, la medida puede afectar a este, con el carcter de secuestro judicial, con desposesin de su tenedor
y entrega a un custodio designado por el juez.
Como se puede apreciar la desposesin y entrega a un custodio es el elemento
definidor de la medida (su contenido especfico).
Su mbito aplicativo tambin viene delimitado: las controversias sobre la propiedad
o posesin (que debera entenderse en sentido lato, es decir no solo en el caso de controversias sobre la propiedad o posesin en estricto (p.ej.: reivindicatoria) sino tambin
cuando ello est en juego indirectamente (p.ej., nulidad o resolucin de un contrato de
compraventa).
El artculo 643, sin embargo, omite tipificar el peligro. Ciertamente, lo primero
que debemos descartar es que estemos ante un peligro in re ipsa (o sea un peligro de
mera tardanza). Si es que pensamos que su mbito operativo son las controversias
de propiedad y posesin de un bien y que la medida consiste en la entrega del
bien en disputa a alguien para que lo custodie, sera fcil encontrar el peligro
cubrir la responsabilidad demandada. / En este se prescinde de estos requisitos para los casos generales, por
innecesarios insuficientes (). [El] embargo preventivo perdera seguramente gran parte de su eficacia,
si hubiera de depender de la prueba preliminar sobre aquellos hechos (cfr. en Calle. Cdigo de Procedimientos Civiles. Ob. cit., pp. 114-115.
(18) Quiz haya que evidenciar que la delimitacin del mbito operativo del embargo y sus concretos (y especficos) presupuestos son importantsimos porque el CPC considera que la intervencin es un embargo (en
rigor el embargo recae sobre bienes presentes, no futuros y en el caso de las intervenciones se embarga
lo que todava no existe: los ingresos que genera una empresa o un bien fructfero).

16

ESTUDIO INTRODUCTORIO

especfico a neutralizarse con el secuestro: que el demandado pierda, destruya


o deteriore el bien(19). Sin embargo, desde el momento que el artculo 643 no lo
especifica, el peligro queda en blanco, por lo que frente a peligros distintos de la
prdida, destruccin o deterioro del bien en disputa, sera bien posible que se disponga su secuestro (o que se deniegue el secuestro por considerarse que ese no
es el peligro a neutralizar)(20).
No carente de problemas es la anotacin de demanda, prevista expressis verbis por
el artculo 673 como una medida cautelar, en particular, porque ha sido colocada
como medida para futura ejecucin forzada, lo que puede inducir al intrprete y al
operador prctico a considerar que el periculum a neutralizar atiende a algo que hara
imposible o irrealizable la ejecucin futura de lo que se ordene en la sentencia(21),
cuando, por lo general , las demandas anotables o plantean pretensiones meramente
(19) Tal era la frmula del periculum del 234 del CPC de 1912: En los juicios sobre propiedad, puede embargarse previamente la cosa que es materia del pleito, si de los documentos presentados resulta acreditado verosmilmente el derecho alegado y hubiera motivo fundado para temer la prdida, destruccin o deterioro
del bien. Si bien el texto del artculo 234 se discurra de embargo, en la Exposicin de Motivos se hace
referencia al secuestro del bien. Lo expresado por el Comit de Reforma Procesal bien vale reproducirse
porque demuestra que sus miembros tenan un claro conocimiento de la figura: El embargo preventivo de
la misma cosa demandada procede en los juicios sobre propiedad, para hacer efectivo el secuestro, cuando
sea necesario ponerla a cubierto de actos que haran ilusoria la sentencia que se expide. /Se requiere en este
caso, para dictar la medida: 1 que de los documentos presentados resulte verosmilmente acreditado el
derecho alegado; y 2 que haya motivo fundado para temer la prdida, destruccin o deterioro de la cosa./
No bastara, para el efecto, lo primero, porque si se trata de un inmueble, la inscripcin de la demanda, asegurara el derecho demandado; pero pudiera suceder que se tratara de cosas muebles o que, an versando
el pleito sobre un inmueble, el demandado que no tuviese f en su causa, se empeara en destruir extraer
las races, enseres y capitales de un fundo rstico o en maltratar de otra manera una finca urbana, y no
habra entonces otro medio de resguardar los derechos en disputa, que asegurar la cosa misma, ponindola
en depsito o en intervencin. De esta manera se circunscribe a sus verdaderos lmites la facultad a que se
refiere el artculo 1880 del Cdigo Civil que no es, ni puede ser absoluto (el artculo 1880 del CC de 1852
estableca: Las cosas litigiosas pueden ser depositadas en manos de un tercero, que se obligue a devolverlas a la persona que obtenga sentencia favorable): cfr. en Calle. Cdigo de Procedimientos Civiles.
Ob. cit., pp. 118-119.
(20) No me consta que alguna vez se haya dispuesto el secuestro judicial de un bien. La tendencia del operador prctico, sin embargo, es a considerar que solo procede respecto de muebles, cuando en rigor puede
recaer tanto en muebles como respecto a inmuebles (v. nota anterior). Respecto del secuestro judicial
sera bueno tener en cuenta que l es un derivado jurisdiccional del contrato de secuestro romano. De all
que para entender mejor la figura hay que remitirse a la regulacin del contrato de secuestro del CC, pues el
secuestro judicial se llama as para distinguirlo del convencional (el del CC), pero est hecho a su imagen y semejanza, porque cumple la misma funcin: proteger el bien durante la litis, y que una vez resuelta
esta, el custodio lo entregue al vencedor (con lo cual, de paso, no solo se asegura la ejecucin forzada, sino
que se evita).
(21) Cfr. la Res. N 034 de esta obra, en la que, con la cita respectiva del artculo 611 del CPC (a los efectos
del control sobre el fumus y el periculum), la Primera Sala Superior Civil de Lima, revoca el auto apelado
que haba otorgado una medida cautelar de anotacin de demanda, tras sealar que en el caso no se evidencian elementos suficientes e indicios claros respecto de la verosimilitud del derecho invocado mediante
la medida cautelar planteada, agregando que [a]simismo, tampoco se advierte elementos notorios que
hagan presumir que si no se concede la medida cautelar, sea imposible o irrealizable la ejecucin futura
de lo que se ordene en la sentencia, si es que se estima su demanda: por lo que no se configura el requisito
de periculum in mora (las primeras cursivas son mas) y todo ello pese a que la demanda a anotarse (que,
por cierto ya estaba anotada), era una de nulidad de acto jurdico (!!!).

17

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

declarativas o pretensiones constitutivas(22), por lo que el peligro a neutralizar es el


que se deriva de la proteccin que brinda nuestro sistema registral a los terceros que
adquieren algo de buena fe (y a ttulo oneroso) sobre la base de lo que se publicita
en el Registro. De all que (repito) por lo general, el peligro para el demandante est
in re ipsa, sin que se tenga que se tenga que perder el tiempo ni en fundamentar ni en
analizar si aquel, en el caso, concurre o no con el fumus(23).
Pero este es el problema que se crea cuando un legislador que dice que est regulando medidas especficas, omite, como en los tres supuestos hasta ahora vistos,
toda indicacin clara y precisa sobre el periculum a neutralizar: que se considere que
siempre y en todo caso (ergo, tambin en una anotacin de demanda), tal como en trminos generales lo establece el artculo 611 del CPC, se requiere analizar el fumus
y el periculum.
Cabe reiterar que en un sistema que contempla medidas tpicas, lo que se requiere para otorgarlas debe estar expresamente establecido en la especfica previsin
normativa. Como en el CPC vigente, los presupuestos especficos de otorgamiento de
sus medidas especficas para futura ejecucin forzada o estn a medias (como en el
secuestro conservativo) o hay que buscarlos con lupa (como en el embargo), la consecuencia es que tambin para ellas se quiera aplicar (como lo demuestran las resoluciones
recogidas en este libro, el general artculo 611 del CPC, que en rigor de rigores solo
debera ser aplicable cuando lo que se pida es una medida atpica.

5. Sigue. Las medidas temporales sobre el


fondo
Como se seal lneas arriba, el Subcaptulo rotulado como medidas temporales
sobre el fondo arranca con un artculo (el 674) que parece una disposicin general.
Su texto (conforme a la reforma operada por el Decreto Legislativo N 1069) establece
lo siguiente:
Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir
en la ejecucin anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en
su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta, siempre que los efectos
de la decisin pueda ser de posible reversin y, no afecten el inters pblico.
(22) Digo por lo general, porque, si por ejemplo, estamos ante una demanda de condena (por ejemplo una
reivindicatoria), la anotacin de demanda facilita la ejecucin (es decir, el lanzamiento), en cuanto no
podra salir un tercero y decir que l es el nuevo propietario y no ha sido parte en el proceso.
(23) Sin embargo, por lo general, tal anlisis se hace. De hecho todas las resoluciones que se recogen en este
libro, atinentes a la anotacin de demanda, parten de la cita del artculo 611 del CPC. En particular hay
que sealar la Res. N 039 de esta obra, en la que la Sala Superior, al declarar nulo el auto apelado que
haba declarado improcedente una anotacin de demanda, seala que en el caso se observa necesidad de
tutela, al existir peligro en la demora a causa de las posibles dilaciones del proceso (tngase presente que
el proceso se inici en el ao 2005) y del estado de insatisfaccin del derecho sobre el que se contiende el
juicio de mrito.

18

ESTUDIO INTRODUCTORIO

Puede lo all establecido considerarse una medida tpica (o, como prefiere el
CPC vigente, especfica)? No ciertamente, si consideramos que una autntica medida
tpica tiene (como mnimo) los elementos que indicamos al inicio de este trabajo. En
rigor lo que all se describe es una tipologa de medida, una cuyo contenido consiste
en la anticipacin de lo que el juez va a decidir en la sentencia. En un smil trado del
derecho sustancial, podramos decir que el artculo 679 del CPC sera el equivalente del
artculo 1351 del Cdigo Civil, que tipifica lo que es un contrato y que nos permite
distinguirlo de los dems actos jurdicos (que o no son el producto de un acuerdo
entre dos o ms partes o, sindolo, no crean, ni modifican, ni extinguen una relacin
jurdica patrimonial). Pero, as como creo que nadie dude de que el artculo 1351 del
CC sea una norma general, tampoco nadie debera dudar de que el artculo 674 del
CPC tambin lo sea. Y si esto es as, la pregunta sera: qu hace una norma general
dentro de las disposiciones sobre medidas especficas? No soy yo quien puede dar
una respuesta a este interrogante. Pero lo que me parece indudable es que el artculo
674 CPC es cualquier cosa menos una medida especfica(24).
Muy bien, si esto es as, si el artculo 674 del CPC contiene una norma general,
dejmosla de lado y veamos qu tan especficas son las medidas que el CPC contempla
en el respectivo Subcaptulo, a comenzar por la asignacin anticipada de alimentos
prevista en el artculo 675 del CPC.
Su texto, conforme a las sucesivas reformas que ha sufrido la disposicin, es el
siguiente:
En el proceso sobre prestacin de alimentos procede la medida de asignacin anticipada de alimentos cuando es requerida por los ascendientes, por el cnyuge, por
los hijos menores con indubitable relacin familiar o por los hijos mayores de edad
de acuerdo con lo previsto en los artculos 424, 473 y 483 del Cdigo Civil(25).
In primis, hay que reconocerlo, el artculo 675 del CPC contiene una autntica medida tpica(26): nos da su contenido (en sustancia, una pensin alimenticia provisional),
(24) Si se me permite especular un tanto, creo que el artculo 674 del CPC obedece al afn docente del CPC
(as lo reconoci, en su momento, Jorge Peyrano), es decir, que no fue intencin de sus autores normar
esta tipologa de medidas (las anticipatorias), sino solo describir lo que vena a continuacin.
(25) El texto del primer prrafo es producto de la modificacin aportada por el artculo 3 de la Ley N 29279,
(publicada en El Peruano el 13 de noviembre de 2008). El texto original del CPC era el siguiente: En el
proceso sobre prestacin de alimentos procede la medida cuando es requerida por el cnyuge o por los hijos menores con indubitable relacin familiar. El juez sealar el monto de la asignacin que el obligado ha
de pagar por mensualidades adelantadas, las que sern descontadas de la que se establezca en la sentencia
definitiva. Luego, la Ley N 29803 (publicada en El Peruano el 6 de noviembre de 2011), le agreg un
(nuevo) segundo prrafo que establece: En los casos de hijos menores con indubitable relacin familiar, el
juez deber otorgar medida de asignacin anticipada, actuando de oficio, de no haber sido requerida dentro
de los tres das de notificada la resolucin que admite a trmite la demanda.
(26) Esta medida debi haberse colocado dentro del proceso (especial) de alimentos (como siempre estuvo y
tal como est. desde el texto original del CPC, el impedimento de ausentarse del artculo 563 del CPC,
que es, sin duda una medida cautelar personal (que es lo que queda del arraigo del Cdigo de Enjuiciamientos en materia Civil de 1852).

19

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

nos identifica el derecho a tutelar (el derecho a los alimentos de los parientes del
demandado all indicados) y no seala el peligro a neutralizar porque la ley, simple y
puramente, lo presume de la naturaleza del derecho en juego.
Lo notable es que, a estar a su tenor, solo podran obtener esta medida los parientes del demandado all indicados (que no son todos los que tienen derecho de obtener
alimentos segn el artculo 474 del CC). Ergo, parecera que no podran obtenerla, ni
un hermano del demandado, ni, sobre todo, un hijo alimentista, ex artculo 415 del
CC. Y digo parecera, porque tal limitacin subjetiva solo podra funcionar si es que
nuestro sistema cautelar fuera totalmente tpico, cosa que, sin duda no es (lo que est
en duda es si es mixto).
En efecto, la medida del artculo 675 del CPC permite establecer la diferencia entre
un sistema cerrado de medidas cautelares y uno abierto: en uno cerrado el juez no podra
dictar una medida con el contenido del artculo 675, si es que la pidiera un hermano
del demandado o un hijo alimentista. Si lo hiciera simplemente violara la ley. En un
sistema abierto, s podra hacerlo, de presentarse, en el caso concreto, como necesaria
para asegurar la efectividad de la tutela del derecho en juego en el proceso (en el caso,
ni ms ni menos, la subsistencia digna de un ser humano).
Dicho esto pasemos al artculo 677 del CPC, cuyo primer prrafo establece que:
cuando la pretensin principal versa sobre separacin, divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, procede la ejecucin anticipada de
la futura decisin final, atendiendo preferentemente al inters de los menores afectados
con ella. Es evidente que la disposicin es por dems vaga: qu puede significar la
ejecucin anticipada de la futura decisin final, por ejemplo, en un divorcio? Declarar, como medida temporal acaso el divorcio provisional? Establecer lo que
establece el artculo 677 del CPC es como decir, simple y puramente, nada.
Por lo dems, la disposicin (que nada dispone) es intil, pues, salvo en el caso
del proceso de separacin y divorcio por causal (sobre el cual existen dos disposiciones
gemelas: la del artculo 485 en el propio proceso de divorcio y en el artculo 680
del CPC), las medidas temporales relativas a la patria potestad, rgimen de visitas,
etc., estn regulados en el Cdigo de los Nios y Adolescentes (artculo 177).
Con todo, la pregunta es: si que no existiera el artculo 677: podra el juez dictar
medidas cautelares anticipatorias en los procesos en los que se pretenda la separacin,
divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela? Si
estuviramos en un sistema puramente tpico, no. En un sistema abierto, ello no est,
a priori, excluido.
Igual discurso puede hacerse respecto del artculo 678 del CPC, disposicin que
habilita en el proceso de nombramiento y remocin de administradores de bienes (que
es procedimiento no contencioso regulado en los artculos 769-780 del CPC) a que se
proceda a la ejecucin anticipada de la futura decisin final. Ergo, el CPC estara
autorizando a que se disponga el nombramiento de un administrador provisional de los

20

ESTUDIO INTRODUCTORIO

bienes, pero, esto es lo importante, solo a los efectos de evitar un perjuicio irreparable.
Qu configura ese perjuicio irreparable? Evidentemente, estamos ante una clusula
general (o un concepto jurdico indeterminado) que per se hace que lo previsto
en el artculo 678 del CPC no sea una medida especfica y que constituye una buena
muestra de la tcnica legislativa del CPC.
Mencin aparte merecen los arts. 679 y 681. Ambas disposiciones estn referidas
a otros dos procesos especiales previstos en el propio Cdigo: el primero, al proceso
de desalojo por vencimiento de contrato o por otro ttulo que obligue a la entrega (o
sea todos los casos en que se puede pretender el desalojo, menos el de precario) y,
el segundo, al interdicto de recobrar.
El primero es bastante desorientador. En efecto, el artculo 679 establece que
procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final (o sea, claramente, el
desalojo, o sea, en lenguaje de ejecucin: el lanzamiento), cuando el demandante
acredite indubitablemente el derecho a la restitucin pretendida y el abandono del bien.
La pregunta sera si el bien ha sido abandonado (se entiende por el demandado),
a quin desalojamos? En rigor, estaramos ante un caso en el que lo que se busca no
es el desalojo, sino una autorizacin judicial para entrar en posesin del bien. Si esa
fue la intencin del legislador, debi preverlo como uno de los posibles desenlaces
del proceso de desalojo, que no por nada es un proceso especial.
Pero lo grave de la disposicin es que puede llevar al operador prctico a considerar
que la nica medida cautelar en el desalojo sera la all prevista (que por lo dems
es casi imposible, pues, por lo general, los demandados en desalojo no abandonan
precisamente el bien y si lo hacen, el proceso debera acabar, por haber cesado la
controversia, sino que ms bien se aferran a l), con la consecuencia de que
cierran la puerta a cualquier otra medida (atpica) en este tipo de procesos(27).
Otro tanto ocurre con el sorprendente artculo 681 que habilita que en un interdicto
de recobrar, el juez disponga la ejecucin anticipada de la decisin final (o sea la
reposicin en la posesin) cuando el demandante acredite verosmilmente el despojo
y el derecho (?) a la restitucin pretendida. Tambin en este caso, como en el anterior,
lo all previsto debi estar dentro de la regulacin del proceso especial. Es ms, habra
que considerar que el artculo 681 regula el verdadero interdicto, al estilo del medieval
possessorium summariissimum, en el que, frente al despojo notorio, el juez, inaudita
altera parte, dispona la reposicin del despojado en la posesin(28).
(27) V. la Res. N 080 de este libro, en el que se cita, para desestimar la pretensin cautelar del demandante
(vencedor en primera instancia), el artculo 679 del CPC.
(28) El possessorium summariissimum surgi en el Siglo XIII como una intervencin judicial en defensa del
orden pblico, medida autnticamente administrativa, de polica, no contenciosa, que hoy en da sera
incompatible con el principio del debido proceso, pues implica una tutela sin proceso. Sobre el tema,
cfr. Denti, Vittorio. Ritorno al possessorium summariissimum. En: Rivista di diritto processuale, 1963,
pp. 326-327. Cfr., igualmente, Coing, Helmut. Derecho privado europeo. Tomo I, Fundacin Cultural del

21

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

Con todo, resulta evidente que todas las disposiciones reseadas o debieron estar en su proceso especial o simplemente (por decoro) no debi gastarse tiempo en
siquiera escribirlas.

6. Sigue. Las medidas innovativas (y las de no


innovar)
Con las medidas rotuladas por el CPC como innovativas ocurre lo mismo que con
las temporales: estn precedidas de una disposicin con sabor de norma general.
En efecto, el artculo 682 dispone:
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas
destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya
a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que
solo se conceder cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley (cursivas
mas)(29).
Sobre esta disposicin, no hay sino que repetir lo ya dicho respecto al artculo 674:
no estamos ante una medida especfica, sino ante una tipologa de medida, una que
consiste (rectius, consistira) en una alteracin (o sea, un cambio) de la situacin de
hecho o de derecho existente hasta ese momento(30).
Pero, antes de pasar a las (supuestas) medidas tpicas, rotuladas como innovativas
por el CPC, es bueno tener en cuenta lo dispuesto en el artculo 687 (conforme a la
modificacin operada por el Decreto Legislativo N 1069):
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas
destinadas a conservar la situacin de hecho o de derecho cuya situacin vaya
a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relacin a las personas y
bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se
conceder solo cuando no resulte de aplicacin otra prevista en la ley (cursiva
ma).
Las disposiciones son a la par que idnticas (ambas medidas son consideradas excepcionales, ambas procederan solo cuando exista una inminencia de un

Notariado, Madrid, 1996, pp. 363-364; Salvioli, Giuseppe. Storia della procedura civile e criminale.
II, Hoepli, Milano, 1927, p. 347.
(29) Quiz sea bueno recordar que el CPC no naci con el texto indicado, sino que en su primigenia versin (la
publicada el 4 de marzo de 1992) estableca: Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez
dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin por el demandado
es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se conceder cuando no resulte
aplicable otra prevista en la ley.
(30) En rigor el artculo 682 dice reposicin de la situacin cuya alteracin. Aqu hay algo que no corre:
una innovacin (o sea, cambio) no necesariamente consiste en una reposicin (que es un regresar a una
situacin anterior).

22

ESTUDIO INTRODUCTORIO

perjuicio irreparable) y antitticas (en cuanto con una se innova, y con la otra se
conserva).
Pero, antes de sacar conclusiones, veamos las medidas especficas que el legislador
consider que deba rotular como innovativas, comenzando por el artculo 683 que en
el proceso de interdiccin habilita al juez (incluso de oficio) a dictar la medida cautelar
que exija la naturaleza y alcances de la situacin presentada. Su indeterminacin es
tan evidente que me exime de cualquier otra consideracin(31).
Le sigue el artculo 684, que contiene una de las medidas ms antiguas de nuestra
familia jurdica, aquella que un tanto en todos lados se llama denuncia de obra nueva
y de dao temido, que en el CPC de 1912 estuvo prevista en el interdicto de obra
nueva (y vala tambin para el de obra ruinosa) y que nos hace tocar con la mano la
arbitrariedad de distinguir las medidas temporales sobre el fondo de las innovativas
y las de no innovar.
En efecto, el artculo 684 permite que el juez, frente a una obra nueva que daa la
propiedad o la posesin del demandante (y que por ello se pretende su demolicin),
disponga la paralizacin de los trabajos de edificacin. Es que esa paralizacin
(que es una suspensin), no adelanta (en parte) la decisin final? Es que esa
paralizacin a la par que innova la situacin de hecho, tambin la conserva?
Pero sin duda el pice de la perplejidad se alcanza cuando se observa el contenido
de los artculos 685 y 686.
En efecto, el primero establece:
Cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el
juez dictar las medidas indispensables para evitar la consumacin de un perjuicio
irreparable.
Mientras que el segundo:

Cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restablecimiento del derecho a la intimidad de la vida personal o familiar, as como la preservacin
y debido aprovechamiento de la imagen o la voz de una persona, puede el
juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situacin
presentada.
Sera posible encontrar a alguien que considere que estas son medidas especficas?

(31) La medida tpica en los procesos de interdiccin est prevista en el artculo 567 del CC (El juez, en cualquier estado del juicio, puede privar provisionalmente del ejercicio de los derechos civiles a la persona
cuya interdiccin ha sido solicitada y designarle un curador provisional), por lo que el artculo 683 del
CPC es ms que superfluo. Sobre el nombramiento de curador interino, este libro recoge muchas resoluciones y cada una merecera un anlisis particular (v. las Res. N 092 y 124).

23

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

7. En definitiva: cul es nuestro sistema cautelar?


La resea que precede, nos permite tocar con la mano que las supuestas medidas especficas de especfico tienen muy poco y muchas de las disposiciones (se
dira casi todas) que llevan ese rtulo bien podran haberse ahorrado el trabajo de
escribirlas.
Pero, si eso es as, la conclusin no puede ser otra que considerar que nuestro ordenamiento lejos de haber adoptado por un modelo mixto, en rigor, es (digmoslo
as) prcticamente atpico. Y ello no solo y no tanto por la razn ya dicha del alto
grado de indeterminacin de casi todas sus previsiones (ya sea en la indicacin de sus
presupuestos especficos o en su contenido), sino sobre todo por algo que no ha sido
muy bien advertido y que se desprende del artculo 629 del CPC (ya citado pero que
bien vale volver a reproducir):

Medida cautelar genrica.- Adems de las medidas cautelares reguladas en


este Cdigo y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una
no prevista, pero que asegure de la forma ms adecuada el cumplimiento de la
decisin definitiva (cursiva ma).

Y qu es lo no advertido? No ciertamente el que el juez pueda dictar medidas


cautelares distintas a las previstas en la ley (o sea distintas a las medidas tpicas, que
como se ha visto casi no hay), sino otras que aseguren de la forma ms adecuada
el cumplimiento de la decisin definitiva, frase esta, con la que el CPC, en el original
artculo 608, describa la finalidad de las medidas cautelares.
Y cuando una ley dice que el juez puede dictar otras medidas que resulten ms
adecuadas, aquello de ms adecuado puede valer tanto cuando la ley nada ha previsto
(con lo cual simplemente dicta una medida atpica, llammosla, as pura) o, ntese,
ms adecuada a la prevista por la ley (con lo cual le enmienda la plana al legislador).
Para graficar: si respecto de una medida tpica la ley dispusiera que: Frente al
derecho X, amenazado por el peligro Y, la medida es Z, un juez, en base al artculo
629 podra disponer que la medida consista en A (o B, o C) y no Z, porque Z
no es la adecuada.
Pero no solo, sino que adems sera perfectamente posible que si la ley dispusiera
que: Frente al derecho X, amenazado por el peligro Y, la medida es Z, un juez
pudiera disponer la medida Z aunque el derecho no fuera X, sino A, o el peligro
no fuera Y, sino B.
Ahora, si a la circunstancia de que prcticamente ninguna de nuestras medidas
rotuladas como especficas lo son autnticamente y el que el artculo 629 del CPC
autorice al juez (cuando realmente estemos en presencia de una medida tpica) a dictar
una ms adecuada, le agregamos lo dispuesto en el artculo 611 del CPC, que autoriza al juez a dictar la medida adecuada incluso en contra de lo pedido por la parte,

24

ESTUDIO INTRODUCTORIO

tenemos todos los ingredientes para considerar que nuestro sistema es, ms all de las
apariencias, un sistema atpico. Un sistema que, en definitiva, le otorga al juez aquello
que Chiovenda llam poder general de cautela.

8. Los equvocos mensajes de nuestro CPC


Sin embargo, de este poder cautelar general del que goza el juez peruano, muchos
operadores no han medido su inmenso alcance. Ello es fcilmente comprobable con la
lectura de muchas de las resoluciones que en este libro se recogen(32), las que en trminos
generales, revelan una tendencia sumamente restrictiva de nuestra judicatura (limea)
frente al otorgamiento de tutela cautelar (de hecho, la gran mayora son resoluciones
que no la otorgan).
La pregunta sera por qu? Ensayo una respuesta: la presencia, absolutamente
equvoca, de los arts. 674, 682 y 687 del CPC que lanzan el contradictorio mensaje
de que las (as llamadas) medidas temporales sobre el fondo, innovativas o de no innovar, no solo son distintas, sino que son excepcionales, en el sentido de que solo
procederan cuando no resulte de aplicacin otra prevista en la ley(33).
Sin embargo, si se tuviera en cuenta que:
a) los artculos 674, 682 y 687 no contienen medidas especficas, sino que son
normas generales sobre las diversas tipologas de medidas;
b) las medidas autnticamente previstas por la ley se cuentan con los dedos de una
mano;
c) una misma medida (por ejemplo, una suspensin) puede ser rotulada sin
mucho esfuerzo como temporal sobre el fondo (es decir, anticipatoria) o
innovativa o de no innovar (o sea conservativa) segn el ngulo en que se
mire, la excepcionalidad de los artculos 674, 682 y 687 se desvanecera, y
quedara a la luz ese inmenso poder que el artculo 629 del CPC le ha dado al
juez peruano y que, justamente, rinde prcticamente atpico nuestro sistema
cautelar.

(32) En particular, la N 016, en la que en juez deneg disponer la anotacin de una sentencia, porque, ni ms
ni menos, el artculo 673 del CPC solo se refiere a la anotacin de la demanda (!!!).
(33) Esta lectura del equvoco mensaje del CPC, es lo que ha determinado que en la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo (hoy artculo 40 del TUO) se establezca: Son especialmente procedentes en el proceso
contencioso-administrativo las medidas cautelares de innovar y de no innovar. Sobre esta disposicin
seala Priori, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo, 4 ed., Ara
Editores, Lima, 2009, p. 264 que: En el proceso contencioso-administrativo pueden ser solicitadas cualquiera de las medidas cautelares reguladas en el Cdigo Procesal Civil, siendo especialmente procedentes
las medidas de innovar y de no innovar. Ello quiere decir que el rasgo de excepcionalidad que tienen estas
medidas en el proceso civil se pierde en el proceso contencioso-administrativo, debindose ms bien considerarse como generalidad, y, nos atrevemos a decir, de especial procedencia.

25

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

Ciertamente, como se evidenci al inicio, lo ms sano no es tener un sistema totalmente atpico, por lo que sera bueno hacer un llamado al legislador para que ponga
un poco de orden en casa y redisee todo nuestro (hasta el momento catico) cuadro
de medidas cautelares, tipificando bien las que deban serlo (en particular en cuanto al
peligro a neutralizar) y otorgndole al juez solo el poder (residual) de dictar medidas
cautelares en supuestos autnticamente no previstos por la ley.
Cuando as se haga, podremos decir realmente que tenemos un sistema mixto,
que a la par que nos da la seguridad jurdica de las medidas tpicas, es lo suficientemente flexible como para no privar a priori de tutela cautelar a quien realmente la
necesita.

26

PRIMERA PARTE
MEDIDAS CAUTELARES
EN EL PROCESO CIVIL
2009-2010

CAPTULO I
generalidades
001. Medida cautelar: Tiene como caracterstica la provisionalidad y una finalidad asegurativa
Debe tenerse en cuenta que la finalidad de la medida cautelar se
encuentra destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva; siendo una de sus caractersticas principales la previsoriedad, esto es, que la medida cautelar tiene una funcin temporal
dentro del proceso; as, a diferencia de las resoluciones de fondo
que s tienen vocacin de estabilidad, las medidas cautelares por
ser un instrumento del instrumento solo pueden existir cuando
el instrumento (el proceso principal de fondo) exista y persista la
necesidad de la medida.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL DE LIMA
S.S. JAEGER REQUEJO
TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA
Resolucin N
Expediente N 1589-09
Lima, 17 de setiembre de 2009

AUTOS Y VISTOS interviniendo como vocal ponente la seora Tvara


Martnez; y ATENDIENDO:

29

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

PRIMERO:
A que, viene en apelacin la resolucin nmero cuatro de fecha veinticuatro
de abril del dos mil nueve que resuelve declarar improcedente el pedido formulado por el Procurador Pblico adjunto a cargo de los asuntos judiciales del
Ministerio de Economa y finanzas, continuando el proceso segn su estado;
SEGUNDO:
A que, son fundamentos de la apelacin que el juzgado desestim su pedido
sealando que la concedida es una medida cautelar y no la ejecucin anticipada de la sentencia (...), la misma que ha sido dictada debidamente motivada
y sustentada por los dispositivos legales en ella glosados, por consiguiente el
pedido formulado deviene en improcedente;
TERCERO:
A que, mediante sentencia de fecha veintinueve de diciembre del dos mil
cinco obrante a fojas sesenta y uno del presente cuaderno, el a quo resuelve
declarar fundada en todos sus extremos la demanda y ordena al Ministerio de
Economa y finanzas que en el plazo de diez das cumpla con disponer el pago
del incremento en los ingresos de los docentes de las universidades pblicas, por
el periodo comprendido entre el primero de junio y el veintisiete de noviembre
de dos mil siete conforme a los montos establecidos en el anexo 1 de la Ley
N 29137, con costos;
CUARTO:
A que, emitida la sentencia antes citada, la demandante Federacin Nacional
de Docentes Universitarios del Per - FENDUP solicita medida cautelar a fin de
que se ordene provisionalmente al emplazado el cumplimiento de lo dispuesto
en la Ley N 29137, la cual ha sido precisada mediante la Ley N 29223; y en
consecuencia se disponga el pago de los porcentajes de homologacin docente
de los meses de junio, julio, agosto, setiembre, octubre y noviembre del 2008,
con la totalidad de los beneficios correspondientes; ordenando que transfiera las
partidas presupuestales correspondientes a las universidades pblicas del pas, a
efectos que procedan con el pago de los porcentajes de homologacin docente
de los meses antes descritos. Que a ello, el a quo emite la resolucin nmero
uno de fecha veinte de enero del presente ao mediante el cual se concede la
medida cautelar solicitada;
QUINTO:
A que, mediante escrito de fecha seis de abril, el procurador adjunto a cargo
de los asuntos judiciales del Ministerio de Economa y Finanzas solicita se deje

30

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

sin efecto la medida cautelar; as, mediante resolucin cuatro, la misma que viene
en grado, el a quo declara improcedente su pedido debido a que conforme se
advierte de la resolucin uno de fecha veinte de enero se dict medida cautelar
en mrito a lo dispuesto por el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional y
en merito a lo dispuesto por los artculos 611 y 615 del Cdigo Procesal Civil,
la medida en una medida cautelar y no una de ejecucin anticipada del proceso,
la misma que ha sido dictada debidamente motivada y sustentada;
SEXTO:
A que, respecto al presente caso, debe tenerse en cuenta que la finalidad de
la medida cautelar se encuentra destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva; siendo una de sus caractersticas principales la previsoriedad,
esto es, que la medida cautelar tiene una funcin temporal dentro del proceso;
as, a diferencia de las resoluciones de fondo que s tiene vocacin de estabilidad, las medidas cautelares por ser un instrumento del instrumento solo pueden
existir cuando el instrumento (el proceso principal de fondo) exista y persista la
necesidad de la medida, esta caracterstica la interpretamos del artculo 619 del
Cdigo Procesal Civil; artculo que si bien est desubicado, nos hace traslucir
que cuando se resuelve el principal en modo definitivo y favorable al titular de
la medida, la medida cautelar es, como ya dijimos, absorbida por la decisin
de fondo; por lo que, en ese sentido, advirtindose que mediante sentencia de
vista de fecha nueve de junio del dos mil nueve obrante a fojas ciento treinta y
siguientes, este Superior Colegiado ha resuelto declarar concluido el proceso sin
declaracin sobre el fondo, ordenando al demandado cumpla con lo establecido
en el Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia emitida en el Expediente
N 0023-2007-PUTC de fecha quince de octubre del dos mil ocho; en ese sentido,
y por lo expuesto en lneas precedentes, carece de objeto emitir pronunciamiento
en el presente caso en vista de que el proceso principal ha concluido;
RESOLUCIN:
Por tales consideraciones resolvieron: CARECE DE OBJETO emitir pronunciamiento respecto a la presente apelacin por las razones expuestas en la
parte considerativa de -la presente resolucin; proceda secretaria conforme al
artculo 383 del Cdigo Procesal Civil, en los seguidos por la Federacin Nacional de Docentes Universitarios del Per contra el Ministerio de Economa y
Finanzas sobre accin de cumplimiento;

31

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

002. Medida cautelar en fase de ejecucin: No puede solicitarla el


ejecutado quien se encuentra obligado a cumplir con lo resuelto
Quien ha solicitado la medida cautelar es el tercero legitimado, quien
es hijo del ejecutado en este sentido, si se tiene en cuenta que segn
lo previsto en el artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, las medidas
cautelares estn destinadas a asegurar el cumplimiento de la decisin
definitiva, debe comprenderse que el legitimado para solicitarla es el
ejecutante por ser quien incoa la accin y no el ejecutado quin es el
obligado a cumplir lo que es materia de pretensin, por consiguiente,
no corresponde estimar la solicitud presentada.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
TORRES VENTOCILLA
POMAREDA CHVEZ BEDOYA
Resolucin
Expediente N 680-10
Lima, 4 de junio de 2010

AUTOS Y VISTOS interviniendo como vocal ponente el seor Romero


Daz y con el mrito de lo expuesto en la razn que antecede.
MATERIA DEL RECURSO:
Que, viene en grado de apelacin la resolucin nmero uno de fecha veintiocho de diciembre de dos mil nueve, obrante a fojas ciento treinta y ocho,
mediante la cual se rechaza la medida cautelar peticionada.
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, por escrito de fojas ciento diecinueve, Jos Carlos Vallejo Tuccio, de conformidad con el artculo seiscientos veintinueve del Cdigo Procesal
Civil, en forma de medida cautelar genrica solicita se ordene la suspensin del
proceso de ejecucin de garantas que se viene tramitando ante el 8 Juzgado
Comercial con el nmero de Expediente 9240-2007, hasta que se resuelva el
proceso judicial seguido por el 38 Juzgado Civil de Lima en el que se encuentra
tramitando la demanda de nulidad de asiento registral.

32

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

SEGUNDO: Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la decisin a adoptarse en forma definitiva y se caracterizan por
importar un prejuzgamiento, ser provisorias, instrumentales y variables.
TERCERO: La medida cautelar importa un prejuzgamiento, porque anticipa
opinin, pero no obliga a resolver al juez en decisin final en atencin a la medida dictada con antelacin. Asimismo es provisoria, porque tiene una duracin
limitada con el tiempo a diferencia del proceso y porque est relacionada con
el fallo definitivo, emitida la sentencia desaparece automticamente la medida
cautelar y por tanto se cancela la contracautela si se ampara la demanda dando
inicio a la ejecucin forzada. El carcter instrumental de la medida recae en
que nace al servicio del proceso definitivo, est siempre subordinada a un fallo
definitivo, aun cuando preceda al proceso.
CUARTO: Que, es de establecerse que para acceder a una medida cautelar
es indispensable determinar la concurrencia de verosimilitud en el derecho, lo
que se denomina el fumus bonis iuris, que significa la apariencia de certeza del
acto sealado como atentatorio de derechos constitucionales.
QUINTO: Que, asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la demora, denominado periculum in mora, que viene a ser el dao irreparable que podra
ocasionarse al justiciable por la demora en resolverse el proceso principal. Que, es
de sealarse que dichos presupuestos debern concurrir en forma conjunta.
SEXTO: Que, en el presente caso, debe referirse que quien ha solicitado
la medida cautelar, es el tercero legitimado Jos Vallejo, quien es hijo del ejecutado Jos Antonio Vallejo Huamn, en este sentido, si se tiene en cuenta que
segn lo previsto en el artculo seiscientos ocho del Cdigo Procesal Civil, las
medidas cautelares estn destinadas a asegurar el cumplimiento de la decisin
definitiva, debe comprenderse que el legitimado para solicitarla es el ejecutante
por ser quien incoa la accin y no el ejecutado quin es el obligado a cumplir
lo que es materia de pretensin, por consiguiente, no corresponde estimar la
solicitud presentada, mxime si se tiene en cuenta que segn la razn emitida
por el Secretario de la Sala, se observa que el estado del expediente principal
es el de encontrarse en la etapa de ejecucin.
POR ESTAS RAZONES:
CONFIRMARON la resolucin apelada nmero uno de fecha veintiocho de
diciembre de dos mil nueve, obrante a fojas ciento treinta y ocho, mediante la cual se
RECHAZA la medida cautelar peticionada. En los seguidos por CORPORACIN
FINANCIERA DE DESARROLLO contra MARIA TUCCIO ZEGARRA contra
EJECUCIN DE GARANTAS; NOTIFQUESE Y DEVULVASE.-

33

LAS MEDIDAS COERCITIVAS PERSONALES Y REALES EN LA JURISPRUDENCIA

003. Medida cautelar: Tiene por finalidad el aseguramiento de una futura decisin correspondiendo al
juez dictar la ms pertinente
No resulta procedente analizar los requisitos para la obtencin
de una medida cautelar contenidos en el artculo 611 del Cdigo Adjetivo citado, por lo estando al pedido formulado por
la accionante y sobre todo al estadio procesal de la causa, el
a quo debe dictar las medidas pertinentes a fin de garantizar el
cumplimiento de la decisin final.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
POMAREDA CHVEZ-BEDOYA
Resolucin N
Expediente N 087-2010
Demandante : Huamn Fernndez, Edelisa
Demandado : Centro Comercial Unicachi S.A.
Materia
: Anulabilidad de Acto Jurdico
Procedencia : 25 Juzgado Civil de Lima
Fecha vista
De causa
: 24 de marzo de 2010

Lima, veinticuatro de marzo de dos mil diez


AUTOS Y VISTOS. Por sus fundamentos y atendiendo adems a las siguientes CONSIDERACIONES:
I. RESOLUCIN MATERIA DE APELACIN:
Es objeto de apelacin la resolucin de folios 38 a 39, nmero 01, de
fecha 8 de abril de 2008, que declara improcedente la medida cautelar de embargo en forma de inscripcin formulada por Edelisa Huamn Fernndez.

34

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

II. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIN:


La demandante Edelisa Huamn Fernndez, en su escrito de apelacin
de folios 45 a 50, en resumen seala lo siguiente:
1. Que la resolucin apelada le ocasiona perjuicio econmico y patrimonial
en razn que con la decisin pretende desamparar su derecho a asegurar su
crdito contra la empresa demandada sobre devolucin de dinero.
2. La medida cautelar solicitada no pretende asegurar al proceso principal en
s, sino la efectividad del cumplimiento de la sentencia en todos sus extremos, por tanto el derecho que se pretende asegurar no es el de solicitar la
anulabilidad sino la de devolucin de dinero.
III. CONSIDERACIONES DE FONDO:
1. El artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, precepta que todo Juez puede, a
pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro
de este, destinada a asegurar el cumplimiento de decisin definitiva.
2. Toda medida cautelar tiene carcter instrumental, es provisional y variable,
esta solo podr ser dictada siempre y cuando concurran copulativamente
los requisitos reconocidos por la doctrina y plasmados en el artculo 611
del Cdigo Procesal Civil, de tal suerte que, la ausencia de uno de ellos
imposibilita la adopcin de tal medida: que adems es menester tener presente que la medida cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
una sentencia futura de ah su carcter instrumental, es decir, que la tutela
cautelar debe estar necesaria y directamente vinculada a la actuacin del
derecho sustancial cuyo aseguramiento eficaz se pretende proteger.
3. De acuerdo a la razn emitida y copias certificadas que se acompaa, se
aprecia que mediante Resolucin de Vista de fecha 26 de marzo de 2009,
se confirm la sentencia apelada de fecha 29 de agosto de 2008, que declar fundada la demanda de resolucin de contrato interpuesta por Edelisa
Huamn Fernndez contra Centro comercial Unicachi S.A. de fojas 96 a
112, en consecuencia se declara resuelto el contrato denominado Compromiso de Cancelacin del Terreno Comercial, de fecha 28 de mayo de 2003,
celebrado por la demandante con la empresa demandada, fundada en parte
la devolucin de dinero, en consecuencia ordena que la demandada Centro
Comercial Unicachi S.A. devuelva a la demandante la suma de US$ 6,750.00
dlares americanos, y esta a su vez devuelva el bien; y fundada en parte la
indemnizacin por responsabilidad civil; en consecuencia ordena que la
demandada Centro Comercial Unicachi S.A. pague a la actora la suma

35

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

ascendente a US$ 1,000.00 dlares americanos, ms intereses legales, con


costas y costos.
4. Que al ser esto as, no resulta procedente analizar los requisitos para la
obtencin de una medida cautelar contenidos en el artculo 611 del Cdigo
Adjetivo citado, por lo estando al pedido formulado por la accionante y
sobre todo al estadio procesal de la causa, el a quo debe dictar las medidas
pertinentes a fin de garantizar el cumplimiento de la decisin final.
IV. DECISIN:
DECLARARON NULA la resolucin apelada de folios 38 a 39, nmero 01,
de fecha 8 de abril de 2008, que declara improcedente la medida cautelar de
embargo en forma de inscripcin formulada por Edelisa Huamn Fernndez,
DEBIENDO el a quo emitir nueva resolucin conforme a los considerandos
precedentes. Mandaron que el Secretario de la Sala de cumplimiento a lo previsto
por el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil
Interviniendo como Ponente el seor Juez Superior Pomareda Chvez-Bedoya.

36

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

004. Medida cautelar: Debe estar dirigida a proteger la


decisin futura respecto de la pretensin
La pertinencia de la medida cautelar solicitada no se encuentra debidamente sustentada en razn que esta tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de una sentencia futura, de ah su
carcter instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe estar
necesaria y directamente vinculada a la actuacin del derecho
sustancial cuyo aseguramiento eficaz se pretende proteger.
Lo que no sucede en el caso de autos estando a la pretensin
principal demandada.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DIAZ
TORRES VENTOCILLA
LAU DEZA
Resolucin N
Expediente N 2060-2009
Demandante : Mendoza ngeles, Carlos
Demandado : Mendoza Rondinel, Vania Key
Materia
: Peticin de Herencia
Procedencia : 29 Juzgado Civil de Lima
Fecha vista
De causa
: 4 de noviembre de 2009
Lima, 4 de noviembre de 2009

AUTOS Y VISTOS: Por las siguientes CONSIDERACIONES:


I. RESOLUCIN MATERIA DE APELACIN:
Es objeto de apelacin la resolucin de folios 32 a 33, nmero 01, de
fecha 5 de agosto de 2009, que deniega la solicitud cautelar promovida por el
demandante Carlos Mendoza ngeles.

37

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

II. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIN:


El demandante Carlos Mendoza ngeles, en su escrito de apelacin de
folios 36 a 39, en resumen seala lo siguiente:
1. Que la resolucin apelada, le conculca su derecho a obtener del rgano
jurisdiccional la proteccin apropiada y legal para el patrimonio de la masa
hereditaria dejado por su padre, la misma que se encuentra comprometida
en su integridad, en razn que la demandada se encuentra tramitando ante
las Instituciones de Beneficio de la Polica Nacional del Per, se le otorgue
indebidamente sumas de dinero que corresponden a todos los beneficiarios.
2. Que est demostrado que la demandada viene gestionando el cobro de diversas sumas de dinero que corresponde a los herederos, inclusive ha hecho
efectivo el cobro de S/. 12.000.00 que corresponde a todos los herederos.
3. Que el inters del recurrente es salvaguardar el patrimonio de la masa hereditaria, y que este no sea entregado anticipadamente y no sufra desmedro
en perjuicio de todos los sujetos del mismo derecho.
III. CONSIDERACIONES DE FONDO:
1. Que mediante solicitud cautelar de folios 27 a 31, el demandante Carlos Mendoza ngeles, solicita se le conceda la medida cautelar en forma de retencin
sobre los montos que como consecuencia del fallecimiento de su padre Luis
Daniel Mendoza Mere corresponden ser abonados a sus beneficiarios por las
instituciones u organismos de auxilio, previsin social o apoyo al personal
tanto del Ministerio del Interior como de la Polica Nacional del Per, institucin a la que su Padre perteneci, disponindose se abstenga de tramitar
cualquier solicitud de entrega de dinero formulada por la demandada Vania
Key Mendoza Rondinel, as como inhibirse de hacerle entrega de cualquier
suma de dinero que devenga dichos beneficios y cualquier otro concepto.
2. Toda medida cautelar tiene carcter instrumental, es provisional y variable,
esta solo podr ser dictada siempre y cuando concurran copulativamente los
requisitos reconocidos por la doctrina y plasmados en el artculo 611 del
Cdigo Procesal Civil modificado por Ley N 29384, entre ellos, la verosimilitud del derecho invocado, la necesidad de la emisin de una decisin
preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra
razn justificable y la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia
de la pretensin, de tal suerte que, la ausencia de uno de ellos imposibilita
la adopcin de tal medida.

38

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

3. En el presente caso, se advierte que la pretensin principal demandada es


de peticin herencia, que de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 664 del
Cdigo Civil, el derecho de peticin de herencia corresponde al heredero
que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige
contra quien los posea en todo o parte a ttulo sucesorio, para excluirlo
o para concurrir con l.
4. Siendo esto as la pertinencia de la medida cautelar solicitada no se encuentra debidamente sustentada en razn que esta tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una sentencia futura de ah su carcter instrumental, es
decir, que la tutela cautelar debe estar necesaria y directamente vinculada
a la actuacin del derecho sustancial cuyo aseguramiento eficaz se pretende proteger. Lo que no sucede en el caso de autos estando a la pretensin
principal demandada; consecuentemente la resolucin impugnada ha sido
emitida con sujecin a la norma contenida en el artculo 122.3 del Cdigo
Procesal Civil citado:
IV. DECISIN:
CONFIRMARON la resolucin apelada de folios 32 a 33, nmero 01, de
fecha 5 de agosto de 2009, que deniega la solicitud cautelar promovida por el
demandante Carlos Mendoza ngeles. Dispusieron Que el Secretario de Sala
proceda conforme a lo previsto por el artculo 383 del Cdigo procesal Civil.
Interviniendo como Ponente el seor Juez Superior Torres Ventocilla.

39

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

005. Medida cautelar: Debe guardar conexin con la pretensin principal


Respecto de la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora
que se seala haberse cumplido debe precisarse, que al haberse determinado que la medida cautelar solicitada no guardaba relacin con la
pretensin incoada, esto es, que no cumpla con su carcter funcional,
resultaba ocioso analizar si los dems requisitos se hallaban presentes
o no, si se tiene en cuenta que el defecto o carencia de alguno de dichos
requisitos hace inviable la concesin de una medida cautelar.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
SNCHEZ TEJADA
Resolucin N
Expediente N 2323-2008
Lima, 15 de enero de 2009

AUTOS y VISTOS; Interviniendo como Vocal Ponente el seor Bustamante Oyague, por sus Fundamentos, y ATENDIENDO: adems PRIMERO: Es materia de apelacin la resolucin nmero uno, de fecha veinticinco
de julio del dos mil ocho, que declara improcedente la medida cautelar genrica solicitada; SEGUNDO: Del presente cuaderno de embargo se aprecia que
mediante la solicitud de fojas dos mil veintisiete y siguientes, se peticiona se conceda medida cautelar genrica a efectos de que se nombre un administrador judicial
provisional de la Junta de Propietarios del Centro Comercial De Fbrica, en tanto
no se nombre definitivamente mediante convocatoria judicial al Presidente y dems
miembros de la junta Directiva; sealando que dicha peticin se efecta a efectos de
evitar se consumen actos de disposicin en perjuicio de todos los propietarios de bienes
de carcter exclusivo que conforman el centro comercial referido; TERCERO: En
primer trmino es de referir que el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, prescribe
que el juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosmil el derecho invocado y necesaria la decisin preventiva (...), dictar medida cautelar ()
que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal,
por su parte el artculo 608 del mismo cdigo prev que toda medida cautelar esta

40

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva; CUARTO: En el


presente caso de la demanda interpuesta, que en copia corre a fojas mil ciento ochenta
y cinco y siguientes, se advierte que la incoada versa sobre una Convocatoria Judicial
de Junta de Propietarios del Centro Comercial de Fbrica, a efectos de que dentro
de otros puntos de la agenda propuesta, se nombre nuevos directivos de la junta de
Propietarios; QUINTO: Que, de lo glosado precedentemente se desprende que la
medida cautelar solicitada no resulta ser la adecuada para asegurar el posible amparo
de la pretensin intentada en autos, puesto que como bien lo ha sealado el a quo la
decisin definitiva en el presente proceso versar si procede o no en la convocatoria
judicial de junta de Propietarios, mas no determinar si corresponde o no el nombramiento de nuevos directivos o de un nuevo administrador; de donde se tiene, que
no se presentan los supuestos previstos en los dispositivos legales invocados para la
concesin de la medida solicitada, sealados en el considerando tercero; por lo que la
recurrida debe ser confirmada al reunir la misma los requisitos previstos por el artculo
122 del mismo cdigo; SEXTO: Que, en cuanto a los argumentos expuestos en el
escrito de apelacin de fojas dos mil cuarenta y ocho es de referir, que la cita efectuada
del artculo 611 del Cdigo Procesal Civil en el auto recurrido, obedece a que en este
se refleja el carcter de la funcionalidad que debe cumplir toda medida cautelar, por lo
que habindose determinado que lo solicitado deviene en improcedente precisamente
por el incumplimiento de dicha caracterstica, tal dispositivo legal resulta ser el idneo
para sustentar la decisin arribada por el a quo en el auto apelado; y en cuanto a la
adecuacin de la medida cautelar que dicha norma contiene debe precisarse, que esta
resulta ser una facultad del juzgador, mas no una obligacin; de lo que se tiene, que
mal puede el impugnante sealar que los argumentos expuestos no son suficientes
para desestimar su pedido, cuando se advierte de lo expuesto que la norma citada y
el razonamiento efectuado en el auto recurrido, resultan ser los idneos para sustentar
la decisin all adoptada; y en cuanto a la falta de pronunciamiento respecto de la
verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora que se seala haberse cumplido
debe precisarse, que al haberse determinado que la medida cautelar solicitada no
guardaba relacin con la pretensin incoada, esto es, que no cumpla con su carcter
funcional, resultaba ocioso analizar si los dems requisitos se hallaban presentes o
no, si se tiene en cuenta que el defecto o carencia de alguno de dichos requisitos hace
inviable la concesin de una medida cautelar; por lo que estando a lo expuesto, y
no enervando los fundamentos de la apelacin formulada, la decisin adoptada
en la presente resolucin, corresponde confirmar la apelada; por cuyas razones
CONFIRMARON EL AUTO APELADO, resolucin nmero uno, de fecha
veinticinco de julio del dos mil ocho, que declara improcedente la medida
cautelar genrica solicitada en los seguidos por Banco de Comercio contra De
Fbrica S.A. y otros sobre Convocatoria a Junta de Asamblea.-

41

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

006. Solicitud cautelar: Constituye un acto de disposicin


del solicitante generadora de responsabilidad si no se
reconoce el derecho reclamado
La solicitud de una medida cautelar dentro de un proceso de
amparo implica un acto de disposicin de derechos sustantivos
de la demandante que la solicita, dado que si luego de concedida, la resolucin final no reconoce el derecho reclamado en
la demanda, el sujeto afectado por la medida cautelar puede
promover la declaracin de responsabilidad, la que de ser acogida por el Juez conllevara la liquidacin y ejecucin de los
daos y, si el juzgador lo considera necesario, la imposicin de
una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
Expediente N 530-2009
Lima, 8 de mayo de 2009

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el doctor Romero


Daz,
MATERIA DE RECURSO:
Viene en apelacin la Resolucin N 1 del Cuaderno Cautelar, emitida con
fecha 27 de noviembre de 2008, obrante en copias certificadas de fojas 243 a
247, que resolvi conceder la medida cautelar de suspensin del acto violatorio,
en consecuencia, ordena a Administradora Jockey Plaza Shopping Center S.A.
se inhiba de utilizar el Laudo Arbitral, emitido con fecha 7 de mayo de 2008,
por el Tribunal Arbitral presidido por el doctor Hernando Montoya Alberti, no
debiendo exigir obligacin alguna o menoscabar los desechos patrimoniales que
corresponden a Portalia S.A. frente a aquella.

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MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

PARTE CONSIDERATIVA
PRIMERO: De acuerdo al artculo 750 del Cdigo Procesal Civil, aplicable
supletoriamente a los procesos constitucionales, se requiere el otorgamiento de
facultades especiales para realizar todos los actos de disposicin de derechos
sustantivos y para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones,
desistirse del proceso y de la pretensin, allanarse a la pretensin, conciliar,
transigir, someter a arbitraje las pretensiones controvertidas en el proceso, sustituir o delegar la representacin procesal y para los dems actos que exprese la
ley. El segundo prrafo del artculo indicado establece que, el otorgamiento de
facultades especiales se rige por el principio de literalidad, no presumindose
la existencia de facultades especiales no conferidas explcitamente.
SEGUNDO: La solicitud de una medida cautelar dentro de un proceso de
amparo. implica un acto de disposicin de derechos sustantivos de la demandante
que la solicita, dado que si luego de concedida, la resolucin final no reconoce
el derecho reclamado en la demanda, el sujeto afectado por la medida cautelar
puede promover la declaracin de responsabilidad, la que de ser acogida por
el Juez conllevara la liquidacin y ejecucin de los daos y, si el juzgador lo
considera necesario, la imposicin de una multa no mayor de diez Unidades de
Referencia Procesal (artculo 16 del Cdigo Procesal Constitucional). De esta
manera, podran quedar comprometidos los bienes de la parte que la solicit.
TERCERO: En este orden de ideas, para solicitarse una medida cautelar a
travs de apoderado en un proceso constitucional como el presente, es necesario
que este cuente con las facultades especiales para solicitar dicha medida, y de
esta manera, comprometer implcitamente los bienes de su representada ante la
posible responsabilidad que se pudiera generar.
CUARTO: En el presente caso, la solicitud cautelar ha sido peticionada por
Portalia S.A. a travs de su apoderado Jaime Fernando Checa Callegari, quien
sustenta su representacin en la Partida N 12166591 del Registro de Personas
Jurdicas de Lima.
QUINTO: En este orden de ideas, corresponda que la a quo califique si
don Jaime Fernando Checa Callegari cuenta o no con facultades especiales
para peticionar medidas cautelares en representacin de Portalia S.A., en todo
caso, debi declarar inadmisible la solicitud de conformidad con el artculo 426
inciso 1) del Cdigo Procesal Civil concordante con su artculo 75, por lo que
al haberse resuelto el pedido cautelar sin verificarse previamente que el apoderado cuente con las facultades especiales requeridas, se ha incurrido en vicio
de nulidad que debe ser declarado en aplicacin de los artculos 171 y 176 del
mencionado texto legal.

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LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

PARTE RESOLUTORIA:
Por estos fundamentos, de conformidad con el artculo 364 del Cdigo
Procesal Civil, declararon NULA en todos sus extremos la Resolucin N 1 del
Cuaderno Cautelar, emitida con fecha 27 de noviembre de 2008, obrante en copias certificadas de fojas 243 a 247, que resolvi conceder la medida cautelar de
suspensin del acto violatorio; ORDENARON que se califique debidamente la
solicitud cautelar presentada, teniendo en cuenta lo expuesto en los fundamentos
precedentes; en los seguidos por Portalia S.A. contra el Jockey Club del Per y
otros, sobre proceso de amparo - cuaderno cautelar; notificndose, oficindose
y archivndose oportunamente por Secretara.

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MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

007. Medida cautelar: Solo puede recaer en bienes y derechos de las partes, mas no sobre un proceso buscando su suspensin
Se advierte en el caso de autos que mediante la medida cautelar
solicitada no se pretende afectar bienes de las partes vinculadas
por la relacin material o de sus sucesores, as como tampoco
pretende recaer sobre algn derecho vinculado a dichas partes
ni sus sucesores, la medida cautelar solicitada, en buena cuenta,
pretende recaer sobre un proceso a travs de la suspensin del
mismo, lo cual no puede ser objeto de afectacin de acuerdo
a lo establecido por el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO
TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA
Resolucin N
Expediente N 01582-2009
Lima, 7 de setiembre de 2009

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente el seor Vocal Martnez


Asurza y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, viene en apelacin la resolucin
nmero uno, de fecha catorce de mayo del dos mil nueve, obrante a fojas ochenta y nueve y noventa, que declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de
no innovar solicitada por don Jorge Asano Uno; SEGUNDO: Que, mediante
escrito de fecha treinta de abril del dos mil nueve, obrante de fojas ochenta y
dos a ochenta y seis, Jorge Asano Uno solicita medida cautelar de no innovar
de suspensin de proceso de desalojo por ocupante precario seguido por Ocean
Marine S.A.C. contra Jorge Asano Uno y Patricia Zarela Jazmn Valdivia Gustn
de Asano, con la finalidad que se conserve la situacin de hecho y derecho existente al momento de la admisin de la demanda, al ser, segn refiere, eminente un
perjuicio irreparable si el juzgado a pesar que tiene conocimiento de que hay otro
proceso judicial entre las mismas partes, el juzgado trata de ejecutar el desalojo,

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LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

lo cual causara un dao irreparable, suspensin que refiere deber mantenerse


hasta que se resuelva el proceso de rescisin de contrato de compraventa por
lesin que se ha interpuesto ante el Dcimo Cuarto Juzgado Especializado en
lo Civil de Lima-Exp. 29561-08; TERCERO: Que, al respecto, el artculo 611
del Cdigo Procesal Civil, establece que el Juez se encuentra facultado a dictar
medida cautelar, siempre que de lo expuesto por el solicitante y prueba anexa
considere verosmil el derecho invocado por este y necesaria la decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, en la forma solicitada o la
que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal, sin
embargo dicho artculo agrega, entre otras cosas, lo siguiente: (...) La medida
cautelar solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores en su caso. (...); CUARTO: Que, estando a
lo expuesto, se advierte en el caso de autos que Jorge Asano Uno, mediante la
medida cautelar solicitada no pretende afectar bienes de las partes vinculadas
por la relacin material o de sus sucesores, es decir no pretende afectar el bien
inmueble ubicado en la Calle Lenidas Yerovi nmero 137139 San Isidro, as
como tampoco pretende recaer sobre algn derecho vinculado a dichas partes
ni sus sucesores, la medida cautelar solicitada, en buena cuenta, pretende recaer
sobre un proceso, esto es el proceso de desalojo por ocupacin precaria seguido
por Ocean Marine S.A.C. contra Jorge Asano Uno y Patricia Zarela Jazmn Valdivia Gustn de Asano, a travs de la suspensin del mismo, lo cual no puede
ser objeto de afectacin de acuerdo a lo establecido por el artculo 611
del Cdigo Procesal Civil referido en el considerando precedente; por estos
fundamentos y no por los contenidos en la apelada y de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, CONFIRMARON la
resolucin nmero uno, de fecha catorce de mayo del dos mil nueve, obrante
a fojas ochenta y nueve y noventa, que declara IMPROCEDENTE la medida
cautelar de no innovar solicitada por don Jorge Asano Uno; en los seguidos por
Ocean Marine S.A.C. contra Jorge Asano Uno y Patricia Valdivia Gustn, de
Asano, sobre desalojo por ocupacin precaria, notificndose y devolvindose.

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MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

008. Medida cautelar: Para concederla no es necesario que


se emita sentencia en el proceso principal
Se colige que se ha realizado un indebido anlisis sobre la concurrencia del requisito de la verosimilitud del derecho invocado,
habida cuenta que para determinar o no su concurrencia no
es necesario previamente la emisin de una sentencia ni que
se haya realizado en el principal, la valoracin de los medios
probatorios aportados, por el contrario, para determinar o no
la misma, debe efectuarse una cognicin sumaria, limitada a
un inicio de probabilidades y de verosimilitud, cuyo resultado,
en todos los casos, no tiene valor de declaracin de certeza
sino de hiptesis.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
Expediente N 954-10
Lima, 17 de agosto de 2010.

AUTOS Y VISTOS interviniendo corno Juez Superior ponente el seor


Romero Daz.
MATERIA DEL RECURSO:
Que, viene en grado de apelacin la resolucin nmero uno de fecha uno de
marzo de dos mil diez, obrante a fojas setenta y tres, mediante la cual se rechaza
la solicitud cautelar.
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, de fojas setenta y ocho, se observa que la demandante
seala como fundamentos de su agravio:

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LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

Que el a quo incurre en error al sealar que no se cumple con el presupuesto de la apariencia del derecho para conceder la medida cautelar, teniendo
como nico fundamento para tal decisin el que no se haya emitido sentencia
en el cuaderno principal.
Que se ha vulnerado el derecho a la debida motivacin de las resoluciones
judiciales.
SEGUNDO: Que, como es de verse de la solicitud cautelar de fojas treinta y
nueve, Milagros Acostupa Ochoa peticiona que el amparo del artculo seiscientos
ochenta y dos del Cdigo Procesal Civil se le conceda medida cautelar innovativa, a
travs de la cual se disponga que el Titular de la Primera Fiscala Superior Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios, Jorge Luis Cortes Pineda, se abstenga
de conocer o resolver cualquier medio impugnatorio o avocarse al conocimiento de
incidencias o actuaciones que se generen en torno a los hechos que son objeto de
investigacin por parte de la tercera Fiscala Provincial Penal Especializada en Delitos
de Corrupcin de Funcionarios, hasta que el proceso principal sea resuelto.
TERCERO: De acuerdo al artculo 139 inciso 5) de la Constitucin Poltica
del Estado, es principio y derecho de la funcin jurisdiccional y en general,
garanta de la administracin de justicia y elemento del debido proceso la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto
los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los
fundamentos de hecho en que se sustentan.
CUARTO: Tal disposicin guarda concordancia con las exigencias contempladas en los incisos 3) y 4) del primer prrafo y el segundo prrafo del artculo 122
del Cdigo Procesal Civil, segn la modificatoria del artculo 1 de la Ley N 27524,
conforme a los cuales toda resolucin debe contener, bajo sancin de nulidad:
5. La mencin sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolucin con
las consideraciones, en orden numrico correlativo, de los fundamentos de hecho
que sustentan la decisin, y los respectivos de derecho con la cita de la norma
o normas aplicables en cada punto, segn el mrito de la actuado;
4. La expresin clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de
todos los puntos controvertidos. Si el juez denegase una peticin por falta de
algn requisito o por una cita errnea de la norma aplicable a su criterio, deber
en forma expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente;
QUINTO: Es legtima la exigencia de motivar debidamente una resolucin,
puesto que de esa manera, quienes acuden al Poder judicial, y en general, el pueblo
peruano del cual emana la potestad de administrar justicia conocern las razones
por las cuales sus jueces han amparado o desestimado las pretensiones que ante ellos
se ventilan, evitndose adems la adopcin de decisiones arbitrarias.

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MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

SEXTO: Es as que para acceder a una medida cautelar resulta necesario determinar la concurrencia de la verosimilitud del derecho invocado y
el peligro en la demora, supuestos que resultan esenciales en toda solicitud
cautelar, de acuerdo a lo previsto en el artculo seiscientos once del Cdigo
Procesal Civil.
STIMO: De la apelada se observa que el juzgador al momento de calificar la
solicitud cautelar, ha sustentado su decisin sealando en el considerando tercero:
En el presente caso, en los autos principales an no se ha emitido sentencia por tanto no se ha realizado el anlisis de los hechos con el contraste de
los medios probatorios aportados; con que verosimilitud de derecho invocado
presupone que el juzgador asuma un grado de nivel de conviccin respecto de
lo solicitado en base a los hechos expuestos y medios probatorios aportados al
proceso, siendo que en el presente caso no fluye de los actuados la apariencia
del derecho por lo que la solicitud debe desestimarse.
OCTAVO: Por lo antes expuesto, al advertirse que el juzgador desestima la
solicitud cautelar basndose en la ausencia de sentencia en el principal y la carente
valoracin en dicho cuaderno de los medios probatorios se colige que se ha realizado un indebido anlisis sobre la concurrencia del requisito de la verosimilitud del
derecho invocado, habida cuenta que para determinar o no su concurrencia no es
necesario previamente la emisin de una sentencia ni que se haya realizado en el
principal, la valoracin de los medios probatorios aportados, por el contrario, para
determinar o no la misma, debe efectuarse una cognicin sumaria, limitada a un inicio de probabilidades y de verosimilitud, cuyo resultado, en todos los casos, no tiene
valor de declaracin de certeza sino de hiptesis, por lo que, al no haber cumplido el
a quo con efectuar un adecuado anlisis sobre los elementos de la medida cautelar,
evidencindose adems una carente motivacin que contraviene la Constitucin del
Estado y las normas procesales, se ha incurrido en vicio de nulidad insalvable prevista en el artculo ciento setenta y uno del Cdigo Procesal Civil, merece declararse
nula la resolucin cuestionada, puntualizando (pie los considerandos precedentes no
constituyen adelanto de opinin del Colegiado.
POR ESTAS RAZONES:
DECLARARON NULA la resolucin apelada nmero uno de fecha uno de
marzo de dos mil diez, obrarte a fojas setenta y tres, mediante la cual se rechaza la
solicitud cautelar; ORDENARON que el Juez de la causa emita nueva resolucin
teniendo en cuenta las consideraciones precedentes. En los seguidos por MARA
ACOSTUPA OCHOA contra JORGE LUIS CORTEZ PINEDA sobre ACCIN
DE AMPARO - MEDIDA CAUTELAR; NOTIFQUESE Y DEVULVASE.-

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LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

009. Resolucin cautelar: Debe precisar las razones que


admitan los requisitos para su dacin
En la impugnada se seala en modo condicional el cumplimiento de los supuestos de hecho requeridos para que el ejecutor
coactivo suspenda temporalmente el procedimiento de cobranza
coactiva. Empero, no ha manifestado las razones por las cuales
considera que existe en el presente caso la verosimilitud del
derecho, atendiendo a todas las circunstancias que rodean el
petitorio de la demanda; precisando de qu modo se relaciona
al tema controvertido aquello que es materia de otro proceso
al punto de ser necesario suspender las funciones propias de
la demandada; asimismo no ha cumplido el a quo con sealar
la razn por la cual considera adecuada la solicitud cautelar:
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO
TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA
Resolucin n
Expediente N 1271-2010
Lima, 20 de setiembre de 2010

AUTOS y VISTOS; interviniendo como vocal ponente la seora Magistrada


Tvara Martnez; y ATENDIENDO: PRIMERO:
Viene en grado de apelacin la resolucin nmero uno de fecha cuatro de
setiembre del dos mil nueve, obrante a fojas 302 que resuelve CONCEDER la
medida cautelar de no innovar, en consecuencia ordena que la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria: a) Abstenerse de cobrar cualquier
deuda tributaria y afectar el patrimonio de la Cooperativa de Trabajo y Fomento
del Empleo Santo Domingo, en tanto no concluya el proceso judicial seguido
ante el Dcimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, Expediente
N 10409-2007 y b) Abstenerse de cobrar cualquier deuda tributaria y afectar el
patrimonio de la Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo

50

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

en tanto no concluyan con resolucin definitiva los procedimientos administrativos que la recurrente sostenga con la finalidad de impugnar o cuestionar tal
deuda tributaria;
SEGUNDO: Los fundamentos de apelacin se centran en: 1) El Juzgado no
toma en cuenta que las deudas que estn sujetas a cobranza coactiva ya agotaron
todos los trmites administrativos, y en consecuencia de acuerdos al Cdigo
Tributario, estos adeudos tienen la condicin de exigibles correspondindose
su cobranza coactiva. 2) El proceso de conocimiento que el contribuyente sigue
utilizando sobre declaracin judicial, se encuentra por ser resuelto en la sptima
Sala Civil de la Corte de Lima, y sus pretensiones ya fueron desestimadas por
dicha sala al resolver que los juzgados civiles son incompetentes para ventilar
sus pretensiones; c) El Juez no ha tomado en cuenta que no existe verosimitud
del derecho en supuesto abuso de derecho si sus elementos conformantes son
materias controvertidas en el presente proceso; con respecto a la requisitos de
peligro en la demora e irreparabilidad del perjuicio, seala que el Juez debi de
analizar cada uno de los requisitos de la solicitud, el mismo que le hubiera permitido llegar a la conclusin de conceder la medida cautelar no son susceptibles
de ser llamadas ciertas y contundentes y menos observar un peligro en la demora.
TERCERO: El artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, establece
se pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto violatorio
en los procesos de amparo, habeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo
establecido en el primer prrafo del artculo 3 de este Cdigo. Para su expedicin se exigir apariencia en el derecho, peligro en la demora y que el pedido
cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensin: su
procedencia y trmite y ejecucin dependern del contenido que la pretensin
constitucional intenta y del adecuado aseguramiento de la decisin final, a cuyos
extremos deber limitarse.
CUARTO: Conforme lo establece el artculo 608 del Cdigo Procesal Civil
El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra
habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a
pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de
este. Con lo cual se entiende que la medida cautelar solicitada debe tener una
relacin directa con aquello que se pretende en la demanda principal y cuyo
cumplimiento debe asegurarse.
QUINTO: Que, de la lectura de la demanda modificada a fojas 220 de los
presentes actuados, se advierte que el petitorio principal consiste en que la
demandada Sunat, se abstenga de realizar cobros y afectacin del patrimonio
de Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo, en tanto no

51

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

concluya el proceso judicial iniciado por Cooperativa de Trabajo y Fomento


del Empleo Santo Domingo ante el 16 de Juzgado Civil de Lima - Expediente
N 10409-2007;
SEXTO: Que, de la solicitud cautelar se advierte que la demandante peticiona (que la Sunat) se abstenga de cobrar cualquier deuda tributaria y afectar
el patrimonio de Cooperativa de Trabajo y Fomento de Empleo Santo Domingo
en tanto no concluya el proceso judicial seguido ante el 16 Juzgado Civil de
Lima - Expediente N 10409-2007;
STIMO: Que, la resolucin impugnada que concede la medida cautelar en
definitiva ha ordenado aquello que debera cumplirse en caso que la sentencia
resultara amparada;
OCTAVO: Que, sin embargo, debe tenerse presente que para conceder una
medida cautelar, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 611 del Cdigo
Procesal Civil se requiere entre otros la verosimilitud del derecho invocado;
pero para amparar una demanda se requiere certeza jurdica sobre aquello que
se decide,
NOVENO: En la impugnada se seala en modo condicional el cumplimiento
de los supuestos de hecho requeridos para que el ejecutor coactivo suspenda temporalmente el procedimiento de cobranza coactiva; Empero, no ha manifestado
las razones por las cuales considera que existe en el presente caso la verosimilitud
del derecho, atendiendo a todas las circunstancias que rodean el petitorio de la
demanda; precisando de qu modo se relaciona al tema controvertido aquello
que es materia de otro proceso al punto de ser necesario suspender las funciones
propias de la demandada; asimismo no ha cumplido el a quo con sealar la razn
por la cual considera adecuada la solicitud cautelar:
DECISIN
Por los fundamentos expuestos resolvieron declarar NULA la resolucin
nmero uno de fecha cuatro de setiembre del dos mil nueve, obrante a fojas 302
que resuelve CONCEDER la medida cautelar de no innovar; debiendo el a quo
emitir nueva resolucin teniendo en cuenta los lineamientos establecidos; en
los seguidos por Cooperativa de Trabajo y Fomento de Empleo Santo Domingo
con la Sunat sobre medida cautelar.-

52

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

010. Resolucin cautelar: El juez debe realizar un juicio


de verosimilitud antes de determinar algn monto
por contracautela
El a quo no ha efectuado anlisis alguno respecto de los argumentos del recurrente vertidos en su solicitud cautelar que
evidencie que previamente se realiz un juicio de verosimilitud
del derecho invocado, que a su vez sirva como pauta para determinar recin la forma y grado de la contracautela, tenindose
en cuenta que ambos extremos verosimilitud y contracautela
van de la mano en el sentido de que, cuanto mayor resulte
la credibilidad del derecho en cuya virtud se procede, menos
gravosa ser la contracautela.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO
TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA
Resolucin N
Expediente N 02542-2008
Lima, 17 de marzo de 2009

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente el seor vocal Martnez


Asurza y ATENDIENDO: PRIMERO: Que viene en apelacin la resolucin
nmero cinco de fecha quince de agosto del dos mil ocho obrante en autos a fojas
ciento cuarenta que resuelve que previamente el solicitante ofrezca contracautela suficiente que asegure el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda
ocasionar su ejecucin, la misma que debe consistir en una Carta Fianza hasta
por el monto que asciende su petitorio; SEGUNDO: Que refiere el recurrente
como sustento de su apelacin que desde el punto de vista financiero es total y
absolutamente inviable la decisin de la judicatura al requerrsele un requisito
imposible de cumplir; TERCERO: Que en primer lugar cabe precisar que
para la admisibilidad de toda medida cautelar deben darse tres presupuestos:
verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela. Esta ltima es

53

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

la garanta que debe prestar quien obtiene una medida cautelar, a los fines de
responder caso de haber solicitado dicha medida sin derecho o haberse excedido
en su peticin, es decir, tiende a cubrir la responsabilidad por los daos y perjuicios que puedan ocasionarse a la parte contraria, destinataria de la medida;
CUARTO: Que en segundo lugar, es de destacar que quien grada la calidad
y monto de la contracautela es el Juez, debiendo tener en cuenta como pauta
para ello, la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del
caso, siendo evidente que a mayor verosimilitud, menor ser la importancia de
la contracautela y viceversa; QUINTO: Que en el caso de autos, el a quo no
ha efectuado anlisis alguno respecto de los argumentos del recurrente vertidos
en su solicitud cautelar que evidencie que previamente se realiz un juicio de
verosimilitud del derecho invocado, que a su vez sirva como pauta para determinar recin la forma y grado de la contracautela, tenindose en cuenta que
ambos extremos verosimilitud y contracautela van de la mano en el sentido
que, cuanto mayor resulte la credibilidad del derecho en cuya virtud se procede,
menos gravosa ser la contracautela y a la inversa, siendo del caso precisar que
tambin debe ser objeto de anlisis la inminencia o probabilidad de acaecimiento
de los posibles perjuicios a resguardar; que por estas consideraciones y en atencin a lo dispuesto en el artculo 122 inciso 3 y 171 del Cdigo Procesal Civil,
DECLARARON NULA la resolucin nmero cinco de fecha quince de agosto
del dos mil ocho obrante que resuelve que previamente el solicitante ofrezca
contracautela suficiente que asegure el resarcimiento de los daos y perjuicios
que pueda ocasionar su ejecucin, la misma que debe consistir en una Carta
Fianza hasta por el monto que asciende su petitorio y ORDENARON: Que
el Juez de la causa expida nueva resolucin en atencin a las consideraciones
precedentes y los devolvieron; DISPUSIERON: Que secretara cumpla con lo
dispuesto en el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.

54

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

011. Solicitud cautelar: Debe estar en correspondencia con


la normativa vigente
Debe considerarse que para la circulacin de un vehculo de
transporte es necesario que este cuente con la respectiva tarjeta de
identificacin vehicular o la tarjeta de propiedad. en tal sentido, la
solicitud cautelar destinada a que se permita la circulacin de un
vehculo sin contarse con la respectiva tarjeta de propiedad, constituye una pretensin que no se condice con la normativa establecida.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
ESPINOZA LPEZ
Resolucin N
Expediente N 19103-2009
Cuaderno Cautelar N
Ref. Sala: 01376-2010-69

Lima, 6 de octubre de 2010


AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Ponente la seorita Juez Superior
Bustamante Oyague.
MATERIA DE RECURSO:
Viene en apelacin la Resolucin N 5 del Cuaderno Cautelar, emitida con fecha
22 de enero de 2010, obrante a fojas 76, que resolvi declarar IMPROCEDENTE
la solicitud de medida cautelar presentada por doa Jazmn Nez Luque.
PARTE CONSIDERATIVA:
PRIMERO: Doa Jazmn Nez Luque ha presentado solicitud de medida
cautelar fuera de proceso a fin que se dicte una medida innovativa antes del
proceso consistente en autorizar la libre circulacin del camin de su propiedad
de placa N XI-12135, sin que sea menester la presentacin de la tarjeta de propiedad, mientras se dicte la Sentencia en el proceso que sobre nulidad de documento de transferencia notarial de dicho vehculo debe seguir ante el Juzgado.

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LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

SEGUNDO: La demandante sustenta su pretensin cautelar indicando


concretamente:
1. Que, es propietaria y poseedora del camin de placa N XI-12135, color Blanco,
marca Toyota, ao 19889, motor N 1481098742, de combustin a petrleo y
modelo U-81J88, habiendo extraviado su respectiva tarjeta de propiedad:
2. Que, el referido vehculo aparece inscrito en el Registro de Propiedad Vehicular como de propiedad de Luis Alberto Oncebay Quispe, no obstante
que nunca efectu dicha transferencia, habindose falsificado el documento
empleado para la inscripcin de la transferencia (Acta de Transferencia de
Vehculo Automotor): siendo que posteriormente Luis Alberto Oncebay
Quispe habra transferido el vehculo a Wilinthon Kardos Ortiz Guilln; y,
3. Que, el vehculo se utilizaba para el transporte de carga y otros menesteres,
siendo conducido por su persona y familiares, siendo que el producto de la
explotacin de dicho vehculo serva para la satisfaccin de sus urgentes
necesidades.
TERCERO: En la apelada Resolucin N 5 de fecha 22 de enero de 2010 se
ha declarado improcedente la solicitud cautelar fuera de proceso al considerar el
aquo que su derecho debi hacerse valer ante el Quincuagsimo Stimo Juzgado
Penal de Lima; dependencia judicial ante el cual se ventila el proceso penal por
delito contra la fe pblica, debido a la falsificacin que se habra cometido en
agravio de la solicitante.
CUARTO: Esta Judicatura no comparte la posicin asumida por el Juez de
primera instancia debido a que, habiendo manifestado la solicitante su intencin
de interponer una demanda civil a fin de declarar la nulidad del Acta de Transferencia de Vehculo Automotor, si corresponde que el rgano jurisdiccional civil
competente califique la solicitud cautelar planteada.
QUINTO: Que a efectos de realizar la respectiva solicitud cautelar debe
considerarse que, de acuerdo al artculo 611 del Cdigo Civil, en su texto
vigente a la fecha de presentacin de la solicitud cautelar 25 de mayo de 2009
el Juez atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la
eficacia de la decisin definitiva, dictar medida cautelar en la forma solicitada
o en la que considere adecuada, siempre que de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie la verosimilitud del derecho invocado, as como
la necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la
demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable.
SEXTO: Que, en principio, debe considerarse que para la circulacin de
un vehculo de transporte es necesario que el mismo cuente con la respectiva

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MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

tarjeta de identificacin vehicular o la tarjeta de propiedad conforme lo requiere


el artculo 33 de la Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre N 27181 y
el artculo 91 inciso c) del Texto nico Ordenado del Reglamento Nacional de
Trnsito aprobado por el Decreto Supremo N 016-2009-MTC; en tal sentido,
la solicitud cautelar destinada a que se permita la circulacin de un vehculo sin
contarse con la respectiva tarjeta de propiedad constituye una pretensin que no
se condice con la normativa establecida.
STIMO: Asimismo, respecto al peligro en la demora cabe sealarse que
el mismo se presenta cuando es indispensable adoptar la medida cautelar peticionada para garantizar la eficacia de la pretensin demandada o a demandarse,
que en este caso lo constituirla una pretensin de nulidad orientada a que se
declare nula la supuesta transferencia que habra realizado Jazmn Nez Luque a favor de Luis Alberto Oncebay Quispe. Teniendo en cuenta tal peticin
se observa que la admisin el rechazo del pedido cautelar destinado a que se
permita la circulacin de un vehculo sin contar con la respectiva tarjeta de
propiedad, no afectara la eficacia del pronunciamiento definitivo que se emita
sobre el petitorio a postular.
OCTAVO: Lo expuesto en el considerando precedente permite concluir
adems que la medida cautelar solicitada no resulta una medida adecuada para
garantizar la eficacia de la decisin definitiva a emitirse en el proceso principal,
esto es, garantizar los efectos de la Sentencia que pudiera declarar fundada la
demanda que interponga la solicitante a fin de declarar la nulidad de la supuesta
transferencia realizada a favor de Luis Alberto Oncebay Quispe.
NOVENO: Que, finalmente, debe sealarse que en el caso de autos el
trmite de la presente solicitud ha sido dilatado innecesariamente durante ms
de siete meses a fin de requerir documentacin que la misma parte interesada
debi acompaar para acreditar los hechos que sustentan su pretensin cautelar.
Dcimo: Que, en este orden de ideas, de acuerdo a lo previsto en los
artculos 364 y 370 del Cdigo Procesal Civil que fijan las facultades de los
rganos jurisdiccionales al resolver los recursos de apelacin planteados contra resoluciones emitidas en primera instancia, corresponder confirmarse la
resolucin apelada.
DECISIN:
Por estos fundamentos, CONFIRMARON la Resolucin N 5 del Cuaderno
Cautelar, emitida con fecha 22 de enero de 2010, obrante a fojas 76, que resolvi
declarar IMPROCEDENTE la solicitud desmedida cautelar fuera de proceso
planteada por doa Jazmn Nez Luque: y los devolvieron.-

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LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

012. Calificacin de la medida: Si el juez se declara


incompetente para conocer del proceso cautelar no
debe pronunciarse sobre sus requisitos
Que al a quo ha inobservado la disposicin contenida en la
normativa antes descrita, puesto que en principio ha sustentado el rechazo de la solicitud cautelar al considerarse incompetente por razn de la materia del futuro proceso principal
y sin embargo, adiciona a sus fundamentos el supuesto de
no encontrarse acreditado el requisito de la verosimilitud del
derecho: cuestin que no corresponda analizarse si es que se
consideraba incompetente para el conocimiento de los autos,
en consecuencia, se colige que el Juzgador ha violentado lo
previsto en el inciso sexto del artculo 50 del Cdigo Procesal
Civil, incurriendo en causal de nulidad insalvable.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
AGUADO SOTOMAYOR
Resolucin N
Expediente N 498-09
Lima, 28 de abril de 2009

AUTOS Y VISTOS interviniendo como Vocal Ponente el seor Aguado


Sotomayor.
MATERIA DEL RECURSO: Que, viene en grado de apelacin la resolucin nmero uno de fecha diecinueve de enero de dos mil nueve, obrante a
fojas doscientos noventa y tres, mediante la cual se rechaza la medida cautelar
solicitada por Vernica Mara Riera Selem y otros.
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, mediante escrito de fojas doscientos tres, Vernica Mara
Riera Selem, Eduardo Rodolfo Riera Selem y Mara Rosario Graciela Selem
Alvarado, sealan como fundamentos de su apelacin:

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MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

a. Que, el Juzgado en primera instancia ha resuelto arbitrariamente el rechazo


de su solicitud de dos medidas cautelares fuera de proceso, al encontrarse
la futura materia controvertida fuera de su competencia y al no concurrir el
factor de apariencia del derecho necesario para la concesin de una medida
cautelar.
b. Que, erradamente se ha considerado que la futura controversia se tratara de una
nulidad de acuerdos de junta general, cuando lo planteado en su solicitud versa
sobre las acciones sucesorias a ser iniciadas en contra de los accionistas de Tres
Maras por encontrarse a la fecha en propiedad de parte de la masa hereditaria,
causada por quien en vida fuera padre y esposo de los demandantes: don Eduardo
Riera Ferraro.
SEGUNDO: Que, a fojas doscientos cuarenta y siete, obra la solicitud
cautelar presentada por los demandantes Vernica Mara Riera Selem, Eduardo
Rodolfo Riera Selem y Maria Rosario Graciela Selem Alvarado en representacin de Gonzalo Martn Riera Selem, por lo que peticionada se les conceda las
siguientes dos medidas cautelares fuera de proceso contra Luis Riera Ferrara
Luis Vittorio Riera Daz y Luis Javier Riera Daz:
1. Medida Cautelar Genrica, a efectos de que se ordene la anotacin preventiva
sobre la Partida Electrnica N 03028443 del Registro de Personas Jurdicas
de los Registros Pblicos de Lima, as como en su Libro de Matrcula de
Acciones con la finalidad de que en las mismas conste que y los recurrentes darn inicio a un proceso sobre Accin Petitoria de Herencia y Accin
Reivindicatoria, respecto a las acciones y de los diversos derechos de dicha
empresa.2. Medida Cautelar de No Innovar, a efectos de que se disponga a los actuales
accionistas de la empresa Tres Maras que se abstenga de realizar cualquier
accin o un posible acto de transferencia, disposicin o cualquier otro que
afecte, de cualquier modo, las acciones de las cuales son titulares, correspondientes a dicha empresa, durante el lapso que dure el proceso judicial
sucesorio a ser a su vez iniciado y a su vez se abstengan de realizar aquellos
actos que puedan generar la posible disposicin, transferencia o afectacin
de cualquier bien de la referida empresa Tres Maras durante el lapso que
dure el proceso judicial.
Sealan, que la futura demanda ser la de Peticin de Herencia y Accin
Reivindicatoria de Bienes Hereditarios, al ser los emplazados accionistas de la
empresa Tres Maras sobre la cual consideran tener un derecho sucesorio, al
no habrseles reconocido en su momento como accionistas de Tres Maras antes
de la muerte de su padre y esposo.-

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LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

TERCERO: Que en principio, es de establecerse que el artculo seiscientos doce del Cdigo Procesal Civil, seala toda medida cautelar importa
un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable, por ello, para
acceder a una medida cautelar es indispensable determinar la concurrencia
de verosimilitud en el derecho, lo que se denomina el fumus bonis iuris,
que significa la apariencia de certeza del acto sealado como atentatorio
de derechos constitucionales.
CUARTO: Que asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la
demora, denominado periculum in mora, que viene a ser el dao irreparable
que podra ocasionarse al justiciable por la demora en resolverse el proceso
principal. Que, es de sealarse que dichos presupuestos debern concurrir en
forma conjunta.
QUINTO: Que, es de verse de la resolucin cuestionada, que el Juzgador
sustenta su decisin indicando: QUINTO: (...) si bien las acciones invocadas
tienen el carcter de imprescriptibles, la situacin controversial que se plantear en la futura demanda, de acuerdo con lo expuesto, conlleva a su vez a la
necesidad de proceder al anlisis de validez de los acuerdos adoptados por la
referida empresa a travs de los cuales sus socios celebraron los continuos actos
de disposicin de las acciones (...) aspectos cuya elucidacin de acuerdo con
la Ley de Sociedades estn reservados al trmite de un proceso especial y ante
Juez de otro especialidad, razones por las cuales se colige que en el presente caso
no se acredita en forma idnea la existencia de verosimilitud o de apariencia
en el derecho que los pretensores invocan para el otorgamiento de las medidas
peticionadas.
SEXTO: La congruencia exige que medie identidad entre la materia, partes
y hecho de una litis y lo resuelto por la decisin jurisdiccional que la dirima,
por ello, es que tiene que existir congruencia entre lo pretendido y lo que declara el Juez en su fallo, conforme a lo consagrado en el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil.
STIMO: Que, por lo antes expuesto, se puede advertir que al a quo ha
inobservado la disposicin contenida en la normativa antes descrita, puesto que
en principio ha sustentado el rechazo de la solicitud cautelar al considerarse incompetente por razn de la materia del futuro proceso principal y sin embargo,
adiciona a sus fundamentos el supuesto de no encontrarse acreditado el requisito
de la verosimilitud del derecho: cuestin que no corresponda analizarse si es que
se consideraba incompetente para el conocimiento de los autos, en consecuencia,
se colige que el Juzgador ha violentado lo previsto en el inciso sexto del artculo

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MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

cincuenta del Cdigo Procesal Civil, incurriendo en causal de nulidad insalvable


prevista en el artculo ciento setenta y uno del referido cuerpo de leyes.
POR ESTAS RAZONES:
DECLARARON NULA la resolucin apelada nmero uno de fecha diecinueve de enero de dos mil nueve, obrante a fojas doscientos noventa y tres,
mediante la cual se rechaza la medida cautelar solicitada por Vernica Mara
Riera Selem;
ORDENARON que el a quo emita nueva resolucin teniendo en cuenta
las consideraciones precedentes, en los seguidos contra Luis Riera Ferraro y otros sobre Medida Cautelar Fuera de Proceso; NOTIFQUESE Y
DEVULVASE.-

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LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

013. Medida cautelar: Improcedente si se pretende hacer


valer sobre la base de una resolucin judicial que no
comprende a todas las partes del litigio
Si bien es cierto a la fecha de presentacin de la solicitud cautelar
ya exista pronunciamiento firme prevista la materia controvertida,
con lo que se configurara la excepcin presta en el artculo 615 del
Cdigo Procesal Civil, no obstante, debe tenerse en cuenta que la litis
se ha seguido contra la Empresa ABC S.A. y que el mandato recado
en las sentencias solo comprende a dicha persona jurdica, lo que se
condice con lo regulado en el artculo 78 del Cdigo Civil.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
Expediente N 1074-10
Lima, 2 de setiembre de 2010

AUTOS Y VISTOS interviniendo como Juez Superior ponente el seor


Romero Daz.
MATERIA DEL RECURSO:
Que, viene en grado de apelacin la resolucin nmero uno de fecha quince
de enero de dos mil diez, obrante a fojas cuarenta y dos, mediante la cual se
declara improcedente la solicitud cautelar.
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, mediante escrito de fojas cuarenta y nueve, Brgida
Carrasco de la Cruz de Torres y Jos Torres Ccallalli interponen recurso de
apelacin, solicitando se conceda medida cautelar conforme a los trminos que
han sealado en su solicitud.
SEGUNDO: Que, es de verse de fojas veintiocho que Jos Torres Ccallalli solicit medida cautelar en forma de inscripcin por el monto de veinticinco mil dlares
americanos, sobre los bienes de propiedad de los socios accionistas de la Empresa
Inversiones ABC S.A. ubicados: 1.- Calle de Los Rieles constituido por el Lote N 4

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MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

de la manzana N 2 de la Urbanizacin Leuro - Distrito de Miraflores, de propiedad de


ngela Benavides, Ismael Benavides, Rosario Benavides, Alberto Benavides, Jorge
Benavides y Teresa Benavides; 2.-Av. Lord Cochrane Mz. 67, Lote N 7 Urbanizacin
Chacarilla Santa Cruz-Seccin Santa Isabel, distrito de San Isidro de propiedad de
Natalie Araneta Dannhausen, Francesca Vidal y Guillermo Vidal; 3.- Calle Almirante
Lord Nelson N 334 - 356 Miraflores, de propiedad de Natalie Araneta, Francesca
Vidal y Guillermo Vidal y, 4.- Inmueble Porcin N 1 ubicado en el distrito de Surco
con un rea de terreno de 972.00 inscrito en la Ficha N 363887 del Predio Urbano
del Registro de Propiedad Inmueble.
TERCERO: Que, se aprecia de las copias certificadas de la sentencia de fojas
sesenta y ocho, sentencia de vista de fojas setenta y siete y la Casacin de fojas
ochenta y uno, que en el cuaderno principal se ha declarado fundada en parte la
demanda interpuesta, en consecuencia, resuelto el contrato de compraventa celebrado con fecha 27 de abril de 1993 por Jos Torres Ccallalli con ABC S.A. respecto
del local comercial N 106 del Centro Comercial Chichita ubicado en el Jirn
Caete Ns 426-436 del Cercado de Lima, asimismo, se ordena la devolucin de
la suma de nueve mil seiscientos cuarenta y ocho dlares americanos con treinta
y seis centavos, ms intereses legales.
CUARTO: Con lo antes expuesto, si bien es cierto a la fecha de presentacin de
la solicitud cautelar ya exista pronunciamiento firme prevista la materia controvertida, con lo que se configurara la excepcin presta en el artculo seiscientos quince
del Cdigo Procesal Civil, no obstante, debe tenerse en cuenta que la litis se ha seguido contra la Empresa ABC S.A. y que el mandato recado en las sentencias solo
comprende a dicha persona jurdica, lo que se condice con lo regulado en el artculo
setenta y ocho del Cdigo Civil que establece: La persona jurdica tiene existencia
distinta de sus miembros y ninguno de estos ni todos ellos tienen techo al patrimonio
de ella ni estn obligados a satisfacer sus deudas.
En consecuencia, al pretenderse afectar la propiedad de terceros que no se
encuentran vinculados por la relacin material, en este caso, quienes no han
intervenido en el contrato materia de resolucin, en aplicacin de lo previsto
en el penltimo prrafo del artculo seiscientos once del Cdigo Procesal Civil,
merece desestimarse la medida pretendida.
POR ESTAS RAZONES:
CONFIRMARON la resolucin nmero uno de techa quince de enero
de dos mil diez, obrante a fojas cuarenta y dos, mediante la cual se declara IMPROCEDENTE la solicitud cautelar. En los seguidos por Jos Torres
Ccallalli contra ABC S.A. sobre Resolucin de Contrato; NOTFIQUFSE Y
DEVULVASE.-

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LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

014. Calificacin de la medida: Es insuficiente el rechazo


de la medida argumentndose que el proceso que se
quiere suspender se encuentra en ejecucin
De la apelada se observa que el Juzgador al momento de calificar
la solicitud cautelar ha sustentado su decisin sealando en el
considerando tercero: (...) que el proceso judicial de divisin y
particin antes aludido se encuentra en ejecucin de sentencia,
sin embargo, dicha argumentacin resultan insuficiente para
desestimar lo pretendido, toda vez que el a quo no ha cumplido
con analizar la concurrencia o no de la verosimilitud del derecho
invocado as como el peligro en la demora.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
SS. TORRES VENTOCILLA
POMAREDA CHVEZ BEDOYA
Resolucin N
Expediente N 465-10
Lima, 5 de mayo de 2010

AUTOS Y VISTOS interviniendo como Juez Superior ponente el seor


Pomareda Chavez Bedoya.
MATERIA DEL RECURSO:
Viene en grado de apelacin la resolucin nmero uno de fecha veintiuno
de enero de dos mil diez, obrante a fojas ciento seis, mediante la cual se declara
improcedente la medida cautelar.
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, conforme es de verse de fojas noventa y cuatro, doa
Virginia Marcela Salazar Huapaya en calidad de sucesora procesal de Marcelina
Huapaya Rivera, solicita se le conceda medida cautelar de no innovar, destinada a conservar la situacin de hecho y de derecho preexistente al momento de
admitirse la demanda de Peticin de Herencia, suspendindose el proceso de
Divisin y Particin de los bienes objeto de la herencia de su causante Leonor
Rivera Torres, hasta que se resuelva el principal en sentencia definitiva.
SEGUNDO: Seala como fundamentos de su solicitud, que la recurrente inici un proceso civil, cuya pretensin es la de peticin de herencia para

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MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

efectos de concurrir juntos con su coherederos Dulia, Marcelina Olga e Isaac


Buenaventura Ramrez Rivera en la Divisin y Particin de los bienes dejados
por su causante Leonor Rivera Forres y as se la incluya como coheredera en la
sucesin hereditaria de su madre.
Que, al encontrarse en etapa de ejecucin el proceso signado con el nmero
50576-1998 sobre Divisin y Particin iniciado por las ahora emplazadas y,
siendo que los bienes objeto de divisin y particin fueron adquiridos en copropiedad por la unin de hecho impropia de don Carlos Ramrez y su causante,
no puede realizarse tal divisin sin que la recurrente sea declarada previamente
como copropietaria tambin de los referidos bienes.
TERCERO: De acuerdo al artculo 139 inciso 5) de la Constitucin Poltica
del Estado, es principio y derecho de la funcin jurisdiccional y en general,
garanta de la administracin de justicia y elemento del debido proceso la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto
los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los
fundamentos de hecho en que se sustentan.
CUARTO: Tal disposicin guarda concordancia con las exigencias contempladas
en los incisos 3) y 4 del primer prrafo y el segundo prrafo del artculo 122 del Cdigo
Procesal Civil, segn la modificatoria del artculo 1 de la Ley N 27524, conforme a
los cuales toda resolucin debe contener, bajo sancin de nulidad:
3. La mencin sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolucin con
las consideraciones, en orden numrico correlativo, de los fundamentos de hecho
que sustentan la decisin, y los respectivos de derecho con la cita de la norma
o normas aplicables en cada punto, segn el mrito de lo actuado;
4. La expresin clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de
todos los puntos controvertidos. Si el Juez denegase una peticin por falta de
algn requisito o por una cita errnea de la norma aplicable a su criterio, deber
en forma expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente;
QUINTO: Es legtima la exigencia de motivar debidamente una resolucin,
puesto que de esa manera, quienes acuden al Poder Judicial, y en general, el pueblo
peruano del cual emana la potestad de administrar justiciaconocern las razones
por las cuales sus jueces han amparado o desestimado las pretensiones que ante ellos
se ventilan, evitndose adems la adopcin de decisiones arbitrarias.
SEXTO: Es as que para acceder a una medida cautelar resulta necesario
determinar la concurrencia de la verosimilitud del derecho invocado y el peligro
en la demora, supuestos que resultan esenciales en toda solicitud cautelar, de
acuerdo a lo previsto en el artculo seiscientos once del Cdigo Procesal Civil.

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LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

STIMO: De la apelada se observa que el Juzgador al momento de calificar la


solicitud cautelar ha sustentado su decisin sealando en el considerando tercero:
(...) que el proceso judicial de divisin y particin antes aludido se encuentra en
ejecucin de sentencia por ante el Quincuagsimo Noveno Juzgado en lo Civil
-Expediente nmero 50576-1998, sin embargo, dicha argumentacin resulta insuficiente para desestimar lo pretendido, toda vez que el aquo no ha cumplido con
analizar la concurrencia o no de la verosimilitud del derecho invocado as como
el peligro en la demora, lo que evidencia una carente motivacin que contraviene
la Constitucin del Estado y las normas procesales, por lo que al incurrirse en
vicio de nulidad insalvable prevista en el artculo ciento setenta y uno del Cdigo
Procesal Civil, merece declararse nula la resolucin cuestionada.
POR ESTAS RAZONES:
DECLARARON NULA la resolucin apelada nmero uno de fecha veintiuno de enero de dos mil diez, obrante a fojas ciento seis, mediante la cual se
declara improcedente la medida cautelar;
ORDENARON que el Juez de la causa emita nueva resolucin teniendo
en cuenta las consideraciones precedentes. En los seguidos por MARCELINA
HUAPAYA RIVERA contra DULIA MELCHORA RAMREZ RIVERA sobre
MEDIDA CAUTELAR; NOTIFQUESE Y DEVUELVASE.
EL VOTO EN MINORA DE LA SEORITA BARRERA UTANO ES
COMO SIGUE:
PRIMERO: Que segn fojas 94 a 105, doa Virginia Marcela Salazar Huapaya solicita medida cautelar de No Innovar destinada a conservar la situacin
de hecho y de derecho pre-existente al momento de emitirse la demanda de
peticin de herencia, para lo cual peticiona se suspenda el proceso de divisin y
particin de los bienes objeto de la herencia de su causante doa Leonor Rivera
Torres hasta que se resuelva en definitiva este proceso.
SEGUNDO: Informa la recurrente que el indicado proceso judicial de
divisin y particin se encuentra en etapa de ejecucin ante el 39 Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima con el N 50576-98, Especialista Guevara.
TERCERO: Siendo ello as, tratndose de la suspensin de un proceso
judicial en ejecucin, la medida cautelar resulta Improcedente a tenor de lo
expresamente sealado en los artculos 139 de la Constitucin del Estado y el
artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Por estos fundamentos: MI VOTO es porque se CONFIRME la Resolucin
N 01, su fecha 21 de enero de 2010, de fojas 106, que declara IMPROCEDENTE el pedido de doa Virginia Marcela Salazar Huapaya; y se devuelvan
los presentes autos al Juzgado de origen.-

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MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

015. Resolucin cautelar: El Superior puede integrar


la forma de la medida adoptada si en el inferior la
omiti o calific errneamente
De la lectura de la resolucin apelada se advierte que el a quo
ha omitido sealar en la parte resolutiva la forma del embargo,
no obstante que en su parte considerativa ha explicado debidamente que est atendiendo a la solicitud del accionante de
trabar embargo sobre inmueble no inscrito el cual se concede
nicamente en la forma de depsito.
Corte Superior De Justicia De Lima
CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO
TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA
Resolucin N
Expediente N 1427-2007
Lima, 20 de marzo de 2009

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el Seor Vocal


Martnez Asurza; y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, es materia de grado
la apelacin interpuesta contra la resolucin nmero uno de fecha veinticuatro
de mayo del dos mil siete, copiada de fojas cuarenta y dos a cuarenta y cuatro,
que resuelve conceder la medida cautelar de Embargo en forma de inmueble
no inscrito hasta por el monto de doce mil y 00/100 dlares americanos sobre
el inmueble ubicado en el Lote de terreno ubicado en la avenida veintisiete de
diciembre nmero ciento diez y ciento treinta, esquina con la avenida Prolongacin Pachacutec nmero cinco mil ciento uno, segundo sector de la Tablada
de Lurn del distrito de Villa Mara del Triunfo; nombrndose como Retenedor
los propios propietarios del inmueble afectado, con lo dems que contiene;
SEGUNDO: Que, a travs de su escrito de fecha 17 de julio de 2007 copiado
de fojas 62 a 68, el demandado Flix Guillermo Salgado Cuba interpone recurso
de apelacin contra la resolucin nmero uno, bajo los siguientes fundamentos:
a) que se desprende de los actuados principales que quien sera la perjudicada
es una persona jurdica, ms no el accionante Juan Carlos Cobeas Palco,
b) que en la resolucin apelada no se ha sealado la forma de embargo, y que se
ha dispuesto nombrar a los propietarios del bien como retenedores, no obstante

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LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

que el embargo en forma de retencin debe recaer sobre derechos de crdito y


otros bienes en posesin de terceros, no estando previsto para la afectacin de un
inmueble no inscrito, y c) que es en el proceso tramitado ante el Primer Juzgado
Mixto de Villa Mara del Triunfo en donde debe exigirse y/o cobrar el supuesto
dado causado; TERCERO: Que, con relacin a los fundamentos de apelacin
contenidos en los puntos a) y c) referidos a que quien sera la perjudicada en el
proceso principal es persona distinta del accionante, y a que el resarcimiento del
supuesto dao debe exigirse en Juzgado y proceso distinto, corresponde sealar
que dichos cuestionamientos estn relacionados tanto con la relacin jurdica
procesal correspondiente al proceso principal Expediente N 0005-2007 sobre
Indemnizacin, como con la competencia del a quo para pronunciarse sobre la
pretensin indemnizatoria y, consecuentemente, respecto a la solicitud cautelar,
en tal sentido, deba sealarse que no corresponde dilucidar dichos cuestionamientos en el trmite de la presente apelacin, estando a que no es la forma legalmente
prevista para hacerlo, debiendo haberse hecho los mismos dentro del proceso
principal, consecuentemente, debe concluirse que el demandante se encuentra
facultado para solicitar y obtener a su favor una medida cautelar, y el a que para
concederla, por lo que estos fundamentos de apelacin deben ser desestimados;
CUARTO: Que, con relacin al fundamento de apelacin contenido en el punto
b) referido a que no se ha sealado la forma de embargo, y que se ha nombrado
a los propietarios del bien afectado como retenedores, corresponde sealar,
respecto al primer punto, que de la lectura de la resolucin apelada se advierte
que el a quo ha omitido sealar en la parte resolutiva la forma del embargo,
no obstante que en su parte considerativa ha explicado debidamente que est
atendiendo a la solicitud del accionante de trabar embargo sobre inmueble no
inscrito el cual se concede nicamente en la forma de depsito, en tal sentido,
de conformidad con lo dispuesto por el artculo 370 del Cdigo Procesal Civil,
corresponde integrar la recurrida sealando que la medida cautelar concedida
es de embargo en forma de Depsito. Con relacin al segundo punto, referido a
que se ha nombrado a los propietarios del bien como retenedores, corresponde
sealar que el a quo ha realizado dicho nombramiento en forma errnea, estando a que de conformidad con lo dispuesto por el artculo 650 del mencionado
Cdigo Adjetivo, debe nombrarse a los mismos como Depositarios; por estos
fundamentos: CONFIRMARON la apelacin interpuesta contra la resolucin
nmero uno de fecha veinticuatro de mayo del dos mil siete, copiada de fojas
cuarenta y dos a cuarenta y cuatro, en el extremo que resuelve conceder la medida cautelar de Embargo en forma de inmueble no inscrito hasta por el monto
de doce mil y 00/100 dlares americanos sobre el inmueble ubicado en el lote
de terreno ubicado en la avenida veintisiete de diciembre nmero ciento diez y
ciento treinta, esquina con la avenida Prolongacin Pachacutec nmero cinco mil

68

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

ciento uno, segundo sector de la Tablada de Lurn del distrito de Villa Mara del
Triunfo; INTEGRNDOLA precisaron que a medida cautelar otorgada es en
forma de DEPSITO; y se REVOCARON en el extremo que nombra domo
Retenedores a los propios propietarios del inmueble afectado, REFORMNDOLA los nombraron DEPOSITARIOS, con lo dems que contiene, y ordenaron
que por secretara se d cumplimiento a lo dispuesto por el artculo 383 del
Cdigo Procesal Civil.- En los seguidos por Juan Carlos Cobeas Palco contra
Flix Guillermo Salgado y otro sobre Indemnizacin (Cuaderno de apelacin).-

69

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

016. Medida cautelar: Puede solicitarse una de tipo innominada que asegure la forma ms adecuada que
garantice la decisin definitiva
Debe precisarse que si bien nuestro Cdigo Adjetivo contempla
de manera expresa en el artculo 673 la figura de la anotacin
de demanda, mas no la anotacin de sentencia, tambin es
cierto que el referido cuerpo normativo regula las medidas
cautelares atpicas en el artculo 629, es as que adems de las
medidas cautelares reguladas en este Cdigo y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista,
pero que asegure de la forma ms adecuada el cumplimiento
de la decisin definitiva.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. TORRES VENTOCILI.A
POMAREDA CHVEZ-BEDOYA
Resolucin N
Expediente N 462-10
Lima, 5 de mayo de 2010

AUTOS Y VISTOS interviniendo como Juez superior ponente el seor


Pomareda Chvez-Bedoya.
MATERIA DE GRADO:
Que, viene en grado de apelacin la resolucin nmero uno de fecha veintisis
de noviembre de dos mil nueve, obrante a fojas cincuenta y nueve, mediante la
cual se declara improcedente la solicitud cautelar presentada por Juan Alfredo
Meja Molina.
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, como se aprecia del recurso de apelacin de fojas sesenta
y seis, son fundamentos del demandante:
a) Se ha omitido aplicar lo previsto en el artculo seiscientos veintinueve del
Cdigo Procesal Civil, no obstante haber amparado en dicho artculo la
medida cautelar de anotacin de sentencia.

70

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

b) Se ha incurrido en error y/o negligencia al considerar como nicas medidas


cautelares las previstas en el Cdigo Procesal Civil, sin tener en cuenta que
se pueden solicitar y conceder medidas no previstas en el Cdigo, pero que
asegure de la forma ms adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva.
c) Que la medida se solicita para asegurar la ejecucin de la decisin definitiva.
SEGUNDO: Que, por escrito de fojas cincuenta y seis, don Juan Alfredo
Meja Molina, solicita se le conceda medida cautelar de anotacin de sentencia
ejecutoriada del 30 de marzo de 2006 en la Partida Electrnica N P0 3096767
del Registro Predial Urbano de Lima, que declara fundada la demanda y ordena
que los emplazados cumplan con otorgarle la escritura pblica de compraventa
e independizacin del inmueble ubicado en el Asentamiento Humano Santa
Teresita de Villa Sector 1, Manzana 3, Lote N 7, distrito de Chorrillos, provincia y departamento de Lima, de 90 metros cuadrados.
TERCERO: Seala como fundamentos de su pedido, que habiendo tachado el Registro de Propiedad Inmueble la inscripcin de la Escritura Pblica
de Compraventa e Independizacin otorgada por el Vigsimo Primer Juzgado
Especializado en lo Civil, aduciendo que previamente se inscriba la Declaracin
de Fbrica y Reglamento Interno, como la independizacin del inmueble para
identificarse registralmente, lo cual demanda tiempo y gastos, a fin de prevenir
que los demandados no transfieran la propiedad a terceras personas, resulta
necesario que se inscriba la demanda.
CUARTO: Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la decisin a adoptarse en forma definitiva y se caracterizan por
importar un prejuzgamiento, ser provisorias, instrumentales y variables.
QUINTO: En principio, debe tenerse en cuenta que el estado del proceso
es de ejecucin de la sentencia contenida en la resolucin nmero cuarenta y
cinco de fecha treinta de marzo de dos mil seis, obrante en copia certificada
a fojas catorce, emitida por el Vigsimo Primer Juzgado Especializado en lo
Civil, mediante la cual se declara fundada la demanda interpuesta y se ordena
a los demandados que cumplan con otorgar a favor de los actores la escritura
de compraventa e independizacin, en los trminos y condiciones descritos en
el contrato de compraventa de fecha once de junio de mil novecientos setenta
y ocho.
SEXTO: En este sentido, si la solicitud ha sido presentada como una medida
cautelar, corresponda que el Juzgador en aplicacin al artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil, analice la misma como si esta fuese
una medida para la ejecucin y no como erradamente lo ha efectuado, esto es,

71

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

dilucidando la concurrencia de los elementos esenciales de toda medida cautelar


(apariencia del derecho y peligro en la demora) habida cuenta que nos encontramos en la etapa de ejecucin, donde la incertidumbre jurdica que la origin,
ha sido resuelta en forma definitiva.
STIMO: Adems, debe precisarse que si bien nuestro Cdigo Adjetivo
contempla de manera expresa en el artculo seiscientos setenta y tres la figura de
la anotacin de demanda mas no la anotacin de sentencia, tambin es cierto que
el referido cuerpo normativo regula las medidas cautelares atpicas en el artculo
seiscientos veintinueve, es as que adems de las medidas cautelares reguladas
en este Cdigo y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una
no prevista, pero que asegure de la forma ms adecuada el cumplimiento de la
decisin definitiva,
OCTAVO: En este sentido, mal podra entonces afirmar el Juzgador que
la medida solicita no resulta atendible por no encontrarse inmersa en nuestro
ordenamiento procesal, por lo que, al haberse desconocido lo previsto en los
artculos VII del Ttulo Preliminar y seiscientos veintinueve del Cdigo Adjetivo,
merece declararse la nulidad de la resolucin cuestionada.
POR ESTAS RAZONES:
DECLARARON NULA la resolucin apelada nmero uno de fecha veintisis
de noviembre de dos mil nueve, obrante a fojas cincuenta y nueve, mediante la
cual se declara improcedente la solicitud cautelar presentada por Juan Alfredo
Meja Molina; ORDENARON que el Juez de la causa emita llueva resolucin
teniendo en cuenta las consideraciones precedentes. En los seguidos por JUAN
ALFREDO MEDIA MOLINA contra NATIVIDAD CHIRINOS HURTADO sobre OTORGAMIENTO DE ESCRITURA; NOTIFQUESE Y DEVULVASE.EL VOTO EN MINORA DE LA SEORITA BARRERA UTANO ES
EL SIGUIENTE:
Primero: El recurrente sostiene que a fin de asegurar la ejecucin integral
de la sentencia ejecutoriada y prevenir que los demandados no transfieran la
propiedad (derechos y acciones) a terceras personas para burlar o evadir el cumplimiento de la sentencia solicita la medida cautelar consistente en la anotacin
de la sentencia.
Segundo: La sentencia que corre en autos de fojas 35 a 40, declara Fundada
la demanda y ordena que los demandados cumplan con otorgar a los actores
la Escritura Pblica de compraventa e independizacin del inmueble de planta
baja (primer piso) compuesto por cuatro piezas y un bao, signado actualmente
como lote siete, manzana tres, Asentamiento Humano Santa Teresita de Villa,

72

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

Sector I, distrito de Chorrillos, provincia y departamento de Lima, de noventa


metros cuadrados, que forma parte del inmueble inscrito en el Registro Predial
Urbano como predio nmero PO 3096767, de un total de trescientos treinta y
siete punto cuarenta metros cuadrados, en los trminos y condiciones descritos
en el contrato de compraventa respectivo; con costas y costos.
Tercero: Segn lo informado por el recurrente a fojas 56, ya cuenta con la
Escritura Pblica de compraventa e independizacin otorgada por el Juzgado,
por lo que habindose cumplido con la sentencia dictada en autos en lo que respecta al otorgamiento de la Escritura Pblica se refiere, no quedara nada ms
por asegurar que no sean las costas y costos del proceso (respecto de lo cual no
corre informacin alguna) desde que la inscripcin en los Registros Pblicos
no forma parte del mandato contenido en la sentencia.
DECISIN:
Por estos fundamentos, mas no por los de la recurrida: MI VOTO es porque
se CONFIRME la resolucin nmero 01, su fecha 26 de noviembre de 2009, de
fojas 59 a 60, que declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar
solicitada por Juan Alfredo Meja Molina con Natividad Chirinos y otro, y los
devolvieron.-

73

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

017. Medida cautelar: Importa un prejuzgamiento, es provisoria e instrumental


La medida cautelar importa un prejuzgamiento, porque anticipa opinin, pero no obliga a resolver al juez en decisin final
en atencin a la medida dictada con antelacin. Asimismo es
provisoria, porque tiene una duracin limitada con el tiempo
a diferencia del proceso y porque est relacionada con el tallo
definitivo, emitida la sentencia desaparece automticamente
la medida cautelar y por lo tanto se cancela la contracautela
si se ampara la demanda dando inicio a la ejecucin forzada.
El carcter instrumental de la medida recae en que nace al
servicio del proceso definitivo, esta siempre subordinada a un
fallo definitivo, aun cuando preceda al proceso.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
ESPINOZA LPEZ
Resolucin N 3
Expediente N 21581-07 (Ref. 1347-10)
Lima, 7 de octubre de 2010

AUTOS Y VISTO interviniendo corno Juez Superior ponente el seor


Espinoza Lpez.
MATERIA DEL RECURSO:
Que, viene en grado de apelacin la resolucin nmero tres de fecha seis de
abril de dos mil diez, obrante a fojas ochenta y cinco, mediante la cual se declara
improcedente la solicitud de medida cautelar de embargo en forma de retencin.Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Como se aprecia de fojas noventa y tres, don Jos Quispe Carlo,
seala como fundamentos de su recurso:
Que las consideraciones que fundamentan el auto materia de impugnacin no
se ajustan a los fundamentos del proceso judicial seguido entre el demandado
y el recurrente, el que difiere ostensiblemente a lo resuelto por el Juzgado

74

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

Comercial, ya que en dicha instancia no adjunt copia del cheque materia


de litis.
Que la verosimilitud del derecho se encuentra plenamente acreditado con
el contrato privado de fecha 14 de octubre de 2003 y la copia del cheque
N 00000208 firmado y cobrado por el demandado Mximo Cabanillas
Jenkell en el que consta el sello de pagador-recibidor BIF.
Que la solicitud cautelar tiene como objeto asegurar el cumplimiento de la
futura sentencia, considerando que el ahora demandado pretenda reducirse
a la insolvencia econmica luego de recibir el dinero proveniente del remate
pblico que ordene el 11 Juzgado Comercial de Lima.
SEGUNDO: De la solicitud de fojas cincuenta y cuatro, se observa que don
Jos Eugenio Quispe Carlos pretende que se dicte medida cautelar, en forma de
retencin del dinero que se recaude en el remate judicial del 25%, de acciones
y derechos del inmueble ubicado en Calle San Fernando (Primera Cuadra), distrito de Surquillo en el proceso de Ejecucin de Garantas seguido por Mximo
Cabanillas Jenkell contra el recurrente con el Expediente N 5793-2004 ante el
11 Juzgado Comercial de Lima.
TERCERO: Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la decisin a adoptarse en forma definitiva y se caracterizan por
importar un prejuzgamiento, ser provisorias, instrumentales y variables.
CUARTO: La medida cautelar importa un prejuzgamiento, porque anticipa
opinin, pero no obliga a resolver al juez en decisin final en atencin a la medida dictada con antelacin. Asimismo es provisoria, porque tiene una duracin
limitada con el tiempo a diferencia del proceso y porque est relacionada con
el tallo definitivo, emitida la sentencia desaparece automticamente la medida
cautelar y por tanto se cancela la contracautela si se ampara la demanda dando
inicio a la ejecucin forzada. El carcter instrumental de la medida recae en
que nace al servicio del proceso definitivo, est siempre subordinada a un fallo
definitivo, aun cuando preceda al proceso.
QUINTO: Que, es de establecerse que para acceder a una medida cautelar
es indispensable determinar la concurrencia de verosimilitud en el derecho, lo
que se denomina el fumus bonis iuris, que significa la apariencia de certeza del
acto sealado como atentatorio de derechos constitucionales.
SEXTO: Que, asimismo, es necesaria la concurrencia del peligro en la demora, denominado periculum in mora, que viene a ser el dao irreparable que podra
ocasionarse al justiciable por la demora en resolverse el proceso principal. Que,
es de sealarse que dichos presupuestos debern concurrir en forma conjunta.

75

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

STIMO: En principio, debe tenerse en cuenta que la pretensin principal


de los actuados se dirige a que el emplazado reconozca el pago de doce mil
dlares americanos contenido en el cheque Nro. 208 de fecha 14 de octubre
de 2003 girado por el recurrente a nombre del demandado como pago a cuenta
de la deuda a favor del demandado derivado de la Compraventa del 25% de
acciones y derechos del inmueble ubicado en Calle San Fernando Ns 102, 103
y 104 distrito de Surquillo y se le abone la suma de S/. 60,000.00 por concepto
de daos y perjuicios ocasionados con sus respectivos intereses, costas y costos
del proceso.
OCTAVO: En cuanto a la concurrencia de la verosimilitud del derecho, sin
que esta importe una declaracin de certeza la cual solo corresponde a la etapa
de emisin de sentencia, debe tenerse en consideracin que la pretensin cautelatoria tiene por objeto salvaguardar el cumplimiento de la pretensin indemnizatoria del proceso principal, la misma que est condicionada a la probanza de
la declaracin de pago de doce mil dlares americanos contenido en el Cheque
N 00000208 de fecha 14 de octubre de 2003, supuesto que ha sido materia de
anlisis en el proceso seguido con el nmero de expediente 16734-2004 ante el
Dcimo Primer Juzgado Comercial de Lima, lo que hace imperioso que dichos
argumentos sean evaluados por el a quo en el cuaderno principal y en el estadio
correspondiente, por lo que, estando a que a la fecha, la causa se encuentra en
trmite y en el presente procedimiento cautelar no se aprecian signos suficientes
que conduzcan a la conviccin sobre la verosimilitud del derecho invocado; ms
an si es que de autos no se advierte que la demora en la obtencin de un fallo en
el proceso principal, acarreara que este jams se ejecute, merece desestimarse
la solicitud cautelar.
POR ESTAS RAZONES:
CONFIRMARON la resolucin apelada nmero tres de fecha seis de abril
de dos mil diez, obrarte a fojas ochenta y cinco mediante la cual se declara improcedente la solicitud de medida cautelar de embargo en forma de retencin.
En los seguidos por JOS EUGENIO QUISPE CARLOS contra MXIMO
CABANILLAS JENKELL sobre INDEMNIZACIN - MEDIDA CAUTELAR;
NOTIFQUESE Y DEVULVASE.-

76

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

018. Proceso cautelar: No es exhaustivo como el proceso


principal, e importa un prejuzgamiento
Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento al tema
controvertido, es decir, que el proceso de cognicin del trmite
cautelar no es exigente o exhaustivo como acontece en el proceso principal, por cuanto en una solicitud de medida cautelar
se quiere acreditar la existencia de una razonable probabilidad,
de conformidad con lo previsto en el artculo 612 del Cdigo
Adjetivo
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N 4
Expediente : 3881 1-2009-47-1801-SP-C1-01 (N de Sala: 1348-2010-47)
Demandante : Otto Walter Carrasco Zapata
Demandado : Hctor Alejandro Regalado Villegas
Materia
: Nulidad de acto jurdico - cautelar
Fecha de Vista
De la causa : 29 de octubre de 2010
Lima, 29 de octubre de 2010.

AUTOS y VISTOS: Del presente cuaderno de apelacin, y atendiendo a


las siguientes CONSIDERACIONES:
I. RESOLUCIN OBJETO DE APELACIN
Es materia de grado la apelacin interpuesta por el codemandado Hctor
Alejandro Regalado Villegas contra la resolucin nmero uno de fecha veintiocho
de setiembre del dos mil nueve, que en copias certificadas obran de folios 140
a 142, que dict la medida cautelar de anotacin de demanda en los Registros
Pblicos, en consecuencia, cursa los partes al Registro de Personas Jurdicas, a
efecto que se anote la demanda admitida que corre en el cuaderno principal, en la

77

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

Partida Electrnica N 43029975 del Registro de Propiedad Inmueble de Callao,


y en la Partida Electrnica N 00824747, del Registro de Personas Jurdicas de
Lima, admitase la contracautela ofrecida en la modalidad de caucin juratoria,
gradundose su monto en la suma de cincuenta mil nuevos soles.
II. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIN
1 Del escrito de apelacin de folios 177 a 182 se verifica que el codemandado
Hctor Alejandro Regalado Villegas argumenta lo siguiente:
1.1. El solicitante no acredita plenamente con la documentacin pertinente
el hecho de ser accionista de la Fundicin Tcnica Industrial. as como
el hecho de haber adquirido acciones con las formalidades establecidas
en los estatutos de la empresa y la prescrita en la Ley General de Sociedades (Ley N 26887), pues considera que !as acciones se encuentra
enmarcado como ttulo valor nominativo, el mismo que es transmisible
por endose y sirve para acreditar un derecho de capital ante una sociedad.
1.2. En el hipottico caso de que el accionante haya adquirido acciones de
la Fundicin Tcnica Industrial S.A. esta condicin no se encuentra
fehacientemente acreditada en autos conforme lo prescribe los artculos
92 y 93 de la norma societaria en concordancia con los estatuto de la
empresa en sus clusulas octavo y dcima.
1.3. No rene los requisitos exigidos en su artculo 610 del Cdigo Procesal
Civil, en el que se requiere de una contracautela y se anexe la prueba
que considere verosmil al derecho invocado.
III. CONSIDERACIONES EN LAS QUE SE SUSTENTA LA DECISIN
1. Con el propsito de centrar el anlisis del recurso de apelacin, es necesario
tener presente que: a) El objeto de la pretensin principal es que se declare
la nulidad del acto jurdico contenida en la escritura pblica de adecuacin
a la nueva Ley de Sociedades y modificacin parcial de estatutos que otorga
la empresa Fundicin Tcnica Industrial S.A. de fecha 8 de abril de 2009
y como pretensiones accesorias: la nulidad del referido documento, el acta
de Junta de Accionistas de Fundicin Tcnica Industrial S.A. de fecha 3 de
abril de 2009 y la nulidad del asiento registral nmero B00002 del rubro
aumento de Capital y modificacin de estatutos de la Partida Electrnica
N 00824747 del Registro de Personas Jurdicas del Lima, la que fue admitida por resolucin nmero uno de fecha 25 de setiembre de 2009, obrante
a folio 121, b) Mediante escrito de fecha 21 de setiembre de 2009, obrante
a folio 127, el actor peticion una anotacin de la demanda en la Partida
Electrnica N 43029975 del Registro de Propiedad Inmueble del Callao y

78

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

2.

3.

4.

5.

la Partida Electrnica N 00824747 del Registro de Personas Jurdicas de


Lima, respecto al proceso principal, la que fue concedida mediante resolucin nmero uno de fecha 28 de setiembre de 2009, obrante a folio 140, que
admiti la presente solicitud y es materia de grado.
Con relacin al primer y segundo agravio: Toda medida cautelar importa un
prejuzgamiento al tema controvertido, es decir, que el proceso de cognicin
del trmite cautelar no es exigente o exhaustivo como acontece en el proceso
principal, por cuanto en una solicitud de medida cautelar se quiere acreditar
la existencia de una razonable probabilidad, de conformidad con lo previsto
en el artculo 612 del Cdigo Adjetivo: en el presente caso, el impugnante
no cuestiona los requisitos exigidos en el artculo 611 del Cdigo Procesal
Civil, ms bien intenta cuestionar presupuestos procesales de forma y fondo:
en tal virtud, la impugnante debe ejercer su derecho en la forma y modo correspondiente en el proceso principal de conformidad con la norma procesal.
Se aprecia adems, que de las copias de los documentos que se aparejan
en el escrito cautelar y de los fundamentos de hecho de la misma, existe a
juicio de este Colegiado, un grado de verosimilitud del derecho invocado
suficiente para conceder la medida, basado en la copia del Testimonio de
Escritura Pblica, en la que se consigna la Junta General Extraordinaria de
Accionistas de fecha 15 de abril de 2002, en ella se verifica que el peticionante tiene la calidad de accionista del 50% de las acciones de la
empresa Fundicin Tcnica Industrial S.A. (ver folios 15 a 21).
En cuanto al tercer agravio: La anotacin de la demanda como medida cautelar tiene como objetivo mantener en el mismo estado las cosas a la fecha
de la anotacin hasta la culminacin del proceso y si la decisin judicial le
es favorable al solicitante de la medida, los efectos de la resolucin tiene
validez desde la anotacin; dentro de ese contexto, la pretensin cautelar
con relacin al principal que versa sobre la nulidad del acto jurdico contenida en la escritura pblica de adecuacin a la nueva Ley de Sociedades y
modificacin parcial de estatutos que otorga la empresa Fundicin Tcnica
Industrial S.A. de fecha 8 de abril de 2009, se ajusta a la finalidad prevista
en el artculo 673 del Cdigo Procesal Civil, el cual tiene como objetivo primordial la prevalencia a quien ha obtenido esta medida: por tanto, el agravio
debe ser desestimado: ms an, si al cuestionar los requisitos previsto en el
artculo 611 del Cdigo Adjetivo, no ha desarrollado tal agravio.
En tal virtud, al verificarse de la solicitud cautelar el cumplimiento de los
requisitos exigidos en el artculo 611 del Cdigo Adjetivo, decisin que se

79

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

ajusta al mrito de los hechos y al derecho, de conformidad con lo dispuesto


en los incisos tercero y cuarto del artculo 122 del Cdigo Procesal Civil.
Por estos fundamentos, la Primera Sala Civil de esta Corte. con la autoridad
que le confiere la Constitucin Poltica del Per.
HA RESUELTO:
CONFIRMARON la resolucin nmero uno de fecha veintiocho de setiembre del dos mil nueve, que en copias certificadas obran de folios 140 a 142, que
dict la medida cautelar de anotacin de demanda en los Registros Pblicos, en
consecuencia, cursa los partes al Registro de Personas Jurdicas, a efecto que
se anote la demanda admitida que corre en el cuaderno principal, en la Partida
Electrnica N 43029975 del Registro de Propiedad Inmueble del Callao, y
en la Partida Electrnica N 00824747, del Registro de Personas Jurdicas de
Lima, admtase la contracautela ofrecida en la modalidad de caucin juratoria,
gradundose su monto en la suma de cincuenta mil nuevos soles; DISPUSIERON que el Secretario de Sala cumpla con lo dispuesto en el artculo 383 del
Cdigo Procesal Civil; en los seguidos por Otto Walter Carrasco Zapata con
Hctor Regalado Villegas, sobre nulidad de acto jurdico.
Interviniendo como Juez Superior ponente el seor Torres Ventocilla.

80

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

019. Medida sustentada en sentencia favorable: No corresponde al juez analizar si la sentencia contiene
un fallo extra petita
Estando vigente la sentencia dictada que le sirve de fundamento,
no corresponde en el presente incidente cautelar, analizar si la
referida sentencia es nula o extra petita, pues ello deber ser
materia de pronunciamiento en su momento al analizarse el
fondo de la cuestin controvertida en el principal mediante la
apelacin de sentencia.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA ESPECIALIZADA EN LO CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO
MARTNEZ ASURZA
AGUIRRE SALINAS
Resolucin N
Expediente N 00005-2009
Lima, 23 de noviembre de 2009

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente el seor Juez Superior


Aguirre Salinas; y, ATENDIENDO; PRIMERO: A que, es materia de apelacin interpuesta por Scotiabank Per S.A.A. (copias de fojas 278 a 290), la
resolucin N 01 de fecha 14 de octubre de 2008, que en copia obra de fojas
235 a 241, en el extremo que declar fundada en parte la solicitud de medida
cautelar; y, en consecuencia, orden la suspensin de los efectos de los contratos
de compraventa all descritos, ordenndose cursar oficios a los Juzgados a cargo
de los procesos detallados por la accionante, para que tomen conocimiento de
la medida cautelar concedida, librndose los exhortos respectivos, cursndose
partes registrales para la anotacin de la medida cautelar; con lo dems que
contiene y es materia de la alzada; impugnacin que principalmente sustenta en
que: a) la resolucin cautelar carece de fundamento debido a que se basa en la
sentencia nula y extrapetita dictada a favor de la parte demandante; b) se suspende los efectos de contratos y se inscribe en partidas registrales que no han sido
declarados nulos por el Juzgado: c) una medida cautelar anterior fue declarada

81

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

infundada por la Corte Superior; d) la demandante carece de legitimidad para


obrar: SEGUNDO: A que, conforme lo dispone el artculo 355 del propio Cdigo
Procesal Civil por el recurso de apelacin, se solicita que se anule o revoque un
acto procesal presuntamente afectado de vicio o error; asimismo, el artculo 358
del ya referido cuerpo normativo dispone que, el impugnante deber fundamentar
su recurso, sealando el agravio y el vicio o error que lo motiva; igualmente, el
artculo 364 del citado cuerpo legal, dispone que el recurso de apelacin tiene
por objeto el reexamen de la resolucin que produzca agravio al apelante; y,
adems, el artculo 382 del cuerpo normativo acotado seala que, el recurso de
apelacin contiene intrnsecamente el de nulidad; TERCERO: A que, de una
lectura concordada de los artculos en mencin se puede extraer que, mediante
una apelacin (medio impugnatorio) se solicita que se anule o revoque un acto
procesal el cual es afectado por un vicio o error, siendo que dicho vicio o error
es el que motiva el agravio sealado, razn por la que dicho medio impugnatorio
contendr intrnsecamente al de nulidad nicamente en los casos en los que el
vicio que genera el supuesto agravio est referido a la falta formalidad de la
resolucin impugnada, es decir cuando dicha falta de formalidad haya motivado
una afectacin en la esfera jurdica del apelante; CUARTO; A que, de conformidad con el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, por su naturaleza, la
medida cautelar requiere de la concurrencia de los requisitos siguientes: a) La
verosimilitud o apariencia del derecho invocado, lo que en doctrina se conoce
como fumus boni iuris; es decir, la apariencia, rasgo o aspecto exterior del
derecho, es decir, la razonable probabilidad de que el derecho que se reclama,
en principio, existe; b) El peligro en la demora del proceso o por cualquier otra
razn justificable: c) La adecuacin de la medida para garantizar la eficacia de
la pretensin postulada en el principal; y, d) La contracautela, cuyo objeto es
asegurar al afectado con la medida, el resarcimiento de los daos y perjuicios
que pudiera ocasionarle la ejecucin de la misma; QUINTO: A que, en cuanto
a la verosimilitud del derecho invocado, es oportuno considerar que, por dicho
requisito, la demandante est en la obligacin de demostrar al rgano jurisdiccional que la pretensin principal que se intenta asegurar o garantizar tiene
una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia, puesto que la urgencia que es el verdadero fundamento para legitimar
la jurisdiccin cautelar, impone que el Juzgador provea basado en cognicin
sumaria y superficial, carente de seguridad de un juzgamiento fundado en prueba, capaz de conducir a un juicio de certeza; SEXTO: A que, analizados los
autos, fluye que la resolucin venida en grado, est basada en el hecho que, se
ha pronunciado sentencia que declar fundada en parte la demanda; asimismo,

82

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

se debe tener en cuenta que, de conformidad adems con el artculo 615(1) del
Cdigo Procesal Civil, para ese supuesto, el solicitante est exonerado de los
requisitos contenidos en los incisos 1 y 4(2) del artculo 610 del Cdigo Procesal
Civil, (Cuarta consideracin); STIMO: A que, por tanto, en caso de existir
una sentencia favorable y de acuerdo a la norma legal ltima citada, si no es
requisito que la solicitud cautelar contenga la exposicin de los fundamentos de
la pretensin cautelar ni el ofrecimiento de contracautela, por consiguiente, la
resolucin a dictarse tampoco requiere que el Juzgador emita pronunciamiento
en cuanto a estos extremos, que no son materia de la solicitud; entendindose
que la verosimilitud del derecho invocado lo da la misma sentencia favorable
que le sirve de fundamento; por consiguiente, no existe vicio alguno de nulidad
respecto a la alegada falta de fundamentacin de la medida cautelar concedida;
OCTAVO: A que, asimismo, estando vigente la sentencia dictada que le sirve
de fundamento, no corresponde en el presente incidente cautelar, analizar si la
referida sentencia es nula o extra petita, pues ello deber ser materia de pronunciamiento en su momento al analizarse el fondo de la cuestin controvertida
en el principal apelacin de la sentencia, incluida la declaracin de dejar sin
efecto los contratos materia de lite, como consecuencia del pronunciamiento
emitido; NOVENO: A que, respecto a que una medida cautelar anterior fue
declarada infundada por la Corte Superior, es de sealarse que, si bien, esta Sala
Civil. se pronunci revocando una medida cautelar concedida con anterioridad
por el mismo rgano jurisdiccional de origen, no es menos cierto que, como se
aprecia de las copias de fojas 298 a 307, esta fue dictada cuando el proceso recin
se iniciaba y el Colegiado no encontr acreditada la verosimilitud del derecho
invocado, habida cuenta que en autos no se encontraba recaudada una instrumental; asimismo, se debe tener en cuenta que, de conformidad con el artculo
612(3) del Cdigo Procesal Civil, toda medida cautelar es de carcter provisoria,

Cdigo Procesal Civil


Artculo 615.- Caso especial de procedencia.Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque
fuera impugnada. El pedido cautelar se solicitas y ejecuta en cuerda separada ante el Juez de la
demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes, sin que sea preciso los requisitos
exigidos en los incisos 1 y 4 del artculo 610.
(2) Cdigo Procesal Civil

Artculo 610.- Requisitos de la solicitud.
El que pide medida debe:

1. Exponer los fundamentos de su pretensin cautelar;

4. Ofrecer contracautela;
(3) Cdigo Procesal Civil.
Artculo 612.- Caractersticas de la medida cautelar. Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisora, instrumental y variable.
(1)

83

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

instrumental y variable, las que para el presente caso, se mantienen en tanto


la sentencia que le sirve de sustento no se encuentre firme; DCIMO: A que,
respecto a que, la demandante carece de legitimidad para obrar, es de sealarse
tambin que, no corresponde en el presente incidente, emitir pronunciamiento al
respecto, mxime si la legitimidad para obrar para la presente medida cautelar
lo da la misma sentencia que le es favorable y que le sirve de base; adems. ello
deber ser materia de pronunciamiento en su momento al analizarse el fondo
de la cuestin controvertida en el principal apelacin de la sentencia; UNDCIMO: A que, en relacin a que la medida cautelar suspendera los efectos
de contratos y se inscribe adems en partidas registrales de diversos inmuebles
que no son materia del proceso, es de indicarse que, el apelante no precisa a
qu contratos e inmuebles se refiere, ms an cuando los contratos e inmuebles
que han sido materia de la medida cautelar, fueron los solicitados en el pedido
respectivo, y adems, estos forman parte de los contratos e inmuebles descritos
en la parte expositiva de la sentencia que le sirvi de sustento; DUODCIMO:
A que, en consecuencia, no habindose desvirtuado en esta Instancia el sustento
de la medida cautelar concedida en Primera Instancia, corresponde a confirmar
la apelada, por sus propios fundamentos.
Por cuyas razones.
CONFIRMARON el auto apelado pronunciado mediante resolucin
N 01 de fecha 14 de octubre de 2008, cuya copia obra de fojas 235 a 241-, en el
extremo que declar fundada en parte la solicitud de medida cautelar; y en consecuencia, orden la suspensin de los efectos de los contratos de compraventa
all descritos, ordenndose cursar oficios a los Juzgados a cargo de los procesos
detallados por la accionante, para que tomen conocimiento de la medida cautelar
concedida, librndose los exhortos respectivos, cursndose partes registrales para
la anotacin de la medida cautelar; con lo dems que contiene y es materia de
la alzada, notificndose; y los devolvieron. En los autos seguidos por Varadero
Sur del Per S.A. con Wiese Sudameris Leasing S.A. y otros, sobre declaracin
judicial - Cuaderno Cautelar.

84

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

020. Medida cautelar: Es improcedente en ejecucin de


sentencias cuando ya existe una resolucin sobre el
fondo
Nos encontramos en la etapa de ejecucin de sentencia, y estando a que el artculo 608 del Cdigo Procesal Civil prescribe
que el juez puede conceder medidas cautelares destinadas al
cumplimiento de la decisin definitiva, y existiendo una decisin firme sobre el fondo de la litis, se desprende que no es
procedente el pedido de otorgamiento de medidas cautelares o
el pedido de variacin de estas, debido a la existencia de una
sentencia con la calidad de cosa juzgada.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N 3
Expediente N 46733-2007 (1478-20 10)
Lima, 29 de octubre de 2010

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Juez Superior Ponente la doctora


Bustamante Oyague; y ATENDIENDO:
I. PARTE EXPOSITIVA:
Resolucin Apelada
La resolucin nmero cuatro, de fecha veinte de julio de dos mil diez, obrante
de fojas sesenta y siete a sesenta y ocho, que declara improcedente la variacin
de la medida, dejando a salvo su derecho para que haga valer debidamente
conforme a ley;
Recurso de Apelacin
Que, Francisco Godofredo Caldern Quillatupa interpone apelacin mediante
escrito obrante de Cojas setenta y tres a setenta y siete indicando que la recurrida

85

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

le causa agravio dado que ha incurrido en errores de hecho y de derecho, puesto


que ha solicitado la administracin de la galera comercial Unicachi y nunca
la administracin de cada una de las tiendas, estando a que dicha galera tiene
sus propios derechos, como cobrar los alquileres de las tiendas, por lo que, no
es necesario ni apropiado precisar cules son las tiendas respecto de las cuales
se solicita embargar, mxime cuando la ejecutada obra de manera informal, lo
cual impide conocer con certeza los bienes propios o ajenos;
II. PARTE CONSIDERATIVA:
PRIMERO: Que, corresponde a este Colegiado la revisin y anlisis exhaustivo de lo actuado a fin de establecer el derecho de las partes a fin de anular,
confirmar o revocar la apelada, de conformidad con la facultad que otorga el
artculo 364 del Cdigo Procesal Civil;
SEGUNDO: Que, mediante resolucin nmero uno, de fecha cinco de
marzo de dos mil ocho, obrante de fojas treinta y tres a treinta y cuatro, se traba
medida cautelar de embargo en forma de inscripcin hasta la suma de ocho mil
quinientos dlares americanos o su equivalente en moneda nacional sobre las
acciones y derechos que tenga el centro Comercial Unicachi S.A. sobre el terreno
situado en la Avenida Abancay N 1054-1098 del Cercado de Lima e inscrito en
la Partida Electrnica N 11529277 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima,
cursndose los partes respectivos, y mediante sentencia de fecha veinticuatro
de junio de dos mil nueve, obrante de fojas dieciocho a veintitrs se declara
fundada en parte la demanda, nulo el contrato preparatorio de compraventa de
fecha veintids octubre de dos mil tres, debiendo la empresa Comercial Unicachi
S.A. devolver al actor don Francisco Godofredo Caldern Quillatupa la suma
de ocho mil cien con 00/100 dlares americanos que le entregar como pago
del valor del bien adquirido, debiendo abonar adems la suma de cinco mil con
00/100 dlares americanos por concepto de indemnizacin de daos y perjuicios,
con costas y costos, la misma que fue confirmada mediante resolucin de vista
de fecha treinta de noviembre de dos mil nueve, obrante de fojas veinticuatro
a veintisiete;
TERCERO: Que, con fecha quince de iulio de dos mil diez, mediante escrito obrante de fojas. sesenta a sesenta y seis, Francisco Godofredo Caldern
Quillatupa, solicita variacin de medida cautelar a una de embargo en forma
de administracin judicial sobre la Galera Centro Comercial Unicachi S.A,
ubicado en la Avenida Abancay N 1054-1098 del Cercado de Lima, a efectos
de que el administrador judicial administre US$ 25,000.00 (veinticinco mil y
00/100 dlares americanos), indicando que la administracin recaer sobre la

86

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

galera (bien fructfero), mientras que la recaudacin ser sobre las rentas
percibidas (frutos civiles);
CUARTO: Que, es de indicar que en el presente caso nos encontramos en
la etapa de ejecucin de sentencia, conforme se aprecia de lo establecido en la
resolucin nmero trece, de fecha ocho de marzo de dos mil diez, obrante a fojas
veintisiete, y estando a que el artculo 608 del Cdigo Procesal Civil prescribe
que el Juez puede conceder medidas cautelares destinadas al cumplimiento de la
decisin definitiva, y existiendo una decisin firme sobre el fondo de la litis, se
desprende que no es procedente el pedido de otorgamiento de medidas cautelares
o el pedido de variacin de las mismas, debido a la existencia de una sentencia
con la calidad de cosa juzgada, por lo que, debe desestimarse la apelacin presentada por Francisco Godofredo Caldern Quillatupa;
III. PARTE RESOLUTIVA:
Por estas consideraciones: CONFIRMARON la resolucin nmero cuatro,
de fecha veinte de julio de dos mil diez, obrante de fojas sesenta y siete a sesenta
y ocho, que declara Improcedente la variacin de la medida, dejando a salvo su
derecho para que lo haga valer debidamente conforme a ley;
Hgase saber y devulvase; en los seguidos por Francisco Godofredo Caldern Quillatupa con Centro Comercial Unicachi S.A. sobre Anulabilidad de
Acto Jurdico (Cuaderno Cautelar).

87

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

021. Oposicin: No puede fundarse en los aspectos fcticos y jurdicos planteados, correspondiendo en ese
caso el recurso de apelacin
En tal sentido, cuando en va cautelar se formula una oposicin
contra la medida dictada, los argumentos que sustentan dicha
oposicin no pueden fundarse en la realizacin de un nuevo
examen de los aspectos tcticos y jurdicos que oportunamente
fueron planteados y a la vez evaluados en la resolucin que
la concedi, puesto que en tales casos el mecanismo procesal
idneo y legalmente previsto es el recurso de apelacin.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
Expediente N 1247-2010
Lima, 22 de setiembre de 2010

AUTOS Y VISTOS; En mayora, interviniendo como Ponente el Juez Superior Romero Daz.
MATERIA DE RECURSO:
Viene en apelacin la Resolucin N 8 del Cuaderno Cautelar, emitida con
fecha 22 de marzo del ao 2010, obrante en copias certificadas a fojas 355 y 356
del presente Cuaderno de Apelacin, que resolvi declarar IMPROCEDENTE
la oposicin a la medida cautelar.
PARTE CONSIDERATIVA:
PRIMERO: Mediante Resolucin N 01 del Cuaderno Cautelar, se dict la
medida cautelar de anotacin de demanda en los registros pblicos que solicit
Susana Hasembank Armas [fojas 206].
SEGUNDO: Contra la citada medida cautelar dictada, la emplazada Maria Isabel
Hasembank Armas ha formulado oposicin de conformidad con el artculo 637 del

88

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

Cdigo Procesal Civil: peticin que ha sido declarada improcedente mediante


la recurrida Resolucin N 8, para lo cual el a quo consider principalmente
que, los argumentos esgrimidos como sustent de la oposicin, estn dirigidos a
obtener una recalificacin de la medida cautelar otorgada, sea porque no existe
apariencia del derecho y/o peligro en la demora, entre otros argumentos.
TERCERO: De acuerdo al segundo prrafo del artculo 637 del Cdigo
Procesal Civil, modificado por el artculo nico de la Ley N 29384, una vez
dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposicin dentro de
un plazo de cinco (5) das, contado desde que toma conocimiento de la resolucin cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente; de esta manera,
nuestro ordenamiento jurdico ha provisto al afectado con una medida cautelar,
de un mecanismo procesal para obtener una revisin en la misma instancia de
la medida cautelar dictada, debiendo definirse los alcances de dicha revisin en
interpretacin concordada y sistemtica de las normas procesales existentes.
CUARTO: Que, el artculo 364 del Cdigo Procesal Civil precepta que, el
recurso de apelacin tiene por objeto que el rgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolucin que les produzca
agravio, con el propsito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente.
QUINTO: Habindose previsto un mecanismo procesal especfico para la
emisin de una resolucin judicial (caso de los autos), no puede asumirse que
el Cdigo Procesal Civil est propugnando con la previsin de la oposicin,
de dos formas distintas y paralelas de revisin de la misma resolucin judicial
que concede una medida cautelar, sino que, conforme al principio de economa
procesal, debe entenderse que la oposicin procede en otros supuestos distintos
a los que pueden ser examinados va recurso de apelacin.
SEXTO: En tal sentido, cuando en va cautelar se formula una oposicin
contra la medida dictada, los argumentos que sustentan dicha oposicin no
pueden fundarse en la realizacin de un nuevo examen de los aspectos tcticos
y jurdicos que oportunamente fueron planteados y a la vez evaluados en la
resolucin que la concedi, puesto que en tales casos el mecanismo procesal
idneo y legalmente previsto es el recurso de apelacin, desprendindose que
la oposicin tiene que sustentarse en aspectos que no pudieron ser evaluados
al momento de dictarse la resolucin que concede la cautela solicitada y que
podran desvirtuar, por ejemplo, la verosimilitud del derecho o el peligro en la
demora que inicialmente fueron apreciados favorablemente por el juzgador.
STIMO: En el presente caso, la oposicin formulada ha sido sustentada
bsicamente, entre otros: 1) en la muerte presunta de la demandante que segn
la opositora desvirtuaran la verosimilitud del derecho respecto a los pedidos

89

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

de cese de declaracin de ausencia y de restitucin de patrimonio va proceso


no contencioso por haber desaparecido el estatus jurdico invocado: ausencia;
y 2) en la existencia de una sentencia que declar la prescripcin adquisitiva
respecto a algunos inmuebles cuya restitucin se pretende y sobre los cuales se
ha dictado la medida de anotacin de demanda.
OCTAVO: Sin embargo, los referidos hechos descritos no fueron evaluados
en la Resolucin N 1 que concedi la medida de anotacin de demanda, y por
tanto, si deban ser objeto del correspondiente anlisis en va cautelar, al momento de resolver la oposicin formulada, lo que no ocurri en el caso de autos.
NOVENO: En ese sentido. tenemos que la resolucin materia de apelacin
no se encuentra debidamente motivada y no se sujeta al mrito de lo actuado en
el proceso cautelar, incurriendo en causal de nulidad conforme a lo previsto en
los artculos 50 inciso 6) y 122 inciso 3) del Cdigo Procesal Civil.
DECISIN:
Por estos fundamentos, de conformidad con los artculos 171 y 176 del Cdigo Procesal Civil, declararon NULA la Resolucin N 8 del Cuaderno Cautelar,
emitida con fecha 22 de marzo del ao 2010, obrante en copias certificadas a
fojas 355 y 356 del presente Cuaderno de Apelacin; ORDENARON: que se
emita nueva resolucin que se encuentre debidamente motivada, teniendo en
cuenta lo glosado en los fundamentos precedentes: en los seguidos por Susana
Hasembank Armas contra Mara Isabel Hasembank Armas y otros, sobre solicitud
de cese de declaracin de ausencia, reconocimiento de presencia y existencia
y restitucin del patrimonio -cuaderno cautelar; notificndose, oficindose y
archivndose oportunamente por Secretaria.EL SECRETARIO DE LA PRIMERA SALA CIVIL DE LIMA QUE
SUSCRIBE: CERTIFICA DE CONFORMIDAD CON EL ARTCULO
149 DE LA LEY ORGNICA DEL PODER JUDICIAL Que el Seor Juez
Superior NGEL ROMERO DAZ, en su condicin de integrante del Colegiado, intervino y vot en los presentes actuados de conformidad al tenor de la
resolucin que antecede.EL VOTO EN MINORA DE LA SEORITA JUEZ SUPERIOR BUSTAMANTE OYAGUE ES COMO SIGUE:
AUTOS Y VISTOS: y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, es materia de apelacin la resolucin nmero ocho del
cuaderno cautelar, de fecha veintids de marzo de dos mil diez, obrante de rojas
trescientos cincuenta y cinco a trescientos cincuenta y seis, que resolvi declarar
improcedente la oposicin a la medida cautelar;

90

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

SEGUNDO: Que, corresponde a este Colegiado la revisin y anlisis exhaustivo de lo actuado a fin de establecer el derecho de las partes a fin de anular,
continuar o revocar la apelada, de conformidad con la facultad que otorga el
artculo 364 del Cdigo Procesal Civil, y el artculo 637 de dicho cuerpo legal,
modificado por el artculo nico de la Ley N 29384, publicada el 28 de junio
de 2009, prescribe que: La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin
conocimiento de la parte afectada en atencin a los fundamentos y prueba de la
solicitud. (...) Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposicin dentro de un plazo de cinco (5) das, contado desde que toma
conocimiento de la resolucin cautelar, a fin de que pueda formular la defensa
pertinente. La formulacin de la oposicin no suspende la ejecucin de la medida. De ampararse la oposicin, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La
resolucin que resuelve la oposicin es apelable sin efecto suspensivo;
TERCERO: Que, la apoderada de Mara Isabel Hasemback Armas interpone apelacin mediante escrito obrante de fojas trescientos sesenta y dos
a trescientos sesenta y ocho, indicando que la recurrida incurre en errores de
derecho dado que el a quo no explica el motivo por el cual se ha ordenado trabar
medida cautelar en la mayora de inmuebles que no van a poder ser restituidos,
pues ya no pertenecen a los demandados sino a terceros de buena fe que los han
adquirido legalmente, por lo que, el Juzgador debi advertir que la naturaleza
del conflicto se ha tornado contenciosa, en tal sentido, no existe la probabilidad
que la demanda sea declarada fundada en tanto no se puede restituir lo que no
es de ellos, de otro lado, precisa que dos de los inmuebles no pueden ser restituidos dado que han sido adquiridos judicialmente por Mara Isabel Hasemback
Armas mediante el proceso de prescripcin adquisitiva, en tal sentido, no existe
la verosimilitud del derecho;
CUARTO: Que, con fecha veintids de enero de dos mil diez, Mara Isabel
Hasemback Armas, mediante escrito obrante de fojas doscientos setenta a doscientos ochenta y ocho, interpone oposicin contra la resolucin nmero uno de
fecha veintitrs de setiembre de dos mil nueve, que dicta la medida cautelar de
anotacin de la demanda en los Registros Pblicos, sustentando su pedido en el
artculo 637 del Cdigo Procesal Civil, por no verificarse de manera concurrente
todos los presupuestos cautelares que exige la ley de la materia, dado que se
abri la sucesin judicial de Susana Hasemback Armas, habindose dividido sus
bienes entre sus cinco hermanos, y cuarenta y seis aos despus la demandante
regres para reclamar lo que le corresponde, de esta manera, es imposible que
se declare el cese de su declaracin de ausencia porque de acuerdo a la normatividad actual su estado jurdico se inserta en la categora de muerte presunta,

91

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

pues si no fuera as, sus herederos no hubiesen podido disponer de sus bienes,
por lo que, no se puede revertir un estado jurdico (ausencia) que segn la ley
actual ya no existe, asimismo, indica que lo que la demandante debi pedir es la
reivindicacin del patrimonio a travs de un proceso contencioso y no la restitucin del mismo en una litis no contenciosa, pues se suscita toda una discusin
en torno a la titularidad de los bienes, lo que no ha ocurrido en el presente caso,
adems, agrega que es imposible jurdicamente pedir la restitucin de algunos
bienes adquiridos por prescripcin adquisitiva de dominio;
QUINTO: Que, del anlisis del presente cuadernillo de apelacin, y de lo
expuesto en los considerandos precedentes, se advierte que lo que pretende la
apelante con la oposicin planteada es que el a quo efecte indirectamente un
pronunciamiento anticipado sobre el fondo de la materia as como que se realice un nuevo examen de los elementos fcticos y jurdicos que oportunamente
fueron planteados, al cuestionar el cese de la declaracin de ausencia as como
la va aplicable para analizar la controversia referida a la discusin en torno a la
titularidad de los bienes. Siendo que dichos planteamientos deben ser analizados
por el aquo al momento de resolver la controversia existente en el expediente
principal, debe desestimarse la apelacin interpuesta por la apoderada de Mara
Isabel Hasemback Armas, mxime cuando no apel oportunamente la resolucin
nmero uno, de fecha veintitrs de setiembre de dos mil nueve, que dicta la medida cautelar de anotacin de la demanda en los Registros Pblicos, y estando
adems que dicha medida no implica una limitacin efectiva a la transferencia
y disposicin de bienes;
DECISIN:
Por cuyas razones: MI VOTO porque se CONFIRME la resolucin nmero ocho del cuaderno cautelar, de fecha veintids de marzo de dos mil diez,
obrante de fojas trescientos cincuenta y cinco a trescientos cincuenta y seis,
que resolvi declarar Improcedente la oposicin a la medida cautelar; Hgase
saber y devulvase conforme a lo establecido en el artculo 383 del Cdigo
Procesal Civil; en los seguidos por Susana Hasemback Armas con Mara Isabel
Hasemback Armas y otros sobre Declaracin Judicial.-

92

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

022. Oposicin: Debe sustentarse en la carencia de los requisitos para conceder la medida cautelar
Los argumentos del apelante que pretenden cuestionar el
pronunciamiento del seor juez no sustentan la carencia de
los requisitos para conceder la medida cautelar ordenada por
el juez.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N 3
Expediente N 1375-2009 (1502-2010)
Lima, 6 de noviembre de 2010

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Juez Superior Ponente la doctora


Bustamante Oyague; y ATENDIENDO:
I. PARTE EXPOSITIVA:
Resolucin Apelada
La resolucin nmero veinte de fecha veinte de mayo de dos mil diez, obrante
a fojas trescientos sesenta y uno, que rechaza la oposicin peticionada por Luis
Riera Ferraro y otros;
Recurso de Apelacin
Que, Luis Riera Daz interpone apelacin mediante escrito obrante de
fojas trescientos sesenta y siete a trescientos sesenta y nueve, indicando que
la recurrida incurre en errores de hecho y de derecho dado que el a quo para
conceder las medidas cautelares solo se ha basado en lo resuelto por la Primera
Sala Civil de Lima, la misma que fue decidida sin ningn tipo de anlisis jurdico, no habiendo existido verosimilitud del derecho ni peligro en la demora
para conceder la medida cautelar solicitada, ms an cuando Luis Juan Riera
Ferraro, Luis Vittorio Riera Daz y Javier Riera Daz en ningn momento han

93

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

sido declarados herederos del fallecido Eduardo Riera Ferraro, agregando que
se le ha lesionado el derecho de propiedad y el debido proceso, no habiendo el
a quo motivado la recurrida, que no cuenta con los fundamentos de hecho ni de
derecho que sustente el rechazo de la oposicin planteada:
II. PARTE CONSIDERATIVA:
PRIMERO: Que, corresponde a este Colegiado la revisin y anlisis
exhaustivo de lo actuado a fin de establecer el derecho de las partes a fin de anular, confirmar o revocar la apelada, de conformidad con la facultad que otorga el
artculo 364 del Cdigo Procesal Civil y el artculo 370 de dicho - cuerpo legal
precisa que cuando la apelacin es de un auto, la competencia del superior solo
alcanza a este y a su tramitacin;
SEGUNDO: Que, mediante resolucin nmero cuatro, de fecha cinco de
agosto dos mil nueve, el a quo rechaza la medida cautelar solicitada por Vernica
Mara Riera Salem, Eduardo Rodolfo Riera Salem y Mara Rosario Graciela
Salem, la misma que es declarada nula mediante resolucin de vista de fecha
catorce de octubre de dos mil nueve, en la cual expresamente detalla en el quinto
considerando de fondo: De los recaudos que conforman el presente cuaderno
cautelar se advierta verosimilitud, esto es apariencia del derecho reclamado, en
atencin a los documentos anexados, as como de los fundamentos expuestos en
la solicitud cautelar, lo cual guarda correspondencia con las medidas peticionadas,
as como con el futuro proceso a interponer, asimismo, se observa necesidad
de tutela, al existir peligro en la demora a causa de las posibles dilaciones del
proceso y del estado de insatisfaccin del derecho sobre el que se contiende en
el juicio de mrito a interponer; de manera que concurren los requisitos para
la concesin de la medida cautelar solicitada atendiendo a la naturaleza de la
pretensin principal;
TERCERO: Que, mediante resolucin nmero ocho, de fecha cinco de
marzo de dos mil diez; obrante de fojas trescientos trece a trescientos diecisis,
el a quo admite la medida cautelar solicitada dado que cumple con los requisitos para que sea concedida conforme al artculo 611 del Cdigo Procesal Civil,
respecto a la verosimilitud, peligro en la demora y razonabilidad, resolviendo:
1.- Disponer la inscripcin de anotacin preventiva de la resolucin cautelar en
la Partida Electrnica N 03028449 del Registro de Personas Jurdicas de Lima,
correspondiente a Tres Maras, as como en el libro Matricula de Acciones de
dicha entidad, haciendo constar que los solicitantes darn inicio a un proceso
judicial de Accin Petitoria de Herencia y Accin Reivindicatoria respecto de
los derechos y acciones de dicha empresa; 2.- Disponer que los actuales accionistas de la empresa Tres Maras se abstengan de realizar cualquier tipo accin o

94

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

posibles actos de transferencia, disposicin u otros que afecte las acciones de las
cuales son titulares correspondientes a dicha empresa mientras dure el proceso
judicial a ser iniciado; 3.- Admitir la contracautela de naturaleza real ofrecida
por los solicitantes hasta por la suma de Cuarenta Mil Nuevos Soles respecto de
los derechos y acciones que les corresponde en el predio inscrito en la Partida
Nmero 41284870 del Registro de Predios de Lima; habiendo sido integrada
mediante la resolucin nmero nueve, de fecha diecinueve de marzo de dos mil
diez, obrante a Cojas, trescientos veintiuno, por la cual dispone que los demandados se abstengan de realizar actos de disposicin, transferencia, o afectacin
de los bienes de la empresa Tres Maras mientras dure el proceso judicial:
CUARTO: Que, mediante escrito obrante de fojas trescientos cincuenta
y dos a trescientos cincuenta cuatro, Luis Riera Daz presenta oposicin indicando que las medidas cautelares de inscripcin de la anotacin preventiva en
la partida de los registros pblicos y en el libro de matrcula de acciones son
innecesarias, pues aduce que no existe peligro en la demora, debido a que los
derechos sucesorios son imprescriptibles, de otro lado, la recurrida en su cuarto
considerando indica que la oposicin no debe ampararse, pues la resolucin nmero ocho se ha efectuado principalmente en base a lo resuelto por la Primera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima mediante resolucin de fecha
14 de octubre de 2009:
QUINTO: Que, respecto de los agravios planteados es de indicar que el
Colegiado de la Primera Sala Civil de Lima mediante la resolucin de fecha
catorce de octubre de dos mil nueve, declar nula la resolucin nmero cuatro,
de fecha cinco de agosto de dos mil nueve; en mrito de la cual el aquo emite la
resolucin nmero ocho, de fecha cinco de marzo de dos mil diez, que es materia
del recurso de oposicin que plantea la parte demandada apelante adems, los
argumentos del apelante que pretenden cuestionar el pronunciamiento del seor
Juez no sustentan la carencia de los requisitos para conceder la medida cautelar
ordenada por el Seor Juez al emitir la resolucin nmero ocho:
III. PARTE RESOLUTIVA:
Por estas consideraciones: CONFIRMARON La resolucin nmero veinte,
de fecha veinte de mayo de dos mil diez, obrante a fojas trescientos sesenta y
uno, que rechaza la oposicin peticionada por Luis Riera Ferraro y otros;
Hgase saber y devulvase conforme al artculo 383 del Cdigo Procesal
Civil; en los seguidos por Vernica Maria Riera Selem con Luis Riere Ferraro
y otros sobre Peticin de Herencia.

95

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

023. Resolucin cautelar estimatoria: Debe ser notificada


a todos los demandados antes de ser elevada en
apelacin
No es posible al Colegiado emitir pronunciamiento sobre lo que
es materia de grado debido a que, de la revisin del presente
Cuaderno de Apelacin, no se advierte que se haya notificado
la resolucin apelada a los demandados puesto que si bien el
demandante refiere desconocer sus domicilios, no se advierte
que se haya procedido a su notificacin mediante edicto, conforme a lo previsto en el artculo 165 del Cdigo Procesal Civil.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
TORRES VENTOCILLA
LAU DEZA
Resolucin N
Expediente N1549-09
Lima. 30 de setiembre de 2010

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Ponente el Juez Superior Romero


Daz; ATENDIENDO: PRIMERO: Es materia de apelacin la Resolucin
N 2 del cuaderno Cautelar, emitido con fecha 24 de julio de 2008, obrante en
copias edificadas a fojas 44 y 45, que admiti a trmite la solicitud cautelar de
anotacin de demanda interpuesta por don Pablo Rodrguez Almonacid; SEGUNDO: Segn se advierte de la demanda fotocopiada a fojas 2 y siguientes, la accin
de nulidad de acto jurdico ha sido incoada contra la sucesin de Jorge Prez
Barreta, la sucesin de Teresa Palacio Prez de Prez Barreto, Teresa Palacios
Perez de Prez Barreto, Samuel Prez Palacio, Ricardo Prez Palacio, Alberto
Prez Palacio, Samuel Prez Barreto Palacio, Ricardo Prez Barreto Palacio,
Alberto Prez Barreto Palacio, Delia Victoria Yauri Hidalgo, la sucesin de
Jerzy Kazimiere Zakrzewski Zimmer, NIHL Producciones SRL, Mara Belinda
La Torre Aponte y Wan Chun Ho TERCERO: Que, sin embargo, no es posible
al Colegiado emitir pronunciamiento sobre lo que es materia de grado debido

96

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

a que, de la revisin del presente Cuaderno de Apelacin, no se advierte que se


haya notificado la resolucin apelada a los demandados sucesin de Jorge Prez
Barreta, sucesin de Teresa Palacio Prez de Prez Barreta, Teresa Palacios Perez
de Prez Barreta, Samuel Prez Palacio, Ricardo Prez Palacio, Alberto Prez
Palacio, Samuel Prez Barreta Palacio, Ricardo Prez Barreta Palacio, Alberto
Prez Barreta Palacio y la sucesin de Jerzy Kazimiere Zakrzewski Zimmer,
puesto que si bien el demandante refiere desconocer sus domicilios, no se advierte que se haya procedido a su notificacin mediante edicto, conforme a lo
previsto en el artculo 165 del Cdigo Procesal Civil; CUARTO: En este orden
de ideas, corresponde encauzar debidamente el proceso cautelar, garantizndose
el derecho a la defensa y a la pluralidad de instancias de quienes no han sido
debidamente notificados; derechos que a su vez integran el debido proceso; por
lo que de conformidad con los artculos 171, 176 y 177 del Cdigo Procesal Civil
y el artculo 7 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
declararon NULA la Resolucin N 1 de fecha 14 de julio de 2009, a fojas 101,
que dispuso traer los autos para resolver, y NULO TODO LO ACTUADO en
esta instancia; ORDENARON la devolucin del presente Cuaderno de Apelacin
al Juzgado de origen a fin de que se subsane la omisin advertida; y, cumplido
que sea el mandato, ELVENSE los actuados a esta Superior Sala Civil; en
los seguidos por Pablo Rodrguez Almonacid contra la sucesin de Jorge Prez
Barreto y otros, sobre nulidad de acto jurdico; y los devolvieron.-

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LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

024. Medida cautelar concedida: Resulta improcedente su


apelacin si an no se ejecuta
Se aprecia que en el caso de autos, recin por resolucin, se
est habilitando da y hora para la ejecucin de la Medida
Cautelar ordenada: en consecuencia, en este estado, estando
a la normativa precedentemente acotada, resulta improcedente
la concesin de apelacin.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DIAZ
TORRES VENTOCILLA
LAU DEZA
Resolucin N
Expediente N 1735-2009
Lima, 21 de setiembre de 2009

AUTOS Y VISTOS: interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Lau


Deza y. ATENDIENDO: PRIMERO: Que, viene en apelacin la Resolucin
nmero cincuentisis de fecha diez de junio de dos mil nueve, obrante de fojas
doscientos diez a doscientos once del presente Cuaderno de Apelacin, que
resuelve disponer habilitar da y hora para la ejecucin de la Medida Cautelar
ordenada en autos; por lo que se dispone reprogramarla. y atendiendo que se
trata de una diligencia de reposicin la que debe entenderse con los representantes de la demandada y a efectos de que no se produzcan excusas como las
sealadas para frustrar la primera diligencia: Habiltese da y hora, para el da
veinticuatro de junio de dos mil nueve a hora nueve de la maana, a fin de que el
Especialista Legal de Actos Externos se constituya en la sede del Hogar Clnica
San Juan de Dios, sito en Arriola N 3250 - San Luis, a fin de dar cumplimiento
a lo ordenado en resolucin nmero tres de fecha seis de enero que obra en autos a fojas ciento once (nmero de resolucin corregido por resolucin nmero
seis); SEGUNDO: Con la finalidad de consolidar la emisin de resoluciones
judiciales, en el marco de la garanta constitucional referida a la observancia del
debido proceso, es necesario que al absolverse el grado no solo se reexamine

98

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

la resolucin apelada. sino tambin se cautele la pureza del procedimiento,


teniendo en consideracin que las disposiciones contenidas en la ley procesal
son de carcter imperativo conforme a lo dispuesto en el artculo IX del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil, y por tanto de ineludible cumplimiento,
determinando su inobservancia la nulidad de lo actuado, de conformidad con
lo establecido por el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil; TERCERO:
Que, el Cdigo Procesal Constitucional en su artculo 15 modificado por Ley
N 28946 dispone que se pueden conceder medidas cautelares y de suspensin
del acto violatorio en los procesos de amparo; asimismo, que: En todo lo no
previsto expresamente en el presente Cdigo, ser de aplicacin supletoria lo
dispuesto en el Titulo IV de la Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil, con
excepcin de los artculos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672; acotando al efecto,
supletoriamente, el artculo 637, segundo prrafo, del Cdigo Procesal Civil,
que al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica
al afectado, quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin,
que ser concedida sin efecto suspensivo, CUARTO: Sin embargo, se aprecia
que en el caso de autos, recin por disposicin de la resolucin nmero cincuentisis de fecha diez de junio de dos mil nueve, obrante de fojas doscientos diez
a doscientos once, se est habilitando da y hora para la ejecucin de la Medida
Cautelar ordenada mediante resolucin nmero tres del seis de enero de dos
mil nueve, corriente de fojas ciento trece a ciento quince: en consecuencia, en
este estado, estando a la normatividad precedentemente acotada, resulta improcedente la concesin de apelacin; por lo que, el auto concesorio de apelacin
dispuesto mediante Resolucin nmero cincuentinueve del veintitrs de junio
de dos mil nueve, adolece de nulidad insubsanable sancionado por el artculo
171 del Cdigo Procesal Civil de aplicacin supletoria a estos autos. Por estas
consideraciones: Declararon: NULO el concesorio de apelacin a que se contrae
la resolucin nmero CINCUENTINUEVE del veintitrs de junio de dos mil
nueve, obrante a fojas doscientos ochenta del presente Cuaderno de Apelacin;
IMPROCEDENTE la apelacin interpuesta contra la Resolucin nmero cincuentiss, de fecha diez de junio de dos mil nueve; NULO lo actuado en esta
Instancia Superior e INSUBSISTENTE la elevacin del cuaderno de apelacin;
y DISPUSIERON que por Secretara se proceda conforme a lo dispuesto por
el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil: en los seguidos por el Sindicato de
Trabajadores de Hogar Clnica San Juan de Dios contra el Hogar Clnica San
Juan de Dios, sobre Proceso de Amparo (Cuaderno de Apelacin Sin Efecto
Suspensivo).-

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LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

025. Medida cautelar: No puede dictarse para suspender efectos de una resolucin judicial firme de otro proceso
Mediante la medida cautelar interpuesta pretende suspender
los efectos de una resolucin judicial expedida dentro del
proceso de ejecucin de garantas, sin embargo de las pruebas
anexadas no se advierte la verosimilitud del derecho invocado puesto que los argumentos que se esgrimen, como son la
cancelacin de la obligacin principal o la connivencia entre
las partes para el otorgamiento del crdito constituyen medios
de defensa que debieron ser alegados en el propio proceso de
ejecucin de garantas, no pudindose adems, conceder la
medida cautelar solicitada para suspender los efectos de una
resolucin judicial firme, expedida por un rgano competente,
en atencin a lo dispuesto por el artculo 139, inciso 2 de la
Constitucin Poltica.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
Expediente N 2124-2009
Lima, 25 de noviembre de 2009

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente el seor Juez Superior


Romero Daz.
RESOLUCIN APELADA.
Es materia de apelacin la resolucin nmero uno, del veintinueve de mayo
del dos mil nueve, obrante a folios ciento treinta y ciento treinta y uno, que
declar improcedente la solicitud cautelar de Mximo Roberto Lavi Zapata.

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MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

FuNDAMENTOS DE LA SALA
PRIMERO: Es de verse de la solicitud cautelar de folios ciento doce y siguientes, que don Mximo Roberto Lavi Zapata, pretende se le otorgue medida
cautelar de no innovar, a fin que se ordene la suspensin de la Convocatoria a
Remate Pblico ordenada por el Tercer Juzgado Comercial de Lima, mediante
la resolucin nmero cincuenta y cuatro, del veintiuno de abril del dos mil
nueve, siendo que, los actos de remate se efectuaran los das primero y tres de
junio del ao en curso, a horas tres de la tarde y once y treinta de la maana,
respectivamente, los mismos que iban a recaer sobre los inmuebles de propiedad
del recurrente ubicados en el Departamento nmero doscientos trece, del Jirn
Puerto Etn nmero cien noventa, Surco, y los estacionamientos nmeros sesenta y sesenta y cinco ubicados en el Jirn Puerto Etn nmero ciento noventa,
Surco. Aprecindose adems de la solicitud cautelar que el demandante precisa
que la futura demanda a interponer consiste en nulidad de hipoteca, cancelacin
de hipoteca e indemnizacin por abuso del derecho de ejecucin de hipoteca
cancelada, respecto de los inmuebles precitados que adquiri.
SEGUNDO: A partir de folios ciento catorce y siguientes, el solicitante esgrime los hechos que sustentan la verosimilitud de su derecho, entre ellos:
i) La hipoteca constituida por Promotora La Castellana S.A. a favor EDPYME
RAZ S.A. (en mrito a la cual se ha dispuesto el remate de los inmuebles de
su propiedad) recay sobre la parcela rstica del Fundo Talara, ubicada en el
Sector A-2, del Distrito de Surco, sin embargo, ahora se pretende rematar departamentos totalmente acabados afectado a terceros de buena fe (como lo es
recurrente); ii) El crdito otorgado a Promotora La Castellana S.A. de parte de
EDPYME RAZ S.A. por el monto de US$ 400,000.00 dlares americanos se
encontraba cancelado al doce de junio del dos mil uno; lo cual se corrobora de
la carta del veintitrs de enero del dos mil tres remitida por EDPYME RAZ
S.A. a la Promotora La Castellana S.A., por la cual se anexa el Historial de
Crdito al treintiuno de diciembre del dos mil dos; asimismo con la carta de
Promotora La Castellana de fecha veintisiete de enero del dos mil tres; con la
solicitud ante INDECOPI de inicio del Procedimiento Concursal Ordinario de
la Empresa Promotora La Castellana, de fecha diecinueve de enero del dos mil
tres, entre otros documentos; iii) A lo expuesto, el solicitante agrega que existe
una connivencia entre la Promotora La Castellana S.A. y EDPYME RAZ S.A.,
a fin de simular el otorgamiento de crditos, lo cual se advierte del Atestado
nmero 1288-DIRINCRI-PNP/DIVIDE-09, del diecisiete de setiembre del dos
mil tres y el proceso penal seguido ante el Trigsimo Stimo Juzgado Penal de
Lima, Expediente nmero 606-03, sobre fraude en la administracin de personas
jurdicas.

101

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

TERCERO: De conformidad con el artculo 684 del Cdigo Procesal Civil, El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin
de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dicta medida cautelar en la
forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del
derecho invocado; 2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por
constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razn justificable:
3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin.
CUARTO: En el presente caso, el solicitante persigue que no se lleven a
cabo los remates de los inmuebles de su propiedad, ordenados por el Tercer
Juzgado Comercial de Lima, mediante la resolucin nmero cincuenta y cuatro, del veintiuno de abril del dos mil nueve, quiere decir, mediante la medida
cautelar interpuesta pretende suspender los efectos de una resolucin judicial
expedida dentro del proceso de ejecucin de garantas nmero 09515-2007, sin
embargo de las pruebas anexadas no se advierte la verosimilitud del derecho
invocado puesto que los argumentos que se esgrimen, como son la cancelacin
de la obligacin principal o la connivencia entre la Promotora La Castellana S.A.
y EDPYME RAZ S.A. para el otorgamiento del crdito constituyen medios de
defensa que debieron ser alegados en el propio proceso de ejecucin de garantas,
no pudindose adems, conceder la medida cautelar solicitada para suspender los
efectos de una resolucin judicial firme, expedida por un rgano competente, en
atencin a lo dispuesto por el artculo 139, inciso 2 de la Constitucin Poltica.
QUINTO: Asimismo cabe sealar que no existe tampoco verosimilitud del
derecho en cuanto el solicitante alega que se afect una parcela rstica y ahora
se pretende rematar departamentos totalmente acabados, afectando su derecho
de propietario, puesto que a tenor del artculo 1101 del Cdigo Civil la hipoteca
se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios
(); en el caso de autos, se tiene que el inmueble hipotecado es uno al cual se
han integrado nuevos elementos fsicos (como lo son los departamentos y estacionamientos), siendo ello as, el departamento y estacionamientos del recurrente
del inmueble hipotecado no son unos distintos, independientes o singulares, del
resto del inmueble, toda vez que el mismo solicitante seala que la empresa la
Promotora La Castellana no ha efectuado la independizacin correspondiente,
por lo que son parte integrante del bien hipotecado, al que se extiende la hipoteca, en tal contexto, es de aplicacin lo dispuesto por los artculos 1101 y 1102
del Cdigo Civil.

102

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

SEXTO: Por ltimo debe sealarse que, el presupuesto adicional de la


adecuacin de la medida cautelar, el cual consiste en la congruencia y proporcionalidad que debe existir entre el pedido cautelar y la situacin jurdica o
fctica que es objeto de aseguracin, tampoco se configura en el presente caso,
puesto que no resulta razonable que si se va a demandar la nulidad de hipoteca
constituida por Promotora La Castellana a favor de EDPYME RAZ S.A, la
cancelacin de la aludida hipoteca e indemnizacin por abuso del derecho de
ejecucin de hipoteca cancelada y que afectan los intereses de propietario de
don Mximo Lavi Zapata respecto de los bienes ubicados en el Departamento
nmero doscientos trece, del Jirn Puerto Etn nmero cien noventa, Surco, y los
estacionamientos nmeros sesenta y sesenta y cinco ubicados en el Jirn Puerto
Etn nmero ciento noventa, Surco, se solicite una medida cautelar de no innovar
a fin que no se lleven a cabo los remates de los bienes inmuebles precitados. Por
todo lo expuesto, se concluye que no se configuran los requisitos para admitir
la medida cautelar de no innovar planteada, en aplicacin del artculo 611 del
Cdigo Procesal Civil, por lo que merece confirmarse la apelada.
DECISIN:
CONFIRMAR la resolucin nmero uno, del veintinueve de mayo del dos
mil nueve, obrante a folios ciento treinta y ciento treinta y uno, que declar
IMPROCEDENTE la solicitud cautelar de Mximo Roberto Lavi Zapata.
En los seguidos por Mximo Roberto Lavi Zapata con EDPYME RAIZ S.A.
y otro, sobre medida cautelar fuera del proceso.-

103

CAPTULO II
REQUISITOS
026. Requisitos de la medida: Deben concurrir copulativamente segn la doctrina
Debido al carcter instrumental, provisorio y variable de toda medida
cautelar, esta solo podr ser dictada siempre y cuando concurran
copulativamente los tres requisitos reconocidos por la doctrina, a
saber: [1] La apariencia de la fundamentabilidad del derecho discutido, entendida como la posibilidad de que esta exista y no como
una incontrastable realidad que solo se lograr conocer, al agotarse
el trmite respectivo; [2] El peligro en la demora de tutela efectiva (o
del efecto satisfactorio), el cual consistir en un temor fundado en la
configuracin de un dao a un derecho cuya proteccin se persigue,
y que, de no hacerlo en forma inmediata, se correr el riesgo de que
permanezca incumplida; [3] Que, el pedido cautelar sea adecuado
o razonable para garantizar la eficacia de la pretensin, es decir,
cuando se repara en la razn de ser de la medida cautelar.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Cuarta Sala Civil de Lima
S.S. JAEGER REQUEJO
TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA

Resolucin N
Expediente N 1268-2009 (MC)
Lima, 7 de setiembre de 2009

105

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

AUTOS y VISTOS.- Interviniendo como Vocal Ponente, la doctora Tvara


Martnez.
MATERIA DEL RECURSO:
Que, resulta ser materia de grado con efecto suspensivo [fojas ciento cincuenta y nueve], la resolucin nmero uno, su fecha veintids de abril del dos
mil nueve [fojas ciento cincuenta y uno], que rechaza la solicitud cautelar presentada por Julio Tito Juero Porras, remitindose la presente medida al archivo
definitivo para su custodia respectiva.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Que, por escrito de fojas ciento cincuenta y siete, Julio Tito Juero Porras
interpone recurso de apelacin en contra de la Resolucin nmero uno, su fecha
veintids de abril del dos mil nueve [fojas ciento cincuenta y uno], que rechaza
la solicitud cautelar presentada por Julio Tito Juero Porras, remitindose la presente medida al archivo definitivo para su custodia respectiva, en atencin a lo
siguiente: [1] Su parte solicit la concesin de una medida cautelar con el fin de
proteger los bienes patrimoniales de la cooperativa, toda vez que la misma no
poda quedar acfala resultando urgente la designacin de los administradores
judiciales de la cooperativa; [2] Que, con la finalidad de acreditar el peligro en
la demora su parte presento copia certificada de la constatacin policial realizada
por la Comisara Mi Per de Ventanilla, en la cual se puede verificar que los
ex Directivos de la Cooperativa se vienen aprovechando de las circunstancias
que presenta la Cooperativa; [3] En la solicitud cautelar se encuentra acreditada la verosimilitud del derecho invocado; [4] El Juzgado debi designar como
administradores judiciales de la Cooperativa, a los socios demandantes a fin de
cautelar los bienes de Cooperativa para que realizando los trmite correspondientes obtengan la tarjeta de circulacin y SOAT de las unidades vehiculares
de la cooperativa.
CONSIDERANDOS:
Primero.- Que, por escrito de fojas ciento cuarenta y siete, Julio Tito Juero
Porras en va de proceso cautelar, solicita se dicte medida cautelar genrica dentro del proceso de la Convocatoria Judicial de Asamblea General de Asociados,
demanda seguida en contra de la Cooperativa de Servicios Especiales de Transporte Sol y Mar Limitada, a los cinco socios accionantes de la Cooperativa, esto
es, a las personas de: 1) Juan Llaguento Gajo; 2) Carcoman Ayala Altamirano;
3) Jess Jacober Carhuamaca; 4) Jos Francisco Herencia Gago y 5) Julio Tito
Juero Porras, a fin de cautelar los bienes muebles e inmuebles y los patrimonios
de la cooperativa hasta que se elijan a los rganos de Gobierno del Consejo

106

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

de Administracin y Consejo de Vigilancia de la Cooperativa; y peticiona, se


cursen los oficios y partes judiciales correspondientes, a la Oficina Registral de
los Registros de Personas Jurdicas de Lima, a efectos de inscribir la medida
cautelar en la Partida Electrnica nmero 01747630.
Segundo.- Como fundamentos de hecho, la parte solicitante refiere: [1]
Que, los ex directivos aprovechan su permanencia en los cargos sin vigencia
realizando cobros indebidos por diversos conceptos y sin expedir los recibos de
pagos, esto lo hacen con la finalidad de apropiarse ilcitamente de los ingresos
de la Cooperativa para su beneficio personal; [2] Por consiguiente, existe peligro
en la demora del proceso principal demostrndose tambin la verosimilitud del
derecho invocado, por lo que se hace necesaria la emisin de una decisin preventiva para lo cual se designar a los administradores judiciales de la cooperativa.
Tercero.- Que, debido al carcter instrumental, provisorio y variable de
toda medida cautelar, esta solo podr ser dictada siempre y cuando concurran
copulativamente los tres requisitos reconocidos por la doctrina, a saber: [1] La
apariencia de la fundamentabilidad del derecho discutido, entendida como la
posibilidad de que esta exista y no como una incontrastable realidad que solo se
lograr conocer, al agotarse el trmite respectivo; [2] El peligro en la demora de
tutela efectiva (o del efecto satisfactorio), el cual consistir en un temor fundado en la configuracin de un dao a un derecho cuya proteccin se persigue, y
que, de no hacerlo en forma inmediata, se correr el riesgo de que permanezca
incumplida; [3] Que, el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar
la eficacia de la pretensin, es decir, cuando se repara en la razn de ser de la
medida cautelar; en este sentido, advirtindose que la parte actora en tanto no
acredita que el lapso de tiempo en su tramitacin genere algn tipo de dao en
su persona o de la Cooperativa de la cual forma parte, podr ejercer las acciones
legales que correspondan en resguardo de su patrimonio; por ello en aplicacin
del artculo 128 del Cdigo Procesal Civil, en cuanto: el juez declara la inadmisibilidad de un acto procesal cuando carece de un requisito de forma o este
se cumple defectuosamente, cabe confirmar la resolucin materia de grado.
RESOLUCIN:
Fundamentos por los que, CONFIRMARON, la resolucin nmero uno,
su fecha veintids de abril del dos mil nueve [fojas ciento cincuenta y uno], que
rechaza la solicitud cautelar presentada por Julio Tito Tuero Porras, y, con lo
dems que contiene. En los seguidos por JULIO TITO TUERO PORRAS contra
la COOPERATIVA de SERVICIOS ESPECIALES de TRANSPORTE SOL Y
MAR LIMITADA sobre ACCION de AMPARO y los devolvieron.

107

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

027. Verosimilitud del derecho: Improcedencia de la medida por fundarse la pretensin en una norma derogada
Se tiene que en nuestro ordenamiento jurdico civil el derecho
preferente para la adquisicin de un bien que se concedi
al arrendatario es el que, en su momento, estableci el inciso
uno del artculo 1599 del Cdigo Civil y que, actualmente, se
encuentra derogado por el inciso c) de la Primera Disposicin
Final del Decreto Legislativo nmero 757, Ley Marco para el
Crecimiento de la Inversin Privada, este colegiado considera
que el a quo actu de modo vlido al desestimar por improcedente la solicitud cautelar por no devenir necesaria y urgente.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO
TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA

Resolucin N
Expediente N 0134-2010
Lima, 7 de abril de 2010
AUTOS y VISTOS; con la intervencin como ponente de la seora Tvara
Martnez por sus fundamentos pertinentes-, y, ATENDIENDO adems: Primero: Que, en el presente proceso es materia de impugnacin por Parte del solicitante de la medida cautelar la resolucin nmero uno, de fecha veinte de octubre
de dos mil nueve, corriente de fojas 36 a 37 de autos, que declara improcedente
solicitud que este presentara; Segundo: Que, as, debe anotarse que, con su
solicitud cautelar corriente de fojas 26 a 35 de autos, el recurrente pretende que
se dicte medida cautelar de anotacin de demanda en los Registros Pblicos
a fin de ponerse en conocimiento de terceros mediante la publicidad registral
la existencia del proceso principal de ineficacia de contrato de compraventa
que, en fecha dieciocho de junio de dos mil siete, celebrara de una parte Leticia
de la Caridad Ricardo Martnez del Carmen y, de otra parte, Glamour Digital
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada; refiere que tal anotacin

108

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

debe realizarse en la Partida Electrnica nmero 41392606 de los Registros


de la Propiedad Inmueble de Lima y Callao donde se halla inscrito el inmueble
identificado como Local Comercial 11-A Nivel B, Avenida Camino Real nmero 348, Distrito de San Isidro, por haber sido este el objeto de transferencia
en el aludido contrato; indica que la ineficacia del contrato de compraventa
que demanda en el principal deviene de un acto jurdico fraudulento, toda vez
que con dicho acto se vulner su derecho preferente para la adquisicin del
inmueble antes descrito, el mismo que se encontraba pactado en el segundo
prrafo de la clusula tercera del contrato de arrendamiento que, en fecha dos
de julio de dos mil cuatro, celebr con la demandada Leticia de la Caridad Ricardo Martnez del Carmen en su calidad de propietaria y arrendadora de dicho
predio; Tercero: Que, as tambin, debe puntualizarse que la recurrida desestima
por improcedente la citada solicitud cautelar por considerar bsicamente que
este caso concreto trata de una controversia que reviste complejidad y que
no permite en ese estadio del proceso que el juzgado visualice la requerida
apariencia del derecho; Cuarto: Que, en ese orden de ideas, aun cuando se
advierte que la pretensin propuesta (anotacin de demanda) para asegurar lo
que en el proceso principal se decidir finalmente no reviste la complejidad
aludida en la recurrida, este colegiado considera que debe examinar la recurrida
a fin de determinar si esta produce o no los agravios que alega el solicitante;
Quinto: Que, en tal sentido, es menester sealar que la pretensin planteada
en el proceso principal y que se pretende asegurar con esta solicitud cautelar
es, en trminos generales y segn descripcin que se hace en el numeral 2.1.
de los fundamentos de hecho de la solicitud cautelar corriente de fojas 26 a 35
de autos, la siguiente: que se declare la ineficacia de acto jurdico, ineficacia
de escritura pblica y nulidad y cancelacin de asiento registra/ de la escritura
pblica de fecha dieciocho de junio de dos mil siete [otorgada] ante el seor
Notario Pblico de Lima Perg Gon.zles Vigil Balbuena en la que participaron la demandada Glamour Digital Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada y su codemandada doa Leticia de la Caridad Ricardo Martnez del
Carmen; Sexto: Que, as expuesto, debe indicarse que la pretensin principal de
ineficacia antes descrita se sustenta fundamentalmente en que la propietaria del
bien, doa Leticia de la Caridad Ricardo Martnez del Carmen, ha vulnerado
en forma fraudulenta su derecho preferente para la adquisicin del inmueble
antes descrito, derecho este que, segn indica, se encontraba pactado en
el segundo prrafo de la clusula tercera del contrato de arrendamiento de
fecha dos de julio de dos mil cuatro, elevado a escritura pblica e inscrito en
la Partida Electrnica nmero 41392606 de los Registros Pblicos de Lima y
Callao (...); Stimo: Que, en tal contexto y en la medida que de un examen

109

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

preliminar se tiene que en nuestro ordenamiento jurdico civil el derecho


preferente para la adquisicin de un bien que se concedi al arrendatario es
el que, en su momento, estableci el inciso uno del artculo 1599 del Cdigo
Civil y que, actualmente, se encuentra derogado por el inciso c) de la Primera
Disposicin Final del Decreto Legislativo nmero 757, Ley Marco para el
Crecimiento de la Inversin Privada, este colegiado considera que el aguo
actu de modo vlido al desestimar por improcedente la solicitud cautelar por
no devenir necesaria y urgente la misma; Octavo: Que, en efecto, por advertir
de modo preliminar que la verosimilitud del derecho que invoca el demandante
se encuentra con un grado de indeterminacin tal que no permite visualizar que
la ineficacia demandada pueda prosperar, este colegiado considera que debe
confirmar la recurrida a fin de propiciar que el propio solicitante adecue el ejercicio de su accin a los hechos que narra en su solicitud; Noveno: Que, an
ms, este colegiado considera que la contracautela ofrecida en el expediente
38372-2008- 27-1801-J-CI-10F iniciado en fecha diecisis de setiembre de dos
mil ocho, segn depsito judicial corriente en copia a fojas 21 de autos, no puede
servir de base para justificar el otorgamiento de la medida cautelar desde que
este no fue ofrecido debidamente en este proceso conforme se desprende del
cargo de ingreso de solicitud cautelar corriente a fojas 1 de autos; por todo lo
glosado, este colegiado resuelve: CONFIRMAR la resolucin nmero uno,
de fecha veinte de octubre de dos mil nueve, corriente de fojas 36 a 37 de autos,
que declara improcedente solicitud cautelar de anotacin de demanda; y los
devolvieron en los que sigue Ciro Armando Taype Salazar contra Leticia de la
Caridad Ricardo Martnez del Carmen y otra sobre ineficacia de acto jurdico.

110

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

028. Apariencia del derecho: Se desvirta si durante el trmite de la medida la pretensin es desestimada.
La jueza que vena ventilando el proceso principal emiti Sentencia declarando infundada la demanda de Impugnacin de
Acuerdos; asimismo rechaz el recurso de apelacin interpuesto
contra la aludida sentencia, disponiendo el archivamiento del
proceso, por lo que se ha desvirtuado en definitiva la apariencia
del derecho requerido por el artculo 611 del Cdigo Procesal
Civil.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
TORRES VENTOCILLA
BARRERA UTANO
Resolucin N
Expediente N 84-2010
Cuaderno Cautelar
Lima, 14 de mayo de 2010

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Ponente el Juez Superior Romero


Daz; con la Razn de Secretara que antecede y las copias certificadas que se
acompaan.MATERIA DE GRADO:
Viene en apelacin la Resolucin N 1 del Cuaderno Cautelar, emitida con
fecha 5 de octubre de 2009, obrante de fojas 139 a 141, que resolvi declarar
IMPROCEDENTE las Medidas Cautelares interpuestas por Ral Quiones
Huldisch y Jaime Garca Meja.
Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: De acuerdo al artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, el Juez
atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia
de la decisin definitiva, puede dictar medida cautelar en la forma solicitada o en
la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada

111

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

por el demandante aprecie: la verosimilitud del derecho invocado, la necesidad


de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del
proceso o por cualquier otra razn justificable, y que el pedido cautelar sea
adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensin.
SEGUNDO: Segn se ha informado mediante Razn de Secretara de fecha
12 de mayo de 2008 y se acredita con las instrumentales que en copias certificadas se han recabado, mediante Resolucin N 19 de fecha 22 de marzo de 2010
la juez que vena ventilando el proceso principal emiti Sentencia declarando
Infundada las tachas propuestas, carente de objeto pronunciarse respecto a la
Oposicin a la exhibicin, e INFUNDADA LA DEMANDA de Impugnacin de
Acuerdos (Expediente N 52189-2008 del 13 Juzgado Civil de Lima): asimismo,
por Resolucin N 21 el Juzgado rechaz el recurso de apelacin interpuesto
contra la aludida Sentencia, disponiendo el archivamiento del proceso, por lo
que se ha desvirtuado en definitiva la apariencia del derecho requerido por el
artculo 611 del Cdigo Procesal Civil.
TERCERO: En consecuencia, no advirtindose la concurrencia de todos los
requisitos que necesariamente deben presentarse para la procedencia del pedido
cautelar conforme a lo exigido por el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil,
no pueden concederse las medidas cautelares solicitadas por el demandante.
DECISIN:
Por estos fundamentos, conforme a lo facultado por el artculo 364 del
Cdigo Procesal Civil. CONFIRMARON la Resolucin N 1 del Cuaderno
Cautelar, emitida con fecha 5 de octubre de 2009, obrante de fojas 139 a 141,
que resolvi declarar IMPROCEDENTE las Medidas Cautelares solicitadas
por Ral Quiones Huldisch y Jaime Garca Meja, en el proceso que siguen
contra el Real Club Lima, sobre Impugnacin de Acuerdos - Cuaderno Cautelar;
y los devolvieron.

112

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

029. Verosimilitud del derecho: Requiere la existencia


de elementos objetivos que infieran la necesidad de
conceder tutela cautelar
Puede afirmarse que las medidas cautelares si bien no exigen
un examen de certeza sobre la existencia del derecho, es necesario que exista un grado aceptable de verosimilitud, como la
probabilidad de que esta exista y no como una incuestionable
realidad que solo se lograr al agotarse el trmite, estando al
carcter provisional e instrumental de las medidas cautelares,
por lo que, el anlisis de la verosimilitud debe resultar de los
elementos incorporados al proceso que objetivamente puedan
dar lugar a inferir la necesidad de conceder anticipadamente
una medida preventiva en el proceso.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
Expdiente N 130-2010
Lima, 12 de abril de 2010

AUTOS Y VISTOS: Con la razn que antecede e Interviniendo como Juez


Superior Ponente la doctora Bustamante Oyague; y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, es materia de grado la resolucin nmero uno, de fecha dos de julio
de dos mil nueve, obrante de fojas cincuenta y uno a cincuenta y cuatro, que
declara Improcedente la solicitud cautelar presentada por Segundo Pedro Pablo
Vigo Trujillo; consentida y/o ejecutoriada que sea la presente; SEGUNDO: Que,
corresponde a este Colegiado la revisin y anlisis exhaustivo de lo actuado a
fin de establecer el derecho de las partes a fin de anular, confirmar o revocar la
apelada, de conformidad con la facultad que otorga el artculo 364 del Cdigo
Procesal Civil; TERCERO: Que, Segundo Pedro Pablo Vigo Trujillo interpone apelacin mediante escrito obrante de fojas setenta y tres a sesenta y siete,

113

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

indicando que la recurrida le causa agravio, pues al de enegar su solicitud de


medida cautelar se ve en peligro su derecho al pago de honorarios profesionales
de US$ 87,500.00 (ascendente al 25% del monto total de US$ 350,000.00 que
fue demandado en el proceso seguido contra la Comunidad Industrial Fbrica
de Calzado Peruano S.A., que patrocin Segundo Pedro Pablo Vigo Trujillo),
pues se permite a la demandada eludir su responsabilidad de pago, a pesar de
que se ha cumplido con acreditar que sus honorarios profesionales deban ser
pagados en una sola armada con la venta del local ubicado en Av. Petit Theuars
N 379, 383 y 385 de la Urbanizacin Santa Beatriz-Lima, de propiedad de la
Comunidad Industrial Fbrica de Calzado Peruano S.A., y habindose realizado
la venta de dicho inmueble el cinco de marzo de dos mil nueve, se desembols a la Comunidad Industrial Fbrica de Calzado Peruano S.A. una inicial de
US$ 50,000.00 y US$ 885,000.00 pagaderos con un prestamo bancario que
se conceder a los compradores, previa anotacin del bloqueo registral en la
partida electrnica donde se encuentra inscrito el referido inmueble, hecho que
se ha cumplido a cabalidad conforme se aprecia de la Partida N 070223578,
por lo que, precisa que debe ser revocada la recurrida y declarada fundada la
solicitud de medida cautelar planteada; CUARTO: Que, el artculo 611 del
Cdigo Procesal Civil exige que para conceder una medida cautelar, que exista
verosimilitud en el derecho invocado por el actor en el proceso principal, lo
que se denomina el fumus bonis iuris, de esta manera, puede afirmarse que las
medidas cautelares si bien no exigen un examen de certeza sobre la existencia
del derecho es necesario que exista un grado aceptable de verosimilitud, como
la probabilidad de que esta exista y no como una incuestionable realidad que solo
se lograr al agotarse el trmite, estando al carcter provisional e instrumental de
las medidas cautelares, por lo que, el anlisis de la verosimilitud debe resultar
de los elementos incorporados al proceso que objetivamente puedan dar lugar
a inferir la necesidad de conceder anticipadamente una medida preventiva en el
proceso; adems, para conceder una medida cautelas es necesario la existencia
de un dao irreparable que podra ocasionarse al no resolverse oportunamente
la pretensin del demandante en el expediente principal, y es de sealar que
dichos presupuestos debern concurrir en forma conjunta y uniforme; QUINTO: Que, si bien en el contrato de locacin de servicios profesionales se fij
el pago de honorarios del accionante bajo la condicin de ser pagados en una
sola armada con el producto de la venta del local ubicado en Av. Petit Thouars
N 379, 383 y 385 de la Urbanizacin Santa Beatriz-Lima, del anlisis de los
autos se evidencia que el precio de dicho inmueble no consta que se haya efectivizado en su totalidad, sin embargo, el Colegiado advierte que, conforme al
estado del proceso, de los medios probatorios adjuntados, y del anlisis de los

114

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

autos del presente cuaderno cautelar se aprecia que de acuerdo a cmo ha sido
planteado el pedido cautelar por el apelante, no se acredita ni genera la conviccin necesaria respecto a que se haya cumplido de manera suficiente con el
requisito de verosimilitud del derecho respecto a la probabilidad de existencia
del derecho a fin de embargar en forma de retencin por la suma de ochenta y
siete mil quinientos dlares americanos sobre las cuentas bancarias de la Comunidad Industrial Fbrica de Calzado Peruano S.A. y sobre los derechos de crdito
en posesin de terceros (Universidad Tecnolgica del Per S.A.C.), mxime al
tiempo transcurrido desde la presentacin de la medida cautelar fuera de proceso
embargo en forma de retencin, que data de junio de dos mil nueve hasta la
actualidad, teniendo en cuenta la razn del Secretario de la Sala de fecha seis de
abril de dos mil diez, en el que seala que no existe en trmite ante el Juzgado
ningn expediente principal; por tanto, al no concurrir el requisito de verosimilitud no es necesario analizar ni pronunciarse en torno al peligro de la demora
de la solicitud planteada; por cuyas razones: CONFIRMARON la resolucin
nmero uno, de fecha dos de julio de dos mil nueve, obrante de fojas cincuenta
y uno a cincuenta y cuatro, que declara Improcedente la solicitud cautelar presentada por Segundo Pedro Pablo Vigo Trujillo; consentida y/o ejecutoriada que
sea la presente; en los seguidos por Segundo Pedro Pablo Vigo Trujillo sobre
Medida Cautelar.

115

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

030. Verosimilitud del derecho: No se cumple si los fundamentos del solicitante requieren un anlisis de fondo
La verosimilitud debe ser apreciada a partir de la evidencia de
inminente amenaza o violacin de un derecho constitucional,
situacin que no aparece manifiestamente determinada en autos, toda vez que los fundamentos de la pretensin precautoria
requieren de un anlisis de fondo, a efectos de determinar la
existencia de la supuesta vulneracin constitucional contenida
en el auto anulatorio del recurso de casacin, cuestionado va
proceso constitucional de amparo.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SALA CIVIL DE VACACIONES
S.S. GMEZ CARBAJAL
UBILLS FORTINI
AMPUDIA HERRERA
Resolucin N
Expediente N 175-2010
Lima, 22 de febrero de 2010

AUTOS Y VISTOS; y teniendo a la vista el Expediente Principal, signado


con el nmero 282-2009.
ATENDIENDO:
PRIMERO: De los antecedentes del cuaderno principal: Con fecha dieciocho de febrero del ao dos mil nueve, inici una demanda de accin de amparo
ante esta Superior Sala Civil, siendo admitida mediante resolucin nmero uno
de fecha diecisis de noviembre del ao dos mil nueve.
SEGUNDO: De la pretensin cautelar: El seor Adam Pollak Mark solicita
medida cautelar, a fin de que se suspenda la ejecucin de la resolucin N 34 de
fecha 28 de setiembre del ao dos mil nueve, corregida por resolucin N 37 de
fecha 26 de octubre 2009, que dispone la liquidacin y disolucin de bienes de
la sociedad conyugal Pollak-Farkas y el trmite ante el INDECOPI.

116

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

TERCERO: De los fundamentos de la pretensin cautelar: La pretensin


cautelar se sustenta en los siguientes fundamentos:
i. Verosimilitud del derecho invocado: En razn de que a la fecha cuenta con
resolucin que admite a trmite su demanda de amparo.
ii. Peligro en la demora: Refiere que por ante el Dcimo Stimo Juzgado
Comercial de Lima, se viene tramitando un proceso de Obligacin de Dar
Suma de Dinero Exp. N 08063-2009, existiendo la probabilidad de que se
efecte la liquidacin y disolucin de los bienes de la sociedad conyugal,
violndose los derechos constitucionales a la tutela jurisdiccional efectiva,
el debido proceso y la igualdad ante la ley.
CUARTO: De la viabilidad de la tutela cautelar:
i. El artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional modificado mediante
Ley N 28946 determina que se pueden conceder medidas cautelares y de
suspensin del acto violatorio en los procesos de amparo, hbeas data y de
cumplimiento, exigindose para su otorgamiento la apariencia del derecho,
peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la
eficacia de la pretensin. Asimismo por la naturaleza de la Medida Cautelar
en un proceso de garanta constitucional (carcter excepcional), adems para
su procedencia se requiere, la evidencia de inminente amenaza o violacin
de un derecho constitucional, exigencia esta que constituye la verosimilitud
de la pretensin, prevista en el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, y que permite al Juez formarse conviccin respecto de la necesidad de
adoptar una decisin preventiva de tal magnitud. Asimismo, se requiere de
signos evidentes de la irreparabilidad del dao que pudiera ocasionarse al
no disponerse una decisin preventiva, de tal manera que sea justificable la
urgencia de la peticin para la expedicin del referido mandato.
ii. En tal sentido, para la procedencia de la medida cautelar, es necesario que
exista un inminente perjuicio irreparable como consecuencia de una situacin
de hecho o de la violacin flagrante de un derecho constitucional del solicitante, debiendo concurrir los requisitos del fonus bonis juris o verosimilitud
del derecho invocado, el que se presenta cuando el derecho invocado tiene
apariencia de verdadero y el pericum in mora o peligro en la demora, por el
cual el transcurso del tiempo puede incidir negativamente en la efectividad
de la sentencia.
QUINTO: De la revisin del escrito de la solicitud cautelar tenemos que lo
pretendido por el recurrente no resulta amparable, toda vez que no se advierte
circunstancias suficientes que persuadan a este Superior Colegiado respecto de

117

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

la verosimilitud del derecho invocado: siendo, pertinente puntualizar que en el


caso sub jdice, la verosimilitud debe ser apreciada a partir de la evidencia de
inminente amenaza o violacin de un derecho constitucional, situacin que no
aparece manifiestamente determinada en autos, toda vez que los fundamentos de
la pretensin precautoria requieren de un anlisis de fondo, a efectos de determinar la existencia de la supuesta vulneracin constitucional contenida en el auto
anulatorio del recurso de casacin, cuestionado va proceso constitucional de
amparo; razn por la cual, mediante la presente solicitud cautelar no es posible
emitir opinin adelantada sobre la conculcacin de los derechos constitucionales
invocados por el solicitante, los mismos que deben ser evaluados con mayor
amplitud al momento de resolver virtualmente los autos principales. De otro
lado, de las instrumentales que se adjuntan se advierte que existe la posibilidad
del peligro en la demora, ante la probabilidad de que al interior del proceso de
obligacin de dar suma de dinero se contine con la secuencia lgica propias
de la etapa de ejecucin; sin embargo, el solicitante no ha tenido en cuenta
que para la viabilidad de la solicitud cautelar se requiere por mandato legal la
concurrencia de todos los requisitos a fin de que este rgano jurisdiccional se
forme conviccin respecto de la necesidad de adoptar la decisin preventiva
de tal magnitud que justifique la urgencia de la peticin, situacin que no se ha
producido en autos.
Por los fundamentos expuestos:
DECLARARON IMPROCEDENTE la Medida Cautelar interpuesta por
don Adam Pollak Mark, dejando a salvo el derecho del solicitante para que lo
haga valer con arreglo a ley, consentida o ejecutoriada que sea la presente resolucin archvense por Secretaria los de la materia.

118

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

031. Verosimilitud del derecho: Se configura a partir de


lo que el juez puede apreciar como indicios de mala
conducta del emplazado
Respecto a la verosimilitud del derecho se advierte indicios
de la conducta de la demandada, en el sentido de que estando
en calidad de deudora y habiendo constituido hipoteca sobre
el inmueble a favor del demandante, procede a transferir este
supuestamente a una acreedora que se encuentra en liquidacin, en un precio mucho menor al valor tasado para constituir
la hipoteca, asimismo la siguiente transferencia que hizo la
liquidadora fue realizada inmediatamente luego de tres meses.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO
MARTNEZ ASURZA
GAMERO VILDOSO
Resolucin N
Expediente N 994-2010
Lima, 10 de agosto de 2010

Autos y vistos: interviniendo como Vocal ponente el seor Jaeger Requejo; y


atendiendo: Primero: que viene en grado de apelacin la resolucin nmero uno
de fecha seis de agosto del dos mil nueve, obrante de fojas cuatrocientos doce a
cuatrocientos catorce, la cual resuelve dictar medida cautelar de anotacin de la
demanda en los registros pblicos; Segundo: que mediante escrito de apelacin
de fecha dieciocho de enero del dos mil diez la sociedad conyugal conformada
por Hugo Antenor Almonacid Gmez y Edita Ros Ramos seala como agravio
que la medida cautelar estimada le genera agravio al existir conflicto de intereses
de cual seala se son ajenos, que ello afecta el derecho de propiedad, pues al
gravarla, se est perjudicando la facultad de libre disposicin sobre el inmueble;
Tercero: que el proceso principal es uno de nulidad de acto jurdico dentro del
cual el Banco de Crdito del Per solicita se dicte medida cautelar de anotacin
de la demanda; Cuarto: que el artculo 673 del Cdigo Procesal Civil indica lo

119

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

siguiente: Cuando la pretensin discutida en el proceso principal est referida


a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotacin de la
demanda en el registro respectivo; Quinto: que asimismo, el artculo 611 del
Cdigo Procesal Civil seala: El Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin
principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dictar medida
cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de
lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado y 2. La necesidad de la emisin de una decisin
preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra
razn justificable; Sexto: que en ese sentido se procede a evaluar los requisitos
previstos, por ello respecto a la verosimilitud del derecho se advierte indicios de
la conducta de la demandada, en el sentido que estando en calidad de deudora y
habiendo constituido hipoteca sobre el inmueble a favor del demandante, procede
a transferir este supuestamente a una acreedora que se encuentra en liquidacin,
en un precio mucho menor al valor tasado para constituir la hipoteca, asimismo
la siguiente transferencia que hizo la liquidadora de Comercial Maderera Santa
Fe EIRL fue realizada inmediatamente luego de tres meses; en cuanto al peligro
en la demora cabe mencionar que la medida cautelar de anotacin de la demanda
debe estimarse pues el demandante se puede ver perjudicado ante el no pago del
derecho de acreencia, asmismo que de esa manera se pone en conocimiento de
los terceros la existencia del presente proceso; por cuyos motivos este Superior
Colegiado declara: CONFIRMARON la resolucin nmero uno de fecha seis
de agosto del dos mil nueve, obrante de fojas cuatrocientos doce a cuatrocientos
catorce, la cual resuelve dictar medida cautelar de anotacin de la demanda den
los registros pblicos. En los seguidos por BANCO DE CRDITO DEL PER
contra AC DENIM GROUP S.A. Y OTROS sobre MEDIDA CAUTELAR (NULIDAD DE ACTO JURDICO). Ordenaron que Secretara proceda conforme a
lo referido en el art. Notifquese y devulvase.

120

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

032. Verosimilitud del derecho: Se configura a partir de


elementos objetivos que hagan inferir la necesidad
de tutela
El anlisis de la verosimilitud debe resultar de los elementos
incorporados al proceso que objetivamente puedan dar lugar a
inferir la necesidad de conceder anticipadamente una medida
preventiva en el proceso.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL

S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
Expediente N 1483-2009
Lima, 11 de agosto de 2009

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Ponente la doctora Bustamante


Oyague; y ATENDIENDO: Primero: Que, viene en grado de apelacin la
resolucin nmero uno, de fecha veintisiete de enero de dos mil nueve, obrante
de fojas veintiocho a treinta, que dispone declarar Improcedente la medida cautelar presentada, consentida que sea la presente resolucin devulvase la parte
recurrente los anexos pertinentes, con lo dems que contiene; Segundo: Que,
Dimedes Dvila Aroni interpone apelacin contra la recurrida sealando que la
apelada no se encuentra ajustada a ley, indicando que no existe conexin entre
la nulidad del reconocimiento de la paternidad extramatrimonial y el inmueble
materia de litis, dado que los demandados mandados se han hecho reconocer
como herederos de los bienes del padre del recurrente con la partida por la cual
se pide la nulidad del reconocimiento y existe el peligro de que dichas personas
puedan vender el predio materia de litis; Tercero: Que, es objeto del recurso
de apelacin, conforme a lo establecido en el artculo 364 del Cdigo Procesal
Civil, que el rgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de
tercero legitimado, la resolucin que les produzca agravio, con el propsito que
sea anulada o revocada, total o parcialmente, asimismo, el artculo 370 de dicho

121

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

cuerpo legal precisa que cuando la apelacin es de un auto, la competencia del


superior solo alcanza a este y a su tramitacin; Cuarto: Que, el artculo 611
del Cdigo Procesal Civil exige para conceder una medida cautelar, que exista
verosimilitud en el derecho invocado por el actor en el proceso principal, lo
que se denomina el fumus bonis iuris, de esta manera, puede afirmarse que las
medidas cautelares si bien no exigen un examen de certeza sobre la existencia
del derecho es necesario que exista un grado aceptable verosimilitud, como la
probabilidad de que esta exista y no como una incuestionable realidad que solo
se lograr al agotarse el trmite, estando al carcter provisional e instrumental
de las medidas cautelares, por lo que, el anlisis de la verosimilitud debe resultar
de los elementos incorporados al proceso que objetivamente puedan dar lugar a
inferir la necesidad de conceder anticipadamente una medida preventiva en el
proceso; adems, para conceder una medida cautelar es necesario la existencia
de un dao irreparable que podra ocasionarse al no resolverse oportunamente
la pretensin del demandante en el expediente principal, y es de sealar que
dichos presupuestos debern concurrir en forma conjunta y uniforme; Quinto:
Que, el Colegiado advierte que, conforme al estado del proceso, de los medios
probatorios adjuntados, y del anlisis de los autos del presente cuaderno cautelar
se aprecia que, de acuerdo a como ha sido planteado el pedido cautelar por el
apelante, no se acredita ni se genera conviccin respecto a que se haya cumplido
el requisito de verosimilitud del derecho suficiente respecto a la probabilidad
de existencia del derecho conculcado en el proceso principal en torno a que no
existi manifestacin de voluntad de Oscar Dvila Contreras para reconocer
como hijo a Pascual Dvila Poccoa, ello a fin de conceder la medida de anotacin
de la demanda en la partida N 434489321 del Registro de Propiedad Inmueble
de los Registros Pblicos de Lima respecto del inmueble materia de litis, y por
tanto, al no concurrir dicho requisito no es necesario analizar ni pronunciarse en
torno al peligro de la demora de la solicitud planteada; Por consiguiente, estando
a las consideraciones expuestas y no encontrndose configurado los requisitos
necesarios para la concesin de la medida cautelar: CONFIRMARON la resolucin nmero uno, de fecha veintisiete de enero de dos mil nueve, obrante
de fojas veintiocho a treinta, que dispone declarar Improcedente la medida cautelar presentada, consentida que sea la presente resolucin devulvase la parte
recurrente los anexos pertinentes, con lo dems que contiene; en los seguidos
por Dimedes Dvila Aroni con Orlando Dvila Tupa y otros sobre nulidad de
acto jurdico.

122

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

033. Apariencia del derecho: Se acredita a travs de un


procedimiento informativo y no mediante un examen jurdico riguroso
Para la concesin de una medida cautelar es exigible entre
otros el cumplimiento de uno de los requisitos, entre ellos, la
apariencia del derecho invocado, es decir la apariencia, rasgo
o aspecto exterior del derecho llamada verosimilitud, lo que no
exige a los fines de dicha comprobacin, una prueba plena y
concluyente, sino un mero acreditamiento comnmente efectuado mediante un procedimiento informativo y no a travs de
un examen jurdico riguroso, el cual es necesario para resolver
el fondo del asunto controvertido en el proceso principal.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. TORRES VENTOCILLA
LAU DEZA
SNCHEZ TEJADA
Resolucin N
Expediente N 1894-2009
Demandante : Riera Selem, Vernica Mara y otros
Demandado : Riera Daz, Luis Javier y otros
Materia
: Peticin de Herencia
Procedencia : 28 Juzgado Civil de Lima
Fecha vista
De causa
: 14 de octubre de 2009.
Lima, 14 de octubre de 2009

AUTOS Y VISTOS: Por las siguientes CONSIDERACIONES:


I. RESOLUCIN MATERIA DE APELACIN:
Es objeto de apelacin la resolucin de folios 349 a 351, nmero 04, de fecha
5 de agosto de 2009, que rechaza la medida cautelar solicitada por Vernica Mara
Riera Selem, Eduardo Rodolfo Riera Selem y Mara Rosario Graciela Selem.

123

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

II. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIN:


Los demandantes Vernica Mara Riera Selem, Eduardo Rodolfo Riera
Selem y Mara Rosario Graciela Selem, en su escrito de apelacin de folios 59
a 62, en resumen seala lo siguiente:
1. Que los recurrentes en momento alguno han sealado que la pretensin futura
en el proceso judicial a iniciarse ser una de nulidad de acuerdos societarios
o una nulidad de acuerdos de junta general, como indebidamente insiste en
analizar el juez. En efecto las pretensiones a incoarse sern meramente sucesorias tanto la de reivindicacin de herencia como la peticin de herencia
en contra de los accionistas de Inversiones Tres Maras S.A.C.
2. Que el juzgado no ha analizado la verosimilitud de la fundabilidad de la
futura pretensin, en base precisamente a lo que s sera objeto del posterior
proceso judicial.
3. Debe tenerse en cuentra que anteriormente mediante resolucin nmero 01
de fecha 19 de enero de 2009, el Juzgado resolvi la supuesta inexistencia
de verosimilitud de su derecho, por considerar que la futura materia de litis
escapa de su competencia por razn de la materia, frente a ello el Superior
Jerrquico resolvi declarando la nulidad de la referida resolucin por cuanto
el a quo err en el requisito de congruencia necesario para la validez de un
fallo jurisdiccional, sin embargo el a quo ha vuelto ha incurrir en el mismo
error, al seguir insistiendo en que se analizar una materia societaria conforme
a lo expuesto en el quinto considerando.
III. CONSIDERACIONES DE FONDO:
1. Que mediante solicitud cautelar de folios 247 a 292, Vernica Mara Riera
Selem, Eduardo Rodolfo Riera Selem, Mara Rosario Graciela Selem y
Gonzalo Martn Riera Selem representado por Vernica Mara Riera Selem,
solicitan se les conceda las siguientes medidas cautelares fuera de proceso
contra Luis Riera Ferraro, Luis Vittorio Riera Daz y Luis Javier Riera Daz:
Medida cautelar genrica a efectos de que se ordene la anotacin preventiva sobre la Partida Electrnica N 03028443 del Registro de Personas
Jurdicas de los Registros Pblicos de Lima, as como en su Libro de
Matrcula de Acciones con la finalidad de que en las mismas conste que
los recurrentes darn inicio a un proceso sobre accin Petitoria de Herencia y accin Reivindicatoria, respecto a las acciones y de los diversos
derechos de dicha empresa.
Medida cautelar de no innovar, a efectos de que se disponga a los actuales accionistas de la empresa Tres Maras que se abstengan de realizar

124

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

cualquier accin o un posible acto de transferencia, disposicin o cualquier otro que afecte, de cualquier modo, las acciones de las cuales son
titulares, correspondientes a dicha empresa, durante el lapso que dure el
proceso judicial sucesorio a ser a su vez iniciado y a su vez se abstengan
de realizar aquellos actos que puedan generar la posible disposicin,
transferencia o afectacin de cualquier bien de la referida empresa Tres
Maras durante el lapso que dure el proceso judicial.
Sealan que la futura demanda a interponer ser la de peticin de herencia y accin reivindicatoria de bienes hereditarios, al ser los emplazados
accionistas de la empresa Tres Maras sobre la cual consideran tener
un derecho sucesorio, al no habrseles reconocido en su momento como
accionistas de dicha empresa antes de la muerte de su padre y esposo.
2. El artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, modificado por Ley N 29384
precepta que: El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel
que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda.
El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado
el proceso o dentro de este. Todas las medidas cautelares fuera de proceso,
destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensin, deben solicitarse
ante el mismo juez, bajo sancin de nulidad de las resoluciones cautelares
dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensin a demandar.
La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la
decisin definitiva.
3. Toda medida cautelar tiene carcter instrumental, es provisional y variable,
esta solo podr ser dictada siempre y cuando concurran copulativamente los
requisitos reconocidos por la doctrina y plasmados en el artculo 611 del
Cdigo Procesal Civil modificado por Ley N 29384, entre ellos, la verosimilitud del derecho invocado, la necesidad de la emisin de una decisin
preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra
razn justificable y la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia
de la pretensin, de tal suerte que, la ausencia de uno de ellos imposibilita
la adopcin de tal medida; que adems es menester tener presente que la
medida cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia
futura de ah su carcter instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe
estar necesaria y directamente vinculada a la actuacin del derecho sustancial
cuyo aseguramiento eficaz se pretende proteger.
4. Para la concesin de una medida cautelar es exigible entre otros el cumplimiento de uno de los requisitos entre ellos la apariencia del derecho invocado, es decir la apariencia, rasgo o aspecto exterior del derecho llamada

125

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

verosimilitud, lo que no exige a los fines de dicha comprobacin, una prueba


plena y concluyente, sino un mero acreditamiento comnmente efectuado
mediante un procedimiento informativo y no a travs de un examen jurdico
riguroso, el cual es necesario para resolver el fondo del asunto controvertido
en el proceso principal.
5. De los recaudos que conforman el presente cuaderno cautelar se advierte
verosimilitud, esto es apariencia del derecho reclamado, en atencin a los
documentos anexados as como de los fundamentos expuestos en la solicitud
cautelar, lo cual guarda correspondencia con las medidas peticionadas, as
como con el futuro proceso a interponer, asimismo se observa necesidad de
tutela, al existir peligro en la demora a causa de las posibles dilaciones del
proceso y del estado de insatisfaccin del derecho sobre el que se contiende
en el juicio de mrito a interponer; de manera que concurren los requisitos
para la concesin de la medida cautelar solicitada atendiendo a la naturaleza
de la pretensin principal.
6. Consecuentemente la resolucin impugnada no se sujeta a mrito de lo
actuado prevista por la norma contenida en el artculo 122.3 del Cdigo
Procesal Civil citado:
IV. DECISIN:
DECLARARON NULA la resolucin apelada de folios 349 a 351, nmero
04, de fecha 5 de agosto de 2009, que rechaza la medida cautelar solicitada por
Vernica Mara Riera Salem, Eduardo Rodolfo Riera Salem y Mara Rosario
Graciela Salem; DISPUSIERON que el a quo proceda conforme a los considerandos precedentes y emita nueva resolucin. Y los devolvieron Interviniendo
corno Ponente el seor Juez Superior Torres Ventocilla.

126

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

034. Apariencia del derecho: Es la posibilidad razonable


que la pretensin sea estimada en sentencia
La valoracin de la verosimilitud o apariencia de derecho, entendido esta como la posibilidad razonable que tiene la pretensin
principal que se intenta garantizar, de ser declarada fundada al
pronunciarse la sentencia, sin que este implique en modo alguno
la valoracin y anlisis de los fundamentos de fondo en los que
se sustenta el pretendido derecho alegado por el solicitante y en
el que sustenta su peticin de otorgamiento de medida cautelar,
lo cual deber realizarse al momento de resolverse el fondo de la
controversia en la etapa procesal correspondiente.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL DE LIMA
S.S. BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
SNCHEZ TEJADA
Reslucin N 2
Expediente N 02102-2008-0
Demandante : Jorge Octavio Len Crdova y otro
Demandado : Hildebrando Jimnez Saavedra y otros
Materia
: Nulidad de Acto Jurdico - Medida Cautelar
Procedencia : 30vo Juzgado Civil de Lima
Vista de la Causa: 29 de enero de 2009
Lima, 29 de enero de 2009

AUTOS Y VISTOS; el presente Cuaderno de Medida Cautelar; y


ATENDIENDO:
I. RESOLUCIN OBJETO DE APELACIN
1. Es objeto de apelacin la Resolucin N 1 de fecha 8 de junio de 2007,
que copiada aparece de folios 38 a 39, en la que se declara fundada la medida
cautelar de anotacin de demanda.

127

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIN


La demandada Federacin de Empleados Bancarios del Per - FEB, a
travs de su apoderado judicial, en su escrito de apelacin, seala lo siguiente:
1. No se ha observado como corresponde a travs del contradictorio la veracidad
de los hechos que sustentan la solicitud cautelar.
2. Lo expuesto en el considerando sexto de la apelada, en cuanto seala que
hay indicios de apariencia del derecho incoado, porque se consignan en el
Acta de Asamblea cuestionada, dos de los tres acuerdos adoptados que no
fueron materia de convocatoria y siendo el tercer acuerdo utilizado para
que dicho documento sea suscrito por el secretario General y el Secretario
de actas, mas no de todos los delegados asistentes, contrasta abismalmente
con la realidad legal, ya que el Estatuto de la FEB, que no se acompa a la
solicitud cautelar o no se invoc en la misma, establece en sus artculos 521
inciso e) y 56 inciso j), ajustndose a ley que solo ambos suscriban dicho
documento, por tanto, no existe verosimilitud ni apariencia en el derecho
invocado.
3. No se advierte motivacin respecto al peligro en la demora.
III. CONSIDERACIONES EN LAS QUE SE SUSTENTA LA DECISIN
1. Acorde con lo estatuido por el artculo 6100 del Cdigo Adjetivo, constituye
uno de los requisitos de la solicitud cautelar el ofrecimiento de la contracautela, la misma que tiene por finalidad asegurar al afectado con la medida
cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su
ejecucin; siendo el Juez quien debe decidir sobre la admisin de la misma,
ya sea aceptndola, modificndola o incluso cambindola por la que considere pertinente, pudiendo ser esta a su vez de naturaleza real o personal, y
si acaso fuere en forma de caucin juratoria, ser ofrecida en el escrito del
pedido cautelar, debiendo para tal efecto, en el caso de autos, legalizarse la
firma de los peticionantes ante el secretario que corresponda.
2. Conforme lo precepta el artculo 611 del Cdigo procesal Civil, el juez
siempre que de lo expuesto y prueba anexada considere verosmil el derecho
invocado y necesaria la decisin preventiva por constituir peligro la demora
del proceso o por cualquier otra razn justificable, dictar medida cautelar en
la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza
de la pretensin. En ese contexto, se tiene que la verosimilitud o apariencia
del derecho invocado, significa que el juez debe realizar una estimacin
o clculo de probabilidad que le permita persuadirse que el derecho cuya
cautela se pide, existe en principio; de otro lado, el peligro en la demora es

128

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

3.

4.

5.

6.

la constatacin por parte del juez, que si no concede de inmediato la medida


cautelar a travs de la cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo es
factible que este jams se ejecute con eficacia, por lo que el peligro a que
se hace mencin y que resulta gravitante en una medida cautelar, es aquel
que surge de la demora en la obtencin del fallo definitivo; de otro lado, se
debe sealar que entre las caractersticas de la medida cautelar se tiene las
siguientes: a) que es instrumental pues no tiene un fin en s mismo, sino [que]
su razn est sellada por la sentencia futura a dictarse; b) que es variable, pues
puede ser ampliada, modificada, variada o suspendida; y c) es perjudicial,
pues en efecto, importa el adelantamiento de uno o todos los efectos de la
sentencia a dictarse posteriormente.
Del artculo 673 del Cdigo Procesal Civil, cuando la pretensin discutida
en el proceso principal est referida a derechos inscritos, la medida cautelar
puede consistir en la anotacin de la demanda en el registro respectivo y
que para su ejecucin, los jueces remitirn partes al registrador, los que
incluyen la copia ntegra de la demanda, de la resolucin que la admite y
de la cautelar, en cuyo caso el registrador proceder a extender la anotacin
de la demanda, siempre que este resulte compatible con el derecho ya inscrito. Asimismo, en la ltima parte seala que la anotacin de demanda no
impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga
prevalencia a quien ha obtenido esta medida.
Mediante la presente va se solicita que se trabe medida cautelar de no
innovar, a fin de mantener la situacin de hecho y de derecho existente al
momento de la admisin de la demanda de nulidad de acto jurdico, para
lo cual peticiona que se ordene que la Sede Registral de Lima no inscriba
en la Partida Registral N 03001763, en el Registro de Personas Jurdicas
a nombre de la Federacin de Empleados Bancarios del Per - FEB, acto
jurdico hasta que concluya la tramitacin del cuaderno principal.
De otro lado, acorde con los cuestionamientos que glosa el instituto de apelacin, debemos sealar que una de las garantas y principios de la administracin de justicia es la motivacin de las resoluciones judiciales en todas las
instancias, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de
hecho en que se sustentan. Tal principio se encuentra plasmado en el artculo
139 inciso 5) de la Constitucin Poltica del Estado.
No obstante lo anteriormente expuesto, resulta pertinente tener presente
que tratndose de una solicitud cautelar, la valoracin de la verosimilitud
o apariencia de derecho, entendido esta como la posibilidad razonable que
tiene la pretensin principal que se intenta garantizar, de ser declarada

129

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

fundada al pronunciarse la sentencia, sin que este implique en modo alguno


la valoracin y anlisis de los fundamentos de fondo en los que se sustenta el
pretendido derecho alegado por el solicitante y en el que sustenta su peticin
de otorgamiento de medida cautelar, lo cual deber realizarse al momento de
resolverse el fondo de la controversia en la etapa procesal correspondiente.
7. En tal sentido de la revisin de la solicitud cautelar y sus anexos aparejados,
a juicio de este Superior Colegiado, no se evidencian elementos suficientes
e indicios claros respecto de la verosimilitud del derecho invocado mediante
la medida cautelar planteada, lo que en todo caso deber ser materia de un
mayor anlisis y evaluacin al momento de resolverse los autos principales.
8. Asimismo, tampoco se advierte elementos notorios que hagan presumir que
si no se concede la medida cautelar, sea imposible o irrealizable la ejecucin
futura de lo que se ordene en la sentencia, si es que se estima su demanda:
por lo que no se configura el requisito de periculum in mora; no siendo
factible otorgar la solicitud cautelar peticionada, al no verificarse de manera
concurrente los requisitos exigidos por el artculo 610 del Cdigo Procesal
Civil, no resultando procedente el otorgamiento de la solicitud cautelar
peticionada, debiendo revocarse la impugnada.
IV. DECISIN:
En atencin a las consideraciones antes expuestas:
1. REVOCARON la Resolucin N 1 de fecha 8 de junio de 2007, obrante de
folios 38 a 39 del presente cuaderno, que resuelve Trabar Medida Cautelar
en forma de Anotacin de la Demanda:
2. REFORMANDO la mencionada Resolucin N 1, declararon IMPROCEDENTE dicha solicitud cautelar.
3. ORDENARON que por Secretara se proceda conforme a lo dispuesto en
el segundo prrafo del artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.
Interviniendo como Vocal Ponente el Doctor Torres Ventocilla.

130

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

035. Verosimilitud del derecho: No se cumple si en una


pretensin de mejoras no se adjunta prueba de encontrarse dentro del plazo para solicitarla
De la revisin de la solicitud cautelar y los recaudos aparejados
no se ha acreditado de manera palmaria la verosimilitud del
derecho invocado, que persuada a anticipar tutela mediante
la medida cautelar planteada por cuanto no se ha adjuntado
pruebas que demuestren fehacientemente que la demanda de
mejoras ha sido planteado dentro del plazo sealado por el artculo 595 del Cdigo Procesal Civil, por lo que es necesario el
desarrollo del proceso a fin de que haya elementos suficientes
que causen verosimilitud en el derecho.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO
TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA
Resolucin N
Expediente N 2428-09
Lima, 18 de marzo de 2010

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el Seor Jaeger


Requejo; y ATENDIENDO: Primero.- Que, es materia de apelacin ante este
Superior Colegiado la resolucin nmero uno de fecha veintids de julio del
dos mil nueve, corriente de fojas cincuenta y nueve a sesenta, que resuelve:
1.- admitir la medida cautelar en forma solicitada, 2.- De cuenta, costo y riesgo
de la parte ejecutante concdase medida cautelar innovativa a favor de David
Modesto Prez Prez, cautelndose provisionalmente su posesin sobre el bien
inmueble ubicado en la Av. Canto Grande N 330 del distrito de San Juan de
Lurigancho; Segundo.- Que, conforme se desprende de la solicitud cautelar (fojas
54 a 58), la recurrente solicita medida de innovar con el fin que se declarare la
cautela posesoria respecto del inmueble ubicado [en] Av. Canto Grande N 330
del distrito de San Juan de Lurigancho, en mrito del derecho que tiene su parte

131

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

de que se reembolse lo invertido en la construccin levantada sobre el inmueble


antes mencionado, inmueble que primigeniamente se le fuera entregado en calidad de arriendo, en el estado de terreno, hecho que se encuentra demostrado
con cl contrato de arrendamiento que adjunta en la demanda, adems seala que
el bien materia de litis fue entregado solo cercado, sin ninguna construccin
de por medio, entonces mal pueden los demandados pretender un desalojo sin
reconocer las mejoras introducidas y que ha acrecentado el valor comercial:
Tercero.- Que, el artculo 611 seala: El juez, atendiendo a la naturaleza de la
pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dicta
medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre
que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: I. La
verosimilitud del derecho invocado. 2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra
razn justificable. 3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia
de la pretensin. Que, es de sealarse que dichos presupuestos debern concurrir en forma conjunta y uniforme; Cuarto.- Que, de la revisin de la solicitud
cautelar y los recaudos aparejados no se ha acreditado de manera palmaria la
verosimilitud del derecho invocado, que persuada a anticipar tutela mediante
la medida cautelar planteada por cuento no se [ha] adjuntado pruebas que demuestren fehacientemente que la demanda de mejoras ha sido planteado dentro
del plazo sealado por el artculo 595 del Cdigo Procesal Civil, por lo que es
necesario el desarrollo del proceso a fin de que haya elementos suficientes que
causen verosimilitud en el derecho, cosa que no se produce en el estado actual
del proceso, de manera que debe revocarse la recurrida; Por estos fundamentos:
REVOCARON la resolucin nmero uno de fecha veintids de julio del dos mil
nueve, corriente de fojas cincuenta y nueve a sesenta, que resuelve: 1.- admitir
la medida cautelar en forma solicitada, 2.- De cuenta, costo y riesgo de la parte
ejecutante concdase medida cautelar innovativa a favor de David Modesto
Prez Prez, cautelndose provisionalmente su posesin sobre el bien inmueble
ubicado en la Av. Canto Grande N 330 del distrito de San Juan de Lurigancho;
REFORMNDOLA la declararon IMPROCEDENTE la medida cautelar
interpuesta por la parte demandante; Hgase Saber; en los seguidos por David
Modesto Prez Prez contra la sucesin Jorge Guillermo Linch sobre medida
cautelar y MANDARON que por Secretaria proceda conforme el ltimo prrafo
del artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.

132

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

036. Verosimilitud del derecho: No implica una declaracin


de certeza sobre el derecho
Teniendo en cuenta que la verosimilitud compromete un conocimiento sumario sobre la existencia del derecho, puesto que la
certeza solo se deber alcanzar en la causa principal, se estima
que el a quo ha incurrido en un error, lo cual conlleva a la
nulidad insalvable prevista en el artculo 171 y ltimo prrafo
del artculo 611 del Cdigo Adjetivo.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO
TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA
Resolucin N
Expediente N 2643-2008
Lima, 23 de marzo de 2009

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como vocal el seor Jaeger Requejo; Y


ATENDIENDO: PRIMERO: que es objeto de apelacin la resolucin nmero
uno de fecha veintitrs de octubre del dos mil ocho, obrante a fojas ciento nueve a ciento diez, la cual declara improcedente la solicitud de medida cautelar;
SEGUNDO: que obra de fojas ciento quince a ciento veintitrs el recurso de
apelacin interpuesto por recurrente, Agrcola Rincones S.A.C. seala en este,
que para que la medida cautelar prospere no se requiere de la comprobacin del
derecho invocado; TERCERO: que el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil
seala lo siguiente: El Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal
y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dictar medida cautelar en
la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de lo expuesto
y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1) La verosimilitud del derecho invocado y 2) La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por
constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable;
CUARTO: que el peligro en la demora - periculum in mora, implica la necesidad
de acceder a una medida preventiva, ante la inminencia de un dao evidente que

133

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

pueda ser originado precisamente por la demora en resolver la accin principal


y que el rgano jurisdiccional est en la obligacin sustancial de atender, a fin
de cautelar el derecho que aparece como vulnerado; QUINTO: que en cuanto
al requisito de verosimilitud en el derecho, es menester indicar que este no implica un examen jurdico riguroso, sino que basta con que el derecho de que se
trate tenga o no apariencia de verdadero; SEXTO: que el A quo para declarar
la improcedencia de la solicitud cautelar ha considerado (considerando cuarto)
que la medida y los medios probatorios carecen de elementos necesarios a fin
de formarse conviccin sobre el derecho invocado; STIMO: que advertido
ello, y teniendo en cuenta que la verosimilitud compromete un conocimiento
sumario sobre la existencia del derecho, puesto que la certeza solo se deber
alcanzar en la causa principal, se estima que el a quo ha incurrido en un error lo
cual conlleva a la nulidad insalvable prevista en el artculo 171 y ltimo prrafo
del artculo 611 del Cdigo Adjetivo; por cuyos motivos declararon NULA la
resolucin nmero uno de fecha veintitrs de octubre del dos mil ocho, obrante
a fojas ciento nueve a ciento diez, la cual declara improcedente la solicitud de
medida cautelar. Ordenndose al a quo realice calificacin de la medida cautelar de acuerdo a los argumentos esgrimidos. En los seguidos por AGRCOLA
RINCONES S.A.C. contra TRANSPORTADORA DE GAS PER S.A. sobre
MEDIDA CAUTELAR. Notifquese y devulvase.

134

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

037. Peligro en la demora: Se acredita con actos de mala


fe de demandado que impidan el cumplimiento de la
pretensin
Respecto del peligro en la demora, los solicitantes no han expuesto
en su escrito cautelar ni han acreditado mediante las instrumentales que acompaan, alguna conducta, hecho o acto de mala fe
del emplazado que dificulte o impida la realizacin y cumplimiento
de la pretensin de los accionantes.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL
S.S. TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA
POMAREDA CHVEZ-BEDOYA
Resolucin N
Expediente N 01100-2009
Lima, 14 setiembre de 2009

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente el seor Vocal Martnez


Asurza y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, viene en apelacin la resolucin
nmero dos, de fecha treinta de octubre del dos mil ocho, obrante a fojas ciento
tres, que declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada; SEGUNDO:
Que, mediante escrito de fojas doce a dieciocho, los recurrentes Erika Mara
Elizabeth Strobach Muiz, Sandro Gustavo Barreto Castro e Israel Segura Laynes, solicitan se proceda a ordenar una medida cautelar en forma de inscripcin
respecto del inmueble ubicado en el Jirn Angaraes N 638, Distrito de Cercado
de Lima, Provincia y Departamento de Lima, debidamente inscrito en la Ficha
N 426380 y Partida N 40364269 del Registro de Propiedad Inmueble de la
Oficina Registral de Lima de la SUNARP, a fin de garantizar que el demandado
Manuel Eloy Testino Coz cumpla con honrar a favor de los recurrentes, la suma
de US$ 15,674.20 (quince mil seiscientos setenta y cuatro con 20/100 dlares
americanos) o su equivalente en moneda nacional, por concepto de indemnizacin; TERCERO: Que, para el otorgamiento de las medidas cautelares, el
artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, exige el cumplimiento de los siguientes

135

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

requisitos: i) verosimilitud del derecho invocado, el cual implica la realizacin


de un juicio de probabilidad, provisional e indiciario a favor del accionante en
relacin al derecho que invoca en el proceso principal; ii) peligro en la demora o
periculum in mora, entendido como el peligro de infructuosidad, referido a la
urgente necesidad de asegurar, de manera preventiva, la eficacia de una pretensin determinada a fin de que no se convierta en irreparable; y iii) que el pedido
cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensin;
CUARTO: Que, en el caso de autos, se advierte de lo expuesto por los recurrentes
en su solicitud cautelar, as como de las instrumentales anexadas a dicho pedido, que no se desprende de las mismas la concurrencia del primer presupuesto,
esto es, la verosimilitud o apariencia del derecho que invocan los peticionantes,
toda vez que no se evidenciara, en principio, que la pretensin que sustenta la
demanda incoada, devenga amparable; QUINTO: Que, asimismo, respecto del
peligro en la demora, los solicitantes no han expuesto en su escrito cautelar ni
han acreditado mediante las instrumentales que acompaan, alguna conducta,
hecho o acto de mala fe del emplazado Manuel Eloy Testino Coz que dificulte
o impida la realizacin y cumplimiento de la pretensin de los accionantes; por
estos fundamentos, al haber quedado establecido preliminarmente la no existencia de la verosimilitud del derecho invocado, as como tampoco del peligro en
la demora, no procede examinar la existencia del requisito de adecuacin de la
medida cautelar, de esta manera requerirse que estos requisitos se presenten de
manera conjunta para el otorgamiento de medidas cautelares, CONFIRMARON
la resolucin la resolucin nmero dos, de fecha treinta de octubre del dos mil
ocho, obrante a fojas ciento tres, que declara IMPROCEDENTE la medida
cautelar solicitada; en los seguidos por Erika Mara Elizabeth Strobach Muiz y
otros contra Manuel Eloy Testino Coz, sobre Indemnizacin (medida cautelar).

136

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

038. Peligro en la demora: Implica la necesidad de acceder a


una medida preventiva ante la inminencia de un dao
El peligro en la demora o periculum in mora, implica la necesidad
de acceder a una medida preventiva, ante la inminencia de un dao
evidente que pueda ser originado precisamente por la demora en
resolver la accin principal y que el rgano jurisdiccional est en
la obligacin sustancial de atender
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL
S.S. TAVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA
POMAREDA CHVEZ-BEDOYA
Resolucin N
Expediente N 1661-2009
Lima, 14 de setiembre de 2009

Autos Y Vistos: Interviniendo como Vocal ponente el seor Pomareda


Chvez-Bedoya; y Atendiendo: Primero: que es objeto de apelacin la resolucin nmero uno de fecha veinte de abril del dos mil nueve, obrante de fojas
setenta y cinco a setenta y seis, la cual declara improcedente la solicitud de
medida cautelar; Segundo: que mediante escrito de fecha siete de abril del dos
mil ocho Rafael Mannarelli Carbajal peticiona se le conceda medida cautelar
genrica a fin de que el Jockey Club del Per se abstenga de realizar y/o ejecutar
cualquier acto o accin material contra las instalaciones del 2do y 3ro piso de la
Tribuna de Socios del Hipdromo donde se encuentran los salones pertenecientes
al rea del Simulcasting, lugar donde se efectan las ventas y pagos de apuestas
hpica y otras actividades deportivas que se realizan en los hipdromos o lugares
del extranjero a travs de servicio de va satlite que ofrece la firma Hipdromo
de Agua Caliente S.A. de C. V. u otros, al Jockey Club, y que el peticionante
administra hasta que se resuelva en forma definitiva la incertidumbre jurdica;
Tercero: que a fojas ochenta y dos obra el escrito de apelacin interpuesto por
el solicitante en el cual manifiesta que en la resolucin impugnada el a quo se ha
referido de forma innecesaria al plazo de duracin del contrato de Simulcasting

137

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

como si la peticin cautelar tuviera como objeto solicitar la prrroga del contrato
cuando ello no es as. El solicitante refiere que la peticin es la siguiente: Que el
Jockey Club del Per se abstenga de perturbar el normal desenvolvimiento de
las actividades que Simulcasting hasta que se resuelva en definitiva el presente
proceso de incertidumbre jurdica; alega que lo peticionado guarda relacin
existente con lo que ha sido materia de debate en el proceso principal, esto es, en
base a la pretendido que se interprete jurisdiccionalmente si la sexta clusula del
contrato faculta al Jockey Club del Per a resolver en forma unilateral, mediante
carta notarial y antes del plazo de vencimiento, el contrato de administracin
celebrado con el suscrito, sin cumplir el procedimiento que dispone el artculo
129 del Cdigo Civil; Cuarto: que el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil
seala lo siguiente: El Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal
y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dictar medida cautelar en
la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de lo expuesto
y la prueba presentada por el demandante, aprecie los siguientes requisitos:
1.) La verosimilitud del derecho invocado, 2) La necesidad de la emisin de una
decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier
otra razn justificable; 3) Contracautela y 4) Adecuacin es decir que la medida
solicitada debe corresponder a la naturaleza de la pretensin principal; de no
ser as el juez puede adecuarla; Quinto: que la verosimilitud en el derecho, no
implica un examen jurdico riguroso, sino que basta con que el derecho de que
se trate tenga o no apariencia de verdadero, y en el caso en concreto el solicitante indica que existe una sentencia favorable en razn que la mencionada
clusula sexta no faculta al Jockey Club del Per a resolver en forma unilateral
el contrato en mencin; Sexto: que el peligro en la demora - periculum in mora,
implica la necesidad de acceder a una medida preventiva, ante la inminencia
de un dao evidente que pueda ser originado precisamente por la demora en
resolver la accin principal y que el rgano jurisdiccional est en la obligacin
sustancial de atender, a fin de cautelar el derecho que aparece como vulnerado;
aduce que se puede alterar la situacin de hecho y de derecho existente al momento de presentarse la demanda a travs de actos y/o actuaciones materiales
que perturben el normal desenvolvimiento; Stimo: que el artculo 629 del
Adjetivo indica que adems de las medidas cautelares reguladas en este Cdigo
y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista,
pero que asegure de la forma ms adecuada el cumplimiento de la decisin
definitiva; Octavo: que analizando el primero de los requisitos descritos en el
quinto considerando, es de precisar que en el caso de autos no se evidencia el
cumplimiento de este no siendo suficiente lo alegado por la parte; y en cuanto
al segundo - peligro en la demora o periculum in mora el solicitante argumenta

138

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

hechos tampoco se evidencian a criterio de esta Instancia Superior que exista


tal peligro eminente, algo irreversible o perjuicio manifiesto, por tanto al no
advertirse dichos presupuesto se debe desestimarse la solicitud cautelar; que
siendo esto as y estando a que los requisitos precisados con anterioridad deben
concurrir de manera simultnea, conlleva a que el presente Colegiado resuelva
de la siguiente manera: CONFIRMARON la resolucin nmero uno de fecha
veinte de abril del dos mil nueve, obrante de fojas setenta y cinco a setenta y seis,
la cual declara improcedente la solicitud de medida cautelar. En los seguidos
por RAFAEL MANNARELI CARVAJAL contra JOCKEY CLUB DEL PER
sobre MEDIDA CAUTELAR. Notifquese y devulvase.

139

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

039. Peligro en la demora: Se cumple si concurre la necesidad de tutela por el estado de insatisfaccin del
derecho reclamado
Se observa necesidad de tutela, al existir peligro en la demora
a causa de las posibles dilaciones del proceso y del estado de
insatisfaccin del derecho sobre el que se discute en el juicio
de mrito
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAL
TORRES VENTOCILLA
BARRERA UTANO
Resolucin N
Expediente N 347-2010
Demandante : Valenzuela Verau, Romn Pompeyo
Demandado : Sucesin Manuel Moreyra Paz Soldan y Anglica Loredo Figari
Materia
: Prescripcin Adquisitiva
Procedencia : 17 Juzgado Civil de Lima
Fecha vista
De causa
: 27 de abril de 2010.
Lima, 27 de abril de 2010

AUTOS Y VISTOS: Por las siguientes CONSIDERACIONES:


I. RESOLUCIN MATERIA DE APELACIN:
Es objeto de apelacin la resolucin de folios 101 a 102, nmero 01, de
fecha 24 de noviembre de 2009, que declara improcedente la medida cautelar
solicitada por Romn Pompeyo Valenzuela Verau.
II. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIN:
El demandante Romn Pompeyo Valenzuela Verau en su escrito de apelacin
de folios 110 a 113, en resumen seala lo siguiente:

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MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

1. Que solicit la medida cautelar de inscripcin de la demanda ante la inminencia del acaecimiento de un perjuicio irreparable, estando acreditada
fehacientemente la apariencia del derecho invocado.
2. Que la prescripcin solicitada se refiere a una parte del terreno que aparece
inscrito en la Ficha Registral N 07018112 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, y nicamente sobre 141,82 m2 y si bien en la solicitud cautelar
se ha consignado errneamente una extensin mayor (145.00 m2) ello no es
fundamento suficiente para rechazar la solicitud cautelar, mxime si se trata
de un defecto subsanable
3. Que la pretensin discutida en el proceso principal est referida a derechos
inscritos, en consecuencia la medida cautelar puede consistir en la anotacin
de la demanda en el registro respectivo, adems que solo se est solicitando
la inscripcin provisional.
4. El cuarto considerando hace alusin a dos aspectos, el primero, a la discrepancia en cuanto al rea que se refiere y el segundo a la propiedad que
ostentan los demandados respecto del inmueble sublitis, pero concluye que
an no se ha establecido porcentaje que a cada uno le corresponde, cuando
la discrepancia se debi a un error en la designacin del rea, habindose
emplazado a todos los propietarios con derecho inscrito.
III. CONSIDERACIONES DE FONDO:
1. El artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, precepta que todo juez puede, a
pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro
de este, destinada a asegurar el cumplimiento de decisin definitiva.
2. Toda medida cautelar tiene carcter instrumental, es provisional y variable,
esta solo podr ser dictada siempre y cuando concurran copulativamente los
requisitos reconocidos por la doctrina y plasmados en el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, de tal suerte que, la ausencia de uno de ellos imposibilita
la adopcin de tal medida; que adems es menester tener presente que la
medida cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia
futura de ah su carcter instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe
estar necesaria y directamente vinculada a la actuacin del derecho sustancial
cuyo aseguramiento eficaz se pretende proteger, as como a la razonabilidad
de la medida.
3. De los recaudos que conforman el presente cuaderno cautelar se advierte
verosimilitud, esto es una probable apariencia del derecho reclamado, en
atencin a los recaudos anexados y que se detallan en la demanda cuya copia obra de folios 05 a 13, lo cual guarda correspondencia con el petitorio

141

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

cautelar, asimismo se observa necesidad de tutela, al existir peligro en la


demora a causa de las posibles dilaciones del proceso (tngase presente que
el proceso se inici en el ao 2005) y del estado de insatisfaccin del derecho
sobre el que se contiende el juicio de mrito; de manera que concurren los
requisitos para la concesin de la medida cautelar solicitada atendiendo a la
naturaleza de la pretensin principal, sealndose adems que el a quo est
facultado para solicitar cualquier aclaracin, en caso considere pertinente.
4. Consecuentemente la resolucin impugnada no se sujeta a mrito de lo
actuado prevista por la norma contenida en el artculo 122.3 del Cdigo
Procesal Civil citado:
IV. DECISIN
DECLARARON NULA la resolucin apelada de folios 101 a 102, nmero
01, de fecha 24 de noviembre de 2009, que declara improcedente la medida
cautelar solicitada por Romn Pompeyo Valenzuela Verau; DISPUSIERON
que el a quo, emita nueva resolucin; y los devolvieron.
Interviniendo como Ponente el seor Juez Superior Torres Ventocilla.

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MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

040. Peligro en la demora: Debe tratarse de un hecho


real y evidente que no requiere ser acreditado por el
solicitante
Este colegiado considera que el peligro en la demora, como
sustento del mandato preventivo, est referido a la simple posibilidad de que por el transcurso del tiempo que tome la tramitacin y culminacin del proceso, el recurrente pueda verse
afectado seriamente en sus necesidades elementales para vivir
o subsistir.; siendo que dicho peligro no requiere ser acreditado
por el solicitante de una medida cautelar, pues se trata de un
hecho real y evidente, como es la demora que, por lo general,
existe en la resolucin de los procesos judiciales.
CUARTA SALA CIVIL DE LIMA
S.S. JAEGER REQUEJO
MARTNEZ ASURZA
GAMERO VILDOSO
Resolucin N
Expediente N 678-2010
[Medida Cautelar]
Lima, 15 de julio de 2010

AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente el seor Gamero Vildoso.


MATERIA DEL RECURSO:
Es materia de grado sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida [fojas 340], la resolucin nmero 1, de fecha 23 de octubre de 2009, que declara
improcedente la medida cautelar de no innovar solicitada por David Marcos
Maldonado Vsquez; y,
CONSIDERANDO que:
1. El a quo ha sealado como fundamento de su decisin que el recurrente no ha
indicado en forma clara y precisa el tipo de medida cautelar que solicita, por
lo que adecuando la peticin cautelar, la considera como una de no innovar,
que consiste en conservar la situacin de hecho o de derecho materia de la

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LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

demanda y respecto de personas y bienes comprendidos en el proceso, pedido


que por su naturaleza cae en la causal de irreversibilidad de la concesin
de medidas cautelares, no resultando coherente que se ampare tal pedido,
adems de que la judicatura no ha identificado una afectacin a las garantas
al debido proceso que permita accederse al pedido, que importa en el fondo
la ejecucin misma de la pretensin invocada en la demanda, siendo que el
recurrente no ha acreditado con medios probatorios idneos la urgencia de
la tutela cautelar y el peligro en la demora.
2. Para procedencia de una medida cautelar, de conformidad con el artculo 15
del Cdigo Procesal Constitucional, se requiere la concurrencia en forma
copulativa de: a) Apariencia del derecho, esto es, que la inminencia de
violacin o amenaza de violacin de un derecho sea manifiesta, siendo indispensable para ello la concurrencia de signos evidentes y de razones atendibles,
en las cuales de no adoptarse una decisin preventiva, pueda convertir en
irreparable el dao producido; b) Peligro en la demora: el cual consiste en
el peligro de ulterior dao que podra derivar del retardo del fallo definitivo,
en caso resultare favorable lo peticionado; c) Que el pedido cautelar sea
adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensin.
3. Este colegiado considera que el peligro en la demora, como sustento del
mandato preventivo, est referido a la simple posibilidad de que por el
transcurso del tiempo que tome la tramitacin v culminacin del proceso,
el recurrente pueda verse afectado seriamente en sus necesidades elementales
para vivir o subsistir; siendo que dicho peligro no requiere ser acreditado
por el solicitante de una medida cautelar, pues se trata de un hecho real y
evidente, como es la demora que, por lo general, existe en la resolucin de
los procesos judiciales.
4. De otro lado, la medida cautelar solicitada no es una de naturaleza irreversible
como se indica en la resolucin recurrida, puesto que la demandante tiene
los medios y recursos legales para proceder a su restitucin en caso que la
pretensin demandada sea desestimada.
5. Por otra parte, en relacin con la verosimilitud del derecho, tenemos: 1)
que el artculo 3 literal b) de la Ley nmero 19990, seala como asegurados
obligatorios del Sistema Nacional de Pensiones a los trabajadores al servicio
del Estado bajo el rgimen de la actividad privada; 2) que el artculo 1 del
Decreto Ley nmero 20530 excluy de dicho rgimen de pensiones a los
servicios civiles prestados por los trabajadores del sector pblico nacional
comprendidos en el rgimen del Decreto Ley nmero 19990 y, el artculo 14
literal c) en cuanto prohbe la acumulacin para este rgimen de los servicios

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MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

prestados al sector pblico bajo el rgimen laboral de la actividad pblica, con


los prestados al mismo sector bajo el rgimen laboral de la actividad privada;
3) por consiguiente, con la dacin de la resolucin nmero 0000004466012004-0NP/DC/DL 19990 de fecha 22 de junio de 2004, se deneg al actor
su derecho a percibir pensin de jubilacin al comprobarse que la persona
del demandante es asegurado del rgimen del Decreto Ley nmero 20530 y
que, por tanto, no se encontrara comprendido en los alcances del Decreto
Ley nmero 19990.
6. Conforme a lo sealado precedentemente, corresponde al a quo evaluar
nuevamente los fundamentos y elementos de prueba expuestos y aportados
para tomar una nueva decisin, debidamente fundamentada, particularmente
en lo que respecta a la verosimilitud del derecho invocado.
7. En este sentido, corresponde al juez del proceso analizar si el demandante
acredita el derecho que invoca y si por ello se produce la concurrencia de
signos evidentes y de razones atendibles que, de no adoptarse una decisin
preventiva, pudiera convertir en irreparable el dao producido al actor.
RESOLUCIN:
Por estos fundamentos y de conformidad con el artculo 171 del Cdigo
Procesal Civil, DECLARARON NULA la resolucin nmero 1 de fecha 23 de
octubre de 2009 [fojas 360] que declara improcedente la medida cautelar de no
innovar; en consecuencia ORDENARON al Juez del proceso cumpla con dictar
nueva resolucin atendiendo a lo expuesto precedentemente; en los seguidos por
David Marcos Maldonado Vsquez con la Oficina de Normalizacin Previsional,
sobre proceso de amparo; procediendo secretaria conforme lo sealado por el
artculo 333 del Cdigo Procesal Civil.

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LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

041. Peligro en la demora: Se funda en la posibilidad de que el


emplazado frustre la ejecucin de la decisin definitiva
El peligro en la demora, como sustento del mandato preventivo,
est referido a la simple posibilidad de que por el transcurso del
tiempo que tome la tramitacin y culminacin del proceso, la parte
emplazada pueda disponer del bien o de los bienes que son materia
de la pretensin y tornen imposible la ejecucin de la decisin.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO
MARTNEZ ASURZA
GAMERO VILDOSO
Resolucin N
Expediente N 836-2010
Lima, 8 de julio de 2010

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como magistrado ponente el seor Gamero


Vildoso; y ATENDIENDO a que: PRIMERO: Viene en grado de apelacin la
resolucin nmero uno, de fecha diez de marzo del ao en curso, corriente a folios
ciento diez, que declara improcedente la medida cautelar formulada por Elas Snchez Arce y Luca Chacn Valdivia; SEGUNDO: Los recurrente, como respaldo
de su impugnacin, sealan lo siguiente: a) que han solicitado la medida cautelar
porque la pretensin a discutirse en el proceso principal est referida a derechos
inscritos, no existiendo impedimento legal para que la demanda pueda ser inscrita
registralmente para los efectos de publicidad frente a terceros y otros rganos
jurisdiccionales y desvirtuar la buena fe de aquellos que pudieran adquirir algn
derecho relativo al inmueble submateria; b) que, debido a la sobredimensionada
carga procesal que afronta el rgano jurisdiccional, el trmite del proceso bien
puede dilatarse muchos meses sobre los plazos establecidos por la ley, siendo el
real peligro la demora del dilatado trmite procesal, aprensin comprensible si se
tiene en cuenta que el proceso principal versa sobre prescripcin adquisitiva de un
predio; c) que la resolucin apelada, al denegar la solicitud cautelar, sealando que
no se ha sustentado los argumentos referidos al peligro en la demora, incurre en

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MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

error de derecho, pues infringe lo normado en el artculo 637 del Cdigo Adjetivo;
TERCERO: El ordenamiento procesal civil faculta al juez, a pedido de parte, dictar
medida cautelar, antes o durante el trmite de un proceso, destinada a asegurar el
cumplimiento de una decisin definitiva, siempre que de lo expuesto y de la prueba
anexada a la solicitud correspondiente, considere verosmil el derecho invocado
y necesaria la decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o
por cualquier otra razn justificable(4). Para tal efecto, y si bien toda medida cautelar se expide y ejecuta bajo cuenta, costo y riesgo del solicitante, corresponde
al juzgador verificar la concurrencia de los requisitos y formalidades establecidos
en la ley procesal y cuidar que su procedencia no afecte los derechos e intereses
de terceras personas ajenas a la relacin procesal. CUARTO: De la revisin de la
resolucin impugnada se aprecia que esta, en efecto, se basa, esencialmente, en que
no se ha sustentado los argumentos referidos al peligro en la demora, pues solo se
ha sealado la demora que pueda significar el trmite procesal, .argumento que no
persuade al juzgado de la necesidad impostergable de dictar prevencin cautelar;
QUINTO: Si se tiene en cuenta que la medida cautelar importa un prejuzgamiento
y es provisoria, instrumental y variable artculo 612 del Cdigo Procesal Civil,
y cuya finalidad es la de asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva, no
resulta razonable que se exija la presentacin de elementos probatorios que acrediten la existencia de hechos o situaciones reales o concretas respecto del peligro
en la demora, para recin considerar necesaria la decisin preventiva, como s
se requiere para determinar la verosimilitud del derecho invocado; SEXTO: El
peligro en la demora, como sustento del mandato preventivo, est referido a la
simple posibilidad de que por el transcurso del tiempo que tome la tramitacin
y culminacin del proceso, la parte emplazada pueda disponer del bien o de los
bienes que son materia de la pretensin y tomen imposible la ejecucin de la decisin, en especial si se tiene en cuenta el tipo de medida peticionado embargo en
forma de inscripcin que por su naturaleza concentra mayormente su exigencia
en la acreditacin de la verosimilitud del derecho invocado. Por los fundamentos
expuestos, en aplicacin de lo dispuesto por los artculos 171 y 173 del Cdigo
Procesal Civil, declararon NULA la resolucin nmero uno, de fecha diez de marzo
del ario en curso, corriente a folios ciento diez, que declara improcedente la medida
cautelar formulada por Elas Snchez Arce y Luca Chacn Valdivia, debiendo
el aquo proceder conforme a lo indicado en los considerandos precedentes: en
los seguidos por Elas Snchez Arce y Luca Chacn Valdivia contra la sucesin
Erlinda Navarro Iparraguirre, sobre prescripcin adquisitiva (Medida Cautelar).

(4)

Artculos 608 y 611 del Cdigo Procesal Civil.

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LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

042. Peligro en la demora: Implica la necesidad de acceder


a una medida preventiva frente a un dao inminente
En relacin al peligro en la demora o periculum in mora, este
implica la necesidad de acceder a una medida preventiva, ante
la inminencia de un dao evidente que pueda ser originado
precisamente por la demora en resolver la accin principal y
que el rgano jurisdiccional est en la obligacin sustancial
de atender, a fin de cautelar el derecho que aparece como
vulnerado.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO
TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA
Resolucin N
Expediente N 1270-2010
Lima, 6 de setiembre de 2010

Autos y vistos: interviniendo como Vocal ponente el seor Jaeger Requejo;


y atendiendo: Primero: que viene en grado de apelacin la resolucin uno, de
fecha cuatro de junio del dos mil diez, obrante a fojas veintitrs, la cual declara
improcedente la solicitud de medida cautelar; Segundo: que mediante escrito de
apelacin don Jos Antonio Ccoicca Oscco seala que la resolucin impugnada
es errada porque manifiesta haber presentado pruebas documentales que producen
verosimilitud que es diferente a pruebas suficientes; Tercero: que la finalidad
del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia prctica de la sentencia o
resolucin definitiva que debe recaer en otro proceso, y para ello el artculo 611
del Cdigo Procesal Civil seala lo siguiente: El juez, atendiendo a la naturaleza
de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva,
dictar medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada,
siempre que de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie;
1) La verosimilitud del derecho invocado y 2) La necesidad de la emisin de
una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por

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MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

cualquier otra razn justificable; Cuarto: que en relacin al primer requisito,


la verosimilitud del derecho no implica una prueba plena ni concluyente sino
un mero acreditamiento, por otro lado en relacin al peligro en la demora - periculum in mora, este implica la necesidad de acceder a una medida preventiva,
ante la inminencia de un dao evidente que pueda ser originado precisamente
por la demora en resolver la accin principal y que el rgano jurisdiccional
est en la obligacin sustancial de atender, a fin de cautelar el derecho que
aparece como vulnerado; Quinto: que en ese sentido se procede a evaluar los
requisitos previstos, por ello respecto a la verosimilitud del derecho se advierte
que la demandante peticiona en su demanda la declaracin de propietario de
los departamentos 2 y 3 de la Av. Grau N 523 Distrito de la Victoria previa
cancelacin del saldo del precio, seala como fundamentos de hechos que por
documentos denominado recibo de arras de fecha dieciocho de enero de 1997
doa Iris Nakao Yamashita le vendi los departamentos referidos pactndose
por ellos la suma de veinte cinco mil dlares pagndola suma de doce mil
dlares americanos y cumpliendo la vendedora con hacer la entrega fsica de
los referidos departamentos, asimismo arguye que procedi a pagar cinco mil
dlares ello con fecha catorce de noviembre de 1997 y que ha cumplido con el
pago de diecisiete mil dlares quedando un saldo de ocho mil dlares, asmismo
de acuerdo a los medios probatorios adjuntados se advierte la carta notarial de
fecha dieciocho de octubre del dos mil seis remitida al demandante de la cual
se puede advertir la existencia de una relacin entre el demandante y la parte
demandada y habiendo constituido un compromiso de una futura adquisicin
de los bienes; en cuanto al peligro en la demora cabe mencionar que la medida
cautelar de anotacin de la demanda debe estimarse pues el demandante se puede
ver perjudicado en su derecho, asmismo que de esa manera se pone en conocimiento de los terceros la existencia del presente proceso; Sexto: que estando
a lo peticionado cabe mencionar que el artculo 673 del Cdigo Procesal Civil
seala que cuando la pretensin discutida en el proceso principal est referida
a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotacin de la
demanda en el registro respectivo, por cuyos motivos este Superior Colegiado
declara: REVOCARON la resolucin uno, de fecha cuatro de junio del dos
mil diez, obrante a fojas veintitrs, la cual declara improcedente la solicitud de
medida cautelar, REFORMNDOLA declararon procedente la medida cautelar
de anotacin de la demanda. En los seguidos por JOS ANTONIO CCOICCA
OSCCO contra SUCESIN IRIS NAKAO YAMASHITA sobre MEDIDA
CAUTELAR (DECLARACIN DE PROPIEDAD). Ordenaron que Secretara
proceda a lo referido en el art. Notifquese y devulvase.

149

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

043. Peligro en la demora: No se configura con la mera


probabilidad de que el demandado carezca de fondos al tiempo de emitirse sentencia
Respecto del peligro en la demora, es criterio de esta Sala que la
sola probabilidad de que la parte demandada carezca de fondos
al momento de ejecutarse una eventual sentencia estimatoria,
no es suficiente para que exista peligro en la demora, no habiendo cumplido en consecuencia la parte con fundamentar
dicho peligro.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. EGSQUIZA ROCA
BUSTAMANTE OYAGUE
CSPEDES CABALA
Resolucin N
Expediente N 1553 - 2008
Lima, 10 de setiembre de 2008

AUTOS y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el seor Egsquiza


Roca: y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, viene en apelacin la resolucin
nmero uno de fecha cuatro de junio del ao dos mil ocho, obrante de fojas
cincuenta y uno a cincuenta y tres de este cuaderno, que rechaza la solicitud de
medida cautelar de embargo en forma de retencin fuera del proceso presentada
por el demandante El rabe S.A., en los seguidos con Consorcio Hidrulico,
sobre Incidente de Medida Cautelar fuera del proceso: SEGUNDO: Que, de
acuerdo con lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo trescientos setenta
del Cdigo Procesal Civil, cuando la apelacin es de un auto, la competencia
del superior solo alcanza a este y a su tramitacin: TERCERO: Que, conforme
se desprende del escrito que corre de fojas sesenta a sesenta y tres, el apelante
sostiene que: i) el artculo seiscientos cincuenta y siete del Cdigo Procesal Civil
seala que la medida cautelar en forma de retencin recae tambin sobre derechos de crdito u otros bienes en posesin de terceros, y en el presente caso ese
tercero lo constituye Electroper, ya que actualmente el Consorcio demandado

150

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

viene ejecutando la Obra Construccin de la Presa Huacracocha - Huari a favor


de Electroper como consecuencia del contrato firmado entre la demandada y
dicha empresa, el cual le genera ingresos: agregando que en el presente caso el
Consorcio tiene una deuda con la actora en relacin a un contrato distinto: ii)
precisa que, con fecha veintisis de setiembre del ao dos mil siete, las partes
litigantes celebraron un contrato de ejecucin de obra, donde la actora participa
en calidad de subcontratista de la mencionada obra en beneficio de Electroper,
siendo que este ltimo paga mensualmente al Consorcio por tal ejecucin: sin
embargo, aun percibiendo dichos ingresos, el Consorcio ha incumplido con el
pago a su favor por estos trabajos, existiendo en este caso un reconocimiento de
deuda a travs de un acta de compromiso de pago suscrito por la demandada, y;
iii) el a quo no ha valorado los medios probatorios presentados en el escrito de
demanda, quien adems realiza una interpretacin errnea de la medida cautelar
solicitada en tanto seala que Electroper no es parte de la relacin contractual:
CUARTO: Que, el demandante solicita en las fojas cuarenta y dos a cincuenta,
se conceda medida cautelar de embargo en forma de retencin fuera del proceso
y, en este sentido, se oficie como agente retenedor a la empresa Electroper,
a fin de que proceda a retener el monto de treinta y tres mil ochocientos doce
dlares norteamericanos con treinta centavos (US$ 33,812 30); QUINTO: Que,
en principio, conforme fluye del artculo seiscientos once del Cdigo Procesal
Civil, para la concesin de una medida cautelar debe configurarse la existencia
de tres presupuestos bsicos: i) verosimilitud del derecho o tambin llamado
apariencia del derecho, entendido este como la posibilidad razonable que tiene
la pretensin principal que se intenta garantizar, de ser declarada fundada al
pronunciarse la sentencia: ii) peligro en la demora, esto es, que si no se concede
la medida cautelar, sea imposible o irrealizable la ejecucin futura de lo que
se ordene en la sentencia, si es que se estima su demanda: y iii) que el pedido
cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensin, requisitos que
deben concurrir de manera copulativa, conjunta y determinante, de manera que,
en caso de no presentarse alguno de ellos ser rechazada la peticin cautelar, sin
necesidad de analizar los restantes requisitos, SEXTO: Que, segn lo disponen
los artculos seiscientos ocho y seiscientos doce del Cdigo Procesal Civil, toda
medida cautelar tiene como finalidad garantizar la efectividad de una sentencia
que resolver sobre el fondo del asunto, importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable: STIMO: Que, es menester precisar, adems,
que toda medida cautelar importa un prejuzgamiento artculo seiscientos
doce del Cdigo Adjetivo, el mismo que en modo alguno resulta vinculante
para el a quo al momento de sentenciar: en este caso, del anlisis del presente
cuaderno cautelar, no se advierten de manera palmaria los signos notorios que

151

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

configuren la concurrencia del requisito de verosimilitud del derecho invocado,


de modo que persuadan al Colegiado a anticipar tutela jurisdiccional mediante
la medida cautelar planteada. siendo que, de los documentos que obran en autos,
no se puede colegir razonablemente la existencia de un derecho a favor de la
empresa demandante que podra permitir declarar fundada la pretensin de la
actora sobre obligacin de dar suma de dinero, toda vez que respecto del acta de
compromiso y conformidad, de ficha once de diciembre del ao dos mil siete,
obrante de fajas diecinueve a veinte del presente cuaderno, esta se encuentra
suscrita por persona ingeniero residente de obra que, en la solicitud cautelar,
no se prueba si tiene poder suficiente para reconocer pagos en nombre de la
demandada, aun cuando es un medio probatorio a ser valorado oportunamente
por el rgano jurisdiccional; asimismo, se observa de la carta notarial de fecha
ocho de enero del ao dos mil ocho, obrante de fojas veintids a veinticuatro,
la cual contesta una carta notarial remitida por la demanda, que la accionante
precisa que NEGAMOS DE MANERA CATEGRICA HABER INCURRIDO
EN CAUSALES QUE AMERITEN LA RESOLUCIN UNILATERAL DEL
CONTRATO (...), observndose que, en este caso, se encuentra en cuestionamiento la vigencia del contrato suscrito entre las partes procesales y el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la empresa demandante,
siendo menester un anlisis probatorio complejo que corresponde al trmite
del proceso judicial propiamente dicho: OCTAVO: Que, respecto del peligro
en la demora, es criterio de esta Sala que la sola probabilidad de que la parte
demandada carezca de fondos al momento de ejecutarse una eventual sentencia
estimatoria, no es suficiente para que exista peligro en la demora, no habiendo
cumplido en consecuencia la parte con fundamentar dicho peligro; en atencin
a ello, y considerando lo anteriormente expuesto, este Colegiado concluye que
en tanto no se han acreditado los requisitos para admitir la medida cautelar que
se invoca, lo peticionado deviene improcedente, correspondiendo confirmar la
recurrida. Por estas razones: CONFIRMARON la resolucin nmero uno de
fecha cuatro de junio del ao dos mil ocho, obrarte de fojas cincuenta y uno a
cincuenta y tres de este cuaderno, que RECHAZA entindase que se declara
IMPROCEDENTE la solicitud de Medida Cautelar fuera del proceso, dejndose a salvo el derecho de la parte para que lo haga valer conforme a ley: en
los seguidos por El rabe S.A. con Consorcio Hidrulico, sobre Incidente de
Medida Cautelar fuera del proceso, DISPUSIERON que por Secretaria se d
cumplimiento a lo dispuesto por el artculo trescientos ochenta y tres del Cdigo
Procesal Civil; Oficindose y Notificndose.

152

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

044. Peligro en la demora: Implica la amenaza del tiempo para el derecho y el hecho de que el demandado
impida el cumplimiento de lo pretendido
Respecto al peligro a la demora, este requisito est relacionado con
la amenaza de que el proceso se torne ineficaz, por el transcurso del
tiempo, entre el inicio de la relacin procesal hasta la expedicin
de la sentencia definitiva, no solo se sustenta en la posibilidad de
que el demandado impida el cumplimiento de lo pretendido por el
accionante sino tambin por el solo transcurso del tiempo este se
convierte en una amenaza que merece una tutela especial.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL DE LIMA
S.S. JAEGER REQUEJO
TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA

Resolucin N
Expediente 2195-2009
Lima, 18 de noviembre de 2009
AUTOS Y VISTOS interviniendo como vocal ponente la seora Tvara
Martnez: y ATENDIENDO:
PRIMERO: A que, viene en grado de apelacin la resolucin nmero uno
de fecha siete de julio del dos mil nueve obrante a fojas setenta y ocho que
resuelve declarar improcedente la medida cautelar solicitada;
SEGUNDO: A que, son fundamentos de la apelacin que en la resolucin
venida en grado se evidencian vicios insubsanables que afectan las exigencias
mnimas del debido proceso, del principio de legalidad y consecuentemente
atenta contra la tutela jurisdiccional efectiva en merito a que la decisin no se
ajusta a derecho y menos rene las condiciones de fondo y forma que exige el
inciso 5 del artculo 139 del texto Constitucional: en efecto el artculo 121 del
Cdigo Procesal Civil prescribe que las resoluciones deben ser motivadas pero
motivar no consiste simplemente en enunciar las normas que se aplican a una
decisin. Que el Juzgador al emitir la cuestionada resolucin en el considerando
sexto seala que la parte demandante no ha demostrado en forma fehaciente el

153

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

dao irreparable que le puede causar el transcurso natural del presente proceso,
por lo tanto, requiere la ejecucin anticipada de la pretensin demandada, lo que
es falso pues se ha precisado y probado el haber sido nombrado por el MTC y
no ser reincorporado, su situacin en todo contexto llmese familiar y otros, ha
devenido en un caos, habiendo demostrado tambin que la demandada viene
reincorporando a varios trabajadores e inclusive en oficios que adjunt en su
peticin cautelar. Que el juzgador tampoco ha querido considerar lo adjuntado
en su demanda con respecto a la Ley N 29059, en su 4ta disposicin; que no se
ha querido considerar sus pruebas adjuntadas con respecto a las jurisprudencias
emitidas por el Tribunal Constitucional;
TERCERO: A que, el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional seala
que: Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto violatorio
en los procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo
establecido en el primer prrafo del artculo 3 de este Cdigo. Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido
cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensin.
Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelacin solo es concedida
sin efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares
que declaren la inaplicacin de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la
apelacin es con efecto suspensivo (...).
CUARTO: A que, es importante sealar que las medidas cautelares son la
modalidad de la actividad judicial que tiene por finalidad el resguardo de los
bienes o situaciones extraprocesales con trascendencia jurdica los cuales por
falta de custodia, se podra frustrar la eficacia de la sentencia a expedirse. Las
medidas cautelares tienen su fundamento en la necesidad de mantener la igualdad
de las partes en el juicio y evitar que se convierta el ilusoria la sentencia que
ponga fin al proceso, busca asegurar de forma preventiva el resultado prctico
o la eficacia de la sentencia a expedirse. Podemos decir adems que se entiende
como tales a las medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte
vencedora no quede burlada en su derecho. La finalidad de la medida cautelar, es
darle la seguridad al solicitante de la medida, que lo ordenado en la sentencia va
a ser cumplido o ejecutado oportunamente, es decir, que no solo se va a obtener
una mera declaracin como sentencia, sino que la misma sea efectivizada. Se
puede decir que la finalidad de la medida cautelar es ser auxiliar, subsidiaria
de los procesos de cognicin o de ejecucin, buscar la satisfaccin del derecho
del pretensor o la reparacin del dao producido: el efectivo cumplimiento de
la sentencia. radica la importancia de la medida cautelar, toda vez que es necesario darle pragmatismo a la sentencia que se expida y no que solamente se le

154

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

tenga como una declaracin judicial, de lo contrario no se lograr una verdadera


composicin de la litis.
QUINTO: A que, respecto a la verosimilitud del derecho, o tambin conocida
como la apariencia de fundabilidad de la pretensin principal o fumus boni luris.
Aqu debemos referir que cuando el magistrado emite pronunciamiento respecto de
la pretensin principal, se dice que se dio certeza al derecho litigioso, que el juez ha
de alcanzar en tales casos, la conviccin. Sin embargo, cabe precisar que la funcin
jurisdiccional no solamente admite pronunciamiento de certeza, sino tambin otro
en los que no se logra la conviccin del derecho pero s un grado de certidumbre
suficiente como para alcanzar los niveles exigidos por ley para determinados fines:
en ese sentido, respecto al presente caso, debe quedar claro que la demanda principal
versa sobre proceso de cumplimiento, en la cual se va a establecer si la demandada
ha sido renuente al cumplir con un acto administrativo: en ese sentido no advertimos verosimilitud al derecho invocado pues debe sealarse que es en el proceso
de cumplimiento en el cual se va a determinar si la Resolucin Ministerial N 9462008-MTC/01 ha vulnerado los derechos constitucionales del demandante, por lo
que la sola Resolucin Administrativa y dems medios que se adjuntan no demuestra
la existencia de vulneracin al derecho invocado mxime si como ya dijimos, esa
controversia ser resuelta en el proceso principal:
SEXTO: A que, respecto al peligro a la demora, este requisito est relacionado con
la amenaza de que el proceso se torne ineficaz, por el transcurso del tiempo, entre el
inicio de la relacin procesal hasta la expedicin de la sentencia definitiva, no solo se
sustenta en la posibilidad de que el demandado impida el cumplimiento de lo pretendido por el accionante sino tambin por el solo transcurso del tiempo este se convierte
en una amenaza que merece una tutela especial. La duracin del proceso va a poner
en riesgo el resultado del mismo: sin embargo, la demandante no ha demostrado la
existencia de peligro en la demora o la afectacin que le podra causar la dilacin en
el proceso principal, ms aun si no ha demostrado fehacientemente lo que argumenta;
motivo por el cual, y no advirtiendo la falta de motivacin en la resolucin venida
en grado pues el aquo ha establecido las razones por las cuales justifican su decisin,
corroboramos lo resuelto por este debiendo confirmarse la apelada;
RESOLUCIN:
Por tales consideraciones resolvieron: CONFIRMAR la resolucin nmero uno
de fecha siete de julio del dos mil nueve obrante a fojas setenta y ocho que resuelve
declarar improcedente la medida cautelar solicitada en los seguidos por Liliana Eloida
Sifuentes Agreda contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones sobre accin
de cumplimiento-medida cautelar; y los notificaron.

155

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

045. Peligro en la demora: Debe observar el dao irreparable que podra generarse de no resolverse oportunamente la causa
Asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la
demora, denominado periculum ni mora, que viene a ser
el dao irreparable que podra ocasionarse al no resolverse
oportunamente la pretensin del demandante en el expediente
principal, y, adems, el pedido cautelar debe ser el adecuado
para garantizar la eficacia de la pretensin: que, es de sealarse
que dichos presupuestos debern concurrir en forma conjunta y
uniforme, de acuerdo al artculo 611 del Cdigo Procesal Civil.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
POMAREDA CHVEZ-BEDOYA
Resolucin N
Expediente N 2409-2009
Lima, 9 de marzo de 2010

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente la Seora Jueza Superior


Bustamante Oyague; y, ATENDIENDO: PRIMERO: Que, es materia de apelacin la resolucin nmero uno, de fecha veinte de agosto del dos mil nueve,
de fojas sesenta a sesenta y que declara improcedente la medida cautelar solicitada: SEGUNDO: Que, don Higinio Zoilo Cabana Daz, interpone recurso de
apelacin contra la recurrida, mediante escrito obrante de fojas sesenta y cuatro
a sesenta y seis, sealando que, la recurrida le causa agravio, en tanto no se ha
tenido en cuenta que la presente solicitud de medida cautelar guarda relacin
con el indebido proceso de vacancia, promovido por don Omar Fernando Santos
Pealosa, por la causal de nepotismo: tampoco se ha tomado en cuenta que la
verosimilitud no sugiere que el juez evale la fundabilidad de la pretensin sino
que considere, por lo menos, que la pretensin tiene un sustento jurdico que la
hace discutible, tampoco se ha apreciado que existe peligro en la demora, en tanto
el tiempo de duracin del proceso principal puede hacer ineficaz mi derecho ya
que el periodo por el que fui elegido alcalde, caducara en forma irremediable:

156

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

TERCERO: Que, en principio, es de establecerse que para acceder a una


medida cautelar en un procedimiento constitucional como es el presente, es
indispensable determinar la concurrencia de verosimilitud en el derecho, lo
que se denomina el fumus borras kifis, que significa la apariencia de certeza del
acto sealado como atentatorio de derechos constitucionales; este anlisis no
implica un debate de fondo debido al carcter provisional e instrumental de las
medidas cautelares, lo que si es posible en el proceso principal: CUARTO: Que,
asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la demora, denominado
periculum in mora, que viene a ser el dao irreparable que podra ocasionarse
al no resolverse oportunamente la pretensin del demandante en el expediente
principal, y, adems, el pedido cautelar debe ser el adecuado para garantizar la
eficacia de la pretensin: que, es de sealarse que dichos presupuestos debern
concurrir en forma conjunta y uniforme, de acuerdo al artculo 611 del Cdigo
Procesal Civil, QUINTO: Que, don Higinio Zoilo Cabana Daz, en su escrito
de demanda obrante de fojas cuarenta a cuarenta y cuatro, peticiona que se suspenda la aplicacin de la Resolucin N 076-2008-JNE, que declara la vacancia
del cargo de Alcalde del Consejo Distrital de Torata, Provincia de Mariscal
Nieto, Departamento de Moquegua, que ejerca el actor y se le restituya en el
Mismo, que, respecto a la pretensin cautelar solicitada, el actor requiere que
se le permita ejercer las atribuciones que le correspondan como Alcalde del
Concejo Distrital de Torata, Provincia de Mariscal Nieto, Regin Moquegua:
SEXTO: Que, salta a la vista que ambas pretensiones son la misma, lo que
obviamente implica necesariamente la ejecucin de lo que es materia de fondo
en el proceso principal, cuestin que solo podra efectuarse excepcionalmente,
cuando exista prueba suficiente que cause verosimilitud del fundamento de la
demanda, factor que, para este Colegiado, a estas alturas del proceso no se ha
producido, por lo que no puede ordenarse la medida cautelar, en tanto no se ha
cumplido con la excepcionalidad sealada en el artculo 674 del Cdigo Procesal
Civil; igualmente debe precisarse, que este Colegiado no considera que exista
peligro en la demora, porque evidentemente el asunto en cuestin corresponde
establecerse en la sentencia que ponga fin a esta controversia, no acreditndose
la irreparabilidad del derecho; por estas consideraciones: CONFIRMARON
la resolucin apelada nmero uno, de fecha veinte de agosto del dos mil nueve,
de fojas sesenta a sesenta y uno, que declara IMPROCEDENTE la medida
cautelar solicitida; y los devolvieron; en los seguidos por Cabana Daz Higinio
Zoilo Contra el Jurado Nacional de Elecciones sobre Accin de Amparo Medida
Cautelar.

157

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

046. Peligro en la demora: Salvaguarda la eficacia del


fallo definitivo y procede si el solicitante adoleciera
de incapacidad fsica
El peligro en la demora es la constatacin por parte del juez
que, si no concede de inmediato la medida cautelar a travs de
la cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo, es factible
que este jams se ejecute con eficacia; y, teniendo en cuenta
la incapacidad permanente del demandante, es que urge la
asistencia jurisdiccional en este estado de la litis.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucion N
Expediente N 2469-08
Lima, 7 de abril de 2009

AUTOS Y VISTOS interviniendo como vocal ponente el seor Romero


Daz y con el mrito de la razn que antecede.
MATERIA DEL RECURSO:
Que, vienen en grado de apelacin: i) la resolucin nmero uno de fecha primero de julio de dos mil ocho, obrante a fojas doscientos setenta y tres, mediante
la cual se dispone admitir la medida cautelar de embargo en forma de retencin
sobre las cuentas corrientes o de ahorros, fondos, valores, custodias, cuentas,
crditos, depsitos que tengan los demandados Empresa Doe Run Per S.R.L.
y Empresa de Servicios Santa Mnica y, ii) la resolucin nmero tres de fecha
treinta y uno de julio de dos mil ocho, obrante a fojas trescientos veintisiete,
por la cual se deja sin efecto la retencin efectuada por el Scotiabank respecto
a la empresa Doe Run Per S.A. por la suma de S/. 10,574.00 conservndose
solamente la retencin efectuada en la misma entidad bancaria respecto de la

158

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

empresa de servicios Santa Mnica S.R.L por la suma de $10,943.00 dlares


americanos.
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, como se aprecia del escrito de apelacin de fojas trescientos cuarenta y cinco, Doe Run Per S.R.L. seala como fundamentos:
a) Que, en el estado del proceso en giro sealado, no se evidencia an la posibilidad o probabilidad de la existencia del derecho invocado por el solicitante,
tampoco se evidencia que el tiempo en la tramitacin del proceso principal
interpuesto produzca dao a la parte demandante por cuanto la inminencia
de causarle un perjuicio irreparable no se presenta en autos que haga suponer la probabilidad de que en el proceso principal se declarar la certeza del
derecho invocado.
b) Tanto Empresa Doe Run Per S.R.L. como la empresa Santa Mnica S.R.L.
son empresas slidas y solventes, por tanto no se da la figura del peligro en
la demora del proceso por daos y perjuicios, mxime si el demandante ya
est percibiendo una pensin de invalidez que le abona Seguros Rmac dentro del Seguro Complementario del Trabajo de Riesgo que tiene contratada
su empleadora como se observa de la resolucin de cobertura de pago de
pensin de invalidez de SCTR N 055/07 de fecha 7 de junio de 2007 que
resuelve otorgar la respectiva cobertura al asegurado Mario Soler Huerta
Cotera, bajo la prestacin de invalidez permanente.
c) Que el accionante ha tratado de sorprender al Juzgado con afirmaciones que
las empresas no han informado sobre el accidente incapacitante al Ministerio
de Energa y Minas y que no tenan contratado el Seguro Complementario
de Trabajo de Riesgo, sin embargo, en autos corre el escrito de absolucin
del accionante de fecha 20 de setiembre de 2007, la copia del Oficio N 7112007-MEM/DM dirigida a la congresista Nidia Vlchez donde el Ministerio
de Energa y Minas, informa que la Empresa Santa Mnica si cumpli con
informar sobre el accidente.
d) Que, el accionante no ha cumplido con ofrecer contra cautela regulada por
el artculo seiscientos trece del Cdigo Procesal Civil, en el presente caso,
Doe Run Per S.R.L. perjudicado gravemente no tiene de donde exigir el
resarcimiento que le corresponde.
SEGUNDO: Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la decisin a adoptarse en forma definitiva y se caracterizan por
importar un prejuzgamiento, ser provisorias, instrumentales y variables.

159

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

TERCERO: La medida cautelar importa un prejuzgamiento, porque anticipa


opinin, pero no obliga a resolver al juez en decisin final en atencin a la medida dictada con antelacin. Asimismo es provisoria, porque tiene una duracin
limitada con el tiempo a diferencia del proceso y porque est relacionada con
el fallo definitivo, emitida la sentencia desaparece automticamente la medida
cautelar y, por tanto, se cancela la contracautela si se ampara la demanda dando
inicio a la ejecucin forzada. El carcter instrumental de la medida recae en
que nace al servicio del proceso definitivo, esta siempre subordinada a un fallo
definitivo, aun cuando, proceda al proceso.
CUARTO: Que, es de establecerse que para acceder a una medida cautelar
es indispensable determinar la concurrencia de verosimilitud en el derecho, lo
que se denomina el fumus bonis iuris, que significa la apariencia de certeza del
acto sealado como atentatorio de derechos constitucionales.
QUINTO: Que, asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la
demora, denominado periculum in mora, que viene a ser el dao irreparable
que podra ocasionarse al justiciable por la demora en resolverse el proceso
principal. Que, es de sealarse que dichos presupuestos debern concurrir en
forma conjunta.
SEXTO: Que, como se puede apreciar de fojas doscientos sesenta y seis,
don Mario Soler Huerta Cotera precisa como su pretensin cautelar, que se dicte
embargo en forma de retencin sobre los fondos, los valores de orden, valores al
portador, custodias, cuentas, crditos, depsitos, bienes que tengan y pudieran
tener los demandados Doe Run Per S.R.L. y la Empresa de Servicios Santa
Mnica, por haber esta segunda empresa rescindido el contrato con la principal
Doe Run Per S.R.L. hasta por la suma de $200,000.00 (doscientos mil dlares
americanos).
STIMO: Que, asimismo, como se puede apreciar de las copias de la demanda principal que se aparejan de fojas uno a catorce, el demandante pretende una
indemnizacin por daos y perjuicios por al ejercicio de una actividad riesgosa y
desnaturalizacin de contrato contra la Empresa Doe Run Per S.R.L. y contra la
Empresa de Servicios Santa Mnica S.R.L. a efectos de que cumplan con pagarle
en forma solidaria por concepto de indemnizacin por daos y perjuicios por la
mutilacin de su miembro superior derecho (brazo) la suma de doscientos mil
dlares americanos, ms los intereses legales que se devenguen hasta la fecha
en que se efectivice el pago.
OCTAVO: En cuanto a las alegaciones sobrevertidas en el punto c) sobre que
las empresas no han informado sobre el accidente incapacitante al Ministerio de
Energa y Minas, si bien es cierto en el Informe N 277-2007-MEM-DGM-FMI/

160

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

SM (fajas cuarenta y siete) de fecha veintiuno de marzo de dos mil siete, el Ministerio de Energa y Minas precisa que la Empresa de Servicios Santa Mnica
S.R.L. mediante recurso N 1578916 de fecha 15 de diciembre de 2005 cumpli
con remitir la informacin del accidente incapacitante del trabajador Mario
Huerta Gotera ocurrido el 8 de diciembre de 2005 dentro de las instalaciones
mineras, ello en nada enerva, sobre la posibilidad de poder analizar la concurrencia de los requisitos de las medidas cautelares a efectos de poder conceder
la solicitud cautelar.
NOVENO: Que, la verosimilitud o apariencia del derecho invocado, significa que el juez debe realizar una estimacin o clculo de probabilidad que le
permita persuadirse que el derecho, cuya cautela se pide, existe en principio.
Por ello, en cuanto a la concurrencia de este requisito, sin emitir una declaracin de certeza, la cual solo corresponde a la etapa de emisin de sentencia, es
de verse del Acta de Inspeccin de fojas ciento noventa, su fecha ocho de mayo
de dos mil seis, que un representante del Ministerio de Trabajo, se constituy
al centro de trabajo denominado Empresa de Servicios Santa Mnica S.R.L.
ubicado en las instalaciones de la Empresa Doe Run, en donde el Ingeniero de
Seguridad de la referida empresa, manifest que la guarda de seguridad en el
tramo donde accident el trabajador Mario Soler Huerta Cotera no exista al
momento del accidente, asimismo, se precisa que la guarda de seguridad en el
lugar del accidente ha sido colocado despus del accidente, de otro lado, del
Formato de Solicitud de Evacuacin de fojas doscientos diecinueve, de los
Certificados Mdicos de fojas doscientos veintids y doscientos veintitrs y de
los Reportes de Safety And Industrial Higiene Department de fojas doscientos
treinta y siete y doscientos cincuenta y cinco, se estima la existencia de indicios
que conllevan a formar conviccin en el Colegiado de que la prdida del brazo
derecho del accionante, se ha originado como consecuencia de las carentes
medidas de seguridad con las que contaban las empleadoras emplazadas, lo que
origin un riesgo constante en el bienestar de los trabajadores que ejercan las
labores encomendadas; en este sentido, es que se aprecia la concurrencia de las
probabilidades de la existencia del derecho que se reclama.
DCIMO: De otro lado, el peligro en la demora es la constatacin por
parte del Juez que, si no concede de inmediato la medida cautelar a travs de
la cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo, es factible que este jams
se ejecute con eficacia.
DCIMO PRIMERO: Respecto a la concurrencia de este requisito, el cual
es cuestionado en los agravios a) y b), se considera que dado el trmite lato por
el cual deben transitar los procesos de conocimiento, como es el que nos ocupa

161

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

y, teniendo en cuenta la incapacidad permanente del demandante, es que urge


la asistencia jurisdiccional en este estado de la litis.
Que en cuanto, a las alegaciones de que a la fecha, el demandante percibe
una pensin de invalidez que le abona Seguros Rimac dentro del Seguro Complementario del Trabajo de Riesgo, no puede pretender el apelante que el abono
de dicha pensin sea un aliciente sobre lo que es materia de pretensin, habida
cuenta que dicho beneficio le corresponde sin que medie discusin al respecto,
en salvaguarda a su derecho constitucional de percibir una pensin digna por
el trabajo que realizaba.
DCIMO SEGUNDO: Que, respecto a las fundamentos sobre la exoneracin de ofrecimiento de contracautela, en aplicacin del artculo seiscientos
trece del Cdigo Procesal Civil, debe tenerse en cuenta que como lo ha sealado
la Juzgadora en la resolucin recurrida considerando quinto, al actor se le ha
concedido auxilio judicial. Que, el auxilio judicial es una institucin establecida a favor de quienes, por carecer de suficientes medios econmicos, no se
encuentren en condiciones de afrontar el pago de los gastos que necesariamente
implica la sustentacin de un proceso, conforme lo consagra el artculo ciento
setenta y nueve del Cdigo Procesal Civil.
El auxilio judicial se concede a personas naturales para cubrir o garantizar
los gastos del proceso, estos son las costas y costos procesales. Este solo asume la exoneracin de las tasas y aranceles judiciales, en ningn caso asume la
obligacin econmica por la publicacin, es decir, no subvenciona servicios
correspondientes a terceras personas naturales o jurdicas(5).
DCIMO TERCERO: Sin embargo, nuestra normativa procesal en su artculo seiscientos catorce, ha sealado expresamente: Los Poderes Legislativo,
Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades estn exceptuados
de prestar contracautela. Tambin lo est la parte a quien se le ha concedido
Auxilio Judicial. No obstante, si bien los favorecidos con el auxilio judicial estn
exceptuados de prestar contracautela, ello no implica que estn exonerados de
asumir indemnizacin alguna frente al dao que hubiere generado la ejecucin
de la medida, toda vez que es principio general en el derecho, que todo aquel
que causa dao esta obligado a indemnizar; la excepcin de la contracautela
se sustenta en la ficcin de la solvencia econmica de los beneficiarios, por lo

(5)

Ledesma Narvez, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo I, Segunda


edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 391.

162

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

que esta exencin no permite materializar la indemnizacin al sujeto pasivo de


la medida, en consecuencia, las alegaciones vertidas por el apelante al respecto
no pueden ser acogidas.
DCIMO CUARTO: Que, habindose advertido la concurrencia conjunta
de los requisitos para que prospere la solicitud cautelar, es que corresponde
tambin confirmar la resolucin nmero tres de fecha treinta y uno de julio de
dos mil ocho, obrante a fojas trescientos veintisiete, habida cuenta que dicha
resolucin contiene la regulacin de los excesos que fueron retenidos en los
Bancos Scotiabank y Continental como consecuencia de la ejecucin de la
medida cautelar dictada.
POR ESTAS RAZONES:
CONFIRMARON:
i) la resolucin nmero uno de fecha primero de julio de dos mil ocho,
obrante a fojas doscientos setenta y tres, mediante la cual se dispone ADMITIR
la medida cautelar de embargo en forma de retencin sobre las cuentas corrientes
o de ahorros, fondos, valores, custodias, cuentas, crditos, depsitos que tengan
los demandados Empresa Doe Run Per S.R.L. y Empresa de Servicios Santa
Mnica; que los mismos tienen en el Banco de La Nacin, Banco de Crdito,
Banco Continental y Banco Scotiabank hasta por la suma de cincuenta mil dlares
americanos, debiendo retenerse hasta el 50% a la Empresa Doe Run S.R.L. y el
otro 50% a la empresa de Servicios Santa Mnica S.R.L.
ii) la resolucin nmero tres de fecha treinta y uno de julio de dos mil ocho,
obrante a fojas trescientos veintisiete, por la cual se deja sin efecto la retencin
efectuada por el Scotiabank respecto a la empresa Doe Run Per S.A. por la suma
de S/. 10,574.00 conservndose solamente la retencin efectuada en la misma
entidad bancaria respecto de la empresa de servicios Santa Mnica S.R.L por
la suma de $10,943.00 dlares americanos y, en lo que respecta a la retencin
efectuada por el Banco Continental consrvese dicha retencin a la empresa
Doe Run Per S.R.L. hasta por la suma de $25,000.00 dlares americanos,
asimismo respecto a la empresa de Servicios Santa Mnica S.R.L. solo hasta
por la suma de S/. 3,300.00.
En los seguidos por MARIO SOLER HUERTA COTERA contra LA EMPRESA DE SERVICIOS SANTA MNICA S.R.L. Y OTRO sobre INDEMNIZACIN; ORDENARON que el Secretario proceda de conformidad con
el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil; NOTIFQUESE Y DEVULVASE.

163

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

047. Peligro en la demora: Existe cuando han transcurrido meses sin haberse hecho cumplir lo resuelto
administrativamente
En cuanto al peligro en la demora, debemos sealar, que efectivamente pese al tiempo transcurrido desde la expedicin de
la Resolucin Ministerial que autoriza la reubicacin del actor
en su centro de trabajo, a la fecha de la solicitud de la medida
cautelar han transcurrido 10 meses aproximadamente sin que
la emplazada haya procedido con dicha reubicacin; por lo
que el presupuesto del peligro en la demora est acreditado.
PRIMERA SALA CIVIL
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
Expediente N 34601-2009-35
Lima 29 de octubre de 2010

AUTOS Y VISTOS; Interviniendo como Vocal Ponente el seor Romero


Daz; por sus fundamentos; y, CONSIDERANDO adems: PRIMERO: Que,
conforme al oficio de elevacin que corre a fojas 132, es materia de grado la
resolucin nmero 01, de fecha 28 de octubre de 2009, corriente en fotocopia
certificada de fojas 114 a 116, que concede medida cautelar; SEGUNDO: El
primer prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional prev que:
Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto violatorio
en los procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo
establecido en el primer prrafo del artculo 3 de este Cdigo. Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido
cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensin. Se
dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelacin solo es concedida sin efecto
suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la
inaplicacin de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelacin es con efecto

164

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

suspensivo. Mientras que su segundo prrafo dispone que: Su procedencia, trmite


y ejecucin dependern del contenido de la pretensin constitucional intentada y del
adecuado aseguramiento de la decisin final, a cuyos extremos deber limitarse. Por
ello mismo, el juez al conceder en todo o en parte la medida solicitada deber atender
a la irreversibilidad de la misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar
en armona con el orden pblico, la finalidad de los procesos constitucionales y los
constitucionales. Al respecto el Tribunal Constitucional en la STC N 23-2005-PI/
TC, ha sealado en torno a los presupuestos procesales de las medidas cautelares
constitucionales que:
a) El fumus bonis iuris. Segn este presupuesto, si la medida cautelar tiende a asegurar
la efectiva tutela de una pretensin principal, es razonable que la adopcin de esta
medida tenga como presupuesto la apariencia de buen derecho constitucional,
que no responde a que la pretensin sea probablemente estimada (juicio subjetivo),
sino a que la misma pueda serlo (juicio objetivo). De all que lo que se exige del
juzgador en este caso es un juicio simple de verosimilitud, es decir, que mediante
los documentos acompaados por el solicitante de la medida cautelar se genere en
el juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia se declarara
fundada la demanda. No se le exige al juez un juicio de certeza, pues este es exigible
al momento de sentenciar. Lo que constituye un anlisis distinto a la probanza de la
existencia del derecho alegado por el actor, dado que la titularidad de los derechos
fundamentales recae en toda persona humana, de conformidad con lo establecido
en el Captulo 1, Ttulo 1, de la Constitucin. De lo cual se deriva una importante
consecuencia procesal: que La apariencia de buen derecho es algo que, en principio,
podra deducirse del hecho mismo de haber sido admitida a trmite la demanda, pues
al tiempo de dictar la resolucin en que as se acuerda siempre se realiza un anlisis
de su contenido constitucional y, por ende, de su potencial viabilidad. Pero junto
a esa inicial apariencia de buen derecho, lo esencial es la justificacin del peligro
que representa el perjuicio que, de no acordarse la suspensin de la ejecucin de la
resolucin impugnada en amparo, se ocasionara al demandante.
b) El periculum in mora. Este presupuesto se encuentra referido al dao constitucional que se producira o agravara, como consecuencia del transcurso del
tiempo, si la medida cautelar no fuera adoptada, privndosele de efectividad
a la sentencia que ponga fin al proceso.
c) Adecuacin. Este presupuesto exige que el juzgador deba adecuar la medida
cautelar solicitada a aquello que se pretende asegurar, debiendo dictar la medida que de menor modo afecte los bienes o derechos de la parte demandada
o en todo caso, dictar la medida que resulte proporcional con el fin que se
persigue.

165

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

TERCERO: Asimismo, el Tribunal Constitucional en la STC Nmero 25442099- PC/TC, en cuanto a las medidas cautelares en los procesos de cumplimiento
sostiene que: Los procesos constitucionales, a partir de su configuracin en la
Norma Fundamental y en el Cdigo Procesal Constitucional, as como en la
jurisprudencia emitida por este Colegiado, debe buscar, entre otros. la eficacia
de los derechos fundamentales que estn siendo conculcados. En el caso del
cumplimiento, los derechos en juego segn lo sealado en el fundamento 10 de
la STC N 0168-2005-PC/TC es el de defender la eficacia de las normas legales
y actos administrativos. Por lo tanto, cuando se solicita uno medida camelar,
debe buscarse una tutela anticipada de su eficacia. CUARTO: La verosimilitud
del derecho invocado aparece de modo manifiesto de las instrumentales que en
copia corren de fojas 19 a 21, 22 a 24 y 25 a 27, presupuesto de fondo que incluso
es reconocido por el impugnante en su recurso de apelacin que en fotocopia
certificada obra de fojas 123 a 129; adems, no existe discusin respecto a que
la demanda principal de cumplimiento, ha sido admitida a trmite. QUINTO:
En cuanto al peligro en la demora, debemos sealar, que efectivamente pese al
tiempo transcurrido desde la expedicin de la Resolucin Ministerial Nmero
946-2008-MTC/01, del 31 de diciembre de 2008, que autoriza la reubicacin
del actor en su centro de trabajo, a la fecha de la solicitud de la medida cautelar
ha transcurrido 10 meses aproximadamente sin que la emplazada haya dado
procedido con dicha reubicacin; por lo que el presupuesto del peligro en la
demora est acreditado; siendo adems que la medida cautelar en los trminos
concedidos resulta adecuada con los fines perseguidos en este proceso de cumplimiento. SEXTO: Finalmente, cabe sealar que el argumento expuesto en el
recurso de apelacin que copiado corre de fojas 123 a 129, en el sentido que no
la parte demandada no tendra presupuesto para cumplir con la reincorporacin
del actor, deber ser expuesta en el proceso principal puesto que est vinculada
a uno de los aspectos de fondo de la controversia. STIMO: Por las consideraciones glosadas y en virtud del artculo 15 Cdigo Procesal Constitucional:
CONFIRMARON la resolucin apelada, nmero 01, de fecha 28 de octubre
de 2009, corriente en fotocopia certificada de fojas 114 a 116, que concede
medida cautelar; con lo dems que contiene; sin perjuicio de lo resuelto, el juez
debe evitar la dilacin de esta ejecucin aplicando de oficio los apercibimientos
de ley, y de ser el caso remitir copia al Ministerio Pblico para que acte de
acuerdo a sus atribuciones. En los seguidos por JOS MANUEL RODRGUEZ
QUIROZ con MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES
sobre PROCESO DE CUMPLIMIENTO (Medida cautelar). Debiendo el rea
de Secretaria de esta Sala Superior proceder de conformidad con lo pisto en el
segundo prrafo de artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.

166

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

048. Razonabilidad de la medida: El pedido cautelar debe


tener relacin con la pretensin demandada
La medida cautelar peticionada no resultar ser razonable para
garantizar la eficacia de la futura sentencia a interponerse, en el
entendido que el escrito de la demanda principal postulada solo
se encuentra relacionada a la declaracin de nulidad de la Asamblea General y el Asiento Registral que gener en los Registros
Pblicos de Lima; y no se encuentra relacionada con la accin
de Nombramiento de Administrador Judicial.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL
s.s. JAEGER REQUEJO
TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA

Resolucion N
Expediente N 1155-2010
Lima, 25 de octubre de 2010
AUTOS y VISTOS; e interviniendo como Juez Superior ponente el Seor
Jaeger Requejo
ANTECEDENTE
Que, viene en grado de apelacin CON EFECTO SUSPENSIVO la Resolucin N 01 de fecha 22/12/2009, corriente de fojas 45, en el extremo que declara
IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada; y
ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, de conformidad a lo sancionado en el artculo 611 del
Cdigo Procesal Civil, debidamente modificado por el artculo nico de la Ley
N 29384, publicada el 28 de junio de 2009: El Juez, atendiendo a la naturaleza
de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva,
dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada,
siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:
1) La verosimilitud del derecho invocado; 2) La necesidad de la emisin de una

167

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier
otra razn justificable: 3) La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin.
SEGUNDO: Que, el apelante peticiona concretamente en el escrito de la
demanda (fs. 03 a 09), la NULIDAD DEL ACTO JURDICO DE LA ASAMBLEA de fecha 15/03/2009, y acumulativamente la NULIDAD de la inscripcin
registral efectuada en la Partida N 01781200 de la SUNARP, alegando entre
otros que fue efectuado por seudos dirigentes de la Asociacin Club Juventud
Porvenir Tauria.
TERCERO: Que, el apelante peticiona concretamente como medida cautelar
(fs. 35 a 40) el NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR JUDICIAL de la
Asociacin Club Juventud Provenir Tauria mientras dure el proceso judicial, y
se elija nueva Junta Directiva Comunal, por encontrarse acfala la mencionada Persona Jurdica; y as mismo se rinda cuenta econmica de los ingresos y
egresos en el citado Club.
CUARTO: Que, es de advertirse que la medida cautelar peticionada no
resultar ser razonable para garantizar la eficacia de la futura sentencia a interponerse, en el entendido que el escrito de la demanda principal postulada solo
se encuentra relacionada a la declaracin de nulidad de la Asamblea General
de Delegados con fecha 15/03/2009, y el Asiento Registral que gener en los
Registros Pblicos de Lima; y no se encuentra relacionada con la accin de
Nombramiento de Administrador Judicial (artculo 769 del CPC); por ende, el
Superior Colegiado considera que no se satisface el numeral 3) del artculo 611
del Cdigo Procesal Civil.
En consecuencia, por otros Fundamentos:
CONFIRMARON la Resolucin N 01 de fecha 22/12/2009, corriente
de fojas 45, en el extremo que declara IMPROCEDENTE la medida cautelar
solicitada con fecha 16/12/2009, en los autos seguidos por AURELIO ASTO
SNCHEZ con ASOCIACIN CLUB JUVENTUD PORVENIR TAURIA,
sobre MEDIDA CAUTELAR; OFICINDOSE conforme lo sanciona el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.

168

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

049. Adecuacin: No se cumple si lo solicitado excede el petitorio de la pretensin discutida en el proceso principal
Advirtindose que la pretensin principal versar sobre Otorgamiento de Escritura en la cual solo se discutir: 1) si se celebr
o no, el acto jurdico que ser materia del otorgamiento de la
formalidad y, 2) si quien intervine en la celebracin del acto
jurdico est obligado a otorgarla, la solicitud cautelatoria de
no innovar resulta inadecuada, habida cuenta que la posible
sentencia no alcanza a disponer la inscripcin de dicha Escritura Pblica en los Registros respectivos, teniendo en cuenta
que la instrumentalidad de la pretensin cautelar supone que
el contenido de la decisin cautelar debe estar adecuada a la
naturaleza de la pretensin principal y, siendo que en el presente
caso, se pretende que el fallo cautelar supere los alcances del
principal, la solicitud resulta excesiva e inadecuada.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
POMAREDA CHVEZ-BEDOYA
Resolucion N
Expediente N 110-09
Lima, 26 de marzo de 2010

AUTOS Y VISTOS interviniendo como Juez Superior ponente el seor


Romero Daz.
MATERIA DEL RECURSO:
Que, viene en grado de apelacin la resolucin nmero uno de fecha tres
de diciembre de dos mil nueve, obrante a fojas veintitrs, mediante la cual se
declara improcedente la solicitud cautelar presentada por Alexis Alberto Ferrari
Santander.

169

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Como es de verse del escrito de fojas cincuenta y dos, son
fundamentos del demandante:
a) Desde el momento en que su deudor sigue apareciendo como propietario
del bien en los Registros Pblicos y persistir en su negativa de suscribir la
escritura pblica para formalizar la compraventa a su favor, se evidencia el
riesgo de que este bien pueda ser transferido a otra persona.
b) Que el representante de la vendedora es una persona que cuenta con una
trayectoria personal que lo vincula con una serie de delitos de toda ndole,
como estafa y libramiento indebido como se acredita con los reportes que
anexa.
SEGUNDO: De fojas dieciocho, se aprecia que don Alexis Alberto de no
innovar con el fin de impedir se modifique o se altere la situacin de hecho o
derecho existente en la Partida Registral N 47170508 del Registro de Predios de
los Registros Pblicos que corresponde al inmueble ubicado en la Calle Felipe
Durand N 147-149 Urbanizacin Barrio Mdico, distrito de Surquillo, provincia
y departamento de Lima y se mantenga el statu quo durante al transcurso del
proceso que va a interponer sobre Otorgamiento de Escritura.
Seala como fundamentos que mediante la minuta de compraventa inmueble de fecha 3 de agosto de 2009, la empresa DC Construcciones S.A.C vende
a favor del recurrente el inmueble antes detallado, sin embargo, pese a que la
Minuta se ingres a la Notaria del Dr. Alejandro Ramrez Carranza y se ha
elaborado la Escritura Pblica respectiva que se encuentra suscrita por el actor,
los vendedores se niegan a firmarla pese a los requerimientos que se han hecho,
como es la carta de fecha 4 de setiembre de 2009.
TERCERO: Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la decisin a adoptarse en forma definitiva y se caracterizan por
importar un prejuzgamiento, ser provisorias, instrumentales y variables.
CUARTO: La medida cautelar importa un prejuzgamiento, porque anticipa
opinin, pero no obliga a resolver al juez en decisin final en atencin a la medida dictada con antelacin. Asimismo es provisoria, porque tiene una duracin
limitada con el tiempo a diferencia del proceso y porque est relacionada con
el fallo definitivo, emitida la sentencia desaparece automticamente la medida
cautelar y por tanto se cancela la contracautela si se ampara la demanda dando
inicio a la ejecucin forzada. El carcter instrumental de la medida recae en
que nace al servicio del proceso definitivo, est siempre subordinada, y un fallo
definitivo aun cuando preceda, al proceso

170

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

QUINTO: Que, para acceder a una medida cautelar es indispensable determinar la concurrencia de verosimilitud en el derecho, lo que se denomina el
fumus bonis iuris, que significa la apariencia de certeza del acto sealado como
atentatorio.
SEXTO: Que, asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la
demora, denominado perinatal: in mora, que viene a ser el dao irreparable
que podra ocasionarse al justiciable por la demora en resolverse el proceso
principal. Que, es de sealarse que dichos presupuestos debern concurrir en
forma conjunta.
STIMO: Que, la verosimilitud o apariencia del derecho invocado, significa
que el juez debe realizar una estimacin o clculo de probabilidad que le permita
persuadirse que el derecho, cuya cautela se pide, existe en principio.
Por ello, en cuanto a la concurrencia de este requisito, sin emitir una
declaracin de certeza, la cual solo corresponde a la etapa de emisin de
sentencia, advirtindose que la pretensin principal versar sobre Otorgamiento de Escritura en la cual solo se discutir: 1) si se celebr o no, el acto
jurdico que ser materia del otorgamiento de la formalidad y, 2) si quien
intervine en la celebracin del acto jurdico est obligado a otorgarla, la
solicitud cautelatoria de no innovar resulta inadecuada, habida cuenta que
la posible sentencia no alcanza a disponer la inscripcin de dicha Escritura
Pblica en los Registros respectivos, por consiguiente, al amparo de lo previsto en el artculo seiscientos once del Cdigo Procesal Civil y el principio
de congruencia, teniendo en cuenta que la instrumentalidad de la pretensin
cautelar supone que el contenido de la decisin cautelar debe estar adecuada
a la naturaleza de la pretensin principal y, siendo que en el presente caso,
se pretende que el fallo cautelar supere los alcances del principal, la solicitud
resulta excesiva e inadecuada.
De otro lado, se aprecia que al momento de presentar su solicitud cautelar
el accionante, no aparej la copia literal del inmueble sublitis del cual se pueda
advertir quin es el titular registral, lo que abunda sobre la carente verosimilitud
del derecho.
OCTAVO: Respecto a la concurrencia del requisito sobre el peligro en la
demora, debe precisarse que de autos no se advierte que la demora en la obtencin de un fallo, acarreara que este jams se ejecute, por consiguiente, al no
asistir todos los elementos esenciales de las medidas cautelares, corresponde
desestimar la solicitud presentada.

171

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

NOVENO: Finalmente al haberse ofrecido nicamente en calidad de


contracautela caucin juratoria por el monto de dos mil dlares americanos,
esta resulta desproporcional respecto al efecto de la medida de no innovar
peticionada.
DCIMO: Por lo expuesto, al no evidenciarse la concurrencia de todos los
elementos esenciales de las medidas cautelares, no resulta atendible la solicitud
cautelar.
POR ESTAS RAZONES:
CONFIRMARON la resolucin apelada nmero uno de fecha tres de
diciembre de dos mil nueve, obrante a fojas veintitrs, mediante la cual, se declara improcedente la solicitud cautelar presentada por Alexis Alberto Ferrari
Santander;
NOTIFQUESE Y DEVULVASE.

172

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

050. Adecuacin: Implica verificar una relacin de coherencia entre la medida y lo que se pretende garantizar
La adecuacin no es otra cosa que la correlacin que debe
existir entre el pedido cautelar y la situacin jurdica de la que
es objeto, tambin se le conoce como la relacin de coherencia
y adecuacin entre lo que se intenta garantizar y la medida
solicitada como garanta o deba ser congruente y proporcional
con el objeto de su aseguramiento.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO
MARTNEZ ASURZA
GAMERO VILDOSO
Resolucin n
Expediente n 934-2010
Lima, 22 de julio de 2010

AUTOS y VISTOS; interviniendo como vocal ponente el seor magistrado


Gamero Vildoso; y ATENDIENDO que:
PRIMERO: Viene en grado de apelacin la resolucin nmero uno de
fecha catorce de enero del dos mil diez, obrante a fojas treintitrs que declara
improcedente la medida cautelar;
SEGUNDO: Los fundamentos de la apelacin se centran en que el a quo
no ha merituado las pruebas aportadas en la demanda, por tanto, la solicitud de
la medida cautelar cumple con los requisitos para su admisibilidad;
TERCERO: El artculo 687 del Cdigo Procesal Civil, establece que:
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas
destinadas a conservar la situacin de hecho o de derecho cuya situacin vaya
a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relacin a las personas y
bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se
conceder solo cuando no resulte de aplicacin otra prevista en la ley.

173

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

CUARTO: Asimismo, es preciso sealar que en cuanto a los presupuestos,


o llamados tambin requisitos de admisibilidad de las medidas cautelares, son
aquellos elementos indispensables para obtener una medida cautelar vlida y
no pasible de ser revocada. Tradicionalmente se reconoce tres: la apariencia del
derecho, el peligro en la demora y la razonabilidad o adecuacin.
QUINTO: En ese sentido, la adecuacin, no es otra cosa que la correlacin
que debe existir entre el pedido cautelar y la situacin jurdica de la que es objeto, tambin se le conoce como la relacin de coherencia y adecuacin entre
lo que se intenta garantizar y la medida solicitada como garanta o como nos
dice Monroy Palacios, que deba ser congruente y proporcional con el objeto
de su aseguramiento(6);
SEXTO: Del prrafo anterior, el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil,
establece [que] El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal
y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dicta medida cautelar en la
forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto
y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1) La verosimilitud del derecho invocado. 2) La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por
constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razn justificable.
Normativa legal que el a quo no ha tomado en cuenta al emitir la resolucin
impugnada. Razn por la cual al calificar la pretensin se deber adecuar la
demanda de acuerdo al petitorio cautelar tomando en cuenta los medios probatorios en autos;
DECISIN:
Por las razones expuestas, resolvieron declarar NULA la resolucin nmero
uno de fecha catorce de enero del dos mil diez, obrante a fojas treinta y tres que
declara improcedente la medida cautelar; debiendo emitir nueva resolucin el
aquo de acuerdo a los lineamientos de la presente demanda; en los seguidos por
Aurelio Asto Snchez con Alberto Beltrn Quinteros y otros sobre nulidad de
acto jurdico (Medida Cautelar); y los devolvieron.

(6)

MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar. Comunidad, Lima, Per, 2002, p. 168.

174

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

051. Adecuacin: La medida anticipada sobre el fondo


debe corresponderse con la pretensin del solicitante
Por lo que al contrastar el pedido cautelar con la pretensin de la
demanda, se verifica que la una difiere de la otra, de manera que
no se advierte que con la evacuacin de las personas que habitan
los predios, se pueda llegar a concretar la ejecucin anticipada de
lo que el juez va a decidir en la sentencia, esto es, la autorizacin
judicial para la demolicin de dichos predios y, por lo tanto, la
peticin cautelar no resulta adecuada para garantizar la eficacia
de la pretensin, pues no existe una relacin directa entre ambas.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
Expediente N 01208- 2009
Demandante : MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN MIGUEL
Materia
: AUTORIZACIN JUDICIAL - CUADERNO CAUTELAR
Procedencia : 21 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima
Lima. 24 de junio de 2009

AUTOS y VISTOS, en Audiencia Pblica: y ATENDIENDO


I. RESOLUCIN MATERIA DE IMPUGNACIN:
Viene en apelacin la resolucin N 02 de fecha 31 de diciembre de 2008,
que obra de folios 90 a 91. en la que se declara improcedente la medida cautelar
temporal sobre el fondo.
II. PRETENSIN CAUTELAR:
Conforme al escrito de fojas 68 a 85, y escrito de subsanacin de fojas 89,
la pretensin cautelar del actor es que se le autorice a evacuar a las personas de
mal vivir que ocupan los predios ubicados en el Jirn Bernardo Alcedo N 279
y 280 del Distrito de San Miguel.

175

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

III. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA SOLICITUD CAUTELAR:


En su recurso de apelacin la demandante seala que:
1. Cumple con los presupuestos establecidos en el artculo 611 del Cdigo
Procesal Civil, sealando que cumple con los tres requisitos:
a. Sobre la apariencia del derecho est comprobado que los inmuebles se encuentran en un estado calamitoso y corren el peligro de desplomarse, lo que
puede ocasionar no solo daos a la integridad fsica de las personas. sino la
prdida de vidas humanas.
b. Respecto al peligro en la demora seala que resulta obvio que, a raz del
transcurso del tiempo, los efectos del fallo final pueden resultar prcticamente inoperantes, ya que un siniestro puede ser irreversible, con el
perjuicio latente y el dao econmico de las personas que habitan y viven en los alrededores de los predios que motivan la presente solicitud.
c. En cuanto a la adecuacin del pedido de la medida cautelar, refiere que
tambin se cumple por cuanto es meridianamente claro que existe una
correspondencia razonable entre la pretensin de la contenida en el
cuaderno principal y la medida cautelar solicitada.
IV. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIN:
En su recurso de apelacin la demandante seala que:
1. La apelada le causa agravio pues vulnera sus derechos constitucionales al
debido proceso, a la defensa, tutela procesal efectiva, y principio de congruencia, al permitir que se siga manteniendo una situacin irregular que
deniega su pedido de evacuacin.
2. Asimismo, se denota que existe firmeza en los argumentos de la solicitud, pues
lo que se pide en la solicitud, es la evacuacin de las personas que habitan los
predios, y no se pretende que se adelante opinin pronuncindose sobre el fondo
del asunto la demolicin de dichos predios, sino que se ampare su pedido en
razn de los fundamentos y anexos adjuntados, tales como las Actas de Inspeccin
de Defensa Civil, en las que se les califica como de Riesgo Alto, razn por la
cual deslindan toda responsabilidad en caso ocurra una tragedia de proporciones.
V. CONSIDERACIONES EN LAS QUE SE SUSTENTA LA
DECISIN:
1. El artculo 611 del Cdigo Procesal Civil establece que para la concesin de
una medida cautelar debe verificarse la verosimilitud del derecho, peligro en
la demora, y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia
de la pretensin, requisitos que deben concurrir, de manera que la ausencia

176

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

de uno de ellos implica la improcedencia de la peticin cautelar, careciendo


entonces de objeto detenerse en el anlisis de los restantes.
2. Asimismo, en el caso especfico de las medidas temporales sobre el fondo - ejecucin anticipada, el artculo 674 del citado Cdigo, establece que excepcionalmente,
por la necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de
la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecucin anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en
aspectos sustanciales de esta, siempre que los efectos de la decisin pueda ser de
posible reversin y no afecten el inters pblico.
3. Respecto a la normatividad aplicable a las medidas cautelares, de manera
general, el artculo 608 del citado Cdigo, establece que con aquellas se
busca asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva. y en cuanto a la
normatividad aplicable a las medidas temporales sobre el fondo, el artculo
674 del Cdigo Procesal Civil prescribe que dichas medidas tienen como
finalidad ejecutar anticipadamente lo que el Juez va a decidir en la sentencia,
que en este caso, se refiere a la autorizacin judicial para la demolicin de
dichos predios.
4. Por lo que al contrastar el pedido cautelar con la pretensin de la demanda,
en aplicacin del considerando anterior, se verifica que la una difiere de la
otra, de manera que no se advierte que con la evacuacin de las personas
que habitan los predios, se pueda llegar a concretar la ejecucin anticipada
de lo que el juez va a decidir en la sentencia, esto es, la autorizacin judicial
para la demolicin de dichos predios y, por tanto, la peticin cautelar no
resulta adecuada para garantizar la eficacia de la pretensin, pues no existe
una relacin directa entre ambas.
5. Luego, dado que no se advierte la adecuacin del pedido cautelar al aseguramiento de la pretensin, carece de objeto referirse a la verosimilitud del
derecho y al peligro en la demora, y de conformidad con el artculo ciento
veintiocho del Cdigo Procesal Civil, debe declararse improcedente la solicitud cautelar.
Por estos fundamentos, con las precisiones ya sealadas, la Primera Sala Civil
de esta Corte, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per.
VI. DECISIN:
Se CONFIRMA la resolucin N 02 de fecha 31 de diciembre de 2008,
que obra de folios 90 a 91, en la que se declara improcedente la medida cautelar
temporal sobre el fondo.
Interviniendo como Juez Superior Ponente el Seor Torres Ventocilla.

177

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

052. Adecuacin de la medida de no innovar: El juez


debe observar y expresar si existen medidas igualmente previstas para proteger al solicitante
Observndose lo que es materia de petitorio del futuro proceso a
iniciarse, se advierte que el juez no ha observado si existen otras
medidas cautelares previstas en nuestro ordenamiento procesal,
y si esta, resultara ser la ms adecuada, donde perfectamente
podra recurrir el accionante, teniendo en cuenta que la medida
de no innovar es excepcional, por lo que deber determinar para
el caso sub jdice, si existen otras cautelares prevista en la ley.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL
s.s. TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA
JAEGER REQUEJO
Resolucin N
Expediente N 2271-09
Lima, 12 de enero de 2010

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el Seor Jaeger Requejo; Y ATENDIENDO: Primero.- Que, es materia de apelacin ante este Superior Colegiado la resolucin nmero dos de fecha veintisis de febrero del dos mil
nueve, corriente de fojas cuarenta y tres a cuarenta y siete, que resuelve conceder la
medida cautelar de no innovar, por lo que, se orden el bloqueo de la enajenacin,
venta y transferencia a ttulo gratuito u oneroso del inmueble ubicado en el Lote 5
de la manzana D de la Urbanizacin Nueva Azcona, distrito de brea, inscrito en
la Partida Registral N 11016808 del Registro de Propiedad Inmueble de la Zona
Registral IX - Sede Lima; bloqueo que deber establecer permanecer hasta que se
resuelva en forma definitiva el proceso principal a entablarse prximamente; debiendo
cursarse los partes respectivos a Registros Pblicos; Segundo.- Que, corresponde
a este Colegiado la revisin y anlisis exhaustivo de lo actuado a fin de establecer
el derecho de las partes, con el objeto de anular, confirmar o revocar la apelada de
conformidad con la facultad que otorga el artculo 364 del Cdigo Procesal Civil;
Tercero.- Que, conforme se desprende de la solicitud cautelar (fojas 37 subsanada
a fojas 42), el recurrente solicita medida cautelar de no innovar a efectos de que se

178

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

ordene el bloqueo de enajenacin, venta y transferencia de ttulo gratuito u oneroso,


hasta que se inscriba su derecho de propiedad sobre el inmueble ubicado en el Lote 5
de la manzana D de la Urbanizacin Nueva Azcona, distrito de brea, de propiedad
de la fallecida Elva Margarita Cuellar Bernaola de Quedas, madre de su representado
sucesorio, inscrito en la Partida Registral N 11016808 del Registro de Propiedad
Inmueble de la Zona Registral IX - Sede Lima; Cuarto.- Que al respecto, por un
lado el artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, establece que Todo Juez puede a
pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este,
destinado a asegurar el cumplimiento de la decisin final; por su parte el artculo 687
seala: Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas
destinadas a conservar la situacin de hecho o de derecho cuya situacin vaya a ser
o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relacin a las personas y bienes
comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se conceder
solo cuando no resulte de aplicacin otra prevista en la ley. Quinto.- Que, estando
a lo glosado en las lneas de arriba y observndose lo que es materia de petitorio del
futuro proceso a iniciarse, se advierte que el juez no ha observado si existen otras
medidas cautelares previstas en nuestro ordenamiento procesal, y si esta, resultara
ser la ms adecuada, donde perfectamente podra recurrir el accionante, teniendo en
cuenta que la medida de no innovar es excepcional, por lo que deber determinar
para el caso sub jdice, si existen otras cautelares prevista en la ley; de manera que,
la decisin del a quo resulta apresurada; Sexto.- En atencin a lo expuesto en los
fundamentos precedentes, la decisin del juez no se ajusta a derecho ni al mrito de
lo actuado, de conformidad a lo dispuesto [en los] incisos 3 y 4 del artculo 122 del
Cdigo Procesal Civil, por lo que, la recurrida deviene en nula; Por estas razones:
DECLARARON NULA la resolucin nmero dos de fecha veintisis de febrero
del dos mil nueve, corriente de fojas cuarenta y tres a cuarenta y siete, que resuelve
conceder la medida cautelar de no innovar, por lo que, se orden el bloqueo de la
enajenacin, venta y transferencia a ttulo gratuito u oneroso del inmueble ubicado
en el Lote 5 de la manzana D de la Urbanizacin Nueva Azcona, distrito de brea,
inscrito en la Partida Registral N 11016808 del Registro de Propiedad Inmueble de
la Zona Registral IX - Sede Lima; bloqueo que deber establecer permanecer hasta
que se resuelva en forma definitiva el proceso principal a entablarse prximamente;
debiendo cursarse los partes respectivos a Registros Pblicos; ORDENARON que
la a quo renovando el acto procesal afectado emita nueva resolucin teniendo en
cuenta lo expuesto precedentemente; en los seguidos por Carlos Percy Chilet Grijalva
contra Elva Elena Chilet Cullar y Otros, sobre medida cautelar; MANDARON que
secretaria proceda conforme lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 383 del
Cdigo Procesal Civil.

179

CAPTULO III
variabilidad
053. Variacin de la medida: Corresponde impugnar la
resolucin que la deniega a travs de un recurso de
apelacin y no de oposicin
En este sentido, tratndose de la variacin de una medida cautelar
dictada en autos, corresponda al demandante formular el recurso
de apelacin, conforme lo establece el artculo 617 del Cdigo Procesal Civil y no sustituir el recurso por pedido de oposicin que s es
atendible cuando se conceda por vez primera una medida cautelar.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
Expediente N 171-2010
Demandante : Sucesin Heredia Manrique Manuel Zotico
Demandado : Patrucco Vsquez, Javier Cristbal
Materia
: Resolucin de Contrato
Procedencia : 22 Juzgado Civil de Lima
Fecha vista
De causa
: 8 de abril de 2010
Lima, 8 de abril de 2010

AUTOS Y VISTOS: Por las siguientes CONSIDERACIONES:

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LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

I. RESOLUCIN MATERIA DE APELACIN:


Es objeto de apelacin la resolucin de folios 102 a 103, nmero 23, de fecha 10 de setiembre de 2009, que declara infundada la oposicin formulada por
Javier Cristbal Patrucco Vsquez mediante escrito del trece de agosto del dos
mil nueve contra la medida cautelar concedida mediante resolucin veintiuno
del cuatro de mayo del dos mil nueve.
II. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIN:
El demandado Javier Cristbal Patrucco Vsquez en su escrito de apelacin
de folios 107 a 108, en resumen seala lo siguiente:
1. Que el viene demostrando la continuidad del pago de la obligacin, lo que
demuestra la intencionalidad de pagar, por lo tanto considera que es incongruente que el Juzgado seale que demuestro una conducta anuente a favor
del demandante permitindole un endeudamiento innecesario en su contra
para imposibilitar el pago de la deuda.
2. Que est demostrado la intencionalidad de pagar toda la deuda consignado
en la demanda como pretensin, intereses, costas, y de ejecutar la medida de
embargo estara causando un enorme dao econmico, en razn que estn
pagando la deuda dentro de sus posibilidades.
III. CONSIDERACIONES DE FONDO:
1. De acuerdo a los Principios de Vinculacin y de Formalidad contenida en el artculo IX del ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, Las normas procesales
contenidas en este Cdigo son de carcter imperativo, salvo regulacin permisiva
en contrario. Las formalidades previstas en este Cdigo son imperativas.
2. De acuerdo al principio de adecuacin del recurso, contenido en el artculo
358 del Cdigo Adjetivo citado, el impugnante debe adecuar el medio que
utiliza al acto procesal que impugna.
3. En este sentido, tratndose de la variacin de una medida cautelar dictada en
autos, corresponda al demandante formular el recurso de apelacin contra
la resolucin nmero 21, conforme lo establece el artculo 617 del Cdigo
Procesal Civil(7) y no sustituir el recurso por pedido de oposicin que si es
atendible cuando se conceda por vez primera una medida cautelar.

(7)

Artculo 617 del Cdigo Procesal Civil.- Variacin.- A pedido del titular de la medida y en
cualquier estado del proceso puede variarse esta, sea modificado su forma, variando los bienes
sobre los que recae o su monto, o sustituyendo el rgano de auxilio judicial. La parte afectada
con la medida puede efectuar similar pedido, el que ser resuelto previa citacin a la otra parte.
Para resolver estas solicitudes, el Juez atender a las circunstancias particulares del caso. La
decisin es apelable sin efecto suspensivo.

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MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

IV. DECISIN:
CONFIRMARON la resolucin apelada de folios 102 a 103, nmero 23, de
fecha 10 de setiembre del 2009, que declara infundada la oposicin formulada
por Javier Cristbal Patrucco Vsquez mediante escrito del trece de agosto del
dos mil nueve contra la medida cautelar concedida mediante resolucin veintiuno
del cuatro de mayo del dos mil nueve. Dispusieron que el Secretario de Sala
de cumplimiento a lo dispuesto por el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.
Interviniendo como Ponente el seor Juez Superior Torres Ventocilla.

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LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

054. Levantamiento de la medida: No procede si la controversia contina en trmite habindose dilucidado


solo un incidente
La litis an se encuentra en trmite y por consiguiente, no
se ha emitido pronunciamiento de fondo, por ello, mal puede
entonces el apelante pretender aplicar la disposicin contenida
en el artculo 630 del Cdigo Adjetivo.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
Expediente N 355-08
Lima, 17 de abril de 2009

AUTOS Y VISTOS interviniendo como Vocal ponente el seor Romero


Daz y con lo expuesto en la razn emitida por el Secretario de la Sala.
MATERIA DEL RECURSO:
Que, viene en grado de apelacin la resolucin nmero dieciocho de fecha
treinta y uno de diciembre de dos mil ocho, obrante en copia certificada a fojas
cincuenta y cinco, mediante la cual se declara improcedente el levantamiento
de la medida cautelar solicitada.
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, por escrito de fojas cincuenta y ocho, Torren Service
S.A. seala como fundamentos de su apelacin:
1. Que, de forma errada se declar improcedente la solicitud del suscrito para
que se levante la medida cautelar, colisionando abiertamente la naturaleza
y configuracin legal de toda medida cautelar, seala que de mantenerse
vigente podra llegarse a suponer que para que se conceda y mantenga
vigente la medida cautelar baste y sobre la interposicin de una demanda,
sin que se configure la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en
la demora.

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MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

2. Que, no se ha tenido en cuenta el carcter provisional y variable de toda


medida cautelar y que el cambio de las circunstancias que llevaron en su
momento al juez a conceder una medida cautelar permite la modificacin
de la resolucin mediante la cual se decidi la referida concesin, por lo
que al no existir certeza ni probabilidad sobre los presupuestos alegados,
corresponde que se levante la medida cautelar.
SEGUNDO: Que, mediante el escrito fotocopiado a fojas cuarenta y
dos, la apelante solicit al Juzgado el levantamiento de la medida cautelar
de anotacin de demanda, sealando que al ser la pretensin principal de la
demandante que se declare ineficaz el acto jurdico celebrado por las empresas
Torren y Crateus, puesto que habran tenido como nica finalidad perjudicar
un supuesto derecho de crdito a favor de la demandante contenido en el Acta
de Conciliacin N 039-2003 del 20 de mayo de 2003, en la actualidad, el acta
donde se habra constituido el derecho de crdito a favor de la demandante, ha
sido declarada nula, al haberse seguido un proceso de nulidad de acto jurdico
iniciado por Torren contra la ahora demandante a fin de que se declare la
nulidad del acta antes referida, la cual fue declarada fundada mediante sentencia emitida por el Juzgado Especializado del Cono Este, confirmada por
la Sexta Sala Civil quedando ejecutoriada y con la calidad de cosa juzgada la
decisin arribada, por ello, es que corresponde se ordene el levantamiento de
la medida cautelar al haber variado sustancialmente el fundamento por el cual
se inicio el proceso principal y consecuentemente el motivo para amparar la
solicitud cautelar.
TERCERO: Que, el artculo seiscientos treinta del Cdigo Procesal Civil
prescribe, si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la
medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido impugnada, sin
embargo, a pedido de parle del solicitante, el juez podr mantener la vigencia
de la medida hasta su revisin por la instancia superior.
CUARTO: Que, advirtindose que por la resolucin de vista de fecha catorce de enero de dos mil nueve, emitida por esta Superior Sala (anexada a la
razn del Secretario), se resolvi revocar la resolucin nmero treinta y ocho
de fecha 21 de marzo de 2007 que declar que los tribunales peruanos no son
competentes para conocer el presente proceso y que proceda la declinatoria de
competencia a favor del tribunal extranjero, reformndola declararon improcedente la solicitud de declinatoria de competencia a favor del tribunal extranjero
presentada por la demandada Torren Service, es que se colige, que la litis an
se encuentra en trmite y por consiguiente, no se ha emitido pronunciamiento de
fondo, por ello, mal puede entonces el apelante pretender aplicar la disposicin

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LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

contenida en el artculo seiscientos treinta del Cdigo Adjetivo, cuando el estado del proceso no est comprendida dentro del presupuesto sealado en la
normativa antes sealada.
POR ESTAS RAZONES:
CONFIRMARON la resolucin apelada nmero dieciocho de fecha treinta y
uno de diciembre de dos mil ocho, obrante en copia certificada a fojas cincuenta
y cinco, mediante la cual se declara IMPROCEDENTE el levantamiento de la
medida cautelar solicitada; en los seguidos por ERNESTO NGEL DELHONTE
LPEZ contra CRATEUS DEVELOPMENT INC Y OTRO sobre INEFICACIA
DE ACTO JURDICO: ORDENARON que el Secretario de la Sala proceda de
conformidad con el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.

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MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

055. Variacin de la medida: No tiene sustento si la medida


que pretende modificar ha sido dejada sin efecto
Advirtindose que la solicitud de variacin de la medida cautelar se encuentra estrechamente relacionada con el concesorio
cautelar contenido en la resolucin, la cual ha sido revocada
por esta Superior Sala, es que en aplicacin del artculo 380
del Cdigo Adjetivo, no corresponde emitir pronunciamiento
alguno sobre la resolucin venida en grado.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
TORRES VENTOCILLA
POMAREDA CHVEZ BEDOYA

Resolucin N
Expediente N 1203-09
Lima, 26 de agosto de 2009

AUTOS Y VISTOS interviniendo como Juez Superior Ponente el seor


Romero Daz, y con lo expuesto en la razn emitida por el Secretario de la Sala
con fecha veinticinco) de agosto de los corrientes.
MATERIA DEL RECURSO:
Que, viene en grado de apelacin la resolucin nmero trece de fecha ocho
de abril de dos mil nueve, obrarte a fojas doscientos uno, en el extremo que
declara improcedente la variacin de la medida cautelar, por la que se solicita
la sustitucin de la medida innovativa dictada en autos por una de anotacin de
demanda en los Registros Pblicos.
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, por escrito de fojas doscientos trece, Sal Palomino Snchez, fundamenta su recurso indicando que la solicitud de variacin de la medida
cautelar ejecutada por la de anotacin, se basa en la inexistencia de un peligro
inminente, sea por la demora del proceso principal o de cualquier otra ndole.

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LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

SEGUNDO: Que, mediante la resolucin nmero uno de fecha veinte de


octubre de dos mil ocho, obrante en copia certificada a fojas veinte, se resuelve
dictar medida cautelar innovativa, en consecuencia, se dispone la suspensin
temporal de los acuerdos de la junta General de Accionistas de fecha 19 de junio
de 2008, contenido en la escritura Pblica de fecha 5 de setiembre de 2008.
TERCERO: Que, por Resolucin de Vista de fecha veintids de julio del
presente ao (acompaado a la razn del Secretario), esta Superior Sala, por
mayora, revoc la resolucin nmero uno de fecha veinte de octubre de dos
mil ocho, que resolvi conceder la medida cautelar peticionada, reformndola
declararon improcedente la solicitud cautelar.
CUARTO: Que, segn lo previsto en el artculo trescientos ochenta del
Cdigo Procesal Civil, la nulidad o revocatoria de una resolucin apelada sin
efecto suspensivo, determina la ineficacia de todo lo actuado sobre la base de
su vigencia.
QUINTO: este sentido, advirtindose que la solicitud de variacin de la
medida cautelar se encuentra estrechamente relacionada con el concesorio cautelar contenido en la resolucin nmero uno de fecha veinte de octubre de dos
mil ocho, la cual ha sido revocada por esta Superior Sala, es que en aplicacin
del artculo trescientos ochenta del Cdigo Adjetivo, no corresponde emitir
pronunciamiento alguno sobre la resolucin venida en grado.
POR ESTAS RAZONES:
CARECE DE OBJETO emitir pronunciamiento respecto a la apelacin
formulada contra la resolucin nmero trece de fecha ocho de abril de dos mil
nueve, obrante a fojas doscientos uno, en el extremo que declara improcedente la
variacin de la medida cautelar por la que se solicita la sustitucin de la medida
innovativa dictada en autos por una de anotacin de demanda en los Registros
Pblicos. En los seguidos por PACFICO INVERSIONES Y DESARROLLO
S.A.C contra GONZALO SAUL PALOMINO SALAZAR sobre NULIDAD
DE ACTO JURDICO; ORDENARON que el Secretario de la Sala proceda
de conformidad con lo previsto en el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.

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MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

056. Variabilidad: Implica que la medida debe ser modificada para lograr el equilibrio con la tutela ordenada
Debe considerarse que una de las caractersticas de la medida cautelar es su variabilidad, lo cual implica que la medida
dictada puede ser modificada para lograr simetra entre ella
y la naturaleza, magnitud o extensin de la tutela ordenada.
Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera de las partes puedan buscar modificarla,
a travs de la mejora, ampliacin, reduccin y sustitucin de
la ya ordenada medida cautelar.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
Expediente N 1364-2009
Lima, 5 de agosto de 2009

AUTOS y VISTOS: interviniendo como Juez Superior Ponente el seor


Romero Daz y, ATENDIENDO:
PRIMERO: Es materia de apelacin la resolucin nmero ciento tres, del
veinticinco de noviembre del dos mil ocho, obrante a folios treinta y cuatro y
treinta y cinco, que declar improcedente la solicitud de variacin de medida
cautelar.
SEGUNDO: De conformidad con el principio de legalidad, recogido en el
artculo 171 del Cdigo Procesal Civil, los actos procesales son nulos solo por
causa expresa prevista en la ley; se conoce en la doctrina este principio como
no hay nulidad sin ninguna disposicin de la ley que la establezca; no obstante
el mencionado dispositivo legal, ha introducido la posibilidad de que los actos
procesales pueden ser nulos sin que exista norma expresa que la prevea cuando careciera de los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad.

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LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

TERCERO: De conformidad con el artculo 122 del Cdigo acotado: Las


resoluciones contienen: (...) 3) La mencin sucesiva de los puntos sobre los que
versa la resolucin con las consideraciones, en orden numrico correlativo, de
los fundamentos de hecho que sustentan la decisin, y los respectivos de derecho
con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, segn el mrito de
lo actuado.
CUARTO: El artculo 617 del Cdigo Procesal Civil establece que: A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede variarse esta,
sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su monto, o
sustituyendo al rgano de auxilio judicial. La parte afectada con la medida puede
efectuar similar pedido, el que ser resuelto previa citacin a la otra parte. Para
resolver estas solicitudes, el juez atender a las circunstancias particulares del
caso. La decisin es apelable sin efecto suspensivo. En efecto, debe considerarse que una de las caractersticas de la medida cautelar es su variabilidad, lo
cual implica que la medida dictada puede ser modificada para lograr simetra
entre ella y la naturaleza, magnitud o extensin de la tutela ordenada. Cuando
no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera de las
partes puedan buscar modificarla, a travs de la mejora, ampliacin, reduccin
y sustitucin de la ya ordenada medida cautelar.
QUINTO: Es de verse del escrito de folios treinta y tres, que don Enrique
Limaco Alarco pidi la variacin de la medida cautelar ordenada en autos sobre
anotacin de la demanda, por la de embargo en forma de inscripcin registral
en la partida nmero 49029287, hasta por la suma de quince mil nuevos soles,
a fin que garantizar el pago de las costas y costos del proceso aprobados por el
Juzgado mediante resolucin firme; aprecindose de autos, que tales conceptos
han sido liquidados mediante la resolucin nmero noventa y siete (obrante en
copia certificada en la razn de Secretara que antecede), en las sumas de mil
setenta y ocho nuevos soles y ochenta y cuatro cntimos de nuevo sol y nueve
mil nuevos soles, respectivamente.
SEXTO: La Juzgadora al expedir la resolucin apelada declar improcedente
la variacin de la medida cautelar, argumentando que se advierte que el objeto
de ambas medidas cautelares descritas es totalmente distinto, una pretendi en
su momento publicitar una situacin expectaticia y otra, garantizar la obligacin
dineraria reconocida en la sentencia.
STIMO: Siendo ello as, no se ha expedido un pronunciamiento conforme
al mrito de lo actuado, por cuanto el accionante est pretendiendo la variacin
de la medida cautelar de anotacin de la demanda por una de ejecucin forzada
a fin de garantizar el pago de los costas y costos, aprobados en autos, lo cual

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MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

es permisible segn nuestro sistema cautelar, atendiendo a lo establecido en el


artculo 617 del Cdigo Procesal Civil; por lo que habindose transgredido lo
dispuesto por el artculo 122, inciso 3) del Cdigo anotado, la resolucin apelada
ha quedado incursa en vicio de nulidad insubsanable.
Por estas consideraciones y en aplicacin de los artculos 171 y 176 del
Cdigo Procesal Civil, DECLARARON NULA la resolucin nmero ciento
tres, del veinticinco de noviembre del dos mil ocho, obrante a folios treinta y
cuatro y treinta y cinco, que declar IMPROCEDENTE la solicitud de variacin de medida cautelar; DISPUSIERON: que el Juez de la causa emita nuevo
pronunciamiento conforme a los considerandos precedentes. En los seguidos por
Enrique Lima Alarco con Mara Gerarda Herrera Escobar y otros, sobre nulidad
de acto jurdico - cuaderno de apelacin. ORDENARON: que Secretara proceda
con arreglo al artculo 383 del Cdigo Procesal Civil. Notifquese.

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LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

057. Variacin de la medida: Corresponde solicitarse de


acuerdo con el artculo 617 del CPC y no va apelacin
En cuanto al argumento de la apelacin referido a que la medida cautelar debe recaer tan solo sobre el vehculo que particip
en el accidente de trnsito, ya que este cubre suficientemente
el monto sealado en la resolucin, debe sealarse, que dicho
argumento no resulta ser el idneo para cuestionar el auto
apelado, en tanto este supone la variacin de la medida cautelar dictada en autos, cuyo trmite se encuentra regulado en
el artculo 617 del Cdigo Procesal Civil, el mismo que debe
hacerse valer como corresponde, no siendo del caso determinar
en la presente resolucin, si corresponde o no la variacin de
dicha medida.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA

Resolucin N
Expediente N 1777-2008
Lima, 6 de abril de 2009
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la seora Vocal Bustamante Oyague; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, es materia de revisin
por este Superior Colegiado: a) la resolucin nmero dos, de fecha catorce
de agosto del dos mil uno, obrante a fojas treinta y ocho a treinta y nueve, que
dispone trabar medida cautelar en forma de inscripcin sobre los vehculos de
placa de rodaje N XI-5191, ZG-6698, U0-2315 y XG-4991 por el monto de
S/ 10,000.00 nuevos soles cada uno, haciendo un total de S/. 40,000.00 nuevos
soles; y b) la resolucin nmero cuatro, de fecha nueve de mayo del dos
mil tres, que integrando la resolucin nmero dos, de fecha catorce de agosto
de dos mil uno, precisa que el nombre de la ejecutada es Transportes Navarro
y Hermanos SRLtda; SEGUNDO: Que, de la revisin de los autos principales

192

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

y el cuaderno cautelar que se tiene a la vista, los mismos que fueron solicitados
por breve trmino, se advierte, que si bien la medida cautelar que es materia de
apelacin fue ejecutada el dos de abril del dos mil tres, conforme se advierte
de los certificados de gravamen de fojas sesenta y dos a sesenta y ocho, esta no
fue puesta en conocimiento de los demandados en la oportunidad que prev el
artculo 637 del Cdigo Procesal Civil; siendo recin a travs de la imposicin
del recurso de apelacin de fecha veintinueve de abril del dos mil ocho, en la
que el demandado Transportes Navarro y Hermanos SRLtda. pone de manifiesto
el haber tomado conocimiento de las resoluciones nmero dos de fecha catorce
de agosto del dos mil uno, y nmero cuatro de fecha nueve de mayo del dos
mil tres a propsito de haber revisado el gravamen de su vehculo de placa de
rodaje N UO-2315, impugnando las mismas en dicho acto; por lo que estando
al tiempo transcurrido desde que se concediera la medida cautelar cuestionada,
resulta imperioso merituar el estado actual del proceso, a efectos de absolver
la apelada con arreglo a ley; es as, que de la revisin de los autos principales
se advierte, que el presente proceso se encuentra en la etapa de ejecucin
de la sentencia de vista, de fecha diecinueve de julio del dos mil siete, que
en copia certificada obra de fojas cincuenta y dos a cincuenta y ocho del presente cuaderno, que confirma la sentencia de primera instancia, en el extremo
que declara fundada en parte la demanda; en consecuencia se ordena que los
codemandados Transportes Navarro y Hermanos SRL y Alejandro Vctor Ortiz
Landa, respondan en forma solidaria; revocaron la referida sentencia, en cuanto
fija la suma de S/. 40,700.00 nuevos soles, reformndola, fijaron como monto
indemnizatorio la suma de S/. 19,740.00 nuevos soles, ms los intereses legales
que se liquidaran en ejecucin de sentencia, a partir de la ocasin del evento
daoso, sin costas, ni costos; TERCERO: Que, al respecto el artculo 608 del
cdigo adjetivo prescribe, que la medida cautelar est destinada a asegurar el
cumplimiento de la decisin definitiva, asimismo el juez conceder la medida
que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal,
ello ltimo conforme a lo previsto por el artculo 611 del mismo cdigo; en el
caso de autos, se verifica que la medida concedida garantiza el cumplimiento
de la sentencia de vista antes citada, la misma que resulta acorde con la pretensin que se discuti en el proceso; CUARTO: Que, en cuanto al argumento de
la apelacin obrante a fojas cuarenta y seis, referido a que la medida cautelar
debe recaer tan solo sobre el vehculo que particip en el accidente de trnsito,
esto es, el vehculo de placa de rodaje YG-5239, ya que este cubre suficientemente el monto sealado en la resolucin de vista de fecha diecinueve de julio
del dos mil siete, debe sealarse, que dicho argumento no resulta ser el idneo
para cuestionar el auto apelado, en tanto este supone la variacin de la medida

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LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

cautelar dictada en autos, cuyo trmite se encuentra regulado en el artculo 617


del Cdigo Procesal Civil, el mismo que debe hacerse valer como corresponde,
no siendo del caso determinar en la presente resolucin, si corresponde o no
la variacin de dicha medida; consecuentemente se aprecia que la resolucin
recurrida rene los requisitos previstos por el artculo 122 del Cdigo Procesal
Civil; por cuyas razones: a) CONFIRMARON la resolucin nmero dos de
fecha catorce de agosto del dos mil uno, obrante a fojas treinta y ocho a treinta
y nueve, que dispone trabar medida cautelar en forma de inscripcin sobre los
vehculos de placa de rodaje N XI-5191, ZG-6698, UO-2315 y XG-4991 por el
monto de S/. 10,000.00 nuevos soles cada uno, haciendo un total de S/. 40,000.00
nuevos soles; y b) CONFIRMARON la resolucin nmero cuatro, de fecha
nueve de mayo del dos mil tres, que integrando la resolucin nmero dos de
fecha catorce de agosto del dos mil uno, precisa que el nombre de la ejecutada es
Transportes Navarro y Hermanos SRLtda; en los seguidos por Joselito Melndez
Snchez contra Transportes Navarro y Hermanos SRLtda.

194

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

058. Ampliacin de la medida: Carece de objeto pronunciarse sobre ella si la Sala previamente declar nula
la medida
Esta Sala Civil Superior procedi a declarar nula la resolucin
que dispuso conceder la medida cautelar solicitada, por lo
tanto, al sustentarse el pedido de la parte demandante en una
resolucin que ha sido declara nula no cabe emitir pronunciamiento al respecto.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO
TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA
resolucin N
Expediente N 2466 - 09
Lima, 19 de abril de 2010

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el seor Jaeger Requejo; Con la razn y copias certificadas que se adjuntan: Tngase por cumplido
el mandato dado en autos; y ATENDIENDO: Primero.- Que es materia de
grado la resolucin nmero ocho de fecha cuatro de febrero de dos mil ocho,
obrante a en copia certificada a fojas noventinueve que declar improcedente la
ampliacin de medida cautelar solicitada por la demandante mediante escrito de
fecha diecisiete de enero de dos mil ocho; Segundo.- Que mediante resolucin
nmero uno de fecha treintiuno de enero de dos mil siete [fojas setenticinco] el
a quo dispuso conceder a favor de la parte demandante medida cautelar en la
forma de anotacin de demanda, ordenndose cursar los partes correspondientes;
Tercero.- Que, por escrito a fojas noventicinco la parte demandante solicita
ampliar la medida cautelar ya concedida de anotacin de demanda y se ordene
una medida cautelar genrica disponindose preventivamente la ineficacia de
la garanta constituida por el demandado De Fbrica S.A. a favor de la empresa
PRANUES S.A. mediante Escritura Pblica de fecha ocho de agosto de dos mil
cinco; Cuarto.- Que sin embargo, conforme a lo informado por la Secretara

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LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

de Sala, con fecha quince de marzo del ao en curso, esta Sala Civil Superior
procedi a declarar nula la resolucin que dispuso conceder la medida cautelar
solicitada [resolucin nmero uno], por lo tanto, al sustentarse el pedido de la
parte demandante en una resolucin que ha sido declarada nula no cabe emitir
pronunciamiento al respecto; Por estas consideraciones CARECE DE OBJETO
emitir pronunciamiento respecto a la resolucin materia de apelacin; en los
seguidos por Administradora de Comercio S.A. contra De Fbrica S.A. y otra,
sobre nulidad de acto jurdico; Ordenaron que la secretara proceda conforme a
lo establecido en el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.

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MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

059. Levantamiento de embargo: Es improcedente si la


entidad no prueba el destino pblico de la cuenta
embargada
Dentro de ese contexto, el procurador pblico pretende acreditar que la cuenta bancaria en la cual recay la medida de
ejecucin forzada, est destinada a financiar los proyectos de
inversin de la Municipalidad demandada, por consiguiente,
tiene la condicin de fondos pblicos, sin embargo, esta instrumental solo constituye una informacin genrica sobre la
supuesta finalidad de los fondos acopiados en la cuenta corriente embargada, aspecto que no se encuentra corroborado
con otras instrumentales que permita, a este Colegiado, tener la
certeza del destino de los referidos fondos, de conformidad con
el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil, aplicable en forma
supletoria al presente caso.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
Expediente N 0010-2010
Lima, 19 de marzo de 2010

AUTOS y VISTOS; Interviniendo como Juez Superior ponente el Doctor


Romero Daz; y con las copias certificadas que se tiene a la vista:
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Es materia de grado la apelacin interpuesta por el Procurador
Pblico Municipal Ad Hoc Adjunto de la Municipalidad Metropolitana de Lima,
contra la resolucin nmero cinco de fecha nueve de setiembre del dos mil nueve,
que en copias certificadas obran de folios 149 a 151, que declar improcedente
el levantamiento de la medida cautelar solicitada por la demandada.

197

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

SEGUNDO: Invoca como fundamentos de sus agravios que:


i) Los fondos embargados son de servicio pblico y dicha condicin ha sido formalmente establecido y comunicado por la Municipalidad Metropolitana de Lima, a
travs del memorando N 741-2009-MML/GF-ST, de fecha 05 de agosto 7 del
2009, en tal sentido, no es correcto lo afirmado por el Juez de la causa, al decir,
que nicamente se detalla el origen de los fondos de la referida cuenta, mas no
as se ha verificado los usos a los que se aplicaran tales fondos, pues alega que
tal condicin de su destino le corresponde nicamente al titular de la cuenta; en
ese sentido, al Juez le corresponda pronunciarse sobre el carcter embargable de
la cuenta bancaria N 0-000-283630-MML - Mquinas Tragamonedas, aspecto
que no se evidencia en la recurrida.
ii) Resulta arbitrario el embargo trabado sobre la cuenta municipal, ya que por
resolucin nmero sesenticuatro de fecha 02 de setiembre del 2008, requiri
a su representada dar cumplimiento al pago de lo ordenado, empero, a la
fecha de la notificacin de la referida notificacin ya haba retenido el monto
ordenado a embargar, es ms el banco retenedor haba consignado dicho
monto al juzgado, es por ello que se afirma, que el Juez de la causa no ha
cumplido con el trmite sealado en el artculo 42,2 de la Ley N 27684, es
decir, no han transcurrido los seis meses de la fecha del ltimo requerimiento,
para que la emplazada cumpla con lo ordenado; ms an, si la entidad edil
cumpli con programar el pago del saldo del monto adeudado a partir del
siguiente ejercicio econmico.
TERCERO: A fin de absolver el grado, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
PROCESO PRINCIPAL:
i) Por sentencia de vista de fecha veinte de octubre del dos mil cinco, declar
fundada la demanda y se orden que la demandada cumpla con devolver
al demandante la suma de S/. 1048,226.62 (un milln cuarentiocho mil
doscientos veintisis nuevos soles con sesentids cntimos), decisin que
tiene la calidad de cosa juzgada (ver folios 41 a 43).
ii) Mediante resolucin nmero cincuentisiete de fecha 28 de marzo del dos mil
ocho, se aprob los intereses legales generados por la deuda en la suma de S/.
529,840.32 (quinientos veintinueve mil ochocientos cuarenta nuevos soles con
treintids cntimos), que en copias certificadas obran de folios 63 a 65.
iii) Por resolucin nmero ochenticuatro de fecha seis de julio del dos mil nueve,
se determin que al demandante se le ha pagado en total la suma de un milln quinientos nuevos soles, quedando pendiente un saldo de S/. 78.066.94
(setentiocho mil sesentisis nuevos soles), requirindose a la Municipalidad

198

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

Metropolitana de Lima el pago de dicha suma, bajo apercibimiento de multa


(ver folios 74 a 75) y que este requerimiento y multa fue declarado nula,
mediante Resolucin nmero noventa de fecha nueve de noviembre del dos
mil nueve, que en copia certificada se tiene a la vista.
CAUTELAR:
iv) Mediante escrito de fecha ocho de junio del dos mil nueve, Hauyn & Geldres
Abogados Economistas S.A.C. solicit el embargo en forma de retencin de
las cuentas que tiene la Municipalidad Metropolitana de Lima, denominadas
1. Recursos Directamente Recaudados, 2. Foncomun y 3. Mquinas
Tragamonedas (ver folio 98), pretensin que fue admitida por resolucin
nmero uno de fecha once de junio del 2009, procediendo a retener la suma
de S/. 78,066.94 (setentiocho mil sesentisis nuevos soles con noventicuatro
cntimos) sobre la cuenta corriente N 00-000-283630-MML denominada
Mquinas Tragamonedas D.U. N 075-2001, tal como consta en el acta
de toma de dicho (ver folio 107).
CUARTO: El Procurador Pblico de la Municipalidad demandada, mediante
escrito de fecha catorce de agosto del dos mil nueve (ver folio 120), solicita el
levantamiento de la medida de embargo en forma de retencin, la que fue realizada sobre la cuenta bancaria N 0-000-283630-MML, y segn esta parte los
fondos de dichos recursos tienen la condicin de fondos pblicos, afirmacin que
se da en mrito al memorando N 741-2009-MML-ST, que en copia certificada
obra a folio 119, sealando que dicha cuenta corresponde a la recepcin de las
transferencias que realiza la Direccin Nacional del Tesoro Pblico del Ministerio de Economa y Finanzas y que dichos fondo son destinados a financiar los
proyectos de Inversin de la Municipalidad Metropolitana de Lima, y que de
acuerdo a nuestra Constitucin Poltica del Estado constituyen bienes inembargables; en tal sentido, el Juez de la causa debi pronunciarse sobre el carcter
pblico que ostenta la cuenta bancaria, para ello debi efectuar un anlisis, si
est o no relacionado con el cumplimiento de las funciones del rgano pblico
y si est afecto a un uso pblico, inobservando los precedentes constitucionales
sobre este tema y la Constitucin Poltica del Per.
QUINTO: Estando a los considerandos que anteceden, lo embargado en
forma de retencin ordenado por resolucin nmero uno de fecha once de junio
del dos mil nueve (emitido en el cuaderno de embargo) constituye el saldo de
la obligacin principal ms sus intereses legales, aspecto que fue descrito en
la resolucin nmero ochenticuatro de fecha seis de julio del dos mil nueve,
obrante de folios 74 a 75; este nueve pedido de embargo se da en mrito a la
ejecucin forzada de la sentencia ejecutoriada, al haberse cumplido con el

199

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

trmite correspondiente a la Ley N 27584 y a los fundamentos dados por el


Tribunal Constitucional en la Sentencia recada en los expedientes acumulados
nmeros 0015-2001-AA/TC, 0016-2001-AA/TC y 0004-2002-AA/TC, que nos
permitan establecer cundo nos encontramos ante un bien de dominio pblico
y cundo ante un bien de dominio privado, y por tanto, embargable, para ello
nos remitiremos a los considerandos 25 y 26:
25. Es preciso insistir en que la inexistencia de una ley especial que determine qu bienes del Estado son embargables, no supone que el juez de ejecucin
y el rgano administrativo correspondiente no puedan dictar o ejecutar embargos
sobre bienes del Estado.
Por el contrario, la inexistencia de una ley especial que fije qu bienes son
embargables, impone en ambos rganos pblicos un deber especial de proteccin
del derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales. En efecto, la procedencia
del embargo sobre bienes del Estado, sean estos muebles o inmuebles, no debe
tener ms lmite que el hecho de tratarse, o tener la condicin, de bienes de dominio pblico, por lo que corresponde al juez, bajo responsabilidad, determinar,
en cada caso concreto, qu bienes cumplen o no las condiciones de un bien de
dominio privado y, por ende, son embargables.
26. En este sentido, ante el vaco de legislacin que precise qu bienes estatales pueden ser embargados, el principio general es que al juez le corresponde
pronunciar el carcter embargable de un determinado bien, analizando, en cada
caso concreto, si el bien sobre el que se ha trabado la ejecucin forzosa est o
no relacionado con el cumplimiento de las funciones del rgano pblico, y si
est o no afecto a un uso pblico.
SEXTO: En la mencionada sentencia, el Tribunal Constitucional seala que,
lo que hace que un bien del Estado tenga la condicin de dominio pblico es su
afectacin al servicio pblico, al uso pblico o al inters nacional (Fundamento
N 29), y en tal sentido, afirma:
El dominio pblico es una forma de propiedad especial, afectada al uso
de todos, a un servicio a la comunidad o al inters nacional, es decir, que est
destinada a la satisfaccin de intereses y finalidades pblicas y, por ello, como
expresa el artculo 730 de la Constitucin, tiene las caractersticas de bienes
inalienables e imprescriptibles, adems de inembargables.
Los bienes que no estn afectos al servicio pblico, al uso pblico o al inters
nacional, incluyendo los depsitos de dinero, constituyen, prima facie, bienes
de domino privado V, como tal, son embargables.

200

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

STIMO: La aludida STC 00015-2001-AI/TC tambin dispuso que, en


adelante, los rganos del Estado y con ellos, sus autoridades y funcionarios estn en la obligacin de dar cuenta, a solicitud del juez, de los fines que
tienen los depsitos de dinero existentes en el Sistema Financiero Nacional y,
en su caso, de cumplir los mandatos judiciales, respetndose el procedimiento
sealado en la ley, conforme a los criterios que en dicha Sentencia se exponen
(Fundamento N 34).
OCTAVO: Dentro de ese contexto, el Procurador Pblico Municipal Ad
Hoc Adjunto de la Municipalidad demandada, tanto en sus escritos de fechas
14 y 26 de agosto del 2009, pretende acreditar que la cuenta bancaria en la
cual recay la medida de ejecucin forzada, estn destinados a financiar los
proyectos de inversin de la Municipalidad demandada, por consiguiente
tiene la condicin de fondos pblicos, esta afirmacin se da en mrito al
Memorandum N 7411-,3009-MML GL-ST que obra a folio 119, expedida
por la Subgerencia de Tesorera de la Municipalidad demandada; sin embargo,
esta instrumental solo constituye una informacin genrica sobre la supuesta
finalidad de los fondos recados en la cuenta corriente embargada, aspecto que
no se encuentra corroborado con otras instrumentales que permita a este Colegiado tener la certeza del destino de los referidos fondos, de conformidad con el
artculo 196 del Cdigo Procesal Civil, aplicable en forma supletoria al presente
caso; en tal sentido, los agravios deben ser desestimados.
NOVENO: En tal virtud, al no haberse acreditado fehacientemente que el
dinero depositado en la cuenta corriente N 0-000-283630 denominada MMLMquinas Tragamonedas sean bienes pblicos destinadas a la satisfaccin de
intereses y finalidades pblicas, descrita en el considerando sexto de la presente
decisin, no es atendible el pedido de levantamiento de la medida cautelar solicitada por la Municipalidad Metropolitana de Lima a travs de su Procuradura;
por consiguiente, la recurrida se sustenta en los hechos y al derecho de acuerdo
al mrito de lo actuado, cumplindose con los requisitos exigidos en los incisos
tercero y cuarto del artculo 122 del Cdigo Procesal Civil.
Por cuyas consideraciones:
CONFIRMARON la resolucin nmero cinco de fecha nueve de setiembre
del dos mil nueve, que en copias certificadas obran de folios 149 a 151, que
declar improcedente el levantamiento de la medida cautelar solicitada por la
demandada; DISPUSIERON que el Secretario cumpla con lo dispuesto en el
artculo 383 del Cdigo Procesal Civil; en los seguidos por Empresa Hauyn
Geldres Abogados Economistas S.A.C. contra Municipalidad Metropolitana de
Lima, sobre Proceso de Cumplimiento.-

201

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

060. Levantamiento de embargo: Procede si previamente


el juez cuenta con un informe tcnico que sustente
la inejecutabilidad de la medida
El Juez ha ordenado levantar la medida cautelar, puesto que
a su parecer, el monto que orden embargar superara el tope
que contempla la ley; pero es el caso que el a quo para arribar
a esa conclusin debe contar con un informe tcnico que sustente la inejecutabilidad de la medida concedida, puesto que
de no hacerlo, no solo su motivacin sera aparente sino que
tambin sera contradictoria.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO
TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA
Resolucin N
Expediente N 164-2010
Lima, 14 de mayo de 2010

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como vocal ponente el seor Jaeger Requejo; y ATENDIENDO: Primero.- Que, es materia de apelacin la resolucin nmero noventicuatro de fecha siete de noviembre de dos mil nueve, obrante
a fojas cuatrocientos veintinueve que dispuso el levantamiento del embargo en
forma de retencin sobre la cuenta de FONCOMUN - Cuenta Central de Recursos Determinados N 00-000-865974 de la Municipalidad de Brea, modificada
mediante resoluciones N 78, N 81, N 82 y N 84 del veintids de setiembre
de dos mil nueve; Segundo.-Que, mediante resolucin nmero setenta de
fecha veinticuatro de marzo de dos mil nueve, obrante a fojas doscientos treinta,
se dispuso trabar embargo en forma de retencin sobre las cuentas en el Banco
de la Nacin que pudiera tener la demandada Municipalidad Distrital de Brea,
sobre las cuentas que mantengan ingresos o recursos propios y que no contengan
fondos de dominio pblico del referido gobierno local, por concepto de pensiones devengadas correspondientes al ao dos mil uno al dos mil seis a favor de

202

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

los accionantes, en las sumas que se indican; Tercero.- Que la mencionada


resolucin N 70 fue integrada: por resoluciones N 78 y N 81 a fojas trescientos
dieciocho y trescientos treinticinco respectivamente; asimismo, fue corregida
por resolucin N 82 [fojas trescientos cuarentitrs] y aclarada por resolucin
nmero ochenticuatro [fojas trescientos cincuenta], debiendo entenderse que la
retencin de la cuenta es hasta la suma de S/. 22,500.00 nuevos soles mensuales
de la Cuenta de Recursos Determinados N 00-000-865974-FONCOMUN del
Banco de la Nacin que la Municipalidad Distrital de Brea destina al pago de
sentencias judiciales; Cuarto.- Que el Juez ha ordenado levantar la medida
cautelar puesto que, a su parecer el monto que orden embargar superara el tope
que contempla la ley; pero es el caso que el a quo para arribar a esa conclusin
debe contar con un informe tcnico que sustente la inejecutabilidad de la medida
concedida, puesto que de no hacerlo, no solo su motivacin sera aparente sino
que tambin sera contradictoria, razn por la cual el Juez deber socorrerse, de
ser necesario, de la facultad que le confiere el artculo 194 del Cdigo Procesal
Civil a fin que su decisin que de clara a los litigantes y estos puedan entonces,
de ser el caso, impugnarla reargyendo las preces que a su derecho correspondan;
Por estas consideraciones y en aplicacin del artculo 171 del Cdigo Procesal
Civil declararon NULA la resolucin nmero noventicuatro de fecha siete de
noviembre de dos mil nueve, obrante a fojas cuatrocientos veintinueve que
dispuso el levantamiento del embargo en forma de retencin sobre la cuenta de
FONCOMUN - Cuenta Central de Recursos Determinados N 00-000865974 de la Municipalidad de Brea, modificada mediante resoluciones
N 78, N 81, N 82 y N 8 del veintids de setiembre de dos mil nueve; ordenaron que el a quo renovando el acto procesal afectado emita nueva resolucin
teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente; en los seguidos por Hernando
Hoyos Villanueva y otros contra la Municipalidad distrital de Brea sobre accin
de amparo; Dispusieron que Secretara proceda conforme a lo establecido en el
artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.

203

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

061. Levantamiento de embargo: Procede cuando la resolucin que fund la demanda ha sido anulada por
el Superior
Resulta vlido levantar el embargo definitivo dispuesto, en tanto
la resolucin que lo trab estaba afectada del vicio que acus la
nulidad ordenada mediante la sentencia de vista, esto es, segn
una interpretacin contrario sensu de lo dispuesto en la ltima
parte del artculo 208 del Cdigo de Procedimientos Civiles.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
Expediente N 1638-2008
Lima, 6 de abril de 2009

AUTOS y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el seor Romero


Daz; y ATENDIENDO:
PRIMERO: Es materia de grado la resolucin nmero setenta y tres, de
fecha primero de octubre del dos mil cuatro, obrante a folios cincuenta y nueve y sesenta, por la cual se dispuso levantar la medida de embargo definitivo
registrado en el asiento D00001 de la partida registral nmero 41717238 del
Registro de Predios.
SEGUNDO: Mediante resolucin nmero cuatro, de fecha tres de octubre del
dos mil, obrante a folios treinta y seis y treinta y siete, se resolvi trabar embargo
definitivo en forma de inscripcin hasta por la suma de sesenta mil nuevos soles,
sobre el inmueble ubicado en Rodolfo Tutte nmero cuatrocientos cincuenta y
cuatro interior tres, Distrito de Magdalena, Provincia y Departamento de Lima,
inscrito en la ficha nmero 41392 del Registro de la Propiedad Inmueble de la
Oficina Registral de Lima y Callao.

204

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

TERCERO: Esta Superior Sala mediante sentencia de vista del seis de noviembre del dos mil tres, obrante a folios cincuenta y cuatro y cincuenta y cinco,
declar nula la sentencia de primera instancia, de fecha veinte de octubre de mil
novecientos ochenta y siete (obrante a folio sesenta y dos y sesenta y tres del
expediente principal) debiendo el Juez de la causa expedir nueva resolucin. Es
por ello, que por resolucin nmero sesenta y ocho, de fecha doce de abril del
dos mil cuatro, obrante a folios cincuenta y seis, se declar nulo todo lo actuado
a partir de lo que obra a folios sesenta y dos inclusivo (del expediente principal).
CUARTO: El artculo 1087 del Cdigo de Procedimiento Civiles, aplicable
al presente caso, seala que las Cortes y Juzgados repondrn la causa al estado
en que se cometi alguno de los vicios que anulan el proceso, observndose lo
dispuesto en la ltima parte del artculo 208. Por su parte, el artculo 208 del
Cdigo acotado seala que si a consecuencia de la resolucin pronunciada en el
incidente, se invalida el procedimiento seguido en lo principal, se repondr este
al estado que corresponda; pero subsistirn las pruebas y dems actuaciones a
las que no afecte el vicio que acus la nulidad.
SEXTO: En tal contexto, se tiene que la resolucin nmero cuatro, del
tres de octubre del dos mil, por la cual se trab embargo definitivo en forma de
inscripcin fue expedida a fin de asegurar el cumplimiento de la sentencia fotocopiada a folios veintisiete a treinta, que declar fundada la demanda ordenando
que la demandada pague por concepto de indemnizacin la suma de setecientos
cincuenta mil soles o su equivalente en intis, es por ello que al haberse declarado
nula la sentencia de primera instancia mediante la sentencia de vista de folios
cincuenta y cuatro y cincuenta y cinco, resulta vlido levantar el embargo definitivo dispuesto mediante la resolucin nmero cuatro, tal como se ha dispuesto
en la resolucin apelada, en tanto la resolucin que trab embargo definitivo
estaba afectada del vicio que acus la nulidad ordenada mediante la sentencia
de vista, esto es, segn una interpretacin contrario sensu de lo dispuesto en la
ltima parte del artculo 208 del Cdigo de Procedimientos Civiles.
Por estos fundamentos: CONFIRMARON la resolucin nmero setenta y
tres, de fecha primero de octubre del dos mil cuatro, obrante a folios cincuenta y
nueve y sesenta, por la cual se dispuso levantar la medida de embargo definitivo
registrado en el asiento D00001 de la partida registral nmero 41717238 del
Registro de Predios. En los seguidos por Franklin Chirinos Farfn con Luzmila
Euribe Balbuena, sobre indemnizacin por daos y perjuicios - cuaderno de
apelacin. Notifquese.-

205

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

062. Caducidad de la medida: Es procedente si al transcurrir


el plazo la parte beneficiada no reactualiza la medida
Mal puede entonces el apelante alegar que no puede dejarse
sin efecto la medida cautelar bajo el supuesto de que se estara
pretendiendo suspender la ejecucin del remate solicitado,
habida cuenta, que el demandante tuvo expedito su derecho
a recurrir al juzgador a efectos de solicitar la reactualizacin
de su medida, antes de que el tiempo se extinguiera, en consecuencia, ante su inactividad procesal, corresponde declarar la
extincin de la medida cautelar de embargo.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucion N
Expediente N 479-09
Lima, 7 de mayo de 2009

AUTOS Y VISTOS interviniendo como vocal ponente el seor Romero Daz.


MATERIA DEL RECURSO: Que, viene en grado de apelacin la resolucin nmero ochenta de fecha nueve de julio de dos mil siete, obrante en copia
certificada a fojas sesenta y nueve, mediante la cual se declara la caducidad de
la medida cautelar de embargo ordenada en la resolucin nmero veintisis de
fecha veinticuatro de agosto del ao dos mil.
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, como se puede observar del escrito de fojas ochenta y
cinco, Alfredo Cash Grito, seala como agravios de la alzada que, la solicitud
del tercero debi ser rechazado de plano por malicioso, puesto que es evidente
que el demandado esta actuando con el propsito de causar un perjuicio al recurrente, puesto que el recurrente se encuentra realizando los trmites para el
remate del inmueble conforme consta de las actuaciones que obran en autos por

206

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

lo que la medida no puede dejarse sin efecto, puesto que se est pretendiendo
dejar sin efecto la ejecucin del remate solicitado.
SEGUNDO: Que, segn lo establecido por el artculo seiscientos veinticinco
del Cdigo Procesal Civil, modificado por la Ley N 28473: En los procesos
iniciados con el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, la medida cautelar
se extingue de pleno derecho a los cinco aos contados desde su ejecucin. Si
el proceso principal no hubiera concluido, podr el Juez, a pedido de parte, disponer la reactualizacin de la medida. Esta medida requiere de nueva ejecucin
cuando implica una inscripcin registral.
TERCERO: Por consiguiente, advirtindose que la medida cautelar de embargo fue inscrita el 26 de setiembre de 2000 ante la Superintendencia Nacional
de los Registros Pblicos, conforme consta de la Copia Literal de la Partida
N P01117470 (ver fojas setenta y cinco), es que se concluye que ha transcurrido en exceso el plazo previsto en el artculo seiscientos veinticinco del Cdigo
Adjetivo.
CUARTO: En este sentido, mal puede entonces el apelante alegar que no
puede dejarse sin efecto la medida cautelar bajo el supuesto de que se estara
pretendiendo suspender la ejecucin del remate solicitado, habida cuenta, que
el demandante tuvo expedito su derecho a recurrir al Juzgador a efectos de
solicitar la reactualizacin de su medida, antes de este, por razn del tiempo se
extinguiera, en consecuencia, ante su inactividad procesal, corresponde declarar
la extincin de la medida cautelar de embargo.POR ESTAS RAZONES: CONFIRMARON la resolucin nmero ochenta
de fecha nueve de julio de dos mil siete, obrante en copia certificada a fojas
sesenta y nueve, mediante la cual se declara la caducidad de la medida cautelar
de embargo ordenada en la resolucin nmero veintisis de fecha veinticuatro
de agosto del ao dos mil; en los seguidos por ALBERTO ALEJANDRO CASH
BRITO contra CIRILO TENORIO MEDINA sobre OBLIGACIN DE DAR
SUMA DE DINERO; ORDENARON que el Secretario de la Sala proceda de
conformidad con el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.

207

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

063. Sustitucin de la medida: No procede si el solicitante


no cumple con depositar un importe como garanta
El recurrente no ha depositado el importe fijado en la resolucin
que concede la medida cautelar de embargo en forma de inscripcin sobre el inmueble, ni ha ofrecido ninguna otra garanta que
sea suficiente a criterio del juez.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO
MARTNEZ ASURZA
GAMERO VILDOSO
Resolucion N
Expediente N 910-2010
Lima, 15 de julio de 2010

AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente el magistrado Gamero


Vildoso.
ANTECEDENTE
Viene en grado de apelacin SIN EFECTO SUSPENSIVO y SIN LA
CALIDAD DE DIFERIDA la resolucin nmero siete, de fecha 11 de enero
de dos mil nueve, corriente en copias certificadas a fojas 39, en el extremo que
declara IMPROCEDENTE la solicitud de sustitucin de la medida cautelar.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIN
Mediante recurso de apelacin de fecha 14 de mayo ltimo, Timoteo Andrs
Caldern, expresa como agravios los siguientes:
a) El demandante tendra inscrito en los Registros Pblicos dos acreencias por
el mismo motivo, como son el mutuo con garanta hipotecaria y el embargo
por obligacin de dar suma de dinero; en tal sentido, la sustitucin de la
medida cautelar solicitada es en virtud a que existe a favor del demandante
un mutuo con garanta hipotecaria inscrita a favor del demandante que cubre
adems la obligacin dineraria, que naci con el mencionado mutuo; y,

208

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

b) Al subsistir el mencionado mutuo con garanta hipotecaria, se est realizando


doble cobro, cometindose abuso de derecho; y ATENDIENDO que:
PRIMERO: De conformidad con lo dispuesto por el artculo 628 del Cdigo
Procesal Civil, tratndose de pretensiones dinerarias, el afectado con una medida
cautelar puede depositar el monto fijado en la medida, con lo que el Juez de
plano la sustituir, mantenindose la suma depositada garanta de la pretensin,
devengando el inters legal. Igualmente, procede la sustitucin de la medida
cautelar cuando el afectado ofrezca garanta suficiente a criterio del Juez.
SEGUNDO: En el caso de autos, del escrito de la demanda se desprende
que el demandante peticiona el pago de US $ 63,270.00 por concepto de penalidad, as como el pago de los costos y costas judiciales; es decir, se trata de
una pretensin dineraria.
TERCERO: Sin embargo, el recurrente no ha depositado el importe fijado
en la resolucin nmero cuatro (fojas 11), que concede la medida cautelar de
embargo en forma de inscripcin sobre el inmueble ubicado en la Avenida Juvenal Villaverde Lazo N 208 y 210 Urbanizacin San Germn del Distrito
de San Martn de Porres, esto es, US $ 30,000.00, ni ha ofrecido ninguna otra
garanta que sea suficiente a criterio del Juez.
CUARTO: En consecuencia, al no concurrir ninguno de los supuestos previstos por el artculo 628 del Cdigo Procesal Civil, corresponde desestimarse
la impugnacin
DECISIN:
Fundamentos por los cuales CONFIRMARON la resolucin nmero 7,
de fecha 11 de enero de 2009, corriente en copias certificadas a fojas 39, que
declara IMPROCEDENTE la solicitud de sustitucin de la medida cautelar;
en los autos seguidos por Roberto Acosta Caldas con Timoteo Andrs Caldern
Daz, sobre obligacin de dar suma de dinero; oficindose.

209

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

064. Cancelacin de medida: Es procedente su pedido en


funcin de la provisionalidad regulada en el artculo
612 del Cdigo Procesal Civil
Respecto a que el pedido de cancelacin no est regulado en
nuestro ordenamiento procesal civil, debe sealarse que tal
afirmacin resulta equvoca en tanto lo solicitado encuentra
amparo en lo previsto en el artculo 612 del Cdigo Procesal Civil, norma que reconoce la provisoriedad de la medida cautelar,
esto es, que la misma no es inmutable, pudiendo desaparecer
cuando las circunstancias que justificaron su dictado han variado, situacin que se aprecia en el caso de autos.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
TORRES VENTOCILLA
POMAREDA CHVEZ-BEDOYA
Resolucin N
Expediente N 723-2010
Lima, 15 de junio de 2010

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Juez Superior Ponente el seor


Pomareda Chvez-Bedoya.
PARTE EXPOSITIVA:
Resolucin Apelada
Es materia de grado la apelacin interpuesta contra la resolucin
N 08 de fecha 30 de noviembre de 2009, obrante de fojas 260 a 262 que dispone
cancelar las medidas cautelares concedidas por resolucin N 1 del 10 de junio
del 2009; disponiendo se levanten las mismas.
Apelacin
Mediante escrito que obra de fojas 272 a 277 el accionante PEEA San Luis
Gonzaga SRL formula apelacin contra la referida resolucin argumentando
fundamentalmente que:

210

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

a) No debi darse trmite a la nulidad deducida por la demandada contra la


resolucin N 1 del 10 de junio de 2009 que concedi la medida cautelar, en
tanto dicha parte consinti la sentencia expedida en el expediente N 6529
2006 tramitado ante el 9 Juzgado Comercial de Lima; y adems porque la
misma fue declarada rebelde en dicho proceso.
b) La cancelacin de la medida cautelar que se ha solicitado no se encuentra
regulada en el Cdigo Procesal Civil.
c) La verosimilitud de su derecho, sustentada en la sentencia expedida por el 9
Juzgado Comercial de Lima en el expediente N 6529.2006 no ha desaparecido, ya que no habiendo la demandada Pesquera Humacare Sac impugnado
la referida sentencia, la misma tiene la calidad de firme y cosa juzgada respecto de ella; adems porque la Primera Sala Civil solo ha declarado nula
la referida sentencia mas no la ha revocado.
PARTE CONSIDERATIVA:
PRIMERO: De la demanda que en copia obra de fojas 28 a 39 se desprende,
que PEER San Luis Gonzaga SRL interpone demanda de indemnizacin por
daos y perjuicios en contra de Pesquera Humacare SAC y Vctor Hugo Muro
Surez a fin de que cumplan con pagarle la suma de $2000,000.00 al haber
adquirido indebidamente un bien su propiedad; alega al respecto, que siendo el
propietario del boliche anchovetero de 240 brazadas de largo por 40 brazadas
de alto, el mismo que fuera dado en alquiler a Pesquera Industrial Martima SA,
este fue indebidamente embargado conjuntamente con la Embarcacin Pesquera Manta 4 sin que sea parte de esta, ello en el proceso seguido por Cofide
contra Industrial Martima SA; agrega, que interpuesta su demanda de tercera
contra Cofide e Industrial Martima SA, esta formula denunciado civil contra
Humacare SAC, haber esta ltima adquirido la Embarcacin Pesquera Manta
4 y el boliche anchovetero de su propiedad, siendo que el 9 Juzgado Comercial
ha expedido sentencia amparando su demanda; por lo que la adquisicin de su
boliche anchovetero por Humacare SAC con la consecuente privacin de su
propiedad le ha generado dao.
SEGUNDO: Que, as tambin se verifica que mediante solicitud de fecha
1 de junio de 2009, obrante a fojas 51 y siguientes, la accionante solicita se
conceda las medidas cautelares all sealadas; argumentan entre otros que, no
obstante se prohibiera a Cofide vender la Embarcacin Pesquera Manta 4, esta la
transfiri a la Pesquera Humacare SAC, la cual a su vez tena conocimiento que
el boliche anchovetero transferido conjuntamente con la embarcacin pesquera
era de propiedad del recurrente.

211

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

Solicitud cautelar a la que se accedi mediante resolucin del 10 de junio


del 2009, dictndose las medidas cautelares solicitadas
TERCERO: Como podr apreciarse, de los fundamentos de la demanda y
la solicitud cautelar se tiene, que los hechos alegados por el accionante tenan
respaldo en la sentencia expedida por el 9 Juzgado Comercial de Lima, lo que
ha sido reconocido por el a quo en el auto recurrido, sentencia que si bien no ha
sido insertada al presente cuaderno, de lo expuesto por las partes y lo consignado
en la resolucin de vista obrante de fojas 98 a 10I, repetida a fojas 243 a 219, se
colige que dicha sentencia ampar la demanda de tercera formulada por el actor
y como tal se reconoca el derecho del actor respecto del boliche anchovetero
que alega indebidamente fue transferido por Cofide e indebidamente adquirido
por la Pesquera Humacare SAC.
CUARTO: Que, verificndose que el pedido de cancelacin de las medidas
cautelares dispuestas en autos se sustenta en el hecho de que la verosimilitud
apreciada en el momento en que se dict las medidas cautelares han variado,
toda vez que mediante sentencia de vista emitida el 10 de junio de 2009 por la
Primera Sala Civil se ha declarado nula la sentencia expedida en el proceso de
tercera seguido por las partes; tal hecho, el cual no se tuvo presente al momento
de dictarse las medidas cautelares, innegablemente vara la situacin que se tuvo
presente al momento de dictarse la medida cautelar, ya que sin aquella sentencia,
la que respaldaba los hechos alegados por el accionante, no se puede apreciar
claramente si en efecto el bien cuya transferencia alega el demandante le ha
causado: dao fue de su propiedad o no.
QUINTO: En cuanto a los argumentos de la apelacin es de referir, que el
auto recurrido resuelve el pedido de cancelacin de las medidas cautelares dictadas en autos, y no pedido de nulidad alguno, por lo que el primer argumento
esbozado, por el impugnante no merece amparo.
Respecto a lo argumentado en que el pedido efectuado no est regulado en
nuestro ordenamiento procesal civil debe sealarse, que tal afirmacin resulta
equvoca en tanto lo solicitado encuentra amparo en lo previsto en el artculo
612 del Cdigo Procesal Civil, norma que reconoce la provisoriedad de la
medida cautelar, esto es, que la misma no es inmutable, pudiendo desaparecer
cuando las circunstancias que justificaron su dictado han variado, situacin que
se aprecia en el caso de autos.
En lo referido a que la sentencia expedida por el 9 Juzgado Comercial ha
quedado firme respecto de la demandada Pesquera Humacare SAC es de referir,
que en autos no obra prueba alguna de tal alegacin, contrariamente a lo expues-

212

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

to, de la sentencia de vista emitida el 10 de junio de 2009 por la Primera Sala


Civil se verifica que la sentencia materia de grado fue anulada en su totalidad.
PARTE RESOLUTIVA:
Por las consideraciones expuestas: CONFIRMARON la resolucin N 08
de fecha 30 de noviembre de 2009, obrante de fojas 260 a 262 que dispone que
las medidas cautelares concedidas por resolucin N 1 del 10 de junio de 2009;
disponiendo se levanten las mismas con lo dems que contiene.
En los seguidos por PEEA San Luis Gonzaga SRL contra de Pesquera Humacare SAC y otro labre medida cautelar:

213

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

065. Cancelacin de la medida: Procede si existe demanda


infundada y el actor no opta por prorrogar su vigencia
Se puede colegir que al haberse desestimado en primera instancia la demanda, corresponda en aplicacin del artculo
630 del Cdigo Adjetivo disponer la cancelacin de la medida
cautelar dictada, tanto ms si es que la demandante no opt
por solicitar que se mantenga su vigencia.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
TORRES VENTOCILLA
LAU DEZA
Resolucin N
Expediente N 1886-09
Lima, 21 de octubre de 2009

AUTOS Y VISTOS interviniendo como Juez Superior ponente el seor


Romero Daz y con lo expuesto en la razn del Secretario.
MATERIA DEL RECURSO:
Que, viene en grado de apelacin la resolucin nmero seis de fecha trece de
octubre de dos mil ocho, obrante en copia certificada a fojas diecisis, mediante
la cual se dispone que se levante la medida cautelar de anotacin de demanda.
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, mediante el escrito de apelacin de fojas veinte, la demandante sustenta su recurso indicando que la recurrida carece de debida motivacin
al no sealar en forma precisa porque se ordena levantar la medida cautelar.
SEGUNDO: Que, de autos se desprende que mediante resolucin nmero
uno de fecha treinta y uno de enero de dos mil siete, obrante a fojas seis, se
concedi medida cautelar de anotacin de demanda en la Partida Registral
N 35239309 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima.

214

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

TERCERO: Que segn lo previsto en el artculo seiscientos treinta del


Cdigo Procesal Civil, si la sentencia en primera instancia declara infundada
la demanda, la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido
impugnada, sin embargo, a pedido del solicitante, el Juez podr mantener la
vigencia de la medida hasta su revisin por la instancia superior, siempre que
se ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria.
CUARTO: De la razn del Secretario, es de verse que el a quo declar infundada la demanda mediante la sentencia de fecha veinte de agosto de dos mil
ocho y que al ser apelado esta Superior Sala declar nula la misma, ordenando
que el Juez emita nueva resolucin.
QUINTO: Por lo antes expuesto, se puede colegir que al haberse desestimado en primera instancia la demanda, corresponda en aplicacin del artculo
seiscientos treinta del Cdigo Adjetivo disponer la cancelacin de la medida
cautelar dictada, tanto ms si es que la demandante no opt por solicitar que se
mantenga su vigencia hasta su revisin por la Sala correspondiente.
POR ESTAS RAZONES:
CONFIRMARON la resolucin nmero seis de fecha trece de octubre de
dos mil ocho, obrante en copia certificada a fojas diecisis, mediante la cual
se dispone que se levante la medida cautelar de anotacin de demanda. En los
seguidos por ESTEFANA FIOLEA GARCA GAMARRA contra la EMPRESA DNM SERVICE S.A.C. y otros sobre NULIDAD DE ACTO JURDICO;
ORDENARON que el Secretario proceda de conformidad con lo previsto en
el artculo trescientos ochenta y tres del Cdigo Procesal Civil.

215

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

066. Cancelacin de medida: Procede frente a una demanda infundada y si el actor no ofrece contracautela o fianza solidaria
De manera que no habiendo la parte accionante ofrecido contracautela de naturaleza real o fianza solidaria conforme lo
estipula la norma legal invocada, resulta procesalmente vlido
declarar la cancelacin de la medida cautelar dictada en autos,
consecuentemente la resolucin impugnada se sujeta a mrito
de lo actuado prevista por la norma contenida en el artculo
122 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N 3
Expediente N 46031-2004 (Ref. 1690-2010)
Demandante : Representaciones M & A Hnos. SAC
Demandado : Mndez Zimic, Gilber
Materia
: Declaracin judicial
Procedencia : 03 Juzgado Civil de Lima
Fecha vista
De causa
: 10 de diciembre de 2010
Lima, 10 de diciembre de 2010

AUTOS Y VISTOS: Con la razn que antecede y copias adjuntadas, atendiendo adems a las siguientes CONSIDERACIONES:
I. RESOLUCIN MATERIA DE APELACIN:
Es objeto de apelacin la resolucin de folios 59 a 60, nmero 05, de fecha
25 de agosto de 2010, que resuelve cancelar la medida cautelar dictada por resolucin uno de fecha 1 de junio de 2006, en consecuencia, levanta la medida

216

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

cautelar de anotacin de demanda inscrita en la Ficha N 1159202 del Registro


de Propiedad Inmueble de Lima.
II. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIN:
La parte demandante en su escrito de apelacin de folios 68 a 70, en
resumen seala lo siguiente:
1. La resolucin impugnada no respeta la igualdad de partes en la medida
concedida y fundamenta indebidamente la resolucin argumentando en
forma errnea que no me acojo a ninguno de los supuestos establecidos por
el Cdigo Procesal Civil.
2. La medida de la anotacin de la demanda no impide la transferencia del
bien, ni ningn otro acto de disposicin del mismo, lo nico que percibe es prevenir que el adquirente invoque la buena fe garantizndose el
principio de publicidad registral y lo que resuelve en definitiva el rgano
jurisdiccional.
3. La anotacin de la demanda en los Registros Pblicos produce efectos
prelatorios sobre las medidas cautelares y los derechos reales de garanta
que se hubiesen inscrito con posterioridad a la inscripcin, por lo tanto al
dejarse sin efecto se estara violentando el principio de publicidad registral
que tiene por finalidad asegurar el cumplimiento del fallo derivado de un
proceso.
III. CONSIDERACIONES DE FONDO:
1. El artculo 630 del Cdigo Procesal Civil, modificado por el Artculo nico
del Decreto Legislativo N 1069, precepta que: Si la sentencia en primera
instancia declara infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada,
aunque aquella hubiere sido impugnada. Sin embargo, a pedido del solicitante el Juez podr mantener la vigencia de la medida hasta su revisin por
la instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real
o fianza solidaria.
2. En el caso de autos, se aprecia que de las copias certificadas de la sentencia
que se ha agregado al presente cuaderno, que mediante sentencia de fecha
16 de junio de 2010, se declar infundada la demanda.
3. De manera que no habiendo la parte accionante ofrecido contracautela de
naturaleza real o fianza solidaria conforme lo estipula la norma legal invocada, resulta procesalmente vlido declarar la cancelacin de la medida
cautelar dictada en autos, consecuentemente la resolucin impugnada se

217

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

sujeta a mrito de lo actuado prevista por la norma contenida en el artculo


122.3 del Cdigo Procesal Civil citado.
4. En cuanto a las agravios expresados por el impugnante, esta deben desestimarse, en razn, que de acuerdo al principio de vinculacin y de formalidad
contenido en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil,
las normas procesales contenidas en el Cdigo de carcter imperativo, por lo
que si el solicitante pretende que se mantenga la medida cautelar dictada en
autos, debe dar cumplimiento a los dos supuestos establecidos en la norma
legal aludida en el primer considerando.
IV. DECISIN:
CONFIRMARON la resolucin apelada de folios 59 a 60, nmero 05,
de fecha 25 de agosto de 2010, que resuelve cancelar la medida cautelar
dictada por resolucin uno de fecha 1 de junio de 2006, en consecuencia,
levanta la medida cautelar de anotacin de demanda inscrita en la Ficha
N 1159202 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima. Mandaron que
el Secretario de Sala de cumplimiento a lo previsto por el artculo 383 del
Cdigo Procesal Civil.
Interviniendo como Ponente el seor Juez Superior Torres Ventocilla.

218

CAPTULO IV
Medidas cautelares especficas
067. Medida cautelar genrica: Es improcedente el adelanto parcial de la indemnizacin dictada en sentencia si ha sido apelada
Es de apreciarse que en el fondo lo que el actor pretende con su
solicitud, es la ejecucin de la sentencia expedida en autos, lo
cual resulta improcedente al no tener la sentencia mencionada
la calidad de firme.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
Expediente N 1158-2009
Lima, 18 de junio de 2009

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la Seora Bustamante Oyague; Considerando: PRIMERO: Que, es materia de revisin
por este Superior Colegiado la resolucin nmero uno, de fecha veintisiete de enero del dos mil nueve, obrante en copia certificada de fojas ciento
veintids a ciento veintitrs, que rechaza la medida cautelar genrica; SEGUNDO: Que, mediante solicitud que obra a fojas ciento veinte, el actor
solicita que el rgano Jurisdiccional dicte medida cautelar genrica a su favor,

219

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

consistente en que se ordene a la demandada efectu el pago del 20% del


monto de la indemnizacin fijada en la sentencia; fundamenta su pedido, entre
otros, que con fecha treinta y uno de diciembre del dos mil ocho, se ha emitido sentencia favorable, fijando el monto de la indemnizacin demandada
en la suma de S/. 300,000.00 nuevos soles: y que estando a que desde la
interposicin de la demanda a la fecha, han transcurrido ms ocho aos, en
los que su salud y su economa se han visto seriamente afectadas, a fin de poder
atender su salud y subsistencia es que requiere contar con un porcentaje de la
indemnizacin fijada en la sentencia; TERCERO: Que, de lo expuesto por el
propio accionante, lo que se corrobora con la instrumental que en copia simple
obra de fojas ciento once a ciento dieciocho, se advierte, que los presentes
autos cuenta con sentencia de primer grado que ampara la demanda, la misma
que segn el Sistema Informtico de las Salas Civiles, se encuentra en esta
instancia en grado de apelacin; CUARTO: Que, en tal contexto, es de apreciarse que en el fondo lo que el actor pretende con su solicitud, es la ejecucin
de la sentencia expedida en autos, lo cual resulta improcedente al no tener la
sentencia mencionada la calidad de firme; por las consideraciones expuestas:
REVOCARON la resolucin nmero uno, de fecha veintisiete de enero del
dos mil nueve, que rechaza la medida cautelar genrica; REFORMNDOLA
declararon IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada; en los seguidos
por Basilio Vega Falcn contra el ejrcito peruano sobre indemnizacin.-

220

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

068. Medida cautelar genrica: Permite la flexibilizacin


de los modelos cautelares existentes adecundolos al
cumplimiento de la decisin final
La medida cautelar genrica es aquella diferente a las tipificadas en el ordenamiento procesal, permitiendo al juzgador ser
flexible en cuanto a los modelos existentes, introducindoles
variantes o modificaciones, que asegure de la forma ms adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
Expediente N 2555-2009
Demandante : Snchez Hernndez, Carlos
Demandados : Arvalo Reforme, Gina de los Milagros y otros
Materia
: Nulidad de acto jurdico
Procedencia : 30 Juzgado Civil de Lima
Fecha vista
De causa
: 17 de marzo de 2010
Lima, 17 de marzo de 2010

AUTOS Y VISTOS: Atendiendo adems a las siguientes


CONSIDERACIONES:
I. RESOLUCIN MATERIA DE APELACIN:
Es objeto de apelacin la resolucin de folios 975 a 977, nmero 11, de fecha
3 de setiembre de 2009, que declara improcedente la medida cautelar genrica
peticionada por el demandante.
II. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIN:
La sociedad conyugal demandante integrado por Carlos Snchez Hernndez
y Edit Francisca Snchez Jimnez de Snchez, en su escrito de apelacin de
folios 1047 a 1061, en resumen seala lo siguiente:

221

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

1. Que en ningn caso la medida cautelar tiene por objeto se declare de manera anticipada la suspensin de los efectos del acta de conciliacin, ya que ello equivaldra
a entender que el fondo del asunto que se discute en el principal sera la suspensin del acta de conciliacin, ya que segn se aprecia del petitorio de demanda
la pretensin consiste en que el rgano jurisdiccional declare la nulidad del Acta
de Conciliacin Extrajudicial N 0731-20056 y no que se declare la suspensin
cuyo efecto tiene otra connotacin distinta al caso de autos, por lo que se incurre
en una grave apreciacin de los conceptos de suspensin y nulidad.
2. Que la legislacin procesal civil seala que para solicitar una medida cautelar
genrica se tenga que acreditar por qu el Acta de Conciliacin Extrajudicial es
nula, en razn que los requisitos as como los efectos de una medida cautelar son
distintos a los requisitos de una demanda, as como a los efectos de una sentencia
de mrito que no se busca con la presente solicitud de medida cautelar genrica,
por lo tanto al haberse sealado que no hemos acreditado ni en el principal ni en
el cautelar porque el acta es nula, se desnaturaliza los fines del proceso cautelar.
3. Que las medidas cautelares por ser provisorias, instrumentales y variables
no pueden ser calificadas o resueltas en el proceso de fondo del asunto, en
consecuencia el razonamiento que el pedido cautelar deba ser resuelto como
cuestin de fondo y con el debate probatorio rompe todo principio bsico
por la que se rigen las medidas cautelares de dicha situacin.
4. Que debe analizarse el simple rasgo de apariencia y como consecuencia
de ello se vislumbre algn derecho que hay que proteger, entonces se debe
conceder la cautelar, as la medida cause perjuicio a terceros, ya que de no
ser as entonces no deberan existir las medidas cautelares por ello el peticionante ofrece una contracautela y la ley procesal establece incluso una
indemnizacin.
III. CONSIDERACIONES DE FONDO:
1. El artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, precepta que todo Juez puede, a
pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro
de este, destinada a asegurar el cumplimiento de decisin definitiva.
2. Son requisitos para la concesin de la medida cautelar, segn informa el artculo
611 del Cdigo Adjetivo citado modificado por la Ley N 28384, la apariencia
del derecho invocado, el peligro en la demora del proceso, o cualquier otra razn justificable, la razonabilidad de la medida, as como el otorgamiento de la
contracautela.
3. De la solicitud cautelar de folios 69 a 79, se solicita como medida cautelar
genrica la suspensin de los efectos del acta de Conciliacin Extrajudicial

222

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

N 0731-2005 del 15 de agosto de 2005, afirmando que en la realizacin


de dicho acto, se ha inobservado las formalidades establecidas en la Ley de
Conciliacin N 26872 y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo
N 004-2005-JUS.
4. Se aprecia del presente cuaderno cautelar, que corre de folios 657 a 731
copias de actuados judiciales referidos al proceso de desalojo seguido por
Gila de los Milagros Arvalo Reforme apoderada Carmen Reynoso Sarco
contra el ahora demandante, el cual se encuentra en trmite.
5. En tanto que la pretensin demandada, conforme a los trminos de la demanda cuya copia obra de folios 05 a 16, es la nulidad del Acta de Conciliacin
Extrajudicial N 0731-2005 del 15 de agosto de 2005 llevada a cabo ante
el Centro de Conciliacin y Arbitraje Nacional e Internacional Jubileo, por
haberse inobservado las formalidades establecidas en los artculos 14 y 16
de la Ley de Conciliacin N 26872, artculos 4, 17 y 25 del Reglamento de
la Ley de Conciliacin aprobado mediante Decreto Supremo N 004-2005JUS concordante con los artculos 219 y 220 del Cdigo Civil.
6. La medida cautelar genrica es aquella diferente a las tipificadas en el ordenamiento procesal, permitiendo al Juzgador ser flexible en cuanto a los
modelos existentes, introducindoles variantes o modificaciones, que asegure
de la forma ms adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva.
7. En el presente caso, si bien la medida cautelar solicitada, tiene relacin
con la pretensin demandada, y en caso que sea amparada la demanda, la
consecuencia de ello es que el Acta de Conciliacin Extrajudicial N 07312005 del 15 de agosto de 2005, no surtira efecto legal alguno; de manera
que disponerse mediante decisin cautelar la suspensin de los efectos del
acta de Conciliacin Extrajudicial, sera interferir en un proceso judicial en
trmite (proceso judicial seguido contra el demandante sobre desalojo, ante
el Juzgado de Paz Letrado de Chorrillos), lo que no resulta jurdicamente
posible, conforme a lo previsto por el artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, as como por el artculo 139.2 de la Constitucin Poltica del
Estado.
IV. DECISIN:
CONFIRMARON la resolucin apelada de folios 975 a 977, nmero 11,
de fecha 3 de setiembre de 2009, que declara improcedente la medida cautelar
genrica peticionada por el demandante. Debiendo el Secretario de Sala observar
lo dispuesto por el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.
Interviniendo como Ponente el seor Juez Superior Torres Ventocilla.

223

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

069. Embargo en forma de inscripcin: No procedente


si el solicitante no cumpli con la actualizacin del
monto ordenado en la sentencia
El artculo 656 del Cdigo Procesal Civil seala: Tratndose
de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribindose
el monto de la afectacin, siempre que esta resulte compatible
con el ttulo de propiedad ya inscrito (...). De lo antes sealado se desprende que para el presente caso se requiere de la
actualizacin del monto ordenado en la sentencia, que permita
al juzgador poder conocer cul es el monto solicitado para el
embargo en forma de inscripcin, sin embargo, conforme se
verifica en el presente cuaderno a la fecha de la solicitud an
no existira la determinacin del monto actualizado y que fuera
sealado en la sentencia, lo que no ha permitido al demandante
cumplir con dicho requisito para la concesin de la medida de
embargo solicitado.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO
TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA
Resolucin N
Expediente N 0761-2010
Lima, 16 de junio de 2010

AUTOS y VISTOS; Interviniendo como Ponente el doctor Martnez Asurza; y ATENDIENDO: Primero: Que, es materia de grado la resolucin
nmero dos de fecha cuatro de noviembre de dos mil nueve, obrarte a fojas
41, que declara improcedente embargo en forma de inscripcin solicitada por
Alfonso Rodas Albitres respecto al inmueble ubicado en la Avenida Petit Thouars
N 3081, San Isidro. Segundo: Que, a travs del escrito presentado el
veintitrs de diciembre de dos mil nueve, el demandante formula apelacin
contra la referida resolucin, fundamentando que se le ha denegado el derecho

224

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

fundamental a la tutela jurdica efectiva y el debido proceso: en ese sentido,


corresponde precisar que dichos derechos se conciben en un plano en el que las
partes han sido emplazadas correctamente, conocen del proceso, tienen la oportunidad de defenderse, y a la instancia plural, por lo que no se puede alegar su
vulneracin al no estar conforme con la decisin de improcedencia adoptada por
el a quo. Tercero: Que, mediante escrito de fojas 26 a 28, subsanada a fojas
38 a 39, obra el escrito de solicitud de embargo en forma de inscripcin sobre
el inmueble de propiedad del demandado Celso Quispe Lara, esta es declarada
inadmisible y posteriormente fue rechazada. De fojas 07 a 12, obra copia de la
sentencia expedida en el principal que declara fundada en parte la demanda de
rescisin de contrato y otros, ordenndose que se restituya a la demandante la
suma de quince mil intis previa actualizacin que se efectuara pericialmente en
ejecucin de sentencia. Cuarto: Que, el artculo 656 del Cdigo Procesal
Civil seala: Tratndose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse
inscribindose el monto de la afectacin, siempre que esta resulte compatible
con el ttulo de propiedad ya inscrito (...). De lo antes sealado se desprende
que para el presente caso se requiere de la actualizacin del monto ordenado en
la sentencia, que permita al juzgador poder conocer cul es el monto solicitado
para el embargo en forma de inscripcin, sin embargo, conforme se verifica en el
presente cuaderno a la fecha de la solicitud an no existira la determinacin del
monto actualizado y que fuera sealado en la sentencia, lo que no ha permitido
al demandante cumplir con dicho requisito para la concesin de la medida de
embargo solicitado. Quinto: Que, de los puntos antes sealados se verifica
que el demandante no ha podido desvirtuar los motivos por los cuales se dict
la resolucin apelada. Por los fundamentos glosados, este colegiado resuelve
CONFIRMAR la resolucin nmero dos de fecha cuatro de noviembre de dos
mil nueve, obrante a fojas 41, que declara Improcedente embargo en forma de
inscripcin solicitada por Alfonso Rodas Arbitres respecto al inmueble ubicado
en la Avenida Petit Thouars N 3081, San Isidro y los devolvieron, en los seguidos por Alfonso Rodas Albitres con Celso Quiroz Albitres sobre Declaracin
Judicial (Cuaderno de Medida Cautelar).-

225

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

070. Embargo en forma de retencin: Procede contra


cuentas bancarias que no administran fondos no
previsionales
Habiendo obtenido sentencia favorable la parte demandante,
por lo que resulta procedente la medida cautelar solicitada,
debindose destacar que la medida de embargo en forma de
retencin se ha dictado sobre las cuentas bancarias que no
afecten los fondos previsionales de la demandada. Siendo ello
as, la medida cautelar no infracciona lo previsto por la Ley
N 29362, que precisa la intangibilidad de los fondos y recursos
del Sistema Previsional Militar-Policial a cargo de la Caja de
Pensiones Militar-Policial.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
BARRERA UTANO
Resolucin N
Expediente N 1043-2010
Demandante : Rivera Huaraz, Abel
Demandado : Caja de Pensiones Militar Policial
Materia
: O.D.S.D.
Procedencia : 43 Juzgado Civil de Lima
Fecha vista
De causa
: 8 de setiembre de 2010
Lima, 8 de setiembre de 2010

AUTOS Y VISTOS: Por sus fundamentos y atendiendo adems a las siguientes CONSIDERACIONES:
I. RESOLUCIN MATERIA DE APELACIN:
Es objeto de apelacin la resolucin de folios 116 a 117, nmero 07, de
fecha 30 de abril de 2010, que declara improcedente la oposicin contra la

226

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

admisin de la medida cautelar de embargo en forma de retencin formulada


por el demandado.
II. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIN:
La demandada Caja de Pensiones Militar-Policial, en su escrito de apelacin de folios 124 a 130, en resumen seala lo siguiente:
1. Que la intencin que se tuvo al proponer la creacin de una entidad dedicada
a la administracin del rgimen previsional del personal policial y de las
Fuerzas Armadas, fue la de concebirla como una entidad de Derecho Pblico
la misma que es parte del Sistema de Seguridad Social Nacional.
2. Es conveniente que el Despacho tenga presente el artculo 12 de la Carta
magna, el que precisa que el fondo previsional que es administrado por nuestra Institucin est constituido por sus recursos, inversiones y respectivos
rendimientos, en ese sentido se precia que dichos fondos sern utilizados
para pagar las obligaciones previsionales, as como los gastos que demande
el desarrollo de su actividad previsional y los desembolsos inherentes al
manejo de sus reservas e inversiones.
3. Asimismo la Ley seala que los recursos que constituyen el fondo previsional militar social son intangibles y en consecuencia no pueden ser donados,
embargados, rematados, o destinados para cualquier otro fin que no sea de
carcter previsional, bajo responsabilidad civil, penal y administrativa. De
igual manera se prev que ninguna autoridad puede disponer medidas cautelares ni de ejecucin sobre los fondos y recursos de la referida Caja.
4 Asimismo se dispone que en tanto no se realice una adecuada distincin
entre el patrimonio propio de la Caja y el que conforma el Fondo Previsional
que la mismas administra, todos los bienes constituyen sus recursos tendrn
carcter de intangibles.
III. CONSIDERACIONES DE FONDO:
1. El artculo 615 del Cdigo Procesal Civil, precepta que es procedente el
pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque
fuera impugnada. El pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada
ante el Juez de la demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes,
sin que sea preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1, y 4, del
artculo 610.
2. De los actuados que forman el presente cuaderno, se observa de folios 41 a
50, obra la sentencia expedida con fecha 10 de marzo de 2010, que declar
fundada en parte la demanda, en consecuencia dispone que la demandada

227

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

Caja de Pensiones Militar-Policial pague a la demandante la suma de


US$ 92,802.72 dlares americanos, ms intereses legales, costas y costos
del proceso.
3. Habiendo obtenido sentencia favorable la parte demandante, por lo que
resulta procedente la medida cautelar solicitada, debindose destacarse que
la medida de embargo en forma de retencin dictada mediante resolucin de
fecha 25 de marzo del 2010, cuya copia obra de folios 83 a 84, se ha dictado
sobre las cuentas bancarias que no afecten los fondos previsionales de la
demandada. Siendo ello as, la medida cautelar no infracciona lo previsto
por la Ley N 29362, que precisa la intangibilidad de los fondos y recursos
del Sistema Previsional Militar-Policial a cargo de la Caja de Pensiones
Militar-Policial.
4. Consecuentemente la resolucin impugnada se ajusta al mrito de lo actuado,
previsto por el artculo 122.3 del Cdigo Procesal Civil.
IV. DECISIN:
CONFIRMARON la resolucin apelada de folios 116 a 117, nmero 07,
de fecha 30 de abril de 2010, que declara improcedente la oposicin de retencin formulada por el demandado. Mandaron que el Secretario de la Salsa de
cumplimiento a lo previsto por el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.
Interviniendo como Ponente el Seor Juez Superior Torres Ventocilla.

228

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

071. Medida en forma de retencin: Es procedente aun


cuando no se hayan liquidado las costas y costos que
se pretende asegurar
Si bien a la fecha de expedicin de la resolucin recurrida no
se habra aprobado an la liquidacin de las costas y costos
del proceso efectuado por la parte demandante, ello no es impedimento para que se dicte la medida de ejecucin solicitada
por el actor, en tanto dicho pedido se encuentra perfectamente
amparado en la norma legal citada precedentemente, al tener
como finalidad garantizar el pago de las costas y costos amparados en la sentencia.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
Expediente N 1129-2009
Lama, 2 de julio de 2009

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la Seora Vocal Bustamante Oyague; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, es materia de
revisin por este Superior Colegiado, la resolucin nmero cincuenta y ocho,
de fecha diecinueve de setiembre del dos mil ocho, obrante de fojas trescientos
setenta y tres a trescientos setenta y cuatro que decreta la medida de embargo en
forma de retencin, hasta por la suma de nueve mil nuevos soles, afectndose
con dicha medida el certificado de depsito judicial N 2008004200441 por la
suma sealada: SEGUNDO: Que, es preciso sealar que el presente proceso
se halla en etapa de ejecucin de la sentencia de primer grado emitida el cuatro
de diciembre del dos mil seis, confirmada por sentencia de vista de fecha once
de julio del dos mil siete, la que entre otros, condena a la parte demandada al
pago de las costas y costos del proceso; TERCERO: Que, es precisamente a
efectos de asegurar el cumplimiento del pago de las costas y costos del proceso,

229

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

que mediante escrito que obra a fojas trescientos setenta y siguientes, en que el
accionante solicita se dicte la medida de embargo en forma de retencin hasta
por la suma de doce mil nuevos soles sobre el certificado de depsito judicial
N 20080042011441 que fuera consignado a favor de los demandados; CUARTO: Que, seala el artculo 608 del Cdigo Procesal Civil en su parte in line
que: La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la
decisin definitiva; QUINTO: Que, en el caso de autos, si bien a la fecha de
expedicin de la resolucin recurrida no se habra aprobado an la liquidacin
de las costas y costos del proceso efectuado la parte demandante, ello no es
impedimento para que se dicte la medida de ejecucin solicitada por el actor,
en tanto dicho pedido se encuentra perfectamente amparado en la norma legal
citada precedentemente, al tener como finalidad garantizar el pago de las costas
y costos amparados en la sentencia; estando que los argumentos expuestos en
el recurso de apelacin de fojas doscientos cuarenta v siguientes no enervan lo
expresado en la presente resolucin, se tiene que la resolucin apelada rene
los requisitos previstos por el artculo 122 del Cdigo Procesal Civil: por cuyas
razones: CONFIRMARON EL AUTO APELADO, resolucin nmero cincuenta y ocho, de fecha diecinueve de setiembre del dos mil ocho, obrante de
filas trescientos setenta y tres a trescientos setenta y cuatro que dispone la medida de embargo en forma de retencin, hasta por la suma de nueve mil nuevos
soles, afectndose con dicha medida el certificado de depsito judicial
N 2008004200441 por la suma sealada; debiendo cumplirse por Secretara con
lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 383 del Cdigo Procesal Civil;
los seguidos por Luis Barcena Cerda contra Plcida Barcena Torres sobre mejor
derecho de propiedad.-

230

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

072. Embargo en forma de retencin: Solo procede contra


bienes de dominio privado del Estado
Se entiende por bienes de dominio pblico aquellos que pertenecen al Estado y que estn asignados a un fin pblico,
un servicio pblico, un fin especialmente relevante para el
cumplimiento de las funciones del Estado. Por oposicin, los
bienes de propiedad del Estado que no estn asignados a estos
fines pertenecen a la esfera del dominio privado del Estado y
pueden ser embargados.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
TORRES VENTOCILLA
POMAREDA CHVEZ-BEDOYA
Resolucin N
Expediente N 1254-2009
Lima, 15 de julio de 2009

AUTOS y VISTOS: interviniendo como Juez Superior ponente el seor


Romero Daz; y ATENDIENDO:
PRIMERO: Es materia de apelacin la resolucin nmero cuarenta y seis,
del cinco de octubre del dos mil siete, que dispuso se proceda a la ejecucin
forzada de la parte demandada Ministerio Pblico, en consecuencia admtase la
medida cautelar de embargo en forma de retencin hasta por la suma de veinte
mil cuatrocientos dieciocho y 75/100 nuevos soles sobre la cuenta nmero 00000-304220 del Banco de la Nacin, solo si dicha cuenta corresponde al pago
de la cosa juzgada o pago de sentencias judiciales de dicha cartera ministerial.
SEGUNDO: De conformidad con el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil
de aplicacin supletoria a los procesos constitucionales: La nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando
el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtencin de
su finalidad. Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sancin de

231

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

nulidad para la realizacin de un acto procesal, este ser vlido si habindose


realizado de otro modo, ha cumplido su propsito.
TERCERO: El artculo 122 del Cdigo acotado prescribe lo siguiente:
Las resoluciones contienen: (...) 3) La mencin sucesiva de los puntos sobre
los que versa la resolucin con las consideraciones, en orden numrico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisin, y los respectivos
de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, segn el
mrito de lo actuado.
CUARTO: El Tribunal Constitucional, por sentencia del veintinueve de
enero del dos mil cuatro, expedida en el expediente acumulado nmeros 0152001-Al/TC, 016-2001-Al/TC, 004-2002-Al/TC, declar la inconstitucionalidad
de la palabra solo del artculo 2 de la Ley nmero 26756, de forma tal que:
en lo sucesivo dicha disposicin se interprete y aplique en este sentido: Los
bienes del Estado que se incluyan en la futura ley y que, por el hecho de estar all
expresados, sean los nicos bienes que puedan ser embargables, lo sern porque
tienen, o debern tener, la condicin de bienes de dominio privado. Pues bien
con la sentencia del Tribunal Constitucional se deja claramente establecido que
son embargables los bienes de dominio privado del Estado, independientemente
que estn o calificados como tales en la ley.
QUINTO: Asimismo en el fundamento 25) de la sentencia bajo comentario,
el Tribunal Constitucional ha sealado que la procedencia del embargo sobre
bienes del Estado, sean estos muebles o inmuebles, no debe tener ms lmite
que el hecho, de tratarse, o tener la condicin, de bienes de dominio pblico,
por lo que corresponde cumplen, bajo responsabilidad, determinar, en cada caso
concreto, qu bienes o no las condiciones de un bien de dominio privado y, por
ende, son embargables; seguidamente en el fundamento 26) se dej establecido
que, En este sentido, ante el vaco de legislacin que precise qu bienes estatales pueden ser embargados, el principio general es que al juez le corresponde
pronunciar el carcter embargable de un determinado bien, analizando, en cada
caso concreto, si el bien sobre el que se ha trabado la ejecucin forzosa est o
no relacionado con el cumplimiento de las funciones del rgano pblico, y si
est o no afecto a un uso pblico.
SEXTO: Se entiende por bienes de dominio pblico aquellos que pertenecen al Estado y que estn asignados a un fin pblico, un servicio pblico, un fin
especialmente relevante para el cumplimiento de las funciones del Estado. Por
oposicin, los bienes de propiedad del Estado que no estn asignados a estos fines
pertenecen a la esfera del dominio privado del Estado y pueden ser embargados.

232

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

STIMO: En el caso que nos ocupa, se verifica de la resolucin apelada,


el Juzgador no ha cumplido con verificar si la cuenta nmero 00-0000-304220
del Banco de la Nacin, perteneciente al Ministerio Pblico sobre la cual ha
recado el embargo en forma de retencin constituye un bien de dominio pblico
o privado del Estado, y de esta forma pronunciarse respecto de la procedencia
del embargo solicitado, el cual solo ser factible si la cuenta del Estado es de
dominio privado, esto es, no est asignada a un fin pblico, conforme a lo establecido en los fundamentos 25) y 26) de la sentencia expedida por el Tribunal
Constitucional en el expediente acumulado nmeros 015-2001-AI/TC, 016-2001Al/TC, 004-2002-Al/TC; en tal sentido al emitirse pronunciamiento en forma
contraria al mrito de lo actuado se ha vulnerado lo establecido en el inciso 3)
del artculo 122 del Cdigo Procesal Civil, la resolucin apelada ha quedado
incursa en vicio de nulidad insubsanable, de conformidad con el artculo 171
del Cdigo acotado.
Por estas consideraciones, DECLARARON NULA la resolucin nmero
cuarenta y seis, del cinco de octubre del dos mil siete, que dispuso se proceda
a la ejecucin forzada de la parte demandada Ministerio Pblico, en consecuencia admtase la medida cautelar de embargo en forma de retencin hasta
por la suma de veinte mil cuatrocientos dieciocho y 75/100 nuevos soles sobre
la cuenta nmero 00-000-304220 del Banco de la Nacin, solo si dicha cuenta
corresponde al pago de la cosa juzgada o pago de sentencias judiciales de dicha cartera ministerial, DISPUSIERON que el Juez de la causa emita nuevo
pronunciamiento conforme a las consideraciones precedentes. MANDARON
que Secretara proceda con arreglo al artculo 383 del Cdigo Procesal Civil. En
los seguidos por Manuel Alejandro Alvarado Benites con el Ministerio Pblico,
sobre accin de cumplimiento. Notifquese.

233

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

073. Anotacin de demanda: Necesidad de concesin


cuando en el proceso se discuten derechos sobre inmuebles inscritos susceptibles de transferencia
Al estar referido el proceso principal a derechos sobre inmuebles
inscritos y al ser estos pasibles de transferencia o gravamen, se hace
necesaria la concesin de la medida cautelar de anotacin de demanda
con la finalidad de proteger los derechos de las demandantes sobre
el rea comn en el cual se estara construyendo sin su autorizacin.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO
TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA
Resolucin N
Expediente N 11404-09
Lima, 15 de octubre de 2010

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como vocal ponente el, seor Jaeger


Requejo; y ATENDIENDO: Primero.- Que, es materia de apelacin la
resolucin nmero uno de fecha veintisis de marzo de dos mil diez, obrante a
fojas trescientos treinta dile dispuso como medida cautelar se anote la demanda
en la Partida N44435942 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima (Ficha
N1312086) sobre acciones y derechos que correspondan a la emplazada Mara
Elena Asencia Ugaz sobre el inmueble sito en la Avenida de los Precursores N675,
Chacarilla del Estanque, Distrito de Santiago de Surco, signado como Unidad
Inmobiliaria N 2; Segundo.- Que, la parte apelante fundamenta su recurso a
fojas trescientos cuarenta sealando lo siguiente: 1.- que la apelada ha sido expedida
vulnerando su derecho a obtener una resolucin debidamente motivada; 2.- que
la solicitud cautelar no rene los presupuestos que exigen los artculos 610 y 611
del. Cdigo Procesal Civil; Tercero.- Que, de conformidad con el artculo 608
en concordancia con el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil todo Juez puede,
a Pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro
de este, destinada a garantizar el cumplimiento de la decisin definitiva y para su
concesin se exigir la verosimilitud o apariencia del derecho, la necesidad de la
emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso o

234

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

por cualquier otra razn justificable y la razonabilidad de la medida para garantizar


la eficacia de la pretensin; Cuarto.- Que, respecto a la apariencia del derecho
invocado fumus bonis iuris debe tenerse en cuenta que para ello solo es necesario
que jurdicamente el Juzgador sea persuadido de la conviccin de que el derecho
que se alega como vulnerado, sea verosmil, para lo cual el Juez debe efectuar
un clculo de posibilidades en relacin a los sustentos bsicos de la demanda
que promueve la accin y que predeterminan que en principio tal derecho existe;
Quinto.- Que este Colegiado considera que s se aprecia la verosimilitud del
derecho, por cuanto, de la documentacin que obra en copia certificada a fojas
noventinueve y siguientes se advierte que, luego de haberse realizado una inspeccin municipal al inmueble ubicado en la Avenida De los Precursores N 675,
Urbanizacin Valle Hermoso Oeste: Distrito de Santiago de Surco, de propiedad
de la parte demandada, la autoridad municipal le impuso una multa equivalente a
S/. 9,192.67 nuevos soles, al haberse probado que se haba construido sin licencia
de obra y adems por efectuar obras o instalaciones en reas de dominio comn
sin la respectiva autorizacin de la junta de propietarios; Sexto.- Que por otro
lado, el peligro en la demora -periculum in mora, implica la necesidad de acceder
a una medida preventiva, ante la inminencia de un dao evidente que pueda ser
originado precisamente por la demora en resolver la accin principal y que el
rgano jurisdiccional est en la obligacin sustancial de atender, a fin de cautelar
el derecho que aparece como vulnerado; Stimo.- Que en ese sentido, al estar
referido el proceso principal a derechos sobre inmuebles inscritos y al ser estos
pasibles de transferencia o gravamen, se hace necesaria la concesin de la medida
cautelar de anotacin de demanda con la finalidad de proteger los derechos de las
demandantes sobre el rea comn en el cual se estara construyendo sin su autorizacin; Octavo.- Que asimismo, debe mencionarse que la resolucin apelada
no adolece de vicios de nulidad debido, a que se ha pronunciado de manera clara
y precisa sobre los fundamentos de la solicitud cautelar y adems se advierte que
se cumplen los requisitos previstos en los artculos 610 y 611 del Cdigo Procesal
Civil; Por estas consideraciones CONFIRMARON la resolucin nmero uno de
fecha veintisis de marzo de dos mil diez, obrante a fojas trescientos treinta que
dispuso como medida cautelar se anote la demanda en la Partida N 44435942
del Registro de Propiedad Inmueble de Lima (Ficha N 1312086) sobre acciones
y derechos que correspondan a la emplazada Mara Elena Asencia Ugaz sobre el
inmueble sito en la Avenida de los Precursores N 675, Chacarilla del Estanque,
Distrito de Santiago de Surco, signado como Unidad Inmobiliaria N 2; en los
seguidos por Mara Amparo Asencio Ugaz y otra, contra Mara Elena Asencio
Ugaz sobre declaracin judicial - cuaderno cautelar; ordenaron que Secretara
proceda conforme a lo establecido en el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.

235

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

074. Anotacin de demanda: Procede porque no restringe


el derecho real del titular registral
El juez al rechazar la medida cautelar no ha tenido en cuenta
que los actos relativos a la obtencin de esta medida de anotacin
de demanda, que en el caso que nos ocupa es una de Nulidad de
Cosa Juzgada Fraudulenta que no limita ni restringe el derecho
real del titular registral por tratarse de actos inscribibles de propiedad. Ergo esta debe ser amparada al no existir impedimento
legal que la demanda de nulidad de cosa Juzgada Fraudulenta
pueda ser inscrita para los efectos de publicidad de la iniciacin
del proceso frente a terceros adquirientes del bien litigioso.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO
TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA
Resolucin N
Expediente N 360-09
Lima, 21 de mayo de 2009

AUTOS Y VISTOS; Interviniendo como Vocal ponente el seor Jaeger


Requejo; Y CONSIDERANDO: Primero: Que, es materia de apelacin la
resolucin nmero tres de fecha veintiuno de enero de dos mil ocho, obrante de
fojas ciento veintiocho a ciento veintinueve, que resuelve rechazar la medida
cautelar incoada; Segundo: Que, en principio, es de establecerse que para
acceder a una medida cautelar, es indispensable determinar la concurrencia de
verosimilitud en el derecho, lo que se denomina el fumus bonis iuris, que significa la apariencia de certeza del acto sealado como atentatorio de derechos
constitucionales, este anlisis no implica un debate de fondo debido al carcter
provisional e instrumental de las medidas cautelares, lo que si es posible en el
proceso principal; Tercero: Que, asimismo, es necesario la concurrencia
del peligro en la demora, denominado periculum in mora, que viene a ser
el dao irreparable que podra ocasionarse al no resolverse oportunamente

236

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

la pretensin del demandante en el expediente principal, y, adems el pedido


cautelar debe ser el adecuado para garantizar la eficacia de la pretensin. Que,
es de sealarse que dichos presupuestos debern concurrir en forma conjunta y
uniforme; Cuarto: Que, la pretensin solicitada consiste en que se dicte una
medida cautelar de anotacin de demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta
en la partida electrnica N 70097164, inmueble ubicado en Jr. Huscar 371
Chacaritas - Callao, cuya compra venta fue otorgada por MECA SEVICE S.A.
actualmente Maestranza Arica S.A.C. a favor de la demandante ROUEN INVERSIONES S.A.C. elevado a escritura pblica con fecha 6 de marzo de 2000, cuyo
proceso de nulidad acto jurdico venta de inmueble se encuentra con sentencia
firme la misma que declara fundada la pretensin principal y la accesoria [nulo
el acto jurdico y los asientos registrales], encontrndose inscrito en el Registro
de Propiedad Inmueble del Callao conforme se observa del anexos presentado a
fojas ciento siete; Quinto: Que, sin embargo el a quo, al expedir la resolucin
materia de grado seala que no se advierte verosimilitud del derecho ya que el
proceso se encuentra an en la etapa postulatoria y que asimismo de los medios
probatorios ofrecidos por la parte actora no se aprecia los elementos suficientes
que puedan producir en este momento conviccin para la admisin de la solicitud
referida; Sexto: Que al respecto el Juez al rechazar la medida cautelar no ha
tenido en cuenta que los actos relativos a la obtencin de una medida cautelar de
anotacin de demanda que en el caso que nos ocupa es una de Nulidad de Cosa
Juzgada Fraudulenta no limita ni restringe el derecho real del titular registral, por
tratarse de actos inscribibles de propiedad; Ergo esta debe ser amparada al no
existir impedimento legal que la demanda de nulidad de cosa Juzgada Fraudulenta pueda ser inscrita para los efectos de publicidad de la iniciacin del proceso
frente a terceros adquirientes del bien litigioso, Stimo: Que en tal sentido se
evidencia que el derecho aparece verosmil, segn un clculo de probabilidades
de los hechos que se fundamenta en la solicitud cautelar, as como tambin existir
peligro en la demora conforme se denota de los hechos y las pruebas aportadas
dan serio motivos para temer el suceso perjudicial; si el caso es urgente y es, por
lo tanto, necesario revocar la apelada y amparar la pretensin cautelar; razones
por las cuales: REVOCARON la resolucin nmero tres de fecha veintiuno de
enero de dos mil ocho, obrante de fojas ciento veintiocho a ciento veintinueve, que
resuelve rechazar la medida cautelar incoada y reformndola; DECLARARON
fundada la solicitud cautelar; en consecuencia que el Juez de la causa emita la
resolucin de su propsito concediendo el pedido conforme a lo dispuesto en el
artculo 611 del Cdigo Procesal Civil; Hgase saber, en los seguidos por ROUEN
INVERSIONES S.A. contra Jos Caldas Cueva y Otros, sobre Nulidad de Cosa
Juzgada Fraudulenta - Cuaderno Cautelar y los devolvieron.-

237

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

075. Anotacin de demanda: No es procedente si la pretensin


tramitada en el principal no est referida a derechos inscritos
Sin emitir una declaracin de certeza, la cual solo corresponde a la
etapa de emisin de sentencia, debe referirse que de las copias de la
demanda principal se observa que la pretensin se dirige a que se
deje sin efecto la ejecucin de la sentencia dictada en el proceso de
Otorgamiento de Escritura, por consiguiente, dado que la finalidad
que se persigue en el principal no est dirigida a derechos inscritos,
la solicitud precautelatoria no resulta ser la adecuada.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
TORRES VENTOCILLA
POMAREDA CHVEZ-BEDOYA
Resolucion N
Expediente N 422-10
Lima, 28 de abril de 2010

AUTOS Y VISTOS interviniendo como vocal ponente el seor Romero


Daz, con el escrito presentado con fecha diecinueve de abril de los corrientes
y con lo expuesto en la razn emitida por el Secretario de la Sala.
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, por escrito de fojas siete. Doris Julia Ramos de Cern
solicita se dicte medida cautelar de anotacin de demanda, la misma que deber
recaer en la Partida N 11685701 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima
correspondiente al inmueble ubicado en el Jirn Antonio Bazo N 954, departamento A, Segundo Piso, distrito de La Victoria.
SEGUNDO: Seala como fundamentos que con fecha 28 de abril de 2006
interpuso demanda de Accin de Amparo contra el 29 Juzgado Civil de Lima
a fin de que se ordene el cese y suspensin de los actos violatorios a su derecho
constitucional a la propiedad, el cual se ve afectado toda vez que la recurrente
con su cnyuge Julio Cern Palomino han adquirido la propiedad del inmueble
ubicado en el Jirn Antonio Bazo N 954, departamento A, Segundo Piso, distrito de la Victoria de su anterior propietario Carlos Becerra Palomino, compra

238

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

venta que consta inscrita en la Partida de dicho inmueble, a pesar de ello el


29 Juzgado Civil orden cursar partes judiciales para que inscriba la escritura
pblica de compra venta celebrado por la Sucesin de Cornelio Adauto Sauri
y Sucesin Antonia Segura Macha en calidad de compradores y en calidad de
vendedores la Sucesin de Toms Felipe Aylln Grados.
TERCERO: Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la decisin a adoptarse en forma definitiva y se caracterizan por
importar un prejuzgamiento, ser provisorias. instrumentales y variables.
CUARTO: Que, segn lo previsto en el artculo dcimo quinto del Cdigo
Procesal Constitucional, se pueden conceder medidas cautelar y de suspensin
del acto violatorio en los procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento;
exigindose para su otorgamiento, la apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea el adecuado para garantizar la eficacia de la
pretensin. Asimismo, por la naturaleza de la medida cautelar en un proceso
de garanta constitucional para su procedencia requiere, adems, la evidencia
inminente amenaza o violacin de un derecho constitucional, exigencia esta que
constituye la verosimilitud de la pretensin prevista en el referido articulado y
que permite al Juez formarse conviccin respecto de la necesidad de adoptar
una decisin preventiva de tal magnitud.
QUINTO: Que, la verosimilitud o apariencia del derecho invocado, significa que el Juez debe realizar una estimacin o clculo- de probabilidad que le
permita persuadirse que el derecho, cuya cautela se pide, existe en principio.
Por ello, en cuanto a la concurrencia de este requisito, sin emitir una declaracin de certeza, la cual solo corresponde a la etapa de emisin de sentencia, debe
referirse que de las copias de la demanda principal se observa que la pretensin se
dirige a que se deje sin efecto la ejecucin de la sentencia dictada en el proceso de
Otorgamiento de Escritura seguido ante el Vigsimo Noveno Juzgado Civil de Lima,
por siguiente, dado que la finalidad que se Persigue en el principal no est dirigida a
derechos inscritos conforme lo regula el artculo seiscientos setenta y tres del Cdigo
Procesal Civil, la solicitud precautelatoria no resulta ser la adecuada, por lo que, al
no haberse acreditado la verosimilitud del derecho invocado no corresponde analizar
la concurrencia de los dems elementos de la solicitud cautelar.
POR ESTAS RAZONES:
DECLARARON IMPROCEDENTE el pedido cautelar presentado por
DORIS JULIA BOHORQUEZ RAMOS contra el VIGSIMO NOVENO JUZGADO CIVIL DE LIMA sobre ACCIN DE AMPARO - Cuaderno Cautelar:
NOTIFQUESE Y DeVULVASE.-

239

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

076. Anotacin de demanda: El juez debe rechazarla si


en el pedido se comprende a personas que no han
intervenido en el acto cuestionado
Respecto al emplazamiento de los primeros vendedores no existe
problema, ya que intervienen en la compraventa, lo que no sucede
con quienes intervienen en la segunda transferencia, pues esta
solo alcanza a las acciones y derechos que el adquirente tiene
en ese predio, donde es nicamente l quien interviene en la
compraventa por lo que al haber hecho intervenir a una tercera
persona en el pedido de la medida cautelar ha distorsionado dicha
transferencia ya que l mismo no puede alcanzar a los bienes
de un tercero que no tiene relacin alguna con la demandante.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO
MARTNEZ ASURZA
GAMERO VILDOSO
Resolucin N
Expediente N 475-2010
Lima, 2 de julio de 2010

Autos y Vistos; interviniendo como Vocal ponente el seor Jaeger


Requejo: y Atendiendo; primero: que viene en grado la resolucin nmero
uno de fecha ocho de enero del ao en curso, la misma que rechaza de plano la
medida cautelar de anotacin solicitada por la peticionaria: segundo: que la
apelante seala que el A quo se equivoc al sealar que no puede prosperar su
pedido en la medida en que buscar gravar el predio de una sociedad de gananciales sin que en la transferencia haya intervenido uno de los esposos, cuando
en realidad de lo que se trata no es que sean esposos sino condminos; esto es
cierto. pero tambin es cierto que tanto la demanda como el pedido cautelar
van dirigidas contra cuatro personas a saber: a) Miguel Daniel Pecho Guerrero
y Magdalena Rosario Manavi de Pecho, originarios transferentes y al parecer
esposos, los cuales si intervienen en la compra venta realizada a favor de otras

240

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

dos personas que se detallan enseguida: b) Jorge Luis Casavilca Rojas y Olinda
Tejada Ochoa que son los compradores de la transferencia ut supra y que no
fluye de los autos que estn casados, por lo que entre ellos solo existe copropiedad: tercero: que respecto al emplazamiento de los primeros vendedores
no existe problema pues intervienen en la compraventa (fojas once y doce), lo
que no sucede con quienes intervienen en la segunda transferencia pues esta
solo alcanza a las acciones y derechos que Jorge Luis Casavilca Rojas tiene en
ese predio, pues es solo l quien interviene en la compraventa y no as Olinda
Tejada Ochoa, por lo que al haber hecho intervenir a esta ltima en el pedido
de medida cautelar se ha distorsionado el pedido de medida cautelar ya que el
mismo no puede alcanzar a los bienes de un tercero que no tiene relacin alguna
con la demandante; por lo que aplicando el artculo 611 del Cdigo Procesal
Civil: CONFIRMARON la resolucin nmero uno, de fecha ocho de enero
del ao en curso, la misma que rechaza de plano la medida cautelar de anotacin solicitada por la peticionaria: en los seguidos con Cruz Vivas Urbina con
Jorge Luis Casavilca Rojas y otros, sobra otorgamiento da escritura pblica; y
CUMPLA Secretara con lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 383
del Cdigo Procesal Civil.-

241

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

077. Anotacin de demanda: Es procedente si versa


sobre bienes inscritos y no cause impedimento para
publicitar la materia discutida
Tratndose de una pretensin cautelar de derechos inscritos, la misma
que recae sobre el bien inmueble, esta debe ser amparada al no existir
impedimento legal que la demanda de nulidad de acto jurdico pueda
ser inscrita para los efectos de publicidad de la iniciacin del proceso
frente a terceros adquirientes del bien litigioso, en tal sentido, se evidencia que el derecho parece verosmil, segn un clculo de probabilidades
de los hechos que se fundamenta en la solicitud cautelar.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO
TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA
Resolucin N
Expediente N 2357-08
Lima, 29 de mayo de 2009

AUTOS Y VISTOS; Interviniendo como Vocal ponente la seor Jaeger Requejo;


Y CONSIDERANDO: Primero: Que, es materia de apelacin la resolucin nmero uno de fecha dieciocho de agosto de dos mil ocho, obrante de fojas cincuenta y
nueve a sesenta, que declara improcedente por ahora la medida cautelar de anotacin
de demanda; Segundo: Que, en principio, es de establecerse que para acceder a
una medida cautelar, es indispensable determinar la concurrencia de verosimilitud
en el derecho, lo que se denomina el fumus bonis iuris, que significa la apariencia
de certeza del acto sealado como atentatorio de derechos constitucionales, este
anlisis no implica un debate de fondo debido al carcter provisional e instrumental
de las medidas cautelares, lo que si es posible en el proceso principal; Tercero:
Que, asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la demora, denominado
periculum in mora, que viene a ser el dao irreparable que podra ocasionarse al no
resolverse oportunamente la pretensin del demandante en el expediente principal,
y, adems el pedido cautelar debe ser el adecuado para garantizar la eficacia de la
pretensin. Que, es de sealarse que dichos presupuestos debern concurrir en forma conjunta y uniforme; Cuarto: Que, la pretensin solicitada consiste en que

242

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

se dicte una medida cautelar de anotacin de demanda de nulidad de acto jurdico


[compraventa de inmueble], la misma que deber recaer en la Partida N 44600064
del Registro de la Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Lima, inmueble que
han comprado los codemandados Manuel Francisco Guizado Pinedo y Paola Atala
Revelli; Quinto: Que, sin embargo el a quo, al expedir la resolucin materia de
grado sin mayor fundamento considera que no es procedente otorgar una medida cautelar de anotacin de demanda por que en el rubro ttulos de dominio, asiento C0004
del Registro de Propiedad Inmueble de Lima de la Partida Registral N 44600064
donde aparece registrado la compra venta del inmueble materia de litis cuya nulidad
de acto jurdico se pretende en el proceso principal, argumenta que el documento no
fue presentado en el escrito de demanda, en tal razn concluye que no se evidencia
verosimilitud del derecho invocado; Sexto: Que al respecto el Juez al rechazar
la medida cautelar no ha tenido en cuenta que los actos relativos a la obtencin de
una medida cautelar conforma un proceso autnomo no solo porque se forme un
cuaderno especial; sino porque la efectividad de una medida cautelar constituye anticipo y garanta de una decisin definitiva posterior; todo lo cual es posible merced
a la autonoma del proceso cautelar, de tal manera que habindose presentado en la
solicitud cautelar la Partida Registral N 44600064 que consta como anexo 1-C de
fecha ocho de agosto del ao dos mil ocho corriente de fojas diecisis, se advierte de
la misma la transferencia del bien inmueble cuya nulidad de acto jurdico se solicita,
por tanto siendo este un instrumento pblico mantienen su eficacia mientras no sea
declarada judicialmente su ineficacia; mxime que se rige por el principio de publicidad, Stimo: Que siendo ello as; y tratndose en el caso que nos ocupa de una
pretensin cautelar de derechos inscritos, la misma que recae sobre bien inmueble,
esta debe ser amparada al no existir impedimentos legal que la demanda de nulidad
de acto jurdico pueda ser inscrita para los efectos de publicidad de la iniciacin del
proceso frente a terceros adquirientes del bien litigioso, en tal sentido se evidencia que
el derecho aparece verosmil, segn un clculo de probabilidades de los hechos que
se fundamenta en la solicitud cautelar, as como tambin existir peligro en la demora
conforme se denota de los hechos y las pruebas aportadas dan serio motivos para
temer el suceso perjudicial; si el caso es urgente y es, por lo tanto, necesario revocar
la apelada y amparar la pretensin cautelar; razones por las cuales: REVOCARON
la resolucin nmero uno de fecha dieciocho de agosto de dos mil ocho, obrante de
fojas cincuenta y nueve a sesenta, que declara improcedente por ahora la medida
cautelar de anotacin de demandan; y reformndola; DECLARARON fundada la
solicitud cautelar; en consecuencia que el Juez de la causa emita la resolucin de su
propsito concediendo el pedido conforme a lo dispuesto en el artculo 611 del Cdigo
Procesal Civil; Hgase saber; en los seguidos por Vctor Alfonso Vsquez Prez y
Otra contra Administrador de Negocios Concursales S.A.A. y Otros sobre Nulidad
de Acto Jurdico.- Cuaderno Cautelar; y los devolvieron.

243

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

078. Anotacin de demanda: Su objeto es publicitar que el


derecho inscrito se encuentra discutido judicialmente
Resulta del caso sealar que la anotacin de demanda es una
medida cautelar que tiene por objeto publicitar, es decir, hacer
de pblico conocimiento que el derecho inscrito en el Registro
Pblico respecto de un bien se encuentra discutido en juicio, y
ello tendr efecto sobre quien adquiera algn derecho respecto
de dicho bien, con posterioridad a la anotacin de la demanda,
no podr alegar la buena fe registral: el efecto de dicha medida
ser que si el titular de la medida cautelar vence en el juicio
cuya demanda fue anotada, tendr prevalencia respecto del
resto de personas que inscribieron su derecho con posterioridad.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO
TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA
Resolucin N
Expediente N 02465-2009
Lima, 15 de marzo de 2010

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente el seor Juez Superior Martnez


Asurza y ATENDIENDO: PRIMERO: Que es materia de apelacin la resolucin
nmero dos de fecha trece de octubre del dos mil ocho fotocopiada a fojas 244 y 245
que resuelve conceder medida cautelar en forma de anotacin de la demanda sobre
el inmueble ubicado en el lote de terreno nmero 13 de la manzana E, Urbanizacin
Casuarinas Sur, Segunda Etapa, ubicado frente al jirn Amancaes (antes calle 5) y
al pasaje La Vid (antes pasaje Los Molles, pasaje 9) distrito de Santiago de Surco,
provincia y departamento de Lima, inscrito en la partida nmero 11600004 del Registro Pblico de Propiedad Inmueble de Lima: SEGUNDO: Que en el caso de autos,
la recurrente solicita medida cautelar de anotacin de demanda a fin de asegurar el
cumplimiento de la decisin definitiva a recaer en los autos principales seguidos contra
Motores Fabin E.I.R.L , Susana Otilia Lpez Faltaque y Roberto Hernn Campos
Crespo sobre nulidad de acto jurdico; TERCERO: Que conforme a lo dispuesto
en el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, El Juez, atendiendo a la naturaleza de
la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dictar

244

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de


lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1.- La Verosimilitud
del derecho invocado. 2.- La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por
constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razn justificable y 3.- La
razonabilidad de la medida para, garantizar la eficacia de la pretensin; CUARTO:
Que conforme al dispositivo legal sealado precedentemente uno de los elementos que
debe apreciar el Juez para la concesin de la medida cautelar es la verosimilitud del
derecho invocado, que no requiere que el Juez evale la fundabilidad de la pretensin
sino que considere, por lo menos que la pretensin tiene un sustento jurdico que la
hace discutible y bajo esta premisa es de verse del texto de la demanda acompaada
a la solicitud cautelar que la recurrente en el proceso principal pretende la nulidad
del contrato de compra venta contenido en la escritura pblica del 21 de noviembre
del 2007 en el que aparece dando en venta real y enajenacin perpetua a favor de
Motores Fabin E.I.R.L el inmueble constituido por el lote de terreno nmero 13 de la
manzana E con frente a la calle 5 de la Urbanizacin Casuarinas Sur, Segunda Etapa,
inscrito en la partida nmero 11600004 del Registro de la Propiedad Inmueble de
Lima y tal nulidad la plantea en razn de que la firma que aparece como suya en el
citado contrato es falsificada y que nunca existi de su parte voluntad para transferir
el bien y por ello sustenta su demanda en el artculo 219 inciso 1, 4 y 5 del Cdigo
Civil, Falta de manifestacin de voluntad Fin Ilcito y Simulacin Absoluta,
QUINTO: Que ahora bien se advierte del documento fotocopiado de fojas 4 a fojas
14 Contrato de compraventa que otorga Constructora Inmobiliaria Casuarinas S.
A con Elizabeth Dina Velazco Hinojosa que la demandante con fecha 08 de julio
del 2003 haba adquiri la propiedad del inmueble antes citado, inmueble que segn
refiere la actora no transfiri a la demandada Motores Fabin E.I.R.L y es por ello
que cuestiona el contrato de compraventa en el que figura tal transferencia bajo el
sustento de que falsificaron su firma, ofreciendo as, entre otros medios de prueba,
pericia grafotcnica y dactiloscpica para ser realizadas en el proceso a lo que cabe
agregar que fotocopiado a fojas 215 obra el dictamen de grafotecnia de la Polica
Nacional del Per que concluy que la firma de la demandante puesta en el contrato
de compra venta ya citado es falsificada; que independientemente que tal pericia
sea cuestionada en el proceso, lo expuesto precedentemente pone de manifiesto
que la demandante era propietaria del bien lo cual la legitimara para interponer la
demanda de autos y asimismo se advierte que la demanda incoada tiene sustento
jurdico que evidencia una mera probabilidad acerca de la existencia del derecho
discutido en el proceso principal, razn por la cual es de advertirse la existencia de
verosimilitud del derecho invocado: SEXTO: Que un segundo elemento a analizar
para la concesin de la medida cautelar es el peligro en la demora que se evidencia
ante la eventual existencia de un dao inminente, como cuando las circunstancias
del caso autorizan a presumir el riesgo de la demora del proceso principal; que en
el caso de autos se evidencia el peligro en la demora ya que como se advierte de la

245

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

partida registral 11600004 fotocopiada a fojas 34 el inmueble fue transferido por la


demandada Motores Fabin E.I.R.L a la sociedad conyugal conformada por Susana
Otilia Lpez y Roberto Hernn Campos Crespo y de no concederse la medida cautelar se evitara que terceros conozcan la existencia del pleito y por consiguiente se
puede realizar mas transferencias del inmueble al amparo de la buena fe registral;
STIMO: Que un tercer elemento a analizar para la concesin de la medida cautelar
es la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin y en ese
sentido la medida cautelar solicitada es razonable en relacin al derecho discutido y
ello atendiendo a lo dispuesto en el artculo 673 del Cdigo Procesal Civil que dispone
que: Cuando la pretensin discutida en el proceso principal est referida a derechos
inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotacin de la demanda en el
registro respectivo (...); OCTAVO: Que resulta del caso sealar que la anotacin
de demanda es una medida cautelar que tiene por objeto publicitar, es decir hacer
pblico conocimiento que el derecho inscrito en el Registro Pblico respecto de un
bien se encuentra discutido en juicio y ello tendr el efecto de que quien adquiera
algn derecho respecto de dicho bien, con posterioridad a la anotacin de la demanda,
no podr alegar la buena fe registral: el efecto de dicha medida ser que si el titular de
la medida cautelar vence en el juicio cuya demanda fue anotada, tendr prevalencia
respecto del resto de personas que inscribieron su derecho con posterioridad. Esta
preferencia o prevalencia surtir su efecto respecto de nuevos propietarios, as como
respecto de todos los gravmenes originados con hipotecas o embargos trabados
por obligaciones provenientes del vencido en el juicio cuya demanda anot o de los
terceros cuyos derechos se inscribieron con posterioridad a la medida; NOVENO:
Que habindose cumplido con los requisitos establecidos en el artculo 611 del Cdigo
Procesal Civil y atendiendo tambin a la caucin personal que ofrece la demandante
hasta por la suma de diez mil nuevos soles a efecto de asegurar al afectado con la
medida cautelar el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin, la que es admitida por este Colegiado en atencin al grado de verosimilitud
del derecho invocado, por tanto debe concederse la medida cautelar solicitada; por
estas consideraciones: CONFIRMARON: la resolucin nmero dos de fecha trece
de octubre del dos mil ocho fotocopiada a fojas 245 y 246 que resuelve conceder
medida cautelar en forma de anotacin de la demanda sobre el inmueble ubicado en
el lote de terreno nmero 13 de la manzana E, Urbanizacin Casuarinas Sur, Segunda Etapa, ubicado frente al jirn Amancaes (antes calle 5) y al pasaje La Vid (antes
pasaje Los Molles, pasaje 9) distrito de Santiago de Surco, provincia y departamento
de Lima, inscrito en la partida nmero 11600004 del Registro Pblico de Propiedad
Inmueble de Lima; DISPUSIERON: Que secretara cumpla con lo dispuesto en el
artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.

246

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

079. Medida temporal sobre el fondo: No se exige una


simple verosimilitud sino una fuerte probabilidad
de que la posicin del solicitante sea acogida
La solicitud de medida temporal sobre el fondo (solicitada por el
actor), prevista en el artculo 674 del Cdigo acotado, pretende
satisfacer anticipadamente el objeto pretendido y se concede
excepcionalmente, para lo cual se requiere, no una simple
verosimilitud sino una fuerte probabilidad que, la posicin de
quien la solicita sea jurdicamente la correcta.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO
TVARA MARTNEZ
AGUIRRE SALINAS
Resolucion N
Expediente N 2607-08
Lima, 26 de marzo de 2009

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el seor Jaeger Requejo; Por sus fundamentos y adems; ATENDIENDO: Primero.- Que, es
materia de apelacin la resolucin nmero uno de fecha treintiuno de octubre de
dos mil ocho, obrante a fojas cincuentisiete que declar improcedente la medida
cautelar solicitada consistente en nombrar administrador judicial provisional
a don Percy Rolando Ananas Sotelo, respecto del inmueble ubicado en Jirn
Parinacochas N400 del Distrito de La Victoria, Provincia y Departamento de
Lima; Segundo.- Que, por escrito a fojas cuarenticuatro don Percy Rolando
Ananas Sotelo solicita medida temporal sobre el fondo procedindose a la ejecucin anticipada de la futura decisin final, disponindose su nombramiento
como administrador judicial del inmueble sito en Jirn Parinacochas N400
y N404 del Distrito de La Victoria, Provincia y Departamento de Lima, el
mismo que tiene un rea de 1343.58 metros cuadrados; Tercero.- Que de
conformidad con el artculo 608 en concordancia con el artculo 611 del Cdigo
Procesal Civil todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes

247

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento


de la decisin definitiva y para su concesin se exigir la verosimilitud del
derecho, la necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir
peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable y la contracautela; Cuarto.- Que asimismo, la solicitud de medida temporal sobre el
fondo [solicitada por el actor], prevista en el artculo 674 del Cdigo acotado,
pretende satisfacer anticipadamente el objeto pretendido y se concede excepcionalmente, para lo cual se requiere, no una simple verosimilitud sino una fuerte
probabilidad que, la posicin de quien la solicita sea jurdicamente la correcta;
Quinto.- Que si bien es cierto, el solicitante es apoderado de la mayora de
los condminos del inmueble materia de litis, sin embargo, no se aprecia de
manera precisa el porcentaje que estos tendran en total, teniendo en cuenta
que el demandado Antonio Abraham Delgado Ananas ha manifestado [fojas
catorce] que es copropietario del bien y que tiene mejor derecho a administrarlo
al tener el 50% de acciones y derechos sobre el mismo, hecho que deber ser
dilucidado en el proceso principal, mas no dentro de un proceso cautelar; Sexto. Que por lo tanto, la presente solicitud no cumple con la exigencia prevista
en el inciso 1 del artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, es decir, no se aprecia
la probabilidad de que la pretensin del actor sea la correcta jurdicamente; Por
estas consideraciones CONFIRMARON la resolucin nmero uno de fecha
treintiuno de octubre de dos mil ocho, obrante a fojas cincuentisiete que declar
improcedente la medida cautelar solicitada consistente en nombrar administrador
judicial provisional a don Percy Rolando Ananas Sotelo, respecto del inmueble
ubicado en Jirn Parinacochas N400 del Distrito de La Victoria, Provincia y
Departamento de Lima; en los seguidos por Percy Rolando Ananas Sotelo y
otros, contra Antonio Abraham Delgado Ananas y otra, sobre Administracin
Judicial de Bienes - Medida Cautelar; y los devolvieron.-

248

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

080. Restitucin anticipada de inmueble: No procede si no


se acredita el abandono total del bien
Aun cuando se haya dictado sentencia favorable a favor del
actor, al no haberse acreditado el abandono total del bien,
la medida cautelar orientada a la ejecucin anticipada de la
sentencia en trmite no procede ampararse, mxime, que no
se demuestra que la que la demora pueda poner en peligro la
ejecucin de la sentencia.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL
S.S. TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA
POMAREDA CHVEZ-BEDOYA
Resolucin N
Expediente N 1591-09
Lima, 15 de setiembre de 2009

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como vocal ponente el seor Pomareda


Chvez-Bedoya; y ATENDIENDO: Primero.- Que, es materia de apelacin
la resolucin nmero uno de fecha veintisiete de abril de dos mil nueve, obrante
a fojas cuarentinueve que resolvi rechazar la medida cautelar de restitucin
solicitada por Gianfranco Liza Rojas; Segundo.- Que, por escrito a fojas
cuarentisis don Gianfranco Liza Rojas solicita medida cautelar que consiste
en la restitucin anticipada del inmueble de su propiedad ubicado en Avenida
Prolongacin Primavera N120, Tienda A-11, Distrito de Santiago de Surco,
en aplicacin del artculo 615 del Cdigo Procesal Civil, al haber obtenido
sentencia favorable en el proceso principal de desalojo por enajenacin del
bien arrendado; Tercero.- Que el artculo 679 del Cdigo Procesal Civil
establece que en los procesos de desalojo por vencimiento de contrato o por
otro ttulo que obligue la entrega, procede la ejecucin anticipada de la futura
decisin final, cuando el demandante acredite indubitablemente el derecho a
la restitucin pretendida y el abandono del bien; Cuarto.- Que en ese sentido, aun cuando se haya dictado sentencia favorable a favor del actor, al no

249

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

haberse acreditado el abandono total del bien, la medida cautelar orientada a la


ejecucin anticipada de la sentencia en trmite no procede ampararse, mxime,
que no se demuestra que la que la demora pueda poner en peligro la ejecucin
de la sentencia; Por estas consideraciones CONFIRMARON la resolucin
nmero uno de fecha veintisiete de abril de dos mil nueve, obrante a fojas
cuarentinueve que resolvi rechazar la medida cautelar de restitucin; en los
seguidos por Gianfranco Liza Rojas contra Jssica Carla Lpez Aguirre sobre
desalojo-Medida Cautelar; y los devolvieron.

250

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

081. Medida innovativa: Exige adems irreparabilidad del


perjuicio
La obtencin de una medida cautelar innovativa supone que el
peticionante debe probar la existencia de un derecho aparente,
de un peligro en la demora, de contracautela y, con exigencia
exclusiva, requiere que se pruebe la irreparabilidad del perjuicio; lo que significa en palabras de Monroy Glvez que el
peticionante debe acreditar al juez que si no hace o se deja de
hacer un acto ahora que l lo pide, nunca ms se va a presentar
el estado de cosas que se tiene ahora.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DAZ
LAU DEZA
SNCHEZ TEJADA
Resolucin N
Expediente N 1773-2007
Lima, 5 de octubre de 2009

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Juez Superior Ponente la seora


Lau Deza.
MATERIA DEL RECURSO:
Es materia de grado la apelacin interpuesta contra la resolucin N 01 de
fecha 14 de abril de 2009, obrante de fojas 187 a 190 que declara improcedente
la medida cautelar innovativa fuera del proceso.
PARTE CONSIDERATIVA:
PRIMERO: Seala el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil que: El juez,
siempre de lo expuesto y prueba anexa considere verosmil el derecho invocado y
necesaria la decisin preventiva por constituir peligro en la demora del proceso,
o por cualquier otra razn justificable, dictar medida en la forma solicitada o la
que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal.

251

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

SEGUNDO: Asimismo, el artculo 682 del Cdigo Procesal Civil seala que:
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas
destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a
ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo
se conceder cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley.
TERCERO: En cuanto a la medida cautelar innovativa indica Peyrano, Es
una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de
derecho existente antes de la peticin de su dictado; medida que se traduce en la
injerencia del Juez en la esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden
de que cese una actividad contraria a derecho o que se retrotraiga las resultas
consumadas de una actividad de igual tenor. Es tan singular esta medida que,
a diferencia de los requisitos comunes a toda medida cautelar, requiere de una
adicional. As, la obtencin de una medida cautelar innovativa supone que el
peticionante debe probar la existencia de un derecho aparente, de un peligro en
la demora, de contra cautela y, con exigencia exclusiva, requiere que se pruebe
la irreparabilidad del perjuicio. Y respecto a la irreparabilidad del perjuicio,
ello significa en palabras de Monroy Glvez que el peticionante debe acreditar al juez que si no hace o se deja de hacer un acto ahora que l lo pide nunca
ms se va a presentar el estado de cosas que se tiene ahora. Vale decir que si el
Juez se reserva la decisin para el momento del fallo definitivo, para tal fecha
la situacin ser irreversible desfavorable para el peticionante, a pesar de que
el fallo ampara su pretensin.
CUARTO: Teniendo en cuenta las exigencias contenidas en los dispositivos
legales citados, la presente solicitud cautelar debe ser rechazada al no cumplir
con tales requerimientos, por los motivos siguientes:
a) ausencia de verosimilitud, puesto que, si bien se aprecia que la impugnacin de los acuerdos inscritos en el asiento A00028 de la Partida Electrnica
03001763 del Registro de Personas Jurdicas que ser materia del proceso
principal, se sustenta en defectos de la convocatoria a la Asamblea y Congreso en la que se adopt tales acuerdos, alegando que su conformacin no se
ajustaba a lo exigido por los artculos 17, 19, 26 y 28 de su Estatuto, cierto
es tambin, que de la copia literal correspondiente a la Partida Electrnica
03001763 obrante de fojas 45 a 51 se observa, que dicha inscripcin se
efectu por mandato del Tribunal Registral mediante la Resolucin 3782009- SUNARP/SN de fecha 19 de marzo de 2009; por lo que reputndose
vlido dicho acto administrativo en virtud a lo dispuesto en el artculo 9 de
la Ley N 27444, tal circunstancia no permite apreciar de manera palmaria la
verosimilitud del derecho invocado, que persuada a anticipar tutela mediante

252

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

la medida cautelar planteada; siendo necesario el desarrollo del proceso a fin


de que haya elementos suficientes que causen verosimilitud en el derecho,
cosa que no se produce en el estado actual del proceso.
b)
el requisito de excepcionalidad tampoco se haya presente en el caso de
autos, ya que si la recurrente pretende con la presente medida cautelar que
el patrimonio de la Federacin no sea afectado por transferencia alguna, ello
perfectamente se protegera con una medida de anotacin de demanda.
c) el perjuicio irreparable tampoco se presenta en el caso de autos, va que
en el probable caso de que se cause perjuicio a la Federacin por haberse
dispuesto de sus bienes, ello podra ser resarcido a travs de otras vas; y
d) con respecto al peligro en la demora, si bien esta no se encuentra claramente
sustentada, se infiere que tal requisito tiene como base la probable dilapidacin o liquidacin del patrimonio de la Federacin en razn del poder
otorgado a Jos Mara Arias Portugal y Hctor Prez Prez; que teniendo en
ello, se tiene, que el otorgamiento de dichos poderes as como su inscripcin
no constituyen por s peligro potencial o inminente para que la demandada
representada por Jos Mara Arias Portugal desmejore su patrimonio afectando sus bienes; por tanto, el requisito de peligro en la demora tampoco se
encuentra acreditado.
QUINTO: Estando que los argumentos expuestos en el recurso de apelacin
de fojas 195 y siguientes no enervan lo expresado en la presente resolucin, se
tiene que la resolucin apelada rene los requisitos previstos por el artculo 122
del Cdigo Procesal Civil.
PARTE RESOLUTIVA:
Por las consideraciones expuestas: CONFIRMARON la resolucin N 01 de
fecha 14 de abril de 2009, obrante de fojas 187 a 190 que declara improcedente
la medida cautelar innovativa fuera del procesal. En los seguidos por Dora Vega
Romero contra la Federacin de Empleados Bancarios del Per. Cuaderno de
Medida Cautelar Fuera del Proceso.

253

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

082. Medida innovativa: No resulta apropiada cuando ya


existe una sentencia en fase de ejecucin
La medida de impedimento de zarpe solicitada resulta ser una
medida cautelar innovativa; por lo que teniendo en cuenta que
dicha medida est destinada a reponer un estado de hecho o de
derecho cuya alteracin vaya a ser el sustento de la demanda,
teniendo en cuenta que el estado de los presentes autos es el
de ejecucin en el que se ha reconocido por sentencia una
acreencia a favor del actor, ordenndose su pago, se verifica
que la medida solicitada no resulta ser la apropiada a efectos
de asegurar la ejecucin de la sentencia emitida en autos.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL

S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
Expediente N 1903-2007
Lima, 17 de abril de 2009

AUTOS Y VISTOS: con la razn emitida por el seor Secretario de Sala:


Tngase presente, por cumplido el mandato y agrguese a los autos las piezas
procesales que se adjuntan; interviniendo como ponente la Seora Vocal Bustamante Oyague; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, es materia de revisin por este Superior Colegiado la resolucin nmero treinta y seis, de fecha
veintinueve de enero del dos mil siete, obrante de fojas cincuenta y nueve a
sesenta que declara improcedente la variacin de la medida cautelar solicitada
por la parte accionante; SEGUNDO: Que, de las piezas procesales que han
sido agregadas al presente cuaderno se advierte, que el estado de los presentes
autos es el de ejecucin de la sentencia de fecha quince de enero del dos mil
cuatro que declara fundada la demanda incoada, y ordena que la demandada
Alimentos Hidrobiolgicos del Per SAG pague al accionante INFESOL, la
suma de $ 10,003.86 dlares americanos o su equivalente en moneda nacional al

254

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

tipo de cambio a la fecha y lugar de pago, ms sus intereses legales; con costas
y costos; TERCERO: Que, seala el artculo 698 del Cdigo Procesal Civil,
aplicable al caso de autos en virtud a la Primera Disposicin Complementaria
Transitoria del Decreto Legislativo N 1069 que: EI ejecutante puede solicitar
al juez el aseguramiento de la ejecucin, aplicando para tal efecto lo previsto en
el Subcaptulo 1 del Captulo II del Ttulo IV de la Seccin Quinta de este Cdigo, en lo que sea pertinente; (el subrayado y negrita es nuestro); CUARTO:
Que, del anlisis del pedido efectuado por el accionante en el escrito de fecha
veintiuno de diciembre del dos mil seis, que motiva el auto apelado, lo que se
corrobora con lo expresa por el propio recurrente en su recurso impugnatorio
de fojas sesenta y seis y siguientes, se tiene, que la medida de impedimento de
zarpe solicitada. resulta ser una medida cautelar innovativa; por lo que teniendo en cuenta que dicha medida est destinada a reponer un estado de hecho o
de derecho cuya alteracin vaya a ser el sustento de la demanda, teniendo en
cuenta que el estado de los presentes autos es el de ejecucin en el que se ha
reconocido por sentencia una acreencia a favor del actor, ordenndose su pago,
se verifica que la medida solicitada no resulta ser la apropiada a efectos de
asegurar la ejecucin de la sentencia emitida en autos; QUINTO: Que, dentro
lado debe sealarse, como bien lo seala el a quo en el auto recurrido, que la
medida cautelar de impedimento de zarpe contenida en el artculo 4 de la Ley
N 27301, invocada por el recurrente, se aplica excepcionalmente en el caso de
obligaciones adeudadas a la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador por aportaciones, beneficios, compensatorios y beneficios sociales, como
las provenientes de las obligaciones de los armadores pesqueros supervisadas
por la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador; consecuentemente
se aprecia que el auto apelado rene los requisitos previsto por el artculo 122
del Cdigo Procesal Civil; por cuyas razones: CONFIRMARON la resolucin
nmero treinta y seis, de fecha veintinueve de enero del dos mil siete, obrante
de fojas cincuenta y nueve a sesenta que declara improcedente la variacin de
la medida cautelar solicitada por la parte accionante; en los seguidos por Infesol
S.A. contra Alimentos Hidrobiolgicos del Per SAC.-

255

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

083. Medida innovativa: No impide que se produzca el lanzamiento decretado en otro proceso
La medida de no innovar solicitada, destinada a impedir que
se ejecute el lanzamiento dictado en otro proceso judicial, en
modo alguno est dirigida a asegurar el cumplimiento de la
decisin definitiva que se emita en esta causa judicial, puesto
que de ejecutarse o no, dicho lanzamiento, ello no impedira
que se emita pronunciamiento sobre el pedido de declaracin
judicial de existencia de acto jurdico y sobre el otorgamiento
de escritura pblica materia de demanda, y tampoco hara
devenir en ineficaz o inejecutable la decisin favorable que
pudiera emitirse sobre dichas pretensiones, por lo que la medida cautelar peticionada no satisface la exigencia prevista en
el originario artculo 608 del Cdigo Procesal Civil.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
TORRES VENTOCILLA
LAU DEZA
Resolucin N
Expediente N 2062-2009
Lima, 5 de noviembre de 2009

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Ponente el Juez Superior Romero


Daz.
MATERIA DE RECURSO:
Viene en apelacin la Resolucin N 1 del Cuaderno Cautelar, emitida con
fecha 25 de mayo de 2009, a fojas 130 y 131, que resolvi rechazar la solicitud
cautelar presentada por don Vctor Martnez Chicmana.

256

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

PARTE CONSIDERATIVA:
PRIMERO: La empresa Representaciones M & A S.A.C. interpuso demanda de declaracin judicial de existencia de acto jurdico y de otorgamiento de
escritura pblica contra Gilbert Mndez Zimic y Albina Teresa Meja Gmez,
segn seal, con finalidad de dotar de mayor seguridad al contrato de compra
venta celebrado sobre el inmueble ubicado en Jirn Esteban Salmn N 820,
distrito del Rmac, provincia y departamento de Lima.
SEGUNDO: Posteriormente, don Vctor Martnez Chicmana, invocando
su condicin de sucesor procesal de la empresa demandante, solicita medida
cautelar de no innovar respecto del predio objeto del presente proceso, a fin de
que se disponga que el seor Juez del 34 Juzgado Especializado en lo Civil de
Lima, en la causa contenida en el Expediente N 21441-05, materia de desalojo,
donde el solicitante es demandado y el ahora demandado Gilbert Mndez Zimic,
es el demandante, se abstenga de realizar acto de lanzamiento alguno hasta que
el presente proceso se defina en primera instancia.
TERCERO: La seora Juez de primera instancia rechaz la medida cautelar
solicitada sealando principalmente:
- que una medida cautelar debe ser concedida sin afectar la esfera jurisdiccional de otros jueces, por cuanto un juez no tiene imperio para imponer una
medida cautelar sobre otro de igual jerarqua y menos an cuando lo que se
requiere es impedir la ejecucin de su sentencia, citando como sustento el
artculo 16 de la Ley Orgnica del Poder Judicial; y,
- que la pretensin cautelar debe estar adecuada a la naturaleza de la pretensin
principal, segn el principio de congruencia, por lo que la solicitud debe ser
denegada.
CUARTO: De lo anterior, se advierte que la resolucin recurrida s se encuentra debidamente motivada, conforme a lo requerido por el artculo 12 del
Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial y los incisos 3) y
4) del artculo 122 del Cdigo Procesal Civil, por lo que no se advierte la falta
de motivacin que se denuncia en el recurso de apelacin que origina el grado.
QUINTO: De otro lado, de acuerdo al artculo 608 del Cdigo Procesal Civil,
en su texto primigenio vigente a la fecha de presentacin de la solicitud cautelar
y de emisin de la Resolucin N 1 que viene en apelacin artculo aplicable
por razones de temporalidad todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida
cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el
cumplimiento de la decisin definitiva.

257

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

SEXTO: La medida de no innovar solicitada, destinada a impedir que se


ejecute el lanzamiento dictado en otro un proceso judicial, en modo alguno est
dirigida a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva que se emita en
esta causa judicial, puesto que de ejecutarse, o no, dicho lanzamiento, ello no
impedira que se emita pronunciamiento sobre el pedido de declaracin judicial
de existencia de acto y Jurdico y sobre el otorgamiento de escritura pblica materia de demanda, y tampoco hara devenir en ineficaz o inejecutable la decisin
favorable que pudiera emitirse sobre dichas pretensiones, por lo que la medida
cautelar peticionada no satisface la exigencia prevista en el originario artculo
608 del Cdigo Procesal Civil.
STIMO: Asimismo, este Colegiado tampoco considera que concurra la
verosimilitud del derecho que el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil siempre ha requerido para la concesin de una medida cautelar. puesto que se est
solicitando que dentro de la presente causa judicial en la cual no se dilucida
la validez del proceso de desalojo por ocupacin precaria en el que se orden
el lanzamiento se impida el cumplimiento de una sentencia con autoridad de
cosa juzgada, lo que contraviene lo dispuesto en el artculo 4 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial y el artculo 139 inciso 2) de la
Constitucin Poltica del Estado, que prohibe a toda autoridad, avocarse a causas
pendientes ante el rgano jurisdiccional, interferir en el ejercicio de sus funciones, dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada,
cortar procedimientos en trmite, modificar sentencias o retardar su ejecucin.
OCTAVO: En ese sentido, el artculo 16 del Texto nico Ordenado de la
Ley Orgnica del Poder Judicial dispone que ninguna autoridad, ni siquiera los
Magistrados de instancia superior, pueden interferir en la actuacin de un Juez,
por lo que es correcta la interpretacin que sobre dicho artculo se efecta en la
resolucin apelada respecto del presente proceso judicial, en el cual como se
ha indicado no es materia de demanda la declaracin de nulidad o invalidez del
proceso de desalojo por ocupacin precaria en el cual se orden el lanzamiento,
por lo que no podra dictarse medida cautelar que interfiera su ejecucin.
DECISIN:
Por estos fundamentos, CONFIRMARON la Resolucin N 1 del Cuaderno
Cautelar, emitida con fecha 25 de mayo de 2009, a fojas 130 y 131, que resolvi
rechazar la solicitud cautelar presentada por don Vctor Martnez Chicnama: en
los seguidos contra Gilbert Mndez Zimic y otra, sobre declaracin judicial; y
los devolvieron.-

258

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

084. Medida de no innovar: Previamente el juez debe


observar si existen otras medidas adecuadas en el
ordenamiento
Se advierte que el juez no ha observado si existen otras medidas
cautelares previstas en nuestro ordenamiento procesal, y si esta
resultara ser la ms adecuada, donde perfectamente podra
recurrir el accionante, teniendo en cuenta que la medida de
no innovar es excepcional, por lo que deber determinar para
el caso sub jdice si existen otras cautelares previstas en la ley,
de manera que la decisin del a quo resulta apresurada, no
ajustndose a derecho ni al mrito de lo actuado.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO
TVARA MARTNEZ
MARTINEZ ASURZA
Resolucin N
Expediente N 1867-09
Lima, 9 de noviembre de 2009

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el Seor Jaeger


Requejo; Y ATENDIENDO: Primero.- Que, es materia de apelacin ante
este superior Colegiado: a) la resolucin nmero dos de fecha veintiuno de
febrero de dos mil ocho, corriente de fojas ciento veintiuno a ciento veintitrs,
que declara admitir la medida cautelar de no innovar o prohibicin de innovar
solicitada por el demandante, b) la resolucin nmero nueve de fecha dieciocho
de agosto del dos mil ocho, corriente de fojas trescientos veintitrs, que declara
inoficiosa la nulidad planteada; Segundo.- Que, conforme se desprende de la
solicitud cautelar (fojas 107 a 115), el recurrente solicita medida de no innovar
a efectos de que se mantenga la situacin de hecho y derecho presentada a la
fecha de presentacin de la demanda principal, en consecuencia se ordene a la
Oficina Registral de Lima, Zona Registral N IX, Sede Lima (Sunarp), que se
abstenga de inscribir cualquier ttulo, acto y/o contrato, incluyendo cualquier
acto, contrato y/o ttulo en trmite, relacionados con las concesiones mineras
de Doa Vanesa 2, Doa Vanesa 3, La Engreda del Viejito, SA Judas Tadeo

259

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

26 03, San Pablo BG, Santa Mara BG, Santa Mara BG 1, Santa Mara BG 3,
Santa Mara BG 4, Santa Rosita 86 2006 y Wisky, cuyos nmeros de Partida
Registral del Libro de Derechos Mineros de la Oficina Registral de Lima obran
detallados en la solicitud cautelar, a efectos de prohibir a Sociedad Minera de
Responsabilidad Limitada Bella Rubia e Inversiones Mineras Alexander S.A.C.
la suscripcin entre ellas o con cualquier tercero, de acto y/o contrato alguno
que tenga por objeto las concesiones mineras; Tercero.- Que al respecto,
por un lado el artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, establece que Todo Juez
puede a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o
dentro de este, destinado a asegurar el cumplimiento de la decisin final; por
su parte el artculo 687 seala Ante la inminencia de un perjuicio irreparable,
puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situacin de hecho o de
derecho cuya situacin vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra
en relacin a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es
excepcional por lo que se conceder solo cuando no resulte de aplicacin otra
prevista en la ley, Cuarto.- Que, estando a lo glosado en las lneas de arriba
y observando lo que es materia del petitorio en el proceso principal, se advierte
que el juez no ha observado si existen otras medidas cautelares previstas en
nuestro ordenamiento procesal, y si esta resultara ser la ms adecuada, donde
perfectamente podra recurrir el accionante, teniendo en cuenta que la medida
de no innovar es excepcional, por lo que deber determinar para el caso sub
jdice si existen otras cautelares prevista en la ley, de manera que la decisin del
a quo resulta apresurada, no ajustndose a derecho ni al mrito de lo actuado, de
conformidad a los dispuesto inciso 3 y 4 del artculo 122 del Cdigo Procesal
Civil; Quinto.- Que asimismo, advirtiendo que la resolucin nmero nueve
ha sido emitida como consecuencia del pedido de nulidad contra la resolucin
numero dos - resolucin recurrida, por lo que, al haberse declarado nula la misma,
carece de objeto emitir pronunciamiento respecto de la apelacin interpuesta
contra la citada resolucin nmero nueve de conformidad con lo dispuesto por
el artculo 380 del Cdigo Procesal Civil; por estas consideraciones: DECLARARON 1. NULA la resolucin nmero dos de fecha veintiuno de febrero de
dos mil ocho, corriente de fojas ciento veintiuno a ciento veintitrs, que declara
admitir la medida cautelar de no innovar o prohibicin de innovar solicitada por
el demandante, 2. CARECE DE OBJETO emitir pronunciamiento respecto
de la apelacin interpuesta contra la resolucin nmero nueve de fecha dieciocho de agosto del dos mil ocho; ORDENARON que la a quo renovando el
acto procesal afectado emita nueva resolucin teniendo en cuenta lo expuesto
precedentemente; en los seguidos por Minera High Ridge del Per S.A. con
Sociedad Minera de Responsabilidad Limitada Bella, Rubia y Otros, sobre
medida cautelar; MANDARON que secretara proceda conforme lo dispuesto
en el ltimo prrafo del artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.-

260

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

085. Medida de ejecucin: Solicitud debe expresar fundamentos, forma de la medida y monto de afectacin
Si bien es cierto en el presente caso, nos encontramos ante
una medida de ejecucin y no propiamente en una medida
cautelar, sin embargo, debe tenerse en cuenta que para que
prospere toda medida en la etapa de ejecucin de sentencia,
esta debe cumplir con los requisitos generales de una solicitud
cautelar, es decir, exponer los fundamentos de su pretensin
cautelar, sealar la forma de esta, indicar si fuera el caso, los
bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su
afectacin.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
TORRES VENTOCILLA
LAU DEZA
Resolucin N
Expediente N 1764-09
Lima, 29 de setiembre de 2009

AUTOS Y VISTOS interviniendo como Juez Superior ponente el seor


Romero Daz.
MATERIA DEL RECURSO:
Que, viene en grado de apelacin la resolucin nmero cuatro de fecha cinco
de marzo de dos mil nueve, obrante a fojas ciento setenta y nueve, mediante la
cual se rechaza la medida cautelar interpuesta.
Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: (fue, mediante escrito de fojas quinientos ochenta y cuatro,
la Empresa de Electricidad del Per, interpone apelacin contra la resolucin
nmero cuatro, sealando:

261

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

a) Que, no se ha respetado el debido proceso y arbitrariamente se esta rechazando la solicitud cautelar imponiendo condiciones imposibles de ser cumplidas
por esta parte, violando el principio de equidad.
b) Que, por la resolucin nmero cincuenta y ocho se les vuelve apercibir bajo
los alcances del artculo seiscientos diez del Cdigo Procesal Civil, para que
en el plazo de dos das cumpla con sealar los nmeros de las cuentas bancarias, no obstante, que su representada va haba cumplido con sealar las
entidades bancarias a ser oficiadas, respecto al monto de la afectacin, al ser
parte del procedimiento de ejecucin forzada, se encuentra sobreentendido
que era por el monto ordenado pagar por su Juzgado ejecutor.
c) Que, se evidencia el error y abuso del derecho, ya que no es posible obtener los nmeros de cuentas bancarias, pues estn protegidas por el secreto
bancario.
SEGUNDO: Que, por escrito de fojas quinientos cuarenta y tres, ELECTROPER S.A. solicita que frente al incumplimiento de la demandante Sociedad Agrcola de Inters Social Sais Tpac Amaru, se oficie a las entidades
bancarias para trabar embargo efectivo en forma de retencin sobre las cuentas
bancarias de la ejecutada, por lo que, mediante la resolucin nmero cincuenta
y siete, obrante a fojas quinientos cuarenta y cinco, se requiri a la solicitante
que adecue su pedido a lo previsto en el artculo seiscientos diez del Cdigo
Procesal Civil.
TERCERO: Que, mediante escrito fotocopiado a fojas quinientos cincuenta,
ELECTROPER S.A. cumple con precisar que en va de ejecucin forzada se
trabe embargo en forma de retencin sobre las cuentas bancarias de la ejecutada,
segn el detalle de las instituciones bancarias precisadas en su escrito de fojas
quinientos cuarenta y tres, que ante dicha precisin, por resolucin nmero
cincuenta y ocho de fecha veintitrs de julio de dos mil ocho, obrante a fojas
quinientos cincuenta y dos, se requiri a la parte demandada que cumpla con
adjuntar copias fotostticas de diversas piezas procesales a efectos de formar
el cuaderno cautelar de conformidad con lo dispuesto en el artculo seiscientos
quince del Cdigo Procesal Civil.
CUARTO: Que, al haberse procedido con la expedicin de las copias requeridas, por resolucin nmero tres de fecha veintisiete de enero de dos mil
nueve, obrante a fojas quinientos setenta, se requiri al demandado para que
en plazo de dos das cumpla con indicar los nmeros de las cuentas bancarias
sobre las cuales pretende que recaiga la solicitud cautelar as como el monto
de la misma, de conformidad con lo previsto en el inciso dos del artculo seiscientos diez del Cdigo Procesal Civil, que mediante escrito de rojas quinientos

262

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

setenta y seis, el solicitante manifiesta la imposibilidad de indicar el nmero de


las cuentas bancarias por encontrarse salvaguardadas por el secreto bancario,
por 10 que finalmente se emite la resolucin impugnada mediante la cual se
rechaza la solicitud cautelar al no haberse subsanado todos los extremos de la
inadmisibilidad.
QUINTO: Si bien es cierto en el presente caso, nos encontramos ante una
medida de ejecucin y no propiamente en una medida cautelar, sin embargo, debe tenerse en cuenta que para que prospere toda medida en la etapa de
ejecucin de sentencia, esta debe cumplir con los requisitos generales de una
solicitud cautelar, es decir, exponer los fundamentos de su pretensin cautelar,
sealar la forma de esta, indicar si fuera el caso, los bienes sobre los que debe
recaer la medida y el monto de su afectacin, por ello, si la Juzgadora mediante
resolucin nmero tres de fecha veintisiete de enero de dos mil nueve, obrante
a fojas quinientos setenta, requiri que se subsanasen omisiones bajo apercibimiento de rechazarse la medida peticionada, el solicitante no solo se obligaba
a pronunciarse sobre la imposibilidad de obtener los nmeros de las cuentas
bancarias sobre las cuales deban recaer la medida de retencin por encontrarse
protegidas por el secreto bancario, sino tambin debi pronunciarse sobre el
monto por el cual solicitaba la retencin, conforme a lo expresamente exhortado
por la a quo, por consiguiente, al no haber cumplido con subsanar la totalidad de
las omisiones sealadas corresponda hacer efectivo el apercibimiento decretado.
POR ESTAS RAZONES:
CONFIRMARON la resolucin nmero cuatro de fecha cinco de marzo
de dos mil nueve, obrante a fojas ciento setenta y nueve, mediante la cual se
rechaza la medida cautelar interpuesta. En los seguidos por LA SOCIEDAD
AGRCOLA DE INTERS SOCIAL TPAC AMARU contra ELECTROPER
S.A. sobre DECLARACIN JUDICIAL; NOTIFQUESE Y DEVULVASE.-

263

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia

086. Inscripcin de sentencia: No procede si la propia sentencia no lo ordena


Existiendo decisin firme que ha amparado en parte la pretensin demandada, sin que en ella se haya ordenado la inscripcin
o anotacin de la sentencia, debe desestimarse el pedido de
la demandante, tanto ms que en las fichas registrales donde
se solicita inscribir la sentencia, figura inscrito como nuevo
propietario, y adems que la sentencia debe ejecutarse en sus
propios trminos conforme lo prescribe el artculo 4 del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
Expediente N 1219-2009
Demandante : Asociacin de Vivienda Santa Fe
Demandados : Empresa Corporacin Zrate S.A. y otros
Materia
: Nulidad de acto jurdico
Procedencia : 11 Juzgado Civil de Lima
Fecha vista
De causa
: 12 de agosto de 2009
Lima, 12 de agosto de 2009

AUTOS Y VISTOS: Por las siguientes CONSIDERACIONES:


I. RESOLUCIN MATERIA DE APELACIN:
Es objeto de apelacin la resolucin de folios 708 a 709, nmero 41, de
fecha 2 de abril del 2009, que declara improcedente el pedido de anotacin de
la sentencia.

264

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

II. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIN:


La demandante Asociacin de Vivienda Santa Fe en su escrito de apelacin
de folios 718 a 719, en resumen seala lo siguiente:
1. El Juzgado deniega el pedido de anotacin de la sentencia porque no est
ordenado. La misma es una omisin en el fallo, como por omisin tampoco
sustento en el fallo que debi decir fundada en parte la demanda y no fundada la misma, lo que da lugar a una aclaracin de parte del Juzgador bajo
responsabilidad civil.
III. CONSIDERACIONES DE FONDO:
1. El artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, precepta que todo Juez puede, a
pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro
de este, destinada a asegurar el cumplimiento de decisin definitiva.
2. Se aprecia que en el caso de autos, que mediante sentencia expedida con
fecha 25 de noviembre de 2008, se declar fundada la demanda en el extremo
relativo a la nulidad del acto jurdico contenido en la Resolucin Secretarial
de Desarrollo Urbano N 03269, de fecha 29 de diciembre de 1989, expedida
por la Municipalidad de San Juan de Lurigancho a favor de la Corporacin
Zrate S.A. e infundada la demanda en cuanto se persigue la Cancelacin
de los Asientos de Inscripcin Registral a favor de la Congregacin de las
Pequeas Hijas de San Francisco de Ass, por haber sido estas adquirientes
de buena fe.
3. Existiendo decisin firme que ha amparado en parte la pretensin demandada,
sin que en ella se haya ordenado la inscripcin o anotacin de la sentencia, debe
desestimarse el pedido de la demandante, tanto ms que en las fichas registrales
donde se solicita inscribir la sentencia, figura inscrito como nuevo propietario
la codemandada Congregacin de las Pequeas Hijas de San Francisco de Ass,
y adems que la sentencia debe ejecutarse en sus propios trminos conforme lo
prescribe el artculo 4 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, aprobado por Decreto Supremo N 017-93-JUS.
4. Consecuentemente la resolucin impugnada se sujeta al mrito de lo actuado
de conformidad con el artculo 122.3 del Cdigo Procesal Civil citado:
IV. DECISIN:
CONFIRMARON la resolucin apelada de folios 708 a 709, nmero 41,
de fecha 2 de abril de 2009, que declara improcedente el pedido de anotacin
de la sentencia. Y los devolvieron interviniendo como Ponente el seor Juez
Superior Torres Ventocilla.

265

SEGUNDA PARTE
CRITERIOS RELEVANTES
DE LAS SALAS SUPERIORES
DE FAMILIA
2009-2010

CAPTULO I
generalidades
087. Solicitud cautelar: No puede ser tramitada por una
persona que ha dejado de representar
al solicitante por sentencia judicial
Como puede verse de la sentencia de vista, ha quedado resuelta
la pretensin principal de la demanda, declarndose la interdiccin civil nombrndose como curadora a su hija, persona
distinta de la solicitante, lo que determina que haya sobrevenido
falta de legitimidad para obrar en la apelante.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA DE FAMILIA DE LIMA
SS: Coronel Aquino
lvarez Olazbal
Gonzlez Fuentes
Expediente N 0059-2010
Materia: Interdiccin civil - Medida cautelar
Resolucin N 3
Lima, 29 de marzo de 2010

AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente la seora Jueza Superior


Provisional Cecilia Gabriela Gonzlez Fuentes y, ATENDIENDO;
PRIMERO: Que viene en grado de apelacin la resolucin nmero uno, su
fecha veintisis de setiembre del ao dos mil siete que declara improcedente la

269

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

solicitud de medida cautelar formulada por doa Elzabeth Sofa Borrego Guardia como
curadora de la interdicta Sofa Guardia Villaverde;
SEGUNDO: Sostiene la apelante que se ha contravenido el derecho a un
debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva; que no se ha promovido
la igualdad entre las partes ni el deber de fundamentar las resoluciones; que
la expedida tergiversa los hechos y el derecho, poniendo en riesgo la vida de
la interdicta, que el primer obligado a velar por su salud es su cnyuge y con
dinero de la sociedad conyugal; que el esposo ha reconocido que tiene en su
poder dinero de la interdicta;
TERCERO: Que la medida cautelar innovativa est prevista por el artculo
682 del Cdigo Procesal Civil y tiene por objeto reponer un estado de hecho o
de derecho cuya alteracin vaya a ser o sea el sustento de la demanda, mientras
que la medida solicitada comprende: que se ordene al cnyuge de la interdicta
sostener los gastos permanentes de su atencin mdica especializada, alimentacin, vestimenta, personal de cuidado y todo cuanto sea necesario para el
cuidado de su derecho a la vida y su tranquilidad emocional. De lo reseado se
aprecia que el pedido efectuado corresponde a una pretensin compatible con la
de alimentos en cuyo caso la curadora designada debe ejercer la representacin
de la interdicta en una accin independiente tal como lo ha considerado el a quo;
QUINTO: Que como puede verse de la sentencia de vista copiada a fojas
90-95, ha quedado resuelta la pretensin principal de la demanda, declarndose
la interdiccin civil de doa Sofa Guardia Villaverde, nombrndose como su
curadora a su hija Lilia Dolores Joaquina Huaman Guardia, persona distinta de
la solicitante, lo que determina que haya sobrevenido falta de legitimidad para
obrar en la apelante; Por las razones anotadas, de conformidad con lo previsto
en los artculos 427 1) del Cdigo Procesal Civil y 472 del Cdigo Civil; CONFIRMARON la resolucin nmero uno, su fecha veintisis de setiembre de dos
mil siete que DECLARA IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada;
RECOMENDARON al Juzgado mayor celo en la tramitacin de las causas en
atencin a la demora advertida; MANDARON que la Secretara de esta Sala
de cumplimiento a lo dispuesto por el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.

270

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

088. Trmite cautelar: El juez debe otorgar un plazo idneo


para subsanar la documentacin requerida
En este sentido cabe mencionar que tratndose de un defecto de
forma, la jueza como directora del proceso puede otorgarle un
plazo razonable a fin de que el solicitante cumpla a cabalidad
con las estipulaciones sealadas en el artculo 615 del Cdigo
Procesal Civil.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA
SS. TELLO GILARDI
BELTRN PACHECO
CORONEL AQUINO
Expediente N 07-2009
Materia: Divorcio-Asignacin anticipada de alimentos
Resolucin N 2
Lima, 23 de marzo de 2009
AUTOS y VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la seora Beltrn
Pacheco;

ASUNTO: Que, es materia de apelacin el extremo de la resolucin dos de


fecha diecisiete de octubre del ao dos mil ocho, que obra en la pgina treinticinco, a travs de la cual se rechaz la medida cautelar interpuesta por don Jorge
Luis Maritegui de Vinatea;
ANTECEDENTES:
1. Que, de las copias que conforman el presente cuaderno de apelacin, se
observa que don Jorge Luis Maritegui de Vinatea, recurri ante el rgano
Jurisdiccional interponiendo una demanda de divorcio por la causal de
adulterio, contra su cnyuge Cecilia Barrueta Rodrguez.
2. Que, como consecuencia se emiti la sentencia de fecha once de setiembre
del dos mil ocho, que obra en las pginas seis a ocho, de la cual se desprende que el seor Juez de Primera Instancia declar fundada la demanda y en

271

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

consecuencia disuelto el vnculo matrimonial contrado por don Jorge Luis


Maritegui de Vinatea con doa Cecilia Melissa Barrueta Rodrguez ante
la Municipalidad Provincial de Hunuco, Departamento de Hunuco, disponiendo el cese de la obligacin alimentaria, la vocacin hereditaria entre
los cnyuges y declarando por fenecida la sociedad de gananciales;
3. Que, conforme se observa en el escrito que obra en la pgina veintisis,
el demandante solicit al amparo de lo dispuesto en el artculo seiscientos
quince del Cdigo Procesal Civil que se oficie a la Direccin de Economa
y Finanzas de la Policial Nacional a fin a de que se deje sin efecto la pensin
de alimentos que mensualmente se le descuenta a favor de doa Cecilia Barrueta Rodrguez, equivalente al cuarenta por ciento de las remuneraciones
que percibe como Oficial de la Polica Nacional del Per;
4. Que, por resolucin nmero uno, la Jueza de Primera Instancia declar inadmisible la solicitud cautelar, sin embargo, a pesar de haber al recurrente
subsanado las omisiones sealada, el Juzgador rechaz la mencionada solicitud conforme se desprende de la resolucin dos obrante a fojas treinticinco,
la cual es materia de revisin.
5. Que, conforme obra en la pgina cuarenticuatro el demandante interpuso el
medio impugnatorio de apelacin, sealando que a pesar de haber obtenido
una sentencia favorable y conforme a lo dispuesto en el artculo seiscientos
quince del Cdigo Procesal Civil, aade que el Juzgador rechaz la solicitud cautelar interpuesta, por no haber cumplido con subsanar a cabalidad
las omisiones sealadas, que este hecho falta a la verdad en atencin a que
solicit copias certificadas del expediente principal, ya que en el plazo
otorgado tres das le resultaba imposible cumplir con el mandato judicial,
argumentos por los cuales solicita que se revoque la resolucin apelada.
ANLISIS Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIN JUDICIAL
PRIMERO: Que, cabe acotar que el artculo seiscientos ocho del Cdigo
Procesal Civil, establece que las medidas cautelares son un instituto de carcter
procesal a travs de las cuales el rgano jurisdiccional a propuesta de una de las
partes busca asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva, garantizando la
eficacia del proceso;

SEGUNDO: Que, el artculo seiscientos quince del Cdigo Procesal Civil,


prescribe que es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada. Sealando que este
se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el Juez de la demanda, con copia
certificada de los actuados pertinentes, sin que sea preciso cumplir los requisitos
exigidos en los incisos uno y cuatro del artculo seiscientos diez.

272

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

TERCERO: Que, si bien es cierto la sentencia ha sido favorable al solicitante, conforme se desprende de las pginas seis a ocho, tambin lo es que en
la fecha de notificacin de la resolucin que declara la inadmisibilidad de la
solicitud cautelar, el expediente principal se encontraba ante el Superior Jerrquico al haber interpuesto la demandada el medio impugnatorio de apelacin
contra la sentencia expedida en autos;
CUARTO: Que, si bien las normas del Cdigo Procesal Civil son de carcter imperativo conforme lo establece el artculo IX del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil, tambin lo es que de conformidad con lo sealado en el
considerando precedente, el plazo otorgado por la Jueza no era coherente con
la realidad, afectndose el derecho a la tutela jurisdiccional;
QUINTO: Que, en este sentido cabe mencionar que tratndose de un defecto
de forma, la Jueza como directora del proceso puede otorgarle un plazo razonable
a fin de que el solicitante cumpla a cabalidad con las estipulaciones sealadas
en el artculo seiscientos quince del Cdigo Procesal Civil;
SEXTO: Que, en consecuencia la decisin del Juzgador, afecta el derecho
que tiene toda persona a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocida en el inciso
tercero del artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado
concordante con el artculo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil; por cuyas razones, en aplicacin de los artculos ciento setentiuno y ciento
setentisis del Cdigo Procesal citado, este rgano Colegiado en ejercicio de
las atribuciones conferidas por ley,
RESUELVE:
DECLARAR NULA el extremo de la resolucin dos de fecha diecisiete
de octubre del ao dos mil ocho que en la pgina treinticinco, a travs de la
cual se rechaza la medida cautelar interpuesta por don Jorge Luis Maritegui
de Vinatea; DISPUSIERON que la Jueza de Primera Instancia, emita nuevo
pronunciamiento procediendo a calificar la solicitud cautelar que obra en la pgina veintisis a veintisiete teniendo en consideracin lo expuesto; otorgndole
a la parte demandante un plazo idneo a fin que cumpla con anexar las copias
certificadas de las piezas procesales solicitadas; en los seguidos por don Jorge
Luis Maritegui de Vinatea sobre divorcio; notificndose; y los devolvieron.

273

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

089. Medida cautelar: Carece de objeto


el pronunciamiento si existe ya una resolucin
sobre el fondo
Habindose expedido sentencia en el proceso principal conforme se advierte de las copias certificadas solicitadas en esta
instancia, la que ha quedado consentida; sin embargo, con
fecha posterior se expidi la resolucin venida en grado que
da cuenta sobre un pedido de la medida cautelar sin considerar
que esta ha caducado de pleno derecho con la conclusin del
proceso principal, por cuanto toda medida cautelar importa un
prejuzgamiento de naturaleza provisional hasta tanto se emita
sentencia en definitiva.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA
SS. TELLO GILARDI
CORONEL AQUINO
LVAREZ OLAZBAL
Expediente N 235-2010
Materia: Violencia familiar (M.C)
Resolucin: 4
Lima, 23 de julio de 2010

Autos y Vistos: Interviniendo como vocal ponente la seora Tello Gilardi, y con lo expuesto por la Fiscal Superior en su dictamen de pginas ciento
cincuenta y ocho a ciento sesenta y uno y Atendiendo:
PRIMERO: Que, es materia de apelacin la resolucin nmero diecisiete de
fecha diecisis de marzo del ao dos mil diez del cuaderno cautelar que declara
infundado por el momento el pedido del demandado Antonio Vctor Giraldo
Chvez, sobre el reingreso al mini departamento ubicado en el segundo piso
del inmueble sito en la Av. Santa Gertrudis, doscientos cincuenta y siete, tercera
etapa, urbanizacin Pando, Cercado de Lima.
SEGUNDO: Que de la revisin de autos fluye que mediante resolucin
uno, se concedi la medida cautelar solicitada por la agraviada Carmen Virginia

274

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

Villagarca Valderrama, consistente en que el ahora apelante Antonio Vctor


Giraldo Chvez se abstenga de ingresar al mini departamento antes sealado por
el trmino de seis meses, quedando adems supeditado su retorno al resultado
positivo o satisfactorio de la evaluacin y terapia psicolgica ordenada; habiendo
sido tal resolucin confirmada por esta Sala de Superior.
TERCERO: Que con fecha veintinueve de agosto del ao dos mil ocho
se expidi sentencia en el proceso principal conforme se advierte de las copias
certificadas solicitadas en esta Instancia, la misma que ha quedado consentida;
sin embargo, con fecha posterior se expidi la resolucin venida en grado que
da cuenta sobre un pedido de la medida cautelar sin considerar que esta ha
caducado de pleno derecho con la conclusin del proceso principal, por cuanto toda medida cautelar importa un prejuzgamiento de naturaleza provisional
hasta tanto se emita sentencia en definitiva, conforme as lo regula los artculos
608, 611 y 612 del Cdigo Procesal Civil; siendo ello as, es procedente que
se declare la sustraccin de la materia, en atencin a lo prescrito en el inciso
primero del artculo 321 del Cdigo Procesal Civil Carece de objeto emitir
pronunciamiento al respecto: Notifquese y devulvase.-

275

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

090. Medida cautelar: Carece de objeto un


pronunciamiento en revisin si el proceso principal ha
concluido por conciliacin
Estando a que toda medida cautelar sigue la suerte del principal,
en el caso concreto al haberse resuelto la pretensin principal
mediante conciliacin, el mismo que produce los efectos de una
sentencia con la calidad de cosa juzgada, es procedente que se
declare la sustraccin de la materia, en atencin a lo prescrito
en el inciso primero del artculo 321 del Cdigo Procesal Civil.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA

SS. CORONEL AQUINO
ALVAREZ OLAZBAL
GONZLEZ FUENTES
Expediente N 1489-09
Materia: M.C Rgimen de Visitas/auto
Resolucin: 4
Lima, 10 de marzo de 2010

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la seora Jueza Superior


lvarez Olazbal, y con lo expuesto en el dictamen fiscal de fojas cincuenta y
dos a cincuenta y tres; y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, viene en grado de apelacin la resolucin nmero uno,
de fecha diecinueve de agosto del ao dos mil nueve, de fojas veinticuatro a
veinticinco, que resuelve: conceder la medida cautelar de rgimen provisional
de visitas, solicitada por el demandante Juan Carlos Camacho Guevara, quien
podr visitar a su menor hijo xxxx los das domingos de nueve de la maana
hasta las seis de la tarde de cada semana, con externamiento del menor del
hogar, pudiendo retornar al hogar de su madre en el horario establecido y sin
interferencia de terceras personas.
SEGUNDO: Que, fluye del cuaderno de apelacin que con fecha quince
de diciembre del ao dos mil nueve, en el proceso principal las partes arribaron
a una conciliacin fijando la tenencia y custodia del menor xxxx a favor de la

276

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

demandada, y para el demandante acordaron un rgimen provisional de visitas, as es de verse de las piezas procesales que obran a fojas cuarenta y dos a
cuarenta y cuatro, puesto en conocimiento por la demandada ante esta instancia
(ver fojas cuarenta y siete).
TERCERO: Que, siendo ello as, y estando a que toda medida cautelar sigue
la suerte del principal, en el caso concreto al haberse resuelto la pretensin principal mediante conciliacin, el mismo que produce los efectos de una sentencia
con la calidad de cosa juzgada, es procedente que se declare la sustraccin de
la materia, en atencin, a lo prescrito en el inciso Primero del artculo 321 del
Cdigo Procesal Civil: Carece de objeto emitir pronunciamiento al respecto DISPUSIERON que la secretara de sala cumpla con devolver los autos al
Juzgado de Origen, notificndose.-

277

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

091. Pedido cautelar: No es atendible si el solicitante debi


hacer uso del pedido de variacin
Conforme a lo actuado en el proceso, proceda impugnar la
resolucin en el extremo que desestimaba la afectacin del
Cafae y la compensacin por tiempo de servicios, o en todo
caso interponer su pedido conforme a lo previsto en el artculo
617 del Cdigo Adjetivo y no solicitar nuevamente una medida
cautelar sobre lo ya resuelto como ha sucedido en el presente
expediente.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Segunda Sala Especializada de Familia

SS. TELLO GILARDI
BELTRN PACHECO
EYZAGUIRRE GARATE
Expediente N 1359-2008
Resolucin N
Materia: Divorcio -medida cautelarLima, 7 de enero de 2009

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la Seora Beltrn


Pacheco, y ATENDIENDO adems: Primero.- Que es elevada en grado de
apelacin la resolucin nmero uno, su fecha veintiuno de julio del dos mil ocho,
obrante a fojas setentiuno, mediante la cual se declar improcedente la medida
cautelar en forma de retencin solicitada por doa Rosa Elvira Aguilera Len de
Vargas; Segundo.- Que de la revisin de los actuados judiciales, se observa
que la apelante solicit con fecha anterior que se le conceda una medida cautelar
de asignacin anticipada de alimentos dentro de la cual tambin peticion la
afectacin del cincuenta por ciento de los rubros correspondientes al CAFAE
y la Compensacin por Tiempo de Servicios del obligado; pedido que fue parcialmente concedido y que no fue apelado conforme a ley; TERCERO.- Que
debemos precisar que en el caso de autos conforme a lo actuado en el proceso,
proceda impugnar la resolucin de fecha cuatro de junio del dos mil ocho en el
extremo que desestimaba la afectacin del Cafae y la compensacin por Tiempo

278

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

de Servicios, en todo caso interponer su pedido conforme a lo previsto en el


artculo 617 del Cdigo Adjetivo y no solicitar nuevamente una medida cautelar
sobre lo ya resuelto como ha sucedido en el presente expediente; CUARTO.- Que
por lo expuesto se ha incurrido en error al interponer el pedido materia de anlisis
conforme lo establece el inciso cuarto del artculo cincuentiuno del Cdigo Procesal Civil por lo que la solicitud cautelar es improcedente; QUINTO.- Que en
conclusin habindose expedido la resolucin materia de grado conforme a los
parmetros y garantas del debido proceso los cuales se encuentran reconocidos
en el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil en concordancia
con el inciso tercero del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per; este
rgano Colegiado resuelve en ejercicio de sus atribuciones: CONFIRMAR: la
resolucin nmero uno, su fecha veintiuno de julio del dos mil ocho, obrante a
fojas setentiuno, mediante la cual se resolvi declarar improcedente la medida
cautelar en forma de retencin solicitada por doa Rosa Elvira Aguilera Len de
Vargas: RECOMENDARON al abogado patrocinante que adecue sus pedidos
conforme a ley con la finalidad de coadyuvar a una adecuada solucin de las
controversias judiciales de conformidad con lo prescrito en el inciso tercer del
artculo 288 de la Ley Orgnica del Poder Judicial; con lo dems que contiene:
y los devolvieron.-

279

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

092. Resolucin cautelar: No puede valorar


medios probatorios no incorporados al cuaderno cautelar
Se observa que la resolucin impugnada no solo carece de
una adecuada motivacin jurdica, sino que tambin afecta el
debido proceso en tanto la Jueza al emitirla dio mrito a medios
probatorios que no fueron incorporados al cuaderno cautelar
desconociendo, en consecuencia la naturaleza del petitorio y
la autonoma del procedimiento.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA
SS. TELLO GILARDI
BELTRN PACHECO
CORONEL AQUINO
Expediente N 49-2009
Materia: Medida Cautelar-Interdiccin
Resolucin N 7
Lima, 3 de abril de 2009

AUTOS y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la Seora Beltrn


Pacheco; con lo opinado por el seor fiscal Adjunto Superior de Familia, en su
dictamen obrante en las pginas ciento sesentinueve a ciento setentiuno.
ASUNTO:
Que, es materia de apelacin la resolucin dos, de fecha cinco de diciembre
del ao dos mil ocho, obrante en la pgina ciento diecisis, a travs de la cual
se rechaz la medida cautelar solicitada por don Jess Ricardo Zapater Agero,
respecto de su ta doa Mara Yolanda Estefana Agero Vsquez;
ANTECEDENTES:
1. Que, conforme se desprende de la copia de la demanda de Interdiccin que
obra de la pgina seis a catorce del presente cuaderno de Medida Cautelar,
don Jess Ricardo Zapater Agero, solicita se declare la interdiccin de su
ta Mara Yolanda Estefana Agero Vsquez por encontrarse incapacitada
fsica y mentalmente.

280

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

2. Que, asimismo conforme obra de las pginas ciento once a ciento catorce
el demandante, solicit va medida cautelar la privacin provisional de los
derechos civiles de su ta Mara Yolanda Estefana Agero Vsquez y se le
nombre curador provisional al solicitante.
3. Que, la seora Jueza de Primera Instancia, dispuso mediante resolucin uno,
de fecha tres de noviembre del dos mil ocho, obrante en la pgina ciento
quince, que encontrndose pendiente la realizacin de la audiencia nica en
la que se actuarn los medios probatorios, y a fin de tener mayores elementos
de prueba a efectos de emitir una resolucin acorde con la pretensin, se
reservaba el derecho de emitir la resolucin que corresponde.
4. Que, conforme obra de la pgina ciento treinta y siguientes, el solicitante
interpuso el medio impugnatorio de apelacin, argumentando que exista un
conflicto de intereses debido a que las demandas que interpuso la presunta
interdicta contra la madre del demandante, no influyen en su idoneidad para
que el ejerza el cargo de curador provisional de su ta.
ANLISIS Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIN JUDICIAL
PRIMERO: Que, el artculo noveno del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, consagra el principio de vinculacin a travs del cual se establece
que las normas contenidas en el mencionado ordenamiento procesal son de
carcter imperativo es decir, de obligatorio cumplimiento;
SEGUNDO: Que, adems es pertinente acotar que las medidas cautelares
son un instituto de carcter procesal a travs del cual el rgano jurisdiccional
ordena que provisional o temporalmente se mantenga o se vare una situacin
fctica, con la finalidad que se viabilice la futura ejecucin de la decisin judicial,
asegurndose la eficacia del proceso(1);
TERCERO: Que, revisados los actuados se desprende que la pretensin
contenida en la solicitud cautelar que obra en la pgina ciento once, se sustenta
en un pedido de interdiccin provisional de doa Mara Yolanda Estefana Agero Vsquez como consecuencia que se nombre como su curador provisional al
solicitante.
CUARTO: Que, conforme lo establece la ley procesal vigente, todo procedimiento cautelar, es autnomo en cuanto a la tramitacin del proceso principal
de interdiccin(2)por lo que la judicatura ante una solicitud cautelar debe analizar

(1) Artculo 608 del CPC.


(2) Artculo 635 del CPC.

281

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

los elementos constitutivos para la dacin de dicha medida(3) y los medios probatorios que hayan sido ofrecidos con la pretensin cautelar;
QUINTO: Que, asimismo para conceder una medida cautelar, deben verificarse los requisitos establecidos en la ley de la materia(4) tal como lo establece
nuestro ordenamiento Cdigo Procesal Civil, esto es:
a) la verosimilitud o probabilidad del derecho que se invoca fumus boni iuris
el cual exige que el juzgador con un simple anlisis, el mismo que efectuar
en base a los documentos que acompae el solicitante de la medida cautelar
pueda determinar la apariencia razonable del derecho o intereses que se
invocan en el pedido, debindose precisar que no se exige al Magistrado un
juicio de certeza el cual resulta exigible al momento de sentenciar sino que
tan solo visualice si los hechos alegados por los recurrentes son verosmiles;
b) el peligro en la demora periculum in mora presupuesto que se encuentra referido al dao que se producira o agravara como consecuencia del
transcurso del tiempo si la medida no fuera adoptada, por lo que se estara
privando de efectividad a la sentencia que ponga fin al proceso;
c) la adecuacin de la medida cautelar solicitada respecto a la pretensin que
se intenta garantizar o asegurar, denominada en el cdigo adjetivo como la
contracuatela o caucin(5);
SEXTO: Que, asimismo resulta pertinente precisar que el Cdigo Procesal
Civil, prescribe que la decisin que ampara o rechaza una medida cautelar debe
contener una adecuada motivacin bajo sancin de nulidad, lo cual es concordante con lo establecido en el inciso cinco del artculo ciento treintinueve de
la Constitucin Poltica del Estado la cual establece que una de las garantas
de la administracin de justicia es el derecho de todo justiciable de obtener de
la judicatura una resolucin judicial debidamente fundamentada en tomo a sus
derechos o intereses;
STIMO: Que, asimismo el inciso tercero del artculo ciento veintids del
Cdigo Procesal Civil, el cual establece que las resoluciones judiciales deben
sujetarse al mrito de lo actuado y al derecho bajo sancin de nulidad;
OCTAVO: Que, analizada la resolucin materia de grado, se observa que
esta no solo carece de una adecuada motivacin jurdica, sino que tambin

(3) Artculo 612 del CPC.


(4) Artculo 610, 611 y 613 del CPC.
(5) STC Exp. N 00023-2005-PI/TC publicada con fecha 22 de noviembre de 2006.

282

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

afecta el debido proceso en tanto la Jueza al emitir la resolucin impugnada,


dio mrito a medios probatorios que no fueron incorporados al cuaderno cautelar desconociendo en consecuencia naturaleza del petitorio y la autonoma
del procedimiento conforme lo establece el artculo seiscientos treinticinco del
Cdigo Procesal acotado;
NOVENO: Que, siendo as, debemos precisar que la resolucin apelada
afecta las normas del debido proceso as como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva consagradas en el inciso tercero del artculo ciento treintinueve
de la Constitucin Poltica del Estado concordante con el artculo primero del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil; debindose acotar que los defectos
advertidos en la resolucin materia de grado no pueden ser subsanados ante esta
instancia conforme a lo prescrito en el artculo seiscientos cuarenta del Cdigo
Adjetivo y en aplicacin de los artculos ciento setentiuno y ciento setentisis
del mismo Cdigo, por cuyos fundamentos, este Colegiado en ejerci de sus
atribuciones
RESUELVE:
DECLARAR NULA la resolucin dos, de fecha cinco de diciembre del ao
dos mil ocho, obrante en la pgina ciento diecisis, a travs de la cual se rechaza
la medida cautelar solicitada por don Jess Ricardo Zapater Agero, respecto de
su ta doa Mara Yolanda Estefana Agero Vsquez; DISPUSIERON que la
seora Jueza de Primera Instancia, cumpla con emitir nuevo pronunciamiento
procediendo a calificar nuevamente la solicitud cautelar conforme a las consideraciones expuestas, en el cuaderno sobre medida cautelar temporal sobre el
fondo instaurado por don Jess Ricardo Zapater Agero.- notificndose y las
devolvieron.

283

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

093. Solicitud cautelar: No puede ampararse si los fundamentos se remiten a medios probatorios no incorporados en el cuaderno cautelar
Debemos precisar que en el presente caso, la solicitud cautelar
presentada por la impugnante no ha cumplido con los requisitos contemplados en el artculo 640 del Cdigo Procesal Civil;
observndose que se ha hecho alusin a documentos obrantes
en el proceso principal, por lo que considerando el carcter
autnomo de todo procedimiento cautelar, no pueden valorarse
ni ser materia de apreciacin por parte del Juzgador.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Segunda Sala Especializada de Familia
SS. BELTRN PACHECO
CORONEL AQUINO
RIVERA GAMBOA
Expediente N 090-2009
Materia: Violencia Familiar medida cautelar
Resolucin N 3
Lima, 30 de abril de 2009

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la Seora Beltrn


Pacheco; con lo opinado por el Representante del Ministerio Pblico en su
dictamen obrante de la pgina cuarentiocho a cincuentiuno.
1. ASUNTO:
Es elevada en grado de apelacin la resolucin nmero uno, de fecha veintitrs de setiembre del dos mil ocho, obrante de la pgina ventiocho a ventinueve,
mediante la cual se resuelve rechazar la medida cautelar solicitada por doa
Dalinda Snchez Vera a fin que se determine el retiro del presunto agresor don
Jos Luis Cornejo Saravia.
2. ANTECEDENTES:
1. Mediante escrito presentado con fecha veintids de setiembre del dos mil ocho,
doa Dalinda Snchez Vera de Cornejo, solicit la medida cautelar de retiro
temporal del domicilio ubicado en la calle cincuenticuatro, nmero ciento seis,
Urbanizacin Corpac, Distrito de San Isidro; fundamentando su pedido en los
maltratos psicolgicos presuntamente inferidos por don Jos Luis Cornejo Saravia.

284

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

2. Mediante la resolucin impugnada, el Magistrado resolvi rechazar la medida


cautelar peticionada, al considerar que los medios probatorios anexados a la solicitud no generaban conviccin respecto a la necesidad de emitir una decisin
preventiva por constituir peligro en la demora del proceso o por cualquier otra
razn justificada, considerando que no se cumpla ninguno de los presupuestos
lcticos exigidos por la norma adjetiva para amparar el pedido.
3. Expedida la resolucin denegatoria; y no encontrndose conforme con ella,
doa Dalinda Snchez Vera de Cornejo, apel de la misma, alegando los
siguientes argumentos:
a) Que el Juez no consider al resolver los antecedentes peligrosos del
demandado, en los que se puede observar los diversos procesos judiciales que se le sigue, en los cuales no solo la impugnante es vctima, sino
tambin su entorno familiar.
b) Que el Magistrado de Primera Instancia no ha valorado la pericia psicolgica a travs de la cual se acredita la afectacin psicolgica que padece;
olvidando que el demandado es su nieto y vive en la misma unidad inmobiliaria que le permite una proximidad constante que es aprovechada
por el demandado para agraviarla constantemente.
c) Que no se ha evaluado que en el proceso principal se acreditan actos que
constituyen violencia familiar en la modalidad de maltrato psicolgico,
y que precisamente por ello el Ministerio Pblico interpuso la demanda
correspondiente, lo cual no se condice con la decisin adoptada por el
Magistrado quien consider que no se ha establecido la necesidad de una
decisin preventiva, lo cual es notoriamente incongruente.
d) Que el Juez a cargo ha inobservado lo dispuesto en el artculo 500 del
Cdigo Procesal Civil, respecto a las facultades del Juez que le confieren
una capacidad ilimitada para crear el derecho en virtud al principio lura
nova curia; observndose adems que la decisin jurisdiccional no ha
sido motivada acorde a lo dispuesto en los artculos 138 y 139, inciso 5
de la Constitucin Poltica del Estado.
e) Que finalmente la resolucin impugnada le causa agravio por cuanto el
a quo no ha tenido en cuenta el vnculo familiar existente entre la vctima y el
demandado, transgrediendo los artculos 188 y 197 del Cdigo Procesal Civil.
3. FUNDAMENTOS:
Primero: Que de conformidad con el inciso cinco del artculo 139 de la
Constitucin Poltica del Per, concordante con el inciso sexto del artculo 50
del Cdigo Procesal Civil, los justiciables tienen derecho a que las resoluciones
judiciales que se expidan en los procesos en los cuales intervienen, tengan una

285

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

adecuada motivacin o fundamentacin que les permita conocer las razones por
las cuales se concede o deniega su pretensin, por lo que es menester que el rgano
jurisdiccional analice cada una de las argumentaciones impugnatorias esbozadas en
el escrito de apelacin, en aras al respeto que amerita el debido proceso(6).
Segundo: Que toda medida cautelar tiene por finalidad garantizar el futuro
cumplimiento de una resolucin judicial, por tanto es provisoria, instrumental y variable.
Tercero: Que el artculo 23 de la Ley de Proteccin contra la Violencia
Familiar establece que el Juez puede adoptar medidas cautelares anticipadas
sobre el fondo, desde la iniciacin del proceso de violencia familiar y durante
su tramitacin, las cuales deben ser resueltas a la luz de las normas contenidas
en el Cdigo Procesal Civil. Que el acotado texto legal, en su artculo 674, establece que procede la medida cautelar anticipada sobre el fondo, por la necesidad
impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda
y los medios probatorios aportados, por lo que puede consistir en la ejecucin
anticipada de lo que el Juzgador va a decidir en la sentencia, sea en su integridad
o solo en sus aspectos sustanciales, siempre que no afecte el inters pblico.
Cuarto: Que es preciso sealar que la concesin de toda medida cautelar
debe atenderse a lo establecido en el Cdigo Adjetivo en lo que fuera aplicable,
siendo su procedimiento autnomo respecto del proceso principal, por lo que
se resuelve considerando las piezas procesales que hayan sido incorporadas
conforme a ley en el cuaderno materia de revisin.
Quinto: Que respecto a los argumentos de apelacin alegados en los
acpites a), b), c) y e), debemos precisar que estos se encuentran relacionados
con la falta de valoracin de medios probatorios, lo cual de verificarse vulnerara
el derecho a la probanza(7) que todo justiciable tiene, por lo que el anlisis de
(6) Casacin 1234-2005. Dcimo Considerando, pp. 17704. Diario oficial El Peruano: El debido
proceso, es tambin conocido como el proceso justo, por lo que es una garanta y un principio procesal.
Comprende reglas que regula la estructura de rganos jurisdiccionales, normas, principios y garantas
que regulan el proceso como instrumento judicial, permitindole a los justiciables: alegar, probar,
defenderse e impugnar a la luz de las formalidades establecidas en la Ley.
(7) Cabe precisar que el derecho de prueba es inherente al debido proceso, comprendiendo cinco
derechos especficos a favor del justiciable como son:

a) El derecho de ofrecer los medios de prueba en la etapa pertinente, siempre que hayan sido ofrecidos
oportunamente;

b) El derecho a que se admitan los medios probatorios pertinentes, siempre que hayan sido ofrecidos
oportunamente;

c) El derecho a que se acten los medios probatorios;

d) El derecho a impugnar dichos medios probatorios a travs de la tacha u oposicin; y,

e) El derecho a una valoracin razonada y conjunta de los medios probatorios actuados.

286

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

la resolucin apelada deber efectuarse a la luz de los artculos 188 y 197 del
Cdigo Procesal Civil.
Sexto: Que en primer lugar, conforme a lo establecido en el artculo 188
del Cdigo Procesal Civil, los medios probatorios tienen por finalidad acreditar
los hechos expuestos por las partes, produciendo certeza en el Juzgador respecto
a los puntos controvertidos, coadyuvando en la motivacin de sus decisiones;
por otra parte el artculo 197 del Cdigo acotado establece que todos los medios
probatorios deben ser valorados por el Juez en forma conjunta utilizando su
apreciacin razonada, debiendo consignar en su decisin solo las valoraciones
esenciales y determinantes que sustenten su resolucin.
Stimo: Que en ese sentido, debemos precisar que en el presente caso, la
solicitud cautelar presentada por la impugnante no ha cumplido con los requisitos
contemplados en el artculo 640 del Cdigo Procesal Civil; observndose que
se ha hecho alusin a documentos obrantes en el proceso principal, por lo que
considerando el carcter autnomo de todo procedimiento cautelar, no pueden
valorarse ni ser materia de apreciacin por parte del Juzgador.
Octavo: Que en lo referente al argumento comprendido en el acpite d)
debemos precisar que el principio iura novit curia, contenido en el artculo VII
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil implica el deber para los Juzgadores de aplicar las normas legales que correspondan al proceso, aunque no haya
sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente, no pudiendo ir ms
all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido
alegados por las partes, por lo que lo solicitado por la impugnante no procede.
Por los fundamentos expuestos la Segunda Sala Especializada de Familia
de la Corte Superior de Justicia de Lima:
RESUELVE:
CONFIRMAR la resolucin nmero uno, de fecha veintitrs de setiembre
del dos mil-ocho, obrante de la pgina ventiocho a ventinueve, mediante la cual
se resuelve rechazar la medida cautelar solicitada por doa Dalinda Snchez
Vera en los seguidos con don Luis Cornejo Saravia sobre medida cautelar en
violencia familiar, dejando salvo su derecho para que lo haga valer de considerarlo pertinente; con lo dems que contiene; y los devolvieron.

287

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

094. Resolucin cautelar: Es nula si se otorga un rgimen


de visitas impreciso
Se aprecia de la recurrida que el a quo ha otorgado un rgimen
provisional de visitas, el cual resulta impreciso: (...) El padre
podr visitar a su menor hijo un da a la semana (de lunes a viernes) () y, los das sbados o domingos (...); lo cual no resulta
conveniente en el caso de autos, ya que ello acarreara a que se
obstaculice el futuro rgimen provisional de visitar a otorgar.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA

SS. TELLO GILARDI
BELTRN PACHECO
CORONEL AQUINO
Expediente N 1095-09
Materia: MC Rgimen de visitas-auto
Resolucin: 3
Lima, 2 de noviembre de 2009

AUTOS Y VISTOS: interviniendo como ponente la seorita Vocal Coronel


Aquino; y con lo expuesto en el dictamen de fojas 47/48 emitido por el Ministerio
Pblico; y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, viene en grado de apelacin la resolucin nmero dos de fecha once de abril del ao dos mil seis, (sic) de fojas 38139,
que resuelve conceder como medida cautelar un rgimen de visitas provisional a
favor del accionante Mauricio Snchez Pereira a efectos de que pueda visitar a su
menor hijo xxxx; debindose precisar que este rgimen de visitas de acuerdo a la
edad del menor y a las condiciones en que se sustenta la presente medida cautelar;
consistir: A.- El padre podr visitar a su menor hijo un da a la semana (de lunes a
viernes - sin externamiento, esto por la edad escolar en que se encuentra el menor)
y, los das sbados o domingos de diez de la maana a seis de la tarde con externamiento; SEGUNDO: Que, la apelante fundamenta su recurso esencialmente en:
1) Que, el juzgador no ha tenido en cuenta que el accionante no ha cumplido con
pasar los alimentos a su hijo correspondiente al mes de abril del presente ao, siendo
dicha suma irrisoria para la manutencin de su hijo: 2) Que, el accionante estuvo
ejerciendo un rgimen de visitas acordado segn mandato judicial y por ambas

288

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

partes, el cual debido al carcter y conducta del demandante (maltratos psicolgicos


constantes), es que esta parte suspendi el rgimen de visitas: 3) Que, la Gobernacin
de Surquillo le ha otorgado garantas personales a su favor contra el demandante
Mauricio Santiago Snchez Pereira; TERCERO: Que, conforme lo establece el
artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, modificado por el Decreto Legislativo N
1069 de fecha veintiocho de junio del ao dos mil ocho El Juez, atendiendo a la
naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr eficacia de la decisin definitiva; dictar medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada,
siempre que de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La
verosimilitud del derecho invocado; 2. La necesidad de la emisin de una Decisin
preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn
Justificable (...): CUARTO: Que, fluye de la revisin del cuaderno de apelacin
que el Juzgador mediante resolucin nmero dos de fecha once de abril del ao dos
mil seis, de fojas 07, concedi medida cautelar de rgimen provisional de visitas a
don Mauricio Snchez Pereda, a fin de que pueda visitar a su menor hijo xxxx, quien
cuenta con siete aos de edad; QUINTO: Que, si bien en este tipo de proceso la
ley no exige los informes psicolgicos y sociales de los padres y el menor en litis;
sin embargo, en el caso concreto deben ser requeridos, toda vez que se encuentra
inmerso un menor, en atencin al inters superior del nio previsto en el artculo
IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes; SEXTO: Que,
la recurrente hace mencin que existe un mandato judicial de rgimen de visitas, el
cual ha sido suspendido por su parte, lo cual no causa certeza, por lo que se deber
requerir al justiciable a fin de verificar dicha informacin al respecto; STIMO: Que,
conforme se aprecia de la recurrida el a quo ha otorgado un rgimen provisional de
visitas el cual resulta impreciso (...) El padre podr visitar a su menor hijo un da
a la semana (de lunes a viernes) (...), los das sbados o domingos (...); lo cual no
resulta conveniente en el caso de autos, ya que ello acarreara a que se obstaculice
el futuro rgimen provisional de visitar a otorgar; por consiguiente se ha incurrido
en causal de nulidad previsto en el artculo 171 y 176 del acotado cuerpo legal;
Fundamentos por los cuales, declararon NULO la resolucin nmero dos, de fecha
once de abril del ao dos mil seis, (sic) de fojas 38/39, que resuelve conceder como
medida cautelar un rgimen de visitas provisional a favor del accionante Mauricio
Snchez Pereira a efectos de que pueda visitar a su menor hijo xxxx; debindose
precisar que este rgimen de visitas de acuerdo a la edad del menor y a las condiciones en que se sustenta la presente medida cautelar; consistir: A.- El padre podr
visitar a su menor hijo un da a la semana (de lunes a viernes - sin externamiento,
esto por la edad escolar en que se encuentra el menor) y, los das sbados o domingos
de diez de la maana a seis de la tarde con externamiento; MANDARON al a quo
expida nueva resolucin de acuerdo a los considerandos precedentes y con arreglo
a ley; DISPUSIERON que la secretaria de sala de cumplimiento a lo dispuesto en
el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil, notificndose.

289

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

095. Medida cautelar: Su dacin no compromete la futura


decisin jurisdiccional sobre el fondo
La resolucin no compromete el sentido de la decisin jurisdiccional, toda vez que la misma debe ser emitida luego de cumplidas
las formalidades exigidas por el artculo 87 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes; lo cual no significa que necesariamente se
tenga que amparar el pedido de la demandante; siendo ello as,
la resolucin recurrida se sujeta al mrito de lo actuado
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA
SS. TELLO GILARDI
BELTRN PACHECO EYZAGUIRRE GRATE
Expediente N 1506-08
Materia: MC-Tenencia Provisional
Resolucin:
Lima, 30 de enero de 2009

AUTOS Y VISTOS: interviniendo como ponente seora Vocal Eyzaguirre


Grate; y de conformidad con lo opinado por la representante del Ministerio
Pblico en su dictamen de fojas ochenta y seis a ochenta y ocho; y
ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, es materia de apelacin la resolucin nmero uno de
fecha diez de setiembre del ao dos mil ocho, de fojas cuarenta y seis, que
dispone admitir a trmite la tenencia provisional solicitada por doa Marcia
Vanessa Cornejo Snchez respecto de su menor xxxx, disponindose para ello
los informes correspondientes.
SEGUNDO: Que, el apelante don Paul Horacio Daz Bernales manifiesta que
la resolucin recurrida le produce agravio, argumentando que su cnyuge no est
en la capacidad psicolgica para que cuide de su menor hijo, toda vez que en una
oportunidad lo amenaz con un cuchillo en presencia del nio, lo cual le ha causado
traumas psicolgicos; adems indica que no se ha tomado en consideracin que
esta ha sido quien abandon el hogar conyugal sin importarle el nio.

290

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

TERCERO: Que, se entiende por Medida, Cautelar, a aquella institucin


procesal mediante la cual el rgano jurisdiccional a instancia de parte, asegura
la eficacia o el cumplimiento de la sentencia a dictarse en el proceso que dirige,
anticipando todos o determinados efectos del fallo, en razn de existir verosimilitud en el derecho invocado y peligro en que la demora en la sustanciacin
de la litis traiga como consecuencia que la decisin judicial no pueda reintegrar
a la parte vencedora en el juicio la totalidad de su derecho(8).
CUARTO: Que, de acuerdo a lo establecido en el artculo 87 del Cdigo
de los nios y adolescentes, el progenitor que no tenga bajo su custodia a su
menor hijo podr solicitar la tenencia provisional de este; si el menor contara con
menos de tres aos y estuviera en peligro su integridad fsica, el Juez resolver
en el plazo de veinticuatro horas; en los dems casos deber tomar en cuenta el
informe social y psicolgico emitido por el Equipo Multidisciplinario, previo
dictamen fiscal.
QUINTO: Que, de la revisin del cuaderno de apelacin se aprecia que el
Juez de la causa ha admitido a trmite la solicitud de Medida Cautelar de tenencia
provisional del menor xxxx de cuatro aos de edad, por considerar que la misma
rene los requisitos de admisibilidad requeridos para toda medida cautelar(9).
SEXTO: Que, tal resolucin no compromete el sentido de la decisin jurisdiccional, toda vez que la misma debe ser emitida luego de cumplidas las
formalidades exigidas por el artculo 87 del Cdigo de los Nios y Adolescentes;
lo cual no significa que necesariamente se tenga que amparar el pedido de la
demandante; siendo ello as, la resolucin recurrida se sujeta al mrito de lo actuado y al derecho conforme a lo previsto en el artculo 122 del Cdigo Procesal
Civil, por cuyas razones: CONFIRMARON la resolucin nmero de fecha diez
de setiembre del ao dos mil ocho, de fojas cuarenta y seis, que resuelve admitir
a trmite la tenencia provisional interpuesta por doa Marcia Vanessa Cornejo
Snchez respecto del menor xxxx; debindose oficiar al Equipo Multidisciplinario a fin de que realice un informe social, as como una Evaluacin Psicolgica
a la demandante y demandado, para lo cual las partes debern apersonarse al
Centro de Distribucin Modular, con lo dems que contiene; DISPUSIERON
que la Secretaria de Sala de cumplimiento conforme a lo previsto en el artculo
383 del Cdigo Procesal Civil.

(8) Hinostroza Minus, Alberto. El Embargo y otras Medidas Cautelares. San Marcos, Lima, p. 15.
(9) Ver artculo 610 del Cdigo Procesal Civil.- Requisitos de la solicitud.

291

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

096. Medida fuera de proceso: No es procedente


una solicitud de suspensin de rgimen de visitas
cuando an no se ha interpuesto la demanda
La medida cautelar solicitada por la recurrente implica necesariamente la variacin del rgimen de visitas determinado,
debiendo ello tramitarse como una medida temporal sobre el
fondo, vale decir la ejecucin anticipada de lo que el juez va a
decidir en sentencia, en tal sentido se requiere previamente la
interposicin de una demanda principal.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SALA DE FAMILIA DE VACACIONES
S.S. Capuay Chvez
Bustamante Oyague
Donayre Mvila
Expediente N 1157-2009
Materia: Suspensin de Rgimen de Visitas (Medida Cautelar)
Resolucin: 7
Lima, 9 de febrero de 2010

Autos y Vistos; interviniendo como jueza superior ponente la seora


Donayre Mvila y de conformidad con lo opinado por el fiscal superior en su
dictamen de fojas ciento tres a ciento cuatro: y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que viene la apelacin la resolucin nmero uno, de fecha
veintids de junio del ao dos mil nueve, que resuelve declarar improcedente la
medida cautelar de suspensin de rgimen de visitas fuera del proceso presentada
por Florangel Patricia Delgado Mlaga.
SEGUNDO: Que los agravios denunciados en el recurso de impugnacin
interpuso por la demandante Florangel Patricia Delgado Mlaga, mediante
escrito que corre en copias a pginas ochenta y cinco a noventa, se sustenta
bsicamente en lo siguiente:

292

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

- Que su pedido va cautelar anticipada resulta aplicable y justo dado la emergencia del caso y siendo que el Presente pedido es autnomo y por el cual
se forma un cuaderno especial.
- Que se ha dejado en indefensin a su menor hija sin considerar lo previsto
en el Cdigo de los Nios y Adolescentes, que obliga al juez a aplicar la
norma ms beneficiosa al inters superior del nio.
- Que el pretender aplicar el artculo 37 del Cdigo de los Nios y Adolescentes
vulnera el derecho al debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva.
TERCERO: Que fluye de autos que la demandante solicita como medida
cautelar fuera del proceso la suspensin inmediata del rgimen de visitas determinado judicialmente, mediante acuerdo conciliatorio arribado ante el Dcimo
Quinto Juzgado Especializado en Familia de Lima.
CUARTO: Que la medida cautelar solicitada por la recurrente implica
necesariamente la variacin del rgimen de visitas determinado, debiendo ello
tramitarse como una medida temporal sobre el fondo, vale decir la ejecucin
anticipada de lo que el juez va a decidir en sentencia, en tal sentido se requiere
previamente la interposicin de una demanda principal: teniendo en cuenta de
aplicacin supletoria el ltimo prrafo del artculo 87 del Cdigo de los Nios
y Adolescentes, as como el artculo 677 del Cdigo Procesal Civil: siendo ello
as: CONFIRMARON la resolucin nmero uno, de fecha veintids de junio
del ao dos mil nueve, que resuelve declarar improcedente la medida cautelar
de suspensin de rgimen de visitas fuera del proceso presentada por Florangel
Delgado Mlaga. Notifiquese y devulvase.-

293

CAPTULO II

CAPTULO II
requisitos
097. Verosimilitud del derecho: No se acredita si se pretende proteger a terceras personas y no se ha individualizado en inmueble
De la revisin del presente cuaderno de apelacin se advierte que
se ha solicitado medida cautelar de no innovar, con la finalidad
que se mantenga el estado de hecho y de derecho de la copropiedad que afirma ostentar sobre un bien inmueble que corresponde
a la sociedad de bienes generados en la unin de hecho que se
discute al haber sido demandada por desalojo por ocupacin
precaria; sin embargo, no se acredita la verosimilitud del derecho
invocado por la recurrente, pues an se encuentra en discusin
la existencia de la unin de hecho que se alega, no se revela
tampoco sustento suficiente respecto a la propiedad que alega,
pues se trata de varias unidades inmobiliarias independizadas,
las que conforman una propiedad horizontal, y adems busca
que su hija y nuera no puedan ser desalojadas del inmueble.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA
SS. TELLO GILARDI
CORONEL AQUINO
LVAREZ OLAZBAL
Expediente N 368-10
Materia: Medida cautelar
Resolucin: 4
Lima, 14 de junio de 2010

295

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la seora Jueza Superior


lvarez Olazbal; y de conformidad con lo opinado por la representante legal
del Ministerio Pblico en su dictamen de fojas 110/113; y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, viene en grado de apelacin la resolucin nmero uno,
de fecha cinco de octubre del ao dos mil nueve, de fojas 96/97, que declara
improcedente la medida cautelar de no innovar solicitada por doa Mara Esperanza Carrin Estrada.SEGUNDO: Que, la apelante fundamenta su recurso impugnatorio bsicamente en lo siguiente: 1) Que, la a quo ha incurrido en error de hecho y de
derecho al denegar la medida cautelar solicitada, ya que existe posibilidad de
un perjuicio irreparable para la recurrente, toda vez que el demandado y sus
hijos quieren despojarla del inmueble que viene ocupando, por ms de treinta y
cuatro aos en compaa de sus hijos y nietos; 2) Que, no se ha tenido en cuenta
que de ampararse la demanda de desalojo contra su hija y ex nuera, tambin se
le desalojara a la recurrente, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 5930 del
Cdigo Procesal Civil; 3) Que, la a quo no ha fundamentando debidamente la
resolucin recurrida, ya que no se ha tenido en cuenta que se le perjudicara en
su derecho a la sociedad de gananciales que le asiste.
TERCERO: Que, conforme lo establece el artculo 611 del Cdigo Procesal
Civil, modificado por el Decreto Legislativo N 1069 de fecha veintiocho de junio
del ao dos mil ocho: El Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin
principal y a fin de lograr eficacia de la decisin definitiva, dictar medida
cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre
que de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1.
La verosimilitud del derecho invocado; 2. La necesidad de la emisin de
una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por
cualquier otra razn justificable (...);
CUARTO: Que, segn reiterada jurisprudencia La medida cautelar de
no innovar, persigue que se mantenga la situacin presentada al momento
de la admisin de la demanda, lo que impide todo acto procesal que lo modifique; mientras est vigente no puede tramitarse articulacin, ni menos
declararse nulidades(10).
QUINTO: Que, de la revisin del presente cuaderno de apelacin se advierte
que doa Mara Esperanza Carrin Estrada ha solicitado medida cautelar de no
innovar, con la finalidad que se mantenga el estado de hecho y de derecho de
la copropiedad que ella afirma ostentar sobre un bien inmueble que tambin

(10) Cas. N 1908-T-96-Ica, El Peruano, 15/03/1998, p. 542.

296

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

afirma, corresponde a la sociedad de bienes generados en la unin de hecho que


se discute al haber sido demandada por desalojo por ocupacin precaria, y se
oficie adems a los dos juzgados civiles que tramitan tales procesos, as como
se anote esta medida en la ficha registral respectiva; sin embargo, no se acredita
la verosimilitud del derecho invocado por la recurrente, pues an se encuentra en discusin la existencia de la unin de hecho que se alega, no se revela
tampoco sustento suficiente respecto a la propiedad que alega, pues se trata de
varias unidades inmobiliarias independizadas, las que conforman una propiedad
horizontal, y adems busca que su hija y nuera no puedan ser desalojadas del
inmueble ubicado en: pasaje Luna ciento uno, Ciudad y Campo - Distrito
del Rmac, respecto de los procesos de desalojo (ver fojas 91/95), siendo que
dicho pedido ha sido denegado adems por la juzgadora en razn a que pretende proteger a terceras personas, que no forman parte del presente proceso,
as como por la falta de configuracin de dicha medida excepcional, conforme
a lo previsto en el artculo 687 del Cdigo Procesal Civil, artculo modificado
mediante Decreto Legislativo N 1069 de fecha veintisis de junio del ao dos
mil ocho; en ese sentido la resolucin recurrida se sujeta al mrito de los hechos
y al derecho; fundamentos por los cuales: CONFIRMARON la resolucin
nmero uno, de fecha cinco de octubre del ao dos mil nueve, de fojas 96/97,
que declara improcedente la medida cautelar de no innovar solicitada por, doa
Mara Esperanza Carrin Estrada, con lo dems que contiene; MANDARON
a la secretara de sala, cumpla con lo dispuesto en el artculo 383 del Cdigo
Procesal Civil, notificndose.

297

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

098. Peligro en la demora: No se cumple si los medios


probatorios datan situaciones acontecidas en aos
anteriores
Conforme se aprecia de las copias de los certificados mdicos
los hijos del recurrente, presuntos interdictos, han presentado
un cuadro de trastorno bipolar desde el ao dos mil y dos mil
cuatro, por lo que no se acreditara el peligro en la demora,
ms an si la demanda fue presentada el ao dos mil ocho.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA
S.S. TELLO GILARDI
BELTRN PACHECO
CORONEL AQUINO
Expediente N 71-2009
RESOLUCIN NMERO: 3
Lima, 21 de abril de 2009

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente la Seora Vocal Tello


Gilardi, de conformidad con la seora Fiscal Superior y Atendiendo;
Primero: Que, es materia de grado el recurso de apelacin interpuesto
por don Csar Aurelio Solar Pacheco contra la resolucin nmero uno, su fecha
veintisiete de noviembre del ao dos mil ocho que dispone rechazar la medida
cautelar solicitada por el impugnante.
Segundo: Que, el apelante alega como agravio que la resolucin impugnada niega su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y la posibilidad de
cautelar apropiadamente la pretensin que se ventila en el proceso principal, con
grave riesgo de convertir en ilusorio el tratamiento efectivo de la salud de su hijo.
Tercero: Que, el Juez siempre que de lo expuesto y de la prueba anexada,
considere verosmil el derecho invocado y necesaria la decisin preventiva por
constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable,
dictar medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada
atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal, a tenor de lo dispuesto en
el artculo seiscientos once del Cdigo Procesal Civil.

298

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

Cuarto: Que, conforme se aprecia de las copias de los certificados


mdicos de fojas dieciocho a diecinueve, los hijos del recurrente, presuntos
interdictos, han presentado un cuadro de trastorno bipolar desde el ao dos mil
y dos mil cuatro, por lo que no se acreditara el peligro en la demora, ms an
si la demanda fue presentada el ao dos mil ocho.
Quinto: Que, en cuanto a su cnyuge, el apelante ha adjuntado como
medio de prueba para la medida cautelar que ha solicitado, los estados de cuenta
de diversas entidades financieras los que obran de folios cuarenta y uno a cincuenta y cuatro, donde se aprecia gastos frecuentes y significantes en diversos
establecimientos de juegos de azar, empero dichos gastos datan del ao dos mil
cuatro al ao dos mil siete, y siendo que su demanda lo ha presentado el ao
dos mil ocho, no se acreditara exista un peligro en la demora para adoptar esta
medida provisional por el momento.
Fundamentos por los cuales: CONFIRMARON la resolucin apelada,
obrante en autos de hojas noventa y uno, su fecha veintisiete de noviembre del
ao dos mil ocho, que dispone rechazar la medida cautelar solicitada por don
Csar Aurelio Solari Pacheco, a fin de que se le designe como curador provisional
de Csar Gonzalo Solari Rengifo, Patricia Solari Milagros Rengifo y Leonor
Rengifo Mndez de Solari, por el momento; notificndose; y los devolvieron.

299

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

099. Peligro en la demora: No se cumple si los


daos que invoca el solicitante se remiten a fechas
anteriores a la interposicin de la demanda
Si bien es cierto se ha podido establecer que el mencionado
vehculo pertenece a la sociedad de gananciales tambin lo es,
que el accionante no ha acreditado los daos alegados sobre el
vehculo ni su vinculacin con un peligro en la demora, mxime si los hechos que invoca como sustento se refiere a fechas
anteriores a la interposicin de la demanda.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA
S.S. TELLO GILARDI
CORONEL AQUINO
LVAREZ OLAZBAL
Expediente N 05-2010
Materia divorcio (medida cautelar)
Resolucin: 2
Lima, 30 de junio de 2010

AUTOS y VISTOS Interviniendo corno Jueza Superior Ponente la seora


Tello Gilardi: y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que se ha elevado en apelacin la resolucin nmero uno que
obra de folios treinta y tres a treinta y cuatro, su fecha dos de diciembre del ao
dos mil nueve, que declara improcedente la medida cautelar solicitada por don
Marco Antonio Oyanguren Len, en el proceso de divorcio por causa, que sigue
contra Amanda Odar Santana.
SEGUNDO: Que, el apelante en su recurso impugnatorio de folios cuarenta
a cuarenta y uno. expresa que la resolucin recurrida le produce agravio toda
vez que el a quo no ha apreciado la situacin en que se encuentra el vehculo de
la sociedad conyugal, al encontrarse este inmovilizado y sin ninguna atencin
por el transcurso del tiempo, deprecindose en su valor.

300

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

TERCERO: Que, para efectos de resolverse la apelada debe de tenerse


en consideracin que en virtud de los principios de vinculacin y formalidad
contenidos en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil,
las normas contenidas en dicho cuerpo normativo son de carcter imperativo y
fiel observancia, salvo regulacin permisiva en contrario.
CUARTO: Que adems debe considerarse que, para que se dicte una medida
cautelar es necesario que concurra la verosimilitud del derecho invocado, y el
peligro en la demora de la resolucin del proceso principal, debiendo acompaarse adems de ser el caso la contracaulela respectiva, conforme lo exigen
los artculos 610 y 611 del Cdigo Procesal Civil respectivamente, ya que toda
medida cautelar tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la decisin
definitiva, la misma que importa un prejuzgamiento, siendo adems provisoria,
instrumental y variable conforme regulan los artculos 608 y 612 del Cdigo
acotado.
QUINTO: Que de la revisin de autos se advierte que el recurrente mediante
escrito de folios veintiocho a treinta y dos, solicita medida cautelar de separacin
provisional de bienes de la sociedad conyugal, en forma de administracin y
conservacin de bienes comunes, respecto del vehculo Peugeot, Placa BOB768, modelo 206, color rojo edn, ao 2004 (vese Certificado de Gravamen
a folios quince), manifestando que solicita dicha medida por cuanto en julio
del ao dos mil cinco, al tratar de realizar la revisin tcnica del vehculo de
propiedad de la sociedad conyugal, el cual se encontraba guardado en casa de
sus padres, la cnyuge demandada se neg a entregarle las llaves del vehculo
en mencin, siendo que hasta la fecha dicho automvil permanece en el mismo
lugar, encontrndose inoperativo, soportando el deterioro del tiempo por la sola
voluntad de la demandada.
SEXTO: Que, si bien es cierto se ha podido establecer que el mencionado
vehculo pertenece a la sociedad de gananciales. tambin lo es, que el accionante
no ha acreditado los daos alegados sobre el vehculo ni su vinculacin con un
peligro en la demora, mxime si los hechos que invoca como sustento se refiere
a fechas anteriores a la interposicin de la demanda; y a que de ampararse la
pretensin principal de divorcio, lo que correspondera seria la liquidacin de
bienes sociales con arreglo a lo sealado por el artculo 320 y siguientes del Cdigo Civil; Fundamentos por los cuales CONFIRMARON la resolucin nmero
uno, obrante a folios treinta y tres a treinta y cuatro, su fecha dos de diciembre
del ao dos mil nueve, que resuelve declarar improcedente la medida cautelar
peticionada por Marco Antonio Oyanguren Len, sobre separacin provisional
de bienes de la sociedad conyugal; con lo dems que contiene. Notifquese y
devulvase.

301

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

100. Adecuacin de la medida: El juez de manera discrecional puede optar por la medida ms adecuada al
caso en concreto
No es menos cierto que aquello que se pretende con la medida
cautelar es asegurar el derecho de la peticionante, y pueda darse cumplimiento a la decisin definitiva, conforme al artculo
608 del Cdigo Procesal Civil, por ende est en la posibilidad
discrecional de la autoridad judicial, el optar por la medida
adecuada al derecho de esta peticionante.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA
SS.TELLO GILARDI
LVAREZ OLAZBAL
TORRES VALDIVIA
Expediente: 821-10
Materia: M.C Divorcio
Resolucin: 4
Lima, 6 de setiembre de 2010

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la seora Jueza Superior


lvarez Olazbal; y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, es materia de apelacin la resolucin nmero cuatro, de
fecha once de marzo del presente ao fojas 32, que declara improcedente
la medida cautelar solicitada por la demandada doa Ruth Sandra Marianela
Gmez Paz de Sols;
SEGUNDO: Que, la apelante fundamenta su recurso impugnatorio bsicamente en lo siguiente: 1) Que, la peticin cautelar solicitada por su parte, es la
ms adecuada de acuerdo a la naturaleza de la pretensin principal; 2) Que, su
cnyuge no ha inscrito en el registro de la propiedad inmueble, el puesto comercial adquirido por la sociedad conyugal, lo cual la perjudicara al momento
de la liquidacin de gananciales, ya que este podra venderla como hizo con un
carro de la sociedad conyugal; 3) Que, al ser denegado su pedido cautelar, se

302

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

est perjudicando el derecho que le asiste en su calidad de cnyuge, sobre el


puesto comercial adquirido por su cnyuge;
TERCERO: Que, conforme lo establece el artculo 364 del Cdigo Procesal Civil: El recurso de apelacin tiene por objeto que el rgano jurisdiccional
superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolucin que
les produzca agravio, con el propsito de que sea anulada o revocada, total o
parcialmente;
CUARTO: Que, de la revisin de autos se advierte que mediante escrito
de fojas 8/9 y 23/24, la demandada Ruth Sandra Marianela Gmez Paz solicita
medida cautelar en forma de inscripcin respecto del puesto comercial N 85
ubicado en el Mercado Prceres de Santiago de Surco, el mismo que fue adquirido por su cnyuge conforme se aprecia del anexo de fojas 21/22;
QUINTO: Que, es el caso que dicho bien inmueble fue comprado por el
demandante a la Inmobiliaria La Floresta Andina Sociedad de Responsabilidad
Limitada con fecha treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y
seis, transaccin que a la fecha del pedido cautelar, no ha sido inscrita ante el
Registro de la Propiedad inmueble de los Registros Pblicos (ver fojas 28/29);
SEXTO: Que, sin embargo, no es menos cierto que aquello que se pretende
con la medida cautelar es asegurar el derecho de la peticionante, y pueda darse
cumplimiento a la decisin definitiva, conforme al artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, por ende est en la posibilidad discrecional de la autoridad judicial,
el optar por la medida adecuada al derecho de esta peticionante sin perjuicio que,
conforme al artculo 315 del Cdigo Civil: Para disponer de los bienes sociales
o gravarlos, se requiere la intervencin del marido y la mujer. Empero, cualquiera
de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro, siendo que
del contrato de compraventa del citado inmueble, se advierte que el comprador,
en este caso el demandante, al momento de adquirir el puesto comercial declar
su estado civil de casado, razn por la cual cualquier eventual venta futura deber contar con el consentimiento de la recurrente, caso contrario devendra en
nula; razones por las cuales declararon: NULA la resolucin nmero cuatro, de
fecha once de marzo del presente ao fojas 32, que declara improcedente la
medida cautelar solicitada por la demandada Ruth Sandra Marianela Gmez Paz
de Sols; ORDENARON: que la a quo proceda conforme a los considerandos
precedentes y emita nueva resolucin; notificndose y los devolvieron.

303

CAPTULO III
VARIABILIDAD
101. Variacin de la medida: No es atendible
el pedido si simultneamente se encuentra pendiente
la apelacin contra la medida
Se aprecia que la resolucin que fijaba un rgimen provisional
de visitas, haba sido apelada por el propio demandado, tal como
lo seala en el mismo escrito; y que siendo esto as, la jueza
careca de competencia para pronunciarse sobre la referida
medida encontrndose, por el contrario, pendiente de elevacin
y resolucin por la Sala Superior de Familia.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA
SS. TELLO GILARDI
CORONEL AQUINO
LVAREZ OLAZBAL
Expediente N 640-2010
Materia: Variacin de rgimen de visitas-Medida cautelar
Resolucin:
Lima, 30 de setiembre de 2010

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Jueza Superior ponente la seora


Tello Gilardi, con lo expuesto por la seora Fiscal Superior a folios 574/578;
MATERIA DE APELACIN
Viene en apelacin la resolucin N 12 de fecha 5 de enero de 2010, obrante
a pgina 511/514, en el extremo que declara infundada la solicitud de Variacin
de medida cautelar planteada por el demandado Carlos Ivn Zignaigo Del Pino.

305

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

FUNDAMENTOS DE LA APELACIN
El apelante se sustenta bsicamente en:
a) Que, los argumentos en que la a quo fundamenta la medida cautelar
cuestionada son contradictorios.
b) Que, el Juzgado incurre en un error al no considerar temas fundamentales vinculados con la salud, educacin, recreacin de su menor hija,
estimando que no es necesario manifestarse sobre el rgimen de visitas
en los periodos de navidad y de fin de ao.
c) Que, en cuanto al periodo vacacional, es un error judicial considerar que
no cabe que se pronuncie, pues se trata de un proceso nico de corta
tramitacin, que por el contrario perjudica la relacin entre padre e hija.
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIN
1. De la revisin minuciosa del presente cuaderno incidental, se advierte que
mediante recurso de fecha 4 de diciembre de 2009, cuya copia corre a folios
459, el demandado solicita que de manera urgente se modifique la resolucin N 4 de fecha 3 de setiembre del ao 2009, que estableci un rgimen
provisional de visitas, variando el rgimen dictado por el Segundo Juzgado
de Familia del Cuzco (expediente N 157-2000).
2. No obstante, tambin se aprecia que dicha resolucin N 4 que fijaba un rgimen provisional de visitas, haba sido apelada por el propio demandado, tal
como lo seala en el mismo escrito: el recurrente ha interpuesto el recurso
de apelacin contra la medida cautelar concedida por su despacho, recurso
mpugnatorio que le fuera concedido mediante la resolucin N 7 de fecha
dos de noviembre de 2009.
3. Que, siendo esto as, la Jueza careca de competencia para pronunciarse sobre
la referida medida, encontrndose, por el contrario, pendiente de elevacin
y resolucin por la Sala Superior de Familia, conforme se aprecia de las
copias que se han adjuntado ante esta instancia.
4. En tales circunstancias, no habindose encontrado firme la resolucin materia
de cuestionamiento, mal poda el recurrente utilizar otra va para alcanzar
los mismos fines que persegua con la apelacin.
5. Por consiguiente, aunque las medidas cautelares sean variables y provisorias
como lo seala el artculo 612 del Cdigo Procesal Civil, la resolucin materia de la presente impugnacin que declara infundado el pedido formulado
por el demandado, debe ser confirmado por estar vinculada a una medida
cautelar de rgimen provisional de visitas que no se encontraba firme.

306

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

POR ESTOS FUNDAMENTOS


CONFIRMARON la resolucin N 12 de fecha 5 de enero de 2010,
obrante a pgina 511/514, en el extremo que declara infundada la solicitud
de Variacin de medida cautelar planteada por el demandado Carlos Ivn
Zignaigo Del Pino; DISPUSIERON que por Secretaria se d cumplimiento
a lo establecido en el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil; en los seguidos
con Mara Nilda Becerra Farfn, sobre Variacin de Rgimen de Visitas; notificndose y los devolvieron.

307

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

102. Variacin de medida cautelar: Para su procedencia


debe advertirse si el solicitante cumpli con las medidas inmediatas de proteccin dictadas
Se advierte que la Jueza de la causa, para variar la medida de
proteccin consistente en el retiro del hogar del demandado de
sesenta a cuarenta y cinco das, no ha tenido en consideracin
que durante este plazo el demandado tena que haberse sometido a una terapia psicolgica conforme as fluye de la medida
inmediata de proteccin dictada por el Ministerio Pblico as
como tampoco ha indicado cuales son los elementos probatorios que sustentan su decisin, habiendo incluso prescindido
de sealar el fundamento legal para variar la medida de proteccin examinada.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA
SS. TELLO GILARDI
BELTRN PACHECO
EYZAGUIRRE GRATE
Expediente N 309-2008
Materia VIOLENCIA FAMILIAR
Resolucin N
Lima, 30 de enero de 2009

AUTOS y VISTOS, interviniendo como ponente la seora Vocal Tello


Gilardi, de conformidad con la seora Fiscal en su dictamen de fojas cuarenta
y seis a cuarenta y ocho; y ATENDIENDO: Primero: Que, es materia de
apelacin la resolucin nmero veintitrs, su fecha veintids de octubre del ao
dos mil ocho, obrante de fojas treinta, que dispone variar el trmino de retiro
temporal del hogar del demandado, reducindose a cuarenta y cinco das, que
regir desde que este se retir del hogar, siempre que no se produzca nuevos
hechos de violencia, en el proceso seguido por la apelante Marisol Judy Inga
Espinoza de Pandero contra Percy Henry Pandero Quispe sobre violencia familiar; Segundo: Que, las normas procesales contempladas en el Cdigo Adjetivo

308

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

son de fiel observancia y cumplimiento obligatorio, conforme as lo establece


el artculo IX del citado cuerpo legal, caso contrario existira una afectacin
del derecho al debido proceso la que es sancionada con la nulidad procesal y
se entiende por esta aquel estado de anormalidad del acto procesal, originado
en la carencia de alguno de sus elementos constitutivos, o en vicios existentes
sobre ellos que potencialmente lo coloca en la situacin de ser declarado judicialmente invlido(11). Tercero: Que, del anlisis de la resolucin impugnada,
se advierte que la Jueza de la causa, para variar la medida de proteccin consistente en el retiro del hogar del demandado de sesenta a cuarenta y cinco das,
no ha tenido en consideracin que durante este plazo el demandado tena que
haberse sometido a una terapia psicolgica conforme as fluye de la medida
inmediata de proteccin dictada por el Ministerio Pblico a fojas diecisiete, as
como tampoco ha indicado cules son los elementos probatorios que sustentan su decisin, habiendo incluso prescindido de sealar el fundamento legal
para variar la medida de proteccin examinada. Cuarto: Que, en ese sentido,
la resolucin impugnada no se condice con la exigencia legal contenida en
el artculo ciento veintids inciso cuarto del Cdigo Procesal Civil, sobre la
expresin clara y precisa de lo que se decide u ordena en base a los pedidos
efectuados, invocndose adems, la norma aplicable al caso, para de este modo,
argumentar vlidamente las razones por las cuales se concede o deniega lo que
peticionan los sujetos procesales; por estos fundamentos, habindose incurrido en vicio de nulidad insalvable, en aplicacin de las normas glosadas y lo
previsto por el artculo ciento setenta y uno y siguientes del Cdigo Procesal
citado, DECLARARON: NULA la resolucin apelada nmero veintitrs, su
fecha veintids de octubre del ao dos mil ocho, obrante de fojas treinta, que
dispone variar el trmino de retiro temporal del hogar, reducindose a cuarenta y cinco das, que regir desde que el demandado se retir del hogar, en
el proceso seguido por Marisol Judy Inga Espinoza de Pandero contra Percy
Henry Pandero Quispe sobre violencia familiar; debiendo la a quo proceder a
emitir una nueva resolucin tomando en consideracin los argumentos de esta
decisin, notificndose; y los devolvieron.

(11) JURISTA EDITORES, Cdigo Civil, Editorial Jurista EIRL, Edicin Abril 2006, p. 508, Lima,
Casacin N 688-200-Lima, El Peruano 30/10/2000, p. 6372

309

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

103. Variacin de la tenencia: El juez debe tomar en consideracin la opinin de los adolescentes para no afectar
su integridad emocional
La medida a adoptarse debe tener en cuenta su opinin, en
atencin a su condicin de adolescentes, que los padres tambin
deben respetar, a efectos de no afectar su integridad emocional,
como ha sucedido en el caso que nos ocupa por la conducta
del padre y de la madre a lo largo de estos aos, y que debe
revertirse a favor de sus citados hijos, considerando el derecho
de los adolescentes a vivir en un ambiente de tranquilidad,
seguridad, cario y proteccin.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA DE FAMILIA DE LIMA
SS. TELLO GILARDI
CORONEL AQUINO
LVAREZ OLAZBAL
Expediente N 425-2010
Materia: VARIACIN A TENENCIA / MEDIDA CAUTELAR
Resolucin N 8
Lima, 10 de agosto de 2010

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente la Seorita Jueza Superior


Coronel Aquino; con lo opinado por la seora Representante del Ministerio
Pblico, segn dictamen de fojas 583/588; a la vista los expedientes acompaados
nmeros 183520-2002-00216; 183520-2008-00064, 183520-2008-00064-91 y
183512- 2007-00193 que se devolvern; y ATENDIENDO: Primero: Que es
elevado en grado de apelacin la resolucin cuatro, su fecha veintiocho de febrero
del dos mil ocho, de fojas 82/85, que CONCEDE la medida cautelar anticipada
sobre el Fondo, de VARIACIN DE TENENCIA de los menores xxxx y xxxx,
debiendo el padre de los menores proceder a su entrega inmediata a su madre
Shelah Allison Hoetken, a cuyo efecto se dispone autorizar el descerraje y allanamiento en caso de ser necesario y lo dems que contiene; Segundo: Que de
la revisin de autos fluye que por escrito presentado con fecha seis de febrero

310

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

del dos mil ocho, de fojas 63/72, doa SHELAH ALLISON HOEEKEN solicita
medida cautelar temporal sobre el fondo de VARIACIN DE TENENCIA Y
ENTREGA DE MENORES, fundamentando esencialmente en: 1) Que el padre
biolgico no ha permitido a sus dos menores hijos interactuar con su madre
biolgica, incumpliendo el rgimen de visitas ordenado desde el ao dos mil
seis; que la resolucin ciento ochenta, su fecha veintinueve de diciembre del
dos mil seis, confirmada mediante Ejecutoria Superior de fecha seis de julio del
mismo ao, en el proceso de Divorcio por Causal, seguido por las mismas partes
ante el Vigsimo Juzgado de Familia, expediente nmero 183520-2002-00216,
no se cumple al ejercer maniobras temerarias de violencia contra su excnyuge
y sus menores hijos; Que sus menores hijos tienen derecho legtimo de interactuar
con su madre y no ocasionarles dao al tenerlos en contra de su voluntad, separados de su madre; y 2) Que su menor hija xxxx es vctima de maltrato psicolgico y fsico por parte de su progenitor, conforme la denuncia interpuesta por
su persona con fecha veintids de mayo del dos mil siete y el examen mdico
legal del mismo da donde se demuestra la crueldad sin lmites del padre biolgico para con su menor hija, cuya conclusiones seala que presenta huellas de
lesiones traumticas recientes; Que la salud mental y fsica de sus menores hijos
no va a ser optima si continan viviendo con su padre biolgico por lo que se
le debe otorgar la tenencia a fin de preservar su identidad y no se produzca un
evidente deterioro por causa exclusiva de su padre biolgico, ya que sospecha
que aquel sufre de grave trastorno de personalidad al mostrarse como una persona
con actitudes paranoides altamente perjudiciales a sus hijos; Tercero: Que previo
trmite de ley, por resolucin de fecha veintiocho de febrero del dos mil ocho,
de fojas 82/85 de autos, se resuelve CONCEDER la medida cautelar anticipada
sobre el fondo VARIACIN DE TENENCIA de los citados menores, debiendo
el padre proceder a la entrega inmediata de los mismos a su madre Shelah Allison
Hoefken a cuyo efecto se dispone autorizar el descerraje y allanamiento en caso
de ser necesario y lo dems que contiene; A fojas 309/310 obra el Acta de
Entrega de Menor de fecha tres de mayo del dos mil ocho, de la que fluye
que la cnyuge del demandado procede entregar a la nia xxxx a su madre,
manifestando que el nio xxxx se encuentra en Huaral; Que impugnada dicha
resolucin por el emplazado Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz Tapiador
mediante escrito de fojas 213/228, es declarado IMPROCEDENTE mediante
resolucin seis, su fecha once de mano del dos mil ocho, considerando que (...)
an no se ha concluido con la ejecucin de la medida cautelar de entrega del
nio Juan Antonio Roca Rey Allison y conforme lo dispone el artculo 637 del
Cdigo Procesal Civil, solo procede conceder dicho recurso al trmino de la
ejecucin de dicha medida o en un acto inmediatamente posterior luego de

311

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

notificada dicha resolucin, disponiendo que la demandada haga valer su derecho


de apelacin concluida que sea la ejecucin de la medida cautelar (...); (fojas
229) Cuarto: Que concluida la ejecucin de dicha medida cautelar conforme
el Acta de Diligencia de Entrega de menor de fecha veinte de noviembre del
dos mil nueve, de fojas 242/243 y su transcripcin de fojas 244/245, en mrito
adems a lo dispuesto por Tribunal Constitucional mediante Sentencia de fecha
siete de octubre del dos mil nueve, en el proceso de Hbeas Corpus promovido
por doa Shelah Allison Hoefken, a favor de sus citados hijos y en contra del
demandado Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz Tapiador, expediente nmero
01817-2009-PHC/TC, declar FUNDADA la demanda por haberse acreditado
la vulneracin de los derechos que all precisa, entre ellos el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, y en consecuencia ordena al ltimo de
los nombrados que entregue de manera inmediata al menor identificado con las
siglas J.A.R.R.A a doa Shelah Allison Hoetken, bajo apercibimiento de aplicarse
las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del Cdigo Procesal
Constitucional y de ser denunciado por delito de resistencia a la autoridad,
considerando que la menor identificada con las siglas V.R.R.A ya ha sido entregada, en virtud de la medida cautelar antes sealada, haciendo la precisin el
Magistrado Constitucional Beaumont Callirgos en su voto singular, que (...)
es menester indicar que la existencia de una medida cautelar dictada por el
Dcimo Octavo Juzgado Especializado de Familia de Lima mediante resolucin
de fecha 28 de febrero de 2008, concediendo la medida anticipada sobre el
fondo en el proceso de variacin de tenencia, tiene incidencia en la decisin
tomada por este Colegiado, por lo que la orden y definicin de la conducta a
cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia constitucional, prevista en
la parte resolutiva, debe tener como marco la medida cautelar precisada,
que por su propia naturaleza tiene el carcter provisional (...) (fojas
452/465); Quinto: Que habiendo este Superior Colegiado, mediante resolucin
de fecha once de enero del ao en curso, declarado fundada la queja de derecho
interpuesta por don Juan Manuel Fernando Ruiz Tapiador y en consecuencia
CONCEDEN el recurso de apelacin interpuesto contra el auto que otorga la
medida cautelar antes sealada (fojas 521/522), en los trminos que expone el
impugnante Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz Tapiador mediante sus escritos de fojas 213/228 y 1351/1362, siendo el momento procesal de resolver la
incidencia promovida; Sexto: Que conforme el artculo 612 del Cdigo Procesal
Civil, toda medida cautelar importa un pre-juzgamiento de carcter provisoria,
instrumental y variable y en el caso de autos, tratndose de una medida temporal
sobre el fondo de la controversia, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el
artculo 91 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, que nula: El

312

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

incumplimiento del Rgimen de Visitas establecido judicialmente dar lugar


a los apremios de ley y en caso de resistencia podr originar la variacin
de la Tenencia (...), as como tambin lo dispuesto en el artculo 88 del mismo
cdigo, que (...) El Juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres,
dispondr un Rgimen de Visitas adecuado al, Principio del Inters Superior
del Nio y del Adolescente y podr variarla de acuerdo a las circunstancias,
en resguardo de su bienestar (), por tratarse la pretensin principal de
Variacin de Rgimen de Visitas a Tenencia; Stimo: Que con relacin al primer
presupuesto legal, de la revisin de autos acompaados, expediente nmero
1835202002-00216, fluye que por Ejecutoria Superior de fecha diecinueve de
enero del dos mil seis, la Primera Sala Especializada de Familia CONFIRMA
la sentencia apelada, su fecha dieciocho de agosto del dos mil cinco, que declara
FUNDADA la demanda interpuesta por Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz
Tapiador contra doa Shelah Allison Uoetken sobre divorcio por la causal de
conducta deshonrosa, fundada la pretensin accesoria de tenencia de sus hijos
xxxx y xxxx y se fija un rgimen de visitas progresivo, abierto y libre para
la demandada, sin externamiento al principio; y lo dems que contiene (fojas
1399/1400 y 1306/1318 respectivamente); Octavo: Por Ejecutoria Superior de
fecha seis de octubre del dos mil seis la Instancia Superior declara NULA la
resolucin apelada nmero ciento cincuenta y seis, su fecha seis de junio del
dos mil seis, en el extremo que haciendo efectivo el apercibimiento decretado
en autos ordena expedir copias certificadas de las piezas principales que guardan
relacin con el apercibimiento decretado mediante resolucin ciento cincuenta
(fojas 1558), considerando (...) que conforme fluye de la propia sentencia se
ha establecido un rgimen de visitas progresivo, abierto y libre, sin que
hasta la fecha se haya determinado la forma de este, es decir establecer
periodos progresivos as como los das y horarios que puedan ser ejecutables
y constatables, para as poder advertir el cumplimiento o no del rgimen
de visitas. En este sentido estando a las divergencias entre ambos padres, resulta
menester llevar a cabo una. audiencia especial con citacin de estos y del representante del Ministerio Pblico para poder establecer, sobre la base de lo resuelto
en sentencia, los periodos progresivos, das y horarios, que por supuesto no
perturbe el normal desarrollo de los menores y su educacin (...) (fojas
1879/1880); Noveno: Que en cumplimiento de dicho mandato, mediante resolucin ciento ochenta, su fecha veintinueve de diciembre del dos mil seis, se
precis el horario y forma del rgimen de visitas del siguiente modo: 1) Los
das martes y jueves, de tres de la tarde a siete de la noche, en el domicilio paterno; 2) El primer y tercer sbado y el segundo y cuarto domingo de cada mes,
de diez de la maana a seis de la tarde, en el domicilio paterno, sin externamiento

313

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

durante el primer mes, y a partir del segundo mes ser con externamiento; 3)
Los das veinticinco de diciembre y primero de enero de todos los aos, de doce
del medioda a seis de la tarde, con externamiento; 4) A partir del sexto mes
comprender el periodo vacacional de medio ao y fin de ao, comprendiendo
el primer fin de semana de las mismas, desde el viernes de cinco de la tarde
hasta el domingo a seis de la tarde en que la madre retomar a los nios al domicilio paterno; y lo dems que contiene; (fojas 1939) extremo que fue
CONFIRMADO por la Instancia Superior mediante ejecutoria de fecha seis de
julio del dos mil siete;. Dcimo: Por resolucin doscientos, de fecha dieciocho
de julio del dos mil siete (fojas 2319) a solicitud de la emplazada, requiere al
demandante Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz Tapiador a fin de que
cumpla con el rgimen de visitas ordenado mediante resolucin ciento
ochenta, bajo apercibimiento de variarse la tenencia, conforme el artculo
9P del Cdigo de los Nios y Adolescentes; a que sin embargo en dichos autos
no obra resolucin alguna que disponga se haga efectivo el apercibimiento
decretado; Que en consecuencia no se presenta el presupuesto legal a efectos
de que provisionalmente pueda otorgarse la medida cautelar de variacin de
rgimen de visitas a tenencia, y por lo tanto no resulta imparable la concesin
de la citada medida cautelar invocando la norma antes acotada; Dcimo Primero:
Que en cuanto a la segunda causal, de la lectura de autos y acompaados, fluye
que si bien es cierto se han suscitado conflictos entre ambas partes, en los que
incluso se encuentran involucrados los adolescentes xxxx y xxxx, dando lugar
a la interposicin de diversas denuncias y demandas que han dado lugar a los
procesos, 183520-2002-00216, 183512-2007-00193, 183514-2006-00555 y
otros ms, tambin lo es que en esta oportunidad nos corresponde adoptar una
medida provisional que solucione la materia controvertida, respecto a la tenencia
de los citados menores en el contexto actual en que se encuentran, al contar
aquellos ya con catorce y trece aos de edad respectivamente; que estando al
Principio del Inters Superior de los Adolescentes y el respeto a sus derechos,
conforme lo prescribe el artculo IX del ttulo preliminar del Cdigo de Los
Nios y Adolescentes, se debe tener en cuenta que la menor xxxx, tanto de su
declaracin indagatoria prestada ante la Comisaria de San Isidro con fecha
veintids de mayo del dos mil siete, (fojas14/15 del proceso de violencia familiar), su entrevista a nivel judicial de fecha cuatro de febrero del dos mil ocho
(de fojas 267/268 del proceso de violencia familiar), su entrevista judicial de
fecha veintiocho de abril del dos mil nueve (fojas 1542/1544 de autos principales), su ampliacin de entrevista de fecha cinco de junio del dos mil nueve (fojas
1634/1636 de autos principales) y otras ms, manifiesta (...) que desea vivir
con su madre, que se siente bien a lado de ella (...) as tambin lo corroboran

314

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

sus Evaluaciones Psicolgicas practicadas por el Equipo Multidisciplinario con


fechas dos de junio del dos mil siete, (fojas 17/19 de dicho proceso), julio del
dos mil ocho (fojas 1240/1245 de autos principales); Evaluacin Psicolgica
practicada por el Instituto de Medicina Legal del Ministerio Pblico con fecha
veintiuno de febrero del dos mil ocho (fojas 439/440); Informes Sociales practicados por el equipo Multidisciplinario en enero del dos mil ocho (fojas 252/254
de dicho proceso), en agosto del dos mil ocho (1328/1331 de autos principales);
e inclusive en la Evaluacin Psiquitrica practicada por el Instituto de Medicina
Legal del Ministerio Pblico con fecha veinticuatro de setiembre del dos mil
siete (fojas 167/170 repetida a fojas 238/241 del proceso de violencia familiar)
en la cual los mdicos psiquiatras aprecian. () confusin respecto del afecto
hacia el padre. Expresa libremente afecto hacia la madre y hermano Juan
Antonio (...) tiene miedo de fallarle a la madre. Existe un Sndrome de
Alineacin parental (...); Dcimo Segundo: Que en cuanto al menor xxxx,
fluye de autos y sus acompaados, que aquel (...) en todo momento ha mostrado su deseo de continuar viviendo bajo el cuidado de su padre, manifestando que se siente feliz de vivir bajo su cuidado (...), as es de verse de la
Evaluacin Psiquitrica practicada por el Equipo Multidisciplinario con fecha
veinticuatro de setiembre del dos mil siete (fojas 235/237 de autos acompaados
de violencia familiar); Informe Social realizado por el Equipo Multidisciplinario
practicado en enero del dos mil ocho (fojas 252/254 del proceso de violencia
familiar); Evaluaciones Psicolgicas elaboradas por el Instituto de Medicina
legal del Ministerio Pblico con fechas, veintiuno de febrero del dos mil ocho
(fojas 441 del proceso de violencia familiar), trece de marzo del dos mil ocho
(fojas 442/444 del proceso de violencia familiar), dieciocho de abril del dos mil
nueve (fojas 1584/1585 de autos principales) siendo que esta ltima quedo inconclusa, por cuanto el menor refiere de manera verbal y escrita (...) no deseo
seguir pasando evaluacin psicolgica, ya estoy harto de venir ac y de estos
exmenes (...); Evaluacin Psiquitrica elaborada por el Instituto de Medicina
legal del Ministerio Pblico de fecha cuatro de abril del dos mil nueve (2096/2098
de autos principales); y Entrevistas Judiciales prestadas con fechas, veintiocho
de abril del dos mil nueve, (fojas 1544/1545 de autos principales), cinco de junio
del dos mil nueve (fojas 1633/1634 de autos principales); Dcimo Tercero: Que
incluso aparece de autos principales, que la medida cautelar sub-examen fue
ejecutada en Contra la de la voluntad del citado menor, pues segn Acta de
Diligencia de Entrega de fecha veinte de noviembre del dos mil nueve (fojas
1571/1572, transcrita a fojas 1573/1574) (...) el menor manifest que se encuentra integrado e identificado con el ncleo familiar que lo acoge, (...)
mostrndose con actitud oposicionista a lo dispuesto judicialmente (...) la

315

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

seora fiscal agrega que se encuentra y observa al menor sollozante y al


parecer preocupado (...) el menor refiere que va a cumplir con el mandato
retirndose al domicilio de su madre, pero que lo hace en contra de su voluntad (...); Dcimo Cuarto: Que estos elementos de juicio minuciosamente
analizados nos permiten concluir que en la medida a adoptarse debe tenerse en
cuenta su opinin, en atencin a su condicin de adolescentes, que los padres
tambin deben respetar, a efectos de no afectar su integridad emocional, corno
ha sucedido en el caso que nos ocupa por la conducta del padre y de la madre
a lo largo de estos aos, y que debe revertirse a favor de sus citados hijos, considerando el derecho de los adolescentes a vivir en un ambiente de tranquilidad,
seguridad, cario y proteccin, conforme lo prescribe el artculo 85 del Cdigo
de los Nios y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1
del artculo 3 de la Convencin de los Derechos del Nio, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 44/25 su fecha 20
de noviembre de 1989, ratificada por el Per mediante Resolucin Legislativa
Nmero 25278 del 3 de agosto de 1990; y Dcimo Quinto: Que por otro lado,
se deja establecido, que resulta prematuro analizar y valorar las consideraciones
personales de los padres, los mismos que se considerarn en sentencia definitiva
con mayor anlisis de autos, en la cual se tendr en cuenta, adems, la actitud o
conducta que muestren de cada uno de ellos a efectos de facilitar el contacto directo, paterno filial o materno filial con el hijo que no se encuentre provisionalmente
bajo su tenencia y cuidado provisional, para cuyos efectos tambin debe fijarse
un rgimen de visitas; Por cuyas consideraciones: 1) CONFIRMARON la resolucin cuatro, su fecha veintiocho de febrero del dos mil ocho, de fojas 82/85
en el extremo que concede la medida anticipada sobre el fondo de Variacin de
Tenencia de la adolescente xxxx a favor de su progenitora Shelah Allison
Hoetken; 2) REVOCARON la misma en el extremo que concede la medida
anticipada sobre el fondo de Variacin de Tenencia del adolescente xxxx, la que
REFORMNDOLA declararon INFUNDADA, debiendo aquel continuar bajo
la tenencia y custodia de su progenitor Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz
Tapiador; 3) DISPUSIERON: un rgimen de Visitas Provisional a favor del
padre Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz Tapiador de la adolescente xxxx,
los das sbados, en el horario de tres a seis de la tarde, con externamiento,
debiendo la progenitora Shelah Allison Hoellen facilitar dicho contacto paterno
filial; 4) DISPUSIERON: Un rgimen de Visitas Provisional a favor de la madre
Shelah Allison Hoetken del adolescente xxxx, los das domingo, en el horario
de tres a seis de la tarde, con externamiento, debiendo el progenitor Juan Manuel
Fernando Roca Rey Ruiz Tapiador facilitar dicho contacto materno filial; 5)
DISPUSIERON: Que los progenitores faciliten el contacto directo entre

316

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

hermanos durante el rgimen de visitas que corresponda a cada uno de ellos; 6)


RECOMENDARON a los progenitores dar cumplimiento a lo dispuesto, en
forma armoniosa y coordinada, a efectos de salvaguardar su bienestar y el de
sus menores hijos, as como tambin practicarse terapias psicolgica individuales
o en grupo, a fin de mejorar sus relaciones interpersonales en beneficio de sus
hijos y de ellos mismos; y 7) DISPUSIERON que por Secretara se proceda
conforme a lo establecido en el artculo 383 de Cdigo Procesal Civil.LA SECRETARA DE LA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE
FAMILIA CERTIFICA QUE LOS FUNDAMENTOS ADEMS DE LA
DOCTORA LVAREZ OLAZBAL SON LOS SIGUIENTES: Primero:
Que estoy plenamente de acuerdo con el sentido de la resolucin adoptada as
como los fundamentos en ella contenidos y por ello suscribo la resolucin que
antecede, a excepcin del detallado en el dcimo considerando, pues tratndose
de una Medida Cautelar, considero solo corresponde interpretar y estimar aquellos presupuestos establecidos en la norma procesal respecto a la posibilidad
de ser otorgada una Medida Cautelar como aquella que se solicita, y de manera
concordante, las normas sustantivas de garanta y proteccin a los Derechos de
todo nio, nia y adolescente como sujeto pleno de derechos, y que corresponde
a los dos adolescentes cuyos derechos se encuentran en debate, tal como as han
sido desarrollados en los otros considerandos.

317

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

104. Variacin de tenencia: No procede si no se ha cumplido con ejecutar la medida que pretende variar
Si bien una caracterstica de la medida cautelar es que sea
variable, conforme lo establece el artculo 617 del Cdigo Procesal Civil, tambin lo es que no se puede solicitar su variacin
en tanto la medida que haya sido dispuesta no sea ejecutada,
conforme lo indica la jurisprudencia de la Corte Suprema. En
efecto el artculo 617 del Cdigo antes mencionado, faculta a
que el juez pueda variar una medida cautelar, empero para que
se proceda a su variacin, debe haberse modificado la situacin
de hecho o de derecho que dio lugar a su obtencin o concesin,
lo cual no ha sucedido en el presente caso.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA DE LIMA
SS. TELLO GILARDI
CORONEL AQUINO
GONZLEZ FUENTES
Expediente N 466-2010
Materia: Tenencia (Medida cautelar)
Resolucin N 12
Lima, 10 de agosto de 2010

AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente la seora Jueza Superior


Tello Gilardi; y de conformidad con lo opinado por la seora Fiscal Superior
en su dictamen a folios cuatrocientos noventa y uno, que reproduce el de folios
doscientos noventa y siete y siguientes; y ATENDIENDO:
Primero: Que, viene en apelacin la resolucin veintisiete, obrante
de folios doscientos sesenta y ocho a doscientos sesenta y nueve, que declara
Improcedente el pedido reiterado de variacin de tenencia como medida
de No Innovar planteada por el demandado en el proceso sobre tenencia
seguido por Liz Elena Carhuancho Mendoza contra Carlos Luigi Franco
Mazzeti Valdivia.

318

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

Segundo: Que el apelante sustenta su recurso impugnatorio, que corre


de folios doscientos setenta a doscientos setenta y cinco, bsicamente en que
el a quo no ha tenido en consideracin que legalmente no existen lmites a las
variaciones que pueda sufrir una medida cautelar, por lo que puede ser modificada en cualquier etapa del proceso, incluso antes de su ejecucin, dado que es
provisoria y por ende variable.
Tercero: Que de la revisin de autos, se advierte que doa Liz Elena
Carhuancho Mendoza obtuvo a su favor, la tenencia provisional de su menor
hija, xxxx, conforme se aprecia de la resolucin nmero uno de fecha quince
de julio de dos mil nueve, obrante de folios ochenta y nueve a noventa y ocho.
Cuarto: Que, don Carlos Luigi Franco Mazzeti Valdivia, el progenitor
demandado, con fecha veinte de julio de dos mil nueve, conforme al recurso
que obra en pginas ciento sesenta y siete a ciento ochenta y cuatro solicit la
variacin de dicha medida cautelar, sin embargo el a quo rechaz de plano tal
solicitud, estando a que la misma no haba sido ejecutada, lo cual fue confirmado
por esta Sala de Familia, mediante Resolucin de Vista de fecha cinco de enero
de dos mil diez, segn copia certificada que se ha anexado a este cuaderno.
Quinto: Que, el catorce de setiembre de dos mil nueve, el demandado
solicit una nueva variacin de la medida de tenencia provisional, y con fecha
veinticinco de setiembre del mismo ao se reformula su pedido como una medida de no innovar, tal como se aprecia de folios doscientos cincuenta y siete a
doscientos sesenta y nueve, sobre el que recae la resolucin nmero veintisiete
que lo declara improcedente y es materia de esta apelacin.
Sexto: Que, si bien una caracterstica de la medida cautelar es que sea
variable, conforme lo establece el artculo 617 del Cdigo Procesal Civil, tambin lo es que no se puede solicitar su variacin en tanto la medida que haya
sido dispuesta no sea ejecutada, conforme lo indica la jurisprudencia de la Corte
Suprema(12). En efecto el artculo 617 del Cdigo antes mencionado, faculta a
que el Juez pueda variar una medida cautelar, empero para que se proceda a su
variacin, debe haberse modificado la situacin de hecho o de derecho que dio
lugar a su obtencin o concesin, lo cual no ha sucedido en el presente caso.
Stimo: As se aprecia que el demandado no cumpli con la entrega de la
nia cuya tenencia provisional se dispuso a favor de la madre, como se desprende
de las actas de las frustradas diligencias al respecto, obrantes a folios doscientos
dos y doscientos cuarenta y dos, as como del propio tenor de los trminos y
(12) Sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Suprema Exp. N 581-2008.

319

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

afirmaciones vertidas por el progenitor en los recursos que sustentan los pedidos
reiterativos de variacin de medida cautelar, anteriormente glosados, por lo que
no procede lo peticionado, menos an cuando se tratan de recursos repetitivos
que con distinta denominacin jurdica, busca la modificacin de una medida
cautelar que no fue cumplida por el apelante.
Octavo: Que, a mayor abundamiento, el proceso principal ya ha sido
resuelto, declarndose sobre el fondo de la controversia, fundada la demanda de
tenencia a favor de la madre accionante, en tal sentido se estara a lo dispuesto
por el artculo 615 del Cdigo Procesal Civil; fundamentos por los cuales, CONFIRMARON la resolucin veintisiete, obrante en copias de folios doscientos
sesenta y ocho a doscientos sesenta y nueve, que declara Improcedente el pedido
reiterativo de variacin de tenencia como medida de No Innovar solicitada por
el demandado; con lo dems que contiene; dispusieron por secretara se cumpla
con lo dispuesto por el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.-

320

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

105. Variacin de tenencia: Es procedente si la vivienda en


la que habita el menor constituye un riesgo para su
integridad
De las pruebas obrantes en este cuaderno se advierte la existencia de peligro para la integridad de la nia de apenas tres
aos de edad a la fecha, que amerita amparar la presente medida cautelar. En efecto, la necesidad de tomar esta decisin
preventiva por constituir peligro en la demora en el proceso
principal se basa en que la vivienda que ocupa la referida nia
junto con su madre es de una sola pieza, es decir un cuarto que
le sirve de casa-habitacin, ubicado en un lugar riesgoso para
la integridad de la pequea.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA DE LIMA
S.S. TELLO GILARDI
CORONEL AQUINO
LVAREZ OLAZBAL
Expediente N 467-2010
Materia: Variacin de tenencia (M.C.)
Resolucin N 4
Lima, 23 de julio de 2010

Autos y Vistos; interviniendo como Jueza Superior ponente la seora Tello


Gilardi; con lo expuesto la seora Fiscal Superior en su dictamen de folios doscientos cuarenta a doscientos cuarenta y tres; y Atendiendo:
Primero: Que, se ha elevado en apelacin la resolucin nmero once,
obrante a folios doscientos quince a doscientos diecinueve, su techa veintiocho
de diciembre del ao dos mil nueve, que resuelve rechazar la medida cautelar
de tenencia provisional, solicitada por don Jaime Antonio ahuincopa Rodrguez, en el proceso de variacin de tenencia que sigue contra Katty del Carmen
Olivares Huamn.
Segundo: Que, los agravios denunciados en el recurso de impugnacin
interpuesto por el recurrente mediante escrito que corre a folios doscientos
veintisis a doscientos veintiocho, se sustenta bsicamente en lo siguiente:

321

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

- Que, a pesar que la a quo seal en la resolucin apelada que el domicilio de


la demandada es poco accesible y que significa un peligro para la seguridad
de la menor, rechaza la medida cautelar interpuesta.
- Que, resulta irreal que madre e hija estn permanentemente vinculadas, ms
an cuando la demandada tiene como carga familiar a otro hijo menor de
edad, hecho que no ocurre en el caso del apelante.
- Que la Juzgadora no meritu que el domicilio de la demandada no es un
lugar seguro, por lo que peligra el bienestar fsico de su hija, toda vez que
el informe social indica que el uso del bao es comn para todos los inquilinos, existiendo la presencia de perros en la casa y de una escalera hacia un
vaco peligroso, agregado a todo ello que la menor no muestra empata con
su familia materna.
Tercero: Que segn el artculo 87 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, se podr solicitar la Tenencia Provisional si el nio fuere menor de tres
aos y estuviere en peligro su integridad fsica, debiendo el Juez resolver en los
plazo de veinticuatro horas. En los dems casos, el Juez resolver teniendo en
cuenta el informe del Equipo Multidisciplinario, previo dictamen fiscal.
Cuarto: Que de pginas ciento cincuenta y dos a ciento cincuenta y tres,
obra el informe psicolgico de la nia xxxx, teniendo como resultados respecto
al mbito emocional: (...) Con respecto a la figura materna, mam Tati se
percibe un vnculo afectivo hacia ella, durante la evaluacin constantemente
busca su atencin y refuerzo, mostrndose cmoda y confiada a su lado. De
sus respuestas podemos inferir que ella es la persona que la atiende y cuida los
das que permanece a su lado. Con respecto al padre, nos refiere que se llama
Antonio, lo tiene presente en los juegos que se realizan durante la evaluacin
y muestra buena disposicin afectiva hacia l. De sus respuestas inferimos que
pasa algunos en su casa y que se siente a gusto con ello, teniendo como conclusin lo siguiente: (...) Respecto al proceso debido a su corta edad y escaso
lenguaje no se ha podido obtener mayor informacin sobre su dinmica familiar
pero se la observa afectivamente vinculada a ambos padres.
Quinto: Que de folios ciento cincuenta y seis a ciento cincuenta y siete,
corre el informe psicolgico de la madre demandada, aprecindose de los resultados: (...) evaluada tiene dos hijos, con los cuales en la actualidad vive, ha pasado
periodos cortos, de das en los cuales ha estado separada, pero a la vez se aprecia
que trata de mantener en lo mnimo su separacin ellos (...) Con respecto a su
hija se aprecia afecto por ella, inters de mantener la relacin con esta; muestra
conocimiento sobre ella, se le observa preocupada por el desarrollo personal de
la menor xxxx: Las caractersticas de la evaluada no constituyen alteraciones

322

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

de la personalidad ni trastornos de la conducta, no aprecindose dificultades


para que asuma su rol materno; por otro lado a folios ciento cincuenta y ocho a
ciento cincuenta y nueve obra el informe psicolgico del demandante, teniendo
como resultados: (...) El evaluado tiene una hija, xxxx, quien en la actualidad
vive con la madre, refiere preocupacin y afecto por ella y conocimiento de la
misma y la existencia de una relacin afectiva con la menor. Las caractersticas
apreciadas en el seor ahuincopa no constituyen alteraciones de la personalidad
ni son impedimentos para que asuma la responsabilidad de un menor.
Sexto: Que, a folios ciento sesenta y tres a ciento sesenta y seis, obra el
informe social efectuado en el domicilio del demandante. del cual fluye como
conclusiones: (...) Asumiendo segn seala su responsabilidad, llegando la
menor materia de litis a formar parte de la familia del demandante (...) Al parecer ha sido dentro de este entorno en el que se ha desenvuelto inicialmente
la menor (...) siendo posteriormente llevada definitivamente por la emplazada,
frecuentando al parecer la menor a la familia de su progenitor en las ocasiones
en que el demandante cumple con el rgimen de visitas acordado en un Centro
de Conciliacin (...) Cuenta con un horario que le permite adems, segn seala, estudiar y adems visitar a la menor (...) reside en vivienda de propiedad de
sus seores padres, la misma que es amplia y se encuentra debidamente distribuida para todos sus residentes, aprecindose ambientes amplios debidamente
amoblados. El demandante ocupa una habitacin amplia que adems tiene rea
de estudio, se apreciaron en la misma las pertenencias de la menor materia de
litis (ropa, zapatos y juguetes). Adems de tener acceso el demandante a todos
los dems ambientes de la casa. Seala que presta servicios a travs de un servis
en hospital del Estado, percibiendo ingresos mnimos los cuales suma a ingresos
variados productos de su trabajo en apoyo a bufetes, cuenta con un horario que le
permite adems, segn seala, estudiar y adems visitar a la menor materia de litis.
Stimo: Que asimismo a pginas ciento sesenta y ocho a ciento setenta
y uno obra el informe social realizado en el hogar de la demandada, indicando
respecto a la situacin de la menor de edad, al preguntarle por el nombre de
su padre inmediatamente respondi Too, a quien refiri quiere mucho, que
sale con l a Santa Anita donde le gusta estar. Se le volvi a preguntar sobre el
nombre de su madre y volvi a quedarse callada, se le dio tres alternativas y
recin expres el nombre de su progenitora (...) se pudo apreciar que la menor
permanece adems mayormente cargada de su progenitora por el difcil acceso
del inmueble (abundantes escaleras); con respecto al ambiente donde reside la
menor cabe sealar que vive junto a su madre en una habitacin alquilada en
el distrito del Rimac, (...) para llegar a la habitacin de la emplazada y sus

323

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

menores hijos es necesario atravesar una escalera y hacer un paso largo para
ingresar a la habitacin porque existe una escalera hacia un vaco peligroso.
El bao es de uso comn con los otros inquilinos. La habitacin que ocupa
la demandada con sus hijos cuenta con tres camas, un pequeo closet con sus
prendas de vestir as como algunos juguetes de la menor (...); llegando dicho
informe a las siguientes conclusiones: (...) Demandada hace uso de algunos
ambientes de la casa de su progenitor (sala, cocina, y comedor de diario) pero
alquila una habitacin en la parte ms alta de la casa que consigna la emplazada
como domicilio real. Siendo ambos lugares de difcil acceso, las escaleras son
empinadas y estrechas y la habitacin que alquila la emplazada para pernoctar
se ubica en zona de riesgo (...) la menor materia de litis se muestra en aparente
buen estado de salud, identifica a sus progenitores, pero con demora a su madre,
aunque por razones de seguridad la madre la tiene constantemente pegada a ella
(la carga para que la menor no se caiga en las escaleras que tiene que recorrer
en el inmueble en que residen y la zona donde se ubica el mismo). No muestra
apego a la familia de su progenitora, prefiere estar cerca de su madre (...).
Octavo: Que si bien es cierto los informes psicolgicos practicados a las
partes concluyen que ninguno de ellos presentan dificultades para asumir su rol
paterno y materno, tambin lo es, que de las pruebas obrantes en este cuaderno
se advierte la existencia de peligro para la integridad de la nia xxxx de apenas
tres aos de edad a la fecha, que amerita amparar la presente medida cautelar.
En efecto, la necesidad de tomar esta decisin preventiva por constituir peligro
en la demora en el proceso principal se basa en que la vivienda que ocupa la
referida nia junto con su madre es de una sola pieza, es decir un cuarto que
le sirve de casa-habitacin, ubicado en un lugar riesgoso para la integridad de
la pequea. As se tiene que se encuentra ubicado en las laderas de un cerro de
difcil acceso por medio de escaleras estrechas, sin barandas de proteccin y
muy empinadas, indicndose en el Informe Social detallado precedentemente que
para llegar a dicha habitacin debe atravesarse unas escaleras y hacer un paso
largo por cuanto existe un vaco peligroso; ello lleva al punto que segn refiere
la madre que para subir o bajar las mismas debe cargar a su hija, tornndose en
irreal la posibilidad de que esta situacin pueda ser asumida siempre y en todo
momento por la madre; que asimismo se trata de una habitacin alquilada que
no cuenta con servicios higinicos propios de tal suerte que como se aprecia
del referido informe social, la pequea xxxx debe compartir el uso del bao
con otros inquilinos del lugar, lo que se torna en un peligro inminente para su
integridad y salud. De otro lado en cuanto a la dinmica familiar, se aprecia que
la menor de edad no se siente identificada con los integrantes que componen la
familia ensamblada del padre de su progenitora y su nueva pareja y que ocupan

324

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

habitaciones colindantes en los cuales la madre desarrolla otros quehaceres del


hogar, razn por la cual se infiere que ellos no se encargan de su cuidado y proteccin; a diferencia de lo ocurrido durante el tiempo que el padre accionante y
su familia se hizo cargo de la pequea, desde los primeros meses de nacida con
quienes comparta el mismo inmueble en condiciones muy favorables para su
desarrollo, lo cual ha quedado graficado en las diversas fotografas que corre
en autos, en los que incluso se observa que la nia es amamantada por su ta,
hermana del apelante; que siendo ello as debe procurarse tomar una decisin
que permita el desarrollo y bienestar de la menor libre de todo riesgo en atencin
a su corta edad, por tales fundamentos al amparo de la norma sealada precedentemente en concordancia con el Principio del Inters Superior del Nio y
Adolescente previsto en el artculo IX del Cdigo de los Nios y Adolescentes
y el artculo tercero de la Convencin sobre los Derechos del Nio; as como
considerando que las medidas cautelares son de naturaleza provisoria y variable
tal como lo seala el artculo 612 del Cdigo Procesal Civil; REVOCARON
la resolucin apelada signada con la nmero once, obrante a folios doscientos
quince a doscientos diecinueve, su fecha veintiocho de diciembre del ao dos
mil nueve, que resuelve rechazar la medida cautelar de tenencia provisional,
solicitada por don Jaime Antonio ahuincopa Rodrguez, reformndola la declararon Fundada y sealaron como rgimen de visitas provisional a favor de
la progenitora los das sbados de diez de la maana a cinco de la tarde, con
externamiento y en compaa del progenitor o una persona de su confianza que
este designe. Notifquese y devulvase.-

325

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

106. Extincin de la medida: El juez debe


observar si el proceso principal ha concluido
para poder decretarla
No se aprecia el requisito establecido por la norma para efectos
de ordenarse la extincin de la medida cautelar concedida con
el Cdigo derogado, toda vez, que si bien se sabe la fecha de
emisin de la referida resolucin de embargo, no se ha acreditado
la conclusin de la ejecucin de la citada sentencia.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA DE FAMILIA DE LIMA

SS. TELLO GILARDI


CORONEL AQUINO
LVAREZ OLZABAL
Expediente N 717-2010
Materia: Alimentos-Apelacin de Auto
Resolucin N 2
Lima, 27 de agosto de 2010
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente la Seorita Jueza Superior
Coronel Aquino; y ATENDIENDO: Primero: Que viene en grado de APELACIN la resolucin trece de fecha veintisis de abril del ao en curso, copiada
en fojas 24, que declara improcedente el pedido del demandado contenido en
su escrito de fecha diecisis de marzo ltimo, referido a la extincin de puro
derecho de la resolucin de fecha doce de agosto de mil novecientos ochenta y
seis que dispuso el embargo preventivo en forma de retencin sobre el cincuenta
por ciento de los beneficios sociales del obligado; Segundo: Que el apelante
Edy Malea Castillo, fundamenta su recurso copiado a fojas 26/27 subsanado a
fojas 34, esencialmente en que en el proceso consta la fecha real de la medida
de embargo, por ende a su criterio ha debido ampararse su pedido de extinguir
la resolucin sin nmero de fecha doce de agosto de mil novecientos ochenta
y seis que dispona el embargo preventivo en forma de retencin sobre el cincuenta por ciento de los beneficios sociales; Tercero: Que el artculo 625 del
Cdigo Procesal Civil, establece respecto a la Extincin de la medida cautelar

326

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

concedida con el Cdigo Derogado (Cdigo de Procedimientos Civiles): (...)


En los procesos iniciados con el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, la
medida cautelar se extingue de pleno derecho a los cinco aos contados desde
su ejecucin. Si el proceso principal no hubiera concluido, podr el juez, a pedido de parte, disponer la reactualizacin de la medida. Esta decisin requiere
de nueva ejecucin cuando implica una inscripcin registral.; que por escrito
de fecha diecisis de marzo de 2009, Edy Malea Castillo solicita la extincin
de a medida cautelar concedida en los presentes autos, dispuesta mediante resolucin sin nmero de fecha doce de agosto de mil novecientos ochenta y seis,
que ordenaba el embargo preventivo en forma de retencin sobre el cincuenta
por ciento de beneficios sociales, oficindose a la empleadora CENTROMINPER OROYA conforme se observa del oficio copiado a fojas 5, fechado el da
once de agosto de mil novecientos ochenta y seis; sin embargo, no se aprecia el
requisito establecido por la norma para efectos de ordenarse la extincin de la
medida cautelar concedida con el Cdigo derogado, toda vez, que si bien se sabe
la fecha de emisin de la referida resolucin de embargo, no se ha acreditado la
conclusin de la ejecucin de la citada sentencia; por lo que CONFIRMARON
la resolucin trece de fecha veintisis de abril del ao en curso, copiada en fojas
24, que declara improcedente el pedido del demandado contenido en su escrito
de fecha diecisis de marzo ltimo, referido a la extincin de puro derecho de
la resolucin de fecha doce de agosto de mil novecientos ochenta y seis que dispuso el embargo preventivo en forma de retencin sobre el cincuenta por ciento
de los beneficios sociales del obligado; DISPUSIERON: que por Secretara se
proceda con arreglo a lo establecido en el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.

327

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

107. Cancelacin de la medida: Procede si


se fundamenta en la falta de verosimilitud sobrevenida
La cancelacin automtica, obedece a la falta de verosimilitud
del derecho, requisito esencial en toda medida cautelar, dado
que la pretensin principal ha sido desestimada por lo tanto
no tiene sustento su permanencia.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA
SS TELLO GILARDI
CORONEL AQUINO
LVAREZ OLAZBAL
Expediente N 36-2010
Materia: M.C. Infraccin contra la vida el cuerpo y la salud (lesiones) /
Apelacin
Resolucin N 5
Lima, 9 de agosto de 2010

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente la seora Jueza Superior


lvarez Olazbal y de conformidad con el Dictamen Fiscal obrante de fojas
cincuenticinco a cincuentisiete; y ATENDIENDO:
PRIMERO: viene en grado de apelacin la resolucin seis de fecha uno
de junio del ao dos mil nueve, obrante a fojas treintitrs, en cuanto resuelve
cancelar la medida cautelar de embargo preventivo sobre el inmueble de propiedad de Juan Andrs Asto Ynafuko y Martha Ada Vargas Serrano de Asto
otorgada mediante resolucin uno de fecha seis de agosto del ao dos mil siete;
SEGUNDO: Que, el apelante fundamenta su recurso impugnatorio de
fojas treintiocho a treintinueve, bsicamente en los siguientes argumentos:
1) Que, los padres del adolescente infractor en toda la etapa del proceso lo
ocultaron, por lo que el Juzgado remiti copias certificadas al Ministerio Pblico con el fin de denunciar penalmente a los padres del presunto infractor, 2)
Que, durante el proceso hubo retrasos en las notificaciones y deficiencias en la
formacin de cuadernos, lo que vulner el derecho de su patrocinado, habiendo
prescrito la accin penal;

328

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

TERCERO.- Que, de acuerdo a lo establecido en el artculo 364 del Cdigo procesal Civil El recurso de apelacin tiene por objeto que el rgano
jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado,
la resolucin que les produzca agravio, con el propsito de que sea anulada o
revocada, total o parcialmente.
CUARTO.- Que, con arreglo al artculo 630 del Cdigo Procesal Civil,
norma aplicable en forma supletoria, al desestimarse la demanda en primera
instancia, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho:
QUINTO.- A que en el presente caso, mediante resolucin veinticuatro, la
judicatura ha declarado prescrita la accin penal, por lo tanto extinguida a la
accin y se archive definitivamente el proceso;
SEXTO.- A que dicha cancelacin automtica, obedece a la falta de verosimilitud del derecho, requisito esencial en toda medida cautelar, dado que
la pretensin principal ha sido desestimada por lo tanto no tiene sustento su
permanencia;
STIMO.- Que el a quo orden el archivo definitivo al haber declarado
prescrita la accin penal, en consecuencia la medida cautelar pierde su vigencia;
siendo as no resultan adecuados los argumentos indicados por el apelante para
revocar la decisin recurrida; y en aplicacin a lo dispuesto en el artculo 630
del Cdigo Procesal Civil; CONFIRMARON la resolucin seis de fecha uno
de junio del ao dos mil nueve, obrante a fojas treintitrs, que resuelve cancelar
la medida cautelar de embargo preventivo sobre el inmueble de propiedad de
Juan Andrs Asto Ynafuko y Martha Ada Vargas Serrano otorgada mediante
resolucin uno, con lo dems que contiene; Notificndose y devulvase.
SS TELLO GILARDI
CORONEL AQUINO
LVAREZ OLAZBAL

329

CAPTULO IV
MEDIDAS CAUTELARES ESPECFICAS
108. Medida cautelar genrica: Solo procede cuando ninguna otra medida regulada son aplicables al caso
justiciable
La impugnante solicit equivocadamente una medida cautelar
genrica conforme lo prescribe el artculo 629 del Cdigo Procesal Civil, por lo que cabe precisar que dicha Medida Cautelar solo
procede cuando ninguna de las medidas cautelares reconocidas
en el Cdigo Procesal Civil sean aplicables al caso justiciable.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA
SS. TELLO GILARDI
BELTRN PACHECO
CORONEL AQUINO
Expediente N 67-2009
Materia: Violencia familiar Cuaderno cautelar
Resolucin N 6
Lima, 8 de mayo de 2009

AUTOS y VISTOS; interviniendo como vocal ponente la seora Beltrn


Pacheco; con lo expuesto por el Seor Fiscal Adjunto Superior de Familia en
su dictamen obrante en las pginas ciento uno a ciento dos;
ASUNTO:
Que, viene en grado de apelacin la resolucin uno de fecha dos de diciembre del ao dos mil ocho obrante en las pginas cincuentiuno a cincuentids, a

331

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

travs de la cual se declar improcedente la medida cautelar solicitada por la


agraviada doa Marlene Fernanda Cosme Monsalve conforme obra en su escrito
de las pginas cuarentitrs a cincuenta;
ANTECEDENTES:
1. Que, conforme obra en las pginas cuarentitrs a cincuenta doa Marlene
Fernanda Cosme Monsalve, recurre ante el rgano Jurisdiccional a fin de
solicitar se dicten las siguientes medidas de proteccin:
a) Se ordene el retiro del hogar conyugal del demandado Samuel David
Meja Loayza.
b) Se autorice y garantice a la recurrente y a sus dos hijas xxxx y xxxx el
retorno a la casa conyugal.
c) Se prohba al cnyuge demandado se abstenga de realizar cualquier acto
que constituya agresin fsica y psicolgica en agravio de la recurrente
y sus dos hijas.
d) Se prohba al demandado realizar en agravio de la recurrente y sus dos
menores hijas en forma directa o por intermedio de terceros, cualquier
acto que constituya perturbacin de permanencia pacfica al interior de
la casa conyugal.
e) Se ordene que el demandado se someta a un tratamiento psicolgico y
psiquitrico en un Instituto Especializado de la Capital.
2. Mediante resolucin uno de fecha dos de diciembre del ao dos mil ocho
obrante en las pginas cincuentiuno a cincuentids, el Juez de Primera Instancia declar improcedente la medida cautelar solicitada por la agraviada
argumentando que la solicitante no haba ofrecido los medios probatorios
pertinentes que acrediten su pedido.
3. Mediante escrito obrantes de las pginas ochentisiete a noventids la
solicitante interpuso el medio impugnatorio de apelacin, indicando
que la resolucin judicial impugnada no estaba debidamente motivada,
aadiendo que el Juez de Primera Instancia haba incurrido en error de
interpretacin en tanto no tuvo a la vista los medios probatorios, anexados a su demanda, argumentos por los cuales solicit la revocatoria de
la resolucin apelada.
ANLISIS Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIN JUDICIAL:
PRIMERO: Que, es poltica del Estado la erradicacin de toda forma de
violencia, especialmente la que se produce en el mbito familiar, conforme lo
reconoce la Ley N 26260, su Reglamento y leyes modificatorias posteriores,

332

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

en cuanto se considera la violencia familiar como un terrible flagelo que afecta


a todos los sectores de la sociedad, por lo que conforme al inciso d, del artculo
tercero de la acotada ley, el tramite est revestido de mnimo formalismo;
SEGUNDO: Que, las medidas cautelares son un instituto de carcter procesal a travs de las cuales el rgano jurisdiccional ordena que provisional o
temporalmente se mantenga o se vare una situacin fctica, con la finalidad
de que se viabilice la futura ejecucin de la decisin judicial, asegurndose la
eficacia del proceso:
TERCERO: Que, es menester precisar que para conceder una medida cautelar en los procesos de violencia familiar el Juzgador debe considerar lo prescrito
en el artculo once del Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin Frente a
la Violencia Familiar; y complementariamente verificar si la solicitud obrante
en las pginas cuarentitrs a cincuenta, cumple con los elementos exigibles por
el Derecho Procesal Civil, respecto a los requisitos para la concesin de una
medida cautelar, en especial:
a) la verosimilitud o probabilidad del derecho que se invoca fumus boni iuris
el cual exige que el juzgador con un simple anlisis determine la apariencia
razonable del derecho o intereses que se invocan en el pedido;
b) el peligro en la demora periculum in mora presupuesto que se encuentra
referido al dao que podra producir en el justiciable, por el transcurso del
tiempo si la medida cautelar no fuera adoptada, en tanto se estaba privando
de efectividad a la sentencia que ponga fin al proceso;
QUINTO: Que, revisadas las copias que conforman el presente cuaderno,
debemos considerar que la impugnante solicit equivocadamente una medida
cautelar genrica conforme lo prescribe el artculo seiscientos veintinueve del
Cdigo Procesal Civil, por lo que cabe precisar que dicha Medida Cautelar solo
procede cuando ninguna de las medidas cautelares reconocidas en el Cdigo
Procesal Civil sean aplicables al caso justiciable, por lo que considerando la
naturaleza jurdica de la pretensin materia del proceso, es menester que el
rgano Jurisdiccional aplicando el iuria novit curia, adopte las medidas que
considere pertinentes en funcin al contenido de su solicitud misma y no en
torno a su petitorio cautelar, el cual se entiende como la concesin de medidas
cautelares de proteccin inmediata, en tanto el proceso de violencia familiar
tiene un trmite con mnimos formalismos conforme prev el artculo tres inciso
d de la ley de la materia;
SEXTO: Que, por otra parte el abogado vuelve a incurrir en error al precisar
que el Juez debi analizar los medios probatorios anexados a la demanda, en
tanto el cuaderno cautelar tiene vida propia y en consecuencia se resuelve considerando los documentos que se anexen en el escrito cautelar, pero no obstante lo

333

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

expuesto tambin lo es que la apelante ante esta instancia ha ofrecido documentos


suficientes que sustentan las razones por las cuales procede brindar garantas
provisionales en torno a la verosimilitud del derecho invocado;
STIMO: Que, este Colegiado considera que las medidas de proteccin solicitadas por la parte recurrente servirn para viabilizar soluciones que contribuirn
a resolver la problemtica familiar existente, en tanto fluye de los actuados que
las hijas de las partes viven en domicilio de un familiar, afectndose su Inters
Superior, el cual se vera tambin salvaguardado con las medidas que se adopten;
OCTAVO: Que, siendo as, este colegiado en uso de sus facultades y atribuciones considera pertinente revocar la resolucin apelada, y conceder las
medidas de proteccin solicitadas de manera provisional; fundamentos por los
cuales este rgano Colegiado en uso de las atribuciones conferidas:
RESUELVE
REVOCAR la resolucin uno de fecha dos de diciembre del ao dos mil
ocho obrante en las pginas cincuentiuno a cincuentids, a travs de la cual
se declar improcedente la medida cautelar solicitada por la agraviada doa
Marlene Fernanda Cosme Monsalve en los seguidos sobre violencia familiar;
REFORMNDOSE concedieron como medida cautelar las siguientes medidas
de proteccin:
a) El Cese por parte del demandado don Samuel David Meja Loayza de todo
tipo de hecho o acto que implique violencia familiar en la modalidad de
maltrato fsico y psicolgico en agravio de doa Marlene Fernanda Cosme
Monsalve y sus hijas xxxx y xxxx;
b) Se autorice y garantice a doa Marlene Fernanda Cosme Monsalve y sus
hijas xxxx y xxxx el retorno a la casa conyugal mientras dure el proceso y
en consecuencia que don Samuel David Meja Loayza, se retire de la casa
conyugal ubicado en Calle Los Lirios Mza Q Lote 22 Urbanizacin El Sol
de Santa Anita, Distrito de Santa Anita, Provincia y Departamento de Lima;
c) Que, tanto don Samuel David Meja Loayza, doa Marlene Fernanda Cosme
Monsalve como sus hijas xxxx y xxxx acudan a una evaluacin seguida de
una terapia psicolgica en el Centro de Salud ms cercano a su domicilio,
debindose presentar los resultados de los mismos en el proceso principal a
fin de que se tenga en cuenta al momento de resolver; y
EXHORTARON al abogado que presente sus pedidos conforme a ley a
fin de evitar perjuicios innecesarios a las partes intervinientes; notificndose.-

334

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

109. Anotacin de demanda: No procede si el bien registrado no se encuentra a nombre del emplazado
De conformidad con la Ficha Registral proporcionada por la
propia apelante, el bien inmueble no puede ser afectado con una
medida cautelar, en tanto la propiedad de este la detenta quien
al parecer es hermana del emplazado en el proceso principal
y por ende ajena a la relacin sustantiva que ha dado origen
a la relacin procesal.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA DE FAMILIA

SS. TELLO GILARDI


BELTRN PACHECO
EYZAGUIRRE GRATE
Expediente N 1512-2008
Materia: Declaracin de unin de hecho (medida cautelar)
Resolucin N
Lima, 29 de enero de 2009
AUTOS Y VISTOS, interviniendo como vocal ponente la seora BELTRN
PACHECO, de conformidad con lo expresado por la Seora Fiscal Superior
de Familia, en su Dictamen que obra en las pginas ciento once a ciento trece;
ASUNTO:
Se eleva ante esta instancia, la apelacin interpuesta por doa Gladis Quispe
Gaspar, a travs de la cual cuestiona la resolucin nmero dos, de fecha veintiuno de octubre del dos mil ocho, que declar improcedente su solicitud de
medida cautelar.
ANTECEDENTES:
1. La apelante interpone una demanda de Declaracin de Unin de Hecho, en
la cual emplaza a don Augusto Alegra Quispe; cabe precisar que esta fue
admitida por el juez competente va proceso de conocimiento en setiembre
del ao dos mil ocho.

335

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

2. El primero de octubre del dos mil ocho, la demandante solicit una medida
cautelar de anotacin de la demanda, sealando que deba inscribirse en la
Ficha Registral Numero un milln doscientos seis mil novecientos veintiocho, correspondiente al inmueble sito en Jirn Ignacio Maritegui Numero
doscientos dos, Distrito de Barranco, Provincia y Departamento de Lima.
3. La solicitud cautelar fue declarada inadmisible en tanto la peticionante no
haba cumplido con anexar una copia literal actualizada de la Ficha Registral
del inmueble antes acotado, observndose de los actuados que el requerimiento fue cumplido de acuerdo al mandato judicial.
4. El veintiuno de octubre del dos mil ocho, el juez declar improcedente la
medida cautelar, por cuanto en la Ficha Registral se observa que el inmueble
que se pretende afectar va cautelar, se encuentra a nombre de una tercera
persona ajena al proceso;
5. Los argumentos de la apelacin presentada por la recurrente doa Gladis
Quispe Gaspar, precisan que al no anotarse la demanda se est poniendo en
riesgo su derecho de participar en la sociedad de gananciales y los derechos
hereditarios de su hijo, en tanto la tercera persona que aparece en los Registros
Pblicos como la actual propietaria del bien inmueble, es la hermana de su
conviviente, con la que este ha celebrado una compraventa simulada;
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que conforme lo establece el artculo seiscientos ocho del
Cdigo Procesal Civil, toda medida cautelar tiene por finalidad garantizar el
futuro cumplimiento de la sentencia judicial; debindose precisar que la anotacin de la demanda se encuentra reconocida como una medida cautelar para
futura ejecucin forzada, en el artculo seiscientos setentitres del cuerpo legal
antes acotado.
SEGUNDO: Que si bien en un proceso de Declaracin de Unin de Hecho,
como el que nos ocupa, cabe la dacin de medidas cautelares, tambin lo es que
para su solicitud deben acatarse las formalidades de Ley conforme lo prescribe
el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Adjetivo;
TERCERO: Que conforme a lo mencionado, cabe precisar que el artculo
seiscientos once del Cdigo Procesal Civil, establece que a travs de las medidas
cautelares se pueden afectar los bienes y derechos de las partes vinculadas a la
relacin material o sustantiva, o de sus sucesores;
CUARTO: Que de conformidad con la Ficha Registral proporcionada por la
propia apelante, el bien inmueble no puede ser afectado con una medida cautelar,
en tanto la propiedad de este la detenta doa Sabina Alegra Quispe, quien al

336

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

parecer es hermana del emplazado en el proceso principal y por ende ajena a la


relacin sustantiva que ha dado origen a la relacin procesal;
QUINTO: Que por lo expuesto no es viable la solicitud presentada por la
impugnante, por lo que se deja a salvo su derecho a fin de que lo haga valer
ante las instancias respectivas, en tanto, mientras se encuentre a nombre de
un tercero ajeno a la relacin sustantiva, no podr ordenarse sobre dicho bien,
afectacin alguna:
Por lo expuesto, este Colegiado en ejercicio de sus facultades;
RESUELVE:
CONFIRMAR el auto apelado de fecha veintiuno de octubre del dos mil
ocho, en cuanto declar IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar,
peticionada por Doa Gladis Quispe Gaspar sobre ANOTACIN DE LA
DEMANDA, notificndose y los devolvieron.-

337

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

110. Tenencia provisional: No procede aunque se invoque


peligro en la demora cuando se mantiene tenencia de
hecho sobre el menor
Debe tenerse presente que las medidas cautelares en uno u otro
caso, son instrumentos procesales que se adopta al amparo del
artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, cuando existe verosimilitud en el derecho invocado, este se vea amenazado por el
peligro en la demora de la decisin final, en donde el peligro
debe ser inminente y no pueda ser resarcido, lo cual no procede
en el caso de autos; pues el padre est ejerciendo la tenencia
de hecho de su menor hija, eliminndose el peligro al que se
refiere la norma procesal antes glosada.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA DE LIMA
S.S.TELLO GILARDI
CORONEL AQUINO
LVAREZ OLAZBAL
Expediente N 876-2010
Materia: Tenencia (Medida cautelar)
Resolucin N 3
Lima, 23 de setiembre de 2010

Autos y Vistos; interviniendo como ponente la seora Jueza Superior


Tello Gilardi y de conformidad con lo dictaminado por la seora Fiscal Superior
en su dictamen de folios ciento uno a ciento tres; y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que viene en apelacin la resolucin nmero uno, de fecha
siete de julio del dos mil diez, que resuelve declarar improcedente la medida
cautelar presentada por Jos Orlando Solis Alejos en el proceso de Tenencia
seguido por este contra Carmen Rosa Arenas Portillo.
SEGUNDO: Que, fluye del recurso de apelacin de folios ochenta y tres a
ochenta y seis, que el recurrente manifiesta que no ha solicitado la tenencia previsional a que se refiere el artculo 87 del Cdigo de los Nios y el Adolescente,

338

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

sino que se mantenga la situacin de hecho preexistente al momento de la interposicin de la demanda, esto es mantener la tenencia de su menor hija, razn
por la cual su pedido se encuadra dentro de los alcances de una medida cautelar
genrica de no innovar regulada por el artculo 687 del Cdigo Procesal Civil.
TERCERO: Sin embargo, debe tenerse presente que las medidas cautelares
en uno u otro caso, son instrumentos procesales que se adopta al amparo del
artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, cuando existe verosimilitud en el derecho invocado, este se vea amenazado por el peligro en la demora de la decisin
final, en donde el peligro debe ser inminente y no pueda ser resarcido, lo cual no
procede en el caso de autos; pues el padre est ejerciendo la tenencia de hecho
de su menor hija, eliminndose el peligro al que se refiere la norma procesal
antes glosada.
CUARTO: Que, siendo esto as, no se puede amparar ningn tipo de medida
cautelar que tenga por objeto la tenencia o el mantenimiento del estado actual de
la nia, por no existir peligro en la demora, menos an la medida cautelar genrica
a la que se contrae el artculo 687 del Cdigo Procesal Civil, cuyo carcter es
subsidiario o excepcional; fundamentos por los cuales; CONFIRMARON la
resolucin nmero uno de fecha siete de junio del dos mil diez, obrante a fojas
setenta y dos; que resuelve declarar improcedente la medida cautelar presentada
por Jos Orlando Solis Alejos. Notifquese y devulvase.

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LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

111. Tenencia provisional: No es procedente solicitarla


fuera de proceso
La tenencia provisional es una medida cautelar que no procede
fuera del proceso, siendo que en el presente caso la demanda
ha sido declarada improcedente, siendo as y estando a lo sealado precedentemente la presente solicitud cautelar deviene
en improcedente.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA DE LIMA
S.S. Tello Gilardi
Coronel Aquino
lvarez Olzabal
Eexpediente N 1422-2009
Materia: Tenencia (Medida Cautelar)
Resolucin N 3
Lima, 28 de enero de 2010

Autos y Vistos; interviniendo como vocal ponente la seora Tello Gilardi


y de conformidad con lo opinado por el fiscal superior en su dictamen de fojas
noventa y nueve ciento uno; y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que viene la apelacin la resolucin nmero uno, de fecha
once de agosto del ao dos mil nueve, que resuelve declarar improcedente la
medida cautelar presentada por Guillermo Vctor Tamura Cabrera en el proceso
de Tenencia seguido por este contra Eva Johana Huaranga Paredes.
SEGUNDO: Que el apelante fundamenta su recurso impugnatorio indicando
que existe una denuncia sobre violacin sexual en agravio de su menor hija, lo
cual significa que se encuentra en grave peligro respecto a su integridad fsica
y psicolgica en el domicilio de la demandada.
TERCERO: Que la tenencia es un atributo de la patria potestad ejercida por
los padres, contemplado en el artculo 83 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
CUARTO: Que de la revisin de los autos fluye que el recurrente es el padre de la adolescente xxxx, siendo que la madre de esta y cnyuge a su vez del

340

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

accionante ha fallecido; por lo tanto el ejercicio de la patria potestad correspondera ser detentado por el padre, en tal sentido la demanda planteada devendra
en improcedente por no existir incertidumbre jurdica que dilucida.
QUINTO: Que por otro lado la tenencia provisional es una medida cautelar
que no procede fuera del proceso, siendo que en el presente caso la demanda ha
sido declarada improcedente, siendo as y estando a lo sealado precedentemente
la presente solicitud cautelar deviene en improcedente; fundamentos por los
cuales; CONFIRMARON la resolucin nmero uno de fecha once de agosto
del ao dos mil nueve, obrante a fojas setenta y nueve; que resuelve declarar
improcedente la medida cautelar presentada por Guillermo Vctor Tamura Cabrera. Notifquese y devulvase.

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LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

112. Tenencia provisional: Es infundada si el


menor se siente a gusto con el otro progenitor
De los informes, as como de las pericias psicolgicas de las
partes, se advierten que el menor se encuentra bajo la custodia
de su progenitora con quien se siente a gusto y en buen estado
de salud; no advirtindose peligro en su integridad ni la concurrencia del peligro en la demora.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA DE LIMA
Expediente N 1311-2009
Materia : Variacin de tenencia (Medida Cautelar)
Resolucin N 7
Lima, 25 de enero de 2010

Autos y Vistos; interviniendo como vocal ponente la seora Tello Gilardi;


con lo expuesto por el seora Fiscal Superior en su dictamen de fojas doscientos
cincuenta y ocho a doscientos sesenta y dos: y Atendiendo:
Primero: Que, se ha elevado en apelacin la resolucin nmero trece,
obrante a fojas doscientos ocho, su fecha once de agosto del ao dos mil nueve,
que declara Infundada la medida cautelar de tenencia provisional, solicitada
por don Jos Carlos Leao Pariona, en el proceso de tenencia que sigue contra
Yandra Luz Gutirrez Toro.
Segundo: Que, el apelante fundamenta su recurso impugnatorio indicando
que est acreditado el supuesto legal sobre la procedencia de la variacin de la
tenencia con las constancias policiales adjuntadas, las mismas que no han sido
materia de pronunciamiento por lo que la resolucin venida en grado carece
de motivacin; refiere que tampoco hay pronunciamiento respecto a la pericia
psicolgica practicada al menor de edad; los sucesos acontecidos en la ciudad de
Huaraz en el mes de abril del ao dos mil siete y el DVD presentado el diecisiete
de abril del aos dos mil nueve.
Tercero: Que a pginas ciento treinta corre el informe social practicado
en el hogar de la madre demandada, indicando la profesional a cargo respecto
al menor de edad indica querer mucho a su mam y desea continuar viviendo
con ella, que no le gusta salir con su pap porque a veces llega molesto y la

342

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

grita a su abuela que es mayor. Indica que quin se encarga de su cuidado es su


madre (...) cuando sale con su pap no le hace caso (...) cuando l le pide algo
no lo compra o compra lo que a su pap le gusta no lo que le ha pedido. Seala
no desea salir con su pap.
Cuarto: Que a pginas ciento noventa y nueve obra el informe psicolgico
del nio, teniendo como resultados respecto al mbito emocional son apreciables
sus rasgos ansiosos en los cuales sobre todo estn enmarcados en torno al padre
de quien requiere su afecto y tambin se siente querido, sin embargo tiene temor
a las acciones alteradas, tras haberle observado contactos objetivos agresivos,
por tanto su sentido de inseguridad se hace razonable, no solo por sus rasgos
caractersticos de su niez sino tambin por lo calificado sobre esta figura.
Quinto: Que si bien es cierto en el caso de autos el demandante ha adjuntado una serie de medios probatorios, entre ellos constancias policiales que podran acreditar la negativa de la demandada de cumplir con el rgimen de visitas
determinado judicialmente, lo que podra generar una variacin de la tenencia,
como lo sustenta el accionante y que en todo caso ser materia de anlisis para
la decisin final; tambin lo es, que la presente solicitud venida en grado es una
cautelar que para su concesin requiere demostrarse que la integridad fsica del
menor se encuentre en peligro en concordancia con los presupuestos sealados
en el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil.
Sexto: Que en tal sentido de los informes sealados precedentemente as
como las pericias psicolgicas de las partes que corren a pginas ciento cuarenta
y ciento noventa y seis, se advierten que el menor se encuentra bajo la custodia
de su progenitora con quien se siente a gusto y en buen estado de salud; no advirtindose peligro en su integridad ni la concurrencia del peligro en la demora;
fundamentos por los cuales y considerando que las medidas cautelares son de
naturaleza provisoria y variable tal como lo seala el artculo 612 del mismo
cuerpo normativo; y al amparo del Principio del Inters Superior del Nio y
Adolescente consagrado en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de
los Nios y Adolescentes e inciso tercero del artculo 91 de la Convencin de las
Naciones Unidas sobre Derechos del Nio, instrumento internacional suscrito
por el Per: CONFIRMARON la resolucin apelada, nmero trece, obrante
a fojas doscientos ocho, su fecha once de agosto del ao dos mil nueve, que
declara Infundada la medida cautelar de tenencia provisional, solicitada por don
Jos Carlos Leao Pariona, en el proceso de tenencia que sigue contra Yandra
Luz Gutirrez Toro. Notificndose y devulvase.S.S.
TELLO GILARDI
CORONEL AQUINO
LVAREZ OLZABAL

343

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

113. Tenencia provisional: No procede si el solicitante mantiene la custodia de los menores


Cabe sealar el tercer prrafo del artculo 87 del Cdigo de
los Nios y Adolescentes, que establece (...) esta accin solo
procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo
su custodia (...), lo cual no es el caso de autos, en tal sentido no
concurre el requisito de la verosimilitud del derecho invocado.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SALA DE FAMILIA DE VACACIONES
SS. CAPUAY CHVEZ
BUSTAMANTE OYAGUE
DONAYRE MAVILA
Expediente N 1460-09
Materia: Divorcio M.C / apelacin de auto
Resolucin : 3
Lima, 10 de febrero de 2010

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la seora Jueza Superior


Bustamante Oyague, y con lo expuesto por el Ministerio Pblico en su dictamen
de fojas 346/348; y ATENDIENDO.
PRIMERO: Que, viene en grado de apelacin la resolucin nmero uno de
fecha veinticinco de mayo del ao dos mil nueve, de fojas 322/323, que declara
Improcedente la solicitud de tenencia provisional solicitada por la demandante.SEGUNDO: Que, la apelante fundament su recurso impugnatorio bsicamente en lo siguiente: 1) Que, se ha hecho una interpretacin errnea de los
hechos expuestos en la solicitud de medida cautelar de tenencia anticipada;
2) Que, la recurrida no se encuentra debidamente motivada; 3) Que, existen
pruebas fehacientes que acreditan que los menores estn sufriendo grave afectacin psicolgica por la tenencia compartida que se viene ejerciendo sobre ellos
como son los Informes Psicolgicos practicados en otros procesos judiciales.
TERCERO: Que, conforme lo establece el artculo 611 del Cdigo Procesal
Civil, modificado por el Decreto Legislativo N 1069 de fecha veintiocho de

344

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

junio del ao dos mil ocho El Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin


principal y a fin de lograr eficacia de la decisin definitiva, dictar medida
cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de
lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado; 2. La necesidad de la emisin de una decisin
preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra
razn justificable (...).
CUARTO: Que, de la revisin del cuaderno de apelacin se aprecia que la
juez de la causa ha declarado improcedente la solicitud de medida cautelar de
tenencia provisional de los adolescentes xxxx y xxxx de diecisis y doce aos de
edad respectivamente (ver fojas dos y tres), por considerar que la tenencia que
viene ejerciendo tanto la recurrente como el demandado no ha sido variada, ya
que doa Laura Cristina Abouhamad Pacheco continua ejerciendo la tenencia
de sus hijos.
QUINTO: Que, segn la propuesta de convenio de fecha veintisis de octubre del ao dos mil siete, las partes arribaron al acuerdo, en lo que respecta
a la tenencia de sus hijos, esta sera ejercida por la recurrente, establecindose
un rgimen de visitas a favor del padre (...) todos los das de la semana entre las 7:00 pm hasta las 9:00 pm, pudiendo el padre externarlos, previa
comunicacin con la madre. Durante los fines de semana: Al padre le corresponder los sbados desde las 6:00 pm hasta el domingo a las 8:00pm.
El padre podr pernoctar con sus hijos cualquier da de la semana, previo
aviso a la madre. Este rgimen podr ser variado de comn acuerdo entre
los padres (...) (ver fojas veintisiete a treinta); de la carta de fecha nueve de
enero del dos mil ocho, suscrita por los menores y dirigida a sus progenitores
sealan (...) hemos decidido que los das martes, jueves y domingo en la
noche vamos a dormir con mi mam y los lunes, mircoles y sbados con
mi pap (...) (ver fojas setenta y cinco a setenta y siete), siendo este ltimo,
el acuerdo el cual que se viene dando cumplimiento, entonces no se tratara de
una tenencia compartida sino de una variacin de tenencia, la misma que no ha
sido variada de forma inconsulta y arbitraria por el demandado.
SEXTO: Que, cabe sealar el tercer prrafo del artculo 87 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes, que establece (...) esta accin solo procede a solicitud
del padre o la madre que no tenga al hijo bajo su custodia (...), lo cual no
es el caso de autos, en tal sentido no concurre el requisito de la verosimilitud del
derecho invocado; por cuyas razones: CONFIRMARON la resolucin nmero
uno de fecha veinticinco de mayo del ao dos mil nueve, de fojas 322/323, que
declara Improcedente la solicitud de tenencia provisional solicitada por la demandante; DISPUSIERON que el secretario de la sala d cumplimiento a lo dispuesto
en el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil, notificndose y los devolvieron.

345

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

114. Regimen provisional de visitas: Es procedente de


forma gradual respecto del padre que no ve al menor
despus de mucho tiempo
A efectos de proteger el vnculo paterno filial, de conformidad
a lo prescrito en el numeral 3 del artculo 9 de la Convencin
Internacional sobre los Derechos del Nio, se hace necesario
fijar un rgimen de visitas provisional que en forma gradual
coadyuve al fortalecimiento de ese vnculo, disponindose la
compaa de un familiar cercano y otra persona de confianza
de la madre para que acompae las primeras visitas; a fin de
evitar diferencias entre los padres.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA DE FAMILIA DE LIMA
SS. CORONEL AQUINO
LVAREZ OLAZBAL
DONAYRE MAVILA
Expediente N 1515-2009
Materia: Rgimen Provisional de visitas
Resolucin N 4
Lima, 11 de marzo de 2009

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente la Seorita Jueza Superior Coronel Aquino; de conformidad con lo opinado por el Ministerio Pblico
en su dictamen de fojas 131/133; y ATENDIENDO: Primero: Que viene en
apelacin la resolucin diez su fecha treinta de octubre de dos mil ocho, que
declara procedente la medida cautelar solicitada de rgimen de visitas provisional, disponindose conceder un rgimen provisional de visitas al demandante
Juan Francisco Aguije Zafra y su hija xxxx con externamiento, los das sbados
de diez de la maana a dos de la tarde, con lo dems que contiene; Segundo:
Que la apelante Tatiana Maguia Nez, refiere en su escrito de fojas 120/121
agraviarle la recurrida esencialmente en: 1) Que la Asistenta Social fue llevada
por la otra parte a su domicilio personal emitiendo un informe plagado de falsedades y fechados el treinta de agosto de dos mil siete, esto es, fecha anterior a la
presente demanda; 2) Que el a quo no se ha pronunciado sobre las afirmaciones

346

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

mencionadas por la referida asistenta social; 3) Que el obligado no ha cumplido


con su obligacin alimentaria; Tercero: Que el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil establece el contenido de la decisin cautelar, sealando que el juez,
atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia
de la decisin definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que
considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el
demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado; 2. La necesidad
de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del
proceso o por cualquier otra razn justificable; y la razonabilidad de la medida
para garantizar la eficacia de la pretensin; Cuarto: Que el accionante ha sealado que la ltima vez que visit a su hija fue el da siete de abril de dos mil
seis, lo cual se corrobora con lo indicado por la Asistenta Social a fojas 85/86,
cuando al preguntar a la nia sobre su padre, manifest que s saba que su pap
se llama Juan y que hace tiempo no lo ve; as como lo declarado por el abuelo
materno, don Carlos Aureo Maguia Negreiros, en la diligencia de fojas 65/67,
en que indic que la nia lo identifica a l como su padre; desprendindose
por tanto de lo actuado, que la nia no ve a su padre desde esa fecha; Quinto:
Que asimismo, el demandante ha acreditado con las piezas de fojas 2/7, su
intencin de cumplir con su obligacin alimentaria al haber interpuesto ante el
Primer Jugado de Paz Letrado de La Victoria, una demanda de ofrecimiento de
pago y haber consignado una pensin alimenticia para su hija, lo que ha sido
de conocimiento de la emplazada quien por escrito de fojas 16 en el respectivo
juzgado, solicit el endose respectivo; Sexto: Que siendo ello as, a efectos de
proteger el vnculo paterno filiar, de conformidad a lo prescrito en el numeral
3 del artculo 9 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio,
que establece que: Los Estados Partes respetarn el derecho del nio que est
separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto
directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters
superior del nio, se hace necesario fijar un rgimen de visitas provisional que
en forma gradual coadyuve al fortalecimiento de ese vnculo, disponindose la
compaa de un familiar cercano y otra persona de confianza de la madre para
que acompae las primeras visitas; a fin de evitar diferencias entre los padres;
Stimo: Que, al respecto, es necesario sealar que en el informe social de fojas
108/111, realizado en el domicilio del accionante, se observa que cuenta con
un mini departamento independiente ubicado en la vivienda de los padres; el
cual se ubica en el rea de propiedad de sus padres en un inmueble cercado de
material noble; siendo por tanto un ambiente adecuado en el que la nia pueda
estar con su padre durante las visitas; Octavo: Que si bien la apelante manifiesta que el informe social obrante en autos dice muchas falsedades, tal como

347

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

lo demuestra la fecha de emisin de su informe, que a su criterio es anterior a


la interposicin de la demanda; sin embargo, fluye de la revisin de autos que
el informe social se orden por resolucin uno su fecha veintids de octubre de
dos mil siete (fojas 83), esto es, ha sido emitido con arreglo a ley y acatando un
mandato judicial; fundamentos por los cuales CONFIRMARON la resolucin
diez su fecha treinta de octubre de dos mil ocho, que declara procedente la medida
cautelar solicitada de rgimen de visitas provisional, disponindose conceder un
rgimen provisional de visitas a favor del demandante Juan Francisco Aguije
Zafra a efectos de que pueda visitar a su hija xxxx, los das sbados de diez
de la maana a dos de la tarde, con externamiento; con lo dems que contiene;
DISPUSIERON que por Secretara se proceda conforme a lo establecido en el
artculo 383 del Cdigo Procesal Civil. -

348

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

115. Rgimen de visitas: Puede solicitarlo


el demandante incluso a favor del demandado
Tratndose la de autos de una demanda de divorcio, que por
mandato del artculo 483 del Cdigo Procesal Civil, debe contener como pretensin accesoria la del rgimen de visitas, el
pedido cautelar de autos guarda perfecta conexin lgica con lo
que es materia de litis, por lo que no puede limitarse el derecho
de la demandante, de obtener un pronunciamiento cautelar que
entraa una medida temporal sobre el fondo, segn el artculo
674 del Cdigo Procesal Civil.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA
S.S. BELTRN PACHECO
CORONEL AQUINO
RIVERA GAMBOA
Expediente N 307-09
Materia: Divorcio por causal (M.C. Rgimen de Visitas)
Resolucin:
Lima, 11 de mayo de 2009

Autos y Vistos; interviniendo como vocal ponente el seor Rivera Gamboa;


con lo expuesto por el seor fiscal superior en su dictamen de fojas ciento sesenta
y siete a ciento sesenta y nueve; y Atendiendo:
PRIMERO: Que se ha elevado en apelacin la resolucin que corre de fojas
ciento veinticinco, de fecha veintitrs de junio del ao dos mil ocho, que declara
improcedente el Rgimen de Visitas que mediante medida cautelar solicita doa
Laura Cristina Abouhamad Pacheco en el proceso sobre divorcio por causal
seguido por esta contra Carlos Fernando Martn Leigh Velarde.
SEGUNDO: Que la apelante sustenta su recurso indicando que en la actualidad sus hijos se encuentran bajo su tenencia, siendo que el acuerdo al que
arribaron sobre el rgimen de visitas viene siendo vulnerado por otro que est
siendo impuesto de facto por parte del demandado, lesionando el principio del
Inters Superior del Nio.

349

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

TERCERO: Que fluye de autos que la recurrente demandante en autos


solicita como medida cautelar que se establezca un rgimen de vistas para el
[demandado] en su condicin de padre de mis dos menores hijos [...] segn la
propuesta de rgimen de visitas que he sealado en mi demanda de divorcio
(sic), en virtud a que el rgimen que acordaron en una propuesta de convenio
pasado, fue arbitrariamente modificado por este. Sin embargo, la resolucin
apelada que da cuenta de dicho pedido declara improcedente lo peticionado,
basndose en que el artculo 88 establece que el derecho de solicitar un rgimen
de visitas corresponde al demandado.
CUARTO: Que, el fundamento de la decisin denegatoria del a quo se
sustenta en una interpretacin literal de la norma, que en atencin a la materia
de autos y la naturaleza del presente proceso, resulta no solo insuficiente, sino
adems inconveniente. En efecto, de la revisin de los actuados se aprecia cmo
es que las relaciones familiares entre las partes y entre estas y sus menores
hijos, se ven a tal grado perturbadas por la incertidumbre respecto al ejercicio
del rgimen de visitas por parte del progenitor demandado, que ha llevado a los
menores hijos de este a asumir un protagonismo en dicho tema, evidenciado en
las comunicaciones de fojas ciento uno y ciento dos, segn las cuales dichos
menores reclaman a ambos padres el respeto del acuerdo que presuntamente
habran arribado todos los involucrados. En dicho contexto, una interpretacin como la que sustenta la recurrida determina inevitablemente que dicha
disfuncional situacin familiar permanezca vigente, ante la inaccin del padre
demandado a quien segn el a quo correspondera exclusivamente el derecho
de solicitar el rgimen de visitas que al no ejercer tal derecho estara propiciando que subsista la situacin de conflicto con las nefastas repercusiones en
las relaciones familiares.
QUINTO: Que cierto es que la normativa no contiene una previsin legal
especfica que contemple el caso que nos ocupa, en que es la demandante la que
solicita el rgimen de visitas, lo cual se explica porque dicha circunstancia no
es usual, y atendiendo a que el derecho es la ordenacin de conductas en base
a estndares, es explicable que nuestro ordenamiento no contemple un caso as
excepcional, ante el cual la respuesta jurisdiccional ha de ser creativa, pero sin
transgredir los principios fundamentales del Derecho peruano. A tal efecto debe
considerarse como elementos que abonan a favor de un pronunciamiento de fondo
sobre la peticin cautelar; los siguientes: a) no existe prohibicin alguna que impida a la demandante efectuar dicha solicitud cautelar, por lo que de conformidad
con el principio de libertad a que se refiere el artculo 2 inc. 24 acpite a) de la
Constitucin, la accionante se encuentra legitimada para plantear su pretensin

350

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

cautelar; b) debe atenderse a los fines del proceso, a saber, resolver un conflicto
de intereses o despejar una incertidumbre, ambos con relevancia jurdica, a fin de
alcanzar la paz social, conforme al artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil, lo que en el caso de autos impone una interpretacin teleolgica
de la norma; c) el derecho al rgimen de visitas es un derecho relacional, que
vincula a padres e hijos, asumiendo ambos simultneamente la posicin jurdica
de titular-obligado, por lo que la fijacin de un rgimen como el peticionado en
el caso de autos, atae igualmente al inters de los menores; de conformidad
con el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, debe atenderse al inters superior del nio; d) la medida cautelar posee un
carcter instrumental (artculo 612 del Cdigo Procesal Civil), segn el cual,
no se explica a si misma sino que sirve a los fines del proceso; e) tratndose
la de autos de una demanda de divorcio, que por mandato del artculo 483 del
Cdigo Procesal Civil, debe contener como pretensin accesoria la de rgimen
de visitas, el pedido cautelar de autos guarda perfecta conexin lgica con lo que
es materia de litis, por lo que no puede limitarse el derecho de la demandante,
de obtener un pronunciamiento cautelar que en el fondo entraa una medida
temporal sobre el fondo, segn el artculo 674 del Cdigo Procesal Civil; f) no
se advierte que el admitirse y eventualmente concederse la solicitud cautelar
de la demandante cause perjuicio o agravio sustancial ni procesal al demandante ni a los menores hijos de ambos, y; g) corresponde al Juzgador administrar
justicia, no pudiendo eximirse de dicho deber invocando la existencia de vaco
o deficiencia de la ley, conforme a la garanta constitucional prevista en el
artculo 139 inciso 8) de nuestra Carta Magna; por tales fundamentos y habiendo acarreado la apelada causal de nulidad insalvable, conforme lo establecen
los artculos 171 y ltimo prrafo del artculo 176 del Cdigo Procesal Civil;
declararon NULA la resolucin nmero uno de fecha veintitrs de junio del ao
dos mil ocho, que declara improcedente el Rgimen de Visitas que mediante
medida cautelar solicita doa Laura Cristina Abouhamad Pacheco y reponiendo
el proceso al estado que corresponde, DISPUSIERON que el Juez de la causa
dicte nueva resolucin y teniendo en consideracin los fundamentos expuestos
en la presente. Notifquese y devulvase.
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DE LA SEORITA VOCAL CORONEL AQUINO SON LOS SIGUIENTES; y adems.
PRIMERO: Que, el presente incidente promovido por la demandante es
una Medida Cautelar de Rgimen Provisional de Visitas a favor del demandado
Carlos Fernando Martn Leigh Velarde, respecto de sus menores hijos Carlos

351

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

Leigh Abouhamad y Lorena Leigh Abouhamad de catorce y diez aos de edad


respectivamente.
SEGUNDO: Que, de acuerdo al Principio de Vinculacin y de Formalidad
previstos en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil: Las
normas procesales contenidas en este Cdigo son de carcter imperativo, salvo
regulacin permisiva en contrario. Las formalidades previstas en este Cdigo
son imperativas (...).
TERCERO: Que, segn lo establecido en el artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes
de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento
de la decisin definitiva.
CUARTO: Que, conforme lo establece el segundo prrafo del artculo 89
del Cdigo de los nios y adolescentes (...) El padre o la madre que haya
sido impedido o limitado de ejercer el derecho de visitar a su hijo podr
interponer la demanda correspondiente acompaando la partida de nacimiento que acredite su entroncamiento. Si el caso lo requiere podr solicitar
un rgimen provisional.
QUINTO: Que, si bien en el caso de autos el proceso principal versa sobre
el divorcio por la causal de separacin de hecho, la misma que ha sido instaurada por doa Laura Cristina Abouhamad Pacheco, en el que ha solicitado como
pretensiones accesorias la tenencia de sus menores hijos a su favor, y se le fije
un rgimen de visitas para el demandado; en ese sentido de acuerdo a lo previsto
en el artculo citado en el considerando precedente, es el progenitor el que se
encuentra legitimado para solicitar dicha medida cautelar; siempre y cuando se
encuentre limitado de ejercer su derecho de visitar a sus menores hijos.
SEXTO: Que, por otro lado, a fojas 101/102 obra el documento Acuerdo
que segn se advierte ha sido elaborado presumiblemente por los menores en
litis, en el cual estos expresan a su modo un posible rgimen de visitas; siendo
que el referido medio probatorio no causa conviccin en la juzgadora por la
inobservancia al principio de inmediatez que debe existir entre el Juez y las
partes, as como el Juez y las pruebas, sean estos subjetivos (intervinientes)
y objetivos (documentos) que conforman el proceso; consideraciones por las
cuales MI VOTO es por que se CONFIRME la resolucin recurrida de fecha
veintitrs de junio del ao dos mil ocho, de fojas 125, que resuelve declarar
Improcedente el rgimen de visitas que mediante medida cautelar solicita Laura
Cristina Abouhamad Pacheco; con lo dems que contiene.

352

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

116. Suspensin del rgimen de visitas: No es condicin suficiente para su procedencia la existencia de pensiones
devengadas
Ms que un derecho de aquel padre que no tenga al lado a su
menor hijo, es un derecho en beneficio del menor, por lo cual
el incumplimiento del pago de las pensiones alimenticias devengadas, no es condicin suficiente para impedir el derecho
del nio, mxime si no existe una resolucin judicial firme que
as lo exija; adems conforme lo seala esta parte a su hijo no
le falta nada en el aspecto material; por lo cual no corresponde
amparar el pedido de suspensin de rgimen de visitas otorgado.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA
SS. TELLO GILARDI
BELTRN PACHECO
EYZAGUIRRE GRATE
Expediente N 1486-08
Materia: M.C. variacin R. Visitas /auto
Resolucin:
Lima, 5 de marzo de 2009

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la seora


Vocal Tello Gilardi; y de conformidad en parte con el dictamen emitido por
la representante del Ministerio Pblico que corre a fojas ciento cincuenta y seis
a ciento cincuenta y nueve; y ATENDIENDO.
PRIMERO: Que, es materia de apelacin la resolucin nmero catorce
de fecha veinte de octubre del ao dos mil ocho, de fojas ochenta y nueve a
noventa y dos. que resuelve declarar Infundado el pedido de suspensin de la
medida cautelar de rgimen de visitas provisional formulado por el demandante
don Elmer Vallejos Leiva; y Fundado en parte los pedidos de variacin de la
referida medida cautelar formulada por ambas partes; en consecuencia vara el
rgimen de visitas provisional concedido a favor de la madre, hermana y abuela
materna en el horario que se indica en la referida resolucin.

353

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

SEGUNDO: Que, el impugnante manifiesta en su recurso de apelacin de


fojas noventa y ocho a ciento siete, que la resolucin recurrida le produce agravio
toda vez que al expedir la resolucin catorce desconoce un derecho fundamental
que tiene todo menor como es que todo progenitor que no tenga al lado a su hijo
lo provea de alimentos; mxime si aquel progenitor se encuentra en posibilidades de proveerlo como en el caso de autos que la progenitora manifiesta tener
ingresos ya que cuenta con un trabajo en el pas de Espaa.
TERCERO: Que, se entiende por Medida Cautelar, a aquella institucin
procesal mediante la cual el rgano jurisdiccional a instancia de parte, asegura
la eficacia o el cumplimiento de la sentencia a dictarse en el proceso que dirige,
anticipando todos o determinados efectos del fallo, en razn de existir verosimilitud en el derecho invocado y peligro en que la demora en la sustanciacin
de la litis traiga como consecuencia que la casacin judicial no pueda reintegrar
a la parte vencedora en el juicio la totalidad de su derecho(13).
CUARTO: Que toda medida cautelar importa un pre juzgamiento y es
provisoria,------------------------ y variable, de conformidad con lo previsto en el
artculo 612 del Cdigo Procesal Civil.
QUINTO: Que la Convencin Internacional sobre los Derechos del
Nio, reconoce en el numeral 3 de su artculo 9 el derecho de todo menor a
mantener relaciones personales y contacto directo de manera regular con
aquel progenitor que se encuentre separado de este, salvo si ello es contrario
al principio del Inters Superior del nio; en tal sentido, siendo el derecho
de comunicacin y de relacin un derecho humano especfico de la infancia,
no puede ser limitado salvo por causas graves debidamente acreditadas en un
proceso judicial; as mismo este derecho se hace extensivo a los parientes hasta
el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, conforme lo establece
el artculo 90 del Cdigo de los nios y adolescentes.
SEXTO: Que, tal como fluye de autos el juzgador ha otorgado un rgimen
provisional de visitas a favor de doa Luz Miriam Galarza Aguilar al ser la
progenitora del menor xxxx, haciendo extensivo este derecho a la Abuela por
lnea materna, as como a su hermana Miriam Elizabeth Muoz Galarza, lo cual
es de verse de fojas nueve y diez.
STIMO: Que, ms que un derecho de aquel padre que no tenga al lado a su
menor hijo, es un derecho en beneficio del menor, por lo cual el incumplimiento

(13) HINOSTROZA MINUS, Alberto. El Embargo y otras Medidas Cautelares. Edc. San Marcos, Lima,
p. 15.

354

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

del pago de las pensiones alimenticias devengadas, no es condicin suficiente


para impedir el derecho del nio, mxime si no existe una resolucin judicial
firme que as lo exija; adems conforme lo seala esta parte a su hijo no le falta
nada en el aspecto material(14); por lo cual no corresponde amparar el pedido de
suspensin de rgimen de visitas otorgado mediante resolucin nmero dos de
fojas nueve y diez.
OCTAVO: Que, de otro lado en cuanto al pedido de variacin del horario
de visitas a favor del menor en litis, el apelante manifiesta no ser renuente
al rgimen de visitas, por el contrario acepta a que este se modifique progresivamente con la finalidad de que el menor encuentre un ambiente de paz y
tranquilidad y pueda fortalecer los lazos materno-filiales con sus familiares
de lneas materna, lo cual va ha coadyuvar al desarrollo integral de su personalidad, siendo que el horario establecido por la a quo es acorde con lo
expresado por el apelante.
Por cuyas razones CONFIRMARON la resolucin nmero catorce de fojas
ochenta y nueve a noventa y dos, que declara Infundada la suspensin de la
medida cautelar de rgimen de visitas provisional formulado por don Elmer Vallejos Leiva; y Fundados en parte los pedidos de variacin de la referida medida
cautelar formulados por ambas partes; en consecuencia varese el rgimen de
visitas provisional concedido a favor de la madre, hermana y abuela materna
del menor xxxx mediante resolucin nmero dos solo en cuanto al horario
del mismo, establecindose el siguiente: primer y tercer martes, y segundo y
cuarto jueves de cada mes, de seis de la tarde a ocho de la noche, y el primer y
tercer sbado y segundo y cuarto domingo de cada mes, de diez de la maana
a una de la tarde sin externamiento; Dispusieron que la Secretaria de Sala de
cumplimiento conforme a lo dispuesto en el artculo 383 del Cdigo Procesal
Civil, notificndose.

(14) Ver numeral 5 del escrito de apelacin de fojas 99

355

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

117. Rgimen provisional de visitas: Procede considerando la edad del menor, horario de labores y lugar del
domicilio de las partes
Se infiere que el rgimen provisional de visitas ha sido otorgado
solo en beneficio de los abuelos paternos, sin tener en cuenta la
edad del menor, quien en la actualidad cuenta con tres aos y
siete meses de edad siendo an dependiente de su madre, quien
se encuentra a su cuidado desde que ha nacido; asimismo se
ha debido tener en cuenta el horario de labores que realizan
en el da ambas partes, as como el lugar de los domicilios de
estos, con la finalidad de efectivizar el rgimen provisional de
visitas, en ese sentido, se debe reformular el horario de visitas
fijado en autos, acorde al Inters Superior del Nio.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA
SS. CORONEL AQUINO
LVAREZ OLAZBAL
DONAYRE MVILA
Expediente N 257-10
Materia: Rgimen de Visitas
Resolucin N 7
Lima, 24 de mayo de 2010

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la seora Jueza Superior


lvarez Olazbal, y de conformidad con lo opinado por la representante del
Ministerio Pblico en su dictamen de fajas 289/293; y ATENDIENDO.
PRIMERO: Que, viene en grado de apelacin la resolucin nmero uno
de fecha siete de octubre del ao dos mil nueve, que admite la medida cautelar
interpuesta por Don Jos Montestruque Montenegro, Jos Antonio Abel Montestruque Zegarra y doa Mara Elena Montenegro Lpez de Montestruque, y
les concede un rgimen de visitas provisional, a fin de que pueden visitar al nio
xxxx, en el siguiente horario: Para el padre y los abuelos paternos: los das
lunes, mircoles y viernes en el horario de tres a seis de la tarde y siempre que no

356

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

afecte las actividades del menor propias de su edad; 1) Fines de semana: podr
visitar al menor el primer y tercer sbado y el segundo y cuarto domingo del
mes en el horario de tres a seis de la tarde, pudiendo externarlo en compaa de
la madre; 2) Navidad y Ao Nuevo: las fechas festivas, el padre podr visitarlo
el da veinticinco de diciembre y primero de enero en el horario de dos a seis de
la tarde pudiendo externarlo previa coordinacin con la madre; 3) Cumpleaos
del menor: ser celebrado previa coordinacin de ambos padres y tomando en
cuenta el deseo de su menor hijo; se hace de conocimiento de las partes, que los
abuelos paternos harn uso del rgimen de visitas establecido, cuando el padre
no haga uso de ello, con lo dems que contiene.
SEGUNDO: Que, la parte demandante interpone apelacin mediante escrito de fojas 159/163, fundamentando bsicamente en lo siguiente: 1) Que, el
rgimen provisional dispuesto por la juzgadora perjudica nica y exclusivamente
al menor, vulnerando de esta manera el inters superior del menor quien tiene
todo el derecho de interrelacionarse con su progenitor y abuelos; 2) Que, al haberse establecido un rgimen de visitas provisional para los fines de semana, con
externamiento del menor y en compaa de su progenitora, se limita el derecho
del padre, los abuelos y sobre todo del menor a vivir, crecer y desarrollarse en
el seno de su familia paterna, ya que en todo momento estaran supervisados por
la madre del menor; 3) Que, al establecer el horario de visitas no se ha tenido en
cuenta la distancia de los domicilios de las partes, ya que la demandada reside
en el distrito de Surquillo, mientras que los recurrentes en el Cercado de Lima.
TERCERO: Que, asimismo la demandada Andrea Sofa Rodrguez Costa
formula impugnacin a la resolucin recurrida, mediante escrito de fojas 187/193,
bsicamente por lo siguiente: 1) Que, la juzgadora ha incurrido en errores de
hecho y de derecho en la resolucin apelada, ya que falta coherencia entre los
enunciados que forman parte del considerando tercero y la fundamentacin
contenida en el sexto considerando; 2) Que, la parte demandante, por el solo
vnculo de parentesco, se creen con derecho de disponer de la persona de su
hijo, sin la menor consideracin de los derechos que le asisten al nio a no ser
llevado y trado a voluntad de los demandantes, adems de no tener en cuenta
la edad del nio, 3) Que, no se ha tenido en cuenta que las veces que ha salido
con su menor hijo y los demandante, ha sido vctima de maltratos psicolgicos,
en presencia del nio, incluso la denunciaron por violencia familiar; 4) Que, la
a quo no ha verificado respecto al cumplimiento de la obligacin alimentaria.
CUARTO: Que, toda medida cautelar importa un pre-juzgamiento y
est destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva, siendo de

357

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

naturaleza provisional, instrumental y variable, de conformidad con lo dispuesto


en el artculo 617 del Cdigo Procesal Civil.
QUINTO: Que, conforme lo establece el artculo 89 del Cdigo de los Nios
y Adolescentes El padre o la madre que haya sido impedido o limitado de ejercer el derecho de visitar a su hijo podr interponer la demanda correspondiente
acompaando la partida de nacimiento que acredite su entroncamiento. Si el
caso lo requiere podr solicitar un rgimen provisional de visitas.
SEXTO: Que, de la revisin del presente cuaderno cautelar se advierte que
don Jos Antonio Abel Montestruque Zegarra representante legal de su hijo, xxxx,
y en condicin de abuelo, al igual que doa Mara Elena Montenegro Lpez de
Montestruque, solicitan el rgimen provisional de visitas de su menor nieto, xxxx
de tan solo tres aos y siete de meses de edad en la actualidad, para visitarlo
segn el horario que indican en su recurso de fojas 138/152.
STIMO: Que, con el acta de nacimiento de fojas 82, se encuentra acreditado
el entroncamiento familiar y de igual forma la relacin de parentesco entre el
referido menor con sus abuelos de lnea paterna(15), en ese sentido es concurrente
el requisito de verosimilitud del derecho invocado; que, en cuanto al peligro en
la demora, este requisito se encuentra acreditado con lo sealado por las propias
partes tanto en el escrito de demanda y contestacin respectivamente, en el que
se evidencia el conflicto surgido entre ellos, sobre todo entre los abuelos y la
demandada, toda vez que el progenitor del menor se encuentra residiendo en
Espaa por motivos laborales.
OCTAVO: Que, si bien la juzgadora ha otorgado el rgimen provisional de
visitas a favor del progenitor y los padres de este, fijando un horario igual para
ambas partes, sin embargo, no se advierte que el progenitor se encuentre visitando
a su menor hijo ya que desde el diez de abril del ao dos mil ocho en que viaj
con destino a Espaa, no ha vuelto al pas, ms an, sus padres no precisan la
fecha en que este retornar (ver movimiento migratorio de fojas 84), de lo que
se infiere que el rgimen provisional de visitas ha sido otorgado solo en beneficio de los abuelos paternos, sin tener en cuenta la edad del menor, quien en la
actualidad cuenta con tres aos y siete meses de edad (ver acta de nacimiento
de fojas 82) siendo an dependiente de su madre, quien se encuentra a su cuidado desde que ha nacido; asimismo se ha debido tener en cuenta el horario de

(15) Artculo 90 del Cdigo de los Nios y Adolescentes: El Rgimen de Visitas decretado por el Juez
podr extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, as
como a terceras no parientes cuando el Inters Superior del Nio o del Adolescente as lo justifique.

358

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

labores que realizan en el da ambas partes, as como el lugar de los domicilios


de estos, con la finalidad de efectivizar el rgimen provisional de visitas, en
ese sentido, se debe reformular el horario de visitas fijado en autos, acorde al
Inters Superior del Nio plasmado en el artculo IX del Ttulo Preliminar del
Cdigo de los Nios y Adolescentes, pues tal como lo seala la representante
del Ministerio Pblico, los periodos de visitas implican una alteracin de sus
hbitos y por ello deben organizarse, respetando sus horarios de juego, sueo y
alimento, para que se genere reacciones positivas; fundamentos por los cuales:
CONFIRMARON el extremo de la resolucin nmero uno de fecha siete de
octubre del ao dos mil nueve, de fojas 153/154, que resuelve admitir la medida
cautelar y seala un rgimen de visitas provisional a favor del progenitor y sus
padres; REVOCARON el extremo que fija el horario en que se efectuar dicho
rgimen provisional de visitas, REFORMNDOLA sealaron el siguiente
horario: para el padre y los abuelos por lnea paterna: el primer y tercer sbado
de cada mes, el segundo y cuarto domingo de cada mes, en el horario de tres a
seis de la tarde, sin externamiento; EXHORTARON a las partes hacer viable
el rgimen provisional de visitas, y abstenerse de toda conducta inapropiada
delante del menor en litis, notificndose y los devolvieron.

359

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

118. Prohibicin de ausentarse del pais:


Debe analizarse si la actividad del demandado
le exige viajar continuamente y si le significara
un detrimento patrimonial
Respecto a la prohibicin de ausentarse del pas prevista en el
artculo 563 del Cdigo Procesal Civil, el cual establece que el
juez tiene la facultad de analizar si existe o no suficiente garanta del cumplimiento de la obligacin alimentaria, ante ello, es
menester considerar en este caso dos situaciones, por una parte
que el obligado alimentario se dedica a una actividad que le demanda viajar constantemente fuera del pas, por lo que ordenar
el impedimento implicara un detrimento en su patrimonio y por
ende en el cumplimiento del pago de las pensiones a las que se
ha comprometido, debindose precisar que el riesgo a que no
retorne al pas alegado como fundamento por la jueza de primera instancia, no se puede determinar de los actuados judiciales.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA DE FAMILIA
SS.TELLO GILARDI
BELTRN PACHECO
CORONEL AQUINO
Expediente N 1204-2009.
Materia: Divorcio-Medida cautelar de alimentos
Resolucin N 5
Lima, 23 de diciembre de 2009

AUTOS Y VISTOS, interviniendo como ponente la seora jueza superior


BELTRN PACHECO;
ASUNTO:
Se eleva ante esta instancia, la apelacin interpuesta por don Jaime Gerardo
Rivera Castrilln, a travs de la cual cuestiona el contenido de la resolucin
nmero doce de fecha veintids de abril del ao dos mil nueve, en el extremo
que resuelve conceder la medida cautelar solicitada por la demandante doa
Carmen Mara del Pilar Neuhaus Tudela, y en consecuencia fija una asignacin
anticipada de alimentos mensual y adelantada equivalente a la suma de diez mil

360

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

nuevos soles, la cual debe ser cumplida por don Jaime Gerardo Rivera Castrilln,
disponindose su impedimento de salida del pais para lo cual se orden que se
curse oficio a la Divisin de Requisitorias de la Policia Judicial.
ANTECEDENTES:
Se observa de los actuados judiciales que doa Carmen Mara del Pilar
Neuhaus Tudela interpuso una demanda de divorcio por causal, acumulando
entre otras pretensiones una de alimentos a su favor.
Admitida que fue la demanda, la accionante interpuso una medida cautelar
solicitando una asignacin anticipada de alimentos as como el impedimento de
salida del pas respecto a su cnyuge.
La jueza de familia, ha resuelto por segunda vez el otorgamiento de la medida
cautelar en tanto la Sala anul su primera resolucin con fecha veintitrs de
enero del dos mil nueve en el expediente 1441-2008 precisando que se encuentra acreditado el vnculo conyugal, el estado de necesidad de la peticionante,
la capacidad econmica del obligado, sealando que existe peligro de que el
deudor alimentario salga del pas y no retorne al territorio nacional.
Ante la decisin judicial, el cnyuge ha interpuesto el escrito impugnatorio
de apelacin, en base a los siguientes argumentos:
a. Que la magistrada de primera instancia no ha cumplido con analizar objetivamente los rubros alimenticios que deben salvaguardarse, esto es:
a.1. Que la cnyuge demandante fue intervenida quirrgicamente en noviembre
de 2006, por lo que la jueza indebidamente ha considerado que requiera
cubrir gastos de salud mensualmente.
a.2. Que su capacidad econmica no debe ser evaluada en torno a los viajes que
realiza al extranjero, en tanto la acreedora alimentaria tambin realiza viajes
internacionales de manera continua.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que de conformidad con el inciso cinco del artculo ciento
treintinueve de la Constitucin Poltica del Per, concordante con el inciso seis
del artculo cincuenta del Cdigo Procesal Civil, los justiciables tienen derecho
a que las resoluciones judiciales que se expidan en los procesos en los cuales
intervienen, tengan una adecuada motivacin o fundamentacin que les permita
conocer las razones por las cuales se concede o deniega su pretensin, por lo
que es menester que el rgano jurisdiccional analice cada una de las argumentaciones impugnatorias esbozadas en el escrito de apelacin, en aras al respeto
que amerita el debido proceso;

361

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

SEGUNDO: Toda medida cautelar tiene por finalidad garantizar el futuro


cumplimiento de una resolucin judicial, por tanto es provisoria, instrumental
y variable;
TERCERO: El artculo seiscientos setenticinco del Cdigo Procesal Civil,
establece que proceden las medidas cautelares respecto a la pretensin alimenticia que soliciten los cnyuges;
CUARTO: Que conforme lo establece el artculo seiscientos once del Cdigo
Procesal Civil, el juez atendiendo a la naturaleza de la pretensin, deber apreciar:
a) la verosimilitud del derecho, b) la necesidad de emitir una decisin preventiva por
constituir peligro en la demora del proceso o cualquier otra razn justificable, c) la
razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin;
QUINTO: Respecto al elemento a) cabe precisar que si bien la verosimilitud
del derecho se constituye por existir un vnculo conyugal entre las partes procesales, tambin lo es que para analizar si se constituye el elemento b) debemos
considerar si existe estado de necesidad de quien lo solicita o si el peticionante se
encuentra impedido de satisfacer sus necesidades bsicas, conforme lo establece
el artculo setecientos ochentiuno del Cdigo Civil;
SEXTO: Es as, que en el expediente materia de anlisis, se observa que la
cnyuge solicita una pensin de alimentos ascendente a la suma de doce mil nuevos
soles, no existiendo medios probatorios que justifiquen que necesite dicho monto
para cubrir sus necesidades bsicas, observndose que si bien aleg que tiene gastos
de salud, tambin lo es, que los documentos obrantes en autos solo acreditan que fue
sometida a una intervencin en el mes de noviembre del ao dos mil seis, ms no que
requiera un tratamiento permanente, por otra parte en las pginas doscientos cincuentitres a trescientos uno obran diversos documentos que acreditan que la solicitante
ha recibido por la venta de diversos bienes inmuebles de la sociedad conyugal una
suma superior a cuatrocientos mil dlares americanos, dinero que ha ingresado a su
peculio personal por lo que no puede desconocerse que este constituye el patrimonio
personal de la requirente, no siendo justo que se desconozca su existencia pretendindose otorgrsele una naturaleza distinta, con lo que se puede concluir que no existe
estado de necesidad, circunstancia que se conjuga con los viajes que la solicitante
realiza al extranjero continuamente;
STIMO: No obstante lo expresado, se observa en los actuados que si bien
el cnyuge apelante no se encuentra conforme con la suma dineraria que se le ha
fijado como pensin, tambin lo es que solo solicita que se le reduzca el monto a
la cantidad de dinero que mensualmente l cancela - mil setecientos cuatro 00/100
nuevos soles-monto con el cual segn se observa de los documentos que anexa
a sus escritos, se cubren los gastos de seguro y alimentacin de la cnyuge y de

362

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

uno de los hijos matrimoniales quien a la fecha es mayor de edad por lo que
no habiendo solicitado que se le exima del pago de una obligacin alimentaria,
es procedente que esta situacin contine ms an si el impugnante ha sealado
expresamente que debe solo reducirse la suma dineraria vanse las paginas
ciento ochentiocho y doscientos veintids del expediente materia de anlisis;
OCTAVO: Respecto al requisito referido a la razonabilidad de la medida
cautelar, debemos sealar que de lo expresado por el propio cnyuge, la suma
de dinero por concepto de alimentos que l otorga debe de mantenerse hasta la
expedicin de la sentencia, momento en el cual deber de resolverse si procede
o no que contine la dacin de una pensin alimenticia;
NOVENO: Finalmente, debemos pronunciarnos respecto a la prohibicin de
ausentarse del pas impedimento de salida del pas previsto en el artculo quinientos
sesentitres del Cdigo Procesal Civil, ante ello cabe acotar que la norma establece
que ante el pedido el juez tiene la facultad de analizar si existe o no suficiente garanta
del cumplimiento de la obligacin alimentaria, ante ello, es menester considerar en
este caso dos situaciones, por una parte que el obligado alimentario se dedica a una
actividad que le demanda viajar constantemente fuera del pas, por lo que ordenar el
impedimento implicara un detrimento en su patrimonio y por ende en el cumplimiento
del pago de las pensiones a las que se ha comprometido, debindose precisar que el
riesgo a que no retorne al pas alegado como fundamento por la jueza de primera
instancia, no se puede determinar de los actuados judiciales, siendo importante resaltar
que la propia acreedora alimentaria viaja constantemente al extranjero y adems no
ha contradicho con medios probatorios suficientes que el cnyuge no haya cumplido
con asumir el pago de los conceptos expresados por l, por lo que existe la garanta
del cumplimiento que la ley exige;
Por lo expuesto, este rgano de Justicia en ejercicio de sus facultades;
RESUELVE:
CONFIRMAR el auto apelado, resolucin nmero doce de fecha veintids
de abril del dos mil nueve, en el extremo que resolvi conceder la medida cautelar de asignacin anticipada de alimentos a favor de doa Carmen Mara del
Pilar Neuhaus Tudela, la cual deber cancelarse en forma mensual y adelantada;
REVOCAR la citada resolucin en el extremo que fija como pensin la suma
de diez mil nuevos y REFORMNDOLA fijaron que el monto de la obligacin
alimentaria sea de mil setecientos cuatro nuevos soles, asimismo REVOCARON el impedimento de salida del pas dispuesto respecto al demandado Jaime
Gerardo Rivera Castrilln, notificndose.

363

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

119. Impedimento de salida del pais: No procede en un


proceso de tenencia toda vez que el menor solo podra
viajar con autorizacin de ambos padres
No advirtindose de autos pruebas que acrediten lo alegado
por la recurrente, y por el contrario refiere que el emplazado
cuenta con un trabajo de vendedor en el Banco Continental
y que vive actualmente con su pareja e hijo de esta, de lo que
se infiere que posee carga familiar, haciendo menos probable
un eventual abandono del pas, y que en todo caso para que
la menor hija de las partes salga del territorio nacional se
requiere necesariamente de la autorizacin de ambos padres.
Por otro lado se debe considerar que el presente proceso tiene
como finalidad determinar la tenencia de la nia por lo tanto la
medida cautelar solicitada no guarda la finalidad de garantizar
el cumplimiento de la decisin definitiva.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA DE LIMA
SS. TELLO GILARDI
BELTRN PACHECO
CORONEL AQUINO
Expediente N 1226-09
Materia: Tenencia
Resolucin N 3
Lima, 30 de noviembre de 2009

AUTOS y VISTOS; interviniendo como vocal ponente la seora Tello


Gilardi; con lo expuesto por el seora Fiscal Superior en su dictamen de fojas
cuarenta y siete a cuarenta y nueve; y Atendiendo:
PRIMERO: Que, se ha elevado en apelacin la resolucin nmero diez,
obrante a fojas veintids, su fecha once de agosto del ao dos mil nueve, que
resuelve rechazar por improcedente la medida cautelar peticionada por Cinthia
Deisy Ramos Daz, sobre impedimento de salida del pas del demandado Csar
Alejandro Len Vargas.

364

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

SEGUNDO: Que la apelante sustenta su recurso impugnatorio indicando


que se cumple con los requisitos exigidos por el artculo 611 del Cdigo Procesal
Civil, que la razonabilidad de la medida garantiza la eficacia de la pretensin
de tenencia, que si el demandado fuga del pas con su menor hija no habra
posibilidad de cumplimiento de la pretensin principal, esto es de la tenencia.
TERCERO: Que de la revisin de los autos se advierte que la demandante
solicita el impedimento de salida del progenitor demandado indicando que se
encuentra desaparecido con su menor hija xxxx y por amistades ha tomado
conocimiento que saldr del pas con su nia.
CUARTO: Que toda medida cautelar para su admisibilidad y procedencia
debe contener los requisitos previstos en el artculo 611 del Cdigo Procesal
Civil; vale decir verosimilitud en el derecho invocado y peligro en la demora;
no advirtindose de autos pruebas que acrediten lo alegado por la recurrente, y
por el contrario refiere que el emplazado cuenta con un trabajo de vendedor en
el Banco Continental y que vive actualmente con su pareja e hijo de esta, de lo
que se infiere que posee carga familiar, haciendo menos probable un eventual
abandono del pas, y que en todo caso para que la menor hija de las partes salga
del territorio nacional se requiere necesariamente de la autorizacin de ambos
padres. Por otro lado se debe considerar que el presente proceso tiene como
finalidad determinar la tenencia de la nia xxxx, por tanto la medida cautelar
solicitada no guarda la finalidad de garantizar el cumplimiento de la decisin
definitiva; por tales fundamentos CONFIRMARON la resolucin nmero diez,
obrante a fojas veintids, su fecha once de agosto del ao dos mil nueve, que
resuelve rechazar por improcedente la medida cautelar peticionada por Cinthia
Deisy Ramos Daz, con lo dems que contiene. Dispusieron por secretara se
cumpla con lo dispuesto por el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.

365

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

120. Impedimento de salida del pais: No procede su levantamiento si no se ha verificado el estado de las pensiones pendientes de pago
Si bien el apelante solicita el levantamiento del impedimento de
salida del pas, sealando que ha prestado garanta suficiente,
tambin lo es que la jueza de primera instancia ha sealado que
no existe una liquidacin de pensiones devengadas a la fecha
que emiti la resolucin, por lo que para modificar la situacin
jurdica referida a la libertad de trnsito del demandado, es
menester que la magistrada tenga a la vista si a la fecha actual
existen pensiones pendientes de pago y por ende si la garanta
otorgada es suficiente, por lo que ser menester que solicite
antes de resolver las liquidaciones referidas a las pensiones
correspondientes a los hijos alimentistas.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA DE FAMILIA
SS. TELLO GILARDI
BELTRN PACHECO
CORONEL AQUINO
Expediente N 1188-2009
Materia: Divorcio
Resolucin N 6
Lima, 23 de diciembre de 2009

AUTOS Y VISTOS, interviniendo como ponente la seora jueza superior


BELTRN PACHECO,
ASUNTO:
Se eleva ante esta instancia, la apelacin interpuesta por don Carlos Alberto
Lobatn Lira, a travs de la cual cuestiona la resolucin nmero cincuentiocho
de fecha veintisis de mayo del dos mil nueve, en el extremo que resuelve levantar el impedimento de salida del pas solo en el periodo comprendido entre
el veintisiete de mayo al treinta de junio del ao dos mil nueve.

366

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

ANTECEDENTES:
1. Don Carlos Alberto Lobatn Lira, solicita a la jueza que le levante el impedimento de salida del pas decretado a su persona, en tanto, por motivos
laborales se ve obligado a viajar continuamente dentro y fuera del pas.
2. Se confiri traslado del pedido a la otra parte, quien solicit que se declare
improcedente la solicitud de levantamiento de la prohibicin de ausentarse del
pas del deudor alimentario, sealando que existen devengados pendientes de
pago habiendo desacatado diversas disposiciones aprobadas por el juzgado.
3. La jueza de la causa, a travs de la resolucin cincuentiocho, seal que
no existiendo pensiones alimenticias devengadas aprobadas a la fecha, y
tenindose en cuenta que se solicitaba el levantamiento de impedimento de
salida del pas por motivos laborales, este deba concederse por un plazo
determinado.
4. El peticionante don Carlos Alberto Lobatn Lira apel la resolucin por
considerarla arbitraria e injusta, sosteniendo que tiene una necesidad impostergable de viajar constantemente dentro y fuera del pas por motivos
laborales, por lo que mantener la prohibicin implicaba una afectacin a su
derecho constitucional al libre trnsito y al trabajo, sealando que ha otorgado
como garanta de cumplimiento el cincuenta por ciento que le corresponde
del total de los derechos y acciones del inmueble conyugal, precisando que
l se encuentra cancelando el crdito hipotecario.
5. La apelacin interpuesta fue concedida conforme a ley, por lo que se ha
elevado el expediente ante esta instancia jurisdiccional;
CONSIDERANDO:
PRIMERO: De conformidad con el inciso cinco del artculo ciento Veintinueve de la Constitucin Poltica del Per. concordante con el inciso seis del
artculo cincuenta del Cdigo Procesal Civil, los justiciables tienen derecho
a que las resoluciones judiciales que se expidan en los procesos en los cuales
intervienen, tengan una adecuada motivacin o fundamentacin que les permita
conocer las razones por las cuales se concede o deniega su pretensin, por lo
que es menester que el rgano jurisdiccional analice cada una de las argumentaciones impugnatorias esbozadas en el escrito de apelacin, en aras al respeto
que amerita el debido proceso;
SEGUNDO: Cabe precisar que conforme lo establece el artculo quinientos
sesentitres del Cdigo Procesal Civil, la prohibicin de ausentarse del pas cabe
mientras no est garantizado debidamente el cumplimiento, independientemente

367

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

a que se haya venido produciendo el cumplimiento de la asignacin anticipada


o pensin alimentaria;
TERCERO: Que si bien el apelante solicita el levantamiento del impedimento de salida del pas, sealando que ha prestado garanta suficiente, tambin
lo es que la jueza de primera instancia ha sealado que no existe una liquidacin
de pensiones devengadas a la fecha que emiti la resolucin, por lo que para
modificar la situacin jurdica referida a la libertad de trnsito del demandado,
es menester que la magistrada tenga a la vista si a la fecha actual existen pensiones pendientes de pago y por ende si la garanta otorgada es suficiente, por lo
que ser menester que solicite antes de resolver las liquidaciones referidas a las
pensiones correspondientes a los hijos alimentistas y en cuanto a la cnyuge las
pensiones que se devengaron antes de la sentencia de exoneracin alimentaria;
CUARTO: Por lo expuesto, este colegiado considera que la magistrada de
primera instancia no ha resuelto conforme a la ley y al derecho, por lo que el
extremo apelado debe resolverse nuevamente conforme a ley y a las garantas
jurisdiccionales reconocidas en la Constitucin Poltica del Per, otorgndole a
las partes seguridad jurdica de que se hayan analizado los elementos objetivos
pertinentes pudindoseles dar a conocer los fundamentos concretos de la decisin
judicial, a la luz de lo normado en el inciso cinco de la Constitucin antes acotada;
Por lo expuesto, este rgano de Justicia en ejercicio de sus facultades;
RESUELVE:
DECLARAR NULO el auto apelado, resolucin nmero cincuentiocho de
fecha veintisis de mayo del dos mil nueve, en el extremo que se resuelve levantar
el impedimento de salida del pas solo durante el periodo comprendido entre
el veintisiete de mayo al treinta de junio del ao dos mil nueve; ordenaron a la
seorita secretaria de la sala cumplir con lo normado en el artculo trescientos
ochentitres del Cdigo Procesal Civil, notificndose.

368

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

121. Asignacin anticipada: Puede graduarse


reducindose el monto si existen otros hijos
a quienes se les debe manutencin
La medida cautelar de asignacin anticipada de alimentos,
prevista en el artculo 675 del Cdigo Procesal Civil, procede
especialmente cuando es requerida por hijos menores con indubitable relacin familiar, requisito que se verifica en el presente caso; sin embargo, debe regularse tenindose en cuenta
que aquella se orienta a atender las necesidades bsicas del
alimentista mientras se tramita el proceso principal donde, con
mayores elementos de juicio, se fijar la pensin definitiva; y
tenindose en cuenta adems que el demandado ha invocado
su mayor carga familiar, representada por sus hijos el ltimo
de ellos nacido recientemente debe reducirse la asignacin
concedida a un monto prudente.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA
S.S. CORONEL AQUINO
LVAREZ OLAZBAL
GONZALEZ FUENTES
Expediente N 1483-2009
Materia: Apelacin de asignacin anticipada
Resolucin: 4
Lima, 10 de marzo de 2010

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Jueza Superior ponente la seora


Gonzlez Fuentes; y Atendiendo:
PRIMERO: Que se ha elevado en apelacin la resolucin nmero catorce,
del cuaderno cautelar de asignacin anticipada de alimentos, su fecha dieciocho
de setiembre del ao dos mil ocho, obrante de pginas doscientos sesenta y uno
a doscientos sesenta y tres, que declara fundada en parte la asignacin anticipada
de alimentos y fija por tal concepto a favor de la menor de edad xxxx, la suma
mensual de un mil trescientos dlares americanos; entendindose que el referido

369

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

incidente se tramita dentro del proceso de divorcio por causal seguido por Nilda
Sofa Torres Oliva contra la Luis Angel Romn Llontop Olazbal.
SEGUNDO: Que el cnyuge demandado sustenta su apelacin indicando
que el monto fijado como asignacin anticipada desnaturaliza el contenido de
la resolucin, convirtindola en arbitraria e ilegal y pone en riesgo sus derechos
as como el de sus dems hijos xxxx y xxxx, quienes se veran privados de ser
asistidos con pensin alimenticia.
TERCERO: Que se advierte de lo actuado que la demandante sustenta su
solicitud cautelar en que la pensin mensual por concepto de educacin de su hija
asciende a quinientos sesenta y cinco dlares americanos y que entre otros gastos,
como los de alimentacin, vestido, recreacin y actividades extracurriculares
el monto mensual total sera aproximadamente de tres mil dlares americanos.
Por su parte el demandado reconoce que viene hacindose cargo de la mayor
parte de los gastos de sostenimiento de su menor hija
CUARTO: Que la medida cautelar de asignacin anticipada de alimentos,
prevista en el artculo 675 del Cdigo Procesal Civil, procede especialmente
cuando es requerida por hijos menores con indubitable relacin familiar, requisito que se verifica en el presente caso; sin embargo, debe regularse tenindose
en cuenta que aquella se orienta a atender las necesidades bsicas del alimentista mientras se tramita el proceso principal donde, con mayores elementos
de juicio se fijar la pensin definitiva. Por los fundamentos anotados, estando
a la provisionalidad y variabilidad de la medida que prev el artculo 612 del
Cdigo acotado y tenindose en cuenta adems que el demandado ha invocado
su mayor carga familiar, representada por sus hijos xxxx y xxxx el ltimo de
ellos nacido recientemente debe reducirse la asignacin concedida a un monto
prudente, CONFIRMARON la resolucin nmero catorce, del cuaderno cautelar
de asignacin anticipada de alimentos, su fecha dieciocho de setiembre del ao
dos mil ocho, obrante de pginas doscientos sesenta y uno a doscientos sesenta
y tres, en el extremo que declara fundada en parte la asignacin anticipada de
alimentos a favor de la menor de edad xxxx; REVOCARON el extremo que
fija por tal concepto la suma mensual de un mil trescientos dlares americanos
y REFORMNDOLA fijaron que dicho monto sea, de setecientos dlares
americanos; con lo dems que contiene DISPONINDOSE que por secretara
se proceda de conformidad a lo establecido por la ltima parte del artculo 383
del Cdigo Procesal Civil.
CORONEL AQUINO
LVAREZ OLAZBAL
GONZLEZ FUENTES

370

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

122. Asignacin anticipada de alimentos: No procede en


un proceso de divorcio, si la obligacin deriva de una
conciliacin judicial
El proceso principal versa sobre divorcio por causal interpuesto
por la ahora apelante, solicitando como una de sus pretensiones acumuladas a la originaria el aumento de la pensin
alimenticia determinada a su favor y la de su menor hijo, en
un Centro de Conciliacin ello no amerita la medida cautelar
solicitada; por cuanto existe un proceso especfico para el caso
de incumplimiento de los acuerdos arribados.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA
S.S. CORONEL AQUINO
DONAYRE MAVILA
GONZLEZ FUENTES
Expediente N 3-2010
Materia: Apelacin de asignacin anticipada
Resolucin: 4
Lima, 29 de marzo de 2010

AUTOS Y VISTOS: interviniendo como vocal ponente la seora Gonzlez


Fuentes; y Atendiendo:
PRIMERO: Que se ha elevado en apelacin la resolucin nmero uno, del
cuaderno cautelar, su fecha siete de octubre del ao dos mil nueve, obrante de
pgina cincuenta y tres y cincuenta y cuatro, que rechaza por ahora la medida
cautelar de asignacin anticipada de alimentos solicitada por la demandante
Gisella Victorio Jurez.
SEGUNDO: Que la apelante sustenta su recurso indicando que existen claras
evidencias que el demandado no solo puede dejar de cumplir su obligacin sino
que puede negarse a depositar la suma acordada o hacerlo de manera tarda o
defectuosa.

371

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

TERCERO: Que por alimentos se entiende lo que es indispensable para el


sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, segn la situacin y posibilidades de la familia, siendo que entre cnyuges ambos se deben recprocamente la
obligacin de alimentos conforme lo establece el artculo 474 del Cdigo Civil;
por ende para solicitarlo de modo anticipado debe cumplir con los presupuestos
establecidos en el artculo 611 del Cdigo Adjetivo.
CUARTO: Que fluye de autos que el proceso principal versa sobre divorcio por causal interpuesto por la ahora apelante, solicitando como una de sus
pretensiones acumuladas a la originaria el aumento de la pensin alimenticia
determinada a su favor y la de su menor hijo, en un Centro de Conciliacin con
fecha diez de junio del ao dos mil ocho por la suma de mil trescientos nuevos
soles; sustentando su solicitud cautelar en las necesidades de alimentacin,
cuidados mdicos y propios de su hijo de tres aos de edad; no indicando que
tales gastos hayan aumentado al punto de ser insuficiente el monto con el que el
obligado la viene acudiendo mensualmente, ni mucho menos que la capacidad
econmica del mencionado se haya incrementado; por otro lado, si bien es cierto
la apelante refiere que se evidencia que el demandado puede dejar de cumplir con
su obligacin indicando que en el mes de julio del ao dos mil nueve no cumpli
con pagar la pensin en la fecha acordada, veinte a veintids, sino el veintisiete
y veintinueve del mismo mes y luego de cursarle carta notarial; tambin lo es,
que ello no amerita la medida cautelar solicitada; por cuanto existe un proceso
especfico para el caso de incumplimiento de acuerdos arribados en Conciliacin
Extrajudicial; fundamentos por los cuales CONFIRMARON la resolucin
nmero uno, del cuaderno cautelar, su fecha siete de octubre del ao dos mil
nueve, obrante de pgina cincuenta y tres y cincuenta y cuatro, que rechaza por
ahora la medida cautelar de asignacin anticipada de alimentos solicitada por
la demandante Gisella Victorio Jurez, entendindose como Improcedente, con
lo dems que contiene; DISPONINDOSE que por secretara se proceda de
conformidad a lo establecido por la ltima parte del artculo 383 del Cdigo
Procesal Civil.-

372

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

123. Asignacin anticipada de alimentos: No es procedente


si la pretensin demandada versa sobre variacin de
tenencia nicamente
Debe tenerse presente que el expediente principal trata de una
demanda de variacin de tenencia. habindose solicitado por
la madre de los nios, una medida cautelar de asignacin anticipada de alimentos que fue concedida por la a quo; sin embargo, conforme se aprecia del anlisis de los hechos expuestos
cronolgicamente, se observa que se ha concedido la medida
cautelar sin percatarse que en trmite ya existe un proceso de
aumento de alimentos en el que con fecha dos de octubre de
dos mil nueve qued expedito para sentenciar.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA EN FAMILIA
SS TELLO GILARDI
CORONEL AQUINO
LVAREZ OLAZBAL
Expediente N 507-2010
Materia: Variacin de tenencia (Asignacin anticipada de alimentos) Apelacin de auto
Resolucin N 4
Lima, 8 de julio de 2010

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente la Seorita Jueza Superior


Coronel Aquino; Y ATENDIENDO: PRIMERO.- Que viene en apelacin la
resolucin nmero uno de fecha diecisis de setiembre de dos mil nueve, de
fojas 119; 120, que concede la medida cautelar solicitada por la demandante
Shelah Allison Hoefken; fijando una asignacin anticipada de alimentos mensual
y adelantada la suma equivalente a dos mil quinientos nuevos soles a favor de
xxxx, con la que debe acudir don Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz Tapiador, entregando dicha suma a la solicitante en forma mensual y adelantada,
disponiendo asimismo el impedimento de salida del pas del demandado a fin
de que cumpla con lo ordenado, con lo dems que contiene; SEGUNDO: Que

373

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

el apelante Manuel Roca Rey Ruiz Tapiador, fundamenta su recurso de fojas


128/136 manifestando esencialmente que la a quo ha incurrido en nulidad insubsanable al haberse pronunciado sobre una asignacin anticipada de alimentos,
sin considerar que no ha sido punto controvertido del presente proceso y a sabiendas que est en trmite un proceso de aumento de alimentos as como una
solicitud anticipada de alimentos; TERCERO: Que fluye de las copias certificadas de fojas 48/50 que el cuatro de noviembre de dos mil dos, el Segundo
Juzgado de Paz Letrado de Barranco y Miraflores (Expediente N 1234-2002)
sentenci fijando una pensin alimenticia mensual y adelantada de dos mil
nuevos soles a favor de sus menores hijos xxxx y xxxx 2) Que a fojas 169/176.
se aprecia que Shelah Allison Hoefken interpuso una demanda de Aumento
de Alimentos con fecha diecisiete de diciembre de dos mil ocho (Expediente
N 3785-2008-1802-JP-FC-05) ante el Quinto Juzgado de Paz Letrado de Lince
y San Isidro; 3) Con fecha veinte de enero de dos mil nueve(16) Shelah Allison
Hoefken licit en dicho proceso una asignacin anticipada de alimentos; 4) Que
con fecha veinticinco de mayo de dos mil nueve, Shelah Allison Hoefken interpone demanda de aumento de alimentos(17) (Expediente N 444-2009) a favor
de sus menores hijos xxxx y xxxx, la que es admitida el veintisiete de mayo de
dos mil nueve(18), por el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Lince y San Isidro,
en el que se aprecia que en la audiencia nica(19) de fecha dos de octubre de dos
mil nueve, quedaron los autos expeditos para sentenciar una vez recibidos los
informes y expedientes ordenados; 5) Que con fecha veinticinco de agosto de
dos mil nueve (fojas 2/17) ante el Dcimo Octavo Juzgado de Familia de Lima,
Shelah Allison Hoefken solicit la medida temporal sobre el fondo de asignacin
anticipada de alimentos a favor de sus menores hijos; 6) Que con fecha diecisis
de setiembre de dos mil nueve en el Expediente N 183520-2008-00064-87,
proveniente del Dcimo Octavo Juzgado de Familia se concede la medida cautelar solicitada por Shelah Allison Hoefken fijando la asignacin anticipada de
alimentos para la adolescente que es materia de apelacin ante esta Instancia;
CUARTO: Que debe tenerse presente que el expediente principal trata de una
demanda de variacin de tenencia, habindose solicitado por la madre de los
nios, una medida cautelar de asignacin anticipada de alimentos que fue concedida por la a quo; sin embargo, conforme se aprecia del anlisis de los hechos
expuestos cronolgicamente, se observa que se ha concedido la medida cautelar

(16)
(17)
(18)
(19)

Fojas 162/167.
Fojas 137/156.
Fojas 147.
Fojas 148/155.

374

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

sin percatarse que en trmite ya existe una proceso de aumento de alimentos


ante el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Lince y San Isidro(20), en el que con
fecha dos de octubre de dos mil nueve, qued expedito para sentenciar una
vez recibidos los informes y expedientes ordenados lo que acarrea la nulidad
insubsanable del auto apelado, por lo que en aplicacin de los artculos 171, 173
y ltima parte del artculo 176 del Cdigo Adjetivo acotado, declararon NULA
la resolucin nmero uno de fecha diecisis de setiembre de dos mil nueve, de
fojas 119/120, que concede la medida cautelar solicitada por la demandante
Shelah Allison Hoefken, fijando una asignacin anticipada de alimentos mensual
y adelantada la suma equivalente a dos mil quinientos nuevos soles a favor de
xxxx, con la que debe acudir don Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz Tapiador, entregando dicha suma a la solicitante en forma mensual y adelantada,
disponiendo asimismo el impedimento de salida del pas del demandado a fin
de que cumpla con lo ordenado, con lo dems que contiene; debiendo la a quo
proceder a calificar nuevamente la medida cautelar presentada por Shelah Allison Hoefken, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto: DISPUSIERON
que por Secretara se proceda con arreglo a lo establecido por el artculo 383
del Cdigo Procesal Civil.

(20) Referencia punto 4) del cuarto considerando.

375

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

124. Curadura provisional: No procede si no se verifica


que el solicitante tenga las condiciones idneas para
ejercer esa labor
Si bien existen medios probatorios que pueda acreditar la incapacidad de los presuntos interdictos, sin embargo no existe documento idneo que determinen que el solicitante se encuentra
investido de las condiciones necesarias para cumplir el cargo
de curador procesal de sus padres.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA
SS. BELTRN PACHECO
CORONEL AQUINO
MENDOZA CABALLERO
Expediente N 42-09
Materia: M.C. Interdiccin
Resolucin: 5
Lima, 6 de abril de 2009

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la seorita Vocal Coronel


Aquino; y con lo dictaminado por la Representante del ministerio Pblico a fojas
195/197; y. ATENDIENDO adems; PRIMERO: Que, viene en apelacin la
resolucin nmero cincuenta de fecha 29 de agosto de 2008, de fojas 173, que
declara Improcedente la solicitud cautelar de don Sal Benamu Nez Melgar
para que se le designe curador provisional de sus seores padres; SEGUNDO:
Que, el apelante fundamenta su apelacin, argumentando: 1) que el juzgador
no ha valorado los hechos que sustentan la medida cautelar solicitada ya que ha
incurrido en error al indicar que su parte no ha adjuntado documentacin justificatoria para que se conceda dicha medida cuando en autos existen suficientes
medios probatorios y; 2) que, incurre en grave error al precisar que existe contradiccin entre lo expuesto por el recurrente y los dems familiares, lo cual no
es as, ya que tanto ellos como el suscrito vienen tramitando la interdiccin de
sus padres; TERCERO: Que, toda medida cautelar importa un pre-juzgamiento
y est destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva, siendo
de naturaleza provisional, instrumental, y variable; que, para su procedencia
es necesaria la presencia de tres presupuestos bsicos: 1) la verosimilitud del
derecho invocado; 2) el peligro en la demora; y 3) la contracautela, los mismos

376

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

que deben estar presentes en forma conjunta, de tal modo que la ausencia de
uno de ellos, impida al rgano Jurisdiccional adoptar la medida, y tratndose,
de una medida temporal sobre el fondo de la controversia, para determinar si
es amparable provisionalmente su pedido debe tenerse en cuenta lo dispuesto
en el artculo 567 del Cdigo Civil; CUARTO: Que, fluye del cuaderno de
apelacin, don Sal Juan Benamu Nez Melgar ha solicitado medida cautelar
para que se le designe curador provisional de sus seores padres los presuntos
interdictos Don Rene Benamu Gonzales Pavn y doa Salom Nez Melgar
Talavera de Benamu, ya que le asiste todo derecho moral de velar y cuidar en la
salud fsica y mental, as como darles calidad de vida, por lo que se encuentra
mejor capacitado para sumir el cargo de curador provisional y administrador
de los bienes patrimoniales de sus padres, lo cual es de verse de fojas 162/172;
QUINTO: Que, para efectos de acreditar la verosimilitud del derecho invocado
el recurrente acompaa los certificados mdicos y la copia de la demanda de
interdiccin, as lo precisa en el numeral segundo del escrito de apelacin de fojas
175; SEXTO: Que, a fojas 118 obra el informe mdico de don Rene Benamu
Gonzales Pavn emitido por la Clnica Mdica Cayetano Heredia de fecha 13
de junio de 2005, el examen fsico indica (...) no dficit motor. Diagnostico:
trastorno emocional y deterioro cognitivo (...) , siendo atendido en solo una
oportunidad; a fojas 123 corre el certificado mdico de doa Salom Nez
Melgar Talavera expedido por la citada Clnica en la misma fecha, quien en esa
nica oportunidad ha sido diagnosticada con la (...) enfermedad de parkinson
(...), no existiendo el resultado de exmenes practicados que conlleven al profesional a ese diagnstico; aunado a ello, las hermanas del solicitante expresan
que sus padres vienen recibiendo atencin mdica en la Clnica Limatambo,
lo cual es de verse de fojas 116 (ex vacum leves signos de artereoesclerosis),
119 (anga estable leve), 120 (probable demencia Alzheimer), 124 y 125, los
cuales se condicen con lo indicado por el recurrente respecto de la salud de sus
progenitores; STIMO: Que, con lo que se concluye que si bien existen medios
probatorios que pueda acreditar la incapacidad de los presuntos interdictos, sin
embargo no existe documento idneo que determinen que el solicitante se encuentra investido de las condiciones necesarias para cumplir el cargo de curador
procesal de sus padres; que, sin embargo, estando a toda medida cautelar dictada
de manera provisional y variable ser en sentencia con un mayor conocimiento
de autos, que se determinar en forma definitiva si es amparable la pretensin
solicitada; por cuyas razones: CONFIRMARON la resolucin nmero cincuenta, de fecha 29 de agosto de 2008, de fojas 173, que declara Improcedente
la solicitud de curador procesal por parte del demandante Sal Benamu Nez
Melgar, dejando a salvo su derecho de hacerlo en su oportunidad, con lo dems
que contiene; MANDARON a la secretara de sala, dar cumplimiento a lo previsto en el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil, notificndose.

377

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

125. Comunicacin telefnica desde el juzgado: No es procedente la ampliacin de sesiones si el menor no puede
comunicarse de manera fluida
La nia tiene un trastorno mixto de lenguaje, es decir, requiere
de una terapia ante rgano especializado, lo que constituye una
dificultad para que pueda comunicarse de manera fluida va
telefnica, y adems, se advierte de las constancias acompaadas sobre las sesiones del contacto telefnico llevado a cabo en
los ambientes del Juzgado, que hubo ocasiones en que este se
retrasaba o no llegaba a producirse por parte del actor, como
igualmente la nia no pudo asistir por problemas de salud, lo
que en todo caso hace previsible que no pueda ampliarse a dos
veces por semana como alega el recurrente, sumado a las ya
citadas dificultades en el mbito del Juzgado.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA
SS. CORONEL AQUINO
LVAREZ OLAZBAL
DONAYRE MAVILA
Expediente N 1524-2009
Materia: Sustraccin Internacional - Contacto telefnico (cautelar)
Resolucin N 5
Lima, 15 de marzo de 2010

AUTOS Y VISTOS: interviniendo como Ponente la Jueza Superior lvarez Olazbal, de conformidad con lo opinado por la Seora Fiscal Superior de
Familia; y ATENDIENDO:
Primero: que viene en grado de apelacin la resolucin nmero trece,
su fecha nueve de julio del dos mil nueve, en cuanto se resuelve declarando
improcedente la ampliacin de la medida cautelar concedida, de comunicacin
telefnica entre el progenitor y su menor hija en el despacho judicial;
Segundo: fundamenta su impugnacin el recurrente sealando que las
condiciones logsticas y fsicas en las cuales se encuentra el Juzgado y sobre

378

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

las cuales se basa la decisin, no pueden estar por encima de los derechos fundamentales que le asisten a su menor hija, uno de los cuales es precisamente el
mantener contacto personal con los progenitores tal como expresa la Convencin
sobre los Derechos del Nio, pues es parte del goce de la Patria Potestad, por
lo que la ampliacin del contacto que solicita se debe a la prdida de tiempo
originada por la conducta de la madre, el cual debe recuperarse siendo la nica
forma el que se establezca un da ms en el contacto telefnico con su hija;
Tercero: que tal como se advierte del texto de la resolucin impugnada,
en efecto la a quo ha tomado en consideracin que por tratarse de una medida
cautelar excepcional, para mantener el vnculo padre-hija dada la distancia
fsica (pases diferentes), durante el desarrollo de la misma se han evidenciado
considerables dificultades, pues no se cuenta con un espacio apropiado para su
realizacin ya que hasta la fecha se lleva a cabo en el pool de Especialistas del
Mdulo que es compartido por personal de otros Juzgados y en el cual se encuentran los propios expedientes judiciales, ser la ubicacin de la sede judicial
una que como es de pblico conocimiento se encuentra en zona de constantes
movimientos y/o manifestaciones populares, resultando desaconsejable para la
nia acudir con mayor frecuencia;
Cuarto: que este Colegiado torna en consideracin adems de las
condiciones desfavorables en cuanto al ambiente inadecuado por tratarse de
un despacho judicial que no tiene espacio suficiente, ubicacin del local en el
centro de Lima de por s congestionado y no favorable, as como la perturbacin
que conlleva la realizacin de la diligencia en el mismo local del Juzgado, que
tratndose de una medida cautelar provisoria y variable, no es la nica forma en
que el solicitante puede comunicarse con su menor hija, sino que puede buscar
otras alternativas dado el avance de la tecnologa, fuera de aquella prevista por el
Juzgado de manera transitoria, ms an si se advierte de la copia de la sentencia
de primera instancia dictada en el proceso principal en la cual se declara infundada la demanda del actor, que la nia tiene un transtorno mixto de lenguaje, es
decir, requiere de una terapia ante rgano especializado, lo que constituye una
dificultad para que pueda comunicarse de manera fluida va telefnica, y adems, se advierte de las constancias acompaadas sobre las sesiones del contacto
telefnico llevado a cabo en los ambientes del Juzgado, que hubo ocasiones
en que este se retrasaba o no llegaba a producirse por parte del actor, como
igualmente la nia no pudo asistir por problemas de salud, lo que en todo caso
hace previsible que no pueda ampliarse a dos veces por semana como alega el
recurrente, sumado a las ya citadas dificultades en el mbito del Juzgado, por lo
que la decisin de la a quo se encuentra acorde a las circunstancias presentadas,

379

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

pues se trata de evitar una mayor incomodidad a la nia cuyo inters superior
debe privilegiarse, mxime si se deben tomar en consideracin las condiciones
de la hija como sujeto pleno de derechos, lo que en ninguna forma puede entenderse como un menosprecio a los derechos del progenitor, ni sobreposicin
de consideraciones logsticas a derechos fundamentales, ms an si tal como es
de conocimiento del padre, la madre no est dispuesta facilitar el hogar familiar
para este contacto, por lo que son circunstancias reales de salud de la nia y de
ambientes inadecuados que pueden incidir en un resultado contraproducente para
dicho contacto; fundamentos por los cuales CONFIRMARON: la resolucin
impugnada nmero trece, su fecha nueve de julio del dos mil nueve, en cuanto
declara improcedente la ampliacin de medida cautelar de contacto telefnico
solicitada por don Percy Angel Chavarri Moral en el proceso sobre restitucin
internacional de menor; debiendo la Secretara dar cumplimiento a lo dispuesto
en el artculo 383 del Cdigo Procesal civil; oficindose y notificndose.

380

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

126. Impedimento de acercamiento: Es improcedente si no


existen pericias y si afecta el rgimen de visitas establecido extrajudicialmente
El impedimento de acercamiento del demandado a su hija
podra afectar el ejercicio del rgimen de visitas que fue establecido por los progenitores a travs de una conciliacin
extrajudicial, por lo que encontrndose este an vigente y no
existiendo en los actuados medios probatorios -pericias- que
causen certeza sobre los motivos que apoyaran que la nia
no deba relacionarse con su progenitor, este punto de defensa
debe desestimarse.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA
TELLO GILARDI
BELTRN PACHECO
CORONEL AQUINO
Expediente N 321-2009
Materia: Violencia familiar - Cuaderno cautelar Resolucin N 4
Lima, 6 de noviembre de 2009

AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente la seora Jueza Superior


Beltrn Pacheco; de conformidad con lo opinado por la Seora Fiscal Superior de
Familia en su dictamen obrante en las pginas ciento quince a ciento dieciocho;
ASUNTO:
Que, viene en grado de apelacin el extremo de la resolucin uno de fecha
veintids de abril del ao dos mil nueve obrante en las pginas cincuentinueve
a sesentids, a travs de la cual se declar improcedente la medida cautelar de:
a) impedimento de acercamiento del demandado a su hija xxxx;
b) suspensin temporal de visitas;
c) impedimento de salida del pas del demandado, e

381

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

d) inventario de bienes y documentos personales a realizarse en el domicilio


del demandado;
ANTECEDENTES:
1. Conforme obra en las pginas cuarenticinco a cincuenta, cincuenticuatro y
cincuentiocho doa Elizabeth Zea Marquina, recurri ante el rgano Jurisdiccional a fin de solicitar que se dicten las medidas de proteccin que se
peticiona en su escrito;
2. Mediante resolucin uno de fecha veintids de abril del ao dos mil nueve
obrante en las pginas cincuentinueve a sesentids, la seora Jueza de Primera Instancia declar improcedente la medida cautelar de impedimento de
acercamiento del demandado a su hija xxxx; suspensin temporal de visitas,
impedimento de salida del pas del demandado, e inventario de bienes y
documentos personales a realizarse en el domicilio del demandado;
3. Mediante escrito obrante en las pginas setentids a setenticinco la solicitante interpuso el medio impugnatorio de apelacin, argumentando que la
resolucin judicial cuestionada no se encuentra arreglada a derecho ni al
mrito de lo actuado sealando que esta no se encuentra debidamente motivada conforme dispone el artculo seiscientos once del Cdigo Procesal
Civil, por lo que se ha trasgredido el artculo diez de la Ley nmero 26260
argumentos por los cuales solicita la revocatoria de la resolucin apelada;
ANLISIS Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIN JUDICIAL:
PRIMERO: Cabe precisar que las medidas cautelares son un instituto de
carcter Procesal a travs de las cuales el rgano jurisdiccional ordena que provisional o temporalmente se mantenga o se vare una situacin fctica, con la
finalidad que se viabilice la futura ejecucin de la decisin judicial, asegurndose
la eficacia del proceso;
SEGUNDO: Que, conforme lo establece el artculo veintitrs de la Ley de
Proteccin Frente a la Violencia Familiar, procede en estos casos conceder o no
medidas cautelares, aplicndose para su anlisis las normas del derecho procesal
civil en lo que fuera pertinente;
TERCERO: Por otra parte, es menester precisar que si bien el artculo
tercero inciso d) de la Ley N 26260 establece que el trmite procesal en estos
casos se desarrolla con mnimos formalismos, tambin lo es que el Juez debe
ponderar bajo el criterio de razonabilidad las peticiones que formulen los justiciables analizando los medios probatorios que se anexen a la solicitud cautelar,
ms an si involucra el Inters Superior de un Nio;

382

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

CUARTO: Respecto al punto a) cabe sealar que el impedimento de acercamiento del demandado a su hija podra afectar el ejercicio del rgimen de
visitas que fue establecido por los progenitores a travs de una conciliacin
extrajudicial, por lo que encontrndose este an vigente y no existiendo en los
actuados medios probatorios -pericias- que causen certeza sobre los motivos
que apoyaran que la nia no deba relacionarse con su progenitor, este punto de
defensa debe desestimarse;
QUINTO: Respecto al punto b) cabe acotar que la procedencia sobre el
rgimen de visitas se encuentra siendo analizada en un proceso de ejecucin de
acta de conciliacin, por lo que este rgano Colegiado no debe emitir pronunciamiento al respecto, en tanto, podra afectar el debido proceso y el derecho de
la nia de mantener contacto con su progenitor conforme lo establece el artculo
noveno de la Convencin de los Derechos del Nios:
SEXTO: Respecto al punto c), debemos precisar que no obran en el expediente elementos probatorios que acrediten que el progenitor a la fecha pretende
quedarse con la menor o sacarla del pas; por lo que no se puede restringir ni
limitar la libertad de trnsito del demandado en tanto es un derecho constitucionalmente reconocido;
STIMO: Respecto al punto d), cabe acotar que en autos no obran medios
probatorios suficientes que acrediten la existencia de bienes y documentos,
debindose precisar que el petitorio basado en el aspecto patrimonial no guarda relacin directa con la pretensin que es materia de debate en el proceso;
fundamentos por los cuales este rgano Colegiado en uso de las atribuciones
conferidas:
RESUELVE:
CONFIRMAR el extremo de la resolucin uno de fecha veintids de abril
del ao dos mil nueve obrante en las pginas cincuentinueve a sesentids, a
travs de la cual se declar improcedente la medida cautelar de: impedimento de
acercamiento del demandado a la menor xxxx; suspensin temporal de visitas;
impedimento de salida del Pas del demandado, e inventario de bienes y documentos personales a realizarse en el domicilio del demandado; notificndose y
los devolvieron.

383

TERCERA PARTE
CRITERIOS RELEVANTES
DE LAS SALAS SUPERIORES
CONTENCIOSOADMINISTRATIVAS
2009-2010

CAPTULO I
generalidades
127. Competencia para conocer la medida: Corresponde al
juzgado original conocer el pedido cautelar
Es de advertir que la pretensin cautelar debi plantearse ante
el propio juez originario que conoci de la demanda, por lo
que en tal sentido independientemente de que el escrito de la
pretensin cautelar no figura suscrito por la presunta beneficiaria del pedido.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO
SS. BELTRN PACHECO
CARRASCO ALARCN
DVILA BRONCANO
Expediente N 2956-2007
Demandante: Yeshenia del Roco Cedrn Ruiz
Demandado: Ministerio de Salud
Resolucin N 01
Lima, 1 de setiembre de 2010

AUTOS y VISTOS; Interviniendo como Juez Superior Ponente el Seor


Carrasco Alarcn; y ATENDIENDO: Primero: Que, la reclamante peticiona
Medida Cautelar Innovativa consistente en la Ejecucin Inmediata de la Sentencia que fuera emitida por el Octavo Juzgado Transitorio especializado en lo

387

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

contencioso administrativo que declar Fundada su demanda y orden la restitucin de la actora en el cargo que vena desempeando en el Departamento
de enfermera del Hospital de Emergencias Peditricas del Ministerio de Salud
Segundo: Que prima facie, previo a cualquier anlisis es de advertir que la pretensin cautelar debi plantearse ante el propio Juez originario que conoci de la
demanda, por lo que en tal sentido independientemente adems que el escrito de
la pretensin cautelar no figura suscrito por la presunta beneficiaria del pedido,
por lo que sin entrar a la evaluacin del fondo de lo peticionado SE RESUELVE
declarar IMPROCEDENTE la Solicitud cautelar, debiendo reformularla en la
forma y modo arreglado a derecho; notifquese y los devolvieron.

388

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

128. Medida cautelar: Carcter contingente de la medida


en funcin del aseguramiento de la decisin final
Las medidas cautelares tienen carcter contingente, en consecuencia debe tenerse presente que no solamente el demandante
tiene derechos que proteger. Es as que esta debe estar destinada
a asegurar la eficacia de la decisin definitiva.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SS. BELTRN PACHECO
CARRASCO ALARCN
DVILA BRONCANO
Expediente N 4133-2009-66
Demandante: Csar Ananias La Rosa Snchez
Demandado: COFOPRI
Materia: Apelacin de auto Medida cautelar
Resolucin N 5
Lima, 23 de junio de 2010

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Jueza Superior ponente la Seora


Dvila Broncano; y CONSIDERANDO adems:
PRIMERO: Es materia de grado el recurso de apelacin interpuesto por la
parte demandante contra la resolucin nmero 01, de fojas 72 a 75, su fecha 8
de junio de 2009, que resolvi rechazar la medida cautelar.
SEGUNDO: FUNDAMENTOS DE LA APELACIN:
En su escrito de fojas 96 a 98, el demandante seala los siguientes:
1. No se ha considerado que el bien es producto de la adquisicin de sus padres,
y a su fallecimiento los hijos heredan el derecho de propiedad.
2. Existe el peligro de que COFOPRI expida ttulos a los usurpadores y el dao
sea irreversible e irrecuperable la propiedad.

389

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

TERCERO: JUSTICIA CAUTELAR: La justicia cautelar forma parte del


derecho a la tutela efectiva, por lo que la adopcin de medidas provisionales
que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como
una excepcin, sino como una facultad que el rgano judicial puede ejercitar,
siempre que resulte necesario(1).
El concepto de medidas cautelares surge porque, se hace necesario que el
ordenamiento jurdico disee instrumentos que sirvan para garantizar la eficacia de la sentencia que se pueda dictar en el proceso, evitando con ello que el
tiempo que indefectiblemente tarda en obtenerse una resolucin jurisdiccional,
no perjudique los fines que el proceso mismo quiere realizar(2).
CUARTO: La decisin de adoptar medidas provisionales destinadas a asegurar el resultado de un proceso, se trata del ejercicio de una facultad de rgano
jurisdiccional, cuando considera que la misma resulta necesaria, esto es, si la
ejecucin del acto o la aplicacin de la disposicin, pueden hacer perder la finalidad del recurso, sin prescindir de la obligacin de ponderar y motivar todos
los intereses en conflicto. Las medidas cautelares tienen carcter contingente,
en consecuencia debe tenerse presente que no solamente el demandante tiene
derechos que proteger. Es as que la misma debe estar destinada a asegurar la
eficacia de la decisin definitiva.
QUINTO: El artculo 36 de la Ley N 27584, modificado por el artculo
nico del Decreto Legislativo N 1067, publicado el 28 de junio de 2008, seala:
() La medida cautelar se dictar en la forma que fuera solicitada o en
cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de
la decisin definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el
demandante:
1. Se considere verosmil el derecho invocado. Para tal efecto, se deber
ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectacin que causara al
inters pblico o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa
al recurrente la eficacia inmediata de la actuacin impugnable.
2. Se considere necesaria la emisin de una decisin preventiva por constituir
peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable. No

(1)
(2)

CERVANTES ANAYA, Dante. Manual de Derecho Administrativo. 5a edicin, Editorial Rodhas, 2006, p. 736
PRIORI POSADA, Giovanni F. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo, p. 182.

390

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con


el contenido esencial del derecho a la pensin.
3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensin:
Para la ejecucin de la medida cautelar el demandante deber ofrecer contracautela atendiendo a la naturaleza de la pretensin que se quiere asegurar.
Tratndose de pretensiones contra actuaciones administrativas con contenido
pecuniario, el Juez podr requerir de una contracautela distinta a la caucin
juratoria.
Si la resolucin final no reconoce el derecho reclamado por el demandante,
a pedido de la parte interesada se procede conforme a las reglas establecidas
en el Cdigo Procesal Civil para la ejecucin de la contracautela.
Por su parte el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, modificado por el
artculo nico de la Ley N 29384, publicada el 28 de junio 2009, seala:
Artculo 611.- Contenido de la decisin cautelar
El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dicta medida cautelar en la forma
solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la
prueba presentada por el demandante, aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado.
2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir
peligro la demora del proceso o por cualquier otra razn justificable.
3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin.
La medida dictada solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por
la relacin material o de sus sucesores, en su caso.
La resolucin precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.
La decisin que ampara o rechaza la medida (tutelar es debidamente motivada, bajo sancin de nulidad.
Es as, que la medida cautelar en el proceso contencioso administrativo por
su naturaleza requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) verosimilitud del derecho invocado, ponderando los fundamentos del demandante con
el principio de presuncin de legalidad del acto administrativo. Lo cual implica
que exista la apariencia del derecho invocado, lo que en doctrina se conoce como
fumus boni iuris, esto es, la apariencia, rasgo o aspecto exterior del derecho, es
decir la razonable probabilidad de que el derecho que se reclama existe. 2) se
considere necesaria la emisin de una decisin definitiva por constituir peligro

391

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

la demora. 3) Cumplidos los dos primeros requisitos corresponde evaluar la


forma adecuada y posteriormente la necesidad de que el interesado ofrezca
contracautela idnea que permita asegurar al afectado con la medida.
SEXTO: CAUSALES DE NULIDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO.Para analizar el presente caso, resulta necesario hacer un anlisis preliminar
de las causales de nulidad de un acto administrativo, que se encuentran reguladas
por el artculo 10 de la Ley N 27444, de la siguiente manera: Son vicios del
acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
1. La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias.
2. El defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se
presente alguno de los supuestos de conservacin del acto a que se refiere el
artculo 14. 3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la
aprobacin automtica o por silencio administrativo positivo, por los que se
adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurdico,
o cuando no se cumplen con los requisitos, documentacin o trmites esenciales para su adquisicin. 4. Los actos administrativos que sean constitutivos de
infraccin penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.
STIMO: De la lectura de la solicitud cautelar de fojas 32 a 42, se advierte,
que se solicita lo siguiente:
1. La cancelacin de las inscripciones registrales contenidas en la Partida Electrnica N 41815728 de la Oficina Registral, de Lima y Callao que contienen:
i) la anotacin preventiva a favor de COFOPRI, ii) la prescripcin adquisitiva
a favor de COFOPRI, y iii) el cierre de la partida registral. Ello en razn de
que ante la Primera Sala Especializada en lo Contencioso-Administrativo,
se sigui un proceso que concluy declarndose fundada la demanda y en
consecuencia nula la resolucin que origin las inscripciones registrales
que motivan la presente solicitud cautelar, sentencia que fue confirmada
por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Sin
embargo, se advierte de sus fundamentos que la pretensin del futuro
proceso judicial que se debera formular de concederse la medida cautelar solicitada, conforme a lo dispuesto por el artculo 636 del Cdigo
Procesal Civil es la de nulidad de los actos jurdicos administrativos,
contenidos en los asientos D-00001, C-0002 y B de la Partida Electrnica N 418157285 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Oficina
Registral de Lima y Callao; de lo que se desprende que en realidad se
trata de una medida temporal sobre el fondo.
OCTAVO: De la lectura del expediente, se advierte que el solicitante ha
acompaado como prueba los siguientes documentos:

392

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

1. La Ficha Registral N 290077 y su continuacin en la Partida Electrnica


N 41815728 del Registro de la Propiedad Inmueble.
2. La sentencia expedida por la Primera Sala Especializada en lo ContenciosoAdministrativo de fecha 10 de marzo de 2006, que declara fundada la demanda y en consecuencia infundado el pedido de declaracin de prescripcin
adquisitiva efectuada por los pobladores del Pueblo Joven Casa Huertas y que
se encuentra contenido en el asiento N C-00002 de la Partida Electrnica
N 41815728.
3. La sentencia emitida por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema
que confirm la sentencia emitida en primera instancia.
DCIMO: Atendiendo a que el demandante centra el tema en discusin, en
la cancelacin de inscripciones registrales, cuyo origen y/o sustento es la Resolucin del Tribunal de COFOPRI N 059-2001-COFOPRI-TAP, cuya nulidad
fue declarada en sentencia firme tal como se ha mencionado en el considerando
anterior, a efectos de que exista una adecuada relacin entre la verdad registral
y la verdad extrarregistral(3), lo cual deber dilucidarse en su momento en el
expediente principal; en consecuencia, no resulta por el momento verosmil el
derecho reclamado.
DCIMO PRIMERO: Atendiendo a que los requisitos de admisibilidad de
una medida cautelar detallados precedentemente, deben ser concurrentes, a falta
de uno, carece de objeto analizar los dems, no siendo suficiente argumentar
el que COFOPRI pueda expropiar el bien que motiva la presente, en tanto que
el procedimiento de expropiacin lo podra iniciar aun estando cancelados los
asientos registrales en mencin.
En mrito a lo analizado en los considerandos precedentes; este colegiado
considera que lo resuelto por la a quo, se encuentra arreglado a ley, en consecuencia resuelve CONFIRMAR la resolucin nmero 01, de fojas 72 a 74, su fecha
8 de junio de 2009, que resolvi rechazar la medida cautelar. En los seguidos
por CSAR ANANAS LA ROSA SNCHEZ MUOZ contra COFOPRI
sobre MEDIDA CAUTELAR.- Notificndose.

(3)

Folios 38 de la solicitud cautelar.

393

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

129. Inadmisibilidad: El solicitante debe acompaar junto


a su escrito copias simples de la demanda principal
De la revisin de los recaudos de la medida cautelar, as como
del punto IV de la solicitud y Anexos se advierte que la solicitante no ha presentado copia simple de la demanda principal,
con lo cual el Cuaderno se encuentra formado deficientemente
por su propia responsabilidad al omitir su inclusin.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SS. BELTRN PACHECO
CARRASCO ALARCN
DVILA BRONCANO
Expediente N 1453-2008-17
Medida cautelar
Resolucin N 1
Lima, 15 de junio de 2010

Autos y Vistos, interviniendo como Jueza Superior ponente la seora Dvila Broncano; y, Atendiendo: PRIMERO: Que, conforme se aprecia
del petitorio de la solicitud cautelar contenida en el escrito que corre de fojas
40 a 62, AUTOMOTORES GILDEMEISTER PER S.A. solicita MEDIDA
CAUTELAR DE INNOVAR a fin que se SUSPENDAN LOS EFECTOS DE
LAS RESOLUCIONES N 0418-2007/INDECOPI-LAM y N 0969-2008/
TDC-INDECOPI, y no se les obligue a la devolucin del dinero pagado por la
camioneta de propiedad del seor Salvador Antonio Aita Montero, por lo que
como consecuencia tambin se deber ordenar la suspensin del procedimiento
coactivo, ya que este se deriva de una multa impuesta por el incumplimiento
de las resoluciones materia de la demanda, hasta que se resuelve en definitiva
el expediente principal.
SEGUNDO: Que, al respecto debemos sealar que, si bien la sumariedad
es caracterstica de toda medida cautelar, lo cual implica menores exigencias
para su admisibilidad debido a la simpleza estructural de este proceso, en el

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CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

que no existe bilateralidad ni contradiccin, ello no implica que se deba dejar


de exigir ciertos requisitos mnimos para su trmite con sujecin a un debido
proceso. Siendo ello as, de conformidad con lo establecido en el artculo 640
del Cdigo Procesal Civil, para la formacin del cuaderno cautelar se requiere de
copia simple de la demanda, sus anexos y la resolucin admisoria; encontrndose
prohibido para su trmite el pedido del expediente principal(4).
TERCERO: De la revisin de los recaudos de la medida cautelar, as como
del punto IV de la solicitud y Anexos (fojas 02 a 35), se advierte que la solicitante
no ha presentado copia simple de la demanda principal, con lo cual el Cuaderno
se encuentra formado deficientemente por su propia responsabilidad al omitir
su inclusin.
CUARTO: Por otro lado, el primer prrafo del artculo 637 del Cdigo
Procesal Civil, a la letra establece:
(...) puede excepcionalmente conceder un plazo no mayor de cinco das,
para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta
su pretensin principal.
QUINTO: Por las consideraciones antes expuestas: Resolvieron declarar
INADMISIBLES la solicitud cautelar de innovar presentada y concdase a
la demandante el trmino de CINCO DAS, a efectos de subsanar la omisin
incurrida, bajo apercibimiento de rechazarse y ordenarse su archivo.

(4)

Artculo 640.- Formacin del cuaderno cautelar.En un proceso en trmite, el cuaderno cautelar se forma con copia simple de la demanda, sus
anexos y la resolucin admisoria. Estas se agregan a la solicitud cautelar y a sus documentos
sustentatorios. Para la tramitacin de este recurso est prohibido el pedido del expediente principal.

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LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

130. Proceso cautelar: No puede discutirse la falta de razonabilidad del decreto que se pretende inaplicar en este
proceso por carecer de etapa probatoria
Se constata que para acreditar la participacin en el mercado
interno de combustibles, y demostrar la supuesta falta de razonabilidad del Decreto Supremo N 045-2001-EM, se requerira
de la actuacin de medios probatorios dentro de una etapa
probatoria de carcter lato, lo cual no puede realizarse en la
va cautelar sino en los autos principales.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
S.S. BELTRN PACHECO
CARRASCO ALARCN
REYES RAMOS
Expediente N 267-2007
Demandante: Herco combustibles S.A.
Demandado: Ministerio de Energa y Minas
Resolucin N 5
Lima, 1 de octubre de 2010

Autos y Vistos:
Interviniendo como Ponente el seor Juez Superior Reyes Ramos; estando
al recurso de apelacin obrante en las pginas cuarenta y siete a cincuenta y
tres, interpuesto por el Procurador Pblico a cargo de los Asuntos Judiciales
del Ministerio de Energa y Minas, contra la Resolucin Nmero Tres de fecha
veintids de noviembre del dos mil cinco, que resolvi otorgar la medida cautelar
de no innovar solicitada, ordenndose a la demandada disponga la suspensin
de los efectos de la Resolucin Vice Ministerial N 008-2005-MEM-VME y en
consecuencia de la Resolucin Directoral N 048-2005-EM-DGH;
Antecedentes:
1. Mediante escrito obrante en las pginas uno a doce, subsanado en las pginas treinta y nueve a cuarenta y dos, Herco Combustibles S.A. present una

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CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

medida cautelar innovativa dentro del proceso solicitando que se mantenga


su condicin como distribuidor mayorista de combustible:
2. Por Resolucin de fecha veintids de noviembre del dos mil cinco, obrante
en las pginas cuarenta y tres a cuarenta y cinco, se otorg la medida cautelar
de no innovar solicitada, ordenndose a la demandada disponga la suspensin
de los efectos de la Resolucin Vice Ministerial N 008-2005-MEM-VME
y en consecuencia de la Resolucin Directoral N 048-2005-EM-DGH;
3. Mediante escrito obrante en las pginas cuarenta y siete a cincuenta y tres,
el Procurador de la entidad demandada interpuso recurso de apelacin
contra la Resolucin anterior que concedi la medida cautelar solicitada,
manifestando que en el caso de autos no se ha acreditado la verosimilitud del
derecho invocado, por cuanto la Resolucin Directoral N 048-2005-MEMDGH de fecha catorce de febrero del dos mil cinco, que dej sin efecto las
constancias de registros otorgadas a favor del recurrente, fue expedida en
base a lo informado por el OSINERG en el Oficio N 0054-2005-OS-GFHUTT, en el cual se seala que la empresa demandante no cumpla con lo
sealado en el artculo cuarenta y dos del Reglamento de Comercializacin
de Combustibles Lquidos y otros productos derivados de los Hidrocarburos
aprobado mediante Decreto Supremo N 045-2001-EM, habindose tambin
desestimado el recurso de apelacin interpuesto contra la mencionada resolucin, considerndose que el Decreto Supremo N 045-2001-EM modific
el Decreto Supremo N030-98-EM, entrando en vigencia dicha norma desde
el da siguiente de su publicacin, esto es, desde el veintitrs de julio del dos
mil uno;
4. Mediante resolucin de fecha siete de agosto del dos mil seis, se declar
improcedente por extemporneo el recurso de apelacin presentado, ante lo
cual, el procurador de la entidad demandada interpuso recurso de queja, el
cual fue declarado fundado, motivo por el cual, el juez de primera instancia
orden la misin del cuaderno de apelacin a esta Sala Superior,
5. A travs de la Resolucin de fecha veintids de noviembre del dos mil siete,
obrante en las pginas sesenta y seis a sesenta y siete, esta Sala Superior
dispuso devolver el cuaderno de apelacin al no obrar las copias necesarias
en el mismo a fin de emitir la resolucin correspondiente;
6. Cumplido el mandato de la Sala, el Juzgado de Primera Instancia remite
el presente cuaderno de apelacin, por lo que el estado del mismo es el de
emitir pronunciamiento;

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LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

ANLISIS Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIN JUDICIAL


PRIMERO: Que, para la dacin de dicha medida cautelar estando a lo
dispuesto en el artculo 38 de la Ley N 27584 Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, se requiere inexorablemente la concurrencia copulativa de
los siguientes presupuestos: 3.1) verosimilitud del derecho invocado que implica
la apariencia del derecho reclamado, mas no que est probado fehacientemente,
ya que, este aspecto es materia de dilucidarse en el proceso principal; 3.2) el
peligro en la demora que se refiere a la existencia de un temor fundado en la
configuracin de un dao a un derecho cuya proteccin se persigue, y que de no
hacerlo en forma inmediata, se corre el riesgo que de recaer sentencia definitiva
favorable est permanezca incumplida; y, 3.3) adecuacin que significa que debe
existir correspondencia entre la medida cautelar que se plantea y la pretensin
invocada en la demanda que se trata de asegurar:
SEGUNDO: En el caso que nos ocupa, el peticionante de la medida cautelar
asevera que:
- En enero del ao 2001 inici los trmites para constituirse como Distribuidor Mayorista de Combustibles, a travs de la construccin de su propia
Planta de Abastecimiento, de acuerdo a lo establecido por el inciso f) del
artculo 33 del Decreto Supremo N 030-98-EM, vigente en ese entonces.
Agrega que en funcin de dicha normativa, realiz la indicada inversin
y que estuvo desarrollando sus operaciones comerciales en su condicin
de Distribuidor Mayorista y propietario de una Planta de Abastecimiento,
obteniendo los registros, permisos y autorizaciones pertinentes para poder
almacenar y distribuir combustibles lquidos derivados de hidrocarburos.
Sin embargo, precisa que en tales circunstancias, mediante Decreto Supremo N 045-2001-EM, publicado el 22 de julio de 2001, se estableci como
requisito adicional a los vigentes a ese momento, que para ser mayorista
deba obtener un volumen mnimo de ventas de 420,000 barriles, arbitraria
regulacin en base a la cual el Ministerio de Energa y Minas dej sin efecto
sus Constancias de Registro como Distribuidor Mayorista.
- Seala asimismo, para sustentar la verosimilitud de su derecho, que la exigencia del nivel de ventas antes indicado, equivaldra a que cada Distribuidor
Mayorista tuviera que vender en promedio 2.333 barriles por da calendario;
sin embargo, considerando que en el mercado peruano dos Distribuidores
Mayoristas ya cubren el 90% de la demanda interna (127,170 barriles diarios), quedando tan solo un 10% (14,130 barriles diarios) para ser cubierto
por los otros 18 distribuidores mayoristas, resulta de imposible aplicacin y
cumplimiento la norma para ello, al existir un dficit en la demanda de 27.870

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CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

barriles por da, todo lo cual se encontrara demostrado por el Informe que
ha adjuntado a su demanda, pudindose concluir que tal requisito carece
absolutamente de fundamento, es irrazonable y resulta excesivo teniendo
en cuenta el mercado de hidrocarburos.
TERCERO: Conforme a lo antes expuesto, se aprecia, en primer lugar, que
la empresa solicitante expresamente afirma que habindose encontrado desarrollando su actividad comercial en su condicin de Distribuidor Mayorista, la
normativa en base a la cual se haba regido, fue objeto de modificacin, introducindose un requisito adicional que no debera serle aplicable. Sin embargo,
de la revisin de las instrumentales que obran en este cuaderno, se constata que
las Constancias de Registro en virtud de las cuales se le autoriz a realizar la
actividad de Distribuidor Mayorista, fueron expedidas en Mayo, Junio y Noviembre de 2004 (folios 94, 95 y 96), por lo que no sera cierta la afirmacin de la
peticionante en el sentido que ya tena la condicin de Distribuidor Mayorista a
la fecha de la dacin del Decreto Supremo N 045-2001-EM, publicado el 22 de
julio de 2001 y vigente desde el da siguiente, circunstancia que evidenciara que
pudo y debi adecuarse a las exigencias de dicha nueva normativa, mxime si la
Primera Disposicin Transitoria del citado Decreto Supremo N 045-2001-EM,
estableci un plazo de 180 das para que los Distribuidores Mayoristas cumplan
con sus disposiciones, con mayor razn an respecto de los administrados que a
esa fecha an no obtenan dicha condicin, como sera el caso de la demandante.
CUARTO: En segundo lugar, se constata que para acreditar la participacin
en el mercado interno de combustibles, y demostrar la supuesta falta de razonabilidad del Decreto Supremo N 045-2001-EM, se requerira de la actuacin de
medios probatorios dentro de una etapa probatoria de carcter lato, lo cual no
puede realizarse en la va cautelar sino en los autos principales, no resultando
suficiente el Informe adjuntado a su demanda que consta a folios 192 de este
cuaderno, en el cual no aparece el sustento y/o fuente de dicha informacin, como
tampoco su autora. Sin perjuicio de ello, cabe acotar que la participacin en el
mercado constituye un dato que puede variar en funcin de la oferta y demanda
existentes en un determinado momento, por lo que, con las instrumentales aportadas por la actora, no se podra afirmar que dicha participacin es constante y
permanente en el mercado de hidrocarburos, lo cual precisamente es uno de los
fundamentos de su pedido cautelar.
QUINTO: Finalmente, cabe sealar que la presente medida cautelar, en la
medida que solicita que se mantenga la condicin de Distribuidor Mayorista de
la accionante, pretende implcitamente la inaplicacin de un dispositivo inciso
c) del artculo 42 del Decreto Supremo N 045-2001-EM vigente al momento

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LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIN EN LA JURISPRUDENCIA

de expedirse la resolucin administrativa que dej sin efecto las Constancias de


Registro de la empresa demandante; siendo ello as, este Colegiado considera que
no se aprecia por ahora que los fundamentos esgrimidos por la actora permitan
justificar la inaplicacin provisional de una norma de obligatorio cumplimiento
para la generalidad de los administrados, cuya regulacin incluso es idntica a la
establecida por los Decretos Supremos Ns 045-2005-EM y 012-2007-EM, que
posteriormente modificaron el inciso c) antes mencionado; consecuentemente,
resultara prematuro acceder a lo peticionado, siendo necesario un debate amplio que esclarezca la citada inaplicacin cuyo sustento principal es la supuesta
vulneracin de los derechos fundamentales de la actora, conforme alega en su
demanda, trmite que no es posible realizar en la va cautelar.
SEXTO: De acuerdo a lo expuesto en los considerandos precedentes, se
concluye que con los documentos obrantes en autos no se llega a determinar la
existencia de la verosimilitud del derecho invocado;
STIMO: Conforme a la normativa vigente, la dacin de la medida cautelar
implica que se cumplan conjunta o recurrentemente los requisitos de ley, por
lo que habindose establecido que la empresa demandante no ha cumplido con
acreditar la verosimilitud del derecho en el presente cuaderno cautelar, no es
menester analizar los dems elementos sealados en el artculo seiscientos once
del Cdigo Procesal Civil y en el artculo treinta y seis de la Ley N 27584. Por
tales fundamentos;
SE RESUELVE:
REVOCAR la Resolucin Nmero Tres de fecha veintids de noviembre
del dos mil cinco, que resolvi otorgar la medida cautelar de no innovar, ordenndose a la demandada disponga la suspensin de los efectos de la Resolucin
Vice Ministerial N 008-2005-MEM-VME, y en consecuencia de la Resolucin
Directoral N 048-2005-EM-DGH; y REFORMNDOLA RECHAZARON la
medida cautelar solicitada; y los devolvieron; en los autos seguidos por HERCO
COMBUSTIBLES S.A. en contra del MINISTERIO DE ENERGA Y MINAS sobre PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO - MEDIDA
CAUTELAR.

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CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

131. Calificacin de la medida: Necesidad de ponderar


los fundamentos con el principio de presuncin de
legalidad
Se deber ponderar los fundamentos expuestos por el demandante con el principio de presuncin de legalidad del acto
administrativo, sin que este ltimo impida al rgano judicial
conceder una medida cautelar ya que de los fundamentos expuestos por el demandante se considera necesaria la emisin
de una resolucin preventiva por constituir peligro la demora
del proceso, o por cualquier otra razn justificable; en tanto la
medida cautelar solicitada resulta adecuada para garantizar la
eficacia de la pretensin.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
S.S. BELTRN PACHECO
CARRASCO ALARCN
REYES RAMOS
Expediente N 9533-2009-37
Demandante: Estacin Pachactec S.A.C.
Demandado: Municipalidad de San Juan de Miraflores
Resolucin N 3
Lima, 21 de octubre de 2010

Autos y Vistos:
Interviniendo como Ponente la Seora Jueza Superior Beltrn Pacheco:
estando al recurso de apelacin obrante en las pginas ciento cuatro a ciento
catorce, interpuesto por la empresa demandante contra la Resolucin Nmero
Dos de fecha cinco de enero del dos mil diez, que resolvi rechazar la medida
cautelar solicitada;
Antecedentes:
1. Mediante escrito obrante en las pginas sesenta y nueve a ochenta y tres, la
empresa Estacin Pachactec S.A.C. interpuso una medida cautelar innovativa dentro del proceso solicitando que se suspendan los efectos jurdicos de
la Resolucin de Gerencia Municipal N 0606-2009-GM-MDSJM de fecha

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