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2016
I N S T I T U T O
P A C F I C O
NICANOR TEJERINA
DE LA PENA CAPITAL
EN EL PER
NDICE GENERAL
DE LA PENA CAPITAL EN EL PER.............................................................................................................................................................. 7
ADVERTENCIA
............................................................................................................................................................................ 9
PRINCIPIOS GENERALES
(Anlisis del discurso del seor Corpancho)
PARTE PRIMERA
CAPTULO PRIMERO
CAPTULO I
............................................................................................................................................................................ 13
INSTITUTO PACFICO
ADVERTENCIA
Iniciado este opsculo en 859, se crey oportuno abandonar a medio
camino la idea de darlo a luz; porque lleg a arraigar so en la mente de su
autor la conviccin, de que, fuese cual fuese el principio consignado en la
ley, la decapitacin estaba de hecho abolida por el desuso. En tal supuesto,
pues, su redaccin era un esfuerzo inoficioso.
Mas, el espritu reaccionario del Congreso de 861, llevando el empuje
a un punto a que jams se esper, ha creado tal conflicto, que era ya del
todo imposible permanecer impasible ante tan lgubre programa. En efecto,
no solo se ha rehabilitado el patbulo para muchos delitos, sino que tambin
con escndalo se ha privado al Gobierno de la facultad salvadora de conmutacin. Por manera que, el hacha del verdugo ha de descargarse sin remisin sobre toda cerviz, merced hoy tal vez ft la inepcia o corrupcin de un
juez, merced maana quiz a la de una complicacin indescifrable. Terrible
aberracin! Y mas terrible aun el estoicismo social en no pulverizarla!
Puede garantirse el orden y mejor social sin la guillotina? Las
doctrinas de los que as piensan, son el conjunto de utopas, extravagancias
insensateces que suponen sus adversarios para enseorearse con el
triunfo? O puede el principio brillar triunfante, tanto en el terreno especulativo
como en el prctico?... Por fin la supresin del cadalso ha trado o no inmensos males a nuestra sociedad?... He aqu los principios que nos hemos
propuesto ventilar en este escrito: sus verdades pertenecen a los grandes
maestros de la ciencia; sus errores y defectos a nosotros. Pero, por desconsolador que sea el xito de su publicacin, quedarn nuestros esfuerzos
recompensados si con el lector podemos concluir: que cuando no sea del
todo insostenible el patbulo, a lo menos que es falso y gratuito cuanto han
aducido sus apologistas para aclamarle triunfante.
Lima, julio de 1861
INSTITUTO PACFICO
PRINCIPIOS GENERALES
(Anlisis del Discurso del Seor Corpancho)
PARTE PRIMERA
CAPTULO PRIMERO
Sumario
Introduccin
Se fija la cuestin. Confusin del derecho de penar con el de defensa
Derecho social e individual. Consecuencias. Cuestin de hecho y de
derecho. Perfeccionamiento social de la idea del derecho. Cuestin sobre
el de propiedad. Argumento histrico contrario sus proponentesEl cadalso poltico. Su abolicin es de ayer. Filosofa de la historia sobre
la pena capital. Nueva inconsecuencia. Causas de la. Reforma en el
Per. Causas del incremento de la estadstica. Criminal. Marcha de las
ideas en la materia. Anlisis de los datos de la Memoria de justicia. Otra
inconsecuencia de los terroristas. ltima pincelada del Orador. Opiniones abolicionistas. La evasin de los criminales no conduce a la ejecucin
de solo los asesinos alevosos. Argumento de hecho. Proporcin de las
ejecuciones.
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CAPTULO I
Difcil es determinar la escuela filosfica o jurdica del seor Preopinante; pues en el curso de su exposicin no hay una sola idea que no pueda reclamarse como propia por opuestos tratadistas: no sabemos si eso
provenga de que all parecen hermanadas todas las opiniones, o de que
en realidad no hay ninguna. En efecto, el Orador inculca una y otra vez el
calificativo horrible en la pena capital; y a la vez la aclama como un principio salvador de la sociedad acorde con la razn: en cuanto a nosotros, no
podemos menos que concebir perfecta armona entre la belleza, el bien y la
verdad; y por tanto, no alcanzamos como lo horrible, lo que inspira al alma
un sentimiento de repulsin y congoja a la vez, pueda ser aceptado por la
razn filosficaEsta o fsica pugna de la mente guiada por la ttrica luz
del error y un corazn rebosante de sentimientos generosos, se hace tanto
mas palpable cuanto que al final de la oracin, lisamente manifiesta que
ha dejado sus sueos en el dintel de la puerta, para obrar con el espritu
prctico del legislador. Todo lo cual, desnudo de alegoras, se reduce a
patentizar, que dando de mano a sus convicciones (incompletas sin duda)
se encaminaba a sancionar lo que el espritu prctico, o lo que antes haba
visto, le inspiraban como mas idneo.Pobre misin y por dems rastrera,
sera la del Legislador, si en vez de estudiar las necesidades sociales ante
la luz esplendente de las ciencias humanitarias y los destellos de la historia,
tratase de normar la ndole especial de la sociedad, no por el resultado de
profundas incubaciones, sino simplemente por lo que mudos dicen de si los
hechos que pasaron. En tal caso, su misin no solo carecera de objeto, sino
que tambin implicara el principio opuesto a las miras de la Providencia y de
un orgullo insensato, de creer, que la humanidad en medio de su ignorancia
y degradacin moral, haba llegado a su trmino.
Mas entrando a la apreciacin de las doctrinas tradas a la discusin,
pasaremos por alto el primer acpite, que solo explica la vacilacin de su
espritu sin propia gua pendiente ante las autoridades o. quienes le plug
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NICANOR TEJERINA
consultar; y que sea dicho de paso, quedan ya muy atrs respecto del presente estado del Derecho Criminal.
Reconociendo Seor, dice, que la fuente de nuestros derechos es la
naturaleza, lo que no es posible dejar de reconocer, tenemos que admitir el
principio de que el hombre tiene que proveer a los fines de su conservacin,
y de all deduce el derecho de defenderse del agresor injusto que trata de
violar su existencia. El hombre, pues, por derecho natural puede lcitamente defenderse de su asesino sacrificndolo, sin que haya ley que pueda
condenarlo. Como en la sociedad existen los mismos derechos que en el
individuo, y precisamente el fin social no es sino la realizacin de los fines individuales, es consecuencia que la sociedad tiene derecho de repeler al que
la ataca del mismo modo que el hombre hace uso en caso dado del justo y
santo derecho de defensa. La tesis de que la vida humana es inviolable, no
es pues, sostenible en lo absoluto, y lo absoluto es carcter de lo verdadero.
Se reconoce en el hombre el derecho de matar a su asesino, y se reconoce
en las Naciones el derecho de la guerra; luego el principio de la inviolabilidad
de la vida est falseado por su base.
Aun cuando nos sea necesario el hilo de Ariadna para descifrar este
laberinto, pasemos a buscar la base de sus razonamientos. A nuestro humilde juicio toda confusin viene de extralimitar el derecho de defensa. El fin
del hombre, como el de todo ser, est trazado por su naturaleza; la que, por
tanto, indica los fines a que ha de conspirar y los elementos que para ello
ha menester. Uno de esos fines es la asociacin, mediante el que el hombre
alcanza el desarrollo tanto moral como fsico de sus facultades, y la serie
de auxilios que aquel reclama. La regla que determina la conducta del hombre, se llama obligacin o deber: cuando estas se refieren a la Divinidad,
su conjunto toma el nombre de Religin; cuando respecto de s mismo o de
los dems, el de Filosofa; y de estas las que se refieren a los dems hombres, se especializan con el de Jurisprudencia o Derecho. Todo acto, pues,
de nuestros semejantes , nuestro respecto o viceversa, o es conforme al
derecho si satisface una necesidad racional; o lo quebranta, si constituye
una usurpacin o simple negacin; o por hallarse fuera de aquellos caracteres, es enteramente ajeno del derecho. Ahora bien, el que amenaza nuestra
existencia, quebranta la obligacin de respetarla; y como tal, se coloca fuera
de la esfera jurdica que es la de nuestras necesidades racionales. Y como
por nuestra parte estamos obligados a conservarnos, el asesino obrado sin
ttulo jurdico y nosotros en conformidad de un deber para consigo mismos,
llegamos colocarnos en la alternativa, o de destruir o de ser destruidos:
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ACTUALIDAD PENAL
en cuyo caso, obrando por las instintos de la naturaleza, podemos sin escndalo rechazar la fuerza con la fuerza; y lo contrario no podra asevrame
sin asentar, de que es preferible el derecho del malvado que arbitrariamente
nos ataca, al nuestro escudado por la inocencia. Mas, como se ve al derecho de defensa supone:
1: Que el ataque sea injusto
2. Que sea constante, esto es, que no haya alternativa o de morir o de
matar
3. Que la repulsa no vaya mas all de lo indispensable para salvar nuestro
derecho.
La sociedad, conjunto de individuos, adems de los derechos individuales de personalidad, libertad y propiedad, tiene los peculiares a su fin, que
se ejercen en general respecto de las dems asociaciones, y en particular
respecto de sus miembros. De aqu fluye la consecuencia, de que si una
sociedad o simple individualidad ataca la existencia de otra injusta y continuamente esta puede repeler la agresin destruyendo aquella asociacin
o individuo. Y he aqu el origen o excusa del llamado derecho de guerra,
ejercido en toda su extensin comnmente contra otra personalidad moral,
y casi nunca contra individualidades; pues los casos de pugna particular
son siempre de unos individuos para con otros. Por ejemplo, si una sociedad amenazara arrancar la propiedad de otra, excusara la repulsa hasta la
muerte de esta; y si un individuo intentas sepultar en las ondas la tripulacin
de una nave, autorizara su muerte.
Estas doctrinas nada laxas por cierto, ni revestidas de puras idealidades marcan un lmite insalvable entre la posicin del que ataca, sea a la
sociedad, sea al individuo, mientras es mero gerente; y la de aquel, que
descarriado de su deber jurdico, viol atrozmente el derecho ajeno. En el
primer caso se obra entre el inocente y el criminal: en el segundo ya no cabe
eleccin, porque el mal se consum; y el magistrado empuando la espada
de la ley, contempla acongojado, la espantosa realidad de una vctima y del
pual ensangrentado que humeante pende de su garganta.
Deber sepultarlo nuevamente en la de aquel que miserable y ajeno
de s mismo, quise maana envidiar para s tan amargo infortunio?...
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NICANOR TEJERINA
II
La sociedad continua tiene un fin moral que llenar, el cual le esta trazado por el dedo de la providencia: todo lo que se presenta como un obstculo
a la realizacin de este fin individual se puede y se debe remover como un
embarazo; de aqu se deduce que si el hombre alguna vez se interpone
como un obstculo para el cumplimiento del fin social, ese hombre se degenera y que por su propia perversin se aparta del camino del deber, se convierte en enemigo de la sociedad; y la sociedad que no puede detenerse en
su marcha fatal por intereses pequeos, tendr que destruir a su enemigo
para que no pueda seguir daando en guarda de los intereses generales.
La ley de armona que preside a todas las obras del Creador; ese orden
profundo y encaminado , un fin grandioso que el hombre contempla en las
maravillas del Universo, ya abstrada en religioso encanto, ya en misterioso pavor Qu vendra a significar sien el orden moral apareciese trunco,
por hallarse en el hombre, aunque fuese momentneamente, el poder de
contrastar la obra de la Divinidad? La monstruosidad ms repugnante: una
suposicin tan absurda, que una vez admitida y sin ir muy lejos nos llevara
a negar la Providencia o sea Dios.
La naturaleza seala en el orden moral como en el fsico a cada ser
una esfera de actividad especial, para llenar su fin particular; formndose
a su vez del conjunto el fin humanitario. Esta es no solo la enseanza de
la Filosofa, sino tambin la de la Revelacin, que declara la personalidad
humana sagrada, y sin otro destino que Dios: ajena, por tanto, en lo absoluto
de servir de medio a ningn fin humano fuera de aquel, supngasele de la
magnitud que se quiera. Esta es una verdad tan inculcada ya bajo de tanto
respeto, que se hace bochornoso el traerla siquiera a consideracin; pues
[]para arrancarla de raz seria indispensable, no solo despejar las mas bellas convicciones del talento, sino tambin perseguirla con incansable afn
en las creencias del buen sentido y hasta en el labio infantil?
No: la Humanidad no puede arrojar de s una de las mas sublimes verdades del Cristianismo; retrogradar ciega diez y nueve siglos, y lanzarse en
sima sin fondo en la degradante enseanza del Paganismo, reviviendo en
menor escala la antigua enseanza de Platn, Aristteles y los Legisladores
Romanos de anonadar de todo punto la personalidad humana, ponindola
al nivel de una rueda en la mquina social: pues sera evocar en tiempos en
que es tan viva la conciencia la dignidad humana. Los ejemplos terrificantes
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ACTUALIDAD PENAL
III
Si del campo de la Filosofa y del Derecho, contina, pasamos al terreno
de la historia, es ms fcil probar que no es absoluto el dogma de la
inviolabilidad de la vida. De qu depende, seor, que pueblos mas adelantados que el nuestro en la carrera de la civilizacin no hayan podido
abolir la horrible pena capital, y que la tierra responda con el cadalso en
el Oriente y el occidente, en el Septentrin y el Medioda, como el smbolo del derecho de conservacin en las sociedades humanas?
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NICANOR TEJERINA
ACTUALIDAD PENAL
ca en las Instituciones Cundo, antes de nuestra poca, se agitaron las escuelas individual y social aclamando un modo particular en la organizacin
de la propiedad? No acompa en toda poca a la humanidad el mendigo,
el invlido, rodeado de espantosa miseria hasta sucumbir tantas veces, sin
que una sociedad sin entraas le mirase sino como pura?... Y sin embargo,
un estudio mas perfecto de la Sociedad y del individuo por el Derecho ha
hecho ver en la propiedad dos caracteres: uno particular, como resultado de
los esfuerzos individuales; y otro general o social como donacin de la Naturaleza para todos; en que es una clsica sinrazn, que unos sobrenaden en
la abundancia, y otros sucumban incapacitados de alcanzar lo indispensable
a la vida. Esta desigualdad, sin embargo, es de todo tiempo, alcanza hasta
nosotros a pesar de tanta filantropa; y por eso nos prestaramos a transigir
con ella aceptndola ciegos tan solo como un hecho de todo tiempo?
Pero volvamos a la pena de muerte. Por qu los ciegos rehabilitadores
le han circunscripto una esfera mas estrecha que la que posea antes del
856? Por qu, inconsecuentes, no la han aplicado con el mismo desenfado a los delitos polticos? Por qu, aferrados del argumento del seor
Corpancho, no han dicho el cadalso poltico es de todo tiempo, de todas las
edades Le vemos con monstruosa prodigalidad en todas las Naciones de
la Antigedad, con tal que de ellas nos haya quedado siquiera el nombre.
Despus, en sociedades ms regularizadas, Scrates es condenado
en Atenas a beber la cicuta en Roma, Sila y Mario en opuestos bandos se
baan en la sangre de sus rivales polticos; y Csar hace rodar las cabezas
de Sila el joven y de los Pompeyos; y tras ellas cae la del mismo Csar. Los
Brbaros la prodigan sin fin exterminando todas las dignidades del Imperio.
En la edad media, las violencias de la humanidad hacen presentir a muchos
el fin del Mundo, y apenas a mediados del siglo XV termina esa dcada ominosa. El siglo XV ofrece la lucha espantosa de las ramas de Lancaster y de
York, que en torrentes de sangre ya en el campo, ya en los patbulos, asol
completamente a la nobleza inglesa. Al propio tiempo, caen en Espaa los
Comuneros y con sus cabezas es arrancado de cuajo la simiente de las libertades sociales. En el siglo XVI, con ocasin de la Reforma Protestante y
de la guerra de 30 aos que fue su consecuencia, ruedan a millares caben
ilustres sealndose con la decapitacin de los Condes de Horn y Egmont
los triunfos del Duque de Alba en los Pases Bajos. En el mismo siglo, sobre
el cadalso de Carlos I se elevaba el protectorado Cromwell. En los primeros
albores de la, revolucin francesa, sucumbe Luis XVI: bajo el Consulado, el
Duque de Enghien: bajo el Imperio, Malletz bajo la Restauracin, Ney. En
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NICANOR TEJERINA
IV
Si los frenticos defensores del cadalso hubieran prestado desapasionada atencin al hecho histrico que se propusieron analizar; si su verdadera filosofa no hubiese pasado muda ante sus ojos, habran palpado, de
que el crculo en que gira el hacha del verdugo ha sido de da en da mas
estrecho: que con la antigedad pagana la muerte se prodig sin taza an
por puro solaz. Que ese orden calamitoso se prolong hasta muy extendido
el Cristianismo; mientras sus doctrinas mas o menos no se tradujeron en
las instituciones que despus, su enseanza, suavizando la ndole de las
generaciones ilustrando su razn sobre el fin del hombre y la sociedad, ha
ido adquiriendo en el derecho positivo continuas mudanzas; mediante las
que, las ejecuciones se han circunscripto mas y mas ha reducido nmero de
delitos; y que en nuestra poca, conquistando el derecho un dominio mas
late y hermanadas sus doctrinas con las de la Revelacin, ha llegado el caso
de lanzar un rayo de muerte contra la barbarie de hacer del hombre cosa
inmolarle con fro estoicismo ante un fantasma que nadie explica; y tanto
mas, cuanto que el Cadalso, aun visto bajo su aspecto puramente prctico
es inconducente a prevenir el crimen1.
1 Como un punto magnfico de comparacin para apreciar la marcha inmensa de las ideas sobre la decapitacin,
no podemos menos de reproducir el siguiente pasaje:
En Roma, haba la brbara costumbre, de que siempre que fuese asesinado algn dueo fueran
condenados a muerte todos sus esclavos. Congoja da leer en Tacito lo horrorosa escena ocurrida
despus de haber sido asesinado por uno de sus esclavos el Prefecto de la ciudad Pedanio Secundo.
Eran nada menos que 400 los esclavos del difunto y segn la antiguo costumbre, deban ser todos
conducidos al suplicio. Espectculo tan cruel y lastimoso. en que se iba a dar la. muerte a tantos
inocentes, movi a compasin al pueblo que lleg al extremo de amotinarse para. impedir tamaa
carnicera. Perplejo el Senado, deliberaba. sobre el negocio, cuando tomando la palabra un Orador
llamado Camo sostuvo con energa. la necesidad de llevar a cabo la sangrienta ejecucin, no solo
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a causa de prescribirlo as la antigua costumbre, sino tambin por no ser posible de otra manera
preservarse de la mala voluntad de los esclavos. En sus palabras solo hablan la injusticia y la tirana;
ve por todos partes peligros y asechanzas; no sabe excogitar otros preservativos que la fuerza y el
terror. La crueldad prevaleci se reprimi la osada del pueblo, se cubri de soldados la carrera, y los
400 fueron conducidos al patbulo. [Protestantismo t. 1.. p. 171-1852]
Por cierto que Casio no calculara jams tener tan fieles imitadores al travs de veinte siglos, en que
se hara uso hasta de sus mismos argumentos Cerrando los ojos a cuanto nos rodea la humanidad
es en todo tiempo la misma y la filosofa de la historia una pobre consejo para tales seres el argumento histrico es concluyente y ya no hay que erguir contra el patbulo.
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todas las Naciones para abrazar ese principio una revisin solemne de sus
cdigos, una viva conciencia de la dignidad humana, una ndole suave; y en
los Legisladores completa independencia de todo influjo nacido de aejas
preocupaciones, de intereses en las clases y en los Gobiernos, y se ver,
que despus de indispensables oscilaciones alcanzar vida inmortal como
encarnacin de la verdad.
Obsrvese, por otra parte, que las cuestiones morales no se resuelven
con la regla y el comps como la aparicin de un cometa; porque suponen
al alcance de muchos, principios de suyo graves y otros elementos de difcil
asecucin aun en las sociedades ms cultas. Nace de all, que querindose
juzgar por lo que primero hiere los sentidos, las verdades morales tienen
que marchar por estrechsimo sendero. Y estos precedentes, que de suyo
ofrecen rmora cuasi invencible, son tanto mas difciles de allanar en la materia que nos ocupa, cuanto que solo se trata de mejorar la clase mas execrada; y a diferencia de las que se versan con la libertad, propiedad, a que
cuentan con tantos personeros como individuos, no hay en nuestra arena
otros combatientes, que el egosmo social y un puado de miserables. Qu
extrao, pues, que todo marche hacia una cumbre empinadsima?2
2
Las leyes como vemos imponen la pena de muerte a todos los asesinos y nunca es por
cierto ms justificable que cuando recae sobre un delito tan odioso y alarmante. Ms
ser indispensable que despus que el delito privado ha privado a la sociedad de uno
de sus miembros, la justicia la prive de otro con el castigo? No habra acaso otra pena,
que al paso que fuese ms til al cuerpo social a reprimiese eficazmente el asesinato?
Las causas ordinarias de este horrendo crimen son: la enemistad, el odio y la codicia o rapacidad: pero estas pasiones temen sobre todo por su propia naturaleza y la humillacin,
las privaciones en el trabajo forzado y la prolongada cautividad. La muerte es solo un mal
de momento, un mal que tal vez se arrastra con firmeza, porque es ms fcil ser firme
y valiente y algunas horas un mal que muchos miran como el fin de sus padecimientos:
pero la vida en la mansin del oprobio, de la austeridad y del rigor saturada de la hiel del
menosprecio, sumida en un silencio jams interrumpido y en un trabajo penoso, siempre
sintiendo el peso de la ley sin esperanza de sacudirlo y sin goces de ninguna especie,
sera un tormento continuado, un mal intenssimo que abatira al asesino ms frentico y
desnaturalizado y le hara envidiar mas de una vez el cadalso.
Sabida es la discusin entablada en Francia con ocasin de haber propuesto el Novelista Sue la
mutilacin en vez de la guillotina; doctrina igualmente rechazada por la Filosofa Criminal cuyo fin
constante es armonizar los derechos sociales con la mejora del delincuente.
Los ms ilustres escritores en las ciencias humanitarias condenan sin rebozo el cadalso: la escuela
alemana, cuna de las francesas marcha a la cabeza. Lamartine, Hugo, Guizet, etc., son sus ilustres
heraldos...
Balmes, cuyos escritos se han recibido con universal aplauso por el mundo cientfico y religioso, aun
cuando cree que la pena de muerte es: la satisfaccin de una necesidad social, un medio de conservacin en otras partes inculc su abolicin no solo como posible sino como una verdad inconclusa.
Rectificando el juicio de la historia sobre la Inquisicin, dice: Si llegasen a surtir efecto las doctrinas
que abogan por la abolicin de la pena de muerte, cuando la posteridad leera las ejecuciones de
nuestros tiempos, se horrorizara del propio modo que nosotros respecto a las anteriores. La horca,
el garrote vil, la guillotina figuraran en la lnea de los antiguos quemadores [p. 437 tom. 1. 1852].
El mismo autor dice: Sagrados declaro esa Religin Divina los derechos del hombre, cuando su
augusto fundador amenaza con eterno suplicio no tan solo a quien le matare, no tan solo a quien le
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sino los reos sentenciados a muerte y ejecutase; sin duda calculado todo
con el capcioso fin de hacer caer en el error, de que durante ellos [1854 a
1856] no hubo asesinatos, dado que no hubo ejecuciones. Y qu mediana
sensatez podr creer jams, de que en la jurisdiccin de casi medio milln
de los habitantes mas embrutecidos y durante un trienio, no hubo sino cinco casos de homicidio?Reducido, pues, el cuadro de horror a evidenciar,
de que el crimen ha crecido tan solo en la jurisdiccin de la Corte de Lima,
preguntamos nosotros, hay hombre de buena fe que crea, de que abandonado todo como est, sin mejora en las crceles, sin polica preventiva, sin
pulimiento el menor en las clases obreras, y castigo de la vagancia y a todo,
marchando en revuelto turbin, el Gobierno sin otro anhelo que el de su conservacin; y los ciudadanos, envueltos en el mas criminal egosmo, mirando
como ajeno de si todo aquello que o no amenace su individuo o cercene su
bolsa, habr quien crea, repetimos, de que con un sangriento espectculo
de vea en cuando, todo ha de marchar en bonanza y sin que a nada se haya
de aspirar?O mucho nos equivocamos, o es una gran verdad que adormecida la sociedad en una mentida esperanza, semejante ensayo no traera
tras s sino sepultar en un mismo sudario a vctimas y verdugos, cada vez
con mas desoladora amplitud. El mal, repitmoslo, viene de causas profundas, generales y de infinitas ramificaciones; y mientras el remedio no nazca de fuentes igualmente latas y que, por decirlo as, retoquen todo nuestro
organismo, la matanza seguir mas o menos, como hasta hoy, arrmbese o
no el hacha fratricida!
Obsrvese, por otra, parto que la pena de 15 aos de reclusin es en
s terrible; que dado caso de que el reo pueda soportarla hasta su trmino,
su memoria y los medios empleados para su reforma moral, no podrn menos de influir en su ndole y alcanzar una trasformacin radical por perversa
que sea. La Constitucin es de ayer, el tiempo puede decirse que an no ha
principiado para fallar por la experiencia la ineficacia de la pena, y ya se la
abroga por intil hay buena fe en esto?3 ....
3 Segn la Corte Superior de Lima y bajo el imperio de la Constitucin de 1 de agosto de 1856 a 18
de octubre de 1858, que comprende 15 meses, se ha sentenciado a quince aos de presidio pena
anexa al asesinato simple y al calificado o alevoso a 34 individuos; lo que da la proporcin de 2 8/30
homicidas por mes.
Segn la misma corte de Lima, antes de la Constitucin hubo:
En 1854 sentenciado a muerte y conmutados
10
En 1855 sentenciado a muerte y conmutados
4
En 1856 sentenciado a muerte y conmutados
8-22
Ejecutados a muerte y prfugos
8-6
En 1854 sentenciado a muerte y conmutados
14
En 1855 sentenciado a muerte y conmutados
1
En 1856 sentenciado a muerte y conmutados
5-20
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ACTUALIDAD PENAL
Concluye el Orador con la imagen palpitante de una familia desolada y hurfana por los estragos del asesino, lo que le da fuerzas bastantes
para votar por la reeleccin del cadalso. En qu situacin supone el Seor
Corpancho al criminal desde de su infamia? Acaso prfugo y burlando la
justicia social? Pero entonces tan ineficaz es para l la pena capital como
cualquiera otra. Dar al castigo proporciones colosales, cuando por otra parte (como sucede en el pas) se abandona a un remotsimo acaso su apocaron no es sino estimular al criminal con el escarnio dela ley; y revivir
penas anlogas a la de horca para los suicidas y de decapitacin para los
duelistas; intil aquella, e instigadora sta, como lo comprueba la historia.
Acaso el asesino en poder de la justicia social? Pero entonces cien ejecuciones no darn pan a la viuda y al hurfano. Antes bien, condenado el reo
a una dilatada prisin, podr partir el fruto de su trabajo con los seres cuyo
infortunio labr su perversidad; fuera de que, su l tena deberes de familia su muerte no har mas que aumentar el nmero de hambrientosMas,
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4[a] Y fuera de l todas las penas son iguales, dgase lo que se quiera.
5 En la Jurisdiccin de la Corte Superior de Lima de 3 de Agosto de 1804 al 14 de Julio de 1856; esto
es, en un ao y once meses hubo seis ejecuciones, que dan la proporcin de 2/11 por mes y la de
uno sobre 137,500 habitantes por ao, supuesta aquella de 300,000. Esta proporcin es mucho
menor en el resto de la Nacin [Memoria de Justicia Doc. N. 2] Los que han querido- reducir el cadalso a un argumento prctico; aquella turba de frenticos por abrevarse de sangre y sordos a todo
principio, no querran contestarnos hay proporcin la mas remota entro las ejecuciones y el nmero
cuotidiano de homicidios, robos, heridas y todo gnero de violencias en solo la ciudad de Lima? .Qu
es 2/11 de hombre por mes, no digamos en los Departamentos de Lima, Junn, Ica, Callao, etc., de
esa jurisdiccin, pero aun solo en la Capital? Sin excepcin, brase la crnica diaria de la Polica, y
ser una verdadera originalidad, si en la fecha consultada no hay un caso de aquellos graves delitos.
Esto al simple buen sentido qu manifiesta? -que el malestar viene de causas generales; de vicios
en la organizacin social; y que el remedio, mientras no obre en amplitud proporcionada al mal,
ser ineficaz. Por tanto, mientras todo se espere de la decapitacin de uno que otro miserable, que
o no tuvo favor o intrepidez bastante para eludir su infausto fin, el mal seguir tomando creces; y la
Sociedad al fin de su jornada, de aquel lago de sangre adonde la impele la poltica aviesa de cuatro
vocingleros, abrasando arrepentida & vctimas y sacrificadores, lanzar un rayo de maldicin contra
sus verdaderos verdugos.
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ACTUALIDAD PENAL
que para su mayor honra debi votar en silencio lo que bien o mal, estaba
ya resuelto6.
6 No debe quedar sin respuesta la aseveracin, de que en E. U. subsiste la pena capital siendo el
modelo de las Instituciones. [b] El Mentor del seor Corpancho creemos que sea Tocqueville en su
Democracia: pero desde entonces han ocurrido grandes mudanzas. Los sbditos de N. A. reconocen
dos legislaciones: la. Federal y la del Estado a que pertenecen; la cual en cada uno es diversa a los
dems. Por ley federal, se castiga con la ltima pena1. los delitos contra la Nacin de insurreccin y traicin; casos ambos tan remotos, que la sancin puede llamarse letra muerta: sea ya por el
espritu de orden que prevalece en sus masas, sea. ya por que no habiendo sobrellevado la Federacin desde su origen otras crisis, [que las guerras del ao 812 contra la Inglaterra y la de Mjico,
la aplicacin se redujo a reprimir delitos militares, que constituyen doquiera un orden especial. Entre
nosotros, estando sin disputa abolida la decapitacin en esos delitos, tan frecuentes en el Per, nada
puede deducirse en nuestra contra por ley de Analoga2. los delitos de Piratera, el comercio de
negros y el asesinato alevoso perpetrado en los territorios (esto es, en aquellas partes de la Unin
que no tienen gobierno propio); y en las demos dependencias, como en alta mar, etc.
[b] Igual paridad podra establecen: con la esclavitud que pesa en esta Nacin sobre ms de
3.000,000 de habitantes, sin la ms remota esperanza de mejora.
Respecto de delitos privados, sujetos en todo otro caso a la Legislacin especial de cada Estado, en
algunos est abolida la pena capital; y en los ms vigentes para el asesinato alevoso. En los Estados
del Sur; se castiga adems con la muerte el estupro de una mujer blanca por un negro; y en algunos
de estos, aun el simple conato de homicidio del esclavo para con el amo. Respecto del Incendiario,
aun cuando exista en las Llaves de algn Estado, casi nunca se aplica; y mucho ms cuando no se
extiende sino la propiedad.
Esto en cuanto a la Legislacin; que en cuanto a las ejecuciones, son doquiera ms y ms raras,
porque tanto los Gobernantes como los Jurados restringen su aplicion conmutndola.
Los deificadores del verdugo, como la mejor prueba de su buena fe, y despus de un completo
conocimiento dela materia debieran ofrecer un absoluta analoga. En la Unin, la justicia criminal
administra por el pueblo; y necesariamente sus decisiones reflejan su ndole y cultura. Y es un dogma
tan inculcado el de que todo homicidio se ha de decidir por el Jurado, que adems de prescrito en la
Constitucin Federal, se inculca con ms y ms afn en la de cada uno de los 32 Estados Federales.Restablzcase la decapitacin en el Per, y confiese su aplicacin tambin al Pueblo; y es claro que
si, como sucede, ella pugna a los sentimientos e ideas de la inmensa mayora de la Nacin, quedar
estampada en el papel, tan solo para irrisin del Legislador. Solo un tribunal de Jueces vetustos, rutinarios y esclavos de aejas prcticas, podra con fra calma y, resistiendo el empuje de la civilizacin
y los clamores de la humanidad, sancionar un hecho atentatorio doquier; y del que en vano se les
pedira la explicacin.
Por otra parte, observando la Legislacin N. A. en s misma, ofrece un conjunto de hechos tan
opuestos a nuestras costumbres e ndole, que su importacin al Per sera objeto de horror. Es muy
comn la fianza aun en el asesinato; especialmente al iniciarse el juicio, en que no est excreda la
culpabilidad, de modo que el criminal, cuando corre peligro de ser ejecutado, puede muy bien burlar
a la justicia, perdiendo el monto difumando. Tampoco es muy comn (castigar con multas. Un marido
reclama indemnizacin por el adulterio de su consorte; y el instrumento de su infamia que da libre
obrando la suma que el tribunal le sentencia. Un mdico. acusado por una seora de haber administrado abortivo a su hermana otorga fianza, y no muy cuantiosa, y sale en libertad. Una seorita
entabla juicio por 20,000 ps. de perjuicios a causa de no haberla cumplido a su trmino un compromiso matrimonial; y su gestin corre sin novedad ante los tribunales. Tmese por base estos hechos,
y para pueblos como los nuestros, ensyese la aplicacin de tales leyes; y resultar un elemento tan
exabrupto, que no contribuira, despus de ineficaz, sino al ridculo del Legislador.
Las facultades de conmutacin indulto, reservadas en el Per la primera en tan limitados casos al
Ejecutivo; y la segunda al Congreso exclusivamente, se ejercen en la Unin por los Gobernadores
de Estado de una manera tal lata, que entre nosotros sera ocasin de escndalo. En el homicidio,
sobre todo, no hay restriccin la menor por circunstancias agravantes, alevosa, contumacia etc.
De la Estadstica por el Estado de California con 550,000 habitantes en la fecha aparecen indultados
de prisin y prdida de la ciudadana durante los ltimos siete aos dos meses y nueve das, 206
reos, por los delitos de asesinato en toda forma y grado, perjuicio, robo, falsificacin, conato de homicidio, juego, abuso de confianza estupro, hurto, falsa personera, felona, etc.
Tomando del cuadro lo relativo al homicidio, tenemos:
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NICANOR TEJERINA
Delitos
Asesinato alevoso
Id. Simple
--------------Alevoso
-------Simple
-----------------------------------------------------------------------------Alevoso
Simple
----------------------------Alevoso
Simple
Alevoso
---------------------Alevoso
Simple
Aos de condena
7
5
3
3
2
10
1
3
1
2
7
3
1
3
2
2
1
3
5
1
3
2
2
2
3
10
2
20
20
3
-------2
Tiempo perdonado
6 aos 7 meses
Ninguno
-------1 ao 11 meses
1 ao 6 meses
9 aos
9 meses
Ninguno
--------------Ninguno
1 ao 5 meses
Ninguno
1 mes
Ninguno
4 meses
4 meses
1 mes
mes
Ninguno
-----------------------------------8 aos 10 meses
5 meses
16 meses 1 mes
17 aos 1 mes
Ninguno
Perd. A 2 aos
11 meses
Rehabilitacin en la ciudadana
-------Rehabilitado
---------------
Rehabilitado
Idem
Idem
Idem
--------------------------------------------------------Rehabilitado
Idem
Idem
Idem
Idem
Idem
----------------------------Rehabilitado
---------------
Aun cuando en este cuadro no se comprende las conmutaciones en la ltima pena, no menos amplias, los casos anotados manifiestan que no se aplica con tanta frecuencia.
EN OTROS ESTADOS
Nmero de criminales
Tenesse 427
New Yersey 362
Texas 197
Maine 113
New York 1860
New Hamphire 135
Massachussets 452
Missisippi 140
Ohio 842
California 1125
Perdonados
105
67
30
10
139
9
29
10
46
66
Ao
1851
1851
1851
1851
1856
1857
1857
1858
1857
1858 a 1859
28
ACTUALIDAD PENAL
fundamente al contemplar, que sern contados ya los das, en los que la Sociedad insistir en hacer
pagar una vida con otra.
Al propio tiempo de abolirse la decapitacin, la ley procurar lo bastante contra la prctica, que tanto
ha prevalecido hasta hoy, de concederse conmutaciones o indultos a una gran mayora de criminales, El Sr. Gobernador Morgan ha conquistado el mayor tributo de gratitud de todo este Estado, por
la exquisita cautela con que ha ejercido su facultad de indultar. A pesar, sin embargo, de su reconocido celo, consiente en su ltimo mensaje anual, en que muchas personas han sido puestas en
libertad, cuando la vindicta pblica requera o hubiera requerido, que hubiesen purgado sus delitos
encerrados en las prisiones. Y si tal es la situacin actual, cuanta mayor causa o motivo de queja
no pudo haber en otros tiempos; en que bastaba la menor influencia personal o poltica para obtener
del espritu complaciente de los primeros Magistrados la soltura de los seres mas degradados y viles
que jams se confinaron entre los muros de una penitenciaria?
Dejad que en todo caso las penas sean tau moderadas como lo requiera la salvacin de la Sociedad;
pero permitid tambin, que ellas sean aplicadas inflexiblemente. Cuando las Autoridades hayan proseguido este sistema o plan por algn tiempo, en lugar de amenazar A los criminales con penas horribles, para luego despedirlos sin castigo; el crimen, no hay duda, disminuir rpida y radicalmente,
no dejando esa muchedumbre de vagos y perdidos que por tantos aos ha prevalecido en nuestras
grandes ciudades; y en especial, en N. York.
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CAPTULO II
ANLISIS DEL DISCURSO DEL SEOR HERRERA
Sumario
IntroduccinAspecto jurdico y teolgicoOrigen y fines del Poder
Derecho de mandar, errneo y contradictorioCapacidad de mando-
Consecuenciasidea del Derecho Penal y de la facultadDistincin del
de defensaPrimeras frases del OradorIdea de la pena jurdica El Cadalso reparadorEI idem medicinal y ejemplar-Verdadera idea de la materiaFalsa apreciacin del parricidio ConsecuenciasFalsa conclusin
en el asesinato simpleEl cadalso reformador del criminalNuevos errores
jurdicos y filosficosConfusin del asesinato alevoso con el simple -La
muerto y la reclusin perpetua como garanta contra el asesinatoDeclaracin del AutorBases de la tesisIdea de la ley mosaicaEl cadalso entre
los judosFalsas inducciones-InconsecuenciaAnlisis de sus confesionesLa pena de muerte justa e injustaenseanza sobre el derecho
de resistenciaLa Iglesia ha tolerado y justificado el patbulo?Si tema
de la IglesiaDespotismoEsclavitudPena de muerteRgimen interior
de la Iglesia Condenacin del homicidioNuevos errores en el derecho
socialDerechos grandes y pequeosDivisibles indivisiblesPosibles
imposibles! Temporales y perpetuosAutoridad del sentido comnInfamia del verdugo- Can y el cadalso Anotaciones.
VI
Hay en la tesis del Orador dos aspectos que considerare 1. es el jurdico: el 2. el teolgico. En uno y en otro prevalece un orden tan metafsico
que es casi imposible dominarle; y al parecer; el espectculo del doctrinario
engolfado en un mundo sobrenatural y el de un auditorio dcil en decidir a
mrito de principios incomprensibles, no es sino la verdadera reproduccin
de los antiguos sacerdotes, Druidas, lanzando del fondo de grutas o caINSTITUTO PACFICO
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NICANOR TEJERINA
ACTUALIDAD PENAL
derecho: esto es, a l se refieren los medios exteriores que le son necesarios para su desarrollo moral o fsico; y l, considerado en particular, siendo
tan digno como los dems hombres, no puede pasar a la condicin de cosa,
para llenar una necesidad de los asociados. Siendo, pues, el poder de todos
y para todos en el sentido que inculcamos la autoridad no tiene otro origen
que la eleccin; y por tanto no pertenece de derecho a alguno.
Sabemos, por otra parte, que justicia es la regla de nuestra voluntad en
los actos exteriores que se refieren al destino de los dems. La relacin entre dos seres respecto de un medio exterior o aquel propsito, es lo que se
llama derecho. Este se llama subjetivo respecto de la persona en quien hay
la necesidad: respecto a la llamada a satisfacerla, se denomina obligacin
jurdica. Aquello sobre que recae, se llama objeto del derecho. Los derechos
se dividen tambin en primitivos o absolutos, y derivados o secundarios. Los
primeros son los que nacen de nuestras facultades esenciales, como el de
libertad, propiedad. Los derivados son los que nacen de nuestra voluntad
en el ejercicio delos primitivos. Como la compra venta, que supone el de
propiedad y el consentimiento de los pactantes : Los primeros se ejercen
sin condicin de tiempo ni lugar: los segundos para pocas y lugares determinados.
A la luz de estos principios, examinamos el origen del poder. La asociacin es un derecho absoluto; luego todos los hombres estamos obligados a
unimos en sociedad; sin que, por una parte, la naturaleza nos indique a cual
debamos pertenecer; y sin que tampoco, por otra, sea posible que todos
formemos una sola. Luego la eleccin queda a nuestra voluntad respecto
de esta o aquella: luego nuestros gravmenes y regalas como miembros de
esta a aquella no comienzan sino, cuando a virtud de aquel derecho absoluto y de nuestra deliberada voluntad nos asociamos a este a aquel cuerpo.
Luego, en un caso particular, la sociedad y el poder que ella requiere son
creacin de nuestra voluntad. O en otra forma: Dios ha prescripto al hombre
para la realizacin de fines cuya asecucin es imposible sin la existencia de
un poder: luego el hombre, conforme est en el deber de formar la asociacin, tambin lo est de constituir el poder; pero no le est prescripto, ni la
asociacin a que deba pertenecer, ni las personas en quien deba depositar
el mando. Las entidades morales sociedad y poder vienen de Dios inmediatamente; las personales sociedad y poder mediatamente; esto es, de la
deliberacin humana conforme a aquella regla y a su conveniencia particular. Luego es falsa la invencin del derecho de mandar, segn la fraseologa
moderna, an supuesto que se requiera como condicin indispensable la
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NICANOR TEJERINA
34
ACTUALIDAD PENAL
35
NICANOR TEJERINA
ceso.Si la sociedad tiene un fin impuesto por Dios, tendr que cumplirlo,
y por tanto, as respecto de las dems asociaciones como de sus propios
miembros, podr practicar todo aquello que, conforme a razn, conspire a,
aquel; sea por actos que faciliten su marcha, sea por la remocin delos
que le salgan al paso. Veamos si la pena lleva estas condiciones. La pena
jurdica tiene dos fines esenciales: el primero, garantir a la Sociedad contra
la reiteracin del crimen: el segundo, moralizar al delincuente de modo que
reinstalado al seno de la Sociedad, en su misma ndole halle freno para no
reincidir. Con el primer carcter, la pena aparece como una simple limitacin
de la libertad fsica: con el segundo, con la augusta misin de devolver bien
por mal, y de levantar al criminal del abismo en que le sepultar su funesta
trasformacin. Respecto del criminal. El hombre est, obligado a reconocer
la autoridad social; esto es, a someterse a sus actos siempre que se ejerzan
conforme a la justicia y conspiren al bien procomunal: la pena rene estas
condiciones, luego el delincuente est en el deber de sometrsele; y si resiste prevalido de la fuerza, obra contra derecho y la justifica en su contra.
La pena, pues, es jurdica en si misma: esto es, de derecho en la Sociedad
imperio sobre el individuo.
Por este anlisis se percibe tambin, que el derecho de penar va mucho mas all que el de defensa: una vez que este solo repele el peligro del
momento y obra de un modo enteramente ciego: al paso que aquel se ejerce
sobre actos consumados: embebe una misin preventiva y moralizadora, y
no lleva como condicin implcita el empleo de la fuerza.
La facultad de penar viene, pues, de la naturaleza, y no de renuncia de
derechos; y se distingue por esencia de la defensa.
Hemos expuesto hasta aqu las ideas fundamentales de la discusin,
y nos asiste la creencia, ilusoria quiz, de que nada de irracional hay en
cuanto dejamos dicho.
VII
Antes de argir, confesamos nuestra incapacidad de gozar la introduccin del orador. Y en ello no hay nada de nuevo, pues estuvo siempre exento
de crtica lo incapaz de comprensin. Todo lo que pugna al buen sentido, se
arrumba sin reserva, seguro de que terminar por s mismo. En este enmaraado de frases pagohaberbien sensiblepago a la razn &, hay tanta
falta de oportunidad y sensatez, que el patriotismo no puede menos de las36
ACTUALIDAD PENAL
timarse hondamente, al contemplarlas en el pinculo intelectual de la Asamblea; puesto que a merced solo de esa palabrera, la Cmara perfectamente
satisfecha y como al trmino de penosa jornada sancion la deificacin del
verdugo. Tristsimo ejemplo del ms ciego proselitismo.
La pena es esencialmente reparadora del orden y cuanto fuere posible medicinal y ejemplar...Veamos si la de muerte tiene estas tres calidades. La
esencial la tiene incuestionablemente. La pena de muerte repara o restaura
el orden que trastorna el parricida y el asesino alevoso. Estos son los dos
nicos delitos a que la comisin la seala8[d]: El hombre que mata a aquellos
de quienes ha recibido la vida, debe perder la suya; porque es un donatario
horriblemente ingrato respecto del donante, y aun con perder el don de que
es indigno no compensa suficientemente su malicia.
37
NICANOR TEJERINA
ACTUALIDAD PENAL
remedio al lado del mal: examinemos ahora la materia baje de otro aspecto.
Los que aclaman el hacha del verdugo como un aspecto terrificante que sirva de freno a toda tentativa de homicidio, no han gastado el menor esfuerzo
en formar concepto de la materia. En el sistema de violencias que, merced
a1a relajacin de todo vnculo, la ineficacia de toda ley y la injuria absoluta de nuestro carcter, gastada su energa con tanto intil esfuerzo en 30
aos de infernal discordia, forma ya un estado normal, muy poco avisado, es
preciso ser, para no vivir pertrechado contra los ataques de todo momento
a la vida y hacienda. En tal estado, todo conato lleva por necesario cortejo
el riesgo de muerte: y no como quiera, sino de inmediata aplicacin. Si el
temor del patbulo, cuando son tantos los medios de evitar la justicia social;
y si an bajo su imperio, por la inseguridad de las crceles, su carencia de
disciplina; la facultad de conmutar en el Presidente, y la pugna abierta de las
ejecuciones contra las ideas y sentimientos generales; si a la expectativa de
que el asesino sobreviva a su vctima, se cree de que tan insignificante riesgo sirva de freno, habr que reconocer en aquel un imperio mucho mayor.
Si el malvado triunfa, a la repulsa individual se sustituye la accin social; y
en la nueva lucha de todo tiempo y lugar, toda probabilidad est en favor de
la sociedad. Y he all un riesgo sin comparacin superior al de terminar por
las balas, ligado atrozmente a un banquillo. Y que estas no son meras abstracciones, mustralo la experiencia diaria en las muertes de los forajidos;
en las que se ha cargado tan reciamente la mano, que no pocas veces han
sido vctimas aun sus mismos perseguidores.
Muerto el asesino por la espada del poder, su trgico fin es una enseanza tan solemne como los fusilamientos, si bien que las circunstancias
jurdicas son distintas: y obra tanto ms sobre la multitud, cuanto que los casos de muerte por resistencia a la polica son ms numerosos; y hay el buen
cuidado de hacer atravesar las calles es cadveres en mulas cual marranos,
y de exhibirlos en los atrios de las parroquias, todo en horrible zalagarda.
Ahora bien: los que mudos a toda reforma en los sistemas de polica y correccional, se esfuerzan con mentido frenes en extirpar tanto escndalo con
la muerte de uno que otro miserable, tendrn que confesar, de que siendo
las ejecuciones casi ningunas al lado de las muertes en las otras formas,
como estas subsisten abolida la decapitacin, ante la estadstica cabal de
que todo se lo prometen, es insignificante la diminucin: de ese resorte, el
escarmiento, que sirva de freno, basado por todo en el miedo.
Adems, considerada una ejecucin en s misma, obrar en los nimos
segn las ideas respectivas de los asistentes: los que, como nosotros, lo
INSTITUTO PACFICO
39
NICANOR TEJERINA
VIII
El hombre que mata aquellos de quienes ha recibido la vida, debe
perder la suya; porque es un donatario horriblemente ingrato respecto del
donante; y aun con perder el don de que es indigna, no compensa suficientemente su malicia.
Pobre cosa fuera la ciencia criminal si todas sus inducciones arrancasen en la misma forma que la que precede, sin un principio de razn, sin premisas; y por tanto, sin derecho a la_ menor conclusin. Mas, a Dios gracias,
las sociedades descansan sobre bases ms slidas que argumentos mas o
menos capciosos, que si suponen un espritu amaestrado en la dialctica,
tambin son un insulto al buen sentido y un cumplido desprecio del auditorio No obstante, resueltos a perseguir el error en toda sus formas, aun
cuando la tesis est fuera de toda apreciacin cientfica, vemosla siquiera
con ojos de buen sentido. Por qu el parricida ha de morir?... Porque es
un donatario horriblemente ingrato! Hasta hoy la ingratitud, si bien es una
gran ruindad, no haba figurado en los Cdigos de las Naciones, y hay que
reconocer en ello todo el mrito de la inventiva. Segn nuestros apuntes,
las leyes penales se refieren a actos exteriores, que son tanto ms punibles, cuanta mayor degradacin supongan. Este es cabalmente el caso del
parricidio; que viene en pos de la violacin de los deberes generales entre
hombres y de los especiales y profundos de la paternidad. Tan falsa es la
fuente de la ingratitud, que aparece de llene en el crimen inverso y no menos
horrendo del infanticidio. Qu ha hecho el infante por sus progenitoras, a
poco de nacido? Nada, absolutamente nada; y antes bien es un positivo
deudor. Su muerte, sin embargo; que supone la violacin de aquellos dos
40
ACTUALIDAD PENAL
rdenes de deberes, sublimados por la naturaleza con los afectos ms tiernos, no aparece menos horrenda, sin que para nada haga falta la idea de
ingratitud.
Adems, el hijo no debe sino en cierto sentido la existencia los padres;
y no se ha de inculcar esas ideas, so pena de que todo incremento en el
parricidio sea diminucin en el infanticidio.
ltimamente, teniendo en el Derecho Positivo la voz parricidio una
acepcin mucho ms lata, dada por justa la opinin que combatimos, la conclusin en. Tan grave materia, no seriamente absurda, puesto que no estaba
inclusa en las premisas.9[e]
El asesino alevoso que se arroga derecho sobre la vida sagrada de sus semejantes, y no un derecho cualquiera sino verdadero dominio, y que llegue a
destruirla reflexiva y tranquilamente, hace de sus facultades y de sus fuerzas
corporales el mayor abuso posible merece por tanto la mayor pena posible:
la destruccin completa de esas facultades y de esas fuerzas; es decir la
muerte.
41
NICANOR TEJERINA
42
ACTUALIDAD PENAL
al degolladero no le parece que podrn tal vez componer toda una epopeya?...
Lo que se cuestiona es, si es indispensable para escarmentar y retraer del
asesinato: si no bastar para ello el temor de la repulsin perpetua en la penitenciaria. No basta seores: no basta. Hay cualquier cantidad de hombres,
en ciertas ocasiones pasiones tan violentas, tan feroces, que por saciarse
arrastran cuales generan desgracias. Si se sobreponen al riesgo el cadalso;
cmo no despreciarn el riesgo de la Penitenciaria? Antes vimos que se
puede imponer toda pena verdadera y adecuada al delito. Ahora palpamos,
que la pena de muerte tiene todos los caracteres y surte todos los efectos
deseados en las penas y que ninguna otra puede reemplazarla en el actual
estado de los hombres y de la sociedad. Con que est plenamente justificada.
INSTITUTO PACFICO
43
NICANOR TEJERINA
sangre va, mas all que nadie; o que su indolencia en tan grave materia fue
tal, que ni siquiera se cuid de lo que deba probar
Nuevo razonamiento, nueva contradiccin. La muerte del asesino se
mira como garanta contra toda reincidencia: este es su fin primordial. Su
suerte, como freno de los que pudieran seguir su ejemplo, es un fin secundario. No basta el temor de la reclusin perpetua en la Penitenciaria: es
indispensable la muerte Como se ve, el carcter secundario: el ejemplo
lo hace figurar como primordial; y de la reincidencia ni mencin hace. Este
incalificable juego de palabras le era, por otra parte, indispensable: pues,
desde que admite la posibilidad de la reclusin perpetua en la Penitenciara,
que sus colegas niegan sin tregua, como ese es un medio tan eficaz contra
el asesino como la misma muerte, era preciso tomar una salida y ofrecer
un contraste, que no le hiciera aparecer, como el gusano, sofocado por su
propia red. Y no es esto todo, sino que resbalando en sima sin fondo, en
su empeo de usurpar la verdad su dominio, no la hace sino brillar mas
esplendente despus de la sombras. Si se sobreponen al riesgo del cadalso
cmo no despreciarn el de la Penitenciaria? No hay la menor cuestin,
que quien desdea el peligro mayor, puede arrastrar el menor: pero si en
el argumento hay una verdad fuera de la tesis; hay tambin un error y muy
daoso respecto de la misma. Todo argumento que prueba demasiado, no
prueba nada. Si se sobreponen al cadalso como a la perpetua reclusin, diremos nosotros, tan intil es el uno como la otra. La extirpacin del mal no se
ha de esperar de ninguna medida expostfacto, sino de las preventivas cuyo
dominio son las ideas y sentimientos, fuentes de todo acto. Mas, como el
Derecho Criminal es por esencia prctico, no tiene otro punto de partida que
los hechos; y toda cuestin preventiva no le incumbe. La pena de muerte,
dicen sus apologistas, es un recurso terrible, extremo: la reclusin perpetua
no le es tanto ni con mucho. Como garanta contra la reincidencia son igualmente eficaces: como ejemplares lo dir la experiencia. Y entonces por
qu decidirse por el ms cruel de los arbitrios? Dnde est que no vemos
la decantada filantropa de los falsos profetas?
XIV
Al iniciar la segunda parte de nuestro tema, se hace indispensable
apuntar dos circunstancias que nos alejan de empearnos en una discusin
eclesistica: la que carecemos de aptitud para el intento; que para ello tendramos que ir muy lejos, sacar la cuestin del orden civil a que por naturaleza corresponde, y a travs del tedio y la inoportunidad hacer estril nuestro
44
ACTUALIDAD PENAL
45
NICANOR TEJERINA
ACTUALIDAD PENAL
Como el error lleva siempre un curso tortuoso y de pugna contra lo natural, la inconsecuencia que entonces no es sino una tendencia al bien, es
resultado indispensable. Segn la propia confesin, es falsa la conclusin
primitiva de que el cadalso de hoy sea justo por imposicin humana por haberlo sido entre los hebreos por expresa voluntad de Dios.
Segn lo dicho, tenemos: l. Que el talin fue justo entre los judos por
prescripcin de Dios; y hoy entre los dems pueblos es una brbara pena.
La paridad del talin y la pena de muerte es incuestionable: lo que se admite
en un caso por qu rechazarlo en el otro?: 2. Que la justicia del talin en
ese entonces no debe decidirse solo por su carcter de igualacin material
sino tambin por la sensibilidad del pueblo judo; pues la ndole juega un rol
indispensable en toda Legislacin. Sustityase simplemente a la voz talin
la de cadalso y diga la buena fe, diga el recto juicio sino es lo que sostenemos lo que expresa all el Orador. Siendo por otra parte, sensible, que ya
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NICANOR TEJERINA
que quiso aparecer tan pedaggico hubiese sido refractario a sus propios
preceptos, aplicando sin rodeos al Per leyes judaicas cuando las sensibilidades o ndoles son tan distintas 3. Que una pena que ahora dos siglos era
suave hoy es dursima. La Lesa majestad por ejemplo que se castigaba con
la pena capital hoy se ve, cuando ms, como una insensatez. La pena de
muerte, que en las primitivas sociedades, exentas de ideas, no digamos penales pero aun de justicia, puede excusarse como el nico medio de salvar
la inocencia, no es justificable hoy, que la Sociedad por ideas y sentimientos
la pugna abiertamente; y que bajo de su ilustracin en un lapso de tiempo
mas o menos largo puede crear seguros medios correccionales: el suplicio
pues justificable en antao es hoy atroz. 4. La pena de muerte entre los
judos de la adultera es hoy ms espantosa que el talin. Y como por otra
parte, diremos nosotros, el Orador reconoce el talin por injusto, la pena de
la adultera, que es ms espantosa que el talin, resulta mucho ms injusta
que este; y por tanto, la pena capital en ese delito que antes fue justa, es hoy
no solo injusta sino tambin espantosa, descomunal. No sabemos que de
sano pueda oponerse para eludir la nota de inconsecuente en que aparece
el Orador, encerrado en ese crculo de hierro. La pena de muerte, pues, es
justa e injusta; racional irracional, un dogma de puras circunstancias y de
todo tiempo a la vez. Y hay inteligencia humana que digiera tanto contrasentido? De dnde sino de una falsa apreciacin viene el singular fenmeno de desmentirse as propio el razonador? Y esa falsa apreciacin cul es
sino la de hacer un olvido total de circunstancias y pretender aplicar bajo el
dominio de la pura razn lo que tubo momentnea existencia segn especial
querer de la Divinidad?
Los que defieran ciegos a la autoridad del Orador y con nosotros no
quieran condenar su extraa ingratitud cuando llamado con sus luces a decidir una cuestin de inmensa trascendencia social, y en s sola un monumento de gloria perpetua en la Legislacin, se esforzara en lanzar a la Sociedad
en el caos: deben abrazar como verdad inconcusa, que de algn tiempo a
esta parte, la difusin de principios disolventes y esencialmente contradictorios, es el tema favorito del doctrinario que impugnamos.
Examinando el derecho de insurreccin en los pueblos contra las autoridades tirnicas y usurpadoras, asienta que el hombre de bien no debe tomar
parte en la Revolucin hasta que no est consumada por la mayora de los
habitantes. Si su idea fue dejar a los malvados la salvacin de la Sociedad,
puede estar seguro de que inculc una monstruosidad; pues que jams el
bien brot del fondo del mal; y la abnegacin republicana y el valor heroico
48
ACTUALIDAD PENAL
de desafiar las iras del tirano, cuando no hay otra esperanza que sucumbir,
nunca hallaron albergue sino en aquellos hombres de bien que condena a
criminal impasibilidad. Un solo caso de justa insurreccin cuenta nuestra
malhadada historia, y por cierto que, si a la vista de la trasgresin de toda
garanta; de la defraudacin ms cnico de los tesoros de una Nacin; de la
disolucin ms escandalosa en fin; los hroes del 854, antes de empuar la
espada para derribar al tirano, hubiesen esperado la salvacin social de los
mismos detentadores de cunto hay de venerando en la tierra, la Sociedad
Peruana los hombres de bien si antes no se hubiese disuelto, hasta hoy
esperara en el servilismo del peculado, la mentida tabla de su pobre escuela. Si su idea no fue tal, el resultado es el mismo, pues si cada hombre de
bien no se ha de mover hasta que lo hayan hecho los dems, nadie podr
jams tomar la iniciativa; y entonces la garanta de perpetuidad a todo poder
por monstruoso que sea, no es menos cabal.
XV
2 CUESTIN
Bajo de dos aspectos se supone que la. Iglesia ha aprobado la decapitacin. l. No levantando su voz contra el homicidio legal, cuando lo hizo
siempre contra las instituciones que rechaza su enseanza: 2. Aprobndolo
terminantemente como un principio inconcuso.
Contrayndonos a lo primero, no sabemos cmo un ministro del Santuario pudo olvidar tan notoriamente la absoluta condenacin del homicidio
en el quinto precepto del declogo: no matars. Se dir acoso, que el mandato se refiere a la muerte por autoridad privada: pero entonces en qu
parte de la Escritura est la distincin? cundo lo declar solemnemente
la Iglesia? cmo el Orador en su furor y facundia de observaciones dej
en blanco cabalmente el punto cardinal? O est tal vez en las doctrinas
bosquejadas?
Aqu podramos terminar este punto; pero y que se ha falseado el principio, conviene sealar lo que hay en el de verdad.
Examinando las instituciones de la Iglesia que hacen la diferencia al orden civil se ve, que su sabia poltica, cuando hubo pugna entre unas y otras,
nunca fue abrir un palenque en que acerados adalides luchasen hasta su
exterminio. Su punto de partida fue siempre la encarnacin en general de
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ACTUALIDAD PENAL
XVI
2. ASPECTO DE LA 2. CUESTIN
Resuelta la cuestin de que la Iglesia no solo no ha tolerado el patbulo
sino que por sus dogmas aparece condenndolo, queda evidenciado tamINSTITUTO PACFICO
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ACTUALIDAD PENAL
XVII
INDUCCIN DEL COMN
Al analizar la tesis del Sr. Corpancho, trazamos rpidamente la marcha
del patbulo segn las diversas edades; en que las ideas jurdicas han tenido
cada vez una base de aplicacin ms y ms perfecta en las instituciones.
Tambin, echando mano de un argumento prctico; y por tanto, incontestable, probamos, que los deificadores del verdugo, al abrogarle totalmente en
los delitos polticos, son los primeros en dar al traste con el argumento del
sentido comn. De todo lo que nace, o que por falsa apreciacin caen en la
inconsecuencia; o que arrastrados por un candor infantil, esgrimieron desapiadados una espada de dos filos,
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XVIII
INFAMIA DEL VERDUGO
El verdugo, se dijo, no es infame por su oficio, sino porque siempre lo
ejerce en castigo de algn delito. Adems, sobre el verdugo est el Juez; y
sobre ste la Ley; y la ley se acata y el juez se reverencia y solo se abomina
al verdugo. Cmo explicar esto?
Si la Sociedad no tuviera conciencia de la infamia del verdugo lo que
deba suceder era, que su empleo se haba de dar en premio de la virtud,
como todo lo que la Sociedad realza o enaltece: pero precisamente porque lo considera una misin ruin y de perpetuo vilipendio, la sanciona como
expiatoria. La explicacin al ojo ms vulgar, lejos de apoyar las ideas del
Orador, las condena: y aun cuando por un momento no se asienta en ello, la
cuestin en todo caso no est resuelta sino pospuesta en esta otra Lo que
la Sociedad designa como pena ennoblece o deprime?
Adems, si la opinin contra el verdugo no pasase de aquellas que
existen contra ciertos oficios, podra arrumbarse sin escrpulo; pero un hecho que corrobora la sancin universal; un hecho repetido en la Legislacin
de todas las Naciones; un hecho en fin que lleva el sello indeleble de la
Iglesia Catlica declarando al verdugo indigno de las funciones sagradas13[g]
no puede menos de expresar un estado excepcional; en que concurren elementos ms dignos de atencin, que las pobrsimas causales en que quiso
estribarle el Orador.
Ahora, ya casi no necesita explicacin la segunda parte.- A la ley y al
juez que la aplica se veneran por la entidad que representan: por la Justicia
que les da el ser, y que en s misma es augusta y de profundo respeto; porque en ltima sntesis es Dios. Pero est muy errado el que suponga que el
acatamiento venga de actos como el de condenar a muerte estos, como rarsimos, pasan desapercibidos al lado de funciones tan mltiples y de tanto
bien procomunal. Un Cdigo o un Juez que no tuviera otra misin que la de
exterminar a sus semejantes, sean cuales fueren las causales o protestos,
sera tan despreciable y execrado como el mismo verdugo. ltimamente; la
13[g] Irregularidad por defecto de fama. 3. Por una profesion oficio que segn el Derecho infuma a
los que lo ejercen v. y gr. los verdugos etc. Donoso. T. 3. p. 343-1858.
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ACTUALIDAD PENAL
XIX
CAN Y EL CADALSO
El primer asesino fue tambin el primer sancionador de la pena capital;
luego estaba en la conciencia del gnero humana desde entonces, que el
que mata debe morir.
La Penalidad es una idea innata: concebimos por mera intuicin de tal
modo que el delito debe reprimirse, que el aserto contrario nos horrorizara
sin el menor anlisis a su sola enunciacin. La nulidad debi pues comenzar
y comenz en efecto con el hombre, como una de las ideas fundamentales
o constitutivas de su razn. El primer eslabn de la cadena se halla no en
Can sino en Adn, al huir acongojado de la presencia de Dios, despus de
gustar la fatal manzana.
Tambin es otra verdad, que las Sociedades en su infancia, ms o menos exentas de ideas jurdicas, al ensayar en su rudeza la penalidad, echaron mano del talin como de la verdad ms inmediata: mas, en su marcha
progresiva as intelectual como moral, fueron siempre cada vez ms solicitas en dar de mano a un principio que tanto en teora como en la prctica
llevaba tras s una nulidad incontestable. Este es el orden no solo filosofo
histrico de la Legislacin, sino tambin el que consigna en sus augustas
pginas la Escritura Sagrada; sancionndole en la antigua ley y condenndole sin reserva en la nueva.
La sentencia de Can ante estas dos bases incontestables, no expresa
la menor novedad: es un mero corroborante de las ideas primitivas de penalidad y talin: expresa un hecho ms general que el que se quiso apoyar: y
finalmente, bien apreciado no es sino una inconsecuencia ms del Orador,
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NICANOR TEJERINA
cuando condensado antes en toda forma el talin pretende ahora rehabilitarle indirectamente, cabalmente en, su ms espantosa aplicacin.14
14 Talin. Era muy natural que los pueblos en su infancia estableciesen la pena del talin, ya por ser
la que ms fcilmente ocurre a la imaginacin, ya porque estaba todava fuera de su alcance la
justa proporcin que debe haber entre los delitos y las penas, pero luego la fueron abandonando
casi enteramente, viendo con el tiempo que en unos casos es absurda en otros dispendiosa, y en
muchos perjudicial al Estado. Sera con efecto absurda en el adulterio, el rapto, la violacin y otros
delitos: sera o podra ser dispendiosa en las heridas o golpes; pues podra hacerse al ofensor mayor mal que el que este haba hecho al ofendido, y dejara por consiguiente de ser talin: seria por
fin daos al Estado en la mutilacin, pues privara de los medios de subsistir al delincuente, quien;
vendra a ser una carga de la Sociedad. Escriche p. 155, edicin de 1858.
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ACTUALIDAD PENAL
CAPTULO III
La pena de muerte ante el DERECHO
Fenmeno histrico de la Ciencia Penal Inconvenientes Prcticos
Principios jurdicos condenatorios del cadalsoObjeciones contestadas
Idea de PenaCualidades esenciales y CalidadpersonalidadIgualdadDivisibilidadAnalogaPublicidad EjemplarizacionInstruccin
ReformaTranquilizacinPopularidad y RemisinEl patbulo ante cada
uno de esos caracteres. Se contesta las observaciones de los seores Villarn y HerosNuevos absurdos del seor Herrera, vistos para credos
La Prisin rene todos los caracteres de la ciencia penal en los castigos
nico punto para conciliar las doctrinas filosficas y los intereses materiales
o externos.
XX
Los que rechazan la abolicin del cadalso como ridcula novedad, debieran ir mas lejos en sus asertos; debieran condenar de una en una todas
las verdades de la ciencia penal, una vez que la sublimidad de su enseanza no data sino de ayer: y obrando por analoga no hay obstculo para
dar de mano a toda consecuencia, tan solo porque unas hayan precedido a
otras en las Instituciones. Y la verdad, los regmenes preventivos y correccionales, las penitenciaras, y todo ese mundo de elementos que la ciencia
ha trado a la vida prctica de las sociedades imprimiendo nueva faz a, la
Legislacin, son, acaso, de los tiempos de Pericles y Soln? No es esta
cabalmente la cuestin de los criminalistas al considerar el desarrollo de la
ciencia? Cmo es, no se han dicho, que siendo el crimen tan, antiguo como
el mundo y de tormento perpetuo para la sociedad, el Derecho Penal es de
ayer? Cmo los legisladores Griegos, y Romanos, legando en lo civil monumentos inmortales de legislacin, nada digno sancionaron en lo criminal?
Dos causas han ensayado como origen de tan remarcable fenmeno. La
absorcin absoluta del individuo ante la Sociedad de entonces, que haca
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NICANOR TEJERINA
aparecer su suerte ante esta como indigna de toda atencin; por manera
que, al ms leve choque, aquel haba de ser pulverizado: 2 . La condicin
misma de los delincuentes, a quienes por sus actos se les vi como indignos
de toda consideracin; tratndose ms bien de su desaparicin impotencia
que de su bienestar en armona con el Derecho Social.
Tomando, pues, por base la historia, toda la violenta declamacin de los
terroristas no viene a significar, sino que no poseen los elementos bastantes
para decidir la materia en cuestin; y que, por tanto, su incompetencia es
radical.
El mismo hecho histrico del atraso del Derecho Penal, sirve para explicar los graves embarazos en la aplicacin de sus doctrinas especulativas,
en toda sociedad donde por carencia de elementos no hayan antes alcanzado el lleno debido las de aplicacin material: inconvenientes que son el
mas fuerte apoyo de los enemigos de la Reforma. Y a la verdad, que en sociedades como la nuestra, desprovista de medios correccionales; expuesta
a continuos sacudimientos y emergencias, y donde todo marche en revuelto
turbin, el argumento de la oportunidad es grave. Pero, sino se ha de aclamar como lmite del perfeccionamiento, la inamovilidad, de la degradacin
asitica; sino se ha de condenar a las sociedades a un perpetuo statu quo
que desdiga las miras de la Providencia; si sus instituciones en fin han de
partir de principios absolutos y de sucesiva aplicacin y ensanche en la vida
social, habr que tomarlos por nica norma; y condenar como clsica insensatez el sistema, de partir de los hechos a las ideas, en vez de aclamaren
alto estas y preparar con infatigable afn los elementos cuya carencia pugna
a su aplicacin. El argumento, pues, de la oportunidad desaparecer ante los
principios que se pretende dar de mano; sobretodo, estando reconocidos
como verdades incontestables.
Mas, volviendo a nuestro propsito, contraigmonos a analizar el cadalso ante la Jurisprudencia Filosfica y Criminal.
La idea del derecho embebe como caracteres esenciales, la relacin
entre dos personalidades acerca de un medio exterior, requerido por el fin
de la una y al alcance de la otra. La esfera jurdica es, pues, la misma delas
necesidades racionales; la de las exigencias de la personalidad humana
para alcanzar, sus fines sobre la tierra; y mediante estos, los del orden absoluto cuya sntesis es Dios. Ahora bien, a pena capital que paralizando
sbitamente la existencia del ser es una absoluta abrogacin de todo fin hu60
ACTUALIDAD PENAL
mano cmo podr ser jams racional, ser jurdica? De dnde tan monstruosa facultad en el poder? Si este es un derecho nacido de la necesidad
de conservacin, como dicen los terroristas, ser muy extrao derecho, una
vez que no cabe en los caracteres absolutos, inherentes a todo otro; y para
dejarle en pie ser del todo indispensable trastrocar las mismas bases de la
razn humana. Desde que el derecho envuelve una relacin forzosa entre
dos personas, no se puede concebir ttulo o facultad de exigir en la una, sin
que al propio tiempo haya obligacin de parte de la otra. Y en qu situacin imaginable est el hombre en el deber de dejarse matar? La idea fundamental del derecho no puede, pues, complementarse; y cuando menos
habr que reconocer, que si el patbulo no es injusto tampoco entra en su
esencia la idea de la justicia. Pero, como no solo es un hecho extrao a la
Justicia humana, sino la conculcacin de todos sus fines; porque haciendo
del hombre, sujeto del derecho, puro objeto o instrumento pretende nivelarlo
en su entidad sagrada a las acciones o cosas materiales sobre que aquel
legtimamente recae, sus caracteres son a toda luz monstruosos.
Se dir entonces, que la injusticia del cadalso es el anatema de toda
violacin de la vida humana, como la guerra y aun la defensa personal: de lo
que resultar, que todo ha de quedar a merced del ms atrevido o esforzado. Y sutilizando mas el tema, no faltar quien repita, que si la decapitacin
es injusta por violar el derecho de vida, habr que dar de mano a toda pena
hasta la simple prisin, porque cuarta algn derecho, como el de libertad
&a.15
Al primer argumento contestaremos distinguiendo entre actos justos y
lcitos o justificables. Como la esfera de la justicia es la de los actos referentes al destino humano, es claro que los que no tengan por objeto la
satisfaccin de sus necesidades as morales como fsicas, no deben llevar
el calificativo de justas o injustas, como extraa a su esencia. Segn esto,
entre esos hechos habr que hacer la distincin de injustos para los primeros: extrajurdicos, o mero lcitos para los segundos. As, la solucin o pago
es justo, porque el acreedor alcanza en l, el fin racional que aseguro en su
estipulacin; la pena capital es injusta, porque implica nada menos que la
abrogacin de todo fin humano: la defensa extrajurdica o permitida en cier-
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NICANOR TEJERINA
XXI
Pena, decan los antiguos tratadistas, es un mal que la ley hace al delincuente por el mal que la ley hace al delincuente por el mal que l ha hecho
con su delito. La pena, pues, produce un mal lo mismo que el delito; pero
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ACTUALIDAD PENAL
Como regla de aplicacin distinguen los criminalistas la analoga en intrnseca o racional y extrnseca o material. La prdida de la ciudadana como
castigo del abuso de sus fueros o derechos es de la 1. clase: la mutilacin
del falsificador de la 2. . En la 1. se corta en su raz el poder de daar: en
la 2. se reprime en el mero instrumento o materialidad de la ejecucin.
De los fines de la pena, cuales son: garantir el Derecho Social y moralizar al delincuente, nace el carcter de ejemplar. Cuanto ms solemne sea
su aplicacin, tanto mas profunda ser la huella que se imprima en el nimo
de todos aquellos que pudieran lanzarse en la senda del crimen. Y por esto,
todo esfuerzo para revestir el castigo de la mayor solemnidad; haciendo
aparecer a la ley como de una fuerza invencible, igual ante toda individualidad y rodeada del respeto mas profundo, est llamada al resultado ms
provechoso en bien de la sociedad. Por este mismo, aquel sistema de penas
secreto, inquisitorial, y como rehuyendo de toda mirada. No puede menos
de personificar las violencias, los esfuerzos postreros del obscurantismo y
la esclavitud.
Por anlogas consideraciones, la pena ha de ser instructiva. Ha de
seorear el orden de las ideas personificando, los principios del bien y de la
justicia; a fin de no arrastrar tras si el desprestigio; y en breve una absoluta
nulidad. Tambin, ha de presentar a la muchedumbre su terrible realidad
como solemne monicin al bueno y espectro vengador del malo.
Las penas han de ser as mismo reformadoras: y en este solo requisito
estriba la profunda diferencia entre las doctrinas criminalistas de la poca y
las de la antigedad.
Este es, dice el seor Pacheco, uno de los distintivos mas notables que
nos separan de los pasados siglos: porque en aquellos tiempos y hasta
muy cerca de nuestra edad, jams haba ocurrido que la pena pudiera ser
elemento de reforma, cuando ahora es esta una de las ideas ms capitales, ms extendidas y que mas preocupan a cuantos hombres de estado
y filsofos estn consagrados a tales estudios. En vez de empearnos en
destruir, en suprimir, en aniquilar, que era la idea fundamental de otras
veces, nos empeamos hoy en corregir y reformar a los criminales, para
que cumplidas sus condenas vuelvan a ser miembros tiles del Estado
Y esto no puede menos de ser as. Desde que la pena implica una
tormentosa limitacin, en el uso de nuestros derechos, no tiene justificativo
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NICANOR TEJERINA
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ACTUALIDAD PENAL
Las penas, pues, siguiendo siempre las doctrinas del seor Pacheco,
como condiciones sine qua non deben ser morales, personales, iguales y
divisibles17[i]: y como en extremo apetecibles y de grandioso resultado en la
extirpacin del crimen, las de anlogas, pblicas, ejemplares, instructivas,
reformadoras, tranquilizadoras, populares, reparables y remisibles.
Hemos desarrollado hasta el fin este tesoro anlisis: 19 por que tratndose de la inviolabilidad de la vida, base de todo goce terreno, se hace
indispensable considerar la materia en cada una de sus fases: 2 porque
cuando los seores Representantes de la Reforma se han permitido lanzar tan amargas recriminaciones sobre doctrinas que desconocen, se de
nuestro deber inculcar la verdad en toda su plenitud: y 3. porque el ilustre
criminalista espaol seor Pacheco se esfuerza en sostener la pena capital.
Presentado el programa general de las penas, pasemos a considerar
de uno en uno esos caracteres en la de muerte.
XXII
Entre todos los caracteres que la ciencia seala a las penas, los nicos
que rene la de muerte son los de personal, igual, pblica, ejemplar y tranquilizadora: los otros aparecen conculcados de uno en uno, con flagrante
iniciacin de las doctrinas bosquejadas.
Moral. Segn las ideas que hemos inculcado de moral y justicia, todo
acto refractario de la 2. lo es tambin de la 1. como que la esfera de accin
de esta no es sino parte concntrica de aquella. Y habiendo demostrado la
injusticia del patbulo, queda por tanto demostrada tambin su inmoralidad.
Personal. La pena capital es personal si realmente recae sobre el asesino; mas por de contado, sino, no. En esta pena todo est pronunciado con
una sola palabra; y como el procedimiento judicial por escrupuloso que se
suponga puede conducir a un falso resultado: la aplicacin entonces ese
monstruoso sacrificio de la inocencia no tiene reparo imaginable, cual en la
prisin, multa &. Y que estas no son meras abstracciones, mustralo bastante el histrico proceso de Juan Calas, ejecutado como infanticida en 1782;
y declarado inocente tres aos despus por los mismos tribunales: y el de
Jos Lesurques, condenado como asesino del Correo de Lyon, por la de17[i] El seor Pacheco vi en la necesidad [contra las doctrinas de toda su obra] de colocar en el segundo
orden, la calidad de reformadora, como indispensable a su anhelo de sostener el patbulo.
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posicin de cuatro testigos de buena fe; robndose despus, que ni conocimiento tuvo del inicuo plan. Este hecho aconteci en 1,794; y tubo origen en
la extrema semejanza entre la vctima y el infame asesino.
Adems, la pena de muerte se reviste de tales caracteres, que es indispensable produzca una mancha ms indeleble en la familia del ejecutado
que la de prisin &a.
Igual. Como la muerte es el mal supremo en el orden humano, su terrible realidad pesa por igual sobre todos. Sin embargo, an en este carcter
caben las mismas reflexiones que en el precedente de Personal.
Divisible. Esta cualidad tampoco realiza la decapitacin, por lo mismo
de ser igual o incapaz de fraccionarse. Y de aqu resulta que su aplicacin
sea la misma en los casos del primer homicidio y en el del asesino contumaz. Esto en cuanto al homicidio; que en cuanto a los otros crmenes a
que le proponen los seores de la Comisin de Reforma, la incongruencia
aparece mayor; como delitos que entre si no tienen analoga y que, a toda
luz, presentan tan distinta criminalidad En la prisin si es asequible la proporcionalidad; porque puede agravarse en razn del tiempo y de la forma.
Anloga. La pena que combatimos es anloga en el caso del homicidio; pero no en el de incendio y en el de tantos otros , que en diversas
pocas ha servido de sancin. Adems, an en la misma analoga que le
confesamos, est equidistante del talin y de la regla de eficacia penal; y
al prescindir de su primer lisonjero aspecto para entrar en el anlisis de las
ideas; fundamentales de justicia, la mente no puede menos de lanzar sobre
su deforme armazn el mismo anatema que sobre aquel.
Pblica. Como este carcter no depende de la pena en s misma sino
de los encargados de su aplicacin, puede creerse que no hay punto de
comparacin para con las dems penas. Pero si se atiende a que como
condicin social es un freno contra injustas aplicaciones, la prisin que no
se consuma en un solo instante, y que permite a la vctima alzar su voz y
pedir reparacin, aparece como inmensamente superior a aquella. Por esa
misma razn, de prolongarse en el tiempo, se hace el ejemplo palpable a un
nmero mayor de individuos.
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XXIII
Si despus del precedente anlisis, pasamos a comparar la prisin con
cada una de las cualidades de las penas, hallaremos su absoluta conformidad con todas ellas; y por tanto, nos veremos conducidos por los principios
ms evidentes a admitirla como base incontestable del sistema correccional.
Que la prisin es moral; y que lo es igualmente por parte de la sociedad
y del criminal, no hay como dudarlo. El hombre est obligado a practicar
cuanto coadyuve a, la satisfaccin del destino personal y humanitario: en la
reclusin hay el fin primordial de enaltecer o revalidar la menguada ndole
del reo, luego tiene este el deber de sometrsele. Por otra parte, como el derecho social requiere la incapacidad de toda reincidencia; como la prisin la
previne; y como en la satisfaccin de todo deber jurdico se cumple tambin
con una obligacin moral, la sociedad que la ejecuta obra pues, moralmente. Si la prisin legal no fuese otra cosa que el cuadro sombro de nuestras
crceles descrito por los seores Villarn y Heros, o el mero preliminar de un
sacrificio horrendo, entonces convendramos en llamar no solo inmoral, pero
tambin degradante o infame una reclusin de la que brotan a porfa peores
males que los que por ella se trata de prevenir.
Persona. La prisin, que conforme a nuestras leyes debe aplicarse tan
solo a la persona del reo embebe esta condicin. Respecto de los inconvenientes en su falsa aplicacin por abuso o error, como no se consuma todo
en un instante, como en la de muerte, restituido el hombre a su libertad no
hay que lamentar sino un mal de momento. Y la rectificacin es tanto ms
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ACTUALIDAD PENAL
asequible en este caso, cuanto que la misma existencia del reo le habilita
para adelantar sin trmino todo esclarecimiento.
Igual. Este carcter es incontestable en la prisin sobre reos del mismo
delito; y a quienes, por tanto, la ley ha de asignar el mismo tiempo y forma.
Divisible. Esta circunstancia es la ms recomendable en esta pena; porque sin disputa puede agravarse voluntad del legislador, hasta el punto de
establecer proporcin entre los delitos ms leves y los ms atroces. Y el
resultado es tanto ms asequible, cuanto que an en igualdad de periodos,
segn como la reclusin se efecte, as ser mayor o menor la compurgacin del criminal.
Anloga. La idea de analoga no tanto debe implicar la semejanza
material entre el crimen y la pena, cuanto la proporcionalidad o igualdad
intrnseca entre uno y otra. Por esto, hasta el buen sentido reconoce, que en
ciertos delitos cabe ciertos castigos y en otros no. As, los delitos de Polica
parece bien se castiguen con multa; porque en el mayor nmero de casos
ellos implican cierto dao reparable con la misma exaccin. S, pues, el Legislador al establecer la degradacin penal la reserva para delitos de primer
orden; y sobre esa base desenvuelve la inmensa variedad de formas que
abriga, habr que reconocer desde el simple arresto hasta la prisin perpetua, diversas entidades anlogas a todos aquellos crmenes.
Pblica. La prisin, por inquisitorial y recndita que se la suponga, es
ms solemne que la pena de muerte, que consumndose en un solo acto es
tan solo capaz de impresionar a los testigos del momento, aun cuando ante
estos su eco terrificante produzca ms lata vibracin. La primera es el fatdico enigma de Ezequiel, que sobrecogidos leen todos los circunstantes: la
segunda es el rayo que desprendido de la atmsfera con asombrosa rapidez
pulveriza, calcina cuanto encuentra al paso, para desaparecer instantnea
en la nada. Y no se arguya que la imprenta dara extrema amplitud al hecho
de una ejecucin; porque el pueblo bajo sobre quien cabalmente debiera
obrar, por su misma ignorancia esta fuera de su grandiosa influencia.
Ejemplar. Y quin podra dudar que la prisin es ejemplar? nadie sin
duda. Ms, comparativamente se dice, que no puede producir los efectos
del cadalso; porque nuestras crceles son tan inseguras, que los reos a
poco de condenados fugan para reincidir con ms furor. Y que adems, las
revoluciones y el choque de los partidos exponen a la evasin completa
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ACTUALIDAD PENAL
se adelanta con eso? Si la existencia es condicin sine qua non para todo
lo humano, es claro que tras de la muerte va inscripta la negacin absoluta,
as de lo bueno como de lo malo. La cuestin no es esa, sino la de decidir,
despus de establecidos los principios jurdicos absolutos, si conviene mas
ahogar el mal con la abundancia del bien, como dijo Balmes, o arrancar con
l la base de uno y otro.
Tranquilizadora. Puede responder un buen sistema penitenciario a todas las exigencias sociales precautorias contra el crimen? Indudablemente
que s: pues entonces, el principio es inamovible y resuelve en todas sus
esferas el problema en cuestin.
Pero se nos dir: los E. U. poseen el mejor sistema correccional conocido; y no obstante, sostienen y aplican (si bien cada da a, menos) el
patbulo, luego aquel no basta por s solo a satisfacer todo lo que de l os
prometis; luego estis desmentidos por los hechos. La facultad de conmutacin es tan amplia en los Gobernadores de los Estados de la Unin que
en las respectivas Constituciones no hay restriccin la menor cualquiera que
sea el delito: luego sino hay excepcin para ningn caso, est ampliamente
reconocido que los crmenes en todo orden y entidad pueden reprimirse por
otros medios; luego el principio de la inviolabilidad de la vida est all triunfante, aunque en su postrimer esfuerzo para surgir inmortal como la verdad
ms grandiosa en el orden humano. Ignoramos las facultades del Presidente sobre los delitos contra la Nacin, de levantamiento &, y los de piratera
y dems a que por Leyes Federales se ha adherido la pena capital; pero es
de presumir que sus prerrogativas nunca sean menores que las de los simples Gobernadores de Estado: y adems, cualquiera que sea el principio o
regla, es de todo punto intil su inquisicin, desde que nadie entre nosotros
pretendera rehabilitar la decapitacin para tales hechos.
Popular. La reclusin del que de otro modo reincidira en el crimen, es
verdad inconcusa o al menos consentida por todas las sociedades; luego la
prisin es popular.
Remisible. Con excepcin de la multa, ninguna otra pena es ms remisible que la prisin. Sobre la reparabilidad del dao causado, tampoco
es tan saneable como las penas que recaen sobre la propiedad; pero si lo
es cuanto pueda desearse en delitos de primer orden, cuando por extraa casualidad recae sobre el inocente. Las prisiones arbitrarias, sin duda
ms frecuentes, no merecen nuestra consideracin; porque subvierten todo
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CAPTULO IV
Anlisis de la nueva ley
El patbulo y el Incendiario. Inconsecuencia y monstruosos resultados
en teora y en la prctica. Rigor legal instigador del crimen. Apreciacin de
ese delito. Penas terrificantes, ajenas del asunto. Comparacin de otras legislaciones con la nuestra. Desuso.
XXIV
En donde quiera que la pena de muerte ha sido abolida, la Sociedad ha
destilado sangre por todos sus poros ha dicho un clebre literato abogando
por el cadalso poltico18[j] La sinrazn y brbaras tendencias de tal pensamiento, no merecen ni siquiera evidenciar: se; y ha de perpetuarse como
incontestable testimonio, de que en todo tiempo las cadas mas profundas
fueron el triste cortejo de los grandes talentos. Mas, volviendo al Per, es, no
hay duda, un paso honroso en la discusin que al travs de tanto desacierto
y exageracin, los reformadores no pretendiesen revalidar la fuente de tanto
escndalo revistiendo a nuestros Gobiernos, siempre combatidos, siempre
carcomidos por inexplicables desaciertos y demasas, de tan tremendo poder.
La mente de los Legisladores se limita a privar de la existencia tan solo,
a los asesinos alevosos, parricidas e incendiarios: y como quien que hayamos inculcado las ideas esenciales acerca del asesinato, consagrmonos al
incendio deliberado Ante todo, condenaremos sin reserva la aberracin clsica, de fijar [contra el principio, hoy vulgar en Legislacin, de la gradacin
o proporcionalidad entre delitos y penas] para dos crmenes de tan diversa
naturaleza y entidad [asesinato incendio] la misma pena de muerte. El
primer fruto de esa fuente emponzoada ser, autorizar el homicidio cuando
18[j] Donoso Vorts. Del Catolicismo, p. 358.
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por su medio se pueda ocultar aquella infamia; sin que el malvado empeore
su condicin o responsabilidad, por perpetuar en aquel lo que tal vez jams
entr en su mente al iniciar su primitivo plan. Este funesto resultado, que
en principio salta a la primera mirada, debe tambin servir para explicar la
tendencia, o mas bien, el hecho constante y mltiplo de nuestra estadstica
criminal, de acompaar el asesinato al robo con fuerza en caminos pblicos &., por haberse asignado en la Legislacin Espaola ambos casos,
la misma sancin de la ltima pena De modo que, cuando el espritu de
sofisma pudiera dar margen a obscurecer la verdad, y tras su sombra levantar el espectro de crmenes horrendos, la experiencia irrefragable en una
estricta analoga pondra un sello inamovible a toda rplica. Ahora bien: si el
asesinato es el delito supremo en el orden humano; si al mayor delito debe
seguir la sancin mas terrible; y si esta es [prescindiendo de su justicia] la
privacin de la vida, es legtima conclusin, que no se ha de aplicar al delito
de incendio, que es, dgase lo que se quiera, mucho menor. Lgicamente,
pues, venimos a colocar el patbulo como pena de solo el homicidio; puesto
que en todo otro caso en vez de rmora es el aguijn de nuevos Canes.
Se dir tal vez, que se ha de ejecutar al incendiario cuando su atentado
lleve tras s prdida de vida, pero entonces venimos a parar al mismo punto,
puesto que lo que nicamente ha cambiado es, el instrumento de muerte: en
un caso el acero aleve; en otro el voraz elemento.
Lo dicho hasta aqu parece evidenciar, la punible ligereza de los autores
del proyecto, poco conciliables en verdad con la ampulosidad de su lenguaje
y pretensiones. Mas siendo la materia suceptibles de ulterior apreciacin,
aventuremos nuevas consideraciones.
La aplicacin del patbulo al incendiario, sino se refiere a las muertes
que pueda ocasionar la consumacin de su atentado, no hay porque colocarle en jerarqua especial: sus efectos son puramente contra la propiedad;
y como tal, embebe la misma entidad que el robo, y an en muchos casos no
es tan terrible, por ser ms encubierto o disfrazable en su origen.
Y no se diga que su accin puede llegar a ser trascendental a muchos;
desde que por una parte, otros crmenes, que en todo caso lo son [como la
falsificacin de billetes de banco o de la Nacin o de la moneda] no se castigan con la pena capital: y por otra, que si no se roza con la vida, cualquiera
latitud no compromete sino la propiedad; objeto reparable y de orden infinitamente inferior al derecho de existencia del criminal; y con el que no hay
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Hasta aqu hemos ofrecido una revisin completa de las doctrinas aducidas para revivir el cadalso contra las ideas y sentimientos generales; y
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NICANOR TEJERINA
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