Derecho Constitucional I - Usmp - Peru

una universidad para toda la vida
Coordinador: Alfredo Quispe Correa Francisco Morales Saravia Ernesto lvarez Miranda Elizabeth Zea Marquina Vctor Villavicencio Mendizbal Carlos Mesa Ramrez Alexander Carranza Reyes Fernando Valverde Camn Fernando Calle Hayen
FACULTAD DE DERECHO COMIT EDITORIAL DE DERECHO 2007
Derecho Constitucional I
Decano Dr. Rubn Daro Sanabria Ortiz Presidente del Comit Editorial Dr. Roberto Keil Rojas
Facultad de Derecho Universidad de San Martn de Porres Alameda del Corregidor 1865, La Molina, Lima - Per
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INDICE
PRIMERA SEMANA............................................................................................................... 5 SEGUNDA SEMANA ............................................................................................................. 9 TERCERA SEMANA ............................................................................................................ 17 CUARTA SEMANA .............................................................................................................. 25 QUINTA SEMANA................................................................................................................ 33 SEXTA SEMANA ................................................................................................................. 39 STIMA SEMANA................................................................................................................ 47 NOVENA SEMANA .............................................................................................................. 53 DCIMA SEMANA ............................................................................................................... 61 SEMANA ONCE................................................................................................................... 67 SEMANA DOCE................................................................................................................... 73 SEMANA TRECE ................................................................................................................. 79 SEMANA CATORCE............................................................................................................ 85 SEMANA QUINCE ............................................................................................................... 89 SENTENCIA SOBRE EL FONDO DEL CASO NEYRA ALEGRIA Y OTROS ...................... 95 SENTENCIA SOBRE EL FONDO DEL CASO LOAYZA TAMAYO...................................... 97 AYUDAS POWER POINT .................................................................................................... 97
PRIMERA SEMANA DERECHO CONSTITUCIONAL Ernesto lvarez Miranda. 1. Derecho Constitucional. El Derecho es una disciplina estrechamente vinculada a la Poltica, aunque sus formas de vinculacin solo las podemos determinar atendiendo a la particular concepcin que tengamos de lo que es realmente el Derecho. En todo caso, la ley puede ser considerada como la materializacin de una determinada decisin poltica, la forma que contiene un acuerdo de una mayora parlamentaria, de la misma manera en que todo Estado viene a ser expresin de las relaciones de poder existentes en una sociedad. As, el Derecho Constitucional es la especialidad del Derecho que est ms vinculada a la Poltica, entendida sta como el arte, la actividad que se desarrolla para obtener espacios en los procesos de decisin en materias de inters pblico. As, esta especialidad recoge esencialmente los aspectos normativos y axiolgicos que tienen como sustento consensos polticos. El Derecho Constitucional no est restringido al texto de alguna Constitucin, de la misma manera en que el Derecho Civil es mucho ms amplio que el Cdigo Civil. Existen diferentes perspectivas sobre el contenido del Derecho Constitucional, una visin restringida, expondr que comprende esencialmente los Principios, Valores y Normas de carcter fundamental que pretender guiar a la sociedad; por el contrario, una visin amplia entender que comprende necesariamente elementos sustantivos de la Poltica, de la Sociologa, de la Historia, y de la Filosofa, abarcando entonces a la Ciencia Poltica, a la Sociologa Poltica, a la Historia de las Ideas Polticas, y a la Filosofa Poltica, cuando no a la misma Teora del Estado y a la Economa Poltica. 2. Problemtica de sus acepciones. Entendemos al Derecho Constitucional como la especialidad que transforma al ejercicio poltico en normas programticas y en normas de obligatorio cumplimiento. El objeto central de estudio del Derecho Constitucional no es el Estado, pues excede los mbitos propios de su existencia como simple forma de organizacin de la comunidad poltica, sino la misma Constitucin. Uno de los puntos conflictivos sera considerar si existe un Derecho Constitucional desvinculado a las nociones de libertad y de pluralismo. Podra haber Derecho Constitucional en un pas totalitario? La respuesta que manejamos es que no, en la medida en que el monopolio ideolgico y sus modelos exclusivos y excluyentes ahogaran la naturaleza misma de la Poltica. El estudio de las normas fundamentales que rigen a un Estado totalitario no sera estrictamente Derecho Constitucional, sino simplemente una extensin de una Teora del Estado comprometida con el absolutismo y materializada en el Derecho Administrativo tradicional, esto es, el instrumento de dominio del Estado sobre sus sbditos, y contemplara los preceptos por los cuales stos deben cumplir sus obligaciones para con el Estado totalitario. Para que exista Derecho Constitucional debe existir un mnimo grado de libertad y de pluralismo, de reconocimiento de las personas como ciudadanos sujetos de derechos intangibles y anteriores al Estado. Esta ltima nocin, lgicamente, est vinculada a lo que entendemos por Constitucin. Histricamente, el Derecho Constitucional en Inglaterra es la prolongacin del Derecho Privado, la nocin de personas y de sus derechos consagrados en el Common Law son reconocidos y desarrollados en un Derecho de profunda naturaleza privatista, individualista y contraria al estatismo; no es gratuito: Inglaterra luego de fuertes
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discusiones doctrinarias y de las guerras civiles del siglo XVII, se convierte en una Monarqua parlamentaria y constitucional. Francia en cambio, es por excelencia el pas del absolutismo, hasta el siglo XVIII cuando durante breves aos surge la Revolucin de 1789 para transformarse en Imperio y luego retornar a la Monarqua absoluta de Luis XVIII. Resultado de ello, el Derecho Constitucional francs nace con profundos rasgos estatistas, por lo que nadie discute que proviene del Derecho Pblico. Inglaterra tiene por caracterstica el judicialismo, que se explica en que desde la conquista de la isla a cargo de los normandos en el siglo XII, el Derecho de los vencedores se tuvo que adecuar al Derecho de los vencidos, los sajones, por medio de jueces itinerantes que tuvieron que adecuar sus sentencias inspiradas en el Derecho predominante en Normanda, a la forma de entender el Derecho por las comarcas y ciudadanos que resolvan sus cotidianas disputas al estilo sajn. Como el resultado fueron sentencias y no Cdigos, se form el Derecho Comn o Common Law asumiendo de manera natural que los jueces decan el Derecho. Por ello en las Escuelas de Leyes los estudiantes aprenden jurisprudencia. Francia por el contrario, tena ya una fuerte tradicin exegtica, escuela metodolgica que entiende que las normas que emanan del Rey primero, cuyo poder proviene de la Divina Providencia, y son producidas por la Asamblea, cuyo poder emana directamente del pueblo, no pueden ser discutidas ni siquiera interpretadas por los jueces, que son simples funcionarios del Estado. Por tanto, el Derecho se desarrolla en forma legislativa y se estudia y aplica a travs de Cdigos. 3. La Constitucin. Una definicin formal de Constitucin nos hara afirmar que es una Ley superior a las dems, en la se establecen las relaciones entre el Estado y los ciudadanos. Un documento que sistematiza la vida poltica de la Nacin. Esta visin nos podra llevar a pensar que todo pas tiene una Constitucin, que toda comunidad poltica tiene su propia Constitucin, indiferentemente a que si el orden que all se consagra es de naturaleza autocrtica o democrtica. Constitucin sera la de Cuba, la de Alemania nazi y la de espaola franquista, la de Corea del Norte y la de los Somoza en Nicaragua, tan igual como la inglesa o la norteamericana. Nosotros partimos de la base que la Constitucin es, en un sentido material, un instrumento del Derecho para limitar al poder, a fin de establecer una esfera de proteccin eficaz a las libertades y derechos de las personas. Slo entonces se justificara la existencia de la Constitucin. Si esto es as, entonces no todos los pases tienen una verdadera Constitucin. Aquellos en los que no se cumple ni se pretende que se cumpla la definicin material, no son Constituciones sino en realidad simples Estatutos de Poder, textos en los que se determina el por qu y el cmo los sbditos deben obedecer al Poder. La finalidad de una verdadera Constitucin es en realidad, la defensa de las libertades y de los derechos de toda persona. As, solo podran tener Constitucin las sociedades que se encuentran encaminadas por la senda del Constitucionalismo, entendido ste como aqul proceso histrico por el cual, el ser humano al llegar a la conviccin de que tiene derechos anteriores y superiores al Poder y al Estado mismo, procura su defensa eficaz. As, la Constitucin es resultado del Constitucionalismo, al igual que el Estado de Derecho.
Pueden considerarse por lo menos cuatro acepciones o formas de entender a la Constitucin, todas ellas vinculadas entre s: Como una realidad jurdico-formal, norma suprema que preside la vida poltica y jurdica de un pas. Como una realidad poltico-organizativa que codifica, ordena y legitima. Como un lmite al poder. Como la real y concreta configuracin de un pas, atendiendo esencialmente a los aspectos histrico y sociolgico.
Cada autor tratar de hacer hincapi en alguna de estas acepciones, nosotros sostenemos que aunque las cuatro se interrelacionan, la que debe predominar es la que concibe a la Constitucin como lmite al Poder pues de no ser as, simplemente dejara de ser una verdadera Constitucin.
SEGUNDA SEMANA NATURALEZA DE LA CONSTITUCIN Fernando Calle Hayen NATURALEZA DE LA CONSTITUCIN Un sistema poltico como democrtico constitucional anota que su formacin es el resultado de una colaboracin del poder poltico y de la libertad de los ciudadanos, de tal suerte que la constitucin se establezca jurdicamente por el poder y por la libertad, al mismo tiempo que el poder y la libertad son regulados jurdicamente por la constitucin. Los medios de accin consisten en la organizacin de un orden constitucional, a la vez formal, objetivo y sistemtico, cuyos tres elementos son: las ideas morales, polticas y sociales fundamentales, el derecho de la constitucin y una organizacin constitucional de los poderes. Por lo tanto, cuando un estado es realmente democrtico, su constitucin como norma jurdica fundamental o de base es el pice axial, obligatorio e imperativo de todo el ordenamiento jurdico-poltico, y vincula tanto a la totalidad de los rganos de poder como a los particulares, en un doble aspecto: cuando el propio estado se relaciona con los particulares, y cuando stos se relacionan entre s. DUAL: JURDICA - POLTICA Jurdica La constitucin, sea material, sea formal, siempre es normativa, o sea, consta de un orden de normas, escritas o no; por esta razn toda constitucin es siempre jurdica y que en la constitucin hay normas que tambin son jurdicas. La constitucin escrita democrtica es de cumplimiento exigible y de vinculatoriedad directa e inmediata. Hablar de orden de organizacin, de institucin, de decisin, como hacer referencia al modo situacional de existencia del estado y al carcter poltico de la constitucin, no ha de entenderse como sustitucin o negacin de la naturaleza jurdica que siempre es propia de la constitucin formal o material - y de su carcter normativo. Poltica Cuando la nacin toma conciencia de s misma, de su unidad y de su fuerza, exige la exposicin explcita de los principios que regulan la organizacin y el funcionamiento de los poderes polticos, al propio tiempo que los principios que consagran los derechos propios de los individuos, supuesto en la sociedad, sus relaciones con el Estado, etc. Cuando se piensa en la Constitucin de un Estado, generalmente se considera ms que su Constitucin poltica, que regula la organizacin y funcionamiento de los Poderes pblicos, pero tambin es importante, la Constitucin Social, que establece o recuerda las bases de la vida en comn, al tiempo que precisa la naturaleza de las relaciones entre los ciudadanos y el Estado. Para el funcionamiento de sus instituciones polticas propiamente dichas, Gran Bretaa se ha remitido a la costumbre, pero para precisar las relaciones entre los hombres libres o ciudadanos y el Estado, ha recurrido a los textos escritos de la Carta Magna, del Bill of Rights o del Acta de Establecimiento.
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En el mismo orden de ideas se puede comprobar que la Constitucin francesa de 1958, que realiza una verdadera transformacin en lo que concierne a la jerarqua y a las relaciones se los Poderes Pblicos (con respecto a lo que ha sido establecido en 1875 y 1946), deja intacto el prembulo de la Constitucin de 1946, que hace referencia a la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. CARCTER POLTICO Toda organizacin estatal tiene necesariamente una Constitucin, sea con carcter formal o material, en razn de que no podra existir sin una estructura bsica de naturaleza poltico-jurdica que le otorgue arreglo, coordinacin, disposicin u orden a su organizacin, elementos, etc. Desde el momento en que se es Estado, este se encuentra constituido de alguna manera y ese estar constituido es contar con una Constitucin. En el concepto de Estado se alude a la organizacin basada en determinados principios de orientacin poltica. Se plantea la Constitucin como la explicitacin de algunas pautas bsicas fundamentales operantes de la unidad poltica. La Constitucin de un pas es la suma de los factores reales de poder, expresados por escrito en instituciones jurdicas, en donde aparecen los signos ideolgicos y doctrinarios que dan rumbo a la accin del Estado. La Constitucin es un nocin intelectual que promueve una conexin entre el poder poltico y el derecho, as el poder poltico es ejercido con arreglo a la estructura y organizacin establecida por el texto fundamental, es mediante este que el poder social se hace poder estatal, convalidando el ejercicio del gobierno dentro de unas vas previamente sealadas. CARCTER JURDICO El texto fundamental significa la regulacin legal esencial de una especfica realidad poltico-social; es decir, presenta un sistema de normas supremas y bsicas, por ende, el Estado se convierte en una ordenacin poltico-jurdica que descansa en la Constitucin como norma sustentadora. La Constitucin es una operacin jurdica, mediante la cual el poder se transfiere de la persona de los gobernantes a una entidad abstracta denominada Estado; as el poder ser institucionaliza y la Constitucin se convierte en el estatuto del poder. Por el imperio de la Constitucin hemos pasado del gobierno de los hombres al gobierno de las leyes. Es as que la Constitucin se presenta como un conjunto de normas fundamentales, obligatorias, imperativas y vinculantes, comprende tanto a la totalidad de los rganos de poderes como a los particulares, en un doble aspecto: cuando el propio Estado se relaciona con los particulares, y cuando estos se relacionan entre s. La constitucin tiene fuerza normativa porque est dotada de exigibilidad, obligatoriedad y efectividad. As, tanto el poder como la libertad terminan siendo regulados jurdicamente por el conjunto normativo contenido en el texto fundamental. Por lo tanto, podemos decir que la Constitucin es la primaria norma de derecho del cuerpo poltico sobre la cual se funda el sistema jurdico, en ese contexto la Constitucin es la primera de las normas del ordenamiento jurdico de un Estado. El anlisis que ilumina la funcin de la norma fundamental descubre tambin una particularidad del derecho: que l mismo regula su propia creacin, pues una norma determina cmo otra norma debe ser creada y, adems, en una medida variable, cul debe ser el contenido.
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En razn del carcter dinmico del derecho, una norma solo es vlida en la medida que ha sido creada de la manera determinada por otra norma. Para describir la naturaleza que se establece as entre dos normas, una de las cuales es el fundamento de la validez de la otra, remontndonos hasta la norma fundamental de la cual depender la validez del orden jurdico en su conjunto. De acuerdo con la norma fundamental, el grado superior del derecho positivo es la Constitucin, entendida en el sentido material de la palabra, cuya funcin esencial es la de designar los rganos encargados de la creacin de las normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir. Estas normas generales forman lo que se denomina la legislacin. La Constitucin puede tambin determinar el contenido de ciertas leyes futuras al prescribir o prohibir tal o cual contenido. As cuando una Constitucin moderna establece una lista de derechos individuales bsicos, tales como la igualdad ante la ley o la libertad de conciencia, dicha Constitucin prohbe por ello mismo la sancin de leyes que consagren desigualdades entre los sujetos de derecho o que ataquen a alguna de las libertades que les estn garantizadas. La tcnica jurdica permite dar eficacia a dicha prohibicin al declarar personalmente responsables al Jefe del Estado o a los ministros que han tomado parte de la sancin de una ley inconstitucional, o al prever la derogacin o anulacin de dicha ley; por lo tanto, supone que una ley no puede derogar la constitucin y que para modificarla o derogarla es preciso llenar condiciones especiales, que la constitucin haya previsto. CONTENIDO POLTICO: El poder La clasificacin de un sistema poltico democrtico constitucional depende de la existencia o carencia de instituciones efectivas por medio de las cuales el ejercicio del poder poltico est distribuido entre los detentadores del poder, y por medio de los cuales los detentadores del poder estn sometidos al control de los destinatarios del poder, constituidos en detentadores supremos del poder. Instituciones para controlar el poder no nacen ni operan por s solas; sino que deberan ser creadas, ordenadamente e incorporadas conscientemente en el proceso del poder. La mejor manera de alcanzar este objetivo ser haciendo constar los frenos que la sociedad desea imponer a los detentadores del poder en forma de un sistema de reglas fijas -la constitucin- destinadas a limitar el ejercicio del poder poltico de all que la constitucin se convirti en el dispositivo fundamental para el control del proceso del poder. De esta manera se puede afirmar que una Constitucin debe constar bsicamente de dos tipos de normas: norma de carcter orgnico y normas de carcter dogmtico. Las primeras son todas aquellas que se refieren directamente a la organizacin del poder en el Estado. Las segundas consagran derechos, libertades y responsabilidades de los asociados y establecen los principios filosficos que deben inspirar la accin de los gobernantes. Organizacin estatal o parte orgnica La concepcin moderna de Constitucin se centra, a travs de diversos conceptos, en que ella contiene las normas bsicas para la organizacin del Estado. El Estado procede a la distincin entre el poder y sus agentes de ejercicio, puede afirmarse que todo Estado tiene necesariamente una Constitucin. Puesto que los gobernantes no estn investidos de sus prerrogativas en virtud de una cualidad sino que le son delegadas, ellos deben necesariamente ser designados e investidos en virtud de un estatuto.
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Son principalmente las reglas relativas al modo de designacin, a la organizacin y al funcionamiento del poder poltico, las que conforman la Constitucin del Estado, viene a ser el canal a travs del cual el poder pasa a manos de su titular -el Estado- a sus agentes de ejercicio transitorio, los gobernantes. En esta forma la Constitucin designa, de un lado, los individuos a quienes corresponder la adopcin de las decisiones, fijando su competencia y las modalidades del ejercicio de sus funciones; y de otro lado, los procedimientos segn los cuales sern designadas las autoridades pblicas. Contenido jurdico o parte dogmtica Se suele llamar genricamente a la parte dogmtica de la Constitucin como declaraciones de derechos, por cuanto en los albores del constitucionalismo los derechos del individuo frente al Estado se sola promulgar en un documento especial que reciba esta denominacin; as ha sucedido con el Bill of Rights ingls, con los Bill of Rights norteamericanos y con la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolucin Francesa. Las garantas constitucionales La necesidad del reconocimiento y proteccin constitucional se ampara en la necesidad intrnseca de toda comunidad poltica de conservar, desarrollar y perfeccionar al ser humano en el cumplimiento de sus fines de existencia. Reconoce los derechos y garantas de las personas y grupos sociales frente a su congneres y al Estado, pero as mismo esas declaraciones suelen estar consignadas aunque de un modo ms genrico en los prembulos. El Prembulo es la enunciacin previa contenida en las constituciones, donde se exponen los grandes principios y fines que han guiado al constituyente para redactar normas bsicas de la organizacin poltica del Estado. La frmula solemne adoptada en los prembulos se desarrollan dentro del cuerpo de la Constitucin, a travs de las normas que consagran derechos, tanto individuales como colectivos, pueden estar ordenas de manera dispersa a lo largo del texto constitucional u ordenadas dentro de un ttulo o un captulo especial. Las primeras declaraciones de derechos como la Declaracin de derechos votada en Filadelfia el 14 de noviembre de 1774 por los representantes de las colonias sublevadas y la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789 encerraban la filosofa de la democracia individualista y libera, llamados tambin derechos de primera generacin. A partir de 1914-1949 las declaraciones de derechos van ampliando su gama con la inclusin de derechos sociales y econmicos y adems atribuyen al Estado el deber impropio de la ideologa liberal- de crear, interviniendo en la esfera econmico-social, las condiciones indispensables para asegurar no ya la independencia jurdica del individuo, sino fundamentalmente su independencia social. Comienza a imponerse el Estado intervensionista vs. al Estado abstencionista o netamente liberal. Pero fue la Declaracin de derechos del pueblo trabajador y explotado del 4 de enero de 1918 la que supuso una filosofa poltica radicalmente antittica ala plasmada en las primeras declaraciones.
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FINALIDAD DE LA CONSTITUCIN Control del poder En un texto fundamental aparecen manifestadas un conjunto de reglas determinadas a justificar y establecer una relacin de mando y obediencia entre gobernantes y gobernados. Formaliza la legitimacin del ejercicio del poder y la de los entes institucionales encargados de entrocar la relacin de subordinacin razonada, en pro de alcanzar el comunitario proyecto de vida, ello conlleva a precisar los mecanismos y requisitos para alcanzar la calidad de gobernantes, sus competencias, responsabilidades y el tiempo de duracin de dicha tarea. Gua La Constitucin coadyuva a la accin e incidencia de los rganos del Estado. lo cuales son observados como conductas, instrumentos o medios en pro de la consecucin de determinados cometidos polticos. Delimita las competencias funcionales y las responsabilidades polticos-administrativas y coordina las relaciones entre las autoridades entre s y la de estos con los ciudadanos. Orden- seguridad La Constitucin se convierte no solo en el orden jurdico fundamental del Estado, sino tambin en el de la vida no estatal dentro del territorio de un Estado. En ese contexto la Constitucin deja constancia de su operacionalidad normativa, sociolgica y poltica. CLASIFICACIONES TRADICIONALES Material - Formal En sentido material, es el conjunto de reglas fundamentales relativa s a la organizacin y a la actividad del Estado. Tiene el mrito de la lgica y la ventaja de comprender el conjunto de la legalidad objetivamente constitucional. Sera reglas constitucionales, las que determinen la forma que ha de revestir el Estado, el sistema de gobierno que lo regir, los rganos del poder pblico, su conformacin y funciones principales y los derechos civiles y polticos de los ciudadanos. En sentido formal, puede entenderse el documento que reglamenta el funcionamiento de las instituciones polticas, cuya elaboracin o modificacin no puede hacerse sino mediante el cumplimiento de ciertas formalidades especiales y a travs de un procedimiento diferente al establecido por las dems reglas de derecho. Escrita Consuetudinaria Las constituciones escritas son aquellas que expresan su normatividad por medio de signos convencionales impresos en un documento, son usualmente promulgados de manera solemne. Las constituciones consuetudinarias son aquellas cuya normatividad es consecuencia de un cmulo de acontecimientos histricos que embargan el espritu cvico de los integrantes de una comunidad poltica. Se sustentan en la conciencia social de un pueblo, forjada a la luz de su peculiar experiencia histrica.
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Originaria - Derivada Las constituciones originarias son aquellas que crean un nuevo principio fundacional para el proceso poltico y la formacin de la voluntad estatal. Su denominacin radica en que tiene carcter innovativo, modlico e imaginativo en el establecimiento de categoras e instituciones constitucionales. Las constituciones derivadas son aquellas que adaptan a la realidad y necesidad de un Estado, los principios, categoras e instituciones fundamentales establecidos en una Constitucin originaria. Se encargan de introducir, con sus propias peculiaridades, los principios del proceso del poder poltico y la formacin de la voluntad estatal contenidos en otra Constitucin, a su propia normatividad supra. Programtica - Utilitaria Teniendo en cuenta su contenido ideolgico, las constituciones pueden clasificarse tambin en programticas y utilitarias o neutrales. Las primeras son aquellas en las que el aspecto ideolgico o filosfico es preponderante en su estructura; contiene un programa ideolgico muy definido y de vasta proyeccin. Las segundas son aquellas que se pueden considerar ideolgicamente neutrales o meramente utilitarias, por cuanto en ellas el nfasis recae en la organizacin mecnica del funcionamiento del poder en el Estado. Rgida flexible Las constituciones rgidas son aquellas que solo pueden ser modificadas mediante un procedimiento especial de reforma; su estructura deviene en cuasi fija e inalterable. Son las contenidas en un texto emanado de una autoridad superior a la legislacin ordinaria y reformable mediante procedimientos complejos. Se las conoce tambin con las denominaciones de fijas, estticas o estatales. Las constituciones flexibles, son aquellas que pueden ser modificadas mediante un procedimiento ordinario de reforma. Se caracterizan por poseer elasticidad y rpida adaptabilidad, lo que permite que puedan producirse enmiendas con la facilidad y frecuencia que la sociedad exija. Codificadas y dispersas Las constituciones codificadas son aquellas cuya normatividad se encuentra contenida en un texto nico, orgnico y sistemtico; es decir, condensan y subsumen toda la materia constitucional exclusivamente en un solo texto. Es decir, plantea una unidad normativa globalizada en una sola y nica pieza jurdica. Las constituciones dispersas son aquellas cuya normatividad se encuentra contenida en una pluralidad de documentos separados o independientes. Esta pluralidad de textos se identifica por la materia sobre la que mancomunadamente versan y no por la ndole de los documentos en los cuales constan. CLASIFICACIN DE LOEWENSTEIN Normativa Sus normas dominan todo el proceso poltico y este debe estar adaptado y sometido a las normas constitucionales
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Nominal Una constitucin puede ser jurdicamente vlida, pero si la dinmica del proceso poltico no se adapta a sus normas, esa Constitucin carece de realidad existencial. Semntica Son aquellas en que el proceso del poder se encuentra congelado en beneficio de quienes detentan el poder poltico; es decir, existe una concordancia fabricada entre la realidad y las normas constitucionales: estas se limitan a formalizar una situacin preexistente. Son textos que permiten a los gobernantes ritualizar jurdicamente su situacin de poder, sirviendo ms para consolidarlos o eternizarlos que como instrumentos para limitar sus competencias y atribuciones. CLASIFICACIN DE SARTORI Constitucin garantista o Real Constitucin en sentido estricto. Para Sartori, la Constitucin busca un equilibrio entre el ejercicio del poder y el control sobre el poder. Est claro que una constitucin en la que los controles impiden actuar es solamente una constitucin mal ensamblada. Un poder sin control no da origen al estado constitucional: es su negacin y su destruccin. Constitucin nominal Llama nominales a los que Loewenstein denomina, semnticas. La Constitucin se aplica plenamente, pero su realidad ontolgica la proporciona nicamente la formalizacin de la localizacin existente del poder poltico que beneficia exclusivamente a sus detentadores efectivos. La Constitucin son nominales en el sentido de que se apropian del nombre constitucin; es decir son constituciones organizativas, pero no limitan el ejercicio del poder en un determinado Estado. Pseudo constitucional o de fachada Lo que las hace pseudo-constituciones es que estas no son observadas ( al menos en lo que respecta a sus caractersticas garantistas fundamentales. Son constituciones trampas, en lo que respecta a la libertad y a los derechos de los destinatarios de las normas son letra muerta.
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TERCERA SEMANA HISTORIA DE LA CONSTITUCIN Ernesto lvarez Miranda El Derecho Constitucional, como disciplina autnoma y sistemtica, nace entrado ya el siglo XIX. Remontndonos a sus orgenes, los tratadistas ubican la cuna del derecho constitucional en el Mediterrneo, ms concretamente en Grecia; posteriormente comenz a desenvolverse en Roma. Aristteles (384-322 a.C) se refiere en una de sus obras a ms de un centenar de constituciones de ciudades griegas de su poca o anteriores a ella, lo que demuestra la existencia ya, desde entonces, de un conjunto apreciable de leyes constitucionales. En Grecia se presentaban dos criterios acerca de la Constitucin, ante todo, como la organizacin bsica del Estado, asimilndola al organismo del ser humano: por ello se habla de un criterio que en otras pocas fue llamado sustantivo u orgnico. Aristteles en sus definiciones confunde Constitucin con gobierno, criterio que en tos tiempos resulta errneo. El dice La constitucin de un Estado es la organizacin regular de todas la magistraturas, principalmente de la magistratura que es duea y soberana de todo. En todas partes el gobierno de la ciudad es la autoridad soberana; la constitucin misma es el gobierno. Fueron Platn y Aristteles quienes, apartndose del criterio material de constitucin, dieron las pautas iniciales para el constitucionalismo moderno, al sostener que todo gobierno debe estar sujeto a la ley y toda ley a un principio superior. Este segundo criterio presenta a la constitucin como un orden superior. Para Platn la forma poltica ideal sera la creada por personas capaces de gobernar con un arte y una fuerza superiores a la ley. Pero ese gobernante ideal no existe. El Platn idealista de la Repblica, se vuelve ms realista en otros escritos particularmente en el Poltico -. Si no puede darse un hombre as, concluye l, un Estado gobernado por uno solo sera el peor de los regmenes. Entonces, pese a sus muchos vacos, hay necesidad de recurrir a la ley superior. Platn aparece aqu como precursor del constitucionalismo. Por su parte, Aristteles tambin distingue las leyes comunes del principio que les sirve de base y que les imprime validez. Ese principio que para Platn es la Justicia, para Aristteles es la Constitucin. Las leyes deben estar de acuerdo con las dos partes del alma: la que posee por si misma la razn y aquella que no la posee por s misma. Adems las leyes deben estar supeditadas a la Constitucin; solo as sern justas. En Roma desaparece el concepto de Constitucin como fue concebido por los griegos, como una realidad general, totalizadora, para convertirse en una ley titular emanada del emperador. Los romanos identificaban la Constitucin con la lex, el edictum o, en general, con las disposiciones o mandatos imperiales. El Derecho pblico debe a Roma dos conceptos muy importantes, los cuales jugarn a partir de la Edad Media, un papel capital en la formacin de los Estados modernos: son ellos: el concepto de superanitas del cual se deriva el trmino soberana y el concepto de imperium, el cual se debe entender como un poder especficamente poltico, independiente de los medios de accin econmicos o religiosos, ejercido sobre hombres libres, con el apoyo de las instituciones polticas.
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En la Edad Media dos hechos histricos son los que van a influir considerablemente en el aspecto poltico: El Imperio Romano y el nacimiento y evolucin del Cristianismo. En la Edad Media se consider a la Constitucin como una regla particular, como un edicto u orden, expedido por la autoridad eclesistica, particularmente por el Papa. Durante el siglo XII el concepto vari; ya no se trata de una orden papal o episcopal, sino de un acuerdo que haba de regular las relaciones entre la Iglesia y el Estado. En el siglo XIII reapareci la idea de Constitucin como edicto real, y diversos autores de la poca denominan constitutivo a las rdenes o decisiones reales, tanto en Francia como en Inglaterra. Por fin el derecho constitucional moderno nace, para Garca-Pelayo, con la teora clsica de la ley fundamental, as como con la aparicin de varios tratados sobre constituciones estatales, publicados en Francia, Alemania, Inglaterra y Holanda, principalmente. Pero como hecho histrico que dio origen al moderno estudio del derecho constitucional, debe sealarse la Constitucin Inglesa que se conforma esencialmente luego de la Revolucin de 1688, de ella parti el barn de Montesquieu. 1. PRESUPUESTOS CONCEPTUALES La Constitucin es la ley fundamental, escrita o no, de un Estado soberano, establecida o aceptada como gua para su gobernacin. La constitucin fija los lmites y define las relaciones entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial del Estado, estableciendo as las bases para su gobierno. Tambin garantiza al pueblo determinados derechos. La mayora de los pases tienen una constitucin escrita. Para Kelsen el vocablo Constitucin tiene dos sentidos, un sentido lgico-jurdico y un sentido jurdico-positivo. Segn Kelsen, la Constitucin en su sentido lgico-jurdico, es la norma fundamental o hiptesis bsica; la cual no es creada conforme a un procedimiento jurdico y, por lo tanto, no es una norma positiva, debido a que nadie la ha regulado y a que no es producto de una estructura jurdica, slo es un presupuesto bsico. Precisamente, a partir de esa hiptesis se va a conformar el orden jurdico, cuyo contenido est subordinado a la norma fundamental, sobre la cual radica la validez de las normas que constituyen el sistema jurdico. Por su parte, una Constitucin en el sentido jurdico-positivo, se sustenta en el concepto lgico-jurdico, porque la Constitucin es un supuesto que le otorga validez al sistema jurdico en su conjunto, y en norma fundamental descansa todo el sistema jurdico. En ste concepto la Constitucin ya no es un supuesto, es una concepcin de otra naturaleza, es una norma puesta, no supuesta. La Constitucin en este sentido nace como un grado inmediatamente inferior al de la Constitucin en su sentido lgico-jurdico. Segn Kelsen la Constitucin puede ser contemplada en dos sentidos: en un sentido material y en un sentido formal. En su sentido material est constituida por los preceptos que regulan la creacin de normas jurdicas generales y, especialmente, la creacin de leyes. Adems de la regulacin de la norma que crea otras normas jurdicas, as como los procedimientos de creacin del orden jurdico; tambin desde el punto de vista material, la Constitucin contempla a los rganos superiores del Estado y sus competencias. Otro elemento que contiene dicho concepto material, son las relaciones de los hombres con el propio poder estatal y los derechos fundamentales del hombre. La Constitucin en sentido material implica pues, el contenido de una Constitucin.
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La Constitucin en su sentido material tiene tres contenidos: el proceso de creacin de las normas jurdicas generales, las normas referentes a los rganos del Estado y sus competencias, y las relaciones de los hombres con el control estatal. 2. DOCUMENTOS CONSTITUCIONALES MEDIEVALES EN ESPAA El antecedente ms remoto lo encontramos en Inglaterra y Espaa, ambos pases establecan algunas garantas individuales que tendan a impedir las extralimitaciones del poder real. Son: Las Instituciones de Aragn Las cartas (convenios entre el Prncipe y sus vasallos). En 1802, mediante el Tratado de Amiens se incorpora a Espaa Menorca quedando por primera vez todo el territorio actual de Espaa gobernado por las mismas cortes. Hasta Isabel II, los reyes siguen utilizando normalmente todos sus ttulos, y la forma abreviada de Rey de las Espaas y de las Indias. La constitucin de 1808 La constitucin de 1808 es la primera Constitucin promulgada en Espaa, aunque muchos no la consideran Constitucin, sino Carta Otorgada. Pese a que aboga por la supresin de las aduanas interiores, deja este aspecto para ms adelante, al decir Art. 144. Los fueros particulares de las provincias de Navarra, Vizcaya, Guipzcoa y lava se examinarn en las primeras Cortes, para determinar lo que se juzgue ms conveniente al inters de las mismas provincias y al de la nacin Por primera vez en la historia de Espaa, establece que el Rey solo utilizar el ttulo abreviado. Art. 4. En todos los edictos, leyes y reglamentos, los ttulos del Rey de las Espaas sern: D. N..., por la gracia de Dios y por la Constitucin del Estado, Rey de las Espaas y de las Indias La Constitucin de 1812 En la Constitucin de 1812, referente a la organizacin territorial, se reconoca la integracin del Estado en comarcas y provincias con cierta descentralizacin incipiente de carcter administrativo. El gobierno se articulaba a travs de Diputaciones y Ayuntamientos y se prevea la figura del Jefe Superior, nombrado por el Rey, al que se le confera el gobierno poltico de las provincias y presidencia de los Ayuntamientos (donde hubiere). Es una excepcin al principio electivo, interferencia del poder central en las instituciones locales y un precedente de la institucin del Gobernador civil. En las Cortes de Cdiz participan representantes de las provincias espaolas y tambin de los territorios americanos y de Filipinas. Se derogan los seoros jurisdiccionales, desapareciendo as la divisin entre seoro y realengo. 3. LA EVOLUCION DEL CONSTITUCIONALISMO EN INGLATERRA. Inglaterra y la Revolucin puritana: Loewestein dice "La segunda y moderna fase del constitucionalismo comienza con la Revolucin puritana en Inglaterra y en sus repercusiones en sus colonias en Amrica. Una serie de circunstancias hicieron que se
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pasara de monarqua absoluta a monarqua constitucional. Con la destruccin de la Armada desapareci el estado de excepcin que haba obligado al Parlamento a someterse al liderazgo de Isabel. La dinasta extranjera de los Estuardos subi al trono. Los distritos de las ciudades, que soportaban la principal carga fiscal, haban enviado a hombres de prestigio a la Cmara de los Comunes para exigir su participacin en la legislacin financiera. Los religiosos clamaron por su derecho de autodeterminacin espiritual frente al frreo clericalismo de la Iglesia estatal. La nueva clase media del Parlamento resucit sus ancient and indibitable rights and privilegeds, que si bien se haban apagado durante los largos aos del despotismo de los Tudor, no haban sido olvidados completamente. La nueva Cmara de los Comunes no quiso por ms tiempo darse por contenta con un simblico orden constitucional que los Estuardo, ya de por s, tenan tendencia a ignorar; la Cmara insisti en implantar las limitaciones tradicionales a la corona, y exigi su participacin en el proceso poltico. La cruel guerra acab con la victoria del Parlamento sobre la corona en la Glorious Revolution de 1678, en un momento en el cual la monarqua absoluta, liberada de limitaciones constitucionales, alcanzaba su cenit en toda Europa. LA CARTA MAGNA 1215 En este perodo hizo su aparicin la primera constitucin escrita. Si se dejan aparte los estatutos coloniales que fueron otorgados por la corona, el lugar de honor entre los documentos constitucionales creados por propio impulso lo ocupa el Fundamental Orders of Connecticut (1639). Con el Agreement of the people el Consejo de Guerra de Cromwell confecciona por vez primera una Constitucin para Inglaterra, un contrato popular cuya validez se considera independiente de las cambiarias mayoras. Este slo fue un proyecto ya que Cromwell consagra sus principios en el Instrument of Goverment de 1653. En este documento se expresa que aparte de la Carta Magna debe existir un documento. Este es el nico documento constitucional Ingls. Este es un documento escrito sistemticamente, en el sentido de ley de garantas. El Instrument of Goverment (1654) de Cromwell es, finalmente, la primera constitucin escrita vlida del Estado moderno, a no ser que se quiera reconocer la prioridad a la Regeringstom de 1634, en Suecia, que estableci los principios de gobierno en caso de imposibilidad o ausencia en el extranjero del rey. Los ingleses abandonaron, en ltimo trmino, la concepcin de una ley fundamental escrita. Empezando con la legislacin anterior y posterior a la Glorious Revolution los ingleses se contentaron con la regulacin en leyes individuales de su orden fundamental, y la conviccin popular les otorg tanta solemnidad constitucional como si hubieran estado codificadas en un documento constitucional formal. Desde entonces persiste en Inglaterra la orgullosa tradicin de un Estado constitucional sin constitucin escrita; Inglaterra y Nueva Zelanda son hoy en da los nicos Estados, dignos de este nombre, que pueden prescindir de ella. La Carta Magna inglesa del 15 de julio de 1215 en el fondo es expresin de una relacin contractual. Esta no es una aproximacin a una Constitucin moderna liberal o democrtica. La Carta Magna histricamente no es ms que un convenio de una aristocracia feudal con su seor territorial. La eficacia poltica del modelo de esta Carta Magna descansa en la idea que ciertos partidos se formaron de ella. Esta contiene 63 captulos, limitaciones de la supremaca feudal del rey, limitaciones de su supremaca judicial, lmites al derecho de impuesto y
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establecimiento de un Comit de resistencia para el caso de que estas prescripciones no se respetaran. La Declaracin de Derechos de 1688 (Bill of Rights) posee el mismo carcter por su forma, es un contrato entre el prncipe, llamado al trono por el parlamento. En su fondo tiene caracteres de la Constitucin moderna ya que aparece el Parlamento en su lucha contra el poder del rey como el sujeto de la unidad poltica. Haciendo un resumen en la historia del constitucionalismo, a los ingleses se deben en el campo del derecho pblico, trascendentales instituciones moldeadas a travs del tiempo, son ellas principalmente tres: La cristalizacin de la teora de la representacin, a travs de la puesta en marcha de una institucin esencial para el funcionamiento del rgimen democrtico: el Parlamento. Aunque formas de representacin se haban instituido en antiguas civilizaciones, en Grecia y Roma, principalmente, fue el Parlamento ingls, cuya conformacin se remonta al siglo XIII, el que sirvi de modelo a los dems cuerpos legislativos establecidos posteriormente en el mundo. La formalizacin de las garantas para la seguridad individual, a travs de la institucionalizacin del Habeas Hbeas, adoptada mediante ley constitucional en el siglo XVIII, con la cual se busc impedir la arbitrariedad a que estaban sometidas las personas, al ser privadas de su libertad indefinidamente, sin frmula de juicio y sin recursos de defensa. La implementacin del sistema de gobierno parlamentario o de gabinete, proceso que se cumpli a lo largo del siglo XVIII, buscando establecer un equilibrio de poderes entre el ejecutivo (la Corona) y el legislativo (El Parlamento), a travs de mecanismos como el de la responsabilidad poltica del gobierno ante el Parlamento y el derecho de disolucin de este por aquel. 4. DESARROLLO CONSTITUCIONAL EN NORTEAMERICA En la convencin de Filadelfia el 17 septiembre de 1787 se aprob el texto de la Constitucin Norteamericana. Madison, Franklin y una plyade de hombres prcticos e inteligentes lograron el consenso para redactar un documento brevsimo que fijaba las reglas para un nuevo sistema. Esta es la ms importante de sus aportaciones en la historia del pensamiento y de la accin poltica al realizar una revolucin constitucional. Concebir la invencin de un nuevo rgimen que no parta del influyente pensamiento europeo, especialmente el de la ilustracin francesa, que se basaba en la idea de que el grado de libertad de un pas era siempre inversamente proporcional al grada de autoridad del gobierno, lo que llegaba a balancear las dos exigencias en un justo medio mecnicamente determinado entre la anarqua y el autoritarismo. Por el contrario, la revolucin norteamericana fue una revolucin constitucional, en el sentido de entenderla como un intento de fundar, a travs de una constitucin, de un texto escrito que fijaba las reglas, un nuevo orden poltico. A la supremaca de la voluntad de la mayora, se contrapuso la supremaca de la Constitucin. Ante la impotencia de realizar el viejo sueo de la democracia directa, el Constitucionalismo se impona como una necesaria respuesta, que se orientaba tambin a defender al pueblo y a los individuos que lo componen de la clase dirigente. Principios hoy de curso corriente surgen all: La Constitucin escrita y rgida; la estabilidad del poder ejecutivo induciendo su fortaleza y eficacia; los vastos poderes reservados al poder
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judicial; hasta en ese momento en alguna medida nulo, como sentencia Montesquieu; su fortalecimiento como control contra la mayora de las asambleas; la proteccin de los derechos de las personas, de los grupos, de las minoras; y la concepcin de ver a los representantes populares solamente como mandatarios, que deben estar al servicio del pas y no convertirse en pequeo grupo de lite sin cortapisas, es la gran contribucin de los constituyentes de Filadelfia. Los aportes de los Estados Unidos al derecho pblico moderno tambin son de trascendental importancia. Se pueden sintetizar en 4 aspectos principales: El haberse dado la primera Constitucin escrita, de carcter nacional, en el mundo, a travs de la Constitucin de Filadelfia de 1787. Ese documento, que resuma en clusulas severas y concisas, los principios polticos y filosficos de carcter liberal por los cuales venan luchando los hombres desde tiempos remotos, tuvo directa y marcada influencia sobre la conformacin de las instituciones polticas de los nacientes Estados americanos y de muchos europeos a lo largo de todo el siglo XIX. La adopcin de la forma de Estado federal para una vasta extensin territorial, experimento realizado por primera vez, y con resultados positivos, en el mundo, y luego imitado por otras muchas naciones. La implantacin del sistema de gobierno presidencial, en esa misma Constitucin, sistema basado en un ejecutivo monocrtico, dotado de amplios poderes polticos y administrativos pero sometido, a su vez, a un sistema de frenos y contrapesos por parte de los otros poderes pblicos, y que luego sera adoptado por la casi totalidad de los Estados de Amrica y por muchos otros en el resto del mundo. La formalizacin de la independencia de los jueces, respecto del ejecutivo y del legislativo, mediante la creacin de una Corte Suprema colocada en el mismo pie de igualdad que los titulares de esos poderes, y de tribunales y jueces con funciones determinadas por la propia Constitucin. Adems fue en los Estados Unidos de Amrica donde se asign por primera vez a un rgano jurisdiccional la funcin de control de la constitucionalidad de las leyes. 5. REVOLUCIN FRANCESA. La primera Constitucin francesa junto con la elaborada por la Convencin en 1793, la del Directorio de 1795, la de la poca Consular de 1799 y la de los Estados Unidos de Amrica de 1787 han servido de modelo a las dems que reconocen los principios demo-liberales. stas recibieron su contenido de la lucha del liberalismo en contra del absolutismo monrquico y ste se caracteriza por constituir una limitacin del poder absoluto del Estado. Despus de la segunda guerra mundial la organizacin democrtica y constitucional da una vuelta al incorporar a sus textos legislativos los principios correspondientes a la nueva concepcin econmico-social del Estado. Francia, en su Constitucin aprobada por referndum popular el 13 de octubre de 1946, vuelve a afirmar los derechos y libertades del hombre y del ciudadano consagrados por la Declaracin de derechos de 1789 y adems agrega derechos sociales que derivan de la proteccin de la dignidad humana que tiene el nuevo Estado, dando una prueba de que a la larga los pueblos no pueden vivir sino dentro de un rgimen de legalidad y seguridad jurdica. Karl Loewestein dice que la Constitucin como un documento escrito de las normas fundamentales de un Estado adquiri su forma definitiva en el ambiente racionalista de la Ilustracin. Pero organizaciones polticas anteriores han vivido bajo un gobierno
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constitucional sin sentir la necesidad de articular los lmites establecidos al ejercicio del poder poltico. Se puede concluir que los aportes de Francia al constitucionalismo y al derecho pblico moderno, se proyectan sobre todo en el campo intelectual e ideolgico. Los ms importantes fueron: El esfuerzo por racionalizar y sistematizar el ordenamiento poltico del Estado, plasmado en la obra del barn de Montesquieu, particularmente con su formulacin de la teora de la tridivisin de los poderes pblicos en Del espritu de las leyes. La influencia del pensamiento poltico de los filsofos del enciclopedismo en la propagacin de los ideales liberales en Europa y Amrica. La reevaluacin y formulacin de Rousseau y la posterior proclamacin de la soberana nacional en la Revolucin Francesa, con el fin de darle a la democracia su fundamento lgico y su base de legitimidad. La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada formalmente el 26 de agosto de 1789, al comienzo de la Revolucin Francesa, afirmacin doctrinal solemne de los derechos y libertades individuales, hasta entonces jams formulada con un alcance universal, en la cual se inspiraran fundamentalmente las dems declaraciones de derechos proclamadas en el mundo moderno. Lo expuesto confirma que el derecho constitucional moderno es una contribucin definitiva de Occidente a la instauracin del Estado de Derecho en el mundo. 6. VISIN DE LOS PROCESOS INDEPENDENTISTAS EN AMRICA Puede afirmarse con certeza que fue en Amrica donde el movimiento constitucionalista vino a dar sus frutos de manera ms rpida y consistente. Primero, como ya se dijo, en los Estados Unidos. Luego, en los pases hispanoamericanos Colombia entre ellos, que una vez obtenida su emancipacin de la Corona espaola, se cieron en su organizacin poltica a los postulados del constitucionalismo y se dieron todos, sin excepcin, sus propias constituciones. Tal fue nuestro caso cuando, al declararse la independencia el 20 de julio de 1810, la primera preocupacin manifestada por los representantes de las provincias de la Nueva Granada fue la de darse una Constitucin tal como lo estatua el Acta de Independencia aprobada. Y fue as como, entre 1811 y 1815, las provincias se proveyeron de sus respectivas constituciones. En esas constituciones, al igual que en las que a partir de entonces se dieron en el resto de la Amrica hispana, se plasmaron los ideales del constitucionalismo liberal, ideales que podran resumirse as: Dotar a los Estados de una Constitucin, como ley fundamental a la cual estn sometidos gobernantes y gobernados; Distribuir en ramas separadas las funciones legislativa, ejecutiva y jurisdiccional, desconcentrando as el ejercicio del poder pblico y evitando que sea absorbido por una sola rama: la ejecutiva; Consagrar y garantizar, a travs de la Constitucin, los derechos individuales y las libertades pblicas frente al Estado;
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Otorgarle al pueblo la titularidad exclusiva de la soberana; Establecer limitaciones y controles al poder de los gobernantes; o consagrar, en particular, el derecho a la propiedad como un derecho natural de la persona, no sujeto a limitaciones por el Estado. Los regmenes democrtico-liberales implantados en Amrica y Europa a lo largo del siglo XIX, al plasmar en sus constituciones los anteriores ideales, pueden sealarse, pues, como el gran resultado del movimiento constitucionalista. Pero, de otro lado, a lo largo del siglo XIX sobre todo en la segunda mitad, afloraron en Europa y tambin en Amrica, aunque en menor medida, los ideales socialistas que cuestionaron seriamente a los del liberalismo, sobre todo en materia econmica y social, distinguieron los regmenes constitucionalistas a los cuales califican peyorativamente de democracias formales, de los regmenes por los cuales ellos abogan y que buscan implantar la democracia real, basada ms en la igualdad econmica que en la polica.
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CUARTA SEMANA LA CONSTITUCIN Alfredo Quispe Correa Una acepcin de la palabra "constitucin" est referida al modo de ser de una persona u objeto. Si revisa el diccionario de la "Real Academia Espaola", encontrar mltiples acepciones: esencia y calidad de una cosa que la constituyen y diferencia de las dems; forma o sistema de gobierno que tiene cada estado; cada una de las ordenanzas o estatutos con que se gobierna una corporacin. Tambin se le puede conceptuar como estado y circunstancias de una determinada colectividad; o, desde el punto de vista del derecho, como ley fundamental de un estado que define el rgimen bsico de los derechos y libertades de los ciudadanos y los poderes e instituciones de la organizacin poltica. Al tratar de la "Constitucin" nos estamos refiriendo al derecho, pero a un derecho singular que carece de coaccin, (igual al derecho internacional), que tiene por finalidad precisar los derechos y libertades del hombre, la estructura de la organizacin poltica y encauzar el ejercicio del poder. Es un conjunto de normas que sirven de base a la organizacin que llamamos estado y tiene la caracterstica de ser superior a cualquier otro conjunto de normas. Es derecho poltico porque est referido a este especfico modo de organizacin que es el estado. Y es un sistema de normas del cual derivan las dems en una serie escalonada, lgica y sin contradicciones, como es una constitucin escrita y rgida, no flexible. Si la constitucin es ordenacin puedo decir: constitucin social, para comprender ese conjunto de normas especficas que interesan a la sociedad civil; puedo decir constitucin poltica, para sealar las normas que disean la fisonoma interior de un estado, (rgimen). O hablar de constitucin econmica, para estudiar las normas orientadas hacia la actividad financiera o econmica del Estado. Podemos intentar una definicin de constitucin: "una constitucin es el conjunto de normas fundamentales del estado que organiza sus funciones esenciales, precisa los derechos y libertades y las garantas como mecanismos de proteccin de esos derechos y libertades, y que se ordena conforme a un fin supremo que es la persona humana". Aqu tenemos las notas esenciales de la definicin: un orden jurdico, sustento de toda la normatividad derivada; la organizacin de las funciones del estado, (administrativa, legislativa, judicial); el contenido de los derechos, libertades y garantas. Y el fin que orienta y tie ese conjunto de normas: la persona humana. Ese tema lleva a otro igualmente importante. Cuando hablamos del estado de derecho, no lo podemos confundir con la ley, porque entonces todo estado legal sera un estado de derecho. Y no es as. El estado de derecho tiene caractersticas especiales: gira alrededor de la libertad, de la igualdad, del control del poder. Cuando se habla de constitucin, no se puede llegar a la conclusin que todo estado, por tener una carta normativa, es un estado constitucional. El estado desptico puede tener y tiene una constitucin, como los estados que practicaban la discriminacin, (el apartheid era una poltica de discriminacin sistemtica de la poblacin de color), pero no se les puede considerar estados constitucionales. La constitucin encierra valores como la justicia, la libertad, la igualdad. Y se propone el ejercicio de la democracia, los lmites del poder y las responsabilidades de la administracin pblica. Podr haber estados constituidos, no siempre estados constitucionales. No se puede desligar, en el estudio de la constitucin, su funcionamiento: cmo se la usa, cmo se la entiende, cmo se la vive.
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Fuentes de la Constitucin.La etimologa del vocablo fuente conduce a la idea de manantial de agua que brota de la tierra. Fuente da una idea inmediata de procedencia. De donde se nace o proviene. Si esa es la idea y apunta hacia el origen, lo lgico es preguntarse, de dnde nace o proviene la constitucin? La fuente formal, de donde nace la carta, es una Asamblea Constituyente. El pueblo, soberano, es convocado para elegir a representantes que tienen, por nica finalidad, redactar el nuevo pacto social. Tericamente, el constituyente es libre de escribirla de la manera que juzga ms conveniente, pero para evitar que esa libertad se use en perjuicio del pueblo que concedi el mandato, ste se reserva, mediante el referndum, la capacidad de vetarla. Esa libertad del constituyente, ese no estar sometido a mandato imperativo, hace nacer la ilusin que puede hacer lo que quisiera. No es as. Aparte de los lmites que nacen del procedimiento aprobado, hay el grado de desarrollo cultural alcanzado por la sociedad, las nuevas orientaciones en la comunidad internacional, las interpretaciones recientes sobre ciertos derechos. Conjunto de circunstancias que restringen el accionar del constituyente. La pena de muerte es el ejemplo ms notorio, porque la tendencia es a abolirla; la defensa del medio ambiente es otro, porque es en un deber general de proteccin, ms all de las fronteras. Hay, de otro lado, lo que se llama la constitucin histrica, que vendra a situarse en otro lmite. Si el analfabeto vota no se le puede negar, en la nueva carta, ese derecho (No debera haber analfabetos; ese es el problema). Si la mujer alcanz reivindicaciones que conducen a una igualdad de gnero, no se puede abolir ese estatus. Otra fuente puede ser el Derecho Internacional, siempre y cuando se aclare la corriente a la que se adhiere. Hay dos tendencias o escuelas: la monista y la dualista. Para el monismo no hay dos "derechos"; uno, internacional y otro, nacional, porque ambos son expresiones de una misma definicin, por lo que el derecho internacional puede servir de fuente al derecho nacional, aunque hay quienes sostienen que la fuente es a la inversa. Para el dualismo, derecho interno y derecho internacional, son diferentes, porque si bien tienen una idntica expresin jurdica, las fuentes de creacin son distintas: el estado o el pueblo. En este caso, el derecho internacional dejara de ser apreciado como fuente. La Costumbre Es fuente del derecho. Lo es de la constitucin? Entendida la costumbre como hechos que realiza una colectividad, de manera continua y sistemtica, podramos decir que s. El constituyente, o el que propone reformar una carta deber considerarla, para mantenerla si est de acuerdo con la evolucin alcanzada por los derechos humanos, (hay costumbres que hieren nuestra conciencia jurdica, como el "derecho de pernada" del que gozaban los caciques sobre las nias). O para establecer un atenuante en caso sea una costumbre ancestral que deriva en "delito" en el mundo moderno. La constitucin vigente en el Per, refiere que las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, pueden ejercer funciones jurisdiccionales, de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona, (limite a la costumbre). Clases La tipologa constitucional seala que existen diversos modelos de cartas fundamentales, aunque es bueno advertir que pueden existir constituciones que renan dos o ms caractersticas de tipos diferentes.
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Constitucin material y constitucional formal. La primera est referida al contenido, a su supremaca, a la generalidad que encierra, a su carcter fundamental. La formal apunta al documento que ha nacido de ciertos procedimientos especiales. Aqu pueden aparecer algunas incongruencias: todas las normas contenidas en la constitucin, aprobadas por la Constituyente, son formalmente constitucionales y tienen ese rango, aunque su contenido pueda ser ms propio de una ley ordinaria; vg., composicin del directorio de una empresa pblica. Al revs, puede haber normas que formalmente tienen rango de ley ordinaria pero que por sus alcances y contenidos podran integrar una constitucin material; ejemplo, el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano que establece que toda ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga. Constitucin escrita y constitucin consuetudinaria, clasificacin que carece de significacin hoy, porque no hay constituciones no escritas, de transmisin oral. Todas son escritas, aunque unas se escriben siguiendo la estructura de un cdigo y otras como leyes independientes referidas a los "poderes del estado", a los derechos de los ciudadanos o al derecho procesal constitucional. Constitucin rgida y constitucin flexible. Se refiere al procedimiento. La primera contiene una serie de requisitos que hacen difcil la tarea de modificarla, (dos tercios del congreso, referndum, votacin continuada en dos o ms legislaturas ordinarias), mientras que la segunda se puede modificar como se cambia o reforma cualquier ley comn. Ejemplo clsico de rgida, Estados Unidos; ejemplo de la segunda, Gran Bretaa. La rgida ofrece seguridad al ciudadano, mientras que la flexible, en cierto tipo de sociedades, genera inseguridad: uno se puede acostar republicano y levantarse al otro da como sbdito de una monarqua desptica. La flexible tiene ventajas, permite adecuarse rpidamente a los cambios que se producen, lo que es ajeno a la rgida. Estableciendo pro y contras, preferible es una carta escrita, codificada y rgida. Constitucin programtica y constitucin operativa. Las constituciones programticas, fundadas en ideologas de contenido social, proponen una serie de normas que no pueden cumplirse al momento de su promulgacin, pero que constituyen orientaciones que deben seguir los gobiernos. La constitucin operativa (utilitaria, neutral), slo contiene las normas de funcionamiento del estado. Es una gua de accin, tal y como fue la constitucin alemana de 1871. En la actualidad no puede existir una constitucin exclusivamente destinada al procedimiento de actuacin de los funcionarios pblicos; ni otra que slo se refiera a los derechos sociales, que son bsicamente los que contienen principios programticos. Hoy, todas, en mayor o menor medida, (como se ve en la concepcin del estado de bienestar), tienen normas programticas que comparten espacio con la organizacin del estado y sus procedimientos de administracin. Clasificacin ontolgica. Obedece a la apreciacin crtica de Loewenstein. Hay constituciones normativas, nominales y semnticas. La constitucin no es lo que encierra su redaccin sino lo que los detentadores del poder hacen de ella. Una constitucin es normativa cuando encaja perfectamente con la realidad sobre la cual se inspira y cuando todos los operadores cumplen con sus preceptos. La constitucin nominal es aquella que no tiene realidad existencial, que no se adecua a la realidad, pero que encierra un modelo o un programa que debe ejecutarse para que en un futuro sincronice perfectamente con el mundo real. La constitucin semntica es un disfraz. La constitucin semntica (estudio del significado de las palabras y sus variaciones en el tiempo), encierra principios que cualquier persona suscribira. Da la idea
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de un sistema "paradisaco", pero slo sirve para encubrir propsitos, desatinos y abusos del gobernante. De all que sea importante analizar si una constitucin se cumple en un pas. Si no es as, precisar las causas de ese incumplimiento o desajuste. La constitucin no es un cuadro decorativo que se cuelga en la sala de una casa. Estructura Las constituciones escritas o, ms propiamente, codificadas, siguen una metodologa en su elaboracin y una estructura que organiza sus diversas disposiciones segn un orden determinado. As cuenta con el "Prembulo", que es una introduccin que se coloca abriendo el texto constitucional. Qu significa? Qu importancia tiene? Significa lo que va adelante, exordio. La Real Academia dice que es "...aquello que se dice antes de dar principio a lo que se trata de narrar". Desde el punto de vista del derecho constitucional, el prembulo abre la constitucin, sealando los propsitos que animaron a los constituyentes, para dar la carta. La utilidad que le encuentran es que puede servir de fuente para interpretar algunas normas del texto constitucional. Pero el derecho objetivo, que es el texto escrito, rene todas las caractersticas que emanan de la ley; es general, coercitiva, obligatoria, a partir del cual pueden articularse todas las pretensiones ciudadanas. El derecho subjetivo, que es la posibilidad de reclamar por un derecho lesionado, se funda en el derecho objetivo. Si el derecho objetivo no existe, el derecho subjetivo tampoco existe. Y si el prembulo no es derecho objetivo, no sirve para fundar ninguna reclamacin ante los tribunales. El uso que se le puede dar como fuente interpretativa, es nulo o escaso. El prembulo resulta innecesario. Introduccin. O norma sintetizadora es aquella que en pocas palabras dice qu es el estado, cmo se organiza, qu fin persigue, lo que luego desarrolla en otras normas de la propia carta. Parte dogmtica. El dogma es un principio que no se puede poner en duda. En la constitucin est referida a los derechos humanos. En todo cambio constitucional hay que respetar los derechos existentes pero se pueden agregar nuevos, los que pasan a formar parte de ese dogma que hace del hombre destino final de todos los esfuerzos. Parte orgnica. Es la manera cmo se organiza el Estado; las funciones que realiza, la disposicin territorial, la estructuracin interna de los "poderes" para el control correspondiente, los procedimientos de proteccin de los derechos, las garantas para que el orden jurdico se respete. Parte Complementaria. Son aquellas disposiciones que por la realidad especfica de un pas, o por la evolucin que se aprecia en el mundo, requieren ser introducidas en la carta pero no tienen un lugar que los albergue. Por ejemplo, el caso de las Comunidades Campesinas y Nativas, (diferentes en tantos sentidos), son recogidas al final de la carta peruana. Parte Transitoria. Es un puente que une la situacin que se recusa y se supera con la realidad jurdica que inaugura. Cuando se deroga un texto legal por otro pueden aparecer dificultades en su aplicacin, porque el nuevo texto estara afectando situaciones anteriores que mantienen vigencia, pero que deben extinguirse en un momento dado, o adecuarse paulatinamente al nuevo contexto. Los derechos adquiridos constituyen un ejemplo; otro, el reconocimiento de dudas que nacen por aplicacin de la nueva carta; o la eleccin inicial del congreso luego de aprobada la carta.
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Jerarqua.La definicin que hemos venido tratando a lo largo de este captulo, que hace de la constitucin la ley de leyes, la norma fundamental, la ley suprema, da una idea de su importancia y jerarqua. Hoy no se podra vivir sin una constitucin. Es una muestra de la civilizacin. Es un pacto social que encierra valores aprobados por el pueblo. Si es as, la norma tiene una superioridad que la coloca por encima de todas las dems normas y sirve de fuente en la produccin de normas ordinarias. EL PODER CONSTITUYENTE La constitucin es la ley de leyes. La ley deriva de la constitucin. Es una creacin parlamentaria. Pero la constitucin, quin la hace? cmo nace? Una ley tiene lmites que la propia constitucin establece: procesales, porque la constitucin indica quin ejerce la iniciativa para presentar el proyecto, cuntos votos se requiere para aprobarla. Mayora simple? Mayora calificada? La ley, cumplido ese proceso, tiene que exhibir su identidad con la carta. No puede contradecirla porque, de hacerlo, la constitucin establece un procedimiento de control para sancionar esa irreverencia. Hoy, el proceso de elaboracin legal se complica, porque se debe hacer un anlisis econmico previo y verificar el impacto que esa ley puede tener en la sociedad. La ley tiene que estar de acuerdo con la constitucin pero, adems, debe, previamente, en el laboratorio parlamentario, probar sus bondades. Ejemplo: la ley que prohbe trabajar a los menores de edad, puede responder a elevados amores por la niez y ser empricamente comprendida en los pases del primer mundo. Pero en las sociedades pobrsimas, pobladas de hurfanos o familias numerosas, cuya nica condicin de supervivencia es que hasta los nios trabajen?. Esa ley, as concebida, tiene una buena intencin pero un psimo resultado porque est condenando a la extincin a ese nio que trabaja. Y a su familia. La ley podra decir, para evitar ese dao, que cuando menores de edad desempeen actividades remuneradas, lo harn bajo reglas estrictas. Que no son otras que la tutela del estado para evitar su explotacin y que no se exponga su vida en tareas de riesgo. Y la constitucin, cuando nace, o cuando se reforma, (que son dos procedimientos distintos), nace o se reforma bajo la misma ptica de la economa? Parece una hereja decirlo. Pero s, debera, para evitar que quienes hacen la constitucin o quienes la reformen, no acten fundados en la demagogia. En pocas de economa de mercado, con los reajustes que se observan en diversas variantes, se puede concebir una carta de planificacin compulsiva y con un marcado control de precios por parte del Estado? No se puede pensar que ocurra. Pero la "poltica", no como ciencia ni como arte, sino como folclore, puede conducir a esas deformaciones y retrocesos. La ley nace y est sujeta a un control permanente, por parte del juez. Que si le halla signos de inconstitucionalidad la inaplica y prefiere la norma constitucional. O por un organismo especializado que, al contrastar la ley con la carta, si la reconoce incompatible, la fulmina, al declarar su inconstitucionalidad. Y en el caso de una constitucin, una vez nacida, quin la controla, quin dice qu normas de reforma de la propia carta conservan tintes libertarios y cul de ellas se escapa de esa concepcin democrtica? Hay el control constitucional de la ley. Hay un control sobre la constitucin misma?. Son preguntas que pueden multiplicarse en busca de respuestas. Aceptemos que hay dos momentos claves en una sociedad: una, preliminar, cuando slo es poder y no hay derecho y hay necesidad de traducir el pacto social en un orden coercitivo. All nace la primera constitucin. Con qu fuente? En este paso previo de la colectividad, la norma inicial es una hiptesis. La norma hipottica, dira Kelsen. Pero tambin puede darse el caso que la constitucin ya exista, pero la sociedad se ve afectada por cambios polticos,
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tcnicos, ideolgicos, en las costumbres, que hacen necesario replantearse los contenidos constitucionales. De manera radical. De alguna manera se vuelve a la parte inicial del nacimiento de la constitucin, aunque en este caso las normas precedentes no son hipotticas. Existen. All est un "derecho" que ha resultado ineficiente. Un sistema que ha dejado de responder a las demandas. Urge, pues, darse una nueva carta. El nacimiento puede darse a consecuencias de un proceso revolucionario. La revolucin es fuente de derecho. Crea un nuevo orden. Otro tipo de relaciones. Una revolucin nace cuando estalla el mundo de las creencias para dar paso a otras o cuando el estado resulta insuficiente para resolver problemas que la sociedad plantea. Una revolucin, (viene de revolvo, cambio), significa una profunda transformacin de la realidad, lo que inevitablemente comprende al derecho y, por lgica, al derecho "mayor", la constitucin. O responde esa demanda por una constitucin nueva, sin que se viva un proceso revolucionario, a decisiones polticas que el pueblo quiere consagrar. Se trata del nacimiento de la constitucin. Que opera, en las sociedades democrticas mediante una Asamblea Constituyente. Un segundo caso es cuando la constitucin existe, est consagrada su existencia. Pero hay normas que por la propia evolucin que afecta la marcha del mundo, las nuevas exigencias para que la maquinaria estatal se dinamice y cumpla sus objetivos o, simplemente, porque el pueblo quiere tener ms representacin y ms intervencin en la decisin, requieren una reforma. La reforma, como deriva del propio vocablo, admite una existencia previa, una forma anterior que ser parcialmente alterada. No se trata de una sustitucin total, sino de un cambio parcial, por lo que no es necesaria una constituyente, sino que exista un rgano que pueda emprender la reforma dentro de los lmites que la propia carta establece. Tenemos dos situaciones: el cambio total y el cambio parcial. En el primer caso hablamos de una Asamblea Constituyente. En el segundo, de un poder constituido con atribuciones constituyentes. Estamos ya con el modelo ideopoltico establecido y se demanda el reemplazo de la carta. De dnde surge la atribucin para convocar la asamblea que va a sustituirla? Dice algo la constitucin vigente sobre cmo derogarla? Esta pregunta no es ociosa. Muchos polticos sostenan una respuesta, ante los intensos clamores del pueblo por una constituyente que permitiera una salida a la crisis de gobernabilidad generada por la mediocridad de un Presidente de la Repblica, que la carta no dice nada sobre el particular, por lo que no era posible la convocatoria de una asamblea con la finalidad de dar una nueva. Desconocan que no existe constitucin en el mundo que seale la manera de reemplazarla totalmente. Saben por qu? Porque toda constitucin se concibe para que trascienda en el tiempo, por eso slo coloca la hiptesis de la modernizacin, de la reforma parcial. Y no aparece la convocatoria de la constituyente, porque esto es un acto de decisin poltica que nace como respuesta a determinadas circunstancias. Es una decisin meta jurdica. Por eso en la convocatoria se fijan sus reglas iniciales de funcionamiento. El gobierno la convoca, propone un plazo y seala los modos de eleccin, sin que tenga que ceirse por los mandatos de la carta. La Asamblea Constituyente que dio origen a la carta de 1979, se eligi con el voto de los analfabetos. La constitucin de 1933 no les asignaba derechos polticos; pero la decisin poltica dio mayor legitimidad a la convocatoria.
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Clases.La Asamblea Constituyente es un modelo. El Congreso constituyente democrtico, es otro (Carta de 1993: acta como parlamento y constituyente) y la Convencin Constituyente (Delegados de Estados o Departamentos, como algunas cartas iniciales de la repblica peruana). Instalada la asamblea constituyente qu caractersticas encierra? Varias. Es, en primer trmino, un poder originario. Lo es, y lo acabamos de ver, porque su nacimiento no responde a la existencia de una norma previa. Es un "superpoder" porque se coloca por encima de los existentes para crear un nuevo orden. De otro lado, cuando se habla de la teora de separacin de funciones se admite la existencia de diversos rganos a travs de los cuales se expresa el poder, lo que no ocurre en el caso del poder constituyente, porque es un "poder" indivisible, unitario. Y lo es, en grado tal, que autogenera su reglamento de funciones antes de emprender la tarea creadora. Se regula as misma y acta conforme a los procedimientos que ella establece. No hay un "poder" que le diga cmo debe funcionar y cules son sus lmites. En tercer lugar, es autnoma. Lo que conduce a una pregunta que resulta inevitable: la asamblea constituyente es, en verdad, tan poderosa que, puede hacer todo lo que quiere o tiene lmites? Y si tiene lmites de qu naturaleza son?. Hay, de entrada, una limitacin tica: en poltica no todo lo que se puede hacer se debe hacer. Ese "deber" hacer es un primer lmite moral que se tiene que tomar en cuenta. Un segundo lmite lo da la evolucin alcanzada por la sociedad en un momento determinado, (la concepcin dogmtica de los derechos, es un ejemplo). La opinin pblica es otro lmite, como lo son las creencias que han encarnado en la sociedad. La constituyente que, tericamente lo puede todo, no podra disponer un texto autorizando que el impuesto sea confiscatorio. O para abolir la libertad de pensamiento. Lo que nos lleva a precisar que estamos hablando de una Asamblea Constituyente democrtica, no de una nacida de los temores o intervenciones golpistas. Si la nueva carta quiere estar impregnada de legitimidad, porque recusa un orden que la ha perdido, tiene que nacer de elecciones populares. El pueblo es el titular de la soberana; en consecuencia, el pueblo elige a los constituyentes. La legislacin electoral debe garantizar esa participacin libre, sin perseguidos polticos o ciudadanos a quienes el abuso de poder restringi sus derechos polticos arbitrariamente. Las discusiones de la Asamblea Constituyente deben ser pblicas y se debe someter al anlisis de las organizaciones sociales, el estudio y debate de todas las propuestas. Finalmente, si el pueblo es el titular de la soberana, se debe volver a consultrsele mediante un referndum si est conforme o no con el producto final. El referndum ha sido uno de los procedimientos aceptados para que el pueblo retenga la decisin final. As fue con la carta de 1993. Y as debe ser cuando se produzca una convocatoria que permita al pueblo perfeccionar su modelo y sobre todo elegir a las nuevas autoridades con la esperanza que sean ms responsables y capaces para reevaluar las instituciones del estado. La Reforma de la Constitucin En la reforma, la carta preexiste y slo se propone modernizarla, darle toques que la hagan ms operativa o que recoja nuevas orientaciones econmicas, polticas. Se trata de perfeccionar la carta, adecuarla al signo de los tiempos y a las nuevas demandas sociales. Quin debe hacer la reforma? Aqu se debe hacer una distincin sutil. Hay un poder constituido: el ejecutivo, el parlamento, el judicial, pero slo una institucin tiene poderes constituyentes. Se dice, incluso "un poder constituido con atribuciones
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constituyentes". Respondamos con una precisin inicial: la referencia es al parlamento. Debemos decir un poder constituido (el parlamento), con atribuciones constituyentes. Quiere decir, con facultades para reformar la constitucin. El parlamento da la ley. Es una de sus funciones legislar. La principal de sus funciones. Pero tambin, siguiendo un procedimiento especial, (hablamos de la constitucin rgida), puede reformar la constitucin. Por eso se dice poder constituido, porque est, pero con atribuciones constituyentes, porque puede reformar la carta. El veto es una atribucin que tiene el Presidente de la Repblica para paralizar los efectos de una ley. Prohbe su vigencia. Pero tratndose de una reforma de la constitucin, nacida del parlamento, la atribucin del Ejecutivo desaparece. La reforma constitucional no esta sujeta a veto, porque en el instante de la reforma constitucional, el parlamento acta como "constituyente" cuya accin subordina al resto de los "poderes" del estado. Es el nico momento que acepta la doctrina de separacin de poderes, en que la igualdad de funciones se rompe para dar paso a una supremaca del parlamento. Dijimos que la Asamblea Constituyente tena lmites. Ms morales que de otra ndole. Pero el poder constituido con atribuciones constituyentes tiene lmites marcados. No tiene, como la constituyente, una autonoma originaria, sino que nace con una primera limitacin que es impuesta por la propia carta que pretende reformar. Si hablamos de una constitucin rgida, hay un procedimiento calificado que se debe cumplir: las legislaturas en que deba debatirse, el qurum de aprobacin, la intervencin del pueblo como acto de refrendacin. Esos lmites son explcitos, estn en la carta. Pero aparte hay lmites implcitos. Esos lmites no escritos pero que orientan el quehacer del legislador se conocen como derivados de la constitucin histrica. Qu es una constitucin histrica? Si el pas ha tenido diversas constituciones, ellas han generado una aceptacin y un modo de comportamiento de la sociedad. Por ejemplo: la forma republicana de gobierno, las garantas constitucionales, la autonoma del poder judicial, que la ley slo se derogue por otra ley y pueda tener efecto retroactivo si beneficia al procesado penalmente, que no haya impuestos confiscatorios; que haya ciudadanos y no sbditos; que el pueblo elija a sus gobernantes. Un problema interesante es el que nace de una reforma que puede violar la constitucin, por la forma o por el fondo. Si se exige una mayora calificada y la reforma se aprobase con una votacin menor, qu pasara?. La reforma, el producto emanado del parlamento, padeciendo de ese vicio original tiene vigencia? S, no cabe duda; es decir, hay que acatarla. Pero se lo puede impugnar. Cmo? Si el parlamento es un poder constituido con atribuciones constituyentes, hecho por el cual se coloca, durante ese proceso, por encima de los dems "poderes" del estado; si, su producto, (la reforma), no puede ser objeto de veto, cmo impugnar la norma constitucional que ha resultado violatoria de la propia carta? A nuestro parecer, correspondera esa tarea al Tribunal Constitucional, rgano encargado de control de la constitucin, siempre y cuando figurara como atribucin expresa porque hoy su objeto slo alcanza a las normas con rango de ley.
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QUINTA SEMANA LA CONSTITUCIN ECONMICA Alfredo Quispe Correa Gaspar Ario seala que se entiende por constitucin econmica el conjunto de principios, criterios, valores y reglas fundamentales que presiden la vida econmicasocial de un pas segn un orden que se encuentra reconocido en la constitucin. Es importante advertir que la definicin habla de un pas y de una constitucin, porque ni en todas las cartas ni en todos los pases los criterios son los mismos. Para comprender y estudiar al derecho constitucional econmico tampoco basta la ideologa porque un mismo sistema de ideas tiene variantes. De all la referencia a un pas y a una constitucin determinados. As, habr una constitucin econmica marxista o una constitucin econmica liberal. Para los marxistas, aunque se ha producido un cambio notorio cuyo mejor exponente es la ex Unin de Repblicas Socialistas, admitindose que la China no deja de ser otro ejemplo, la economa debe estar dirigida. All no hay iniciativa privada, slo pblica. La propiedad de los medios de produccin es estatal, los trabajadores son asalariados del Estado. La planificacin es compulsiva y, el sistema poltico, autocrtico. La referencia al sistema poltico, dictadura del proletariado, monopartido, constituye un signo distintivo con el liberalismo. La falta de elecciones libres es consustancial al sistema marxista, as como las elecciones libres constituyen la base del liberalismo. Si se parte de la premisa que el hombre nace libre, todas las expresiones de la libertad configuran sus existencia: libertad para trabajar, educarse, vender, comprar. Si se arranca del otro supuesto, el de que al hombre hay que liberarlo entonces, mientras se le libera, queda ahogada su iniciativa, sus libertades, convirtindose en el hombre unidimensional que tanto criticaba Marcuse. Ese sistema, el marxista, hizo explosin, llevndose su ideologa, su sistema econmico y una etapa de la historia. Diferente es el liberalismo. Aqu la iniciativa privada es la regla mientras que la iniciativa pblica es la excepcin. Muchas constituciones actuales disponen que slo por ley expresa el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial (Per, Chile). Otro elemento caracterstico es la propiedad privada de los medios de produccin, as como la libertad personal desarrollada sin otras trabas que el inters pblico. Libertad que conduce a un rgimen democrtico, abierto, pluralista. Caractersticas La proclamacin de los derechos individuales en el liberalismo constituye una valiosa limitacin al despotismo. El estado, contra ms limitado est, beneficia con creces la libertad del individuo. Podra decirse que a menos estado corresponde una mayor dosis de libertad. Y dentro de esa libertad es que se desarrolla el mercado cuyo objetivo final es el bienestar general. Dimensionada as la libertad la pregunta que surge es el de saber qu rol corresponde al estado? En esa concepcin al estado compete la seguridad exterior, el mantenimiento del orden pblico, proteger la propiedad, la vida, promover la produccin y hacer respetar la justicia. Su intervencin en la economa es limitada y est signada por la adjetivizacin social que impregna su calificacin, en busca de objetivos que no siempre pueden alcanzarse por el mercado. Finalidad primordial en el llamado Estado de Bienestar o Estado Social de Derecho. Esa es la caracterizacin del derecho constitucional econmico liberal que, como se ha advertido, tiene matices diferentes en su aplicacin segn el gobierno que ejerza el poder.
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Para que la constitucin econmica funcione, hace falta convencer al pueblo de las bondades del sistema. Un pueblo desintegrado, sin la vertebracin adecuada por una cultura de la libertad, servir poco para que el sistema funcione. Lo que no significa que se deba educar primero y alcanzar la democracia despus. O que el desarrollo debe privilegiar el rumbo sobre la democracia. Hay que insistir en que son esfuerzos concurrentes: desarrollo dentro de un rgimen de libertades. Principios y Contenidos Su principal sustentacin reside en la libertad del hombre. El hombre nace libre y hay que dejarlo actuar libremente para que, por esa va, alcance su libertad plena. El estado es slo un guardin nocturno que atisba entre las sombras para frenar cualquier intento de cesacin de la libertad humana. Ese es el supuesto bsico. El otro es el de la propiedad aunque, en los tiempos actuales, la propiedad de la tierra cede el nfasis al capital, la tecnologa, el conocimiento. Para hacerla producir hace falta dinero, insumos, asesora tcnica y, luego, mercados para la venta, factores que no siempre concurren en una misma persona. El liberalismo nace contra el absolutismo, contra la sociedad estamental, contra la discriminacin y el oscurantismo. Por eso se habla de un liberalismo filosfico que se enfrenta a toda clase de dogmatismo y que considera que la curiosidad por la verdad es una bsqueda infinita. En su expresin econmica, extendiendo este concepto de la libertad, proclama la absoluta libertad del mercado, la libre competencia, la prevalencia de la ley de la oferta y demanda. Y en su dimensin poltica hace del estado un leal servidor de la sociedad civil, lo que lleva a definir un tipo de estado especial: el estado de derecho. Para el liberalismo, en versiones recientes, cada vez debe haber menos estado y cada vez debe haber ms gobierno. El estado debe ser pequeo, eficiente, tcnico, eficaz. Un estado reducido a su mnima expresin como prestador de servicios pblicos imprescindibles. Para lo cual requiere un gobierno capaz de administrar el poder en beneficio de la sociedad civil. Un gobierno cuya fuerza resida en la legitimidad del propsito perseguido, la finalidad propuesta y el respeto a la ley; un gobierno, en fin, tecncrata, firme e imbuido, agregamos, de una mstica social. Al fin de cuentas se trata de administrar una sociedad formada por hombres que anhelan bienestar, libertad, seguridad. No es el nico supuesto. Las elecciones libres y peridicas es otra garanta del sistema. No se puede proclamar que el pueblo es la fuente de la soberana y cerrarle la oportunidad de elegir a sus representantes entre diversas opciones. La democracia poltica es consustancial al liberalismo. Como lo es la democracia econmica y debe serlo la democracia social. No hay una "democracia" a secas. Que no requiera de una calificacin que permita distinguirla de otras ideologas engaosas que en nombre de la "liberacin" proponen un sistema que conduce a la prdida de la libertad. Es probable, y no se discute, que la libertad pueda ser y es imperfecta, pero es mejor largamente que la esclavitud. Al igual que la democracia, un sistema imperfecto mejor que todos los dems. El liberalismo es tambin dilogo, bsqueda de consensos. Es pluralismo o existencia de mayora y minoras y el respeto y la tolerancia por la opinin ajena. Si el hombre es libre y esa libertad implica al pensamiento, los diversos modos de pensar llevan a los hombres a asociarse con quienes participan de ideas afines. O tienen actividades afines. Esa es la base del pluralismo y la negacin de las concepciones monocrticas. El totalitarismo es la negacin de la libertad y es enemigo del liberalismo y de su organizacin poltica que se sustenta en la democracia. Aunque quizs pueda formularse un reproche al liberalismo y es que en algunas variantes prima la ausencia de solidaridad con el prjimo.
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Lo que resulta incomprensible es hablar de la libertad del hombre, del deber del estado de protegerla y de crear las condiciones para que esa libertad se desarrolle plenamente y, a la vez, obviar la solidaridad, elemento importante de relacin con el destino del prjimo. Si vivimos entre seres humanos y compartimos destinos comunes, por qu abandonar al prjimo a su suerte si determinadas circunstancias le impiden alcanzar el bienestar? Est bien que se promueva la competencia y est bien que el xito corone los esfuerzos de un individuo. Lo que est mal es que se toleren situaciones adversas que impiden al hombre ser libre y competir en igualdad de condiciones. Se advierte el liberalismo tiene un taln de Aquiles en la falta de solidaridad que se aprecia en muchos modelos puestos en prctica. Si la nacin no es otra cosa que compartir un destino comn y, si la nacin es una concepcin que se funda en el liberalismo (criticada por los socialistas como "chauvinismo" que no tiene sentido), no se alcanza a explicar por qu algunas corrientes que se enmascaran en el llamado "neoliberalismo" reniegan de todo acercamiento al prjimo, al hermano. De otro lado, de todas las desventajas que se le asignan a los modelos socialistas, hay un reconocimiento que comentaristas imparciales estiman como aspecto positivo: su preocupacin social. La educacin y la salud son dos ejemplos destacados. En ese tipo de sociedades el estado invierte grandes sumas en favor de la educacin moderna. Se puede decir que no hay analfabetos y aunque la educacin se encuentra sometida a los dogmas del sistema, la extensin de la enseanza ha hecho que puedan alcanzar niveles tecnolgicos altos. La salud es otro derecho que se ha universalizado. No hay persona que deje de ser atendida en un centro hospitalario. El estado liberal pretende organizarse racionalmente (Estado de Derecho), para que el hombre desenvuelva su vida dentro de lmites normativos. Que se organice un gobierno de las normas y no de los hombres, como se suele decir. Un gobierno que administre el poder en aras del bien comn y bajo los estrictos y estrechos lmites impuestos por el derecho. Pretensin humana la de abandonar la voluntad del hombre como fuente de gobierno. Principios La libre iniciativa es objeto de crticas. Sin embargo, es bueno considerar que son mayores las ventajas que las desventajas. En una sociedad en donde el hombre puede obtener incentivos en base a su esfuerzo personal el desarrollo es ms acelerado; en cambio, all donde el hombre se ha habituado a usufructuar del paternalismo y en donde el estado lo sustituye en sus decisiones ms importantes como sujeto activo de la economa, el atraso es evidente. Otro principio est referido a la economa social de mercado. Para la concepcin mercantilista, la ley de la oferta y de la demanda determina las preferencias econmicas. A mayor oferta, menor precio. A mayor demanda, mayor precio. El consumidor es el factor dinmico para que las empresas sobrevivan. El estado no debe intervenir en absoluto, aunque en la prctica los "mercantilistas" son los que ms ventajas exigen de los gobiernos para que se frene la libre importacin, por ejemplo, que podra causarles problemas en calidad, precios y preferencias del consumidor. Para los mercantilistas y para quienes se consideran radicales en materia de liberalismo, la adjetivizacin social del mercado, aparte de resultar pleonstica, distorsiona la actividad comercial o productiva por la intervencin del Estado quien, a su leal saber y entender, se dedica a poner lmites a la actividad econmica fijando precios, estableciendo vedas, movilizando aranceles. El estado no debera intervenir en ninguna circunstancia. Debe dejar que las leyes del mercado resuelvan los problemas del mercado.
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En nuestra opinin, el contenido social que se asigna al mercado relieva la condicin humana de quienes intervienen en el proceso econmico. No se debe propugnar la indiferencia estatal. Si bien no se apoya la planificacin compulsiva, tampoco es posible admitir un gobierno ausente de los grandes dramas sociales o de crisis que puedan afectar incluso la propia economa. La solidaridad de la que habla la constitucin no es un trmino de exhibicin en la vitrina ni una excusa que sirva de propaganda. La solidaridad entre los seres humanos se destaca por la comprensin y la cooperacin. A partir de esa premisa, la intervencin del estado debe operar slo en aquellas circunstancias en que la propia subsistencia del mercado peligre. O cuando una crisis social demande medidas urgentes que puede abarcar incluso la congelacin de precios por un perodo determinado. Adems, si bien un Estado es una asociacin de personas, no es menos cierto que al lado de intereses particulares hay los intereses generales, los que deben prevalecer en ciertas circunstancias. Un caso hipottico puede ser la construccin de una carretera en que el diseo, desde el punto de vista social, revelara que no siempre el camino ms corto resulta la recta. Integrar al pas es una necesidad y el camino es una de las vas para promoverla. Otro principio es que el Estado orienta el desarrollo del pas. Lo que significa un cambio notable entre la constitucin peruana actual y la carta del ao setenta y nueve que deslizaba la posibilidad de la planificacin. En efecto, esa constitucin derogada abra la posibilidad de la planificacin concertada, o sea la democrtica, no compulsiva o totalitaria, al establecer que una vez concertado el plan con todos los sectores (privado y pblico), la planificacin se converta en obligatoria. Esta norma no tuvo aplicacin. En sus catorce aos de vigencia fue letra muerta. Una propuesta que no alcanz posibilidades de convertirse en un ensayo que exhibiera las bondades del consenso. El estado orienta la economa a travs de la poltica de tasas o medidas tributarias. Lo que algunos tratadistas sintetizan como premios y castigos: si inviertes en la zona de selva no pagas determinados impuestos, si lo haces en la capital abonaras el cien por ciento. A esa modalidad se le ha llamado planificacin indicativa, porque el estado slo se limita a fijar sus polticas dejando que el inversionista decida. Al lado del inters particular hay otro que compromete un destino colectivo: la nacin. Por qu, entonces, no participar en una apuesta comn? Esa es la virtud de la planificacin concertada o democrtica: todos los sectores participan, libre y voluntariamente, concilian sus diversos puntos de vista y emprenden juntos, estado y particulares, una poltica que beneficie al pas. Para los considerados "ultraliberales" esta propuesta es imposible de cumplir. Y por esa razn la abolieron de la constitucin vigente en el Per. En el esquema liberal el estado slo debe actuar en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura. Y slo por ley expresa puede realizar actividad empresarial, directa o indirectamente, por razn de alto inters pblico o se manifiesta conveniencia nacional. La declaracin pluralista es una reafirmacin de que la economa abandona el estatismo como salida para el desarrollo. Y destaca la libertad individual como autonoma capaz de decidir su actividad econmica. Cada persona es duea de sus actos y para definir sus opciones de consumo, comerciales o empresariales. As, habrn empresas estatales, particulares, mixtas, autogestionarias, cooperativas, individuales. El sistema econmico liberal proclama la igualdad de trato para la inversin privada y pblica. No debe haber diferencias. Si a una de ellas la obliga un impuesto debe tambin comprender a la otra. Si se la exonera debe extenderse la exoneracin a la
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otra que realiza la misma actividad. No es posible aceptar ventajas porque entonces se rompe el principio de igualdad y se frustra la libre competencia. El Estado debe garantizar la libre competencia. Debe combatir el monopolio y eliminar toda prctica controlista y restrictiva. No debe permitir el abuso de las posiciones dominantes. Ni el monopsonio que consiste en la existencia de un solo comprador que puede imponer sus condiciones a los vendedores. El Cdigo penal, en su artculo doscientos treinta y tres, sanciona al que acapara o sustrae del comercio, bienes de consumo o de produccin, para alterar precios o provocar escasez. La pena es mayor si se trata de bienes de primera necesidad. El Estado debe ser fiero guardin de la libre competencia para que el mercado no se desnaturalice. Con esa libertad el usuario determinar empresas, marcas, calidades y precios de sus preferencias. Con esa actitud slo podrn sobrevivir las empresas eficientes, las que producen con mejor calidad y a un costo menor. No es el Estado el que impone susgustos sino el pblico. Y con esa preferencia se va marcando el progreso. Aplicando la teora de la evolucin darwaniana se podra decir que sobreviven los ms aptos. La Globalizacin Es, bsicamente, un fenmeno econmico. La expansin de los mercados ha roto las fronteras nacionales. Hoy, la economa de mercado, es mundial. Y la competencia tambin. Si se quiere progresar como persona o como Estado, hay que dejar de lado los mercados domsticos o internos, para embarcarse en las aventuras de ese nuevo mercado sin fronteras. Un empresario requiere insumos de un pas; en otro, los transforma; un tercero se encarga de la venta; el transporte puede asumirlo un cuarto estado y, finalmente, la venta minorista realizarse en mltiples naciones. Igualmente, el capital se ha vuelto viajero impenitente: va donde se protege su libertad expansiva. Se aleja de los lugares en donde hay controles rgidos. En realidad, salvo ese carcter que imprime la revolucin digital y el internet, ms importante es la movilizacin del capital en la globalizacin. La globalizacin es un fenmeno fctico independiente de la voluntad humana y del derecho. El sistema econmico actual es una urdimbre estrecha, una red de interrelaciones de la que es difcil evadirse. Puede traer dominacin o progreso. Depende de cada gobierno nacional aprovechar sus ventajas y limitar sus abusos o las consecuencias negativas, como puede ser la prdida de identidad. La globalizacin es econmica y financiera, no poltica. Los beneficios de la democracia representativa no se extienden a todos los Estados. Si la economa de mercado es la mejor opcin, por qu no lo es extender la democracia a todas las naciones? Puede hablarse, porque es un hecho, de la globalizacin de la informacin y de la penetracin cultural a travs de la televisin. Los estados nacionales son aldeas de un estado mundial en proceso de formacin. Nos estamos homogenizando. Languidecen las culturas nacionales. Surge a grandes pasos una cultura universal.
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SEXTA SEMANA EL ESTADO DE DERECHO Odar Alexander Carranza Reyes 1. Etimologa: El trmino Estado de Derecho tiene su origen en la doctrina alemana (Rechtsstaat). El primero que lo utiliz como tal fue Robert von Mohl en su libro Die deutsche Polizeiwissenschaft nach den Grundstzen des Rechtsstaates. En la tradicin anglosajona el trmino es el de Rule of Law. 2. Concepto: El Estado de Derecho se define como un sistema vinculado a conceptos de teora poltica, jurdica y moral, fundado sobre el respeto a la autoridad y la ley, comprometido y ligado con las nacientes y evolucin del liberalismo. Su organizacin contempla subsistemas que sealan procedimientos que garantizan el cumplimiento a la ley rodeando, al sistema, de legalidad y legitimidad. El principio vertebral del Estado de Derecho es el de legalidad, tambin conocido como el Imperio de la Ley. En el se protegen esencialmente, libertades que histricamente se consideran fundamentales o de primera generacin. Otro rasgo caracterstico habitual en un Estado de Derecho es que dentro de s, el Estado de Derecho mantiene una separacin de las funciones legislativa, ejecutiva y judicial. 3. Antecedentes Histricos: En trminos generales, se puede apreciar que tres los pilares histricos del Estado de Derecho, de un lado la Revolucin Inglesa de 1688; la Revolucin Americana de 1766 y de otro la Revolucin Francesa de 1789. 3.1. Revolucin Inglesa.- El proceso se inicia con la gesta de la Carta Magna y la necesidad de llegar a acuerdos y contrapesos al poder, motivados en el marco de quienes podan establecer los tributos. El paso que va a desencadenar la evolucin de lo que hoy conocemos como Asamblea Nacional, fue la convocatoria al parlamento de Simn de Monfort, en 1295, donde estuvieron representados condados, ciudades y villas. Ms adelante el Parlamento Ingls se desdobl en dos cmaras la una integrada por los grandes seores terratenientes y clero y la otra representada por el resto de la nacin. La primera se le llam la Cmara de los Lores y a la segunda, la Cmara de los Comunes. Luego, se dieron paso importantes acuerdos jurdicos como el Agreement of People de 1647 y el Instrument of Gobernment de 1656, adems de la aparicin de dos modos de pensamiento que habran de caracterizar el liberalismo revolucionario del siglo XVIII e inicios del siglo XIX, de un lado lo llamados niveladores (Levellers), precursores del radicalismo democrtico y de otro los llamados Cavadores (Diggers) precursores del comunismo utpico. La restauracin de los Estuardo, a la Casa Real provoc la revolucin de 1688, que significo el triunfo completo del gobierno parlamentario en Inglaterra, fue entonces donde hizo su aparicin la monarqua constitucional, pues Guillermo II, no estaba interesado en que se le limitara el poder, pero era la nica salida si quera ser Rey, motivo por el cual acepta la firma del Bill of Rigths (Declaracin de Derechos), colocndose por debajo de la ley. En consecuencia, no poda suspender las leyes; no poda prescindir de las leyes; no poda imponer tributos; no poda crear delitos; ni mantener un ejrcito permanentemente, sin consentimiento del parlamento.
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3.2.
Revolucin Norteamericana.- Razones de ndole comercial y religioso, hicieron que los llamados puritanos holandeses o padres peregrinos, dejen Europa y desembarquen en Amrica en 1620, a bordo del barco llamado "My Flower". As se fundan las primeras colonias, New Plymounth; Massachussets y Connecticut, afrupados bajo el nombre de Estados de Nueva Inglaterra. Siendo colonia inglesa, las colonias se vean sumergidas en agobiantes tributos, uno de ellos fue el detonante, conocido como el incidente del t. Producto especialmente caro que fue el detonante para que el 10.03.1764, Samuel Adams rena a una asamblea general a todas las colonias. La asamblea no propici la independencia; no pagar otros impuestos que los votados por la Asamblea; ser juzgados por sus iguales y no ser sacados de las colonias para su juzgamiento. Estas peticiones fueron desodas por el gobierno ingls El 15.07.1775 el Congreso organizo un ejercito y designo a Washington su Comandante en Jefe. Luego de duras batallas con los ingleses, EE.UU, logra su Independencia el 04.07.1776, y con ella la posterior elaboracin entrada en vigencia de su Constitucin el 02.07.1788
3.3.
Revolucin Francesa.- Los pensadores franceses admiraban la organizacin poltica, social, econmica y la filosofa inglesa. De esa admiracin surgieron las ideas principales de la ilustracin francesa: Fe en el progreso humano. Los hombres mejoran a travs de educacin. Libertad religiosa. Todos los seres humanos son esencialmente iguales. El gobierno de un pueblo surge por convenio de los ciudadanos. Tales ideas fueron propugnadas por pensadores como Rousseau, Diderot, D'Alambert y Voltaire. Se difundieron a travs de la Enciclopedia y se apoyaron en gran parte en el surgimiento de la revolucin. Aunque las causas que generaron la Revolucin fueron diversas y complejas, stas son algunas de las ms influyentes: la incapacidad de las clases gobernantes (nobleza, clero y burguesa) para hacer frente a los problemas de Estado; la indecisin de la monarqua; los excesivos impuestos que recaan sobre el campesinado, el empobrecimiento de los trabajadores; la agitacin intelectual alentada por el Siglo de las Luces y el ejemplo de la guerra de la Independencia Estadounidense. Luis XIV, Luis XV y Luis XVI impusieron la monarqua absoluta, restando privilegios a la nobleza y unindose a la burguesa. Con los principios de libertad, igualdad, fraternidad y soberana popular, el 14 de julio de 1789 dio inicio la Revolucin Francesa, movimiento que derroc a la monarqua absoluta, proclam los derechos del hombre e instituy la Repblica. Posteriormente, el 14 de julio de 1789, la gente de Pars tom la prisin real conocida como la Bastilla, con lo que se dio por iniciado el movimiento revolucionario y un comit de ciudadanos de clase media se hizo cargo del gobierno.
4. Elementos del Estado de Derecho: 4.1. Libertad Individual.- Montesquieu define la libertad como el derecho de hacer todo aquello que las leyes permiten, principio que qued incorporado a la Declaracin del Hombre y del Ciudadano. Aqu podemos interpretarla de dos formas, la primera de acuerdo a los llamados Derechos Civiles que se enmarcara dentro del liberalismo poltico, y postula la libertad dentro de los marcos legales. La segunda de acuerdo al principio poltico, social y econmico de soberana del individuo que promueve la misma libertad individual llevada a mbitos ms amplios pasando por encima del marco legal y est relacionada con el anarquismo.
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4.2.
Igualdad ante la ley.- Consiste en dar a todos las mismas oportunidades. La Constitucin y las leyes protegen y obligan igualmente a todos los habitantes del Estado. Separacin de Funciones (llamada tambin "Separacin de Poderes").- El poder del Estado se debe observar tres funciones: la funcin legislativa, encargada de crear las leyes; la funcin ejecutiva de administrar y la funcin judicial, encargada de vigilar la aplicacin de la ley. Control de la Constitucionalidad de las Leyes.- El Estado debe velar por la justa y correcta creacin y aplicacin de las leyes, leyes que no deben de ir en contra de la Constitucin.
4.3.
4.4.
5. Caractersticas del Estado de Derecho 5.1. Imperio de la Ley.- Constituye la nota primaria y fundamental del Estado de Derecho. La ley es la concretividad racional de la voluntad popular, manifestada a travs de un rgano de representacin popular libremente elegido. La Ley Ordinaria se conexiona y subordina a la Ley Fundamental y el control de constitucionalidad de las leyes asegura esa conexin y subordinacin. Divisin de Funciones y Legalidad de los Actos de los Poderes Pblicos.Significa que la accin de las leyes corresponde al poder legislativo y que la aplicacin de las leyes corresponde a los poderes Ejecutivo y Judicial, siempre respetando la primaca de la ley y ajustando a ella su modo de proceder. Derechos y Libertades Fundamentales.- El objetivo de todo Estado de Derecho se centra en la pretensin de lograr una suficiente garanta y realizacin de los Derechos Humanos y de la libertad fundamental a aquellas conexionadas.
5.2.
5.3.
6. Formas del Estado de Derecho 6.1. Estado Social de Derecho.- El nacimiento del Estado Social de Derecho es el resultado de la convergencia de varios factores que, en orden cronolgico, fueron los siguientes: 6.1.1. Factores que dan Origen al Estado Social de Derecho: 6.1.2.1. Aparicin de Movimientos Colectivistas.Como consecuencia de la convergencia de la ideologa liberal-capitalista y de la 1 Revolucin Industrial, surgi un nuevo modelo denominado colectivista o de lucha de clases, liderado sobre la base de un gobierno basado en trabajadores (obreros, textiles, pesqueros, industriales, mineros, construccin civil, etc.) denominada clase del proletariado, as denominado por Carlos Marx. 6.1.2.2. La Constitucin de Queretaro y la Constitucin de Weimar.La Revolucin Mexicana, que se inici en 1910 y que culmin en 1917 con una nueva Constitucin, la de Queretaro, tambin hizo su aporte a la gestacin del Estado Social de Derecho, ya que sta fue la primera en el mundo que consagr con los derechos sociales de los trabajadores asalariados y los derechos de los campesinos. En Alemania, en 1919, se aprob la Constitucin de Weimar que estableci la obligacin del Estado de realizar acciones positivas para darle satisfaccin y cumplimiento a los derechos sociales.
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6.1.2.3. La Crisis Econmica del Capitalismo de 1929.Este es otro de los factores que influyeron en el nacimiento del moderno Estado Social de Derecho. En el siglo XX hubo dos grandes crisis del Sistema capitalista en el mbito mundial: El "crack" de 1929 que justamente dio el primer paso al New Deal de Roosvelt, al "Estado de Bienestar" (Welfare State) y al Estado Social de Derecho y la crisis de 1970, que paradjicamente dio origen al neoliberalismo, que est desmontando el Estado Social de Derecho. El "crack" de 1929 trajo como consecuencias la sbita y brusca baja de las acciones, estrepitosas quiebras, el descenso crtico de la produccin industrial y sobre todo el crecimiento espantoso del desempleo y de la miseria no solo en los EEUU, sino en la mayor parte del mundo. De esta crisis de 1929 surgi una nueva concepcin del Estado: la visin del Estado del New Deal (Nuevo Trato), que fue implantado en Estados Unidos por el Presidente Roosvelt, por orientacin y asesora del economista ingls Keynes, premio Nobel en economa, que en 1926. Keynes, en un libro denominado "El fin del dejar hacer" (The end of the laisser faire), afirma que "Los principales defectos de la sociedad en que vivimos son su incapacidad para proporcionar pleno empleo y su arbitraria y desigual distribucin de las riquezas y de las rentas". Para corregir esto, en su libro "Teora General del Empleo, del Inters y de la Moneda", propuso un papel ms activo por parte del Estado, convirtiendo a ste en un ente generador de empleos a travs de grandes inversiones pblicas y adems hacindolo un agente protagonico en el proceso de redistribucin de las rentas, a travs de los impuestos progresivos. Con estas poltica del New Deal en los Estados Unidos, se dio inicio a lo que despus se denomin "economa mixta", es decir, a economas nacionales basadas en la combinacin o coexistencia de dos tipos de agentes econmicos: la iniciativa privada y el Estado Nacional. "El New Deal del Presidente Roosvelt (1933-38) constituye el primer ensayo histrico exitoso en el desarrollo del Welfare State. En efecto, Keynes demostr objetivamente que el capitalismo no podra sobrevivir si segua orientndose por los mecanismos automticos del mercado, tal como lo prescriba la teora clsica.. 6.1.2.4. Los Partidos Social Demcratas.Este es otro de los factores que contribuyeron en forma determinante a la gestacin del Estado Social de Derecho. La consecuencia fue la creacin de dos vertientes en el movimiento socialista: la vertiente socialdemcrata (antigua II Internacional) y la vertiente comunista (la III Internacional). Segn R. Garzaro (Diccionario Poltico) "La socialdemocracia abandona la va revolucionaria y se convierte en reformista. Tericamente la socialdemocracia conserva del socialismo los programas amplios de beneficio social, pero mantiene la esencia del capitalismo" La concepcin del Estado de la socialdemocracia es la de promotor del desarrollo y su programa plantea la lucha por construir sociedades donde haya democracia poltica y democracia econmica, desarrollar y extender la propiedad pblica, sobre todo en las reas o sectores estratgicos y desarrollar formas de propiedad social tales como cooperativas de produccin y de consumo.
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6.2.
Estado Constitucional de Derecho: Presenta como columna vertebral el garantismo. Tal orientacin aunque originaria del mundo penal, ha encontrado una gran acogida en la filosofa poltica y, poco a poco, tambin esta siendo asimilada por la filosofa del derecho. Justamente la intencin del autor es conseguir "un acercamiento a la garanta como macroconcepto de teora general del derecho y como elemento y funcin de sistemas jurdicos complejos". De tal forma, que establece como objetivo concreto de la investigacin "la construccin y anlisis de la garanta como una categora jurdica objeto de la teora general del derecho". Las tesis fundamentales defendidas en relacin con cada uno de estos poderes del sistema jurdico constitucional pueden ser esquematizadas de la siguiente forma: 6.2.1. La garanta en el momento legislativo.Partiendo de la idea que la nica fuente de legitimidad de los sistemas jurdicos y polticos son los derechos fundamentales contenidos en la constitucin, defiende que tambin el legislador, tanto en los procesos normativos como ejecutivos, est condicionado al sometimiento a las normas constitucionales, y, por tanto, en los supuestos de vulneracin de dicho principio (tanto por accin como por omisin) es perfectamente susceptible de impugnacin por los rganos encargados del control de constitucionalidad. 6.2.2. La garanta en el momento judicial.La funcin jurisdiccional es uno de los puntos clave de la teora del garantismo, ya que, frente a los otros poderes, el judicial est precisamente caracterizado por su exclusiva vinculacin al derecho, a la tutela de los derechos e intereses lesionados. Tambin interesa destacar que en este contexto la funcin jurisdiccional se convierte el guardin por excelencia del derecho en su expresin constitucional. Dos son los vectores a travs de los cuales se opera la garanta jurisdiccional: mediante la correccin jurdica del ordenamiento conforme a su sentido constitucional y mediante la garanta de una solucin desde el derecho para cada conflicto entre derecho e inters legtimo que se plantee. 6.2.3. La garanta frente a los actos de la Administracin.Al igual que los dems poderes, la Administracin pblica tambin se encuentra rigurosamente sometida al derecho. La importancia de ste vnculo est en que este poder tiene un mayor margen de permeabilidad a la incidencia de intereses particulares o sectoriales no generalizables, adems de una fuerte propensin a la desviacin de las determinaciones jurdicas que lo afectan. De ah la necesidad de eficaces mecanismos de control y garanta del mismo.
6.3.
Estado de Bienestar: La principal herencia de la socialdemocracia, durante el siglo XX, ha sido la construccin del Estado de Bienestar en un nmero significativo de pases. G. Tortella ha sostenido, recientemente, que la verdadera revolucin del siglo XX ha sido el desarrollo de esta forma de Estado. En trminos de una construccin poltica y social, que ha sido capaz de colocar ciertos lmites al capitalismo y de modificar algunas de sus lgicas de funcionamiento, habra que darle la razn a Tortella. Tambin en el sentido, de que ha sido la nica formulacin, de impronta socialista, que ha sobrevivido el siglo XX, y que a pesar de sus crticos, goza de una razonable buena salud. Es preciso reflexionar sobre lo que significa para la ciudadana poltica una sociedad que ha asegurado de manera universal ciertos derechos sociales bsicos (educacin, salud, proteccin ante el desempleo, pensiones justas,
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etc.).La afirmacin de fondo que sostendremos es que el Estado Social de Derecho (o Estado de Bienestar) es un desarrollo y superacin del Estado liberal de Derecho: se trata de una forma de Estado que a diferencia del Estado liberal, hace posible una realizacin ms acabada de la ciudadana poltica. 6.3.1. Orgenes del Estado de Bienestar.No existe consenso entre los historiadores sobre la fecha de nacimiento del Estado de Bienestar. Un nmero importante de expertos sita su origen en la legislacin social alemana del perodo tardo del gobierno de Otto von Bismarck, donde se promulgaron leyes sociales como la ley de seguro de enfermedad y maternidad (1883), la ley de accidentes del trabajo (1884) y la ley de seguro de enfermedad, jubilacin y defuncin (1889). Para otros, el Estado de Bienestar, es una construccin propiamente del siglo XX, cuyo origen est situado con posterioridad a la segunda guerra mundial, y su principal antecedente es la construccin del sistema pblico ingls de proteccin social integrado y universal que se desarroll entre 1945 y 1948. El hecho, ms cercano a la primera tesis, distingue tres perodos histricos en la construccin del Estado de Bienestar europeo: un perodo de experimentacin que va desde 1870 hasta los aos veinte del siglo XX; uno de consolidacin entre 1930 y 1940; y otro de expansin entre 1940 y 1960. Por su parte, el moderno Estado de Bienestar, de factura socialdemcrata, se distinguira, por la realizacin de los sistemas de proteccin social en el marco de un desarrollo de la democracia y en donde la poltica social se concibe "como expansin de los derechos sociales o materializacin de los derechos polticos democrticos". Ms all de sus orgenes y de su compleja trayectoria histrica, lo cierto es que el Estado de Bienestar se consolid en diversos pases, particularmente del centro y norte de Europa y con sus particularidades en Norteamrica a partir de 1945 (pases como Espaa y Portugal construiran su Estado de Bienestar durante la dcada del 80, paradojalmente, en pleno auge del neoliberalismo). Durante la dcada de los 80 y 90 el Estado de Bienestar ha venido siendo sometido a diversas correcciones, pero se mantiene su arquitectura esencial inalterada, y con un grado de legitimidad social con que, probablemente, no contaban los polticos y economistas neoliberales. 6.3.2. Caractersticas de Estado de Bienestar.As como existen diversas interpretaciones sobre los orgenes del Estado de Bienestar, tambin existe una diversidad de interpretaciones sobre las caractersticas que lo definen. No obstante ello, conviene revisar ciertas caractersticas: Segn Bandrs, son bsicamente tres: a) Dar seguridad econmica y social a las personas; b) reducir las desigualdades, y c) desarrollar polticas para eliminar la pobreza. 7. Crisis del Estado del Bienestar: El modelo empez a dar seales de agotamiento hacia los aos 70 del s. XX. Los factores de crisis se agrupan en tres: 7.1. Factor Econmico: econmico. Creciente inestabilidad monetario y estancamiento
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7.1.1. Crisis del petrleo en los aos 70.Suben los precios (primera subida el ao 73 y segunda el 79) y aumentan los costes de produccin. Aumenta el paro y disminuye el consumo. 7.1.2. Internacionalizacin de la economa.Se produce una desventaja competitiva con otros pases, que no han internacionalizado los costes. Los Estados del Bienestar no son competitivos con los precios del sudeste asitico. 7.2. Factor Social: Aumento de las expresiones de malestar y de protesta frente a situaciones que hasta aquel momento se haban aceptado sin gran discusin. 7.2.1. Creciente incompatibilidad del Estado del Bienestar con el sector terciario.No se adapta bien porque el sector terciario necesita un nmero de trabajadores bajo, pero muy cualificado. Con el paso del sistema fordista (muchos trabajadores, poco cualificados) al sistema post-fordista (pocos trabajadores pero muy cualificados), aumenta las luchas laborales. 7.2.2. Envejecimiento de la poblacin.Son necesarias ms pensiones para los adultos mayores. 7.2.3. Necesidad de proteger los recursos naturales y el medio ambiente.El crecimiento econmico y la proteccin de los recursos no son ilimitados. Existe la necesidad de que se soporten los precios minimizando el impacto ambiental. 7.3. Factor Poltico: Dificultad del Estado para procesar demandas nuevas y ms complejas. 7.3.1. Sobre acumulacin del sistema poltico.Aumento de las demandas que hacen los ciudadanos a los gobiernos (mejora de las infraestructuras, del transporte pblico...) El Estado no puede acumular tantas demandas. Todo esto provoca que los ciudadanos estn descontentos (crisis de legitimacin). 7.3.2. Los partidos polticos.Se ven abocados a una espiral de promesas polticas que, una vez en el gobierno, no pueden satisfacer. 7.3.3. Las sociedades.Son cada vez ms plurales y estn ms fragmentadas. Cada vez ms, los procesos polticos estn protagonizados por un creciente nmero de actores que cada vez ms, presionan a las instituciones polticas.
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STIMA SEMANA LA SEPARACIN DE PODERES Elizabeth Zea Marquina La Separacin de Poderes La Teora de las Tres Funciones Clsicas y el dogma de su distribucin no puede afrontar desde ya las apreciaciones crticas respecto a su contenido y la definicin que se le atribua tradicionalmente. Hoy en da las funciones de los Poderes del Estado estn llamadas a una colaboracin y a un control recproco de tal manera que evite la concentracin de Poder en un solo rgano, sino que este sea ejercido por titulares especializados. Es as que el Principio de Separacin de Poderes es el dogma poltico que parte de la voluntad del Estado conocida como Soberana, y como tal, no puede ser limitada ni disminuida. Resultara una abstraccin metafsica descomponer el poder en tres sin dejar de ser uno. Por tanto, la razn de denominar poderes a las ramas u rganos del Estado que ejercen las funciones estatales es la de enfatizar su independencia. Este mecanismo de divisin de los Poderes del Estado constituye la garanta principal de proteccin debida de los derechos y libertades de las personas; revela la capacidad de Estado de organizarse por si mismo en forma autnoma y conforme a su propio derecho y; reviste la principal caracterstica de ser el freno al ejercicio del poder Precedentes Histricos En la antigedad el Principio de Separacin de Poderes ya se revelaba como una garanta contra actos opresores y arbitrarios, siendo Aristteles quine quien propuso la existencia de una asamblea deliberante para asuntos de inters pblico, un cuerpo de funcionarios y un cuerpo de jueces. Sin embargo, en Grecia el desarrollo de este principio del constitucionalismo moderno operaba un frecuente conflicto dado que se asignaban determinadas tareas a funcionarios elegidos pero estas funciones podan recaer en la persona de una misma magistratura. Los griegos tenan en la ekklesta ateniense la reunin y realizacin simultnea de las funciones ejecutivas, legislativas y judiciales pero que eran derivadas a comits subalternos. De otro lado sabemos que la sociedad romana fue clasista. La clase dominante o patricia era una aristocracia que monopolizaba el acceso a las magistraturas. Tenan el control de la religin y el derecho (la interpretatio del ius civile). Cicern sealaba que los patricios y magistrados elaboraban las leyes en siglas indescifrables a fin de conservar el monopolio del derecho. Incluso por considerarse intrpretes nicos de la voluntad divina se oponan al matrimonio de patricios y plebeyos.
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La divisin social practicadas por Rmulo se hizo en razn a la dignidad, condicin y patrimonio por lo que a los que destacaban en virtud y patrimonio se les din el nombre de patres confirindoles la administracin del estado, la religin y las magistraturas. En la Edad Media, va a surgir la trifuncionalidad social, considerada hoy en da uno de los antecedentes histricos mas prximos al Principio de Separacin de Poderes conocido hoy en da como el Principio de Separacin de Funciones. Una de las modalidades de fenmeno es la transfiguracin del poder que surge ante el recelo del hombre a ser gobernado por otro por lo que recurre a la Divinidad como autoridad suprema quien ante su imposibilidad de gobernar delega poder en representantes humanos. Estas autoridades ejercen su poder a travs de las leyes y las constituciones de gobierno y funcionarios. El esquema de las tres funciones conocido con el nombre de los tres estados consta de: 1. Dominacin econmica: Surge el papel de los laboratores (siervos, esclavos) sujetos a la explotacin seorial. 2. Dominacin poltica: Se legitima el papel de el bellator como defensor de la iglesia, del campesinado, de los pobres, defensor del orden poltico y social. Surge una clase guerrera que asuma funciones de gobierno que actuaba como intermediario entre el rey y los sbditos. Sin embargo su actuacin no contribua al fortalecimiento de la accin tutelar y vectora del rey sino que debilitaba la relacin jurdico pblica entre el rey y el sbdito. 3. Dominacin religiosa: los oratores recurran a los preceptos de la f cristiana solo para legitimar los intereses polticos conservadores. Principio de Separacin de Poderes en el Siglo XVII La Constitucin Americana Originaria. La interpretacin de este principio por los constituyentes americanos muestra una versin diferente respecto de la teora de Montesquieu, para los cuales esta teora refiere una mera separacin de funciones que impidan que ningn rgano asuma por entero otra funcin, ya que ello podra dar origen a abusos en su ejercicio. Es a partir de la constitucin de 1787 en que la divisin o separacin de poderes se constituye como un principio dogmtico del estado constitucional liberal, siendo su presencia indispensable, imprescindible y necesaria para: en primer lugar garantizar la libertad individual de todas las personas, segundo para evitar la concentracin del poder en manos de una sola persona y caer en el absolutismo y; tercero para limitar el poder sin perjuicio de las Interrelaciones entre los distintos detentadores del poder. A partir de la llamada clusula de supremaca se impuso la idea de que la jurisdiccin puede controlar la constitucionalidad de las normas emanadas del ejecutivo. Esto supone que los constituyentes americanos delimiten las tres funciones en el sentido que es necesaria una instancia que elabore normas generales, otra que sea necesaria y adecuada para su ejecucin, y una tercera que aplique las normas a los casos concretos. La asignacin de las funciones a los rganos, a los poderes deriva de la necesaria confianza del pueblo en el poder legislativo, la condicin de rgano unipersonal del ejecutivo que se apoye en la necesidad de eficiencia y rapidez y la necesidad de los tribunales de excluir su dependencia de las mayoras polticas.
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La Revolucin Francesa de 1789. La interpretacin material del Principio de Separacin de Poderes tiene origen en la primaca de la ley de acuerdo a los presupuestos radicales de la Revolucin Francesa. El planteamiento revolucionario francs atribuye la soberana al pueblo de la nacin y hace una interpretacin jurdica del principio de Separacin de Poderes con un rasgo esencial que es su independencia de la poltica. Rousseau plasma la idea central de la unidad del Estado: la fuerza y el derecho se unen en el soberano que es la voluntad general. Al ejecutivo no le corresponde slo una funcin de ejecucin meramente mecnica sino de que se le atribuye un poder exterior; y finalmente asigna al poder judicial un papel activo en la funcin de fijar el sentido exacto de las leyes. Otro concepto que surge en aquella poca convulsionada es la idea de la universalidad de todos los ciudadanos que se expresa mediante actos de soberana conocidos como las leyes. La ley tiene carcter general pues garantiza la participacin de todos en la deliberacin y se presenta como la manifestacin solemne de la voluntad general. La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia 1789), se elev a dogma la idea del poder tripartito, al fijarse en su artculo 16 Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de poderes bien determinada, no tiene constitucin. En el caso de las constituciones de la etapa revolucionaria, tal es el caso de la Constitucin de 1791 pone el mayor nfasis en la unidad de la soberana en la Nacin: el Rey y la Asamblea representativa comparten la representacin de la nacin y por lo tanto la divisin de poderes se entiende como un principio subordinado al de la soberana, entendindose estos poderes como poderes delegados. EL principio de separacin de poderes se utiliza aqu para recuperar la figura del Rey, aunque se mantiene una estricta separacin entre el legislativo y el ejecutivo. El rey carece de iniciativa legislativa y no puede disolver ni convocar por si mismo la Asamblea; los ministros del rey no responde ante la Asamblea legislativa. La Constitucin Jacobina de 1793 se acenta la unidad e indivisibilidad de la soberana hasta el punto de que no se alude a la divisin de poderes . Acepta sin embargo el mecanismo de la representacin pero con un lmite sustancial : la Asamblea legislativa puede emitir decretos, pero cuando se trata de leyes tienen que someterse a la aprobacin del pueblo mediante referndum. Con esto se acenta la separacin entre rganos as como la dependencia y subordinacin del ejecutivo. La tcnica de la representacin esta esencialmente unida a la idea de la distribucin de poder. En las organizaciones polticas iniciales (Grecia y Roma) solo exista el sistema de eleccin ms no el de representacin. La tcnica de representacin paso por un proceso que se inicio al final del periodo feudal en la situacin en que la corona atravesaba por una crisis econmica, los delegados que actuaban en representacin de las clases poderosas convocadas por el rey se rebelaron ante los mandatos imperativos que haban recibido y tomaron sus propias bajo su propia responsabilidad, de esta menar obligaron y representaron a este grupo de personas de los cuales eran porta voces y mandatarios. Es decir esta tcnica se constituy en la condicin indispensable para distribuir el poder poltico entre los detentadores de poder.
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Sucesivas Formulaciones Podemos mencionar entre los principales exponentes tericos de este principio a Hobbes, quien escribiera en 1651 hay una sexta doctrina llanamente y directamente contra la esencia de una repblica; y es esta, que el poder soberano puede ser dividido. Posteriormente John Locke, escriba su famoso ensayo Consideraciones sobre el gobierno civil mediante la cual pretendi legitimar la revolucin gloriosa de 1688 en contra del rey Jacobo II, la misma que proclamo la soberana del parlamento, dndole el ttulo de poder a la voluntad del pueblo, de tal manera que Locke concibi dos rganos estatales: el legislativo y el ejecutivo; por un lado el primero estaba constituido por los parlamentarios en conjunto y por el rey, quien gobernaba mediante leyes fijas y con jueces de su entorno. El poder ejecutivo se caracterizaba por su accionar ininterrumpido y su fuerza permanente. Las tres funciones que ejerca el estado eran: La ejecutiva propiamente dicha, la federativa, que consista en el manejo de relaciones internacionales; y la de prerrogativa, que consista en obrar conforme al bien comn al amparo de la norma o en contra de ella ya que no poda prever las situaciones de emergencias que se podran presentar en la comunidad. Henry Saint-John, vizconde de Bolingbroke, forj la concepcin del equilibrio de los poderes, consider que para dotar de eficacia a una constitucin y esta pueda prevalecer en el tiempo, deba confiarse la funcin legislativa en forma conjunta tanto al rey, a los nobles y al pueblo. A travs de sus escritos Dos partidos disertantes, Cartas de estudio de la historia y el rey patriota expuso la idea de un control mutuo y recproco de los rganos de poder estatal mejorando la doctrina de la separacin de poderes planteada por Locke y generando cierta influencia conceptual en Montesquieu. Charles de Secondat barn de la Brede y Montesquieu resume y completa la teora de sus predecesores. El sistema de Montesquieu supera con precisin las instituciones britnicas establecidas. Con su obra llamada El Espritu de las Leyes distingue tres poderes clsicos: el legislativo, ejecutivo y judicial. Enuncia una potencia legislativa, encargada de citar normas y dos potencias ejecutivas: una, respecto a las relaciones internacionales y a la seguridad pblica; y otra, encargada de castigar los delitos o juzgar las diferencias entre los particulares. Este escritor sostena que la nica formula para reprimir el abuso de poder y de promover la libertad de los individuos era organizando al estado de una manera que los poderes distintos estuvieran contrapesados, ya que solo el poder puede detener al poder, as como ciertos factores que impediran el ejercicio del despotismo como son la separacin de lo rganos del poder. La descentralizacin y la moral. Esta formulacin tendi a eliminar la absorcin de las funciones legislativas administrativas y judiciales en un solo rgano estatal, ante lo cual sostuvo en cada estado hay tres clases de poderes: el Poder Legislativo, El Poder Ejecutivo de las cosa relativas al derechos de gentes; y el Poder judicial de las cosas que dependen del derecho civil. Un nuevo planteamiento: el pensamiento de Karl Loewnstein. A su juicio, el principio de separacin de poderes el Estado tiene que cumplir determinadas funciones de tal manera que los destinatarios del poder se vean beneficiados:
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1. La decisin poltica conformadora o fundamental. 2. La ejecucin de la decisin. 3. El control poltico. Crisis de la separacin de poderes, causas y consecuencias polticas y jurdicas. Respecto del Principio de Separacin de Poderes se han establecido diversas crticas que han llevado a la aparicin de opiniones encontradas acerca de la aplicacin efectiva de este principio hoy en da. Tal como sostiene Jellineck cada rgano del estado representa dentro de sus lmites, el poder del estado, por lo que podra hablarse de una divisin de competencias pero no de una divisin de poderes, ya que en la actualidad no es estricta la aplicacin de este principio tal es as que en cualquier estado siempre existe la preeminencia de un rgano e incluso depende de la forma de gobierno. As tambin Hans Kelsen seala que la teora de la separacin de poderes no podra garantizar la libertad ya que no basta la existencia de este principio. Causas de la Crisis 1. La teora de la separacin de poderes ha dejado de ser una prctica poltica razonable y de sentido comn que ya no se ajusta a la realidad. 2. La concepcin del principio de separacin de poderes se origina como protesta ideolgica del liberalismo poltico contra el absolutismo imperante en la monarqua del siglo XVII y XVIII. 3. La separacin de poderes no es absoluta en ningn pas; cada poder tiene funciones principales y funciones subsidiarias. Ninguna rama del poder se contrae exclusivamente a una funcin. Esto determina la aparicin de excepciones al Principio de Separacin de Poderes, tal como sucede con la jurisdiccin administrativa, la cual, por razones de especializacin prctica, confiere al administrador la capacidad de juez, no obstante carecer de imparcialidad, pues revisa su propio acto o el de otro de menor jerarqua. 4. Cuando por circunstancias histricas resulta impracticable el principio de separacin de poderes, es el caso de la ocupacin del enemigo en el territorio nacional, en que es necesario que el poder Ejecutivo asuma la funcin legislativa, o en los casos de gobierno de ipso, llamados a mantener con mayor operatividad y rapidez el orden pblico o realizar cambio que no seran posibles dentro de las formas constitucionales. 5. La realidad cambiante, las nuevas situaciones polticas, econmicas, sociales y culturales han sido la causa principal de un crecimiento desmesurado del rol del Ejecutivo, dejando de lado a los otros poderes. De tal modo que el Poder Ejecutivo realiza actos legislativos cuando dicta leyes, actos administrativos cuando confiere nombramientos o ascensos, y actos jurisdiccionales cuando se constituye en acusador para determinados casos polticos. Consecuencias jurdicas y polticas de la Crisis 1. Una independencia absoluta creara poderes antagnicos, contrarios al principio de armona que exige el bien pblico y hara desaparecer la posibilidad de controlar el poder, lo que es indispensable para evitar la dictadura. 2. Son frecuentes los conflictos entre las ramas del poder sin que se haya llegado a establecer en la mayor parte de los pases una norma que fije la solucin de tales conflictos. En los pases latinoamericanos predomina el Poder Ejecutivo, conforme a la tradicin poltica y la idiosincrasia de la poblacin. A los parlamentos se les reconoce la doble funcin de crear la ley y de fiscalizar los actos de gobierno. En
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los Estados Unidos, la Corte Suprema ejerce contrapeso efectivo respecto de las arbitrariedades del Ejecutivo y an de las propias leyes del Congreso, mediante un sistema de control constitucional. La compenetracin entre los poderes legislativo y ejecutivo en los pases de rgimen parlamentario, como el Reino Unido, Canad, siendo el papel del jefe del partido predominante y decisoria sobre los parlamentarios. Los estados se orientan generalmente por mviles polticos y la poltica tiene su monitor casi siempre en el poder ejecutivo. Si bien la funcin de ms jerarqua formal es la legislativa, en la realidad la funcin gubernativo administrativa es la que realiza la accin mas concreta, incesante y mltiple que la vida de un estado supone. A partir de las dos guerras mundiales los polticos y doctrinarios se han percatado de la debilidad y malestar que origina el parlamentarismo (poder legislativo) de ah que se tiende a robustecer el poder ejecutivo debido que esta en su papel el de conducir a marcha del Estado y ejercer el control sobre el legislativo. Aunque aun no se planteado un mecanismo que nos garantice la libertad y la desconcentracin del poder, ni que garantice la participacin real del electorado, deber proveerse a la Constitucin de un conjunto de factores poltico jurdicos que hagan de la Constitucin normativa o nominal como lo planteaba Karl Loewenstein. Como respuesta el Estado liberal plantea una teora dogmtica ante la equivocada teora de divisin o separacin de poderes de tal manera que las atribuciones asignadas a cada rgano no son exclusivas sino institucionales y prevalecientes; consiste en distribuir las funciones del cuerpo poltico en rganos distintos, sin perjuicio de sus articulaciones y mutua colaboracin.
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NOVENA SEMANA EL PARLAMENTO Ernesto lvarez Miranda 1. Definicin de Parlamento El Parlamento es una institucin bsica para el sistema democrtico. Representa el pluralismo poltico, expresa e integra los intereses y puntos de vista que coexisten en la sociedad, elige los Gobiernos, los sostiene con su apoyo y los controla crticamente a travs de toda variedad de mecanismos, para lo que, desde luego, resulta imprescindible que dispongan de la informacin y los medios necesarios. Ello requiere, entre otras cosas, una dotacin suficiente de medios y servicios de apoyo a los parlamentarios y los grupos, pero el hecho de que en ocasiones no cuenten con ellos no tiene por qu ser considerado como una prueba incontrastable de su crisis, sino como una deficiencia subsanable que puede ser corregida. 2. Origen de la Institucin El trmino con que se designa a la asamblea de los representantes populares deriva del francs parlement, vocablo que expresa la accin de parler (hablar): un parlement es una charla o discurso, y por extensin se aplica a la reunin de representantes del pueblo donde se discuten y resuelven los asuntos pblicos. El origen de la institucin se remonta al Mgnum Concilium, que era la reunin del Rey y sus consejeros con la nobleza. Ingresan luego a stas reuniones representantes de las ciudades porque los Reyes europeos los convocaban a fin de que aprobaran la imposicin de gravmenes y derechos y trataran los negocios graves del Reino. Ello tiene su razn de ser en el principio comnmente aceptado de que el Rey slo poda exigir tributos con el consentimiento de sus sbditos. Se entiende que la primera asamblea poltica de esta naturaleza se reuni en Len en el ao 862 d.C. Fueron exigiendo concesiones, garantas y privilegios a cambio de autorizar los ingresos que paliaran las crisis que atravesaron las arcas reales por los gastos en que incurra la Corona para hacer frente a guerras y otras necesidades. Se difunden en el siglo XII como consecuencia poltica de la creciente influencia de las ciudades, y en ellas, de sus habitantes, quienes se ocupan del comercio, industria, profesiones liberales y del desarrollo de la banca, dentro de un cada vez ms complejo funcionamiento de los sistemas financieros, esenciales para la supervivencia del rgimen monrquico. El trmino "Parlamento" ha quedado como genrico para designar a la asamblea de representantes del pueblo de un Estado o regin, aunque en cada pas existe en mayor o menor medida un trmino propio para denominarla; Parlamento se denominan, pues, las asambleas legislativas de Reino Unido, Irlanda, Francia y Blgica. As, en Espaa no se habla de un Parlamento, que nunca ha existido, sino de unas Cortes Generales; en Alemania existe un Bundestag, o Dieta Federal, y un Bundesrat, o Consejo Federal; Folketing y Storting son los trminos que designan al Parlamento en Dinamarca y Noruega. En Suecia se llama Riksdag. Durante el absolutismo propio de la Edad Moderna pierden vigencia, salvo en Inglaterra, al no ser convocados. Los Estados Generales de Francia no fueron convocados desde 1614 hasta 1789. En Amrica, siguiendo el ejemplo de la Constitucin de los Estados Unidos, el Poder Legislativo se denomina casi siempre Congreso (Congreso Nacional, Congreso de la Unin o Congreso General) y suele estar estructurado en dos Cmaras, una de Representantes o
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Diputados y otra de Senadores; una excepcin a esta tendencia es el caso de Canad, donde existe un Parlamento, llamado as a imitacin del britnico. El Parlamento comparte en todos los Estados democrticos del mundo unas caractersticas generales, tanto en lo que se refiere a su naturaleza como a sus funciones. En cuanto a la naturaleza del Parlamento, se puede enunciar las siguientes caractersticas esenciales: o Eleccin de sus miembros por la va del sufragio universal, libre, directo y secreto de todos sus miembros o, cuando est compuesto por ms de una Cmara, al menos de una de ellas (normalmente denominada Cmara Baja y electa conforme al principio de representacin proporcional). Autonoma plena en lo que se refiere a su autorregulacin, presupuestos y estatus de sus miembros.
En cuanto a las funciones del Parlamento, le corresponden bsicamente las siguientes: o o o o La elaboracin y aprobacin de las Leyes. La eleccin de los integrantes del Poder Ejecutivo o al menos la fiscalizacin de su accin. La orientacin de la poltica pblica y de las lneas de actuacin del Estado. La integracin de otros rganos constitucionales.
El Parlamento est compuesto por miembros electos por el pueblo para un perodo determinado. En el caso de que el Parlamento est compuesto por dos Cmaras (sistema bicameral) el mtodo de eleccin de los miembros de cada Cmara puede variar. Generalmente los miembros del Parlamento, o al menos los de la Cmara Baja, son electos por un perodo que vara entre 2 y 5 aos con arreglo a un sistema de votacin proporcional por sufragio universal, libre, directo y secreto. Como norma general la legislacin suele atribuir la condicin de elegible a las mismas personas que capacita para votar, aunque en ocasiones se da un aumento de la edad mnima de elegibilidad. La eleccin puede verificarse con arreglo a criterios de representacin proporcional, asignando un nmero de puestos a cubrir en cada circunscripcin y distribuyndolos con arreglo al resultado electoral, o bien segn un criterio mayoritario, dividiendo el territorio en circunscripciones que resulten con un nmero igual de escaos cada una, generalmente uno, y adjudicndolo a la opcin electoral que rena un mayor nmero de votos. En los casos de votacin proporcional se suelen aplicar criterios correctores, tales como el establecimiento de un porcentaje mnimo de votos para acceder a la Cmara, a fin de evitar fraccionamientos inapropiados que generen inestabilidad poltica o institucional. Cuando existe una segunda Cmara, sus miembros pueden ser electos por el mismo sistema que los de la Cmara Baja o bien por otro sistema diferente, en las mismas o en diferentes circunscripciones, o bien ser elegidos indirectamente; para la eleccin indirecta, los votantes eligen instituciones de ndole local, regional o sectorial, que ejercen determinadas funciones y adems escogen a los integrantes de la Cmara Alta. La existencia de una segunda Cmara con un mtodo de eleccin diferente procura asegurar una representacin correcta de determinados sectores o aspectos del Estado, tales como su composicin social o administrativo-poltica. En determinados Estados, como el Reino Unido, los miembros de la Cmara Alta (Cmara de los Lores) poseen esta cualidad con
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carcter hereditario; en muchos Estados hay un nmero determinado de miembros vitalicios o natos de la Cmara Alta, generalmente conocida como Senado, que poseen esta cualidad por haber ocupado u ocupar altos cargos del Estado (Jefatura del Estado, del Gobierno o de otros rganos constitucionales). El Parlamento, en su lucha histrica contra los Monarcas absolutos por la consecucin del poder efectivo y el control del Estado, fue ganando una serie de privilegios y garantas que procuraban ofrecer un marco seguro de ejercicio de sus funciones. Actualmente estos privilegios y garantas se dividen en dos clases, segn tengan un carcter colectivo o individual, es decir, segn se prediquen del Parlamento y sus Cmaras o de cada uno de los miembros que lo integran. En ambos casos tienen un carcter institucional, es decir, no constituyen ventaja injusta frente al resto de individuos de la sociedad, sino que tienen por fin evitar que el Parlamento vea perturbada su libertad de accin. El Parlamento tiene reconocidas en el sistema democrtico las siguientes garantas: inviolabilidad, autonoma reglamentaria, autonoma presupues-taria y autonoma funcional. La inviolabilidad es una inmunidad absoluta del Parlamento por la cual no puede ser jurdicamente atacado o allanado, es decir, ninguna autoridad o individuo puede interferir en l, por la va del derecho o de los hechos. La inviolabilidad incluye el privilegio especfico de inmunidad de sede, es decir, ninguna autoridad puede penetrar en el recinto donde el Parlamento reside o ejerce sus funciones sin su autorizacin. La autonoma reglamentaria comprende la potestad del Parlamento, y en su caso de cada una de sus Cmaras, para establecer sus propias normas de funcionamiento, con carcter general o individual. Esto implica la proscripcin de que cualquier autoridad ajena al Parlamento intervenga en el establecimiento de sus normas internas. La autonoma presupuestaria proporciona al Parlamento la libertad de accin en la prctica, dado que consiste en el hecho de que slo el Parlamento aprueba sus presupuestos y los pone en prctica y ordena la apropiacin de fondos pblicos para fines parlamentarios. La autonoma funcional atribuye al Parlamento la exclusividad en el ejercicio de sus funciones de administracin interna, de ejecucin de sus normas reglamentarias y de disciplina parlamentaria; slo los Presidentes y los dems funcionarios competentes de las Cmaras parlamentarias, elegidos por stas, pueden ejercer dichas funciones. Toda otra autoridad del Estado tiene prohibido intervenir o arrogarse sus funciones. Los miembros del Parlamento tienen asegurados determinados privilegios en orden a garantizar el correcto e independiente funcionamiento de las Cmaras parlamentarias; dichos privilegios son, principalmente, la inviolabilidad por opiniones y votos, la inmunidad procesal y la interdiccin del mandato imperativo. La inviolabilidad por las opiniones manifestadas y los votos emitidos en el ejercicio de las funciones parlamentarias proscribe toda persecucin jurdica que se pudiera emprender contra un parlamentario por el ejercicio libre de sus funciones y permite que acten con tranquilidad y ajenos a presiones o amenazas de demandas o querellas ante los Tribunales. La inmunidad procesal permite que las Cmaras funcionen con libertad y puedan celebrar sus reuniones con asistencia del nmero de parlamentarios requerido por la Constitucin para que aqullas puedan entrar en sesin; consiste en la prohibicin de detener o
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procesar a un parlamentario sin la previa autorizacin de la Cmara respectiva, salvo en caso de delito flagrante, a fin de que causas penales o civiles de ndole particular pueda ser empleadas para obstaculizar el funcionamiento de las Cmaras. La prohibicin del mandato imperativo asegura a los parlamentarios la libertad de voto en todas las cuestiones sometidas a las Cmaras, sin atender a instrucciones que puedan impartir sus electores o sus partidos polticos; no obstante, el concepto de disciplina que un Partido busca al momento de la votacin hace que, aunque stos no pueden anular el voto emitido por el parlamentario, puedan tomar represalias contra l como dejar de incluirlo en su lista electoral para las siguientes elecciones o incluso expulsarlo de la formacin poltica. Frente a esto, el parlamentario puede hacer uso de la Objecin de Conciencia para que, si bien queda impedido para votar en contra de los intereses de la colectividad a la que pertenece, no pueda ser obligado a apoyar con su voto la opinin mayoritaria del Partido sobre el asunto en cuestin, al cual se opone el objetor o los objetores. 3. Unicameralidad y Bicameralidad La unicameralidad y bicameralidad es uno de los temas centrales de la reforma constitucional. Reafirmarse en la unicameralidad o volver a la bicameralidad son las posiciones que el congreso de la Repblica se ha dispuesto a resolver. Para entender mejor este debate es importante que conozcamos la clasificacin de los sistemas existentes en los que se organiza la estructura del Congreso y luego de ello tener los alcances de la unicameralidad y bicameralidad en la historia constitucional del Per. Luego de ello veremos la discusin sobre las bondades de la bicameralidad y unicameralidad y como se encuentran en los sistemas del mundo. El resumen del cuadro pretende ayudar en el debate sobre este importante tpico constitucional.
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4. Las Funciones del Parlamento El Parlamento tiene atribuidas diversas funciones en los diferentes pases, aunque es posible precisar una serie de prerrogativas comunes a la mayora de ellos y enumerar otras que le corresponden segn se trate de un sistema poltico parlamentario o presidencialista. En general, corresponde al Parlamento la mayora de los pases:
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La funcin representativa: que consiste en la posibilidad de que los principales sectores de la opinin pblica, grupos sociales y tendencias puedan estar representadas en la asamblea del pas, con el objeto de poder participar en los procesos de decisin poltica. La funcin deliberativa: los representantes expresan en el transcurso de los debates en el Pleno y en Comisiones los intereses y tendencias de sus representados, ya sea para convencer a sus pares con su argumentacin, para influir en los procesos de elaboracin y aprobacin de las decisiones polticas, o para aprovechar la presencia de los medios de comunicacin masiva y difundir sus posiciones frente al electorado. La funcin legislativa: por la que el Congreso o Parlamento participa en la elaboracin y aprobacin de leyes. La importancia de esta participacin est condicionada por la forma de gobierno y por el grado de disciplina interna que pueda existir en los grupos parlamentarios en relacin con los lderes de cada partido poltico. En la actualidad, la mayora de leyes importantes son fruto de proyectos de ley generados en el propio Gobierno. La funcin de control: el control parlamentario, esto es, el control poltico que ejerce el Parlamento frente al Gobierno es posiblemente, la principal funcin de la asamblea poltica, pues puede ser realizada an por las minoras. En el sistema parlamentario, los integrantes del Gobierno mantienen sus cargos slo mientras conserven la confianza del Parlamento, o su caso de una de las Cmaras de ste. El Jefe del Gobierno y los dems miembros del mismo suelen ser nombrados por el Jefe del Estado, sea un Monarca o un Presidente, pero dependen del Parlamento, ante el que responden de su gestin poltica. En estos casos el Parlamento dispone de dispositivos constitucionales para derribar al Gobierno, como la adopcin de una mocin de censura o la desaprobacin de una cuestin de confianza planteada por el Ejecutivo. En el sistema presidencialista, los integrantes del Gobierno no son electos por el Parlamento, pero en muchos casos el Presidente slo puede nombrar para el Ejecutivo a personas que el Parlamento o una de sus Cmaras apruebe mediante una mayora determinada, y en prcticamente todos los pases el Parlamento tiene la opcin de procesar y sentenciar a los funcionarios pblicos, incluido el Presidente de la Repblica, un procedimiento llamado juicio poltico que puede concluir con la destitucin e inhabilitacin del acusado. 5. El control parlamentario La constitucionalizacin o racionalizacin de la responsabilidad gubernamental es una visin ms amplia del control parlamentario y de sus instrumentos, pues se aleja considerablemente de la idea de que el control es un instrumento cuyas finalidades principales son sancionar, ratificar o destituir un gobierno para concebirlo como el instrumento que fija con precisin las relaciones entre ste y el Parlamento. La siguiente etapa, mucho ms intensa, se presenta despus de los procesos constituyentes de la segunda posguerra mundial. El ideal democratizador del constitucionalismo de los aos veinte, detenido slo por las dicta-duras de los aos treinta, acab por reforzar, en la segunda mitad de la dcada de los cuarenta, la posicin central del Parlamento en el conjunto del sistema poltico, de manera que ste no slo consolid su papel central a travs de sus tradicionales funciones legislativa, presupuestaria y de control, sino que adquiri un notable protagonismo en otros campos y actividades a travs de lo que la doctrina italiana ha denominado indirizzo, esto es, en donde el Parlamento asume predominantemente funciones de direccin e impulso de la accin poltica. Los efectos de una y otra etapa se manifiestan en la formalizacin y juridificacin de todas las funciones parlamentarias que involucran, necesariamente, a la funcin de control.
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Es necesario entender por control parlamentario incluyendo en dicho trmino toda la actividad de las cmaras destinada a fiscalizar la accin (normativa y no normativa) del gobierno (o de otros entes pblicos), lleve o no aparejada la posibilidad de sancin o de exigencia de responsabilidad poltica inmediata. Por consiguiente, aun cuando en los sistemas presidenciales, como es el caso de Mxico, se parta, en principio, de una separacin rgida de poderes que implica que cada poder debe respetar la esfera de competencias de otro, los trabajos del Congreso someten -o deben someter- a una crtica constante la labor del Ejecutivo, no slo cuando ste comparece obligadamente ante el Congreso, sino tambin cuando a iniciativa del Congreso el Ejecutivo es llamado a comparecer. El control parlamentario es, pues, una nota importante de las democracias parlamentarias como formas de Estado y no es una institucin privativa de la forma parlamentaria de gobierno. Es posible afirmar que el objeto del control parlamentario es la fiscalizacin de la accin general de gobierno. El fundamento de esta idea radica en considerar al Parlamento, ms que como un poder legislador, en un poder eminentemente controlador. A finales del siglo XIX y principios del XX el control del Parlamento se redujo al control del gasto pblico y de la poltica exterior, stos fueron los dos grandes rubros sobre los que discurri dicho control. En la actualidad creemos que estas dos reas deben de seguir siendo controladas, pero dicho objeto se ha venido ampliando y debe de extenderse an ms para abarcar todos los mbitos en donde el gobierno acta, pues cada da son ms las esferas donde ste interviene. Podemos sugerir la siguiente clasificacin: a. Control de ndole constitucional: Lo observamos cuando en un rgimen parlamentario, la asamblea poltica elige al gobierno, o bajo ciertas circunstancias, debate y aprueba un voto de censura constructivo, obligando la cada del gobierno. La reforma constitucional tambin puede considerarse, en parte, un ejemplo tpico de este control. b. Control de ndole ejecutiva: El control presupuestario, porque la asamblea debate y vota afectando directamente la distribucin de los recursos con los que el gobierno ejercer su labor anual. Pero en lo formal, por ser una ley, tambin es un control de ndole legislativo. Las preguntas e interpelaciones son tambin ejemplos que se ubican en este punto, pues condicionan tambin la accin gubernamental. c. Control de naturaleza legislativa: la asamblea poltica puede modificar una iniciativa legislativa del gobierno. Incluso el reglamento del Congreso tiene carcter de ley. d. Control de ndole cuasi-jurisdiccional: cuyo mejor ejemplo es el impeachment norteamericano, la acusacin constitucional contra el Presidente por delitos y no por causa poltica. Est relacionado con el concepto de juicio poltico y el levantamiento de la inmunidad poltica que protege a los altos funcionarios del Estado.
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DCIMA SEMANA FORMAS DE GOBIERNO CLSICAS Vctor Villavicencio Mendizbal Formas de Gobierno clsicas La tradicional clasificacin de las formas de gobierno concentr su atencin en el nmero de personas que tenan el poder y que adoptaban las decisiones de gobierno; de esta manera se consideraba, que si el gobernante era uno, estbamos ante una Monarqua, si eran unos pocos seria Aristocracia y si la decisin recaa en el pueblo se trataba de una Democracia. Estas seran las formas de gobierno Puras ideales. Pero al mismo tiempo existan las denominadas formas Impuras de gobierno, producto de la degeneracin del gobierno, apasionamiento poltico y del mal o excesivo uso del poder; ejemplos: en algunos casos la Monarqua degeneraba en tirana; la aristocracia en oligarqua y la Democracia en Demagogia, engao y corrupcin. Esta triloga reflejaba la evaluacin institucional en el tema de las formas de gobierno. Resea histrica que debemos asumir como referente, por cuanto la connotacin del vocablo en sus orgenes fue otra. Actualmente algunas teoras contemporneas inciden en una cuestin trascendental: como se gobierna Para quien se gobierna y como se distribuye las decisiones del poder. Apreciamos que surgen requerimientos cualitativos, que indagan por principios, valores constitucionales y particularmente por el funcionamiento de instituciones democrticas. En consecuencia la identificacin tradicional de la democracia como gobierno de la mayora, ha cada en desuso, mas acertada es la calificacin de la democracia como gobierno limitado. Formas de Gobierno en la Democracia Constitucional Regmenes polticos y formas de gobierno pueden haber de diversos tipos, no obstante podemos encontrar caractersticas comunes en su funcionamiento: Una caracterstica principal es el origen de la estructura del poder gubernamental ; al respecto debemos reflexionar sobre : Quien es el jefe de gobierno y como se le designa?. Si el jefe de gobierno surge por eleccin, decisin o votacin del parlamento, nos encontramos ante un rgimen de estructura parlamentaria, por cuanto la mayora parlamentaria delega o asume las responsabilidades del gobierno. Es evidente que la eleccin popular para el caso se produce en forma indirecta, ya que al votar por una mayora parlamentaria, le encarga simultneamente la formacin del gobierno. Cuando el jefe de gobierno es elegido por votacin popular, paralelamente con los miembros del Congreso, estamos ante un cuadro de separacin de poderes de estructura presidencial; ejemplos en Estados Unidos y Argentina el Presidente de la Repblica es jefe de Estado y principalmente Jefe de Gobierno, prevalece la funcin que desempean y obviamente las atribuciones constitucionales que acumulan. Ahora bien la preponderancia presidencial no es igual en todos los pases; ya que hay Naciones como Per, Uruguay en las que se reconoce la Facultad parlamentaria de formular votos de censura respecto a sus Ministros de Estado ; Asimismo en Argentina,
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Mxico, Chile, Ecuador, Per, entre otros ; la constitucin establece la necesidad del refrendo Ministerial para dar validez a las decisiones del Presidente. La revisin de las formas de gobierno en Amrica Latina nos permite asumir que la estructura de poder es bsicamente presidencial. Esta situacin nos obliga a reflexionar: Como atenuar al Presidencialismo Latinoamericano? Los Regmenes Polticos Contemporneos Analizando el tema encontramos ocho regmenes de la denominada Democracia Constitucional: 1. Asamblea.Este rgimen concentra plenos poderes en una asamblea, que tiene preeminencia sobre otros rganos estatales. Formalmente gobierna mediante comit de delegados y rinde cuentas directamente a la poblacin. Este tipo de rgimen rigi en la Unin Sovitica, mediante el Presidium que actuaba como jefatura de estado colegiada. A nivel de los gobiernos locales, regionales estaduales este rgimen de asamblea es frecuente. 2. Rgimen Parlamentario.Surge en convivencia con la monarqua, al desplazarse el ejercicio de poderes del rey al parlamento. El Poder Legislativo Ejecutivo comparte. Las caractersticas generales del rgimen parlamentario clsico son las siguientes: a) Es rgimen Ministerial: Gobierna el Consejo de Ministros encabezado por un primer Ministro; b) Existe ejecutivo bicfalo con un jefe de gobierno (primer ministro) y un jefe de Estado. (Rey Presidente de la Repblica); c) El mandato de gobierno se circunscribe al perodo de la Legislatura Parlamentaria. d) Es necesaria la confianza expresa del parlamento para ejercer funciones de gobierno; e) El primer Ministro es el lder del partido de la coalicin de partidos que conforma la mayora parlamentaria. f) El gobierno es polticamente responsable ante el parlamento. g) El parlamento, en caso de acordar voto de censura, puede obligar a dimitir al jefe de gobierno. El rgimen parlamentario ha sufrido algunas innovaciones destinadas a mejorar las condiciones de gobernabilidad. Hay por lo menos tres variedades principales de sistemas parlamentarios. 3. Gobierno de Gabinete.Surge en virtud del acentuado bipardismo, que evidentemente faculta las expectativas para una alternancia en el poder entre los dos grandes partidos polticos, rige en el Reino Unido, Canad, Australia. La actuacin del partido de oposicin se reduce a seguimiento y control de los actos y decisiones que adopta el gobierno.
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4. Rgimen Semiparlamentario.Es propiamente un rgimen de estructura parlamentaria, mediatizado por un jefe de Estado, con poderes especiales elegido por sufragio popular, que acta como un poder arbitral frente a otros rganos del Estado. Reiteramos que su principal caracterstica es el reforzamiento de las atribuciones del Jefe de Estado y la existencia de un Jefe de gobierno que es responsable polticamente. 5. Rgimen Mixto.Es un rgimen en el cual se entrecruzan los principios de las dos estructuras bsicas de poder: Eleccin popular del jefe de gobierno y remocin por el parlamento. Ejemplo de este tipo de rgimen se da en la Ley fundamental de Israel. 6. Rgimen Semipresidencial.En realidad se trata de un presidencialismo mediatizado por mecanismos parlamentarios; en los que hay interpelacin y censura, sin alcanzar al jefe de gobierno, sino el primero, esta en el sistema de primer Ministro o Gabinete, de tipo ingles; segundo est el tipo Francs de gobierno por Asamblea y el tercero lo encontramos en el parlamentarismo controlado por los partidos Polticos. El problema subyacente, a todas las variedades del parlamentarismo, es el de tener partidos cuyos miembros no se aparten, en las votaciones de las cmaras, de los lineamientos del partido. Por ello, favorece la comprensin del parlamentarismo el conocimiento de quienes controlan los partidos, as como la forma en que ejercen ese control. El parlamentarismo funcional debe conducirnos al gobierno efectivo y estable, cuando adquiere equilibrio entre gobierno control y orden. La estabilidad es el principal indicador de eficacia. Finalmente, si hacemos una pausa para meditar sobre las formas de gobierno y la creciente dificultad de la vida poltica, esta segn advierte Giovanni Sartori se remonta a los finales de los aos sesenta, cuando nos enfrentamos a procesos degenerativos, en especial el aumento de la corrupcin poltica, que incluso corrompe a la propia poltica; Hay tres razones para ello: a) La Primera es la prdida de Etica y Moral Pblica; y, particularmente, falta de vocacin de servicio. b) Segunda razn, es que hay demasiado dinero en el medio; c) La tercera, es que el costo de la poltica se ha vuelto ecxesivo y el mismo est realmente fuera de control. Existe una proporcin inversa en la medida que se debilita la Etica, las tentaciones y la frivolidad aumentan. Cmo contrarrestar la corrupcin en la vida poltica, que afecta la gobernabilidad? Ciertamente, esta reflexin es pasible de diversas respuestas: lo primero impulsar cultura tica y moral, limitar gastos electorales e imponer sistema de control efectivo, al mismo tiempo endurecer las sanciones; La limpieza de la poltica es prioridad en estos tiempos, examinando la actuacin de uno o varios de sus Ministros, obligando al Presidente a remover del cargo al Ministro censurado. Asimismo debemos considerar, que el Presidente de la Repblica es elegido por sufragio mayoritario, a dos vueltas y que con algunas variantes, la remocin rige en Colombia, Guatemala, Costa Rica, Per y Argentina.
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Los actos de gobierno del Presidente a de la Repblica requieren refrendacin Ministerial, caso contrario son nulos. Hay incompatibilidad entre la funcin parlamentaria y la funcin Ministerial, aunque en el caso peruano no se da tal situacin. 7. Rgimen Presidencial.Sustentado en el principio de separacin de poderes, control Poltico y equilibrio de poderes. Hay incompatibilidad entre la funcin de congresista y la pertenencia a cargo del ejecutivo; En este caso el Presidente es responsable ante la Nacin; y el Congreso tiene el monopolio de la potestad Legislativa. 8. Rgimen Directorial.Surgi en Francia, producto de la revolucin plasmado en la Constitucin de 1795. Ejecutivo Colegiado, fue conformado por cinco miembros designados por el Parlamentario Bicameral. Este rgimen no permiti que el cuerpo legislativo pueda interpelar a los Directores, ni poner en juego su responsabilidad poltica. Actualmente rige en Suiza desde 1948; su ejecutivo colegiado se denomina Consejo Federal y tiene siete miembros que no pueden ejercer funcin parlamentaria. No hay mocin de censura ni voto de desconfianza que pueda remover a los Directores; As el ejecutivo se vuelve incontrolado e inamovible. El cargo de Presidente de la confederacin es solo un primas interpares, sin funcin mas all del protocolo y de presidir los Debates; El cargo es anual y rotativo entre sus siete miembros. Responde a una estructura de poder bsicamente parlamentaria. Suiza tiene un bicameralismo casi perfecto, se compone de dos cmenas. Algunas consideraciones sobre el gobierno constitucional moderno.La divisin del poder constituye la base de la democracia constitucional cuando en EE.UU, algunos pases europeos, Latinoamrica, las personas hablan de Democracia, acostumbramos a referirnos al orden constitucional. No obstante, hay quienes definen la Democracia simplemente como el gobierno de la mayora, sin marco constitucional alguno en las decisiones. Asimilar los postulados del Constitucionalismo, es un logro del mundo moderno, por cuanto permite organizar bien las transmisiones y el control del poder supremo e incorporar ideologas innovadores que se sustentan en principios y valores constitucionales. El avance tecnolgico multiplica los contactos humanos y evidentemente ha transformado la vida poltica, econmica y social; siendo precisamente el constitucionalismo el que ha proporcionado muchas veces el marco propicio para el desarrollo de dichos cambios. Por ello se percibe ahora con mayor claridad, que no puede haber estudio mas importante que el de las condiciones para el resurgir del constitucionalismo en general, de la democracia constitucional en particular y del pleno entendimiento de la poltica. Se enfatiz el estudio del constitucionalismo en sus relaciones con el Liberalismo, el racionalismo, el individualismo y el Neo Liberalismo Social; cada una de estas Filosofas ha contribuido a su estudio.
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Probablemente la raz religiosa mas clara del constitucionalismo moderno se encuentre en la creencia cristiana de la dignidad y valor de la persona humana y su salvaguarda en la Constitucin Poltica del Estado. De ah que pueda decirse que la funcin de una Constitucin es la definicin y mantenimiento de los Derechos Humanos. Podemos concluir el anlisis expresando que el Constitucionalismo supone aporte significativo al perfeccionamiento de la forma de gobierno,, que no es uniforme en todos los pases. Finalmente debemos sealar: Todo lo que antecede sirve para mostrar que una Constitucin encarna un sistema vivo de relaciones de poder que ha quedado eficazmente institucionalizado; y que organizan un gobierno eficaz es tambin otra de las razones de su importancia.
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SEMANA ONCE JUECES EN LOS DISTINTOS SISTEMAS JURDICO-CONSTITUCIONALES Vctor Villavicencio Mendizabal Los jueces en las constituciones anglosajonas.Gozan de gran prestigio y respeto. La profesin de juez no es distinta de la de Abogado, ambas constituyen profesin de jurista. Los jueces son seleccionados entre los Abogados prestigiosos e ntegros y mantienen sus cargos mientras no incumplan sus deberes judiciales y se comporten bien. Estos jueces se caracterizan por su integridad, sentido de la justicia y sentido comn. La jurisprudencia es fuente importante del Derecho. En el rea Anglosajona existen diferencias entre el Reino Unido y los Estados Unidos. Los jueces tienen un rol ms importante en materia constitucional en EE.UU, debido a lo siguiente: a. La revisin de la constitucionalidad de las Leyes es efectuado por los jueces. b. Los EE.UU, forman una federacin; el poder central no es superior jerrquicamente de los Estados miembros, por tanto los conflictos que se plantean son resueltos por tercero imparcial. c. Existe constitucin escrita y rgida, favoreciendo la acumulacin de doctrina y jurisprudencia en torno a un nico texto constitucional. Los jueces en Francia.Lo ms tpico, es que los jueces se limiten a los pleitos entre particulares. En este caso la profesin de juez es enteramente diferente y separado de la del abogado. Para llegar a ser juez es preciso superar exmenes y llevar a cargo largos estudios tericos. Principios Constitucionales referidos al Poder Judicial.Para propender a un poder judicial eficiente, previsible y confiable, es necesario que su funcionamiento sea acorde con el espritu del constitucionalismo y los principios que lo inspiran: independencia, inamovilidad y unidad de jurisdiccin. Debemos resaltar, que el principio de independencia se encuentra formalmente reconocido, proclamado y asumido por las instituciones en la mayora de Naciones. Pese a Universal aceptacin formal, an existen factores que obstaculizan la independencia de los jueces; siendo el principal, el determinado por la injerencia poltica en asuntos propios de la jurisdiccin. Adems los jueces suelen ser amenazados por algunos medios de comunicacin irresponsables que defienden intereses propios o familiares. Tambin es objeto de Universal aceptacin el principio de inamovilidad. En los pases democrticos es generalmente respetado, evitando traslados ascensos de los jueces con criterios ajenos a lo estrictamente institucional y profesional.
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Principio de unidad de jurisdiccin.Principio tpicamente Anglosajn: Un solo Juez, un solo Derecho igual para el Estado y el ciudadano. Se formul por primera vez en Inglaterra en el siglo XVII. Dimensin poltica de un Poder Judicial Democrtico.Partiendo de los principios de independencia, inamovilidad y unidad jurisdiccional, debemos resaltar la significacin de temas de seleccin, designacin, capacitacin y promocin de los magistrados, cuyo conocimiento es necesario para comprender nuestro sistema de justicia e iniciar su diagnstico, que favorezca comprenderlo a fin de impulsar la reforma, tareas que se enmarcan en el propsito de impulsar la eficacia y respeto de los Derechos fundamentales. Condiciones mnimas para el ejercicio democrtico de la jurisdiccin.No es posible establecer un sistema democrtico, sin contar con estructura institucional que permita el ejercicio jurisdiccional en forma democrtica. Tema es controversial, se dan disparidad de respuestas, segn advierte, Eugenio Ral Zaffaroni, por cuanto la teora poltica de la jurisdiccin en Amrica Latina casi brilla por su ausencia, salvo con todas y honrosas excepciones, En verdad Amrica Latina presenta un caos de estructuras judiciales con instituciones copiadas a EE.UU., y, a Europa en diferentes momentos histricos y generalmente deformadas por incoherencias, errores de percepcin e intereses. El resultado es un panorama poco alentador, por ello nos encontramos con magistraturas anlogas a las Europeas de las primera parte del siglo pasado y algunas excepciones que corresponde al nivel de finales del indicado siglo. La responsabilidad del atraso institucional, en primer trmino incumbe a nuestros polticos, pero parte de ella corresponde a los doctrinarios del tema, por descuido de la teora poltica y constitucional del poder judicial y desatender el estudio de su estructura institucional. Asimismo es importante estimular las discusiones polticas referidas a las declaraciones de derechos y garantas constitucionales e internacionales y la consagracin de los recursos que las protegen; para su aplicacin efectiva se requiere de un poder judicial eficiente. En muchos casos las propias constituciones descuidan los captulos judiciales, cuando en el rubro no estructuran adecuadamente un poder judicial independiente, autnomo que administre justicia oportuna de acuerdo al marco Legal. Igualmente en algunas Universidades es mnimo el tiempo que se dedica a la enseanza de la normativa del poder judicial y sobretodo a la investigacin. Es preocupante la escasa referencia Latinoamericana a la funcin jurisdiccional, se omiti el estudio, anlisis e investigacin institucional. En el pleno ideolgico poltico tambin la reflexin sobre la funcin jurisdiccional fue omitida; por lo general los polticos en Amrica Latina, tratan de lograr que la funcin jurisdiccional no oponga obstculos al ejercicio de su poder. Podemos apreciar que existe desinters a reflexionar sobre el tema. Un claro ejemplo de la enorme pobreza ideolgica poltica sobre la jurisdiccin lo proporciona el instrumento mas importante que se ha producido en los ltimos aos, en la
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regin hacemos referencia a los acuerdos de chapultepec, Que pusieron fin a la guerra civil en el Salvador. En el mencionado instrumento hay solo media pgina sobre la jurisdiccin, en trminos imprecisos, que poco o nada proponen. Por tanto, podemos concluir sobre el particular, que la teora poltica de la jurisdiccin no se desarroll por el poco inters en ella: Los Derechos porque la queran manipular; Las izquierdas porque la consideraban intil y los doctrinarios porque tenan temas que eran ms rentables. Esta situacin y la actitud de algunos juristas, por lo general, han generado semejante superficialidad debilitando an mas nuestras jvenes democracias. Entendemos que corresponde a la jurisdiccin imponer la Supremaca Constitucional, de manera que opere con cierto grado de eficacia en la decisin y solucin de conflictos. En caso contrario una justicia deteriorada resulta intil en cuanto al servicio de administracin de justicia, porque no sirve para resolver conflictos. El consiguiente desprestigio de la justicia, afecta seriamente las posibilidades de desarrollo econmico; ya que sin seguridad no hay inversin. Luego del anlisis referido, debemos subrayar, que el debate sobre la jurisdiccin no es perifrico de lo poltico, sino nuclear, ya que forma parte de la problemtica poltica Latinoamericana y del Desarrollo de sus democracias. Una Repblica Democrtica requiere de instituciones que preserven su Constitucin de las decisiones coyunturales. Por tanto, sino se dispone de un sistema que garantice un efectivo control de, Constitucionalidad de la Leyes, la propia Constitucin se debilita cumpliendo un papel sin importancia. Del Estado de Derecho Constitucional.Los pases europeos se encaminan al Estado de Derecho Constitucional, que dan vida a una copiosa jurisprudencia constitucional que impulsa y dinamiza la actividad Legislativa. Amrica Latina, parece encaminarse en direccin opuesta; por efecto de uso exagerado de las leyes delegadas en los Estados de exepcin y por el avance de los poderes administradores, que tienden a Legislar por decreto cuestiones que son competencia parlamentaria, lo cual debe sumarse a la endeblez poltica jurisdiccional, y a su dependencia. Cabe preguntarse, segn esta visin, si es correcto hablar hoy de Poder Judicial, Pues se ha puesto seriamente en cuestin esta denominacin por algunos doctrinarios de la Escuela Francesa, que sostuvieron que no se trata de un poder y hoy se postula la sustitucin del Poder Judicial por el servicio judicial. Servicio, funcin poder, presupone imparcialidad e independencia, que importa un mbito de poder pblico. La Independencia Judicial.Cuando no hueca, sin inevitable: autonoma se asocia en esencia a lo judicial, el trmino suelo convertirse en una expresin preocuparse de su contenido. Al respecto una de sus clasificaciones resulta La que distingue entre independencia externa que garantiza al Magistrado su en relacin a otros Poderes del Estado; y particularmente la autonoma interna
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respecto del poder de los propios rganos de la institucin judicial puede afirmarse, que el poder judicial no es una rama mas de la administracin, no debe estar jerarquizada en la forma de un ejrcito. La independencia jurdica y moral del juez es necesaria respecto de los rganos colegiados del propio poder judicial. La lesin a la independencia interna suele ser de mayor gravedad, que la lesin a la independencia externa en la prctica. La Magistratura Horizontal se opone frontalmente a las magistraturas verticalizadas. En cuanto a la imparcialidad judicial, el juez requiere independencia externa e interna para su imparcialidad, es decir para ser un autntico juez. Pero esta imparcialidad tampoco es bien comprendida, pues suele identificrsele con una imagen esteriotipada, sin ideas, desvinculado de la realidad, es decir el juez asptico, que algn autor ha satiorizado como el juez eunuco. Cmo garantizar la imparcialidad por parte de hombres que como tales suelen ser parciales? Es la vieja paradoja de Carnelutti. Por cierto que esto en el marco autoritario seria imposible, ya que no se preocupa por la imparcialidad de sus jueces, por el contrario les molesta. En democracia existe inters por la imparcialidad de los jueces, y esta se logra a travs del pluralismo ideolgico y poltico. Sin democracia no hay imparcialidad. Entrenamiento Profesional de los jueces.Existe un presupuesto elemental e indispensable, en Democracia y magistratura profesional, referido al Nivel tcnico, seleccin y entrenamiento. La Magistratura debe cumplir una funcin y prestar un servicio. Esto implica una dimensin Axiolgica, poltica y social, pero bsicamente debe hacerlo en forma tcnica, y requiere indudablemente alto grado de profesionalidad. La comunidad debe tomar conciencia de la importancia de seleccionar y capacitar a profesionales que tendrn en sus manos la libertad, el honor, el patrimonio de las personas, incluyendo su vida y salud; que en muchos casos dependen de una correcta administracin de justicia. El concurso pblico de mritos y oposicin es un procedimiento democrtico adecuado para seleccionar los candidatos, mas calificados. Asimismo el procedimiento que impulsa la, superacin de los niveles jurdicos del pas: La investigacin, superacin personal y produccin jurdica. Esta claro que la funcin exige dotes de personalidad, honestidad y tica profesional y principalmente saber Derecho. Ahora bien, no se puede negar que existen jueces deshonestos, lo que constituye una falta en la conducta funcional, que debe corregirse mediante procedimientos de remocin. Al mismo tiempo es conveniente no descuidar el entrenamiento del Magistrado mediante la denominada Escuela de la Magistratura, que tengan por funcin perfeccionar a los jueces que acceden al poder judicial.
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El entrenamiento de los jueces debe ser bsicamente jurdico y debe ser provisto por la Universidades. En las ltimas dcadas se afirm el movimiento constitucional hacia los modelos de magistraturas democrticas de derecho en modelos de pases europeos. Es as que se perfilaron los llamados Consejos de la Magistratura, podemos mencionar el Francs de la cuarta Repblica y el Italiano de la Constitucin Republicana de 1948. Estos rganos gradualmente asumieron un carcter independiente del poder judicial, surgieron tres modelos que son el francs, el italiano y el espaol. En italia, al igual, al igual que en los pases mencionados la Magistratura haba alcanzado cierto grado de tecnicismo en virtud al Sistema de seleccin. El Consejo italiano tiene claras funciones administrativas, lo que gener frecuentes conflictos con el gobierno. Es importante resaltar, que la Magistratura italiana se ha enfrentado al terrorismo y lo ha desbaratado, igualmente denunci y desbarato organizaciones que pusieron en peligro la estabilidad del Estado. Tiene carcter pluralista por cuanto existe organizaciones de Magistrados demcratas - cristianos, socialistas e izquierdistas Que disputan en su seno, se controlan recprocamente. La Magistratura italiana se ha enfrentado y contina hacindolo contra la mafia y la criminalidad organizada, en general, a costa de la vida de sus propios jueces. El nivel tcnico de la institucin es optimo, sus sentencias son de calidad, su control de la constitucionalidad es fino y complejo, impulsa la jurisprudencia y su anlisis critico. Existe un importante movimiento de retroalimentacin entre jueces y doctrinarios. Pasos hacia la Magistratura Democrtica de Derecho.En primer trmino tiene que haber control de la constitucionalidad eficiente a travs del rgano diseado para tal fin, desarrollando sus funciones con alta calidad tcnica e involuntaria Poltica. El ordenamiento judicial democrtico italiano nos ensea hoy como premisa fundamental, que no puede haber Superior ni inferior entre los que dicen el derecho. El juez no puede ser empleado ni dependiente de nadie: desde el juez de paz, hasta el juez constitucional, todos son jueces y tienen la misma jerarqua judicial, con diferentes competencias. El rgano de control de la magistratura, debe ser democrtico, equilibrado; debiendo tener funciones disciplinarias, las de convocar a concursos para proveer vacantes. Es importante el avance de los jueces en el marco del constitucionalismo; reiterando que el principio de supremaca constitucional exige para efectivizarse la existencia de una magistratura constitucional que opere como rgano de control y de procesos constitucionales.
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SEMANA DOCE LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL Francisco Morales Saravia 1.- La interpretacin jurdica La interpretacin constitucional tiene sus particularidades. Sin embargo, antes de su desarrollo, debemos considerar que, siendo el Derecho Constitucional parte del Derecho, es conveniente tener presente algunas nociones bsicas de la teora general de la interpretacin jurdica. De este modo tendremos una mejor comprensin de la interpretacin constitucional y de sus principales aspectos. Cuando hablamos de interpretacin jurdica el objeto de interpretacin son textos o documentos jurdicos (Constitucin, Tratados, leyes, reglamentos, contratos, sentencias, actos administrativos, etc.) Para Jerzy Wrblewski (1985) existen dos tendencias de la interpretacin jurdica. Por un lado, la interpretacin se presenta como el descubrimiento del significado inherente a la regla interpretada y considera a la actividad interpretativa como la reconstruccin de este significado. De otro lado, la interpretacin se postula como la atribucin de un significado a la regla y considera a la interpretacin como una actividad creadora similar o anloga a la del legislador. Siguiendo la segunda tendencia los profesores Marina Gascn Abelln y Alonso Garca Figueroa (2005) sealan que la interpretacin jurdica es una interpretacin de enunciados, y como interpretar un enunciado consiste en atribuirle sentido o significado, la interpretacin jurdica consiste en la atribucin de sentido o significado a los enunciados jurdicos. Ahora bien, Wrblewski (1985) destaca tres concepciones de interpretacin jurdica. La primera, es una interpretacin en sentido amplsimo, que se define como la comprensin de un objeto en tanto que fenmeno cultural. La segunda, la interpretacin en sentido amplio, significa la comprensin de cualquier signo lingstico. Es decir, para entender un signo de un lenguaje dado hay que interpretarlo atribuyndole un significado de acuerdo con las reglas de sentido de ese lenguaje. La tercera, la interpretacin en sentido estricto, la que aqu nos interesa, se refiere a la determinacin de un significado de una expresin lingstica cuando existen dudas referentes a este significado en un caso concreto de comunicacin. En ese sentido, o bien la comprensin directa de un lenguaje es suficiente para fines de comunicacin concreta, o bien existen dudas que se eliminan mediante la interpretacin. Por tanto, el mismo autor seala que cuando no hay dudas de interpretacin no se discute ningn problema referente al significado de las reglas. Por el contrario, cuando se dan situaciones en las que surgen controversias sobre el significado de esas reglas nos encontramos frente a una situacin de interpretacin. 2.- Tipos y mtodos de la interpretacin jurdica Gascn Abelln y Garca Figueroa (2005) sealan que dependiendo de quien sea el intrprete suelen distinguirse cuatro tipos de interpretacin: La interpretacin autntica: es la que realiza el propio autor del documento o disposicin interpretada.
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La interpretacin oficial: es la realizada por una autoridad u rgano del Estado en el ejercicio de sus funciones institucionales. La interpretacin doctrinal: es la realizada por los juristas. Sus interpretaciones son entendidas como sugerencias o recomendaciones dirigidas a los jueces. Interpretacin judicial: es la realizada por un rgano judicial. Este tipo de interpretacin reviste especial inters debido a que esta produce efectos jurdicos vinculantes. En relacin a los mtodos tradicionales de la interpretacin es pacfico destacar los siguientes: Interpretacin Interpretacin Interpretacin Interpretacin gramatical: a partir del texto de la norma. sistemtica: a partir de la conexin de las normas. teleolgica: a partir de la finalidad de la norma. histrica: a partir del proceso de creacin de la norma.
Cabe indicar que estos mtodos tradicionales tambin se emplean en la interpretacin constitucional. 3.- La interpretacin constitucional Para Wrblewski (1985) la interpretacin constitucional aparece como un caso especial de la interpretacin jurdica. En efecto, el carcter normativo de la Constitucin, su condicin de ser la norma ms importante del ordenamiento jurdico y la norma que define el sistema de fuentes del derecho (fuente de fuentes), tesis recogida por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Per - por todas Exp. N. 0047-2004-AI/TC-, justifican tal afirmacin. Al respecto, Konrad Hesse (1992) ha sealado que la interpretacin constitucional resulta necesaria y se plantea como problema cada vez que ha de darse respuesta a una cuestin constitucional que la Constitucin no permite resolver de forma concluyente. En ese sentido, siendo la Constitucin el principal objeto de la interpretacin constitucional debemos tener presente que dado el carcter abierto y amplio de la Constitucin, los problemas de interpretacin surgen con mayor frecuencia que en otros sectores del ordenamiento jurdico cuyas normas son ms detalladas. En efecto, Daz Revorio (2004) opina que la norma constitucional tiene peculiaridades en relacin a su interpretacin. Entre estas destaca: a) La Constitucin posee una estructura normativa diferente a la ley, ya que, a diferencia de sta, la Constitucin es una norma nica y cuya estructura no supone habitualmente la tipificacin de una conducta para asignarle determinadas consecuencias jurdicas. Como apunta Enrique Alonso Garca, citado por Daz Revorio (2004), los mandatos constitucionales son susceptibles de desarrollo infinito, tanto por el Juez como por el legislador, y ambos pueden llegar a soluciones divergentes. El carcter abierto de muchos de sus preceptos suele reflejar una cierta ambigedad. b) Otra nota relevante de la norma constitucional es la politicidad, entendida como la conexin con los diversos sujetos, grupos y rganos que manifiestan y expresan el poder del Estado y que estn presentes tanto en la elaboracin de la Constitucin como en el desarrollo e interpretacin de la misma. A menudo la interpretacin constitucional decide sobre problemas polticamente relevantes en mayor medida que la interpretacin de otras normas jurdicas.
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c) Asimismo, debe tenerse presente el carcter axiolgico o valorativo de la Constitucin cuando consagra valores y principios generales como libertad, igualdad, dignidad, Estado Social y democrtico, etc. De otro lado, no solo el carcter abierto de las normas constitucionales definen la particularidad de la interpretacin constitucional, sino tambin la instauracin y existencia, en los Estados contemporneos, de una justicia constitucional, que tiene como fines esenciales velar por la supremaca de la Constitucin y por la plena eficacia de los derechos fundamentales reconocidos por ella. Adems, como dice Otto Bachof - citado por Daz Revorio (2004)- a menudo debe resolver conflictos jurdicos sobre materia poltica, lo cual singulariza la interpretacin constitucional. 4. Funciones de la interpretacin constitucional Wrblewski (1985) destaca tres funciones de la interpretacin constitucional: a) La funcin de orientacin: que consiste en ofrecer una informacin acerca de qu comportamiento es acorde o contrario a las reglas constitucionales. As por ejemplo, el legislador debe actuar conforme a la Constitucin y en los casos de duda depender de la interpretacin constitucional. b) La funcin de aplicacin: se presenta cuando las normas de la Constitucin son base normativa de la decisin. As, el Parlamento y el gobierno actan sobre la base de las reglas constitucionales cuando ejercen sus competencias. c) La funcin de control: se da en los sistemas jurdicos, caso del Per, que cuenta con una justicia constitucional cuya tarea es la de controlar la supremaca de la Constitucin y la efectividad de los derechos fundamentales. 5. La interpretacin constitucional como concretizacin Segn Hesse (1992) la interpretacin constitucional es concretizacin, de modo que lo que no aparece de forma clara como contenido de la Constitucin es lo que debe ser determinado mediante la incorporacin de la realidad de cuya ordenacin se trata. El mismo autor considera que la interpretacin constitucional tiene carcter creativo: el contenido de la norma interpretada solo queda completo con su interpretacin. Para dicho autor la concretizacin presupone la comprensin del contenido de la norma constitucional a concretizar. Comprender la norma significa por un lado que el intrprete tiene una precomprencin de la norma; es decir, capta el contenido de una norma desde su concreta situacin histrica. De otro lado, la comprensin no debe desvincularse del problema concreto a resolver. Por ello, comprender, y con ello concretizar, solo es posible con respecto a un problema concreto. El intrprete tiene que poner en relacin con dicho problema la norma que pretende entender, si quiere determinar su contenido correcto. No existe interpretacin constitucional desvinculada de los problemas concretos. 8. Los principios de la interpretacin constitucional Dice Hesse (1992) que a los principios de la interpretacin constitucional les corresponde la misin de orientar y encauzar el proceso de relacin, coordinacin y valoracin de los puntos de vista o consideraciones que deben llevar a la solucin del problema. Desde esta perspectiva el profesor alemn considera que existen los siguientes principios: a) El principio de la unidad de la Constitucin: Existe una relacin e interdependencia entre los distintos elementos de la Constitucin. Las disposiciones de la Constitucin no pueden contemplarse aisladamente sino en el conjunto en el que debe ser situada; todas las normas constitucionales han de ser interpretadas de tal manera que se eviten contradicciones entre las normas o disposiciones constitucionales.
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b) El principio de concordancia prctica: Los bienes jurdicos constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de tal modo en la solucin del problema que todos ellos conservan su identidad. Cuando se produzcan colisiones entre bienes jurdico constitucionales no se debe sacrificar uno a costa del otro, sino que el principio de unidad de la Constitucin exige una labor de optimizacin. En ese sentido, se debe establecer los lmites de ambos bienes a fin de que ambos alcancen una efectividad ptima. Tales lmites deben responder en cada caso concreto al principio de proporcionalidad. c) El principio de correccin funcional: Si la Constitucin regula de determinada manera las funciones de los poderes y rganos constitucionales, el rgano de interpretacin de la Constitucin (Tribunal Constitucional y Poder Judicial segn sea el caso) no debe modificar la asignacin y distribucin de competencias y funciones de tales rganos, a travs del modo y del resultado de tal interpretacin. d) El principio de eficacia integradora: Si la Constitucin se propone la creacin y mantenimiento de la unidad poltica, ello exige otorgar preferencia en la solucin de los problemas jurdico constitucionales a aquellos puntos de vista que promuevan y mantengan la unidad. e) El principio de fuerza normativa de la Constitucin: Dado que la Constitucin pretende verse actualizada, deber darse preferencia, en la solucin de los problemas jurdico constitucionales, a aquellos puntos de vista que ayuden a las normas de la Constitucin a obtener la mxima eficacia, bajo las circunstancias de cada caso. Los principios de interpretacin constitucional descritos han sido adoptados por el Tribunal Constitucional del Per, Exp. N. 5854-2005-AA. 7. Los intrpretes de la constitucin En este punto siguiendo a Daz Revorio (2004) debemos sealar que en principio cualquier sujeto pblico o privado puede interpretar la Constitucin. Por ejemplo, los acadmicos, en el mbito del Derecho Constitucional, permanentemente lo hacen. Sin embargo, su opinin no es vinculante sino ilustrativa. Igualmente, los Poderes del Estado y los rganos constitucionales tambin interpretan. Ahora bien, entre quienes interpretan hay que destacar la posicin de algunos, toda vez que sus interpretaciones tienen una especial relevancia. Ejemplo de ello, son el Congreso de la Repblica, el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, debido a las funciones que la Constitucin les asigna. En el caso del Congreso, su funcin esencial no es la de interpretar la Constitucin, sino la aprobacin, en representacin de la voluntad popular, de la ley con la finaliadad de dar respuesta normativa a distintas situaciones o problemas de la sociedad. Sin embargo, tal funcin presupone una previa interpretacin de la Constitucin, dado que ella contiene los lmites que debe respetar toda actuacin legislativa. De otro lado, tambin destaca el Poder Judicial como intrprete de todo el Derecho y siendo la Constitucin la norma suprema del ordenamiento jurdico, tambin deben interpretarla y aplicarla. Con relacin al papel del Tribunal Constitucional en la interpretacin constitucional, el TC del Per ha tenido oportunidad de afirmar que la labor interpretativa para resolver controversias constitucionales en el mbito de la jurisdiccin constitucional tiene en el Tribunal Constitucional a un intrprete privilegiado, puesto que tal condicin deriva directamente de la Constitucin. Por ello, si bien reconoce la pluralidad de intrpretes jurdicos con relacin a la Constitucin, reafirma el lugar privilegiado que ocupa el Tribunal Constitucional para
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efectuar una interpretacin de la Constitucin con carcter jurisdiccional y, sobre todo, vinculante para los poderes del Estado, rganos constitucionales, entidades pblicas, privadas y para los ciudadanos. (Exp. N. 00047-2004-AI/TC y Exp. N. 0004-2004CC/TC) 8. Lmites de la interpretacin constitucional Hesse (1992) considera que la interpretacin se halla vinculada a algo establecido. Por eso, los lmites de la interpretacin se sitan all donde no existe algo establecido de forma vinculante por la Constitucin, donde acaban las posibilidades de una comprensin lgica del texto de la norma o donde una determinada solucin se encontrase en clara contradiccin con el texto de la norma. El mismo autor aade que considerando que el derecho no escrito no puede hallarse en contradiccin con la Constitucin escrita, sta ltima se convierte en lmite infranqueable de la interpretacin de la Constitucin. De otro lado, seala que es posible un cambio constitucional por medio de la interpretacin, pero se excluye el quebrantamiento constitucional desviacin del texto en un caso concreto- y la reforma de la Constitucin por medio de la interpretacin. All donde el intrprete se impone a la Constitucin deja de interpretarla para cambiarla o quebrantarla. Por su parte, Garca Toma (2005) considera que la interpretacin constitucional no puede extenderse ms all de los valores, principios y normas contenidos explcita o implcitamente en la Constitucin. 9. Valores constitucionales La Constitucin Espaola seala que Espaa se constituye en un Estado Democrtico y Social de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento la libertad, la justicia, la igualdad y el respeto al pluralismo poltico. Este es uno de los pocos textos constitucionales que han positivizado determinados valores. Al respecto, Freixes y Remotti (1992) sealan que tales valores superiores: a) Incorporan contenidos materiales a la Constitucin b) Tienen varias funciones: orientadora, informadora y crtica de todo el ordenamiento jurdico, tanto en la produccin de normas como en la interpretacin de las mismas. c) Delimitan el significado de las normas d) Determinan entre s una relacin de complementariedad que no permite establecer jerarquas entre ellos. e) Permiten superar las aparentes antinomias, incorporando al anlisis constitucional la finalidad integradora propia de las Constituciones consensuadas. 10. Principios constitucionales Freixes y Remotti (1992) sostienen que los principios constitucionales, una vez determinados, adquieren proyeccin normativa y, al igual que los valores, son instituciones vinculantes para todos. Aaden que los principios son instituciones con proyeccin normativa de las cuales se extraen reglas jurdicas. Postulan que los principios constitucionales son instituciones jurdicas inferidas de interpretaciones operativas de las cuales han de extraerse nuevas reglas jurdicas e interpretarse las vigentes. Los profesores citados opinan que los principios constitucionales tienen las siguientes caractersticas estructurales:
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a) b) c) d) e)
Son normas inferidas de una interpretacin operativa sobre las reglas constitucionales. Constituyen proyecciones normativas a partir de elementos reglados. Contienen grmenes de reglas indeterminadas, pero predictibles. Sus elementos estructurales son permanentes. Entre los principios no existe relacin jerrquica a nivel estructural.
De otro lado, sostienen que los principios constitucionales, en cuanto instituciones jurdicas con proyeccin normativa, cumplen una funcin informadora de todo el ordenamiento jurdico. Dicha funcin se concreta en que: a) b) c) d) e) f) Tienen eficacia directa. Permiten extraer reglas aplicables al caso concreto. Su funcin positiva consiste en informar el ordenamiento. La funcin negativa comporta que tengan fuerza derogatoria. Su interpretacin debe realizarse en forma complementaria e indisociable. Facilitan, a partir de su trasmutacin en reglas, la posibilidad operativa de una pluralidad de opciones cuya eleccin concreta corresponde a criterios de poltica legislativa.
En el mismo sentido, desde la teora del derecho se ha precisado que los principios son normas, y los principios jurdicos son normas jurdicas. En palabras del TC Espaol all donde la oposicin entre leyes anteriores y los princpios generales plasmados en la Constitucin sea irreductible, tales principios, en cuanto forman parte de la Constitucin, participan de la fuerza derogatoria de la misma, como no puede ser de otro modo(STC 4/1981, de 2 de febrero). Bibliografa de la Leccin Daz Revorio, Francisco Javier. La Constitucin Abierta y su interpretacin. Palestra Editores, Lima, 2004. Freixes, Teresa y Remotti Carbonell, Jos Carlos. Los valores y principios en la interpretacin constitucional. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 12. Nm. 35. Mayo Agosto 1992. Garca Toma, Vctor. Teora del Estado y Derecho Constitucional. 2da Ed. Palestra Editores, Lima, 2005. Gascn Abelln, Marina y Garca Figueroa, Alfonso. La argumentacin en el derecho. 2da Ed. Palestra Editores, Lima, 2005. Hesse, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. CEC, Madrid, 1992. Wrblewski Jerzy. Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1985.
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SEMANA TRECE EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES Carlos Mesa Ramrez 1. Introduccin El Derecho Procesal Constitucional se ocupa del estudio de los rganos y de las normas procesales que deciden controversias de carcter constitucional. No obstante, han existido desde mucho antes de su aparicin instrumentos e instituciones dedicadas a resolver los conflictos entre un derecho entendido sino como natural, por lo menos como superior. Si bien se trata de antecedentes remotos, que nada tienen que ver con el control de constitucionalidad que apareci tras la creacin del Estado democrtico y constitucional, dichos acontecimientos nos ilustran muy bien sobre la idea que siempre ha acompaado al hombre, en el sentido de que el detentador del poder no puede traspasar un derecho natural justo. Esta idea y las instituciones que son su fruto contienen en estado embrionario, lo que habr de ser en nuestros das el control de constitucionalidad de la ley, a propsito de lo cual Kelsen habr de fundamentar la necesidad y legitimidad de su existencia, dando lugar as al nacimiento del Derecho Procesal Constitucional por medio de su sistematizacin. 2. Antecedentes y Orgenes En su libro La Poltica, Aristteles conceba la Constitucin como una cierta ordenacin de la ciudad. Pero en otro pasaje de su conocida obra, el Estagirita la concebira como: la ordenacin de todas las magistraturas, y especialmente de la suprema, y es supremo en todas partes el gobierno de la ciudad, y ese gobierno es el rgimen. En diversas partes de su Poltica, Aristteles afirmar que las leyes deben establecerse en armona con el rgimen y no los regmenes a las leyes. Pese a ello, hay discrepancias sobre el significado y alcances de la institucin griega creada para controlar las leyes que pudiesen ser contrarias al rgimen, el Grafe Paranomon. Era una accin dice Bertelsen destinada a impedir la existencia de leyes contrarias a la Constitucin, o tena por finalidad contener las proposiciones de ley imprudentes?. Segn Touchard, no se debe esperar que la Constitucin desempee un papel regulador, ya que el griego no da a las leyes constitucionales un lugar especial entre las leyes. Nada obstruye en la democracia el poder legislativo de la asamblea, a no ser la ley ya existente. La graf paranomn o acusacin de ilegalidad frena tan slo al creador imprudente, prohibindole proponer, sin precauciones, disposiciones contrarias a las vigentes. Pero bien se trate de un control de la ley frente al rgimen o frente a la ley prudente, lo cierto es que ya en la Grecia clsica, los griegos tenan establecida toda una institucionalidad destinada a controlar las leyes. En el derecho romano la ley era la declaracin solemne que vinculaba en un doble sentido: a aquel que la aprobaba y a aquellos que eran sus destinatarios. La lex privata era el resultado de un negocio jurdico, en tanto que la lex publica constitua la voluntad del magistrado que ha sido autorizada por el populus (iussium). En tal sentido, la ley no slo obligaba al pueblo que la consenta sino al magistrado que la elaboraba, ya que era un acuerdo entre ambos reunidos en comicios (lex comicia). O entre el Tribuno y la concilia plebis (leyes plebiscitarias). Por consiguiente, es importante tener en cuenta las leyes comiciales y las leyes plebiscitarias frente al ius civile que era obra del prudente. Aqu tiene su manifestacin la idea de un control sobre la ley. El ius civile, no poda ser modificada por la lex. El papel de
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la ley no era como aconteci con el nacimiento del Estado constitucional una fuente de innovacin sino de defensa del derecho consuetudinario amenazado por disposiciones nuevas pero perjudiciales. La idea de un derecho histrico por encima del positivo acompaa tambin al hombre de la civitas. Bajo el influjo del derecho romano, en la edad media el Derecho fue concebido como algo sempiterno, inamovible, como un conjunto de reglas profundamente arraigadas en el pueblo, al cual incluso se hallaban sometidos los reyes. El derecho vinculaba de modo obligatorio al pueblo cualquiera que fuese su lugar en la sociedad. Pero a la vez garantizaba a todo hombre los privilegios, derechos e inmunidades propios de su clase o estamento. El soberano no constitua una excepcin a la regla. Sometido a la ley, deba gobernar conforme a ella. Pero a medida que evoluciona la sociedad, el Renacimiento trae aparejado el descrdito de la costumbre. Los derechos consuetudinarios no son ya la nica fuente benfica que da contenido a los ordenamientos jurdicos, sino que empieza a tomar cuerpo la idea de que el monarca tiene una potestad legislativa con capacidad para aprobar nuevas reglamentaciones. El derecho deja de ser, como era en la Edad Media, un acto de descubrimiento, para convertirse en un acto de creacin. Se produce a partir de entonces un incremento notable en la produccin legislativa, sobre todo en Francia, pero en menor grado en Inglaterra donde todava sigui primando, como hasta hoy, un derecho basado en la costumbre. Pese a ello, va a ser en Inglaterra donde se desarrollar la idea de que el Common Law es superior al derecho legislado. En esta etapa del desarrollo histrico, la presencia del juez Edward Coke constituir un vital precedente para el posterior desarrollo del control de constitucionalidad en Norteamrica, pese a que en Inglaterra su pensamiento no tuvo mayor influencia. Lo ms importante en el pensamiento de Coke es la idea de que los jueces deban preferir el Common Law a las leyes del Parlamento, ya que este es superior al derecho legislado. 2.1 La Aparicin de la Judicial Review Los autores de El Federalista sostienen que en la Convencin de 1787 se abord el principio de la judicial review. Como ha puesto de relieve Fernndez Segado, Hamilton atribuir a los tribunales la trascendental funcin de interpretar las leyes, prefiriendo la Constitucin en el supuesto de que se produjere una discrepancia entre esta y cualquier ley ordinaria. En 1803, como se sabe, el juez John Marshall amparado en la clusula de supremaca constitucional consagrada en el artculo 6 de la Constitucin norteamericana, proclamaba en la clebre sentencia Marbury vs. Madison el principio esencial inherente a toda Constitucin escrita, de que los jueces tienen la potestad de declarar nulo cualquier acto contrario a la Constitucin, ya se trate de un acto normativo o de un acto de ejecucin basado en una norma inconstitucional. Marshall fundamentar su doctrina en la idea de que las atribuciones del Congreso estn limitadas por la Constitucin, en la medida que sta ha llevado a cabo la divisin de poderes y, en consecuencia, de nada servira esta divisin si el Parlamento rebasar las competencias que le han sido asignadas. Como correlato de su razonamiento, Marshall se preguntaba en el clebre caso si se deba o no acatar las normas que eran contrarias a la Constitucin. El juez del caso Marbury vs. Madison respondi negativamente y afirm que es misin de la judicatura decidir en cada caso lo que es ley y la que no lo es. Como las leyes incompatibles con la Constitucin no son tales, la misin de los jueces es reafirmar la Constitucin frente a cualquier acto normativo que intente desconocer los derechos del hombre o la divisin de los poderes. Para Marshall esa ser en esencia la funcin del Poder Judicial.
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De otro lado, mientras en los Estados Unidos la Constitucin se conceba como norma fundamental y suprema que protega a los individuos, en Europa este papel le corresponda a la Ley, ya que la Constitucin era vista como un simple cdigo poltico destinado a garantizar el ejercicio regular de los poderes. La simple divisin de las funciones garantizaba las libertades individuales. El parlamento no poda violar los derechos humanos porque bajo el influjo de las tesis roussonianas la ley era expresin genuina de la voluntad popular. En esta perspectiva terica el juez quedaba atado a la letra de la ley como su obediente servidor y la funcin jurisdiccional se reduce a un simple instrumento. La boca por medio de la cual se expresa la ley. 3. Sistemas de Defensa de la Constitucin La necesidad de reparar las infracciones a la Constitucin y la conveniencia de organizar la funcin de control de esta constitucionalidad son dos hechos que, en s mismos, no suscitan ningn tipo de rechazo. Su aceptacin se desprende como una consecuencia lgica de los principios que sustentan el Estado de Derecho: limitacin del poder, vigencia y proteccin de los derechos fundamentales y supremaca de la Constitucin (rigidez constitucional). Mediante la Jurisdiccin Constitucional se asegura el cumplimiento del orden jurdico, en la medida que las normas y los actos de los detentadores del poder se adecuan a los mandatos y los principios de la Constitucin; en la medida que se delimita el rea de aplicacin de las leyes y se garantiza la prevalencia de la Constitucin sobre la norma ordinaria. Como bien dice Lucas Verd, la Jurisdiccin Constitucional significa la autoconciencia que la Constitucin posee de su propia eficacia y dinamismo. Frente a toda esta problemtica se hace necesario un rgano protector de la Constitucin y de la constitucionalidad, as como la instrumentalizacin de mtodos y procedimientos de control, lo que propiciar la aparicin de dos medios de defensa de la Constitucin frente a las leyes viciadas de inconstitucionalidad: el poltico y el jurisdiccional. 3.1 La Defensa Poltica de la Constitucin El constitucionalismo liberal decimonnico ide dos modelos o sistemas: el control por el rgano judicial ordinario, tpico del sistema norteamericano, y el control por un rgano poltico, de raigambre francesa. Este ltimo, llamado tambin modelo poltico de Defensa de la Constitucin (hoy en desuso y en franca retirada), confa el control de la Constitucionalidad a un rgano netamente poltico que, en la mayora de los casos, corresponde al Parlamento. Su origen se ubica en la Francia revolucionaria del siglo XVIII, desde donde se extendi a casi todos los pases de Latinoamrica durante el siglo XIX, como fue el caso del Per. Posteriormente, desde la promulgacin de la Constitucin estaliniana de 1936, su utilizacin se extendi hacia los dems pases socialistas. 3.2 La Defensa Jurisdiccional de la Constitucin A diferencia del control poltico de constitucionalidad que se basa en razones de oportunidad y conveniencia, la defensa jurisdiccional de la Constitucin asume una orientacin exclusivamente tcnica. Tiene su lgica en la idea de impedir la ruptura de la coherencia interna del ordenamiento constitucional. En su Teora General del Derecho y del Estado, Kelsen sostendr que el orden jurdico personificado por el Estado, no es un sistema de normas coordinados entre s que se hallen yuxtapuestas o en un mismo nivel. Lo que caracteriza ms bien al sistema es la relacin jerrquica entre distintos niveles de normas, cuya unidad est dada porque la creacin de la norma ms baja en el grado inferior est determinada por otra de grado superior que, a su vez, est condicionada en su creacin por otra de mayor jerarqua. La
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unidad del sistema se basa en que este regresus concluye en la Constitucin como la norma hipottica fundante que representa la validez de todo el orden jurdico. 4. Los modelos de jurisdiccin constitucional La jurisdiccin como emanacin de la soberana del Estado es una sola. Pero siendo una se atribuye a los distintos rganos que la Constitucin y la ley establecen. En consecuencia, existe una sola jurisdiccin que se manifiesta a travs de distintos rganos, cada uno con competencia para ejercer esa jurisdiccin de acuerdo con el reparto que se haya hecho de ella, en funcin a la materia, el turno, territorio, cuanta, etc. De ah que los modelos de jurisdiccin constitucional estn determinados por la forma en que tienen lugar los procesos y los rganos o tribunales a los que se encarga decidir las cuestiones constitucionales. En esta perspectiva, los modelos originarios que se observan en el derecho comparado son: el llamado americano o difuso y el europeo o concentrado. 4.1 El Modelo Americano de Jurisdiccin Constitucional Como se sabe, el modelo se inici con la clebre sentencia pronunciada por la Suprema Corte de los Estados Unidos en el ao de 1803, recado sobre el caso Marbury vs. Madison. El sistema se caracteriza porque se otorga a todos los jueces la potestad de controlar la inaplicabilidad a los casos concretos de las normas ordinarias que contravienen la Constitucin por la forma o por el fondo. Las caractersticas fundamentales del presente modelo son: a) Difuso: En la medida que el control de la Constitucionalidad no se concentra en un solo rgano especializado y exclusivamente competente, sino que cualquier magistrado, independientemente de su grado o jerarqua, puede resolver sobre la adecuacin o no de una ley a la Constitucin. b) Incidental: Debido a que el pronunciamiento constitucional slo es posible a partir de la existencia previa ante el rgano jurisdiccional de una litis o cuestin prejudicial. c) Especial o de Eficacia Inter Partes: Es decir, que la inaplicacin de la ley no tiene efectos generales, sino que la determinacin de inconstitucionalidad de la norma inaplicada slo alcanza a quienes han sido parte en la cuestin prejudicial. d) Declarativo (ex tunc): su aplicacin en el tiempo tiene una eficacia retroactiva. La norma se entiende nula, como si no hubiese existido. 4.2 El Modelo Europeo de Jurisdiccin Constitucional Como contribucin del constitucionalismo democrtico de la primera postguerra, la doctrina concibi la creacin de un Tribunal Constitucional especializado en la defensa de la Constitucin y, por ende, con la misin de efectuar el control de la constitucionalidad. De esta manera se dio nacimiento a una variante del sistema de jurisdiccin constitucional judicial, propio del sistema americano, por uno denominado Europeo, Austraco o Concentrado. Su primera aplicacin tuvo lugar con la Constitucin de Austria de 1919 y fue creado sobre la base del proyecto preparado por Hans Kelsen, quien es el creador del modelo. En este sistema se atribuye la funcin de control constitucional a un rgano especfico, al que se suele denominar Corte Constitucional o Tribunal Constitucional, el mismo que ejerce su funcin sin dependencia ni vinculacin estructural con el clsico Poder Judicial. En la aplicacin del presente modelo, los jueces ordinarios no
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pueden conocer los asuntos que son propios de la Jurisdiccin Constitucional, que slo se encuentra reservada para este rgano especializado, siendo por tanto necesario incoar una accin principal, cuya potestad o legitimidad para ser planteada procesalmente slo es atribuida por la Constitucin a determinadas personas (legitimados activos). Se puede decir que las principales caractersticas de la Jurisdiccin Constitucional Europea son las siguientes: a) Concentrado: Debido a que slo un rgano ejerce a exclusividad la funcin de control de la constitucionalidad. b) Principal: No es necesaria la existencia previa de un juicio o cuestin prejudicial. La accin se plantea directamente ante el Tribunal, mediante acto procesal comnmente llamado Accin de Inconstitucionalidad. c) General o de Eficacia Erga Omnes: El control de la constitucionalidad opera de manera abstracta y general. Lo que quiere decir que las consecuencias de la declaratoria de inconstitucionalidad alcanza a todos los integrantes del ordenamiento jurdico, tanto as, que la norma jurdica declarada inconstitucional queda derogada, ipso jure. d) Constitutivo (ex nunc): La eficacia de la norma en relacin con el tiempo es pro futuro. La sentencia de inconstitucionalidad no tiene efectos retroactivos. Todos los actos efectuados al amparo de la ley hasta antes de su declaratoria de inconstitucionalidad son vlidos. Pero la nota ms saltante que singulariza a este sistema europeo de Jurisdiccin Constitucional lo constituye la presencia de un Tribunal Constitucional. Dada su actual repercusin en el derecho comparado, es notorio observar su presencia generalizada en la mayora de los ordenamientos constitucionales, con una serie de atribuciones por lo dems bastante mltiples y dispares, siendo las principales las siguientes: 1. Control de la Constitucionalidad de las leyes y dems disposiciones normativas con rango de ley. 2. Resolucin de conflictos entre los rganos del Estado, entre las regiones y el gobierno central, o entre las regiones entre s. 3. Juicio Poltico contra los ms altos funcionarios del Estado. 4. Instancia resolutoria en caso de violacin de los derechos fundamentales. 5. Instancia resolutoria de las reclamaciones formuladas en relacin con los conflictos y desavenencias electorales. 6. Fiscalizacin y control de los actos de los partidos polticos y de adecuacin de sus ideologas a los principios del Estado democrtico constitucional. 7. Aprobacin y ratificacin de tratados internacionales. Resulta sui generis el caso del ordenamiento constitucional alemn que otorga competencias al Tribunal Constitucional Federal para declarar la prdida de determinados derechos por quien realiza un ejercicio abusivo de los mismos. El artculo 18 de la Ley Fundamental de 1949 seala: Pierde los derechos fundamentales de la libertad de opinin, particularmente de la libertad de prensa (artculo 5, inciso 3), la de reunin (artculo 8), la de asociacin (artculo 9), el secreto de las comunicaciones postales y de
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las telecomunicaciones (artculo 10), as como el derecho de propiedad (artculo 14) y el de asilo (artculo 16 inciso 2) quien para combatir el rgimen fundamental de libertad y democracia abuse de los mismos. La prdida y alcance de la misma sern dictados por la Corte Constitucional Federal. Los modelos de Jurisdiccin Constitucional son el resultado de procesos histricos a los que no puede escapar ningn sistema poltico. Por otra parte, su importacin a otras naciones o continentes implica siempre una adaptacin particular. De manera que no puede hablarse nunca de modelos de jurisdiccin constitucional absolutamente aspticos o puros, siendo posible la existencia de sistemas hbridos, de naturaleza mixta o dual, como es el caso del Per.
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SEMANA CATORCE LA CRISIS CONSTITUCIONAL Alfredo Quispe Correa Una Constitucin prev un orden en que sus instituciones puedan operar eficazmente. Es una situacin de normalidad, edn de quienes crean que bajo ninguna circunstancia se debera alterar el Estado de Derecho. Los cauces fijados en la ley fundamental eran ineludibles, apartarse de ellos significaba alejarse de la constitucionalidad, para caer en conducciones arbitrarias y despticas. Hoy, la realidad ha demostrado que el Derecho no puede predecir todas las conductas posibles; menos, las polticas. Existen fenmenos ajenos a la voluntad del gobernante que hacen imposible vivir jurdicamente; hechos que en caso de persistir, afectaran profundamente a la comunidad hacia crticos estados irreversibles, como puede ser el caos. O el ataque violento y sorpresivo de una nacin enemiga. Gobernar un Estado que atraviesa coyuntura semejante exige medidas rpidas y adecuadas para superarla. Es aqu en donde la Constitucin tiene que ceder, suspendiendo en parte su vigencia, para que los objetivos de seguridad interna y externa se alcancen a la brevedad posible. Para que el Estado, ante una crisis radical, no desaparezca. El Rgimen de Excepcin La carta poltica rige toda la dinmica estatal, excepto cuando existen indicios razonables o hechos precisos, que hacen presumir o tornan evidentes males graves para la Repblica. No corresponde enfocar si la "excepcin" puede usarse para encubrir despotismos. La hiptesis que desarrollamos se funda en conductas carentes de dolo. Aqu centraremos el enfoque en el rea constitucional. Convenzmonos, del espritu demonaco no nos salva el derecho. Se trata de niveles diferentes. Distinguirlos evita polmicas intiles. Y prdidas de tiempo. Enfoqumoslo como una necesidad que se propone evitar un mal mayor. Hay dos antecedentes que pueden sealarse como fuente del Rgimen de Excepcin. El ingls, centrado fundamentalmente en la suspensin de la garanta del hbeas corpus. Y el francs, conocido como estado de sitio. Nuestra legislacin constitucional, la anterior y la vigente, como leemos en su articulado, opt por un status sui generis, construyendo un rgimen hbrido segn juzgue el gobernante la gravedad de los acontecimientos, su carcter externo o interno. Se atribuye a Napolen, al restablecer la ley de 1799, modificada por acta del 23/4/815, quien determin con claridad lo que era el "Estado de Sitio", al precisar que ninguna plaza o parte del territorio caera en esa situacin, salvo caso de invasin o conmocin civil en que parte de ese espacio podra excluirse del rgimen general del derecho, para adoptar medidas polticas rpidas que permitiesen conjurar el peligro. El Estado de Sitio tiene una connotacin profundamente castrense. En las guerras antiguas se "pona sitio" a una ciudad, cortndosele las vas de comunicacin y evitndole los abastecimientos, para intimarle rendicin. Eran pocas de guerras localizadas, estticas, con frecuencia caballerescas, revestidas de protocolos como la declaracin de guerra, preaviso imprescindible para considerarlas legtimas, en el sentido del derecho internacional de la poca o de las creencias religiosas. Hoy la guerra ha perdido romanticismo y protocolos. No es canto de juglares. Y hasta importa poco la legitimidad jurdica en una beligerancia. Entre los "estados de sitios" ms conocidos en la historia mundial, tenemos el de los Turcos de Venecia, el sitio a los espaoles en el Cusco. Generalmente preceda al asalto final. "Sitiar" a una ciudad, constitucionalmente hablando, es suspender los derechos de
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los habitantes que viven en una zona determinada y, a veces, en todo el territorio. "Sitiar", en ese sentido, es desamparar de tutela constitucional algunos derechos. Qu es el Estado de Sitio? Algunos autores lo identifican, escuetamente, con el estado de guerra, exterior o interior, que genera una crisis. Tiene como finalidad evitar un mal mayor y restablecer, al ms breve plazo, la vigencia plena de la Constitucin y el mantenimiento de las autoridades que el pueblo ha elegido. La nica manera de dar cara a la crisis es flexibilizando el manejo del Poder; desembarazndose, momentneamente, de los lineamientos que fija la carta poltica. Podramos sintetizarlo del siguiente modo: "A situaciones graves, poderes extraordinarios" El Estado de sitio prefigura un grave apremio, en que se despoja por breve tiempo de ciertos derechos a los residentes. No rige plenamente la constitucin, se ha suspendido en parte. El "rgimen de excepcin" permite actuar aceleradamente y con eficacia, en aras de un fin superior: restablecer el imperio de la ley, el respeto a las autoridades de gobierno, impedir el apoderamiento del patrimonio nacional por manos extraas y ese mal de males que es la desintegracin de la sociedad por influencias perniciosas. Clases.El caso de la constitucin peruana vigente resulta un buen modelo didctico. El Ttulo IV Captulo VII de la carta de 1993, en el artculo ciento treinta y siete, ha tipificado al Rgimen de Excepcin. En primer lugar, es potestad del Presidente de la Repblica, con acuerdo del Consejo de Ministros, decretarlo por plazo determinado, en todo o parte del territorio y dando cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente. En segundo lugar, ha desdoblado el rgimen de excepcin en Estado de Emergencia y Estado de Sitio. Veamos cada uno de ellos. El Estado de Emergencia Procede en caso de perturbacin de la paz o del orden interno, de catstrofe o de graves circunstancias que afectan la vida de la Nacin. Pudindose suspender o restringirse los derechos constitucionales relativos a la libertad y seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, la libertad de reunin y de trnsito en el territorio de la Repblica, por sesenta das. Agrega el dispositivo que "... en ninguna circunstancia se puede imponer la pena de destierro...." No obstante el artculo 2, inc. 11, establece que puede expatriarse por mandato judicial o ser separado de su residencia en aplicacin de la ley de extranjera. El destierro es un trmino, a mi juicio, ms amplio que el de expatriacin. Y comprendera no slo a los nacionales sino a los extranjeros. Pero si no se aceptara esa definicin lata, habra que admitir que respecto al nacional existira una contradiccin entra la de no poder expatrirsele sino por mandato judicial y la de no poder ser desterrado en ninguna circunstancia, salvo que se interpretara la norma en el sentido siguiente: que en ninguna circunstancia se refiere slo a la pluralidad de circunstancias descritas como susceptibles de generar el "Estado de Emergencia" o, exclusivamente, al Estado de Emergencia en s; o sea, slo en esa circunstancia. Si fuera vlida esta interpretacin, no se comprende qu razones existieron para no extender esta proteccin al "Estado de Sitio", si lo que se quera era impedir el abuso en una situacin excepcional de concentracin del poder. El Estado de Sitio Procede en caso de invasin, guerra exterior, guerra civil o peligro inminente que se produzcan, con especificacin de los derechos que continan en vigor. A diferencia de la
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Emergencia, el plazo es ms corto, 45 das, y requiere aprobacin del Congreso. Lo que no se entiende es que si el Gobierno debe dar cuenta al Congreso o la Comisin Permanente si decreta el rgimen de excepcin, tenga que solicitar adems aprobacin para prorrogar el estado de sitio. El estado de sitio, en orden de gravedad, parece ms radical respecto al estado de emergencia, sin embargo suceden dos hechos curiosos: el plazo es mayor en el estado de emergencia (60 por 45) y, en aqul, el gobierno tiene mayor flexibilidad para aplicar sus medidas. En el Estado de sitio, en cambio, no slo el plazo es menor, sino que el Congreso se rene de pleno derecho y debe dar su aprobacin para que proceda la prrroga, con lo que se resta operatividad al Ejecutivo. Quizs esta situacin, (reunin del Congreso), obedezca a que el Presidente slo puede declarar la guerra con autorizacin del Congreso, conforme lo precepta el inc. 16 del artculo 118, de la Carta. Y como el Estado de Sitio prev la posibilidad de una guerra, se requerira la presencia del Congreso para que d su autorizacin. Pero aqu hay dos problemas, si ese fue el propsito. Primero, que no es posible distinguir entre un conflicto declarado, abierto, (la guerra), y un conflicto latente que puede desembocar en una guerra. Y, segundo, que hay desconocimiento relativo a la conduccin moderna en las relaciones internacionales. Hoy la guerra no se declara, -recurdese China-Vietnam, Estados Unidos-Vietnam, Sudfrica-Rhodesia, Israel-Palestina. El factor sorpresa es determinante en el inicio de las operaciones. Si a ello se agrega lo que significa un Parlamento heterogneo, por defecto de la cifra repartidora, debemos convenir que no es la institucin ms adecuada para guardar reserva: los representantes que anteponen intereses propios a los nacionales seran los primeros en advertir al enemigo las intenciones del gobierno, bajo cualquier pretexto: solidaridad musulmana, cuquera o de otra ndole, encubriendo la perfidia con ese manto "santificador". El slo hecho de citar a una sesin secreta por parte del Congreso, cuando las relaciones internacionales con ciertos pases son tensas, sirve de alerta al adversario. Es preferible que el Ejecutivo pudiese declarar la guerra, con cargo a dar cuenta al Congreso, en lugar de establecer el permiso como requisito previo indispensable para la prrroga. La guerra, nos guste o no, es un fantasma agazapado; hay que estar siempre atento para evitar sustos o dramas incurables. Nos lo recuerda un viejo aforismo: si quieres la paz preprate para la guerra. Hay algo ms. Si leemos cuidadosamente los casos en que es posible decretar el Estado de Emergencia y se los compara con los que hacen posible el Estado de Sitio, encontramos notables sinonimias. Qu es la perturbacin de la paz o las graves circunstancias que afectan la vida de la nacin, que disea el Estado de Emergencia, comparados con los de invasin, guerra civil o situacin de peligro que demanda la declaratoria de Estado de Sitio? No es lo mismo? Las graves circunstancias que afectan la vida de la Nacin, pueden servir para las dos situaciones, con lo que se facilita al gobierno la declaratoria del Estado de Emergencia, que es ms conveniente para la administracin: plazo mayor, cooperacin directa de las fuerzas armadas, no hay fiscalizacin inmediata del Congreso. No olvidemos que corresponde al Ejecutivo precisar cualquiera de las situaciones que comprende el Rgimen de Excepcin. Es un acto de gobierno. La Constitucin de 1933 tena una figura ms sencilla y comprensible, que con ligeros cambios pudo adoptar la Constituyente: para suspender los derechos exiga que estuviera en peligro la seguridad del Estado; frase que por su amplitud comprenda diversas situaciones, limitndose a darle cuenta al Congreso si se encontraba en funcionamiento. En otros pases tambin se ha legislado sobre esta figura. La Repblica Federal Alemana, en su Art. 17, 2da. parte, admite la restriccin de los derechos en razn de la defensa. La reciente Constitucin portuguesa, en su art. 19, contempla tanto el Estado de sitio como
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el de emergencia; lo mismo que la novsima constitucin espaola (1978), que lo contiene en su artculo 55. Para terminar debemos decir que no existe pas del mundo que no contemple jurdicamente o de hecho, figuras como la comentada. En un mundo afligido por inconmensurables expectativas y violentas frustraciones y en que vuelven a renacer, en rondas peligrosas, viejas tesis geopolticas, se tiene que aceptar que el rgimen de excepcin es una institucin necesaria para la conduccin del Estado moderno. Como hecho destacado hay que anotar que la Constitucin peruana vigente ha determinado que: a) durante el Rgimen de Excepcin no se suspenden las garantas de Hbeas Corpus y Amparo; b) que al Juez corresponde evitar los excesos aplicando los criterios de razonabilidad y proporcionabilidad; y, c) que son los derechos los que se suspenden y no las garantas. Si las garantas se suspenden todos los derechos quedan desprotegidos. Si el derecho es suspendido, slo l queda marginado de la tutela constitucional.
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SEMANA QUINCE PROTECCIN JURDICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Fernando Valverde Camn Derechos Fundamentales, origen y evolucin Los derechos fundamentales son aquellos derechos humanos garantizados con rango constitucional que se consideran como esenciales en el sistema poltico que la Constitucin funda y que estn especialmente vinculados a la dignidad de la persona humana. Es decir, son aquellos derechos que dentro del ordenamiento jurdico disfrutan de un status especial en cuanto a garantas de tutela. Se trata de derechos delimitados espacial y temporalmente y su denominacin responde a su carcter bsico o fundamentador del sistema jurdico poltico de derecho. La fundamentalidad tambin radica en considerar que los derechos constitucionales son aquellos que precisamente por su importancia han sido incluidos en un texto constitucional. El trmino que inicialmente se les dio a los derechos fundamentales fue el de derechos individuales, influidos por la concepcin del derecho natural, bajo la consideracin que los hombres tienen facultades anteriores en la formacin del Estado. Los derechos de la persona humana en el Estado democrtico han experimentado, a lo largo de ms de dos siglos, una importante evolucin en cuanto se refiere a la efectividad de su reconocimiento y proteccin. El reconocimiento de los derechos de la persona humana por parte del Estado ha pasado por tres etapas. Primero fueron las declaraciones, documentos solemnes, de carcter filosfico-poltico, antes que jurdico, las que en los procesos de la Independencia de Estados Unidos, la afirmacin del Parlamento en Inglaterra y la Revolucin Francesa, recogieron y expresaron tales derechos. La ms clebre, y an vigente, de esas declaraciones es la de los Derechos del Hombre y del ciudadano, aprobada en 1789, en el curso de la Revolucin Francesa. La influencia de estas declaraciones fue trascendente, no slo en el plano poltico sino, tambin, en lo jurdico. Paulatinamente, los derechos del hombre y del ciudadano fueron incorporados al texto de las constituciones y de la legislacin, adquiriendo, propiamente, el carcter de derechos en un sentido jurdico.-positivo. Por ello, suele hablarse de derechos constitucionales, aun cuando algunas constituciones como la nuestra y la alemana- se refieren a ellos como derechos fundamentales. La enumeracin de tales derechos integra un aspecto sustancial del contenido de toda constitucin, al que la doctrina se refiere como la parte dogmtica de dicho texto. En el presente los derechos humanos se han internalizado, al convenir los Estados, en forma creciente, declaraciones y, ms recientemente, tratados y convenciones internacionales que han otorgado a los derechos de la persona humana una dimensin universal que comprende no slo su enunciado sino, adems, mecanismos internacionales para garantizar su vigencia y respecto efectivo. Proteccin jurdica nacional Los derechos humanos deben estar protegidos y garantizados en todo momento y en todo lugar. Actualmente los derechos humanos cuentan con ciertos mecanismos y herramientas legales para verse protegidos de todo tipo de acciones que se vayan en su contra.
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De ah que se ha instituido las Garantas Constitucionales como un principio-gua, que consiste en proteccin prctica o concreta de la Constitucin, y adems efectiva; no es el rgimen institucional en su conjunto, en su condicin de ordenamiento jurdico, sino institucin particular, determinada, creada para el amparo o proteccin de derechos constitucionales afectados. Este amparo o proteccin merece el nombre de garanta, cuando logra el mximo de su eficacia prctica. Precisando el trmino Garanta Constitucional es un proceso instituido por la misma Constitucin de un Estado cuya finalidad es defender la efectiva vigencia de los derechos fundamentales que este texto reconoce o protege, haciendo efectiva la estructura jerrquica normativa establecida. En la doctrina constitucional actual tiende a utilizarse la expresin Proceso Constitucional La doctrina constitucional ha tendido a coincidir en el cambio del trmino garanta constitucional por el ms completo trmino de proceso constitucional, basado en la nocin de Jurisdiccin Constitucional que postul el jurista italiano Mauro Capelletti. Capelleti divida la jurisdiccin constitucional en tres campos: Jurisdiccin Constitucional de la Libertad: formada por los procesos constitucionales cuya finalidad es la proteccin de los derechos fundamentales de las personas o libertades. Entre estas garantas se encuentran el Habeas Corpus, la Accin de Amparo, el Hbeas Data y la Accin de Cumplimiento. Jurisdiccin finalidad es procesos se Contenciosa Constitucional Orgnica: formada por los procesos constitucionales cuya la proteccin de la estructura jerrquica normativa establecida. Entre estos encuentran la Accin de Inconstitucionalidad, la Accin Popular, y la Accin Administrativa.
Jurisdiccin Constitucional Internacional: formada por los mecanismos internacionales que protegen los derechos humanos. El sistema jurdico de cada pas regula el ejercicio de dichos medios de constitucionales de proteccin. A continuacin precisaremos algunos alcances de estos institutos. Hbeas Corpus Etimolgicamente el hbeas corpus significa traedme el cuerpo (del arrestado), entendindose sta, como la vuelta a un estado de legalidad, impidiendo alguien que sea detenido sin una orden escrita por autoridad competente. Es la accin judicial ideada para proteger la libertad fsica individual. Es un proceso judicial de carcter constitucional que tiene como finalidad proteger la libertad de la persona ante violaciones o amenaza de violacin provenientes de una autoridad o de un particular. El Hbeas Corpus nace en Inglaterra con la Carta Magna de 1215 y la Ley de Hbeas Corpus dictada en 1679 por el Rey Carlos II. La expresin Hbeas Corpus pareciere provenir del interdicto de HOMINE LIBERO EXHIBIENDO, procedimiento en el cual ordenaba el pretor que fuera exhibido el hombre libre que el demandado retena dolosamente en su poder; se expresaba: Trigase la persona para tenerlo bajo mi amparo. A nuestro pas lleg mediante ley expresa de 1897, y se elevo a rango constitucional con la Carta de 1920 hasta el presente que se encuentra en el inciso 1. del Artculo 200 de nuestra Constitucin Poltica.
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Algunos derechos que se protegen mediante el Habeas Corpus son el derecho a la integridad personal, el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, el derecho a transitar libremente por el territorio nacional, el derecho a no ser detenido sino por mandato judicial o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito, el derecho a decidir voluntariamente a prestar servicio militar, conforme a la ley de la materia, entre otros. El Amparo La Accin de Amparo protege todos los dems derechos constitucionales distintos a la libertad personal. Esta accin procede entonces contra actos de poder ejercido por cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnere o amenace derechos reconocidos por la Constitucin. Este instituto constitucional que est destinado a defender los derechos constitucionales que no sean relacionados a la libertad individual surgi en Mxico en la Constitucin de Yucatn promulgada el 16 de mayo de 1841. La Accin de Amparo es el gran aporte del derecho mexicano al mundo. El Amparo procede en defensa, entre otros, de los siguientes derechos: a no ser discriminado por razn de origen, sexo, raza, religin opinin, condicin econmica, social, idioma o de cualquier otra ndole, el ejercicio pblico de cualquier confesin religiosa, de informacin, opinin y expresin, de reunin, intimidad, voz, imagen y rectificacin de informaciones inexactas o agraviantes, el trabajo, de sindicalizacin, de peticin ante la autoridad competente, a la educacin, a la seguridad social entre otros derechos que la Constitucin reconozca. El Habeas Data Etimolgicamente el hbeas data significa aqu esta el dato (quiere decir que tengas los registros, los datos), Su finalidad es que el ciudadano afectado por esta informacin puede acceder a ella y corregirla o prohibir su difusin. El habeas data es un proceso judicial de carcter constitucional que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos personales relativos al acceso a la informacin o que tengan que ver con su intimidad generando la posibilidad de solicitar su rectificacin, actualizacin o confidencialidad de los datos registrados. Accin de Inconstitucionalidad La Accin de Inconstitucionalidad es un proceso judicial de carcter constitucional que tiene como finalidad que las leyes, decretos legislativos y otras normas con rango de ley no contravengan a la Constitucin. Es un proceso constitucional que se entabla ante el Tribunal Constitucional. De manera que si el Tribunal declara inconstitucional una norma, sta pierde efecto desde el da siguiente a la publicacin de la sentencia lo que equivale a decir que, a partir de ese momento, deja de existir en el ordenamiento jurdico nacional. El proceso de inconstitucionalidad tiene por finalidad que el Tribunal garantice la primaca de la Constitucin y declarar si son constitucionales o no, por la forma o por el fondo, las leyes y normas jurdicas con rango de ley.
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Accin Popular Institucin que procede por infraccin de la Constitucin y de la ley, contra los Reglamentos, normas administrativas y Resoluciones y Decretos de carcter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen. La Accin Popular, puede ser ejercido por cualquier ciudadano del pueblo, contra normas o disposiciones de carcter general que infrinjan la Constitucin o las Leyes. Se tramita por la va ordinaria, como proceso de puro derecho. Es competente para conocer de las demandas de Accin Popular el Poder Judicial. Accin de cumplimiento La accin de cumplimiento, pretende que se haga efectivo el cumplimiento de las obligaciones y deberes contenidos en una ley o un acto administrativo, y en segundo lugar, para hacer efectivo dicho cumplimiento, el Juez ordene en la respectiva sentencia, a la autoridad renuente, el cumplimiento del deber omitido. El proceso de cumplimiento se plantea para garantizar la vigencia del sistema jurdico en general, porque permite al administrado obtener una resolucin favorable ante el letargo, omisin, mora o inactividad e que puedan incurrir los funcionarios o autoridades pblicas. Por lo general el servidor pblico no cumple con lo dispuesto por las normas de nuestro ordenamiento jurdico, por eso existe este proceso que debe ser gil y que exige al funcionario pblico el acatamiento de dicha norma o la ejecucin de un acto administrativo firme. Proteccin jurdica internacional Las Naciones Unidas inici el proceso de proteccin de los derechos humanos a nivel internacional. Entre los principales instrumentos que debemos saber son: La Carta Internacional de Derechos Humanos, conformada por la Carta de las Naciones Unidas (ONU), aprobada el 25 de junio de 1945. Destaca el desarrollo y estimulo del respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos los seres humanos. La Declaracin Universal de Derechos Humanos aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. Este documento es considerado en la actualidad como el fundamento de todo el sistema de Naciones Unidas en materia de derechos humanos, y se le tiene como patrn para medir el grado de respeto y aplicacin de las normas internacionales en asuntos de derechos humanos y los dos Pactos Internacionales (1966) ms, el Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Polticos. La Carta de la Organizacin de los Estados Americanos. Desde el prembulo, la Carta de 1948 proclama la adhesin de los Estados americanos a un rgimen de libertad individual y justicia social fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Este importante documento fue proclamado el 02 de mayo de 1948 por la IX Conferencia Internacional Americana; reconoce derechos civiles y polticos, as como econmicos sociales y culturales. Posteriormente se suscribe la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica). Aprobada en 1969. En dicho instrumento internacional consta de tres partes: i) Deberes de los Estados y derechos que reconoce. ii) Medios de proteccin de los derechos (se crean la Comisin Interamericana de Derechos Humanos con sede en Washington y la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en San Jos de Costa Rica, las cuales inicia sus actividades en 1979. El Per ratifico la Convencin Americana, de conformidad con el artculo 62 de la Convencin.
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Para nuestra legislacin, una vez agotada la va interna se puede recurrir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos a travs de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de la OEA y ante el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Desarrollaremos sus alcances. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos es un rgano de conciliacin y prejudicial. Esta compuesta por siete miembros elegidos cada cuatro aos por el Consejo Permanente, siendo su mandato renovable. Entre sus competencias figuran las siguientes: a) Recibir denuncias de violaciones de derechos humanos por parte de los Estados, de los particulares o de grupos sociales. b) Recabar informacin de los gobiernos de los Estados denunciados. c) Emitir resoluciones condenatorias de acciones atentatorias de los derechos humanos, realizados por Estados pertenecientes a la OEA. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, es un rgano jurisdiccional instituido por la Convencin Americana de Derechos Humanos. Dicha convencin atribuye a la Corte una doble competencia: a) Una competencia consultiva: la consulta puede versar sobre la Convencin Americana u otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos, o sobre la compatibilidad entre las leyes internas y tales instrumentos internacionales. Pueden solicitar opinin consultiva los Estados Parte y los rganos de la OEA. b) Una competencia contenciosa: la Corte est facultada para decidir con carcter obligatorio los casos que le sean sometidos sobre la interpretacin y aplicacin de la convencin. A nivel universal tenemos el Comit de Derechos Humanos cuya competencia es recibir y examinar las denuncias de las personas particulares que consideren que sus derechos y libertades reconocida en las disposiciones del Pasito Internacional de los Derechos Civiles y Polticos han si presuntamente violados por el Estado Parte. Para que se admita la denuncia de los individuos, stos deben acreditar que han agotado todos los recursos internos disponibles y que no haya sido sometido a otro procedimiento internacional.
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Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos SENTENCIA SOBRE EL FONDO DEL CASO NEYRA ALEGRIA Y OTROS
Caso Estado Demandado Jurisdiccin Internacional Fecha Fallo
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Neyra Alegra y otros Per Corte Interamericana de Derechos Humanos 1995/01/19 Derecho a la vida, uso excesivo de la fuerza, garantas judiciales, proteccin judicial, habeas hbeas, estado de excepcin
SUMILLA: La Corte Interamericana declara que el Estado del Per viol, en perjuicio de los seores Vctor Neyra Alegra, Edgar Centeno Escobar y William Centeno Escobar, el derecho a la vida reconocido por el artculo 4.1. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en conexin con el artculo 1.1. del mismo tratado (sobre obligacin de los Estados de respetar los derechos reconocidos en este instrumento internacional). Las personas mencionadas fueron objeto de una violacin a este derecho, como consecuencia del uso excesivo de la fuerza por parte de las autoridades correspondientes en el develamiento de un motn en un establecimiento penitenciario. Asimismo, la Corte declara que el Estado viol, en perjuicio de las tres personas indicadas, el derecho de hbeas corpus establecido por el artculo 7.6. en conexin con el artculo 27.2. de la Convencin Americana, sobre la prohibicin de suspender durante los estados de excepcin las garantas judiciales indispensables para la proteccin de los derechos humanos. Decide adems la Corte que el Estado est obligado a pagar a los familiares de las vctimas una justa indemnizacin compensatoria y a reembolsarles los gastos en que pudieron haber incurrido en sus gestiones ante las autoridades nacionales. Seala que la forma y cuanta de la indemnizacin y el reembolso de los gastos sern fijados por el Per y la Comisin Interamericana, de comn acuerdo, dentro de un plazo de seis meses contados a partir de la notificacin de esta sentencia. Respecto a este asunto, la Corte se reserva la facultad de revisar y aprobar el acuerdo y, en caso de no llegarse a l, determinar el monto de la indemnizacin y de los gastos.
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SENTENCIA SOBRE EL FONDO DEL CASO LOAYZA TAMAYO
Caso Estado Demandado Jurisdiccin Internacional Fecha Fallo
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Loayza Tamayo Per Corte Interamericana de Derechos Humanos 1997/09/17 Integridad personal, libertad personal, debido proceso, garantas judiciales, proteccin judicial, habeas corpus, justicia militar, non bis in idem.
SUMILLA: La Corte Interamericana declara que el Estado del Per viol en perjuicio de Mara Loayza Tamayo el artculo 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, sobre integridad personal, as como los artculos 7 y 25 del mismo tratado, sobre libertad personal y proteccin judicial de los derechos humanos. Asimismo, que el Estado del Per tambin viol las garantas judiciales previstas por la Convencin en sus artculos 8.1. sobre derecho a ser odo por un tribunal competente; 8.2 sobre presuncin de inocencia y 8.4, sobre prohibicin de doble enjuiciamiento penal por los mismos hechos. En base a estas consideraciones ordena que el Estado del Per ponga en libertad a Mara Elena Loayza Tamayo dentro de un plazo razonable. Asimismo, seala que el Estado del Per est obligado a pagar una justa indemnizacin a la vctima y a sus familiares, y a resarcirles los gastos en que hayan incurrido en sus gestiones ante las autoridades peruanas con ocasin de este proceso. Respecto a esta sentencia, existe un voto disidente del magistrado Montiel Arguello, sobre el doble enjuiciamiento a la seora Loayza Tamayo y la orden de libertad de la misma. Por su parte, los magistrados Cancado Trindade y Jackman emiten un voto concurrente conjunto, sobre la independencia e imparcialidad de los tribunales militares.
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