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FUNDAMENTALES
Estudios de los derechos constitucionales
desde las diversas especialidades del Derecho
G A C E TA
constitucional
LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Estudios de los derechos constitucionales
desde las diversas especialidades del Derecho
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe
Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per
Autores
Carolina Canales Cama
Luis Senz Dvalos
Paula Siverino Bavio
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Carlos Santos Loyola
Luis Huerta Guerrero
Karin Castro Cruzatt
Raffo Velsquez Melndez
Alonso Pea Cabrera Freyre
lvaro Crdova Flores
Cecilia Beltrn Varillas
Carlo Magno Salcedo
Luis Aliaga Huaripata
Abraham Garca Chvarri
Juan Manuel Sosa Sacio
Luis Crdenas Rodrguez
Gnther Gonzales Barrn
Vctorhugo Montoya Chvez
Christian Guzmn Napur
Ricardo Beaumont Callirgos
Ada Alegre Chang
Felipe Johan Len
Elena Alvites Alvites
Jorge Toyama Miyagusuku
Elmer Arce Ortiz
Csar Gonzlez Hunt
Leoni Ral Amaya Ayala
Coordinador
Juan Manuel Sosa Sacio
ntroduccin
Otro aporte, el ms importante, viene del lado de los autores que colaboran
en la obra. Hemos logrado involucrar en este proyecto a calificados especialistas
e investigadores en cada uno de los temas abordados, teniendo en cuenta sus
importantes contribuciones en torno a los derechos que se analizan. Nuevamente, con los riesgos de arbitrariedad y las omisiones en las que involuntariamente
podemos haber incurrido, hemos tratado de reunir a autores de indudable competencia para desarrollar cada derecho, por lo que no es coincidencia encontrar
profesionales o acadmicos que son autnticos referentes en las ramas que se
desenvuelven, pero tambin autores jvenes que abordan el derecho desde una
perspectiva actualizada y necesariamente contempornea. Creemos que hemos
cumplido este objetivo satisfactoriamente y agradecemos a cada autor su imprescindible participacin en este esfuerzo colectivo.
Asimismo, el libro tiene un enfoque multidisciplinario que lo distingue
de otras publicaciones referidas a derechos fundamentales que presentan un
anlisis sobre todo constitucional. Efectivamente, en distintas oportunidades el anlisis de los derechos fundamentales pareci haber sido encomendado a una secta, constitucional, que difcilmente admita el ingreso de autores
de diversas especialidades. Nosotros partimos aqu de la idea contraria: sabemos que una vez consolidada la importancia de los derechos constitucionales
en el Estado Constitucional los mejores especialistas son los ms comprometidos en conocer el contenido, los lmites y la jurisprudencia en torno a estos
derechos. El problema, ms bien, puede venir al intentar analizar derechos
o resolver conflictos entre estos sin atender al ordenamiento legal vigente.
En efecto, y como se recordar, no son pocos los desarreglos vistos en algunas sentencias, en las que, supuestamente en nombre de la tutela iusfundamental, se desconocieron especificidades propias de la disciplina en que se
desenvuelve cada derecho, con efectos contrarios a los deseados. El ordenamiento jurdico, es verdad, debe ser ledo de conformidad con los derechos
constitucionales, pero ello no implica que una correcta lectura pueda obviar el
desarrollo infraconstitucional de los derechos.
Finalmente, los trabajos aqu reunidos son abordados desde una perspectiva dogmtica-jurdica. En tal sentido, a partir de slidas bases tericas, los derechos reconocidos en nuestra Constitucin son analizados teniendo en cuenta
el ordenamiento vigente, as como la jurisprudencia ms relevante emitida por
el Tribunal Constitucional. No se han reunido sin disminuir la importancia de
este tipo de trabajos meras glosas o apuntes exegticos, estudios tericos solo
especulativos o parafraseos de legislacin y jurisprudencia. La capacidad y el
compromiso de cada autor con esta obra colectiva se ven reflejados en sus trabajos, lo que nos permite enterarnos no solo de nuestro acierto al invitarles, sino
6
INTRODUCCIN
de la enorme vocacin y esfuerzo decidido de cada unos de ellos al aceptar participar en una obra de estas dimensiones.
Con lo anotado, reconocer fcilmente el lector que los aportes de esta obra
son atribuibles a los autores, quedando a nuestro cargo ms bien ciertas arbitrariedades y omisiones propias de la labor de seleccin que nos correspondi.
Confiamos en que lo primero ha llegado a compensar lo segundo.
La dignidad de la
persona humana en el
ordenamiento jurdico
constitucional peruano
Carolina Canales Cama*
Sumario: Introduccin. I. La dignidad humana y el Derecho. II. La dignidad de
la persona humana en el ordenamiento jurdico constitucional peruano.
III. Conclusin.
Introduccin
Plantearse las principales interpretaciones jurdico-filosficas de la imagen
del ser humano, es decir, interrogarnos sobre el contenido mismo de la humanidad comnmente compartida, nos exige un anlisis que debe realizarse a travs
las reglas de un lenguaje jurdico universal en el marco cultural de cada ordenamiento constitucional1.
La naturaleza compleja de esta categora no se deja reducir al dilema de o
esto o lo otro del pensar tradicional en alternativas, sobre todo en un contexto
de un mundo plural y de paralelos desarrollos jurdicos. Por ello, con el profesor
Hberle reconocemos que el punto de partida es establecer que la imagen del
ser humano es un concepto formal, en tanto se refiere solo a las afirmaciones
sobre el ser humano (incluso los Estados totalitarios tienen una imagen del ser
humano)2.
1
2
Asesora jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Alumna de la Maestra en Derecho con Mencin en
Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Abogada egresada de la mencionada universidad.
HBERLE, Peter. Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura. Segunda edicin, Tecnos,
Madrid, 2000.
HBERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado constitucional. PUCP Fondo Editorial
- Maestra en Derecho con mencin en Derecho Constitucional, Lima, 2001, pp. 111-117.
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3
4
5
6
GONZLES PREZ, Jess. La dignidad de la persona. Civitas, Madrid, 1986, pp. 24-30.
GARZN VALDS, Ernesto. Tolerancia, dignidad y democracia. Fondo Editorial Universidad IncaGarcilaso de la Vega, 2006, Lima, p. 243.
STC Exp. N 0042-2004-AI, de fecha 11 de agosto de 2005, caso Corrida de Toros (fundamentos 2 y 3).
RORTY, Richard. Los derechos de los otros. En: SHUTE, Stephen y Susan HURLEY (Compiladores). De los derechos humanos: las conferencias Oxford Amnesty de 1993. Trotta, Madrid, 1998.
11
KELSEN, Hans. El mtodo y los conceptos fundamentales en la Teora Pura del derecho. Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1933, p. 44, citado por, HOYOS CASTAEDA, Ilva Myriam. De
la dignidad y de los derechos humanos. Una introduccin al pensar analgico. Temis - Universidad de
La Sabana, Bogot, 2005, p. 8.
8 dem.
9
Esta visin enmarca una serie de corrientes jurdicas crticas del positivismo, entre ellas podemos referir
el realismo metafsico o clsico. Para este, el concepto jurdico no es una descripcin de formas puras,
sino que la ciencia jurdica tiene como objeto propio e inmediato las relaciones sociales realmente existentes y est orientada a establecer los lmites entre lo justo y lo injusto.
10
SMEND, Rudolf. Ciudadano y burgus en el derecho poltico alemn. En: Constitucin y Derecho
Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, p. 251 y ss.
11
Vid. SERRANO GMEZ, Enrique. La insociable sociabilidad: el lugar y la funcin del Derecho y la
poltica en la filosofa prctica de Kant. Anthropos, Barcelona, 2004.
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Espacio comn y abierto a la discusin y deliberacin sobre asuntos de inters compartido. Idea que
encuentra su referente en el concepto de la polis griega, en oposicin a una concepcin metatpica de
lo pblico [ARENDT, Hannah. La condicin humana. Paids, Barcelona, 1996, pp. 199-211].
El Derecho entendido como un quehacer coexistencial creado por el ser humano, para asegurar una
pacfica convivencia, con lo que se ratifica su primaria funcin liberadora y de objetivizacin de vivencias valorativas que emergen como principios de la comunidad poltica [FERNNDEZ SESSAREGO,
Carlos. Derecho y persona. Fondo editorial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima,
2001, p. 83].
PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. La dignidad de la persona desde la Filosofa del Derecho.
Dykinson, Madrid, 2002, p. 68.
Sin que ello suponga desconocer que el Estado tambin (...) puede presentar graves amenazas a la
dignidad humana y a la consideracin y el respeto equitativos si pretende poner en vigencia una visin
particular de lo que es el estilo de vida correcto o instaurar una desigualdad basada en privilegios
[DONELLY, Jack. Derechos humanos universales. Gernika, Mxico D.F., 1994, p. 107].
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18
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En la dignidad, y desde la dignidad humana, el Derecho pasa a ser un constructo de contenido profundamente humano y no un ordenamiento limitativo de
la realizacin de la persona humana o un mero instrumento avalorativo de los
operadores jurdicos. Se da al sistema jurdico un mnimo tico obligatorio, concretizado en normas convencionales y no convencionales, a las cuales se les ha
asignado un rol liberador desde la amplia proteccin que le dispensen a la persona humana y su dignidad intrnseca.
Por ello, se reconoce en la dignidad humana el carcter de soporte estructural del edificio de proteccin de los derechos fundamentales de casi la totalidad
de textos constitucionales que se dieron en la segunda mitad del siglo XX. Ello
como producto de la conviccin moral a la cual arrib la comunidad internacional en torno a la dignidad humana en el periodo posterior a la Segunda Guerra
Mundial19 y que devino en imperativo jurdico.
19
Los prembulos de los principales documentos internacionales en materia de derechos humanos hacen
referencia al valor de la dignidad humana.
La Carta de Naciones Unidas (1945) Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a preservar
a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a
la Humanidad sufrimientos indecibles, a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en
1a dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las
naciones grandes y pequeas (...).
En el mismo sentido, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948) (...) Considerando
que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales
del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y
mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de
un concepto ms amplio de la libertad (...).
En el sistema americano tenemos un prolijo reconocimiento de la dignidad humana. As, la Declaracin
Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948) consagra en su Prembulo: Todos los hombres
nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn por naturaleza de razn y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros. El cumplimiento del deber de cada uno
es exigencia del derecho de todos. Derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad
social y poltica del hombre. Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad (...).
En igual sentido la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (1969) Nadie debe ser sometido
a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad ser
tratada con el respecto debido a la dignidad inherente al ser humano (artculo 5.2); (...) El trabajo
forzoso no debe afectar a la dignidad ni a la capacidad fsica e intelectual del recluido (artculo 6.2);
15
Queda incorporar al debate contemporneo y al catlogo de valores democrticos propios del fenmeno humanista gestado a nivel del orden constitucional e internacional20. Sin embargo, cabe preguntarse qu determina la revitalizacin de un presupuesto prejurdico como la dignidad humana y su ingreso al
proceso jurdico como valor y principio del Derecho constitucional.
Desde esta perspectiva se delimitan los alcances de la dignidad humana
como un principio constitucional dctil, que no comparte la naturaleza claramente determinada de conceptos jurdicos como pueden serlo el derecho subjetivo, el deber jurdico o el delito, ni tampoco de conceptos polticos como democracia o Parlamento21.
No obstante, se encuentra en la ratio misma de los ordenamiento constitucionales y de las formas de organizacin del poder poltico que se reivindican
como Estados constitucionales de Derecho imitacin y reglamentacin de las
funciones del poder y la adopcin de formas representativas. De lo cual es posible deducir la dependencia recproca de las actuales construcciones estatales,
como formas de concretizacin de las exigencias de la dignidad humana22.
II. La dignidad de la persona humana en el ordenamiento jurdico constitucional peruano
El ordenamiento jurdico peruano responde a un modelo de Estado determinado. Las sociedades que surgen en la segunda mitad del siglo XX, frente al Estado de Derecho, requerirn de un orden poltico jurdico que, a travs del establecimiento de reglas claras y garantas de los derechos, conforme un modelo poltico
centrado en la defensa de la persona humana y de sus derechos. En ese contexto se
empieza a desarrollar el denominado Estado Constitucional de Derecho.
En esta nueva forma de organizacin y reparto del poder estatal, lo que se
procura es que el individuo y su dignidad constituyan el centro del ordenamiento jurdico y no su objeto. Adems, de ello confluyen una serie de elementos
20
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16
socioculturales (respeto y garanta de los derechos humanos, y el despliegue de la personalidad de cada uno) y poltico-estructurales (democracia)23,
pero tambin los tradicionales de la Teora del Estado (el pueblo, el poder y el
territorio)24.
El Estado peruano, definido por la Constitucin de 1993, presenta las caractersticas bsicas de Estado constitucional. Ello se concluye de un anlisis
conjunto del artculo 3: La enumeracin de los derechos establecidos en este
captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de
soberana del pueblo, del Estado Democrtico de Derecho y de la forma republicana de gobierno y del artculo 43 de la Ley Fundamental: La Repblica del
Per es democrtica, social, independiente y soberana.
Asimismo, se sustenta en los principios esenciales de dignidad, libertad, seguridad, propiedad privada, soberana popular, separacin de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional reconoce a travs de su jurisprudencia este modelo de Estado Constitucional de Derecho, predicando algunos
de sus contenidos bajo el nomen de Estado Social y Democrtico de Derecho25,
que, a partir de lo establecido por el supremo intrprete de la Constitucin, presenta los siguientes fundamentos:
a) Fundamentos ideopolticos
El Estado Social y Democrtico de Derecho no obvia los principios y derechos bsicos del Estado de Derecho, tales como la libertad, la seguridad, la
propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien, pretende conseguir su
mayor efectividad, dotndolos de una base y un contenido material, a partir del
supuesto de que individuo y sociedad no son categoras aisladas y contradictorias, sino dos trminos en implicacin recproca. Lo que supone la existencia de
un conjunto de principios que instrumentalicen las instituciones polticas, fundamenten el sistema jurdico estadual y sustenten sus funciones.
23
24
25
DEL POZO, Claudia. Control difuso y procedimiento administrativo. Palestra, Lima, 2005, p. 64 y ss.;
que presenta una exposicin de los elementos que configuran al Estado Constitucional, a partir de los
contenidos de las nociones de Constitucin, derechos humanos y democracia.
JELLINEK, Georg. Teora General del Estado. Albatros, Buenos Aires, 1954, p. 135; CARR DE
MALBERG, R. Teora General del Estado. UNAM-FCE, Mxico, 1998, p. 78; KELSEN, Hans. Teora
pura del Derecho. UNAM, Mxico D.F., 1979, p. 291; y, BCKENFRDE, Ernst Wolfgang. Estudios
sobre el Estado de Derecho y la democracia. Trotta, Madrid, 2000, p. 19.
Tribunal Constitucional del Per. STC Exp. N 0008-2003-AI, de fecha 12 de noviembre de 2003, caso
Constitucin Econmica (fundamentos 9 al 13).
17
b) Fundamentos teleolgicos
Asume los fundamentos del Estado liberal de Derecho, pero adems le imprime funciones de carcter social. Pretende que los principios que lo sustentan
y justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad reclama condiciones materiales mnimas para hacer factible su ejercicio. Por ejemplo, la propiedad privada no solo debe ser inviolable, sino que debe ejercerse en
armona con el bien comn y dentro de los lmites de la ley.
c) Supuestos fundamentales de nuestro Estado Social y Democrtico de
Derecho
Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos econmicos, sociales, polticos y jurdicos.
- Supuestos econmicos: la economa social de mercado es una condicin
importante del Estado Social y Democrtico de derecho. Por ello debe ser
ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores
constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto est caracterizada,
fundamentalmente, por los tres elementos siguientes: bienestar social, mercado libre y un Estado subsidiario y solidario.
-
Supuestos jurdicos: en el Estado Social y Democrtico de Derecho el fenmeno jurdico no puede ser concebido como una regulacin de caractersticas estrictamente formales, sino como una de connotaciones sociales. El sistema jurdico derivado de esta modalidad estadual trasciende la regulacin
formal, y apareja la exigencia de que sus contenidos axiolgicos se plasmen
18
en la vida cotidiana. Dicha concepcin presupone los valores de justicia social y de dignidad humana, los cuales propenden la realizacin material de
la persona, esto es, el libre desenvolvimiento de la personalidad y el despliegue ms acabado de las potencialidades humanas sobre la base del principio
de libertad.
A partir del anlisis precedente en el cual hemos expuesto algunos elementos de la teora del Estado constitucional peruano segn lo establecido por
nuestro Tribunal Constitucional, centraremos nuestro anlisis en su principal
fundamento, es decir, la persona humana en su atributo de dignidad, tal como
lo consagra el artculo 1 de la Constitucin Poltica de 1993: La defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y
del Estado.
Para su concrecin resulta de vital importancia recurrir al aporte de la historia constitucional y verificar que esta raigambe profundamente humanista en la
organizacin del Estado no siempre marc nuestro desarrollo constituyente; por
el contrario, se tratara de una conquista de reciente data.
1. Origen y desarrollo de la dignidad humana en la historia constitucional del Per
Esta primera etapa se caracteriza por la consagracin de derechos constitucionales, no como consecuencia de una previsin constitucional expresa sobre
su fundamentacin ontolgica y antropolgica en la nocin de dignidad humana,
19
que hasta entonces no se haba producido, sino como una manifestacin del
poder implcito del Parlamento para declarar derechos.
Haciendo un recorrido por nuestro iter constitucional, las diversas leyes
fundamentales han empezado por la definicin del Estado y su organizacin.
Debindose destacarse que la nocin de dignidad era inexistente en el sentido
que actualmente tenemos, encontrndose asociada mayormente a los principales
miembros de la jerarqua eclesial, que en su momento eran propuestos por el
Senado, y posteriormente por el Poder Ejecutivo26.
Sin embargo, no sorprende la exclusin del trmino de dignidad humana
en el constitucionalismo decimonnico, ello en atencin a que la impronta sustantiva de esta nocin ser incorporada en el catlogo de valores propios de la
cultura humanista de la poca posblica, pues, luego de que la humanidad presenci la barbarie que termin por trastocar las bases mismas del Estado de Derecho, surge una nueva forma de ejercicio del poder. Proceso histrico-jurdico
que encuentra su concrecin en el constitucionalismo peruano en las asambleas
constituyentes de 1978 y 1993.
1.2. Etapa constitucional o expresa
1.2.1. La Constitucin Poltica de 1979
26
20
As tenemos la Constitucin de 1823 (pargrafo final); la Constitucin de 1826 (artculo 47, inciso 6);
la Constitucin de 1828 (artculo 90, inciso 26); la Constitucin de 1834 (artculo 85, inciso 27); la
Constitucin de 1839 (artculo 87, inciso 33); la Constitucin de 1860 (artculo 94, inciso 17); la Constitucin de 1856 (artculo 89, inciso 17); la Constitucin de 1867 (artculo 85, inciso 17); la Constitucin
de 1920 (artculo 121, inciso 18); y, la Constitucin de 1933 (artculo 154, inciso 25). Siendo que en la
Constitucin de 1837 no aparece el trmino.
Nosotros, Representantes a la Asamblea Constituyente, invocando la proteccin de Dios, y en ejercicio de la potestad soberana que el pueblo del
Per nos ha conferido;
CHIRINOS SOTO, Enrique. La nueva Constitucin al alcance de todos. Tercera edicin, AFA Editores
Importadores, Lima, 1984, pp. 20-21.
28 dem.
29
Diario de los Debates de la Asamblea Constituyente 1978. Tomo VIII. GRAPASA, Lima, 1980, p.
247.
27
21
poder se instituyen todas las sociedades y cuya sabidura inspira justicia a los legisladores. Nos, el Congreso constituyente del Per, en ejercicio de los poderes
que han conferido los pueblos a todos y a cada uno de sus representantes, para
afianzar sus libertades, promover su felicidad, y determinar por una ley fundamental el Gobierno de la Repblica, arreglndonos a las bases reconocidas juradas. Decretamos y sancionamos la siguiente Constitucin.
b) Artculo 1
Es en la Constitucin de 1979, a partir de una discusin que se plante en
la comisin principal y en el plenario de la Asamblea Constituyente, que se decidi adoptar el orden que ahora tiene el texto constitucional; es decir, empezar
por los derechos y deberes fundamentales de la persona, yendo en sentido distinto al constitucionalismo histrico peruano y comparado30 tal como ha sido
explicitado ut supra.
El artculo 1 de la Constitucin de 1979 estuvo originalmente redactado en
el anteproyecto como sigue La persona humana es valor supremo de la sociedad y del Estado. En el marco del debate el constituyente Rger Cceres Velsquez, recogiendo lo sealado por el filsofo doctor Mario Alzamora Valdez,
plantear la reformulacin conceptual de la persona humana no como un valor
sino como un fin31. Atendiendo a ello, en su sesin del lunes 12 de marzo de
1979 la comisin principal sustituy las palabras referidas, siendo as aprobado
por el plenario el artculo primero.
El texto aprobado en sesin de 9 de abril de 1979, dentro del Ttulo I Derechos y Deberes Fundamentales de la Persona, Captulo I De la Persona, es como
sigue: La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos
tienen la obligacin de respetarla y protegerla.
Probablemente, el gran concepto ausente en esta redaccin final es el de
dignidad humana, no obstante encontrarse mencionada expresamente en el
Prembulo. Fue el constituyente Alberto Ruiz-Eldredge, quien present la
propuesta, a nombre del Partido Socialista Revolucionario32, para que en el
30
31
32
22
Vctor Ral Haya de la Torre, Presidente de la Asamblea Constituyente, en su discurso de la sesin inaugural de 28 de julio de 1978, proclam que Nuestra Constitucin debe emanciparse de las limitaciones
y las copias, sin desdear el legado universal de la ciencia poltica. Necesitamos una Constitucin
concisa y pragmtica, que se centre en torno al hombre y los derechos humanos.
Diario de los Debates de la Comisin Principal de Constitucin de la Asamblea Constituyente 19781979, Tomo IV. Lima: Edicin Oficial, 1980. pp. 400-401.
RUIZ-ELDREDGE, Alberto. La Constitucin comentada 1979. S/e, Lima, 1980, p. 30.
artculo 1 estuviese comprendido el principio de respeto a la dignidad de la persona humana y a su activa participacin en la cosa pblica33.
Sin perjuicio de ello, qu duda cabe sobre la relevancia constitucional de
este artculo.
1.2.2. La Constitucin Poltica de 1993
La Constitucin Poltica de 1993, siguiendo la lnea trazada por la Constitucin de 1979, hizo tambin referencia expresa a la dignidad humana, la cual fue
incluida en su texto a travs del artculo 1.
En este sentido, el artculo aprobado seala que:
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
()
33
Para mayor referencia, verificar el Proyecto de Constitucin Poltica de la Repblica presentado por el
Partido Socialista Revolucionario en octubre de 1978, cuyo primer artculo es como sigue: El Per es
una Repblica soberana, cuyo carcter democrtico y social debe fundarse en la libertad y la igualdad;
en la soberana popular, en el respeto de la dignidad de la persona humana y en la activa participacin
del pueblo para el establecimiento de un sociedad sin clases, sin explotadores ni explotados.
23
Constitucin de 1979 es haber sido, con relacin a las Constituciones precedentes del pas, una Constitucin que iniciaba su texto con la parte dogmtica, con la parte de los valores fundamentales. Es por tanto, una Constitucin
humanista; una Constitucin que, como la Ley Fundamental de Bonn de
1959, parta por reconocer la dignidad de la persona humana; y construa,
porque esta es una Constitucin.
Una Constitucin es un proyecto nacional; por eso es que no debemos limitarla a las contingencias de ese tiempo. Una Constitucin es una forma de
organizar la sociedad y el Estado en funcin de un proyecto. Y el proyecto
que el Per tiene que seguir plasmando y realizando es el proyecto que parte
del hombre, que hace del hombre el centro de la sociedad y del Estado. Esta
es, por eso, una Constitucin humanista y lo ser tambin en su reforma.
()
Este primer artculo, en nuestra opinin, desempea la funcin constitucional de un Prembulo, colocando a la persona humana como mximo valor y por
encima de cualquier otro bien jurdico, mxime cuando el constituyente de la
Carta Magna vigente se sustrajo de redactar dentro del texto constitucional un
prembulo que contuviera una declaracin amplia de los principios que nutran
aquel momento constituyente en la misma forma como lo haba hecho la Constitucin precedente. Por el contrario, se opt por la redaccin de un introito meramente formal y de raigambre conservadora, que no resulta ser expresin de la
Constitucin material.
En ese sentido, los fines que pasara a cumplir el artculo 1, en tanto comparte la naturaleza de un Prembulo constitucional, tal como lo concepta el
profesor Hberle, seran, de un lado, la formulacin de posturas valorativas,
ideales y convicciones que sustentan la decisin poltica fundamental del pueblo
de darse una Constitucin; y de otro, establecer los vnculos de identificacin de
los ciudadanos hacia el Estado constitucional democrtico35.
Constituida de este modo, la dignidad humana se erige en el principal objetivo tangible de la sociedad y del Estado peruano en el marco de la Constitu-
34
35
24
Debate Constitucional Pleno - 1993. Tomo I. Publicacin Oficial, Lima, 1998, pp. 49-58.
HBERLE, Peter. El Estado Constitucional Ob. cit., pp. 274-280.
cin vigente; lo que resulta de gravitante importancia, pues, (...) un contrato sin
objetivos es nulo y una Constitucin sin objetivos puestos de manifiesto en el
Prembulo, sera como una coleccin de palabras vacas36.
Asimismo, el artculo 1, como todas las disposiciones de derechos fundamentales, tiene un doble carcter: de un lado, la de norma principio, en tanto
mandato de optimizacin y clusula hermenutica que informa la interpretacin
y aplicacin de la totalidad de la Constitucin; y, de otro, norma regla, porque
establece una razn definitiva que impone su cumplimiento.
Es de este doble carcter que se desprende en toda su dimensin la principal finalidad jurdico-constitucional de la dignidad humana como contenido y
concretizacin de la Constitucin material, consistente en operar como lmite
insuperable clusula ptrea del ordenamiento jurdico nacional y de la propia
reforma constitucional. Esta pasa a formar parte de la esencia misma de la Constitucin, o su contenido fundamental37.
Esta proyeccin de la relevancia constitucional del referido artculo que
ser objeto de mayores desarrollos, y que solo nos permitimos apuntar en este
punto, no termina por soslayar la especial incidencia que tiene para la plena
garanta de los derechos fundamentales de la persona reconocidos en el Captulo I, Ttulo I de la Constitucin Poltica de 1993, dada su ubicacin dentro del
texto constitucional.
Profundizando en el anlisis histrico, podemos sealar que este artculo
reproduce la ratio tanto del segundo prrafo del Prembulo, como del artculo
1 de la Constitucin de 1979. No obstante ello, presenta, a nuestro modo de ver,
una novedad relevante con respecto a aquella, consistente en la positivacin de
la dignidad humana en el catlogo de derechos.
2. La triple dimensin de la dignidad humana
2.1. La dignidad humana como valor
A partir de una aproximacin a los ordenamientos constitucionales nacionales, constatamos que el reconocimiento del contenido axiolgico de la dignidad
permite organizar el poder poltico. El Estado y el Derecho se conforman desde
36
37
LANDA, Cesar. La Reforma Constitucional en el Per como un estadio del Estado Constitucional.
En: Constitucin y Fuentes del Derecho... Ob. cit., p. 457.
LUCAS VERD, Pablo. El sentimiento constitucional (Aproximacin al estudio del sentir constitucional como modo de interpretacin poltica). Reus, Madrid, 1985, p. 103 y ss.
25
ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Dejemos atrs el positivismo jurdico. En: Isonoma.
Revista de Teora y Filosofa del Derecho. Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico (ITAM), N 27,
Mxico D.F., octubre de 2007, pp. 7-28.
39
PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. La dignidad de la persona Ob. cit., p. 12.
40 dem.
38
26
En tercer y ltimo lugar, la dignidad como valor tiene tambin una eficacia
residual, porque se invoca en relacin con algn o algunos derechos fundamentales de alcance o de contenido no claro; adems, sirve para la proteccin de
conductas no tuteladas. Es as que la dignidad se coloca como un referente que
determina las pautas de los procesos de juridizacin de derechos fundamentales,
pero tambin un punto de llegada hacia el cual converger en los estndares de la
proteccin que les corresponde.
Como puede advertirse, la dignidad humana constituye la principal expresin de los fines del poder y del Derecho, lo que no alude a una abstraccin, sino
a una realidad que requiere complementarse alcanzando su plenitud al realizarse
en la praxis organizativa del ordenamiento jurdico constitucional.
2.2. La dignidad humana como principio
Los principios han sido reconocidos como elementos que desempean por
s mismos una funcin normativa dotada de gran generalidad. Por ello, se entiende que conllevan un mayor grado de concrecin y especificacin que los valores (sin llegar a constituirse en norma analtica).
Siguiendo al profesor Alexy, los principios son normas que ordenan que
algo sea realizado, en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Son mandatos de optimizacin que estn caracterizados por el hecho de que puedan ser cumplidos en diferente grado y que la
medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales
sino tambin de las jurdicas41.
La Constitucin, por su contenido, incorpora una serie de valores morales;
por su forma, sus preceptos se expresan ms a travs de principios que bajo la
apariencia de reglas, de all que sea concebida como una norma fundamental de
un alto contenido material o sustantivo, la cual se expresa a travs de una gran
variedad de derechos fundamentales y otros bienes jurdicos. En ese sentido,
sostiene Garca Figueroa que el constitucionalismo favorece que el no positivismo sea principialista, porque las normas constitucionales referidas a derechos se
expresan fundamentalmente por medio de principios42.
41
42
ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1997, pp. 81 y ss.
GARCA FIGUEROA, Alfonso. Principios y positivismo jurdico. El no positivismo principialista en
las teoras de Ronald Dworkin y Robert Alexy. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid,
1998, pp. 61-69; en donde incluso llega a considerar que es a travs de los bienes constitucionales que
se establece una vinculacin entre la moral y el Derecho.
27
La dignidad encierra para el Derecho un contenido primordialmente ontolgico que la erige como fuente de todos los derechos, pues la exigibilidad de
estos depende de la propia existencia de la persona humana como una realidad
determinada (ente).
La importancia de la dignidad para los derechos fundamentales resulta de
su fundamentabilidad formal y material, que les ha permitido constituirse en la
expresin ms clara que la utopa liberal del siglo XVIII ha logrado institucionalizar en la sociedad y en el Estado44; erigindose como el pilar dogmtico del
modelo de Estado constitucional y democrtico, y del actual estadio de evolucin del constitucionalismo contemporneo45.
Los derechos fundamentales quedan definidos como mbitos de proteccin
que permiten al individuo la posibilidad de su desarrollo en la sociedad de todas
43
44
45
28
HBERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado constitucional Ob. cit., pp. 111-117.
LANDA, Csar. Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional. Porra, Mxico D.F., 2006, p.113.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Trotta, Madrid, 1995, pp. 75-92.
sus potencialidades. Ello significa la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonoma moral, y tambin la
relevancia jurdica que convierte a los derechos en norma bsica material del
Ordenamiento46.
De esta forma la dignidad humana se concretiza cuando entra en vinculacin con el corpus de derechos fundamentales. Caracterizada por la posicin
preferente que ocupa en el ordenamiento jurdico y por la individualizacin respecto del rol de fundamento, fin y lmite que le corresponde cumplir frente a la
existencia de todos los derechos fundamentales, atendiendo tambin a la diversidad de objetivos que pueden perseguir estos derechos en un sistema axiolgico
pluralista.
Precisamente, para la Constitucin Poltica del Per la dignidad del ser humano no solo representa el valor supremo que justifica la existencia del Estado y de los objetivos que cumple, sino que se constituye como el fundamento
esencial de todos los derechos que, con la calidad de fundamentales, habilita el
ordenamiento. Desde el artculo 1 queda manifiesta tal orientacin al reconocerse que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado, y complementarse dicha lnea de razonamiento con aquella otra establecida en el artculo 3, que dispone que La enumeracin de los derechos establecidos (...) no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga que se fundan en la dignidad del
hombre (...).
De este reconocimiento de la dignidad humana en el Derecho constitucional peruano, se deriva la naturaleza de sus alcances jurdicos, en tanto soporte estructural de la proteccin debida al individuo, configurndose como
(...) un minimum inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y
promover47.
Sin embargo, consideramos que ello no significa que carezca de la eficacia inherente a los derechos fundamentales. En ese sentido, la realizacin de
la dignidad humana constituye una obligacin jurdica, que no se satisface en la
mera tcnica de positivizacin o declaracin por el Derecho, sino que lo poderes
pblicos y los particulares deben garantizar el goce de garantas y niveles ade-
46
47
PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teora General. Universidad Carlos III de Madrid, Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1999, p. 37.
Tribunal Constitucional del Per. STC Exp. N 0010-2002-AI, de fecha 4 de enero de 2003, Caso Legislacin Antiterrorista (fundamento 218).
29
48
49
30
Tribunal Constitucional del Per. STC Exp. N 2273-2005-PHC, de fecha 13 de octubre de 2006, caso
Karen Mauca (fundamento 8), en la cual, el TC establece algunos criterios para el reconocimiento de
derechos fundamentales. As referir que, por ejemplo, el derecho al debido proceso en su origen se
encontr determinado por una diversidad de objetivos, tales como la garantas de libertad personal, seguridad jurdica, razonabilidad, motivacin de las resoluciones, entre otros, los cuales progresivamente
pasaron a conformar su contenido esencial constitucionalmente protegido.
Tribunal Constitucional del Per. STC Exp. N 0050-2004-AI (acumulados), N 0019-2005-PI/TC,
N 0030-2005-PI, N 1417-2005-AA, N 10107-2005-PHC, N 00926-2007-PA/TC.
de afectar la esencia de la dignidad humana, ante las cuales no podemos permanecer impvidos50.
Al respecto, podemos referir diversos pronunciamientos que han venido
consolidando una aplicacin del contenido normativo de la dignidad humana en
los casos que son materia de conocimiento del Colegiado: STC Exps. N 00502004-AI, 0051-2004-AI 0004-2005-AI 0007-2005-AI 0009-2005-AI (la correlacin entre derechos fundamentales y dignidad humana), N 0019-2005-PI/TC
(la dignidad humana y el abono del tiempo de la prisin preventiva al cmputo
de la pena privativa de libertad), N 0030-2005-PI (la dignidad humana como
lmite a la interpretacin constitucional), N 1417-2005-AA (la participacin de
la dignidad en la determinacin del contenido constitucionalmente protegido de
los derechos fundamentales), N 10107-2005-PHC (la dignidad humana como
fundamento de la presuncin de inocencia), N 00926-2007-PA/TC (se declara
la inconstitucionalidad de la expulsin de un alumno de una escuela de suboficiales de la Polica Nacional por su presunta homosexualidad), entre otros.
No obstante, de estas referencias jurisprudenciales no se desprenden todava todas las consecuencias de la dignidad humana como derecho fundamental
con status activus processualis autnomo51. Sin embargo, qu duda cabe que se
han dado los primeros pasos hacia dicha consagracin.
Esta necesidad es la que constituye la motivacin del presente punto; sin
embargo, en abstracto an no podemos otorgar una definicin de aquello protegido de manera autnoma y exclusiva por el derecho a la dignidad humana. La
subjetivizacin de la dignidad requiere de un anlisis casustico.
De esta forma es como los futuros desarrollos del Derecho Constitucional y
de la jurisprudencia de las cortes y tribunales constitucionales reforzarn el carcter emancipador de la dignidad en la cultura poltica y jurdica de nuestro tiempo,
garantizando su eficacia como el derecho fundamental a la dignidad humana.
III. Conclusin
La dignidad humana es vinculante en tanto concepto normativo que compone el mbito del Derecho, aunque no comparte la naturaleza claramente
50
51
Tribunal Constitucional del Per. STC Exp. N 2273-2005-PHC, de fecha 13 de octubre de 2006, caso
Karen Mauca (fundamento 10).
HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. PUCP Fondo Editorial - Maestra en Derecho con mencin en Derecho Constitucional, Lima, 1997, p. 289 y ss.
31
32
I. Consideraciones generales
La percepcin de lo que representa la vida para el mundo jurdico suele ser
un tema de anlisis recurrente. Nadie est en desacuerdo sobre su importancia
ni sobre la necesidad de preservarla como un indiscutible derecho a la par que
como un principio vinculante para el Estado. En lo que, sin embargo, no todos
se encuentran de acuerdo es en el contenido que dicho atributo esencial pueda
suponer y en los eventuales lmites o restricciones que puedan corresponderle.
De un acuerdo generalizado en torno a su trascendencia se pasa a un debate
sobre los horizontes de tal derecho, donde suelen encontrarse posiciones de lo
ms variadas, muchas de ellas incluso acentuadamente contradictorias.
El presente estudio trae de regreso el tratamiento de la vida como derecho,
tema que aunque no es la primera vez que abordamos, consideramos pertinente
reiterar en un contexto como el reciente en el que han vuelto a colocarse sobre
la mesa viejas discusiones sobre determinados temas de principio, sobre los que
se hace oportuno esclarecer ideas y, en algunos casos, reiterar conceptos.
Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho
Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Academia de la Magistratura. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
33
II. La vida del ser humano como principio y como derecho. Los
alcances del personalismo como sentido finalista reconocido
por la Constitucin de 1993
La nocin de vida a efectos de la ciencia del Derecho, y en particular de
su disciplina constitucional, est indisolublemente ligada al ser humano1. Sin la
presencia de este ltimo no tendra sentido hablar ni de unos valores que proclaman la trascendencia fundamental que la vida supone, ni de unos atributos que
ofician como instrumentos de su reconocimiento y regulacin.
La vida de los seres humanos tiene as, para el mundo jurdico, una suerte
de doble funcin: es un principio y a la vez un derecho.
Como principio constitucional es la expresin jurdica de una valoracin
social2 que como ocurre con la justicia, la dignidad y otros valores3 que poseen
tan significativa relevancia se eleva al primero de los planos de la aceptacin
y promocin. Dentro de tal posicin fundamenta y articula el sistema jurdico,
determinando as que cualquiera de sus normas se informen y orienten con sujecin al principio vida4.
Si el derecho prioriza la vida humana por encima de cualquier otra manifestacin de la vida universal,
ello se debe, naturalmente, no al menosprecio de lo que no es humano, sino al hecho elemental de haberse diseado tal instrumento, principalmente o antes que nada para servirle, a la par que para consolidar
sus ms preciados y elementales valores. De all que la vida que no es humana, aunque no deje de ser
importante, nunca ha de gravitar o incidir en la misma magnitud que la que corresponde a los seres humanos, a los que por otra parte, y como veremos en algn momento, se les ha reconocido una cualidad
esencial a la par que insustituible, como lo es, sin duda alguna, la dignidad.
El que la vida tenga una valoracin social no excluye, como es obvio, la posibilidad de otro tipo de
valoraciones, como las de tipo econmico, las de orden familiar, las de carcter laboral, etc. Sobre este
extremo, el completo anlisis de MOSSET ITURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. Rubinzal
y Culzoni, Santa F (Argentina), 1983.
Conviene precisar que la doctrina no es muy pacfica cuando se trata de explicar si existe o no diferencia
entre lo que es un principio y lo que es un valor, no empero que ambas unidades lingsticas apuntan
hacia la idea de la fundamentalidad. Sobre esta controversia puede verse: VILAS NOGUEIRA, Jos.
Los valores superiores del ordenamiento jurdico. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional.
N 12, CEC, Madrid, 1984, especialmente p. 94 y ss.; PEREZ LUO, Antonio. Derechos Humanos,
Estado de Derecho y Constitucin. Quinta edicin, Tecnos, Madrid, 1995, p. 287 y ss. En nuestro
medio: GARCA TOMA, Vctor. Valores, fines y principios constitucionales. En: Revista Peruana
de Derecho Constitucional. Ao I, N 1, Tribunal Constitucional, Lima, 1999, p. 620 y ss. (este ltimo
trabajo, por cierto, sugiere una interesante diferenciacin entre los trminos referidos, apuntando hacia
el carcter instrumental de los principios y el sentido sustantivo de los valores).
Sobre el significado y funcin de los principios constitucionales la bibliografa es abundante, pero puede
verse preferentemente: GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional. Tercera edicin, Civitas, Madrid, 1985, pp. 97-101, 230-238; GONZLEZ PREZ, Jess. Los principios generales del Derecho y la Constitucin. En: Revista de Administracin Pblica.
N 114, CEC, Madrid, 1987, p. 7 y ss.; BIDART CAMPOS, Germn. El Derecho de la Constitucin y
su fuerza normativa. Primera edicin, Ediar, Buenos Aires, 1995, p. 115 y ss. En nuestro medio: ETO
CRUZ, Gerardo. Los principios constitucionales en el Per. Trujillo 1991; SENZ DVALOS, Luis.
34
DERECHO A LA VIDA
Como derecho, a su vez, la vida se identifica como el atributo natural primario por excelencia5 por cuanto de su reconocimiento depende la realizacin
de otros derechos o libertades6. Es, por consiguiente, de la individualizacin de
la vida que nace el derecho a poseerla as como la posibilidad de que otros atributos personales alcancen la opcin de potencializacin.
Conviene subrayar, por otra parte, que la enunciada vinculacin entre la nocin de vida y la de ser humano, particularmente, la de persona, adquiere una
especial relevancia en nuestro caso, porque a diferencia de lo que se predica en
otros sistemas jurdicos en el peruano, incluso desde la vigencia de la precedente Constitucin de 1979 (con mayor razn en la Carta de 1993), ha existido, y
desde luego an existe, una filosofa o tendencia finalista bastante acentuada, y
que no es otra que el personalismo7.
Por esta filosofa o tendencia se entiende que el supuesto ideolgico de
fondo que fundamenta todo el engranaje constitucional y, desde luego, el propio ordenamiento jurdico que lo desarrolla, es antes y por encima que nada: la
persona8.
5
6
Los lmites materiales de una Reforma Constitucional. En: El Jurista. Revista Peruana de Derecho.
Ao II, N 05, Lima, 1992, p. 83 y ss.; GARCA TOMA, Vctor. Valores, fines y principios(...). Ob. cit.,
p. 617 y ss; MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios fundamentales del derecho constitucional peruano. Lima, 2000, p. 159 y ss. HAKANSSON NIETO, Carlos. La posicin constitucional de
los principios en la Carta de 1993. En: Revista de Derecho. Universidad de Piura, Volumen I, Piura,
2000, p. 75 y ss.
Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Estudios de Derecho de las Personas. Lima, 1990, p. 109 y ss.
El iusfilsofo y distinguido jurista Carlos Fernndez Sessarego ha sealado por ello que El Derecho
a la vida es el primordial entre los derechos atinentes a la persona y el presupuesto indispensable para
todos los dems. Exposicin de Motivos y Comentarios al libro primero del Cdigo Civil peruano.
Derecho de las Personas. Cit. Por ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 110. Desde la perspectiva
constitucional: MARTNEZ MORN, Narciso. El derecho a la vida en la Constitucin espaola de
1978 y en Derecho Comparado: aborto, pena de muerte, eutanasia e eugenesia. En: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. N 2 (Nueva poca), Madrid, 1979, especialmente
pp. 133-135.
Cfr. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Las personas, el personalismo y la Constitucin de 1979.
En: Derecho. N 36, PUC, Programa Acadmico de Derecho, diciembre de 1982, p. 86 y ss. Hay que advertir que no debe confundirse personalismo con individualismo, ya que como lo recuerda el mismo
Fernndez Sessarego, (...) la persona en ningn momento deja de pertenecer a una dimensin comunitaria, ya que es un ser estructuralmente social, que existe y se realiza solo en sociedad (pp. 88-89).
Sobre la orientacin personalista de la Constitucin de 1993 se pronuncia: CHIRINOS SOTO, Enrique.
Constitucin de 1993. Lectura y comentario. Segunda edicin, Lima, 1995, pp. 17-18. Desde una perspectiva distinta: BERNALES BALLESTEROS, Enrique (con la colaboracin de Otrola Pearanda,
Alberto). La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. Cuarta edicin, Constitucin y Sociedad - Rao
Editora, Lima, 1998, pp. 107-109; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de
1993. Tomo I, PUCP, Lima, 1999, pp. 110-115.
Sobre la persona y sus implicancias generales para el Derecho nos permitimos remitir al excelente trabajo de FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. La nocin jurdica de persona. UNMSM, Lima, 1962. Hay
que advertir empero que a nivel de la doctrina constitucional no se le ha dado a la persona un tratamiento
35
9
10
36
central sino nicamente referencial, al revs del inters que s ha merecido en el Derecho Privado. En
este sentido, el breve pero sustantivo trabajo de GARCA BELAUNDE, Domingo. La persona en el
Derecho Constitucional latinoamericano. En: Derecho. N 34, PUC, Programa Acadmico de Derecho, Lima, 1980, pp. 115-120.
Cfr. MOUNIER, Emmanuel. El Personalismo. Cit. por FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Las
personas Ob. cit., pp. 89-90.
Como es obvio suponer, mucho tiene que ver en la comprensin del rol que la persona tiene frente al
Estado, la aceptacin inicial y consolidacin posterior de un adecuado como decisivo sentimiento
constitucional. Al respecto, el estupendo trabajo de LUCAS VERD, Pablo. El sentimiento constitucional. Reus, Madrid, 1985.
DERECHO A LA VIDA
11
38
Salvo que, naturalmente, nos ubiquemos en la hiptesis, por dems excepcional, de la fecundacin in
vitro.
DERECHO A LA VIDA
12
13
14
Para un planteamiento general respecto del estatus jurdico del concebido se puede consultar preferentemente: DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Alberto. Sistema de Derecho Civil. Vol. I, cuarta edicin,
Tecnos, Madrid, 1982, p. 266 y ss. Sobre la diferenciacin entre persona y concebido: ESPINOZA
ESPINOZA, Juan. Ob. cit., pp. 91-92.
El asunto de las situaciones favorables ha sido tambin recogido por nuestra Constitucin. Empero no por
ello resuelve el problema de lo que se entiende por dichas situaciones, ya que de hecho estas pueden ser
muchas y no siempre totalmente favorables. Ello merced a que hay hiptesis en las que no se puede desligar lo favorable de lo desfavorable como ocurre con las herencias y las deudas que recaen sobre estas.
Cfr. RUIZ MIGUEL, Alfonso. El aborto: problemas constitucionales. Cuadernos y Debates N 25,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 34-52; VILLANUEVA FLORES, Roco. El
aborto: un conflicto de derechos humanos. En: AA.VV. Derechos Humanos de las Mujeres. Aproximaciones conceptuales. Manuela Ramos, Lima, 1996, pp. 192-207.
39
todo ser vivo es poseedor de una esencia o alma que no puede ser desconocida.
Quien comulga con esta idea la acepta o la rechaza, pero no puede desconocerla, por estar inspirada en razones de fe o de conviccin. Son, por consiguiente,
dichas razones las que propugnaran la necesidad de tutela o proteccin del no
nacido.
La viabilidad suele ser un elemento mucho ms objetivo en trminos cientficos, aun cuando no por ello carente de ciertas controversias, como lo demuestra el hecho de que haya sido utilizado por la jurisprudencia comparada a los
efectos de delimitar la licitud o no del aborto. Con el mismo, se busca determinar el periodo de subsistencia del feto fuera del vientre materno, o como algunos dicen, su capacidad de vida independiente. Aunque no existe exactitud en
los criterios que determinan dicho periodo, se puede coincidir en que el mismo
opera hacia el sexto mes de embarazo, cuando el peso aproximado del feto anda
por los 1200 gramos. Consecuentemente, en la idea de delimitar la existencia
autnoma es que reside la necesidad de proteccin.
El tercer criterio al que se suele apelar es la llamada socializacin, criterio
con el que se hace referencia a la capacidad de aprendizaje o percepcin humana
que va ostentando el concebido desde su proceso de formacin. Dicha condicin
no solo es medida desde la perspectiva de la gestante, quien va adentrando su
comportamiento a partir del sentimiento especial que profesa para con el concebido, sino y fundamentalmente, desde la posicin que este ocupa y que le permite ir adquiriendo rasgos de conducta esencialmente humanos, a la par que distintos a los de cualquier otra especie viviente. La socializacin es un ingrediente de
connotaciones si se quiere mixtas, pues tiene tanto de vnculos subjetivos como
de ingredientes eminentemente objetivos o reales.
El cuarto y ltimo rasgo es tal vez el ms complejo de todos, pues por individualizacin no se entiende un solo y nico criterio, sino diversos, aun cuando
todos ellos vinculados por la idea de la caracterstica propia, es decir, la condicin nica e irrepetible de cada ser vivo. En dicho contexto, suele hablarse
hasta de tres variables, el cdigo gentico (que se encuentra asociado a la configuracin cromosomtica tpica y exclusiva de cada ser humano), la capacidad de sentir (que puede ser asumida como la condicin de sensibilidad fsicofuncional, que le permite al feto distinguir las sensaciones y dolores desde muy
temprano momento), y la autoconciencia (que sera un estatus de razonamiento
o autodeterminacin individual). Mientras que el primero de dichos factores se
generara desde el momento mismo de la fecundacin, en el caso de los otros
dos no estara muy claro el momento preciso de su aparicin, optndose en todo
caso por discutir su presencia a partir de ciertos elementos indiciales.
40
DERECHO A LA VIDA
En suma, existen, como es fcil percibir, diversos referentes que nos permiten considerar la posicin especial del concebido y la correlativa necesidad
de una adecuada proteccin. Consecuentemente, y al margen de que aquella no
resida en el reconocimiento de una personalidad jurdica, no supone ello que al
Derecho no le corresponda un papel a cumplir, pero la determinacin de este,
deber marchar, como se dijo precedentemente, por un camino no precisamente
igual al de la persona.
d) La vida de la persona y del concebido en la Constitucin peruana de
1993, la Convencin Americana de Derechos Humanos, el Cdigo Civil,
la Ley de Poltica Nacional de Poblacin y la Ley General de Salud
Admitida la extrapolacin de las dos situaciones existenciales que hemos
precisado conviene detenerse unos instantes en el tratamiento que, respecto del
derecho a la vida, ha desarrollado nuestra vigente Constitucin, la Convencin
Americana de Derechos Humanos, de la que somos signatarios como Estado15,
el Cdigo Civil, la Ley de Poltica Nacional de Poblacin y la Ley General de
Salud.
que:
Por su parte, el inciso 1 del artculo 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, sostiene que:
Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin
(...).
Esta clusula, por otra parte, debe concordarse con el artculo 1 del mismo
instrumento internacional, cuyo inciso 2 ha establecido, previamente, que: Para
los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano.
15
Aspecto que hasta hoy en da sigue siendo de discusin lo constituye el hecho de determinar la posicin jerrquica de los instrumentos internacionales relativos a derechos humanos, pues como es bien
conocido, la vigente Carta de 1993 les neg la jerarqua constitucional de la que, por el contrario, s
gozaban con la Constitucin de 1979 (sobre el particular puede verse: Senz Dvalos, Luis. El dilema
de los tratados internacionales sobre derechos humanos en la nueva Constitucin. En: Revista Jurdica.
rgano Oficial del Colegio de Abogados de la Libertad. N 134, Trujillo, enero 1996-julio 1999, p. 737
y ss.). Ello, no obstante, no debe omitirse que conforme lo dispone la misma Carta en su Clusula Final
Y Transitoria Cuarta, toda interpretacin en materia de derechos fundamentales debe tomar como marco
de obligada referencia lo dispuesto en los citados instrumentos internacionales.
41
La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece (...).
16
17
42
En la Carta de 1979 era el segundo prrafo del artculo 2, inciso 1 el que tena una redaccin no muy
tcnica que digamos, al establecer que Al que est por nacer se le considera nacido para todo cuanto le
favorece, pues lo que con ella se pretenda era crear una ficcin jurdica, consistente en asumir que el
concebido era una suerte de persona imaginaria o ficticia. Sobre el particular ESPINOZA ESPINOZA,
Juan. Ob. cit., pp. 47-48.
Con ello, a nuestro modo de ver, ha precisado con mayor rigor los alcances del derecho a la vida, fuera
de la hiptesis correspondiente a la persona en sentido estricto. En criterio similar: QUISPE CORREA,
Alfredo. Apuntes sobre la Constitucin y el Estado. Grfica Horizonte, Lima, 1998, pp. 97-102.
DERECHO A LA VIDA
43
Eso no ocurre repetimos con la persona, con el ya nacido, con el ser humano individualizado frente a cualquier otra forma de vida, puesto que este ltimo tiene una personalidad que el derecho le reconoce y que, desde luego, nadie
discute.
No se necesita ser muy exhaustivo para reparar en algo tan elemental, salvo
claro est, que se pretenda como ha ocurrido con el instrumento internacional
citado adoptar una tesis acentuadamente fundamentalista, pero como hemos
visto discutible y harto confusa.
Si se trata, por consiguiente, de optar desde la perspectiva doctrinaria, creemos que el criterio correcto nos lo proporciona nuestro propio Derecho interno, pues la categora enunciada sujeto de derecho, como ya se ha visto, tiene
alcances genricos e incluye tanto a la persona como al concebido, idea que
presupone una distincin jurdica entre ambas situaciones, sin descartar y antes
por el contrario, defender, que la vida es un atributo o derecho inescindible de
estas. Por lo tanto contra lo que ha pretendido alguna doctrina no es cierto
cuando se dice que el no considerar como persona al concebido origine el riesgo
absoluto de negarle su atributo existencial.
e) La vida de la persona y el concebido en otros instrumentos internacionales
El derecho a la vida, por otra parte, no solo lo tenemos reconocido en los
instrumentos jurdicos mencionados, sino que otros textos internacionales aplicables dentro de nuestro sistema se refieren explcitamente a dicho atributo.
El artculo 3 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
establece:
44
DERECHO A LA VIDA
Ahora bien, si resulta cierto que por los alcances que respecto del derecho
a la vida tienen estos instrumentos, se deduce una posicin no necesariamente
coincidente con aquella que postula nuestro ordenamiento interno por va de la
Constitucin y el Cdigo Civil, e incluso parte del Derecho internacional por va
de la Convencin Americana de Derechos Humanos; lo importante es subrayar
que de una lectura preliminar de los textos en referencia no aparece una tentativa explcita de fusionar dentro de la nomenclatura de persona, nociones como
las del concebido y el ya nacido.
La comprobacin de tal criterio, por otra parte, no resulta difcil porque
tanto la Declaracin Universal de los Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos utilizan, respectivamente, los trminos de
individuo y persona humana, sin efectuar precisiones en torno del momento
en que se inicia propiamente la tutela del derecho a la vida. Con ello, a nuestro
juicio, no solo eluden la referencia explcita al concebido, sino que en el fondo
denotan que su preocupacin se orienta exclusiva e inobjetablemente respecto
del estatus del nacido18.
Aunque, por cierto, alguna confusin podra originarse con la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, habida cuenta que aquella
se refiere al derecho a la vida de todo ser humano y dicha terminologa como
sugerimos anteriormente s podra englobar dentro de sus alcances al concebido, la verdad es que dicha posibilidad queda hoy en da mediatizada cuando ha
sido la propia Comisin Interamericana de Derechos Humanos la que al conocer de un caso en que se cuestionaba la legislacin de un Estado por la que se
legalizaba el aborto ha opinado que El criterio segn el cual la vida humana
debe ser protegida a partir de la concepcin no est implcito en la Declaracin
Americana, siendo obligatorio, entonces, nicamente para los Estados partes de
la Convencin Americana19.
Naturalmente la posicin asumida por la Comisin podra meritar un enjuiciamiento crtico a favor o en contra y, ms an, si lo que est en discusin es el
derecho a la vida. No obstante, a efectos de lo que venimos exponiendo, lo que
18
19
Cfr. O DONNELL, Daniel. Proteccin internacional de los derechos humanos. Primera edicin,
CAJ-IIDH, Lima, 1988, pp. 47-49. Hay que resaltar que anlogamente a lo que ocurre en Amrica, en
el viejo continente el Convenio Europeo de Proteccin de los Derechos Humanos habla del derecho a
la vida de toda persona, y la doctrina vislumbra en el mismo no precisamente una referencia por lo
menos expresa al concebido. A propsito: GARCA DE ENTERRA, Eduardo; LINDE, Enrique; ORTEGA, Luis Ignacio y SNCHEZ MORN, Miguel. El sistema europeo de proteccin de los derechos
humanos. Segunda edicin; Civitas, Madrid, 1983, pp. 71-73.
Cfr. O DONNELL, Daniel. Ob. cit., pp. 49.
45
nos interesa es recoger la idea de que en este instrumento, al igual que en los
anteriores, tampoco se estara fusionando la idea del concebido con la persona.
La tendencia entonces no deja de ser uniforme. Se trata, como dijimos, de
dos situaciones particulares o con caractersticas propias a las que, por consiguiente, el Derecho les otorga un tratamiento diferenciado.
Si esto repercute sobre los alcances del derecho a la vida, de modo relativo,
es una controversia que dejamos para ms adelante. Ya hemos visto que internamente el problema est resuelto. La vida preliminarmente significa existencia
como persona o como concebido. Externamente (aunque con alguna vinculacin
sobre nuestro sistema interno) la vida es un derecho inalienable de la persona.
La del concebido, en cambio, resultara discutible en algunos casos, salvo que
se quiera aceptar como vlida la teora que, stricto sensu, postula la Convencin Americana. Sin embargo, habra que recordar que esta, a tenor de las reglas del Derecho internacional y nuestra Constitucin en particular, solo sera
marco referencial para aquellos pases que, como el Per, en su oportunidad la
suscribieron.
f) El debate sobre el inicio de la concepcin. La teora de la fecundacin y
la teora de la anidacin. El inicio de la vida y el inicio del derecho a la
vida
Aunque el derecho a la vida involucra tanto a la persona como al concebido, siendo dicha premisa aceptada a nivel interno como incluso, aunque parcialmente, a nivel supranacional, en lo que an suele darse debate y, digmoslo de
verdad, an existen ciertos mrgenes de incertidumbre es en torno al momento o
instante preciso en que se inicia la denominada concepcin.
Ms que como un tema jurdico, es dentro del plano cientfico donde fundamentalmente se ha intentado dar respuesta a la interrogante. Aunque son diversas las posiciones esbozadas se suele aceptar que han sido son dos de ellas las
ms difundidas: la teora de la fecundacin y la teora de la anidacin. Ambas
han venido polemizando acerca del momento en el que con toda certeza puede
hablarse del inicio de la concepcin.
Para la denominada teora de la fecundacin el inicio de la concepcin se
produce desde el instante en que el espermatozoide penetra en el vulo. Tras
quedar fusionados ambos elementos y generarse una nueva clula (cigoto) es
que recin puede hablarse de la concepcin de un nuevo ser, dotado de caractersticas nicas e irrepetibles. Se discute en todo caso, y a pesar de tal aseveracin, el tiempo que dura la formacin de la citada nueva clula, pues aunque
46
DERECHO A LA VIDA
Asumida una posicin en torno al derecho a la vida que, como hemos visto,
tiende a identificarlo con la existencia pura y objetiva de los seres humanos,
cabe a rengln seguido preguntarse desde una perspectiva diversa aunque no
exenta de significado si lo que se pretende al reconocer este atributo, nicamente se reduce al hecho de permitir o garantizar que los seres humanos existan en
cuanto tales, o si de modo independiente a dicha concepcin se abre paso la idea
de que la vida tiene un contenido ms amplio que desborda la presencia estrictamente formal.
Hacemos este cuestionamiento porque aunque es tradicional que respecto
de la vida se predique un cierto carcter sagrado y bajo tal supuesto se invoque
la necesidad de que los hombres como los Estados le deban respeto, la realidad,
20
48
En este aparatado, y como es fcil deducir, nos alejamos radicalmente de lo sostenido hace poco por
nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia recada en el Expediente N 2005-2009-AA/TC (caso
ONG Accin de Lucha Anticorrupcin) que tantas crticas ha desatado. El anlisis de este caso, evidentemente emblemtico, lo dejamos para otro momento.
DERECHO A LA VIDA
no siempre suele ser tan comprometida con las proclamas, ni del Derecho, ni
menos an de la tica. Ante ello, y en la lgica de no poder sino constatar que
el atributo del que tanto hablamos es, por mala fortuna, no siempre entendido en
su real alcance, conviene reflexionar a la luz de dicha realidad y acaso ensayar
un concepto mucho ms integral del que ya se ha venido vislumbrando.
Justamente es esa realidad la que, por desgracia, nos describe una sociedad
donde a miles de personas, antes que un derecho a la vivencia proclamada solo
les queda resignarse con la sobrevivencia como destino, con la subsistencia dramtica no solo por falta de recursos sino de efectivas oportunidades de realizacin. Es esa misma realidad la que nos dice que el Estado, al margen de los objetivos que le impone el Derecho, padece, sin embargo, de indiferencias crnicas;
y, la que convierte, por ms de una razn, la existencia formal en una triste irona,
bastante lejana de lo que se supone es un legtimo y fundamental atributo.
La verdad es que la vida, contextualizada como sobrevivencia, poco o nada
es lo que nos grafica de un real y efectivo existir como ser humano y singularmente como persona. Podramos incluso preguntarnos qu tiene de significativa
la vida de una persona que no tiene la posibilidad de ingerir diariamente los alimentos adecuados o por lo menos indispensables; qu tiene de valiosa la presencia de quien por buscar empleo en aras de mejorar su condicin y la de los
suyos, encuentra como respuesta cotidiana un cierrapuertas generalizado; o en
fin, qu tiene de rescatable la existencia de quien comprueba que la educacin y
la salud resultan privilegios lejanos o incompatibles con las grandes mayoras.
Creemos no equivocarnos al considerar que frente a realidades como las
descritas la razn natural o el sentido comn imponen, al revs de la adopcin
de concepciones formalistas, convertir el derecho en un instrumento autnticamente encaminado al servicio de los valores que le sirven de fundamento: la
justicia, la dignidad, la igualdad, etc. Consecuentemente, si es esta la premisa de
la que partimos, no cabe aceptar como suficiente o completa la clsica opcin
unidimensional del derecho a la vida, no cabe interpretar dicho atributo como
un formal existir, ya que de ser ello as no se estara sino legitimando, de modo
indirecto, situaciones como las antes descritas.
Que a distinguidos juristas y sobre todo aquellos que siguen una orientacin iusprivatista les parezca un gran avance lo que nuestro ordenamiento jurdico proclama hoy en da y a simple vista sobre el derecho a la vida puede ser
y es sin duda una posicin muy respetable dentro del universo de alternativas
de opinin, porque en ella a fin de cuentas ocupa un papel primordial el ngulo
existencial del ser humano y hacia la garanta de esa existencia es que dirigen
49
toda su tcnica y preocupacin; pero que ese modo de interpretar las cosas sea la
regla general para todo el Derecho, y particularmente para el Derecho Pblico,
nos parece un evidente exceso21, claro est, no por lo falso ya adelantamos y
nos ratificamos en que se trata de un ngulo cierto sino porque como lo hemos
enunciado, tal ptica solo cubre una parte del contenido que entendemos abarca
el derecho a la vida22.
Empezaremos entonces por reconocer que as como el atributo comentado
supone una dimensin existencial, implica tambin y con mayor rigor la presencia de una dimensin que podemos tipificar como material, una dimensin
en la que dndose por aceptado que el ser humano tiene presencia en el mundo
se entiende que su derecho a la vida aparece como una verdadera oportunidad
de realizar el proyecto vivencial al que se adscribe, como una indiscutible potencialidad de realizacin humana. No se agota en la existencia, la trasciende,
reconociendo un sentido finalista, integral o, si se quiere, sustancial.
Un conocido constitucionalista ha graficado el derecho comentado, y particularmente por lo que respecta a la dimensin que nos preocupa, en los siguientes trminos:
El derecho a la vida (...) no puede entenderse solo como respeto que los
dems deben a mi integridad, ni como discurrir en el mundo mediante satisfaccin de necesidades primarias; fundamentalmente habra que comprenderlo como materializacin de la oportunidad de desenvolverse libremente,
no sobrevivir en condiciones indignas, precarias, inhumanas.
Vivir es posibilidad de desarrollar facultades humanas y de satisfacer necesidades biolgicas, culturales, estticas. Vivir no es impedir a otro atacar
mi ser; vivir es capacidad para realizarse con decoro; vivir es desterrar sobresaltos que provienen de la falta de recursos; vivir en suma, es libertad de
poseer, cada uno, su destino.
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22
50
Como fue un exceso la perspectiva unilateral mostrada por quienes elaboraron la Constitucin de 1993,
para quienes la vida era un tema formal antes que material. Cfr. Las intervenciones de los constituyentes
Ricardo Marcenaro Frers, Carlos Torres y Torres Lara, Francisco Tudela Van Breugel-Douglas y sobre
todo, Enrique Chirinos Soto y, la solitaria aunque rescatable posicin de Henry Pease Garca y en
alguna forma la de Roger Cceres Velsquez, en: Congreso Constituyente Democrtico. Diario de los
Debates (Debate Constitucional). Pleno 1993, Tomo I, especialmente pp. 58-65.
En el Derecho Privado, salvo muy pocas excepciones, el tema de la vida parece haber quedado zanjado
nicamente por el lado del reconocimiento de la dimensin existencial. As, el valor de la vida adquiere
para los iusprivatistas capital importancia en la medida en que se exterioriza con la presencia de la persona o la presencia del concebido. En el Derecho Pblico en cambio y particularmente en el Derecho
Constitucional, existen otros valores de tanta importancia como la vida y, por ende, no se trata nicamente de reconocer la existencia, sino de encaminar esta de modo paralelo o simultneo a esos otros
valores.
DERECHO A LA VIDA
Si el derecho a la vida significara tolerancia ajena, empequeecera la definicin, porque no se puede vivir solamente del respeto a los dems si se
carece de trabajo, educacin, atencin mdica oportuna, alimentacin. Ello
supone la contraparte, ineludible, de la accin del Gobierno, el de hacer esfuerzos para construir un medio en que las libertades sean algo ms que el
sueo o inspiracin de poetas y filsofos23.
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25
Cfr. QUISPE CORREA, Alfredo. Temas Constitucionales. Editora Grfica Cisneros, Lima, 1995; pp.
14-15.
Un planteamiento general lo encontramos en: VON MUNICH, Ingo. La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 5, CEC, Madrid, mayo-agosto
de 1982, p. 9 y ss. Aunque es menester anotar que este autor intuye ciertas dificultades para delimitar
un concepto preciso de dignidad. Tambin puede verse: GONZLEZ PREZ, Jess. La dignidad de la
persona. Primera edicin, Civitas, Madrid, 1986; BENDA, Ernesto. Dignidad humana y derechos de la
personalidad. En: BENDA, MAIHOFFER, VOGEL, HESSE y HEYDE. Manual de Derecho Constitucional. Instituto Vasco de Administracin Pblica, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A.,
Madrid, 1996, pp. 117-144; FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La dignidad de la persona como valor
supremo del ordenamiento jurdico. En: PALOMINO MANCHEGO, Jos y VELSQUEZ RAMREZ,
Ricardo. Modernas tendencias del Derecho en Amrica Latina (I Convencin Latinoamericana de Derecho). Grijley, Lima, 1997, p. 59 y ss.; SAGS, Nstor Pedro. El concepto constitucional de dignidad de
la persona y su precisin. En: PALOMINO MANCHEGO, Jos y VELSQUEZ RAMREZ, Ricardo.
Ob. cit., pp. 255-273; DOMNGUEZ HARO, Helder. Crtica al artculo 1 de la Constitucin peruana de
1993 desde una perspectiva humanista; En: PALOMINO MANCHEGO, Jos y VELSQUEZ RAMREZ, Ricardo. Ob. cit., p. 341 y ss.; LANDA ARROYO, Csar. Dignidad de la persona humana. En: Ius
et Veritas. Ao X, N 21, PUC, Lima, 2000, pp. 20-23; MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios
fundamentales del Derecho Constitucional peruano. Lima, 2000; pp. 191-193.
La dignidad trasciende todo tipo de derechos y situaciones jurdicas originadas a propsito de esos
derechos, razn por la que no puede hablarse de un atributo o libertad fundamental que no posea un
ingrediente de dignidad.
51
la vida no ocurre una excepcin. De tal suerte que la nocin de dignidad, que
hace las veces de un ncleo bsico o intangible de la personalidad, la razn por
la que se justifica la autodeterminacin humana26, conduce inexorablemente a
que el mencionado derecho sea entendido ms all de la ptica estrictamente
existencial, siendo asimilado ms bien como un aceptable o racional modo de
vivir, como un discurrir o desenvolvimiento dentro de condiciones no reidas
con la situacin o estatus natural que se sobreentiende debe tener o poseer todo
ser humano.
La vida, tamizada con ese ingrediente de dignidad, asume as una presencia
mucho ms amplia de aquella a la que con frecuencia hemos estado acostumbrados en el plano formal. Dentro de esa presencia es posible individualizar tanto
a la colectividad organizada como al Estado, en cuanto titulares de la responsabilidad de proteger y promover la vida. Cuando dicha responsabilidad no se
cumple o, se cumple parcialmente, la dignidad se convierte en simple teora y la
vida se reduce a la existencia formal y, por qu no decirlo, hasta casual. Cuando,
en cambio, se observa a cabalidad el derecho a la vida engrandece sus horizontes y puede, en efecto, hablarse con toda razn de una perspectiva humanista.
De all pues que, en efecto, sea correcto cuando invoca como contrapartida de la existencia, la creacin de un medio27 en el que los derechos del ser
humano no se reduzcan a los linderos de la romntica poesa o el declamatorio
idealismo.
a) La situacin diferencial pero no discriminatoria de la persona y el concebido. A propsito de la vida digna
Si hemos sostenido que la idea de la ptica material ensancha sustancialmente el contenido del derecho a la vida, hay que precisar que aunque esta no
sea exactamente igual para las situaciones de la persona y el concebido a las
que la propia dimensin existencial en principio distingue ello no ha de aparecer como algo excluyente o discriminatorio respecto de alguna de dichas hiptesis. Urge precisar que aunque diferencialmente, la dimensin material sin duda
alguna vincula a uno y otro estatus.
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52
Por otro lado, tampoco debe confundirse, como erradamente lo hace alguna doctrina, dignidad con
honor. Este ltimo derecho es solo una variante de aquella.
Cfr. SANZ DVALOS, Luis. La clusula de los derechos no enumerados y sus elementos de concretizacin. En: SENZ DVALOS, Luis (coordinador). Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Guas especializadas sobre la Jurisprudencia Constitucional, N
3, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 13 y ss.
Cfr. QUISPE CORREA, Alfredo. Temas constitucionales. Ob. cit., p. 15; BERNALES BALLESTEROS, Enrique (con la colaboracin de Alberto Otrola Pearanda). Ob. cit., p. 113 y ss.
DERECHO A LA VIDA
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29
Cfr. RUIZ MIGUEL, Alfonso. El aborto: Problemas constitucionales. Ob. cit., p. 34 y ss; VILLANUEVA FLORES, Roco. El aborto: un conflicto de derechos humanos. Ob. cit., p. 192 y ss.
Cfr. Al respecto, FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Tratamiento jurdico del concebido. En:
AA.VV. La persona en el sistema jurdico latinoamericano (Contribuciones para la redaccin de un
Cdigo Civil tipo en materia de personas). Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, p. 192.
53
derechos fundamentales y, particularmente, con el derecho a la vida, se encuentra presente en casi todos los instrumentos jurdicos de relevancia, tanto nacionales como internacionales. No resulta, por lo mismo, una antojadiza elucubracin terica, sino una idea que reposa sobre slidos fundamentos jurdicos.
Recurdese que la misma Constitucin ha reconocido en su artculo 1 que
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Valga precisar que las nociones de defensa (que la relacionamos con la ptica existencial) y de respeto (que la relacionamos con la ptica material) son aqu
especialmente significativas.
Particularmente trascendente resulta, asimismo, el artculo 3 de la Norma
Fundamental, que deja abierto un horizonte interpretativo inagotable en cuanto a
la existencia de derechos fundamentales derivados de principios de primer orden
que articulan y fundamentan nuestro sistema constitucional30 y donde lugar especial ocupa el relativo a la dignidad del hombre.
Coincidente con la misma orientacin, y como demostracin palpable de
que todos los atributos del ser humano tienen un fundamento en la dignidad,
pueden citarse el segundo prrafo del artculo 7 de la norma suprema, cuyo texto
prev que La persona incapacitada para velar por s misma a causa de una deficiencia fsica o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un rgimen
legal de proteccin (...). O el artculo 23, prrafo tercero de la Norma Suprema,
que establece que Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
Pero de manera similar a lo que ocurre con el Derecho interno, los instrumentos internacionales relativos a derechos humanos y que han sido suscritos
por nuestra repblica han consagrado inobjetablemente el papel que cumple el
principio dignidad.
As, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos sostiene: (...) que
la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base en reconocimiento de
la dignidad intrnseca (...). (Prembulo) y que Todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y derechos (...) (artculo 1).
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54
Cfr. SENZ DVALOS, Luis (Coordinador). Derechos constitucionales no escritos reconocidos por
el tribunal constitucional. Ob. cit.
DERECHO A LA VIDA
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El derecho a la identidad
personal: manifestaciones
y perspectivas
Paula Siverino Bavio*
Sumario Introduccin. I. Aspectos generales. II. El derecho a la identidad en el ordenamiento jurdico peruano. III. Colofn.
Introduccin
Sin duda, pocos temas son tan actuales y capaces de despertar profundas
reflexiones y polmicas como los relacionados con la identidad. Sin embargo,
pese al creciente inters y la produccin acadmica generados en torno a este
derecho en el Derecho Comparado, en el Per es un tema an muy novedoso y
poco abordado por los operadores del Derecho1.
En esta ocasin intentaremos una delimitacin conceptual del derecho a la
identidad partiendo de la relacin entre libertad-dignidad-identidad, fijando claramente la distincin entre identidad e identificacin y su relacin con el derecho al
nombre, para pasar luego a abordar distintos aspectos del derecho a la identidad.
Cabe sealar que nos limitaremos a lo relativo al derecho a la identidad personal,
sin entrar en consideraciones sobre identidades colectivas. Asimismo, creemos
imprescindible llamar la atencin sobre el rol gravitante que la biotica jurdica
(entendida desde la perspectiva de los derechos humanos) est llamada a cumplir
en el anlisis y resolucin de los problemas que involucran los planteos relativos
al derecho a la identidad. Nos remitimos entonces, por cuestiones de oportunidad
y espacio, a lo ya sostenido en otros espacios sobre el particular2.
*
1
2
Abogada. Profesora de Derecho Civil I y de Biotica en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Ello pese a que, curiosamente, una obra decisiva para el desarrollo terico y jurisprudencial sobre el derecho a la identidad en Latinoamrica (Derecho a la identidad. Astrea, Buenos Aires, 1992) fue escrita
por un jurista peruano, el profesor Carlos Fernndez Sessarego.
SIVERINO BAVIO, Paula. Biotica y derechos humanos, la importancia de una biotica en clave
iberoamericana. En: Memorias del X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Tomo I,
57
As las cosas, podra decirse que entre las manifestaciones del derecho a la
identidad personal encontramos aquellas referidas a:
- A la identidad gentica: esto incluye situaciones de diversa ndole, las cuales se encuentran relacionadas con: a) la identificacin del recin nacido y
del binomio madre-hijo; b) el derecho a contar con una identificacin legal
(partida de nacimiento, documento nacional de identidad/pasaporte); c) el
esclarecimiento de la filiacin extramatrimonial y el derecho al nombre del
nio; d) la tutela de la identidad gentica en relacin con la integridad, la
confidencialidad y la autodeterminacin informativa, la cual incluira las
prohibiciones relacionadas con las modificaciones no consentidas o no seguras del patrimonio gentico; d) la identidad gentica relacionada con la
definicin del ser humano y la tutela de las instancias tempranas del desarrollo embrionario; e) la manipulacin gentica relacionada con la clonacin
reproductiva; f) el derecho a la identidad del menor nacido de una inseminacin artificial heterloga; g) la identidad gentica y el derecho a la verdad.
-
La libertad es el tipo de insercin del hombre en el mundo, lo que lo diferencia de las cosas, los animales. Siguiendo a Fernndez Sessarego, el hombre
no tiene ni deja de tener libertad sino que es libertad: esta resulta de la situacin
ontolgica de quien existe desde el ser, ya que la existencia implicalibertad.
El hombre, como ser libre que elige estimando, adquiere el rango de persona
humana. La persona es existencia desplegada en el tiempo, que desarrolla su
IDEMSA, Lima, pp. 455-468; tambin en Revista de Derecho de las Personas. N 1, La Ley, Buenos
Aires (en prensa).
58
DERECHO A LA IDENTIDAD
4
5
6
7
8
59
es el derecho a ser percibido y reconocido por el otro como quien se es, porque
as como toda la vida del ser humano est dirigida a autoconstruirse, configurando en el proceso una identidad, no es una identidad a puertas cerradas, la
libertad de pensamiento perdera su sentido de quedar limitada al fuero ntimo.
Ello porque la existencia es adems co-existencia, es ser-en-s, ser-en-los-otros
y ser-en-el-mundo.
Tal como seala De Cupis,(...) la identidad personal, cabe decir el ser en
s mismo con los propios caracteres y acciones, constituyendo la misma verdad
de la persona, no puede en s y de por s ser destruida, porque la verdad, por ser
la verdad, no puede ser eliminada (...) Ser s mismo significa serlo tambin aparentemente, tambin en el conocimiento y opinin de los dems; significa serlo
socialmente9.
Por eso entendemos que el derecho a la identidad no es ni ms ni menos
que el derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los dems como quien se
es; en otras palabras, el derecho a la proyeccin y reconocimiento de la autoconstruccin personal.
Como ya se anotaba, el elemento esencial de la identidad es la autoconstruccin; la identidad emana, es conformada por las caractersticas de una persona; de todas y cada una de ellas no como una simple sumatoria, sino como
un todo inseparable que da vida al individuo, lo hace visible, real y lo integra al
mundo. Nadie ms que el propio existente puede darse a s mismo una identidad, trabajo que ocupa toda la vida. Esto excluye la posibilidad que una identidad pueda forzarse o imponerse, ya que al reflejar un proceso interno, aquello
que no emane del propio individuo no formar parte de ly ser la exclusin de
lo que el sujeto considera extrao a s lo que delimitarsu identidad.
En mrito entonces a lo aqu expuesto, negar a un individuo el reconocimiento de su identidad personal, de aquella que ha configurado a lo largo de
los aos, del proyecto que ha elegido para s, es una violacin gravsima a sus
derechos ms elementales. En este sentido, ilustra con claridad el rango primersimo del derecho a la identidad el tratamiento expreso que este recibe en la Convencin Europea sobre Biotica y Derechos Humanos, el cual en su artculo 1
obliga a los Estados partes a proteger la dignidad e identidad de todo ser humano. A propsito de este artculo, el recordado profesor Germn Bidart Campos
manifiesta [que] es elocuente esta asociacin entre dignidad e identidad para
que [el] bienestar no configure una teorizacin abstracta sino que se dirija bien
DE CUPIS, Adriano. Diritti de la personalit. Tomo II, segunda edicin, Giuffr, Milano, 1982, p. 3.
60
DERECHO A LA IDENTIDAD
Seala Fernndez Sessarego que desde su desarrollo jurisprudencial y doctrinario, especialmente en Italia, el derecho a la identidad, pese a ser una realidad unitaria, ha distinguido dos vertientes: dinmica y esttica. El aspecto esttico tiene que ver con los signos distintivos y la condicin legal o registral
del sujeto, que son los primeros que se hacen visibles a la percepcin (nombre,
seudnimo, imagen, caractersticas fsicas) y el dinmico, que es definido como
el conjunto de caractersticas y rasgos de ndole cultural, moral, psicolgica de
la persona, su vertiente y patrimonio espiritual11, su personalidad.
Si bien coincido con reconocer las bondades de dicha clasificacin, me permito aqu anotar cmo existen hoy algunos elementos que convendra tomar en
cuenta para, por lo menos, analizar la conveniencia de seguir utilizando las categoras antes mencionadas, sin siquiera pensar en eventualmente introducir algn
matiz al respecto.
En esta lnea de pensamiento debera considerarse en primer lugar que,
segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, esttico refiere a (lo)
que permanece en un mismo estado sin mudanza de l12. Desde este entendimiento, sera factible cuestionar si el aspecto llamado esttico es tal, dado
que la imagen, caractersticas fsicas, seudnimo o el estado civil son esencial
y fcilmente variables; y si, en cambio, no sera posible atribuir este carcter
esttico a los signos visibles elegidos para identificar, esta ltima actividad
de suyo, esttica, o mejor dicho, estatificante, como veremos ms adelante.La
discusin no es banal. Sentencias judiciales denegatorias del reconocimiento del
derecho a la identidad y la adecuacin de nombre y sexo de personas transexuales se han basado en el carcter esttico de ciertos aspectos de la identidad13.
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BIDART CAMPOS, Germn.Por un derecho al bienestar de la persona. En: IV Jornadas Latinoamericanas de Biotica. Buenos Aires, 4-6 de noviembre de 1998, Surez, Mar del Plata, 1998, p. 3.
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas tendencias en el derecho de las personas. Universidad de
Lima, Lima, 1990, p. 220.
Diccionario de la Real Academia Espaola. Vigsima edicin [versin en lnea] <http://buscon.rae.es/
draeI/http://buscon.rae.es/draeI/>
As, el fallo de segunda instancia de la Cmara Nacional Criminal y Correccional, sentencia del 29/7/66,
publicado en La Ley 1975-A-123; sentencia de Primera Instancia Civil Capital, Juzgado N 14 sentencia del 24/9/74, publicado en: La Ley 1975-A-479, entre otros.
61
As, vemos que el nombre presenta claras limitaciones para su modificacin, pero la propia ley contempla situaciones en la que esta es admitida. El seudnimo, estado civil, caractersticas fsicas, imagen, etctera, son bsicamente
modificables. En lo que respecta el sexo el tema es menos simple. Hoy en da
es ampliamente reconocido que el sexo est conformado por varios elementos
(cromosmico, gonadal, hormonal, genital o anatmico, psicosocial y registral o
legal), conformando una realidad compleja en la que si bien pueden presentarse
discordancias entre los distintos estamentos (configurando estados intersexuales
de origen cromosmico [sndrome de Tyler, Klinnefelter, etc.] gonadal u hormonal o psicolgicos (disforia de gnero/ transexualidad) el individuo responde,
por el principio de unidad del sexo, a una realidad sexual unitaria en la que l
mismo se ubica desde su profunda vivencia existencial.
Compartimos la opinin de Fernndez Sessarego en tanto que los elementos del sexo no son estables, por lo que debera descalificarse una concepcin
esttica de la sexualidad. Sin embargo, y tal como se sealaba anteriormente,
numerosas sentencias judiciales denegatorias de la posibilidad de acceder a la
rectificacin registral de nombre y sexo en individuos que ya haban atravesado una intervencin de adecuacin sexual, basaron su decisin en entender que
el sexo cromosmico es esttico, invariable, y que no puede determinarse una
identidad contraria al dato gentico.
Por lo antedicho, somos de la idea que no es esencial a la nocin de derecho
a la identidad la distincin entre aspectos estticos y dinmicos de esta, y que,
por el contrario, puede llevar a intrpretes poco rigurosos a confusiones que se
tornen incluso lesivas al derecho que se busca tutelar.
Ya desde otro ngulo de anlisis vemos que el derecho a la identidad personal se nos presenta en al menos dos facetas: una interna (ser-para-s) y otra
externa (ser-en-los-otros y ser-en-el-mundo).
En modo muy sinttico, y sin pretender en modo alguno agotar los ribetes del debate sobre el tema, podemos concluir que la identidad implica ser s
mismo y no otro. Esta faceta interna se manifiesta en vivencias y conductas humanas. La faceta externa involucra la dimensin coexistencial del ser humano,
en la que el cuerpo, que es quien soy y desde donde soy, ocupa un primersimo
lugar. La co-existencia implica intersubjetividad y heteroconstruccin. Dentro
de esta faceta ubicamos al proceso de identificacin.
Y es en orden a la heteroconstruccin donde cobra vital importancia distinguir entre identidad e identificacin, entendiendo a esta ltima como un proceso especfico, participante de la faceta externa de la identidad, y evitando as
62
DERECHO A LA IDENTIDAD
14
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por ejemplo, caractersticas fsicas u otros datos que convenientemente registrados (sexo anatmico, nombre, estado civil, filiacin) puedan ser corroborados, y
segn los criterios dados, estatificar, plasmar lo que veen un momento dado en
un instrumento a tales efectos (asiento documental). Este mecanismo sintetiza lo
esencial de aquello que se le presenta a los sentidos, pero lo hace desde afuera,
rotula esas caractersticas que percibe segn las variables que le sirven de gua,
plasmando algunos datos y descartando otros.
En un intento por delimitar los conceptos de identidad e identificacin es
posible vislumbrar que habra situaciones en las que estos puedan contraponerse. Encontramos al menos dos situaciones paradigmticas en las que la identificacin no coincide con la verdad de vida del sujeto, generndose con ello
una clara violacin de su derecho a la identidad: los casos de supresin de
identidad de los nios/as secuestrados en la ltima dictadura militar sustrados
de sus familias y anotados bajo nombres falsos, y los de personas transgnero
que son obligados a responder a una identificacin que no responde a su verdad
personal.
Ahora bien, ya hemos visto que pese a su carcter pblico, la identificacin
no es ajena a la identidad del peticionante. Y en ello reside el derecho a que sea
modificada o, mejor dicho, adecuada, ya que no hacerlo implica en s mismo
la violacin de un derecho, ya que la violacin del derecho a la identidad se da
cuando se desfigura o se deforma la imagen que uno tiene frente a los dems.
Esto ocurre, por ejemplo, cuando se presenta al ser humano con atributos que no
son propios de su personalidad, distorsionndolo.
4. La identificacin como nexo social y el derecho al nombre
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64
RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo. Derecho Civil. Parte General. Astrea, Buenos Aires, 2000,
p. 435.
DERECHO A LA IDENTIDAD
Toda persona tiene derecho: inciso 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. Y explicitado en uno de sus aspectos en el inciso 19 Toda persona tiene derecho
a su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad
tnica y cultural de la Nacin. Todo peruano tiene derecho a usar su propio
idioma ante cualquier autoridad mediante intrprete. Los extranjeros tienen
este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad.
Es en el Cdigo de los Nios y Adolescentes donde encontramos un desarrollo ms extenso de la norma sobre derecho a la identidad, en su artculo 6 El
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La nocin de identidad gentica ha cobrado vital importancia con la decodificacin del genoma humano. Se vincula de manera estrechsima con las
66
DERECHO A LA IDENTIDAD
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Es importante tener presente que en la actualidad hay diversos bancos de datos genticos cuya actividad no est regulada legalmente, como es la de los bancos de cordn umbilical; qu sucedera si, por
ejemplo, una empresa de seguro mdico accediera a estas muestras de sangre, portadoras de los datos
genticos de un individuo?
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Gentico. Cuarta edicin, Grijley, Lima, p. 207
Declaracin Internacional sobre Datos Genticos Humanos, artculo 3, Unesco, 2003.
67
simblico, patrimonio de la humanidad. Esta dignidad impone que no se reduzca a los individuos a sus caractersticas genticas y que se respete el carcter
nico de cada uno y su diversidad (art. 2). La Declaracin pretende resguardar
el derecho a la dignidad, identidad e integridad de las personas con relacin a su
patrimonio gentico. En la misma lnea lo establece la Declaracin Internacional
sobre los Datos Genticos Humanos (Unesco 2003).
Como sealamos al inicio, podran entenderse como cuestiones vinculadas
a la identidad gentica las relativas a: a) la identidad gentica relacionada con la
definicin del ser humano y la tutela de las instancias tempranas del desarrollo
embrionario; b) la manipulacin gentica relacionada con la clonacin reproductiva; c) la identificacin del recin nacido y del binomio madre-hijo; d) el
derecho a contar con una identificacin legal (partida de nacimiento, documento
nacional de identidad/pasaporte); e) el esclarecimiento de la filiacin extramatrimonial y el derecho al nombre del nio; f) la tutela de la identidad gentica
en relacin con la integridad, la confidencialidad y la autodeterminacin informativa, que incluira las prohibiciones relacionadas con las modificaciones no
consentidas o no seguras del patrimonio gentico; g) el derecho a la identidad
del menor nacido de una inseminacin artificial heterloga; h) identidad gentica y derecho a la verdad. Por cuestiones de espacio nos limitaremos a hacer una
resea muy breve de estas, las que sern ampliadas en trabajos posteriores.
2. Identidad gentica y tutela del ser humano en las etapas tempranas del desarrollo embrionario
Sin duda, uno de los debates ms complejos en los ltimos aos a nivel
internacional es el relativo al estatuto ontolgico del embrin, entendiendo por
ello a la discusin sobre la categorizacin jurdica19 de las etapas tempranas del
desarrollo embrionario humano. Conscientes de lo actual de la polmica, pero
restringidos por la extensin de este artculo, mencionaremos simplemente algunas reflexiones que se nos plantean sobre el particular.
As, la embriologa ha establecido fuera de toda duda (y si quedaba alguna
ellas fueron descartadas por el desarrollo de las tcnicas de fecundacin in vitro)
que siendo la vida un proceso que se transmite, la unin de un vulo y un espermatozoide (reproduccin sexual) puede dar origen a una nueva realidad vital, el
19
68
Vale aclarar que el debate jurdico o tico no es acerca de cundo comienza la vida, lo cual est establecido fuera de toda duda, sino en qu momento del desarrollo embrionario humano el Derecho estima
que este nuevo ser debe ser protegido, bajo qu categora, en qu medida de tutela y en funcin de qu
argumentos.
DERECHO A LA IDENTIDAD
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24
Entendiendo por ser vivo a aquel organismo capaz de realizar ciertos procesos metablicos los cuales
consisten en nutrirse, relacionarse, reproducirse y adaptarse.
VILA CORO, Mara Dolores. Introduccin a la biojurdica. Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1995, p. 29 y ss.
FIGUEROA YAEZ, Gonzalo. El comienzo de la vida humana: el embrin como persona y como sujeto de derecho. En: BERGEL-MINSYERSKY (Coord.) Biotica y Derecho, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2003, p. 284 y ss.
LACADENA, Juan. La naturaleza jurdica del hombre. Consideraciones relativas al aborto. En:
Cuenta y Razn. N 10, Fundes, Madrid, 1983, p. 39; citado por MARTNEZ, Stella Maris. El estatuto
ontolgico del embrin. En: GARAY, scar (Coord.) Responsabilidad profesional de los mdicos.
tica, Biotica y Jurdica, Civil y Penal. La Ley, Buenos Aires, 2002 p. 463.
JONES, H. W. Human conception in vitro. Robert G. Edwards Jean Purdy (Edit.), 1982, p. 353;
citado por MARTINEZ, Stella Maris. Loc. cit.
69
Tal como se ha sealado, el aspecto del derecho a la identidad que ha suscitado hasta el momento mayor atencin, al menos en cuanto a verse traducido
en un esfuerzo normativo y jurisprudencial, es el vinculado a la identificacin
de las personas. Conforme hace notar la Defensora del Pueblo en su Informe
25
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Como indica Bergel en su trabajo La impronta de las investigaciones del genoma humano sobre el
Derecho; en: BERGEL-MINSYERSKY (Coord.) Biotica y Derecho. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2003, p 332: Las terapias gnicas pueden orientarse a: a) modificacin gentica (correccin de parte
de un gen anmalo para que vuelva a funcionar); b) sustitucin gnica (cambiar un gen anmalo por
uno normal); c) insercin gnica (introducir un gen normal de forma que elabore el producto gnico
necesario , dejando al mismo tiempo el gen anmalo en su sitio en la clula).
Cfr. ROMEO CASABONA, Carlos. Gentica y Derecho. Astrea, Buenos Aires, 2003; BERGEL. Ob.
cit; SAMBRIZZI, Eduardo. Derecho y eugenesia. Editorial de la Universidad Catlica Argentina, Buenos Aires, 2004; ARRIBERE, Roberto y COCO, Roberto. Nacer bien, consideraciones cientficas, ticas y legales del inicio de la vida. Fecunditas, Instituto de Medicina Reproductiva, 2005.
DERECHO A LA IDENTIDAD
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30
[E]l nmero total de menores de 18 aos de edad que no tienen partida de nacimiento asciende a
313,500 [] y el nmero total de mayores de 18 aos de edad que no tienen DNI es 890,600 (332,400
hombres y 558,200 mujeres), lo cual da un total de 1,204,100 personas que no cuentan con alguno o
algunos de los documentos de identidad que forman parte del circuito de la documentacin (Informe
107, p. 12).
El artculo 98 de la Ley 26.497 establece la gratuidad del trmite de inscripcin de los recin nacidos y
la obtencin de la primera copia de la partida de nacimiento.
El Reniec (Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil) fue creado en julio de 1995 con la finalidad de unificar las distintas organizaciones que se encargaban de acreditar identidad civil, siendo hasta
entonces las municipalidades las encargadas de mantener los registros civiles respectivos.
Mediante Resolucin Jefatural N 692-2004, de fecha 22/10/04, se cre la Comisin de Alto Nivel encargada de elaborar este Plan, el cual fue aprobado el 11/07/05 mediante Resolucin Jefatural
N 772-2005 y se lo llam Documentando a las personas indocumentadas. El Reniec estima que de
2003 al ao 2007 se habran repartido unos tres millones de DNI de manera gratuita y un milln en
forma subvencionada <http://www.reniec.gob.pe/portal/Principal.jsp>.
71
proceso constitucional de hbeas corpus (Exp. N 0243-2007-HC/TC, fundamento 5). El DNI tiene una doble funcin: de un lado permite que el derecho a
la identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificacin precisa de su titular; y de otro constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y
polticos (...). Como es fcil de percibir de la existencia y disposicin del DNI
depende la eficacia del derecho a la identidad y de la multiplicidad de los derechos fundamentos (...) y el reconocimiento de la personalidad jurdica (Exp.
N 2273-2005 PHC/TC, fundamento 25).
De los casos tenidos bajo examen, el caso Karen Mauca Quiroz31 resulta
sin duda el ms ilustrativo sobre los parmetros manejados por los magistrados
del Tribunal Constitucional al abordar las cuestiones relativas al derecho a la
identidad. Volveremos sobre este caso al hablar sobre el derecho a la identidad
sexual.
4. Identidad y filiacin
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32
72
Exp. N 2273-2005-PHC/TC, Karen Mauca Quiroz Cabanillas, sentencia del Tribunal Constitucional
del 20 de abril de 2006, con voto particular disidente del juez Vergara Gotelli.
DEFENSORA DEL PUEBLO. La afectacin de los derechos a la identidad y a la igualdad de los/las
hijos/as extramatrimoniales en la inscripcin de los nacimientos. Informe N 74, septiembre de 2003.
DERECHO A LA IDENTIDAD
33
ZANONNI, Eduardo. Derecho de famlia. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 320, citado por LEVY, Lea
e IIGO, Delia. Identidad, filiacin y reproduccin humana asistida. En: BERGEL-MINSYERSKY
(Coord.) Biotica y Derecho. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 260.
73
Vale mencionar que en razn de las posibilidades abiertas por las tcnicas
de fecundacin asistida, particularmente en su variante heterloga (con material
gentico donado, ajeno a la pareja) en trminos procreacionales hoy debemos
distinguir entre progenitores genticos (quienes aportan el material gentico,
vulos o espermatozoides); la madre gestante, que puede o no ser la que aporte
el vulo pero entra sin duda en la categora de madre biolgica en la medida
que aloja, nutre y asegura el proceso gestacional imprescindible para el desarrollo del embrin y da a luz; y los padres sociales, que son quienes buscan
y asumen el ejercicio de la maternidad o paternidad; y los padres legales, que
son aquellos emplazados en el estado de familia correspondiente. Creemos que
las particularidades de la generacin de un nuevo ser por va de la fecundacin
asistida demandan, entre otras cuestiones, una diferente valoracin de la prueba
de ADN en los procesos de impugnacin de la maternidad/paternidad, dado que
el dato gentico es insuficiente en estos casos para definir la maternidad/paternidad legal, conceptos que deben ser deconstruidos y reconstruidos a la luz de
un cuidadoso anlisis biotico, para evitar soluciones reidas con la justicia y el
inters superior del nio/a; posicin que desarrollaremos en un prximo trabajo.
En pases que han legislado las tcnicas de fecundacin asistida (no es el
caso del Per) se ha generado la controversia relativa a la tensin existente entre
el derecho al anonimato del donante de material gentico y el derecho a conocer su identidad gentica, su origen, del nio(a) producto de una fecundacin
heterloga. La mayora de las legislaciones vedan la posibilidad de averiguar
la identidad del donante de material gentico, salvo casos excepcionales donde
esta informacin sea vital para conservar la vida o la salud del nio(a).
En el Per, el 100% de las clnicas de fertilidad que realizan procedimientos de alta complejidad (fecundacin in vitro) tienen entre sus opciones la de
recurrir tanto a esperma como a vulos de donante (pese a la cuestionable veda
del artculo 7 de la Ley General de Salud), y es de considerar que mientras que
la tasa de embarazo con vulos propios ronda el 20% la tasa de embarazos con
vulos donados se acerca al 70%. Dado que cada vez son ms las mujeres que
por postergar la maternidad (la edad reproductiva ptima es entre los 18 y los 28
aos) tienen como nica opcin para lograr un embarazo el recurrir a ovocitos
de donante, la realidad parece indicarnos que es un tema que habr que abordar
ms temprano que tarde, considerando, por otra parte, la desorientacin biotica de la jurisprudencia producida sobre este tema34.
34
74
Vale mencionar una sentencia relativa a la impugnacin de la maternidad de una menor concebida por
fecundacin heterloga (con vulos donados) que omiti pronunciarse (y considerar) sobre el inters
DERECHO A LA IDENTIDAD
Alguno de los problemas vinculados con el derecho a la identidad y la determinacin de la filiacin extramatrimonial fueron abordados por la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema en agosto de 2007 a propsito del Expediente N 1699-200735. La causa se origina en una demanda de
la Sra. H.Q. contra el Sr. V. V. a fin de establecer la filiacin extramatrimonial de
su hijo. En el expediente, que subi en consulta a la sala mencionada, se discuti
sobre la aplicacin de la Ley N 28.457 y su adecuacin constitucional, al determinar si la norma violaba o no los derechos a la libertad y el debido proceso.
Bsicamente la norma habilita a quien tenga legtimo inters a recurrir ante
un juez de paz letrado para obtener una declaracin de paternidad; el emplazado
tiene diez das desde la efectiva notificacin para oponerse, y de no hacerlo, el
mandato se convierte en declaracin judicial de paternidad. La oposicin suspende el mandato si el reclamado se obliga a someterse a un examen de ADN,
pero en caso de transcurrir diez das sin efectuarse el estudio, se le atribuir la
paternidad alegada36. La sala estima que en el caso es necesario realizar una
ponderacin de derechos: debido proceso y libertad del requerido versus derecho al nombre y la identidad del menor involucrado, para concluir finalmente
35
36
superior de la menor; la cual fue despojada de su madre y su identidad al basarse en una interpretacin
de llano reduccionismo gentico. Se trata de recurso de casacin resuelto por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la Causa N 5003-2007 por sentencia del 6/5/2008. En el
caso se trata de un fecundacin heterloga, donde la mujer recurre a un ovocito donado y utiliza (sin
su consentimiento) el semen de su ex pareja, gestando y dando a luz a una nia. Al ser demandado, la
ex pareja reconoce la paternidad y asume pasar alimentos. Ante este cuadro, la actual esposa del seor
involucrado demanda, en representacin de su hijo menor de edad (hijo matrimonial), la impugnacin
de la maternidad, por no tratarse de la madre gentica de la nia, y dado que la nica filiacin (gentica)
acreditada es la del padre. Rechazado en las instancias previas, la sala hace lugar al pedido, y ordena
revocar la determinacin de la filiacin matrimonial, por no tratarse de la madre gentica. Igual razonamiento (aunque con consecuencias menos dramticas) sigue la jueza del 15 Juzgado de Familia de Lima
en el caso S:A c/ A y otro Expediente N 183515-2006-00113, actualmente elevado en consulta a la
Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema.
Caso Horna Quevedo c. Vilchez Villalobos s/ filiacin extramatrimonial. Sentencia de la Corte del
13/8/06.
Respecto del derecho a la libertad, la norma cuestionada determina en su artculo 1 que quien tenga
legtimo inters en obtener una declaracin de paternidad puede pedir a un juez de paz letrado que
expida resolucin declarando la filiacin demandada. Si el emplazado no formula oposicin dentro del
plazo de diez das de haber notificado vlidamente, el mandato se convertir en declaracin judicial
de paternidad, mientras que en el artculo 2 se establece que La oposicin suspende el mandato si el
emplazado se obliga a realizarse la prueba biolgica de ADN, dentro de los diez das siguientes (...) Si
transcurridos diez das de vencido el plazo, el oponente no cumpliera con la realizacin de la prueba por
causa injustificada, la oposicin ser declarada improcedente y el mandato se convertir en declaracin
judicial de paternidad. Por otra parte, se evala si no hay una violacin al debido proceso, al admitirse
la presentacin de una demanda de filiacin, sin la exigencia de ofrecer medio probatorio alguno que
pruebe lo afirmado, siendo que el juez debe emitir una resolucin declarando la filiacin demandada sin
que se haya pasado por una etapa probatoria, generando entre las partes desigualdad de condiciones al
momento de recurrir al rgano jurisdiccional.
75
Por ltimo, y sin pretender ms que dar una brevsima panormica sobre el
tema, mencionaremos el derecho a la identidad gentica y su relacin con el derecho a la verdad. Uno de los sucesos ms terribles, cuyos graves perjuicios se
sienten hasta el da de hoy, fueron consecuencia directa del terrorismo de Estado
perpetrado desde el ltimo periodo del gobierno peronista de 1973-1976 y durante la dictadura militar que tomara el poder en la Argentina en marzo de 1976
y hasta 1983: nos estamos refiriendo aqu a la apropiacin y supresin de identidad de nios secuestrados junto a sus padres o nacidos en centros clandestinos
de detencin38. Esta circunstancia ha sido la causa que la prueba de identidad
gentica tenga en la Argentina un ribete especial, propiciando la creacin del
el Banco Nacional de datos Genticos (BNDG)39, a fin de obtener y almacenar
informacin gentica que facilite la determinacin y esclarecimiento de conflictos relativos a la filiacin.
Se ha dicho reiteradamente que la verdad es un derecho de la sociedad y
un derecho individual, pues una sociedad justa no se puede construir sobre la
base de la mentira40. Por ello, tanto la Corte Suprema Argentina (CSJN Fallos
322:2139, 1990) como el Tribunal Constitucional peruano (caso Villegas Namuche Exp. N 2488-2002 HC/TC) reconocieron el derecho a la verdad como uno
de los derechos implcitos que se desprenden de la Constitucin41.
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Agrega a continuacin (...) nuestro Cdigo Civil vigente concedi tal accin en los supuestos previstos
en su artculo 402 del Cdigo Civil, el que ha sido ampliado, precisamente por la Ley N 28457, para
incluir como inciso 6, cuando se acredite el vnculo parental con prueba gentica o cientfica, como
consecuencia del aporte de la ciencia a la probanza de la paternidad, siendo la ms utilizada la prueba
denominada del ADN.
Cfr. BERGEL-KEMELMAJER Estudio sobre el genoma humano en la Argentina. En: Panorama
sobre la legislacin en materia de genoma humano en Amrica Latina y el Caribe, SAADA Alyda
VALADS Diego, Coordinadores, UNAM Red Latinoamericana y del Caribe de Biotica, Unesco,
Mxico, 2006, p.12 y ss.
Creado por Ley N 23.511, B.O. del 10/7/87 y reglamentada mediante Decreto Nacional N 700/89.
GARAY Oscar. Derechos fundamentales de los pacientes. Ad Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 257.
GELLI, Mara Anglica. Constitucin de la Nacin Argentina, comentada y concordada. La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 276.
DERECHO A LA IDENTIDAD
Ms complejo ha sido el derrotero en la jurisprudencia argentina en relacin al conflicto suscitado entre el derecho a saber (de los abuelos biolgicos)
y a no saber (del nio(a) nacido(a)), como ejemplifican los procesos iniciados
por las abuelas de madres desaparecidas que haban dado a luz en cautiverio o
haban sido secuestradas con sus hijos pequeos, a fin de que, una vez ubicado
el nieto(a) sustrada(o) pueda requerirse que se practiquen sobre l o ella los estudios de ADN para verificar su identidad, ante lo cual los aludidos se negaban.
En el polmico caso Vzquez Ferrera s/incidente de apelacin, en el marco
de una querella promovida por la madre de una hija desaparecida durante 1977
y la supuesta abuela de la hija de esta, la Corte Suprema de Justicia argentina resolvi que las medidas ordenadas en la sentencia apelada con relacin a
la retencin de los documentos filiatorios de la recurrente (supuesta nieta) y la
extraccin compulsiva de sangre resultaban contrarias a derecho, por lo que corresponda su revocacin. Respecto de la extraccin de sangre, el voto mayoritario sostuvo que si la recurrente, quien era mayor de edad y capaz, no quera
conocer su verdadera identidad, el Estado no poda obligarla a investigarla ni a
promover las acciones judiciales destinadas a establecerlas42.
6. El derecho a la identidad sexual
El derecho a la identidad sexual es una manifestacin del derecho a la identidad estrechamente relacionada con los derechos sexuales.
La identidad sexual constituye un muy importante aspecto de la identidad
personal en la medida que la sexualidad est presente en todas las manifestaciones de la personalidad del sujeto, encontrndose en estrecha conexin con una
pluralidad de derechos, como los atinentes al libre desarrollo de la personalidad,
a la salud, la integridad psicosomtica y la disposicin del propio cuerpo. La
identidad sexual se entiende como la parte de la identidad total de las personas
que posibilita el reconocerse, aceptarse y actuar como seres sexuados y sexuales. Varios autores sostienen que la sexualidad es el elemento organizador de la
identidad total de las personas43.
Las coordenadas de identificacin se establecen, en primer lugar, en referencia al cuerpo. La diferencia sexual es la primera evidencia incontrovertible
de la diferenciacin humana. La identidad sexual est constituida por tres componentes que es preciso reconocer y diferenciar: identidad de gnero, que es la
conviccin ntima y profunda que tiene cada persona de pertenecer a uno u otro
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DERECHO A LA IDENTIDAD
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Grosso modo puede decirse que una persona transexual, a quien se le han practicado diversos exmenes
para descartar patologas psiquitricas y anomalas cromosmicas u hormonales propias de estados
intersexuales, presenta una sintomatologa definida en el DSMIV como disforia de gnero, que lo ha
llevado a comportarse, vivir y ser conocido/a como integrante del gnero opuesto a su gnero de origen,
y cuyo deseo imperioso y persistente desde la temprana infancia es ser reconocido/a social y legalmente
como quien verdaderamente es, proceso que puede incluir o no tratamientos hormonales e intervenciones quirrgicas de adecuacin sexual.
Al momento, en Argentina los pedidos de tutela de la identidad sexual motivadas en razones de intersexualidad son acogidas favorablemente, mientras que si bien subsiste cierta resistencia a reconocer los
derechos de los transexuales se percibe un lento pero firme cambio de tendencia; en los ltimos aos se
han aceptado cambios de pronombre en transexuales operados, y en no operados se autoriz la intervencin quirrgica de adecuacin sexual y modificacin registral , en funcin del derecho a la identidad, la
dignidad personal y el proyecto de vida.
Vale sealar que la seora Karen Mauca Quiroz haba sido inscrita en su partida de nacimiento bajo
el nombre de Manuel Jess Quiroz Cabanillas, de sexo masculino y tanto su primero como segundo
DNI haban sido confeccionados con estos datos. Obtiene en 1989 una rectificacin judicial de nombre
y la modificacin del acta de nacimiento respectiva, emitida oportunamente por el Jefe del Registro
Civil del Distrito de Guadalupe, Departamento de La Libertad. Con dicha acta recurri al Reniec a fin
que se consignen sus nombres rectificados judicialmente, en razn de lo cual se le entreg un nuevo
DNI, esta vez como Karen Mauca Quiroz, cuyo extravo da origen al reclamo de autos. A raz de estos
hechos la Unidad de Investigaciones de la GO/RENIEC realiz un examen de confrontacin monodactilar que concluy que exista identidad dactilar entre todas las muestras, tratndose de una misma
79
Frente a los hechos expuestos, el Tribunal opta por lo que podra entenderse
como una solucin formal. No nos explayaremos en este momento sobre los pormenores del caso, ya que consideramos amerita un tratamiento detallado. Baste
sealar que si bien el Tribunal se detiene en una interesante explicacin sobre
el rol de la dignidad en el ordenamiento jurdico peruano como valor, derecho y
elemento fundante de los derechos fundamentales y menciona la relacin entre la
dignidad y la identidad del ser humano, apenas dedica unas lneas a definir muy
vagamente el derecho a la identidad y no se detiene ante la situacin de doble
identidad sexual que subyace al caso. En el entendimiento de que la demandante solicita un nuevo DNI en el ao 2001, que hay un mandato judicial previo no
cuestionado que reconoce el cambio de nombre y que el Reniec incurre en una
demora injustificada que resulta violatoria de los derechos fundamentales alegados, el Tribunal declara fundada la demanda y ordena al Reniec que extienda un
nuevo DNI a nombre de Karen Mauca Quiroz pero manteniendo la intangibilidad de los otros datos, incluido el sexo, que se consigna como masculino.
Hasta el momento, si bien no han habido planteos con el objetivo directo
de lograr el reconocimiento del derecho a la identidad sexual ante las ms altas
instancias judiciales, pueden rescatarse elementos de reflexin muy vlidos de
al menos tres casos en los que pueden trazar puntos de relacin con el tema que
nos ocupa: el caso de Karen Mauca Quiroz, el pedido de inconstitucionalidad
de diversas normas de la justicia militar y el caso lvarez Rojas49, los cuales
comentamos en su oportunidad50.
7. Los falsos perfiles en las redes sociales
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persona biolgica que, sin embargo, haba realizado dos inscripciones. Por tales razones se cancel la
Inscripcin N 19327439 a nombre de Karen Mauca, al tratarse de una nueva inscripcin efectuada
por el ciudadano Manuel Jess Quiroz Cabanilas, quien, al entender del procurador pblico del Reniec,
ostenta una trayectoria pretensora de doble identidad sexual.
Exp. N 2273-2005-PHC/TC, Karen Mauca Quiroz Cabanillas, sentencia del Tribunal Constitucional
del 20 de abril de 2006; Exp. N 0023-2003 AI/TC, Defensora del Pueblo, sentencia del 9 de junio de
2004; Exp. N 2868-2004-AA/TC. Jos Antonio lvarez Rojas, sentencia del TC, 24 de noviembre del
ao 2004.
SIVERINO BAVIO, Algunas precisiones en torno al derecho a la identidad personal y el derecho a
la identidad sexual. En: AA.VV. Ponencias desarrolladas en el IX Congreso Nacional de Derecho
Constitucional. Tomo I. Adrus, Arequipa, Per, setiembre 2008, pp. 229-244.
DERECHO A LA IDENTIDAD
celebridad o personaje famoso, por ejemplo) con el que las personas se comunican creyendo que lo hacen con la persona cuya identidad se suplanta; a crear
un perfil hacindose pasar por alguien (generalmente una persona cercana, ex
pareja o amigo/a, etctera), elaborando un perfil perjudicial con fotos, comentarios, relatos de la vida cotidiana, reales o inventados (que muestre conductas
promiscuas, indecorosas, deshonestas), lo cual tiene por objetivo daar la buena
reputacin del afectado/a y dar una falsa idea acerca de quien se es51. La intrusin no autorizada en el correo electrnico de alguien, remitiendo correos injuriosos a personas conocidas del afectado(a) es tambin una conducta susceptible
de reproche y reparacin legal.
III. Colofn
Al detenernos sobre el derecho a la identidad vemos que, pese a ser un derecho fundamental, y uno tan palpable, con el que convivimos cotidianamente
piel adentro, ha sido uno de los ltimos en suscitar la atencin de la doctrina y
obtener el reconocimiento de los diversos operadores del Derecho. Ahora bien,
las exigencias propias de la convivencia multicultural en una democracia pluralista y el avance de la ciencia que nos asombra da a da con su poder transformador capaz de afectar incluso a la especie humana en cuanto tal, nos obliga en
la actualidad a indagar sobre los caracteres de la identidad personal y los alcances de su tutela jurdica. Por ello, en el presente trabajo se ha intentado establecer algunas pautas y puntos de partida para lo que entendemos es una necesaria
discusin sobre temas polmicos y novedosos sobre los que habr mucho por
reflexionar y producir en trminos jurdicos.
Reiteramos nuestra conviccin acerca que temas tan sensibles como los
relativos a las manifestaciones del derecho a la identidad exigen un abordaje
interdisciplinario, los cuales vayan ms all de una literal interpretacin de normas que, en la mayora de los casos, no fueron pensadas para regular supuestos
como lo que nos imponen los actuales desarrollos tecnolgicos o sociales. En
este escenario, la biotica, comprendida de desde un enfoque de derechos humanos, se nos presenta como una herramienta de anlisis tico, poltico y jurdico
valioso para abordar la resolucin de temas tan complejos y en los que se discute, ni ms ni menos, que el patrimonio ms vital y crucial de un individuo: su
identidad.
51
Noticia del diario La Nacin: Facebook invadida por falsas identidades. Seccin informacin general, noticia del viernes 31 de julio de 2009, < http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1156930>
[visitada el 31 de julio de 2009].
81
Derecho a la igualdad
en el Per: modelo para armar,
avances y retos por enfrentar.
Reflexiones a la luz de la
jurisprudencia de nuestro
Tribunal Constitucional
sobre el particular
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera*
I. Anotaciones preliminares
Sin duda alguna hoy un elemento central en la configuracin de todo Estado Constitucional de Derecho que se precie de serlo es el del valor, principio
y derecho denominado igualdad, con todas las implicancias que dicho derecho
involucra o puede acarrear. Ahora bien, necesario es aqu tambin anotar como
en pocas situaciones se hace ms evidente la progresiva conformacin de dicho
Estado Constitucional que en la evolucin de los alcances de la igualdad, valor,
principio y derecho cuyo contenido, funciones y lmites se han redimensionado
de la mano de un proceso en el cual se llega primero a un constitucionalismo
social para luego alcanzar el escenario del tipo de Estado al cual venimos haciendo referencia.
*
Catedrtico de pre y posgrado en la Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Universidad de Lima, Universidad de Piura y Universidad Inca Garcilaso de la
Vega. Profesor Principal y ex Director General de la Academia de la Magistratura.
83
84
DERECHO A LA IGUALDAD
Sin embargo, esta comprensin de la igualdad en un sentido ms bien formal, sin duda alguna un avance frente al anterior escenario existente, parta de
antemano con una gran limitacin, la cual se hizo cada vez ms ostensible con
el desarrollo de determinados procesos sociales, polticos y econmicos: y es
que esa comprensin, deliberada o involuntariamente, parta de desconocer una
realidad ms bien marcada por la diferencia, diferencia la ms de las veces no
necesariamente sustentada en una justificacin razonable. Para hacer frente a
estas limitaciones, pero tambin para evitar caer en ciertas frmulas autoritarias
(las cuales asignaban al Estado la responsabilidad de atender las necesidades
ciudadanas pero manteniendo a dicha ciudadana al margen de cualquier posibilidad de decisin al respecto), es que se ir progresivamente a un Estado Social
y Democrtico de Derecho, a un Estado Constitucional.
Ello indudablemente fue de la mano de un redimensionamiento del concepto de igualdad y sus alcances. La igualdad entonces va a recoger tambin de
aqu en adelante una dimensin material. Ya no bastar entonces con someter a
todos(as) a las mismas normas e idnticos tribunales, sino que adems de hablar
de igualdad involucrar el reconocimiento de una obligacin: la de generar un
escenario donde todas las personas tengamos en principio las mismas oportunidades para el desarrollo de nuestros proyectos de vida en sus diferentes facetas.
Este reconocimiento del concepto de igualdad ser en algunos casos promotor de una serie de fenmenos que incluso van ms all del plano jurdico (el reconocimiento de los derechos sociales como derechos fundamentales y un largo
etctera), y ser el punto de partida de la actual comprensin de la igualdad, la
cual, siquiera referencialmente, incluir los siguientes alcances:
-
DERECHO A LA IGUALDAD
incluso elaborados por quien escribe estas lneas, pero que por la naturaleza del
presente texto aqu solamente procedemos a resear), en tanto en cuanto este
parmetro de evaluacin ha sido finalmente el acogido en el Per. Ahora bien, y
en cualquier caso, necesario es acotar, por lo menos desde el Derecho Comparado al cual venimos haciendo referencia, que, buscndose consagrar una igualdad
material, progresivamente los diferentes ordenamientos jurdicos han ido estableciendo como una obligacin de sus Estados (e incluso de los particulares) el
adoptar medidas para intentar alcanzar la igualdad material aqu ya mencionada.
Estamos, pues, ante el escenario de las denominadas acciones afirmativas, tambin conocidas como medidas de discriminacin positiva (o de discriminacin inversa). Con ellas se busca establecer un trato diferenciado, previsto
a favor de personas, grupos o sectores que se encuentran en situacin de perjuicio o marginacin, para as intentar consagrar un escenario con las mismas
posibilidades para todos y todas.
III. La configuracin de la igualdad en el Per, tanto a nivel del
texto de la Carta de 1993 como de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional
1. Consideraciones generales
Revisando el texto constitucional vigente en el Per, encontramos una referencia explcita al derecho a la igualdad en el segundo inciso de su artculo dos.
All especficamente se seala lo siguiente:
() Artculo 2.- Toda persona tiene derecho a:
DERECHO A LA IGUALDAD
Luego de un anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano sobre el particular, hemos de decir que en la configuracin conceptual
progresivamente se ha ido en un sentido correcto, aun cuando, como veremos
luego, el uso de dichas categoras no ha sido precisamente de los mejores en su
aplicacin a situaciones especficas.
2.1. Igualdad como principio y como derecho relacional; igualdad en sentido formal e igualdad material: su reconocimiento en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano
Como bien se seala en la STC Exp. N 0048-2004-AI/TC, constitucionalmente a la igualdad debe reconocrsele por lo menos dos facetas: la igualdad
ante la ley y en la ley. Ello es importante si tomamos en cuenta que para muchos
literalmente la Carta de 1993 no reconocera estas dos facetas o expresiones.
90
DERECHO A LA IGUALDAD
De acuerdo con lo sealado en el fundamento sesenta de la STC Exp. N 00482004-AI/TC, la igualdad ante la ley apunta a que la norma debe ser aplicable de
la misma manera a todos los(as) que se encuentren en la situacin descrita en el
supuesto de la norma.
La igualdad en la ley en cambio involucra que un mismo rgano u organismo no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en situaciones sustancialmente idnticas, y que si bien puede cambiar de parecer, ello debe
hacerlo como consecuencia de una justificacin suficiente y razonable.
Estas anotaciones, como bien se prescribe en el fundamento sesenta y dos
de la STC Exp. N 0048-2004-AI/TC, deben entenderse complementadas por
los alcances de dos conceptos tan relevantes como los de diferenciacin y discriminacin. Si en clave de tutela de la igualdad material, bien pueden darse
tratos distintos sin que ello vulnere el derecho de la igualdad (sino ms bien
precisamente para preservarla), fcilmente puede comprobarse que un tema a
abordar es el de cmo distinguir entre una mera diferenciacin y supuestos de
discriminacin, entendida esta s (en la misma lnea de la versin inglesa del artculo catorce del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la jurisprudencia
del Tribunal Europeo) como una violacin de la igualdad.
Es en este contexto que se entiende cmo el Tribunal Constitucional peruano ha dedicado reiterada jurisprudencia a establecer las distinciones entre
trato diferente y trato discriminatorio, recurriendo bsicamente a las categoras que configuran el denominado test de igualdad utilizado y difundido por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Se tendr entonces unos primeros
esbozos al respecto en las SSTC Exps. Ns 018-96-I/TC, 024-96-I/TC, 0102002-AI/TC, 0018-2003-AI/TC, 0023-2003-AI/TC; o en la ya mencionada STC
Exp. N 0048-2004-AI/TC (y ms propiamente en su fundamento sesenta y
cinco), donde, siguiendo a la Corte Constitucional colombiana en su sentencia
N C-022/96, recurre al test que denomina de razonabilidad o proporcionalidad
(siendo en puridad bastante discutible que pueda considerrsele como sinnimos), al cual considera el aspecto clave para distinguir entre tratamientos distintos y situaciones que pudiesen ser calificadas como discriminatorios.
Tambin tenemos referencias al respecto en otros pronunciamientos, como
el efectuado en la STC Exp. N 0816-2004-AA/TC. Sin embargo, la sentencia
en donde se encuentra una mayor preocupacin por presentar los alcances de
este tema es sin duda la emitida a propsito de lo recogido en el Exp. N 000232005-AI/TC, vinculado con el debate que gener la consignacin en el Cdigo
Procesal Constitucional de dos trmites distintos para la materializacin de las
medidas cautelares a interponerse en procesos constitucionales de la libertad.
91
All, con cierto detalle, el Tribunal buscar explicar los tres pasos o aspectos de su anlisis, los cuales son a saber la verificacin de la diferenciacin legislativa (fundamento setenta y tres de la sentencia en comento); la verificacin
de un fin constitucional en la diferenciacin (fundamento setenta y cuatro); y la
verificacin de la razonablildad y proporcionalidad de la diferenciacin, lo cual
implicar analizar la aplicacin de elementos o subprincipios como los de idoneidad, necesidad o proporcionalidad en sentido estricto.
Estas pautas, las cuales en lneas tambin estn recogidas en sentencias
como la emitida a propsito de lo sealado en el Exp. N 0004-2006-PI/TC, nos
demuestran cmo aqu, y a veces en forma bastante prolija, se recurre a una cita
del test de igualdad impulsado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Sobre la base de estas consideraciones, el Tribunal pasar a determinar si en
ciertas situaciones se ha producido o no un trato discriminatorio, o si nicamente estamos ante el establecimiento de algunas diferencias.
En la determinacin de si en algunos casos en particular estamos o no frente a un trato discriminatorio, podemos encontrar varios pronunciamientos dentro
de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano, adems de aquellos
casos ya mencionados a lo largo del presente texto. En ese sentido se encuentran
pronunciamientos como el emitido a propsito del Exp. N 00016-2007-PI/TC,
en donde el Tribunal, a propsito del cuestionamiento hecho por el Colegio de
Abogados de Ucayali a aquellos decretos legislativos que modifican la Ley de
Promocin de Inversin en la Amazona, insiste en distinguir entre trato discriminatorio y diferencias con una justificacin razonable (ver sobre todo lo planteado en el fundamento dieciocho de dicho pronunciamiento).
La existencia de tratos distintos, mas no necesariamente discriminatorios,
fue un tema discutido tambin en casos como el recogido en el Exp. N 000052008-PI/TC (caso Robert Huaynalalla), o en la reciente controversia sobre si el
Ministerio de Salud deba seguir proporcionando gratuitamente el denominado
Anticonceptivo Oral de Emergencia. Sin embargo, desafortunadamente no en
todos estos casos el ejercicio del denominado test de igualdad ha sido precisamente el ms adecuado.
As, por ejemplo, en el caso de la controvertida sentencia sobre la constitucionalidad del tratamiento dado a la medida cautelar de los procesos mencionados en el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, curiosamente el Tribunal seala que no estaramos ante situaciones comparables si se analizan las
medidas cautelares concedidas frente a decisiones u omisiones de autoridades
con competencia nacional y se les coteja con aquellas emprendidas a propsito
de acciones u omisiones de autoridades con competencias regionales o locales,
92
DERECHO A LA IGUALDAD
y sobre la base de ello, y en contra de lo sealado al respecto por la ms calificada doctrina existente al respecto, rescatar la constitucionalidad de una normativa
realmente atentatoria del derecho a la igualdad, ante la carencia de una justificacin razonable a las diferencias existentes.
Por otro lado, en sentencias como la vinculada con la distribucin del Anticonceptivo Oral de Emergencia se consagra un trato diferente al respecto, prohibiendo la distribucin gratuita por el Estado de estas pldoras por considerarlas
sospechosas de ser abortivas, pero s admitiendo la venta libre de estas a particulares: una diferencia que a todas luces no pareciera contar con una justificacin
razonable que la sustente. En otros casos, el Tribunal se limit a reconocer la facultad estatal de poder efectuar tratos diferentes, aunque no entr a analizar si la
distincin efectuada en el caso concreto contaba con una justificacin razonable
(en este tenor lo resuelto en la STC Exp. N 008-96-I/TC).
Sin embargo, justo es anotar como, al lado de estos pronunciamientos, se
han dado otros donde s ha existido un correcto uso de estas categoras, como
el emitido sobre la constitucionalidad de la Ley N 26599, sobre una supuesta
inembargabilidad de los bienes del Estado, sin distinguir si estos eran de dominio pblico o privado (STC Exp. N 006-96-AI/TC). All, con toda claridad, y
luego de un interesante anlisis, llega a la conclusin de que el primer inciso
de la norma impugnada pretenda establecer un trato discriminatorio sin mayor
base objetiva y razonable. Tambin ha existido un adecuado uso de las categoras invocadas en varios otros procesos, muchos de ellos ya mencionados en
diversos apartados de este texto. En sntesis, un escenario en donde en la aplicacin concreta de categoras, en lneas generales tericamente bien recogidas, se
encuentran algunas preocupantes imprecisiones y confusiones.
2.3. Notas sobre los alcances reconocidos al artculo 103 de la
Constitucin, la igualdad en la aplicacin de la ley y las
acciones afirmativas
Pero lo desarrollado por el Tribunal Constitucional peruano sobre igualdad, con sus aciertos y errores, no se ha agotado en los temas aqu ya reseados.
Emitir entonces jurisprudencia que buscar precisar los alcances del artculo
103 de la Constitucin de 1993; tendr algunos pronunciamientos sobre igualdad en la aplicacin de la ley; y, finalmente, efectuar un acercamiento a las
denominadas acciones afirmativas. Procedamos pues a apreciar siquiera puntualmente lo sealado por el Tribunal al respecto.
Pasando entonces a resear lo referido a la aplicacin y determinacin de
los alcances del artculo 103 de la Constitucin de 1993, tal vez el primer caso
93
94
DERECHO A LA IGUALDAD
La fundamentacin que explique la variacin del criterio o criterios de interpretacin que se estara produciendo.
Por ltimo, y si se trata de un acercamiento a lo dicho por el Tribunal Constitucional en lo referido a las denominadas acciones afirmativas (las que algunos otros(as) denominan discriminacin positiva o discriminacin inversa),
este importante organismo ha reivindicado como un derecho y un deber del Estado el emitir este tipo de acciones, en mrito a su responsabilidad como promotor de la igualdad sustancial (material) entre los individuos (en este sentido
el fundamento doce de la aqu ya mencionada STC Exp. N 001/003-2003-AI/
TC; el parntesis es nuestro).
El reconocimiento de este objetivo para las acciones afirmativas se ha visto
ratificado en otros casos, como puede apreciarse, por solamente citar un ejemplo,
en el fundamento 144 de la STC Exp. N 050-2004-AI/TC y otros (caso sobre
las reformas al rgimen de pensiones del Decreto Ley N 20530). Es ms, en esta
misma sentencia el Tribunal calificar como accin afirmativa a favor de las viudas la diferencia de trato existente entre hombres y mujeres en lo referido a las
95
pensiones, aunque, por lo menos en nuestra opinin, desafortunadamente sin proporcionar muchos elementos sobre el sustento de esta afirmacin.
IV. Algunas breves reflexiones a modo de conclusin
Como rpidamente puede apreciarse, si en algn concepto se hacen patentes las muy importantes transformaciones que han llevado a pasar de un Estado
Liberal a un Estado Social y Democrtico de Derecho (el cual por cierto difcilmente podra haberse materializado si no hubiese ido de la mano de la importante evolucin de aquel concepto al cual habitualmente denominamos igualdad) es
en el de igualdad.
Sin embargo, y muy a despecho de lo que pareciera ser una tendencia cada
vez ms consolidada a nivel mundial, desafortunadamente el texto de la Constitucin de 1993 recoga una plasmacin incompleta de la igualdad, la cual no
solamente desconoca los avances alcanzados en muy distintos pases, sino tambin, y lo que es ms grave, dejaba de lado buena parte de lo que de alguna
manera se haba avanzado en el Per al respecto.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano ha tratado, entonces, de revertir este estado de cosas. Partiendo de lo explcitamente previsto en
el texto de 1993, justo es reconocer que ha existido un esfuerzo por reconducir
lo expresamente consignado, bastante incompleto y escueto, a los parmetros
actualmente reconocidos como propios de la igualdad. Es innegable que a nivel
de formulacin de conceptos se ha avanzado mucho, aunque, oportuno tambin
es anotarlo, la aplicacin concreta de lo formalmente recogido o incorporado no
ha sido siempre muy feliz.
Se hace necesario invocar entonces una mayor rigurosidad en la aplicacin
de las categoras invocadas, para as no crear innecesariamente expectativas en
un pas donde desafortunadamente las diferencias no solamente son una constante, sino que incluso han devenido en un aspecto estructural de nuestra realidad. Estamos pues ante una tarea que debe ser continuada sin descanso dentro
del contexto aqu descrito, para de esta manera apuntalar mejor a aquel Estado
Constitucional con cuyo fortalecimiento, por cuestiones de principio, todos y
todas deberamos encontrarnos directamente comprometidos.
96
Libertad de conciencia y
laicidad del Estado en el modelo
constitucional peruano
Carlos R. Santos Loyola*
Sumario I. Libertad de conciencia: su alcance en el marco de las libertades fundamentales y en la jurisprudencia constitucional peruana. II. Estado, conciencia y religin: la laicidad del Estado en perspectiva constitucional.
III. El Estado laico frente a las creencias de los ciudadanos. IV. El Estado
frente a las creencias religiosas: la interpretacin de la aconfesionalidad
estatal segn el Tribunal Constitucional.
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Especialista en Derecho Pblico.
El numeral 3 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per seala que toda persona tiene derecho:
A la libertad de conciencia y de religin, en forma individual o asociada. No hay persecucin por razn
de ideas o creencias. No hay delito de opinin. El ejercicio pblico de todas las confesiones es libre,
siempre que no ofenda la moral ni altere el orden pblico. Debe anotarse que la libertad de conciencia
tambin aparece reconocida en el artculo 14 cuando seala que la educacin religiosa se imparte con
respeto a la libertad de las conciencias.
Este numeral establece que toda persona tiene derecho: A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio
de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley. ().
97
interrogantes sobre el mundo y el sentido de la existencia, sobre la moralidad de las acciones y, entre otras, sobre la propia divinidad, siendo que nadie
puede ser objeto de coaccin o discriminacin por la forma en que despeje esas
interrogantes3.
Ahora bien, es de advertirse que la jurisprudencia constitucional de nuestro
pas ha diferenciado el mbito de tutela de las dos libertades antes mencionadas,
siendo mayores los pronunciamientos sobre el contenido y lmites del derecho
fundamental a la libertad religiosa. Con todo, si bien cada uno de estos derechos
resulta difcil de reconducir a una definicin total y nica, por las razones que
veremos en este trabajo, por lo menos de los aportes que hasta el momento existen se desprende que a la libertad religiosa se la considera como el derecho de
todo individuo de formar parte de una determinada confesin religiosa, de creer
en el dogma y la doctrina propuesta por dicha confesin, de manifestar pblica
y privadamente las consecuentes convicciones religiosas y de practicar el culto4.
La otra libertad, la de conciencia, ha merecido tambin algunos puntuales pronunciamientos del Tribunal Constitucional, de los cuales podr extraerse alguna
delgada lnea de interpretacin sobre el contenido protegido as como la relevancia concedida a esta como realidad distinta de la libertad religiosa.
Y es que no parece haber duda sobre que existe la obligacin del Estado de
preservar la libertad de conciencia frente a cualquier amenaza que atente contra
ella, obligacin surgida de la conviccin de que nadie puede ser obligado a creer
en algo por la fuerza, siendo entonces necesario respetar las creencias, filosficas o religiosas de cada quien5. As, la necesidad de construir un Estado garante
para todos los ciudadanos de la posibilidad de creer o no creer comporta necesariamente la articulacin de garantas jurdicas que la tutelen adecuadamente:
concretamente, qu medidas deben adoptar los poderes pblicos para hacer real
y efectivo el derecho a la libertad de conciencia.
IBN, Ivn y PRIETO SANCHS, Luis. Lecciones de Derecho Eclesistico. Segunda edicin, Tecnos,
Madrid, p. 141.
STC Exp. N 0895-2001-AA/TC. Por su parte, en la STC Exp. N 32842003AA/TC, fundamento
jurdico 18, el Tribunal consider que la libertad religiosa contiene cuatro atributos jurdicos: a) facultad
de profesin de la creencia religiosa que libremente elija una persona, b) facultad de abstencin de profesin de toda creencia y culto religioso, c) facultad de poder cambiar de creencia religiosa, d) facultad
de declarar pblicamente la vinculacin con una creencia religiosa o de abstenerse de manifestar la
pertenencia a alguna, es decir, el atributo de informar, o no informar, sobre tal creencia a terceros.
BLANCARTE, Roberto. El por qu de un Estado Laico. En: Fomentando el conocimiento de las
libertades laicas. Memorias del primer seminario internacional. Red Iberoamericana por las Libertades
Laicas, Lima, 2008, p. 38.
3
4
98
7
8
Si bien a efectos de este trabajo es necesario desde un inicio tomar postura respecto a los trminos que
van a utilizarse para denotar las realidades que pretenderemos aqu estudiar; valga por ahora sealar que
si bien los trminos conviccin y creencia etimolgicamente no significan lo mismo, asumimos aqu
el trmino creencia en el sentido ms amplio posible, esto es, para significar todo aquel conjunto de
respuestas, pensamientos e idearios, de inspiracin religiosa o de otro tipo (como, por ejemplo, y sin
agotar supuestos, ideolgica o filosfica) que los ciudadanos tenemos y que asumimos como ejercicio
valedero de aquella libertad intelectual protegida por nuestra Constitucin en el numeral 3 de su artculo
2, sin perjuicio, claro est, de ulteriores conclusiones a las que se puedan arribar en este trabajo y que
perfectamente puedan suponer el reemplazo o precisin de aquel trmino.
BLANCARTE, Roberto. Ob. cit., p. 38.
VILADRICH, P.J. Ateismo y libertad religiosa en la Constitucin espaola de 1978. En: Revista de
Derecho Pblico. N 90, 1983, p. 84.
99
sustituir al ciudadano en la competencia para poseer un propio juicio de moralidad y de conciencia y actuar conforme al mismo9.
En su aspecto omisivo esta libertad comporta la negativa a cumplir aquellos mandatos jurdicos considerados contrarios a la propia conciencia, es decir,
a plantear la denominada objecin de conciencia, caracterizada generalmente como el incumplimiento de un deber jurdico motivado por la existencia de
un dictamen de conciencia, que impide observar el comportamiento prescrito y
cuya finalidad se agota en la defensa de la moralidad individual10.
As, amplsima es la casustica jurisprudencial internacional sobre la materia , la cual, por supuesto, no se ha limitado a la objecin de conciencia respecto al servicio militar, sino que ha ido abarcando otras tipologas como la relativa
al aborto, a los tratamientos mdicos, al jurado, e inclusive en materia fiscal.
Paradjicamente, de mucha de esta jurisprudencia se desprende que las denominadas actuaciones conforme a la conciencia, en vez de fundamentarse en la
libertad de conciencia, han sido consideradas como un ejercicio de las libertades
religiosa e ideolgica12.
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1. La cuestin terminolgica
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14
100
VILADRICH, P. J. Derecho Eclesistico del Estado espaol. Javier Ferrer Ortiz (coordinador). Eunsa,
Pamplona, 1983, p. 206.
GASCN ABELLN, Marina. Obediencia al Derecho y objecin de conciencia. Centro de Estudios
Constitucionales, Espaa, 1990, p. 85.
Ver sobre el particular MARTNEZ TORRN, J. y NAVARRO VALLS, R. Las objeciones de conciencia en el Derecho espaol y Comparado. McGraw-Hill, Madrid, 1997.
MARTN SNCHEZ, Isidoro. El derecho a la formacin de la conciencia en el ordenamiento jurdico
internacional. En: AA.VV. Actas del Congreso Latinoamericano de Libertad Religiosa. Lima-Per (setiembre, 2000). Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2001, p. 202.
A saber: artculo 18 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 18.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y en otros documentos como en el artculo 1.1 de la Declaracin
sobre la eliminacin de todas las formas de intolerancia y discriminacin basadas en la religin o conviccin, as como en el artculo 14.1 de la Convencin de los Derechos del Nio.
Y es que, en efecto, qu duda cabe que dentro de los trminos invocados para delimitar con alguna certeza, o rigor coherente, el contenido protegido de la libertad de conciencia, se utilicen como parmetros
de referencia justamente a los objetos de tutela de otras libertades fundamentales sobre los cuales si
bien tambin recaen incertidumbres terminolgicas, creemos que rodean inevitablemente una eventual
toma de postura sobre el campo protegido por la libertad de conciencia. Bien podra entonces decirse
que una suerte de rompecabezas terminolgico se construye en el marco del esfuerzo por entender qu
finalmente protege la libertad de conciencia y las otras libertades que frecuentemente suelen invocarse
conjunta o separadamente con ella y que se imbrican en el ejercicio de la libertad de tener o adoptar
determinada postura frente a los problemas fundamentales de la existencia.
15 Artculo 18. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; este
derecho incluye la libertad de cambiar de religin o de creencia, as como la libertad de manifestar su
religin o su creencia, individual y colectivamente, tanto en pblico como en privado, por la enseanza,
la prctica, el culto y la observancia.
16 Artculo 18.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; este derecho
incluye la libertad de tener o de adoptar la religin o las creencias de su eleccin, as como la libertad de
manifestar su religin o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado,
mediante el culto, la celebracin de los ritos, las prcticas y la enseanza.
2. Nadie ser objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la
religin o las creencias de su eleccin.
3. La libertad de manifestar la propia religin o las propias creencias estar sujeta nicamente a las
limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la
moral pblicos, o los derechos y libertades fundamentales de los dems.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su
caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educacin religiosa y moral que est
de acuerdo con sus propias convicciones.
17 Artculo 1
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin. Este derecho
incluye la libertad de tener una religin o cualesquiera convicciones de su eleccin, as como la libertad
de manifestar su religin o sus convicciones individual o colectivamente, tanto en pblico como en
privado, mediante el culto, la observancia, la prctica y la enseanza ().
18 Artculo 14
1. Los Estados Partes respetarn el derecho del nio a la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religin.
19
General Comment Adopted by the Human Rights Committee under article 40, paragraph 4, of the International Covenant on Civil and Political Rights (General Comment N 22), adopted by The Committee
at its 1247th meeting (forty-eight session), on 20th july 1993(CCPR/C/21/Rev.1/Add.4, 27 September
101
1993), comentario oficial elaborado por el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y que
fuera tomado en cuenta por la propia Asamblea General en su Resolucin 48/128 de 20 de diciembre de
1993.
20
Es de resaltarse tambin que en esta interpretacin el Comit de Derechos Humanos reconoce lo difcil
que es reconducir a una definicin trminos como religin o creencia, abogando por una apreciacin amplia de estos sin atisbos de discriminacin. En el mismo numeral 2 dir que Los trminos
creencias y religin deben entenderse en sentido amplio. El artculo 18 no se limita en su aplicacin a
las religiones tradicionales, o a las religiones y creencias con caractersticas o prcticas institucionales
anlogas a las de las religiones tradicionales. Por eso, el Comit ve con preocupacin cualquier tendencia a discriminar contra cualquier religin o creencia, en particular a las ms recientemente establecidas,
o a las que representan a minoras religiosas que puedan ser objeto de la hostilidad de una comunidad
religiosa predominante.
21 Artculo 12. Libertad de Conciencia y de Religin
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religin. Este derecho implica la libertad
de conservar su religin o sus creencias, o de cambiar de religin o de creencias, as como la libertad de
102
artculo 1322, excepcin que por cierto tambin presenta el texto constitucional
peruano. Es pertinente esbozar algunas de los planteamientos sobre la situacin
anotada de cara a la delimitacin de las libertades que suelen aparecer ligadas
con la libertad de conciencia23.
Siguiendo a Martn Snchez24 cabe agrupar algunos respaldos doctrinales
que se han esbozado sobre este escenario en dos posturas bsicas.
En primer lugar, aquellos que entienden que las libertades de pensamiento,
de conciencia y de religin constituyen un nico derecho, con una dimensin
individual y colectiva, que tiene como finalidad garantizar la eleccin de una
propia cosmovisin o concepcin de la vida, y lgicamente, la actuacin de
acuerdo con esta, es decir, al conjunto de creencias que, en expresin orteguiana, sostienen al hombre, ya sean esas creencias de origen religioso, filosfico
o ideolgico25, siendo para algunos evidente que se pretenda (...) abarcar un
campo ms amplio que el aspecto religioso, comprendiendo la manifestacin
ideolgica y filosfica, incluso aquellas que sean contrarias a la religin26. Dentro de este sector doctrinal cabra acotar que la libertad de pensamiento se concibe como el fundamento genrico de las restantes libertades intelectuales con
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profesar y divulgar su religin o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico como en
privado.
2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su
religin o sus creencias o de cambiar de religin o de creencias.
3. La libertad de manifestar la propia religin y las propias creencias est sujeta nicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral
pblicos o los derechos o libertades de los dems.
4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educacin
religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones.
Artculo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresin
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de
su eleccin. ().
Con todo, esta discusin por el alcance de la libertad de pensamiento, conciencia y religin ha ido escalando en relevancia al punto de que la centralidad del concepto jurdico de creencias religiosas que
se esboza en este marco, y que por cierto durante buen tiempo constituye la causa de la especialidad del
denominado Derecho Eclesistico del Estado, ha sido cuestionada, generado corrientes diversas sobre
la propia autonoma de esta especialidad y la necesidad de seguir atribuyendo a la creencia religiosa un
particular sitial de tutela entre todas las convicciones que una persona puede llegar a tener. Al respecto,
recomendamos POLO SABAU, Jos Ramn. Derecho Eclesistico del Estado o libertades pblicas?
Universidad de Mlaga, 2002, en especial p. 45 y ss.
MARTN SNCHEZ, Isidoro. Ob. cit., p. 184 y ss.
SOUTO PAZ, Jos Antonio. Comunidad poltica y libertad de creencias. Introduccin a las libertades
pblicas en el Derecho Comparado. Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 190.
SOUTO GALVN, Esther. El reconocimiento de la libertad religiosa en Naciones Unidas. Marcial
Pons, 2000, p. 359.
103
ella relacionadas, entre las que figura la religiosa27. Por su parte, la libertad de
conciencia se entiende como el grado mnimo de reconocimiento de la libertad
religiosa28, o como una concrecin de esta libertad y de la ideolgica en el terreno de su actuacin prctica29.
Un segundo sector considera que las libertades de pensamiento, de conciencia y religin, tal y como se encuentran reguladas en los documentos internacionales, son tres libertades diferentes, que si bien constituyen un ncleo de
exigibilidad y debitud inherente a la dignidad humana en lo que atae al ser y
a la actividad del espritu humano30, postulan estatutos jurdicos distintos. As,
en ellos se distingue entre un derecho sobre todo intelectual libertad de pensamiento, un segundo con un contenido tico libertad de conciencia y un tercero especficamente religioso libertad religiosa.
As, la libertad de pensamiento se entiende como aquella que permite dar
una respuesta autnoma a las interrogantes de su vida personal y social; dicho
de otro modo, es la concepcin que el individuo tiene sobre las cosas, el hombre
y la sociedad y de acuerdo con la cual acta31; mientras que la libertad religiosa como (...) aquel derecho que poseen quienes han optado por una solucin fidestica y confesional al interrogante religioso32 y que se manifiesta en
la respuesta personal a la cuestin de la trascendencia del individuo33. Y, de
otro lado, la libertad de conciencia est en relacin directa con el juicio moral
de la persona ante una situacin concreta, juicio que aplica las reglas de la
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Para este Martn Snchez la libertad de pensamiento (...) enumerada en diversos documentos internacionales junto a las de conciencia y religin, no cabe entenderla en el contexto jurdico de estos como el
derecho a pensar en libertad, sino como sinnima de la libertad ideolgica. En efecto, entenderla en la
primera acepcin resultara superfluo por redundante, pues tal derecho est implcitamente reconocido
al establecerse en dichos documentos que el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religin incluye la libertad de tener o adoptar la religin o las creencias de su eleccin. La mencin de
la expresin de su eleccin comporta, lgicamente, el reconocimiento del derecho a pensar en libertad. Ver: MARTN SNCHEZ, Isidoro. Ob. cit., pp. 187 y 188.
GONZALES DEL VALLE, J.M. Objecin de conciencia y libertad religiosa e ideolgica en las constituciones espaola, americana, alemana, declaraciones de la ONU y Convenio Europeo, con jurisprudencia. En: Revista de Derecho Privado. N 75, Mes 4, 1991, p. 291.
SOUTO PAZ, Jos Antonio. Derecho Eclesistico del Estado. Marcial Pons, 1995, p. 107.
HERVADA, Javier. Los eclesiasticistas ante un espectador. Eunsa, Pamplona, 1993, p. 207.
SALCEDO, Jos Ramn. Libertad de pensamiento, libertad religiosa y libertad de conciencia. En:
MARTNEZ-TORRN, Javier (Editor). La libertad religiosa y de conciencia ante la justicia constitucional. Actas del VIII Congreso Internacional del Derecho Eclesistico del Estado. Comares, Granada,
1998, p. 801.
IBN, Ivn y PRIETO SANCHS, Luis. Lecciones de Derecho Eclesistico. Ob. cit., p. 142.
SALCEDO, Jos Ramn. Ob. cit., p. 801.
moralidad del sistema adoptado. Y el sistema tanto puede ser de origen ideolgico (libertad de pensamiento) como de origen religioso (libertad religiosa)34.
Por lo dems, para otros autores la libertad de creencias trmino dentro
del cual se deben considerar involucradas tanto la libertad ideolgica como la
propiamente religiosa permite dar respuesta a las interrogantes fundamentales
de la existencia y adherirse a un determinado cdigo moral o a ninguno. La libertad de conciencia, por su parte, garantiza a la persona la proteccin jurdica
cuando esta acta de acuerdo con sus convicciones.
Sin perjuicio de lo sealado, y bajo una ptica diferente, otra corriente se
orienta a centrar su concepcin en la libertad de conciencia, entendiendo que la
misma abarca tanto la libertad religiosa como la libertad ideolgica y de pensamiento. As, la libertad de conciencia se proyecta en diversos planos: en el interior de la persona, en la expresin o comunicacin de los individuos, as como
en el comportamiento externo, incluyendo el derecho a la libre formacin crtica
de la propia conciencia. En ese sentido, para Llamazares por libertad de conciencia se ha de entender (...) el derecho a tener unas u otras creencias, unas u otras
ideas, unas u otras opiniones, as como a expresarlas, a comportarse de acuerdo
con ellas y a no ser obligado a comportarse en contradiccin con ellas35.
Finalmente, es pertinente acotar una postura doctrinaria sobre la comprensin de la libertad de conciencia, partiendo de una caracterstica quizs sobreentendida pero muchas veces relegada por la relevancia dada a la exteriorizacin
de las creencias que cada uno de nosotros desee formar. Este sector doctrinal
bsicamente de inspiracin italiana36 entiende que en realidad lo que se tutela
es que toda persona tiene derecho a la formacin de su conciencia, en virtud de
la cual los sujetos puedan decidir su propio desarrollo ideolgico y psicolgico,
y los poderes pblicos tienen la labor de procurar las condiciones y medios necesarios para que la persona, con plena autonoma, pueda madurar y adquirir la
propia conciencia37, teniendo libertad en la eleccin de las convicciones y creencias que mejor le parezcan.
En tal sentido, la libertad de conciencia debe ser puesta en relacin con la
fase previa a la exteriorizacin de otras libertades intelectuales, como la religiosa e ideolgica, y entendida como la garanta de una correcta eleccin de
34 dem.
35
LLAMAZARES FERNNDEZ, Dionisio. Derecho de libertad de conciencia. Libertad de conciencia
y laicidad. Civitas, Madrid, 1997, p. 14.
36
Una compilacin de esta doctrina puede verse en MARTN SNCHEZ, Isidoro. Ob. cit., p. 180, nota 4.
37
SALCEDO, Jos Ramn. Ob. cit., p. 803.
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est, de la interpretacin que a tal caso defienda dicho vnculo (sea en clave
de relacin directa o subordinada de ambas libertades), la aproximacin jurisprudencial a la libertad de conciencia supondr cuestionarse por su mbito de
proteccin como tambin por el contenido de la libertad religiosa y la eventual
distincin entre ambas. En tal sentido, muchos de los pareceres de la jurisprudencia constitucional vinculados a la libertad religiosa por supuesto que resultan
reconducibles a las categoras propias de lo que venimos entendiendo por libertad de conciencia41.
El Tribunal Constitucional parece reconocer el contenido anlogo de ambas
libertades en lo que respecta a la inmunidad frente a cualquier gnero de coaccin o discriminacin jurdica, generando que la proteccin de ambas libertades
resulta igualmente intensa por lo que se refiere a las inmunidades y facultades
que suponen una abstencin a los poderes pblicos y para los sujetos privados
al sealar que Inmunidad de coaccin consiste en que ninguna persona puede
ser obligada a actuar contra sus creencias religiosas; es decir, que no podr ser
obligada o compelida jurdicamente a obrar de manera opuesta a dichas convicciones. Tal exencin alcanza al ateo o al agnstico, que en modo alguno puede
ser apremiado a participar en alguna forma de culto, o a comportarse en coincidencia con los ritos y prcticas derivados de un dogma religioso, o a prestar juramentos bajo dichas formas y convicciones, y que el Estado no puede prohibir que las personas acten o dejen de actuar de conformidad con sus creencias
religiosas, mientras no perjudiquen ni ofendan a terceros, o quebranten el orden
poltico o la moral social. Dicha consideracin es, tambin, vlida para los no
creyentes42.
41
42
No vamos en este trabajo a reproducir todas aquellas consideraciones que sobre la libertad religiosa ha
manifestado nuestro Tribunal Constitucional, siendo el sentido de lo aqu expuesto resaltar justamente
aquellas otras, las menos, que expresamente versan sobre la libertad de conciencia. Sobre el particular
recomendamos nuestro Libertad religiosa y relaciones del Estado con las confesiones religiosas en
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. Tomo 9, Gaceta Jurdica,
setiembre de 2008, p. 483 y ss.
Fundamento jurdico 19 de la STC Exp. N 3283-2003-AA/TC. Aqu, singularmente, nuestro Tribunal
Constitucional parece dar respuesta a una problemtica encuadrada directamente en el esfuerzo terico
de determinar los concretos mbitos de proteccin de la libertad religiosa, cual es la inclusin de los
ateos o agnsticos en el mbito subjetivo de la dicha libertad, cuestin ante la cual la doctrina no resulta unnime. Por un lado, algunos autores consideran que el atesmo queda al margen de la libertad
religiosa. As por ejemplo, para Fornes La libertad religiosa no puede entenderse como una libertad de
opcin ante la religin, como la posibilidad de otorgar una respuesta positiva por parte del creyente o
una respuesta negativa por parte del ateo, ya que si fuera as el derecho de libertad religiosa perdera su
tipicidad para convertirse en un derecho ms genrico de libertad ideolgica o de pensamiento, dejara
de ser un derecho de libertad cultual para serlo, simplemente, de libertad cultural. (FORNES, J. La
ciencia cannica; p. 394-295, citado por CONTRERAS MAZARIO, Jos Mara. Algunas consideraciones sobre la libertad de conciencia en el sistema constitucional espaol. En: Derechos y Libertades.
Revista del Instituto Bartolom de las Casas, p. 137, nota 26). Para otros, como IBAN, el atesmo forma
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parte de la libertad religiosa, ya que para que exista una autntica libertad religiosa es necesario, como
un prius incontrovertible, el que exista una plena libertad individual a la hora de adoptar una decisin en
materia de fe y, por lo tanto, esta solo se puede lograr con la plena libertad (religiosa) no solo para las manifestaciones de religiosidad positiva, sino tambin para las de carcter negativo (atesmo). (IBAN, Ivn.
Grupos confesionales atpicos en el Derecho Eclesistico espaol vigente. En: Estudios de Derecho
Cannico y de Derecho Eclesistico en homenaje al Profesor Maldonado. Universidad Complutense,
Madrid, 1983, p. 278-279; citado por CONTRERAS MAZARIO, Jos Mara. Ob. cit., p. 138, nota 27).
Fundamento tres de la STC Exp. N 0895-2001-AA/TC.
Fundamento jurdico 16 de la STC Exp. N 3283-2003-AA/TC.
Caso de objecin de conciencia laboral en donde el demandante invocaba como justificacin de su
negativa a trabajar los das sbados a sus convicciones religiosas y, en ltimo trmino, sus derechos
constitucionales a la libertad de conciencia y a la libertad de religin, y a no ser discriminado por motivo
de religin.
Fundamento jurdico 3 de la STC Exp. N 0895-2001-AA/TC.
47 dem.
48 dem.
49
Sin perjuicio de lo expuesto, reconocemos dos asuntos que no han sido abordados por la jurisprudencia
constitucional sobre la libertad de conciencia, por lo menos hasta el momento en que se escriben estas
lneas: la cuestin de una presunta titularidad colectiva de la libertad de conciencia (a tenor del texto
constitucional que infiere un ejercicio asociado de la libertad de conciencia) y la consideracin de los
lmites a su ejercicio (los cuales a tenor del propio texto seran la moral y el orden pblico). Desborda el
alcance de nuestro trabajo abordar las posibilidades e implicancias de estas omisiones, lo cual dejamos
para prximos trabajos.
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No pretendemos aqu agotar explicaciones ni perspectivas en materia tan discutida y discutible como
esta, la cual por cierto desborda muchas veces lo jurdico y toma cauces tambin, qu duda cabe, de
posiciones y teoras polticas, filosficas, sociolgicas, entre otras. Lo aqu expuesto entonces debe ser
asumido como un intento, incompleto seguramente, de acercamiento al variable estado de la cuestin al
respecto.
LLAMAZARES FERNNDEZ, Dionisio. Derecho de la libertad de conciencia I. Libertad de conciencia y laicidad. Segunda edicin, Civitas, Madrid, 2002, p. 47 y ss.
El Estado confesional se mantiene en al menos 53 Estados islmicos, en 6 Estados de la Unin Europea
(Inglaterra, Dinamarca, Finlandia, Noruega, Suecia hasta el 2000, y Grecia), China y Vietnam. Sin ir
muy lejos, tambin es posible sostener ello en el caso de Costa Rica y Bolivia.
SEGLERS, Alex. La laicidad y sus matices. Comares, Granada, 2005, p. 4, nota 6. Otros distinguen
entre una confesionalidad doctrinal y una confesionalidad histrico-sociolgica. Ver: LLAMAZARES
FERNNDEZ, Dionisio. Ob. cit., p. 50.
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ALVARADO ALCNTARA, Abelardo. Hacia una nueva laicidad del Estado. En: MEDINA GONZLES, Ma. Concepcin (Coordinadora). Una puerta abierta a la libertad religiosa (Mxico a quince
aos de las reformas constitucionales en materia religiosa 1992-2007). Secretara de Gobernacin,
Mxico, 2007. pp. 190 y 191.
En Francia se acua el concepto de laicidad (Etat laique, lacit). Se incluy por primera vez en la
Constitucin de la IV Repblica (octubre de 1946), y luego por la Constitucin de la V Repblica. El
artculo 2 de la Constitucin francesa vigente, promulgada el 4 de octubre de 1958, declara que Francia
es una Repblica indivisible, laica, democrtica y social. Garantiza la igualdad ante la ley de todos los
ciudadanos sin distincin de origen, raza o religin. Respeta todas las creencias. Adems, el prembulo
de la Constitucin proclama solemnemente su adhesin a los derechos humanos y a los principios
de la soberana nacional, tal como los define la Declaracin de 1789, confirmada y completada por el
prembulo de la Constitucin de 1946. Por supuesto, y sin entrar ahora en mayores detalles que exceden los objetivos de este trabajo, la idea de una laicidad a la francesa se explica como resultado de un
entramado de etapas histricas que se vincula con la cultura occidental europea, que se inicia con las
ideas enarboladas en la Revolucin Francesa, y que actualmente ha tomado en dicho pas paradjicos
rumbos.
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A lo largo de este proceso irrumpirn otros elementos que no se deben perder de vista, a saber: separacin entre la Iglesia y Estado (que ms modernamente adopta la frmula de separacin entre el fenmeno religioso y el poder
pblico), la idea de igualdad como garanta de las libertades (por el cual los poderes pblicos asumen la obligacin de garantizar una zona de autonoma para
que los individuos puedan ejercitar sus derechos en condiciones de igualdad), y
la instalacin del Estado social (que trae consigo la irrupcin de actitudes obligadas para los poderes pblicos dirigidas a asegurar el ejercicio de los derechos
fundamentales en lo que se conoce con la expresin de posicin asistencial o
promocional)60.
Ahora bien, en el concepto de laicidad se pueden reconocer dos elementos
que se suceden en el tiempo61: la separacin entre el Estado y las confesiones,
y la neutralidad de los poderes pblicos. La suma de estos ingredientes permite
definir la laicidad como los lmites asignados al ejercicio de la libertad religiosa
en la sociedad poltica en nombre del inters general62.
La separacin se predica respecto del Estado y supone el paso del poder
religioso de la esfera pblica a la privada; dicho de otra manera, el poder religioso deja de ser una estructura de poder en el mbito pblico para pasar a desarrollarse en la sociedad como un movimiento asociativo ms que puede como
cualquier otro manifestarse pblicamente63, asumiendo carcter de conditio sine
qua non de la autonoma de las conciencias y de su libertad64.
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Ver: SUREZ PERTIERRA, Gustavo. La laicidad en la Constitucin espaola. En: MARTNEZTORRN, Javier (Coordinador). Estado y religin en la Constitucin Espaola y en la Constitucin
Europea. Actas del Seminario Internacional Complutense celebrado en la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense. Madrid, 14 de mayo de 2004. Comares, Granada, 2006, p. 13 y ss.
Seguimos en esta explicacin a CASTRO JOVER, Adoracin. Laicidad y actividad positiva de los poderes pblicos. En: Revista General de Derecho Cannico y Derecho Eclesistico del Estado. N 3, Iustel,
2003. Versin electrnica: <http://www.iustel.com/v2/revistas/detalle_revista.asp?id=2&numero=3>.
PRELOT, P.H. Lacit et libert de religin (Pour un dfinition juridique de la lacit). En: Doctrines
et doctrine en Droit Public, contributions runies par Genevive Koubi. Presses de lUniversit des
Sciences Sociales de Toulouse, Toulouse 1997, p. 132.
CASTRO JOVER, Adoracin. Loc. cit.
Como es de conocimiento general, inicialmente los franceses no pretendan una vez culminada la Revolucin, salvo momentos muy precisos, separar los asuntos de las iglesias de los del Estado, llevado
a cabo una poltica concordataria por la cual reconocan y apoyaban diversos cultos pblicos (catlico,
luterano, judo y calvinista). No ser sino hasta 1905 cuando con la promulgacin de la conocida Ley
de separacin de la Iglesia y del Estado ello se asuma formalmente. Al otro lado del Atlntico, lase
Norteamrica, tambin es posible considerar que se perfil la idea de la separacin de los asuntos del
Estado y los religiosos como necesaria proteccin de la libertad de conciencia y religiosa, a travs de
importantes documentos como la Declaracin de Virginia de 1776 y el Estatuto de Libertad religiosa
de Virginia de 1786, culminando su consagracin en la Primera Enmienda de 1791, establecindose
como pieza importante de la poltica norteamericana.
As, separacin implica la existencia de un conjunto de valores y fines propios del Estado y de una actuacin conforme a ellos llevada a cabo a travs del
Derecho, que le diferencian de la naturaleza y valores de los grupos religiosos e
ideolgicos. Estos valores, junto con los fines polticos peculiares de este, son
los que configuran la especificidad del Estado65. En razn de esta separacin,
la laicidad significa que el Estado no puede identificarse con ninguna religin o
ideologa en particular, debiendo existir una clara distincin entre funciones y
sujetos religiosos y estatales: clara distincin entre instituciones pblicas e instituciones religiosas, entre autoridades estatales y autoridades religiosas, entre
funciones pblicas y funciones religiosas y, consecuentemente, entre actividades
y fines de uno y otro orden, garantizando as plena autonoma en el mbito de
sus competencias propias66.
De otro lado, en aras de la neutralidad se impone la imparcialidad de los
poderes pblicos frente a la religin o creencias de los individuos as como respecto de las doctrinas de las diversas confesiones y grupos ideolgicos, dada
la no identificacin del Estado con ninguno de estos67. Desde esta perspectiva,
supone una ausencia de valoracin de lo religioso, ya que el Estado no valora
positiva o negativamente las creencias de sus ciudadanos. Valora positivamente
su derecho a la titularidad y al ejercicio de la libertad de conciencia: ese es el
valor constitucionalmente protegido, no el contenido concreto de las creencias o
convicciones68.
Por lo dems, no hay que confundir ausencia de valoracin sobre lo religioso con ausencia de valores: las creencias religiosas de los ciudadanos no pueden
dejar de ser tenidas por el Estado, son relevantes para la accin pblica y por
tanto imparcialidad ante ellas no significa indiferencia. Pero (...) s quiere decirse, aplicando correctamente la categora, que el sitio de las creencias y las convicciones no es lo pblico, el dominio estatal, el campo de actuacin del Estado
en sentido tcnico. El Estado trabaja en el terreno de lo correcto, que es el terreno de la promocin de la libertad y de la igualdad mediante principios imparciales de justicia; el campo de lo bueno es privado, es un mbito privativo que el
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MARTN SNCHEZ, Isidoro. El modelo actual de relacin entre el Estado y el factor religioso en
Espaa. En: AA.VV. Jornadas Jurdicas de la libertad religiosa en Espaa. Ministerio de Justicia,
2008, p. 57.
LLAMAZARES FERNNDEZ, Dionisio. Libertad de conciencia y laicidad en la Constitucin espaola de 1978. En: AA.VV. Jornadas Jurdicas de la libertad religiosa en Espaa. Ministerio de
Justicia, 2008, p. 131.
MARTN SNCHEZ, Isidoro. Ob. cit., p. 57.
LLAMAZARES FERNNDEZ, Dionisio. Ob. cit., p. 132.
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individuo puede definir como le plazca siempre que respete, claro est, las reglas del juego que son las reglas del sistema democrtico69.
Para Castro Jover, la neutralidad es un concepto funcional que sirve para
determinar los criterios de actuacin que deben seguir los poderes pblicos ante
las distintas manifestaciones religiosas, garantizando, de un lado, el ejercicio de
la libertad religiosa a todos por igual y de otro, la propia separacin entre el Estado y las confesiones religiosas, implicando lo siguiente: (i) obligacin de los
poderes pblicos de adecuar el ordenamiento jurdico y su aplicacin de modo
de hacer posible el ejercicio de la libertad religiosa en igualdad de condiciones;
(ii) actuacin de los poderes pblicos debe estar guiada por los valores constitucionales; y (iii) en el marco de estos valores, los derechos fundamentales se
constituyen en eje central del ordenamiento a cuyo servicio se coloca la estructura del Estado, mnimo tico que hace posible el pluralismo y la convivencia
pacfica70.
Con todo, actualmente hay que reconocer la plurivocidad que encierra el
trmino laicidad, denominado y/o reinterpretado de diversas formas por la doctrina y jurisprudencia comparada, proceso de matizacin del concepto que, para
los efectos de este trabajo, no abordaremos con el rigor que ello merece. Algunos71 hablan entonces de desconfesionalizacin, laicidad positiva72, no confesionalidad, neutralidad a secas, o bien simplemente de aconfesionalidad.
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Ver: SUREZ PERTIERRA, Gustavo. Ob. cit., pp. 12 y 13. De otro lado, el Tribunal Constitucional
Federal alemn considera a la neutralidad estatal como la otra cara de la libertad religiosa con tres
funciones especficas: garantizar la paz religiosa, asegurar el libre desarrollo de las creencias de los
ciudadanos y de las confesiones y, finalmente, hacer posible, mediante la neutralidad, que cualquier
ciudadano pueda identificarse con su Estado, solo as el Estado puede ser hogar de todos los ciudadanos. En: BVerfGE 19, p. 206 y ss, citado por: ROCA, Mara J. La neutralidad del Estado: fundamento
doctrinal y actual delimitacin en la jurisprudencia. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional.
Ao 16, N 48, setiembre-diciembre de 1996, pp. 352 y 254.
CASTRO JOVER, Adoracin. Loc. cit. Para la autora el examen de la neutralidad desde la igualdad
muestra que su contenido variar en funcin del modelo de Estado en el que se est: en el Estado libertad la neutralidad tiene una denotacin negativa ya que los poderes pblicos deben regir su actuacin
de acuerdo con los principios bsicos de igualdad ante la ley y abstencin de intervenir en la sociedad,
por el contrario, en el Estado social la neutralidad tiene un contenido positivo (neutralidad positiva)
desde que en este caso es caracterstica esencial la intervencin de los poderes pblicos con el objetivo
de hacer posible la igual libertad de todas las personas. La cooperacin, como actividad positiva de los
poderes pblicos para facilitar el ejercicio de la libertad religiosa y corregir desigualdades materiales,
esta comprendida en este concepto.
A mayor abundamiento ver: LEAL ADORNA, Mara del Mar. Ob. cit., p. 89.
El hecho que el Estado, al formar sus propios valores deba tener en cuenta los de los grupos ideolgicos
religiosos llev a un sector de la doctrina a hablar que la laicidad no puede ser considerada como indeferencia o ignorancia de los poderes pblicos ante el factor religioso, sino como valoracin positiva u
obligada promocin del mismo, postura que se apoya principalmente en la nocin de laicidad positiva
esbozada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional italiana desde su Sentencia del 12 de abril de
1989, la cual ser asumida tambin por el Tribunal Constitucional Espaol en, por ejemplo, la STC
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46/2001 del 15 de febrero. Adjetivar a la laicidad como positiva por su relacin directa con el principio
de cooperacin no explica la totalidad de significados y trminos que en sede de este ltimo Tribunal
ya haba ido adoptando el principio de laicidad, los cuales irn perfilndose a lo largo de innumerables
sentencias, iniciadas con la STC 24/1982 de 13 de mayo y seguida de otras muchas: ATC 617/1984 de
31 de octubre (FJ 5), ATC 616/1984 de 31 de octubre (FJ 4), STC 70/1985 de 31 de mayo (FJ 6), ATC
180/1986 (FJ 2), STC 265/1988 de 22 de diciembre (FJ 1), STC 340/1993 de 16 de noviembre (FJ 4),
STC 154/2002 de 18 de julio (FJ 2), STC 101/2004 de 2 junio (FJ 6), entre otras, a cuyo contenido
remitimos. La incorporacin de una actitud positiva hacia las creencias religiosas de los ciudadanos,
presenta un doble objetivo: alejar el peligro del laicismo y permitir la incorporacin de la idea de
cooperacin al concepto de laicidad, nuevo enfoque que apunta expresamente a la necesidad de que
los poderes pblicos dispongan lo necesario para garantizar la posibilidad de ejercicio de los derechos
fundamentales en las mejores condiciones posibles, perspectiva asistencial o prestacional de la libertad
religiosa que vincula una obligada posicin activa de los poderes pblicos, e interpretacin que la acerca
a la categora de los derechos prestacionales y a su necesario composicin con el principio de igualdad.
Ver: SUREZ PERTIERRA, Gustavo. Ob. cit., p. 27.
La opcin del Constituyente por el empleo del trmino confesiones no debe entenderse como irrelevante, frmula amplia que puede englobar un sinnmero de fenmenos colectivos religiosos, siendo
que el criterio de un concepto genrico bien responde al convencimiento de que no corresponde a una
Constitucin definir qu debe entenderse por confesin religiosa, religin, iglesia o trmino semejante, careciendo aquella de preceptos que determinen, por ejemplo, los fines o valores que deberan
cumplir los grupos para ser considerados como religiosos. En este sentido ver: CARPIO SARDN,
Luis. La Libertad religiosa en el Per. Derecho Eclesistico del Estado. UDEP, Piura, 1999, pp. 258 y
259.
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El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboracin con ellas.
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CALVI DEL RISCO, Jos Antonio. Reconocimiento jurdico de las confesiones o asociaciones religiosas y su relacin con el Estado en el Per. En: Actualidad y retos del Derecho Eclesistico del
Estado en Latinoamrica. V Coloquio del Consorcio latinoamericano de Libertad religiosa. Comisin
Nacional de los Derechos Humanos, Mxico, 2005, p. 177.
De hecho, constituirse como una Asociacin civil ordinaria constituye para el resto de confesiones religiosas un requisito de ineludible cumplimiento para acceder al denominado Registro de confesiones
distintas de la catlica del Ministerio de Justicia, materia que se analiza con mayor detalle en nuestro
El reconocimiento estatal de las confesiones religiosas en el Per. El registro de confesiones y el estado
de la cuestin en sede administrativa. En: Jus Doctrina & Prctica. Grijley. N 4, 2007, p. 459 y ss.
Esta situacin tambin se aprecia en las Constituciones de Argentina y Paraguay, por ejemplo.
MOSQUERA MONELOS, Susana. El derecho a la igualdad y la no discriminacin por razn de religin. En: MOSQUERA MONELOS, Susana (Coordinadora). El derecho fundamental de igualdad. II
Jornadas de Derechos Humanos - Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Palestra Editores,
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2006, p. 49. La autora seala que esa no confesionalidad impone a los poderes pblicos una cierta neutralidad que sin alcanzar los niveles de un laicismo exacerbado debe garantizar que el factor religioso
sea medido con justicia y equidad.
ORTMANN, Dorotea. La relacin Estado-iglesias en la Constitucin Poltica del Per. En: Avanzada:
la revista. N 2, noviembre de 2006, Lima, p. 39.
Nos referimos a la nica oportunidad en la cual el Alto Tribunal se ha pronunciado respecto a la interpretacin del artculo 50 de la Constitucin, a saber, la controversia suscitada en el Exp. N 3283-2003-AA/TC.
En rigor existe otra oportunidad, cronolgicamente posterior, en la que el Tribunal Constitucional aborda el asunto de la actitud estatal frente al hecho religioso asumiendo el trmino laico. Nos referimos a
la STC Exp. N 7435-2006-PC/TC, en cuyo punto h.4) mencion escueta y nicamente lo siguiente:
Si bien el artculo 50 de la Constitucin reconoce la independencia y autonoma del Estado frente a
las iglesias, esto es, el carcter laico del Estado peruano, este Colegiado consider oportuno solicitar
y considerar las posturas de algunas iglesias. Sin embargo, el Tribunal Constitucional no explica qu
entiende por Estado laico ni cul sera el fundamento de este cambio de calificacin, as como la
relacin de equivalencia que eventualmente podra asumirse con la categora Estado aconfesional que
tanto se preocup en explicar en la sentencia anteriormente referida.
Con el aporte, claro est, de concretas formulaciones doctrinarias que abogarn por este trmino (Ver:
SOUTO PAZ, Jos Antonio. Derecho eclesistico del Estado. El derecho de la libertad de ideas y de
creencias. Editorial Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 63 y ss.; VERA URBANO, Francisco de Paula. Derecho eclesistico I: cuestiones fundamentales de derecho cannico, relaciones Estado-Iglesia y Derecho Eclesistico del Estado. Tecnos, Madrid, 1990), y que en lneas generales reconocen los siguientes
aspectos entre otros: (i) neutralidad de los poderes pblicos y prohibicin de concurrencia con los ciudadanos y grupos religiosos en el fenmeno religioso; (ii) los valores religiosos no pueden convertirse
en parmetros para medir la legitimidad o justicia de las normas y actos de los poderes pblicos; y (iii)
no confusin entre funciones religiosas y funciones estatales, entre poderes pblicos y religiosos.
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LLAMAZARES FERNNDEZ, Dionisio. Libertad de conciencia y laicidad en la Constitucin espaola de 1978. Ob. cit., p. 127.
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Fundamento jurdico 22 de la STC Exp. N 3283-2003-AA/TC.
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Fundamento jurdico 23 de la STC Exp. N 3283-2003-AA/TC.
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Fundamento jurdico 22 de la sentencia en comentario.
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En este tenor, el Alto Tribunal acota que la mencin expresa a la Iglesia catlica en la Constitucin parte de no poder soslayar (...) que la religin catlica
ha sido y es la fe tradicional del pueblo peruano la cual por varias razones se
articula a nuestro concepto mismo de nacin88, lo cual determina un reconocimiento a su raigambre institucional89 plasmado en la actual redaccin del primer prrafo del artculo 50 de nuestra Constitucin sobre la colaboracin estatal
a favor de dicha iglesia, el cual, sin embargo, (...) no supone que se permita la
invasin a la esfera de otras creencias o maneras de pensar, pues de ser as no
tendra sentido que la propia Constitucin proclame una libertad que luego se
esforzara en neutralizar90.
De otro lado, existe el convencimiento de algn sector doctrinal sobre no
haber razn para dar un significado distinto a los trminos aconfesionalidad y
laicidad, siendo que salvo pequeos matices, ambos deben ser entendidos en
la actualidad como equivalentes y despojados en gran parte de su significado
histrico, superando el viejo concepto de Estado laico enfrentado a la religin,
en especial a la religin catlica, y toda su carga sectaria. As, una creciente corriente que interpreta al Estado laico no como un modelo de Estado enfrentado
al fenmeno religioso o que considera a la religin como un mero asunto privado, sino que opta porque la persona y los grupos religiosos tengan un importante
protagonismo a travs del llamado principio de cooperacin91.
Rechazos ms, rechazos menos, del uso del trmino laico por su carga valorativa, y porque en algn momento de la historia ella denotaba un rechazo
abierto a lo religioso, no existe unidad en los alcances de dicha nocin92, pero s
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Fundamento jurdico 23 de la sentencia en comentario.
89 dem.
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Fundamento jurdico 24 de la sentencia en comentario.
91
GARCA GRATE, Alfredo. El largo y tortuoso camino hacia la laicidad: (a propsito de la STC
177/1996, de 11 de noviembre). En: MARTNEZ-TORRN, Javier (Editor). La libertad religiosa y de
conciencia ante la justicia constitucional. Actas del VIII Congreso Internacional del Derecho Eclesistico del Estado. Ob. cit., p. 491.
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La expresa referencia a la Iglesia catlica en un texto constitucional ha planteado, en la experiencia
comparada y en la nuestra, un debate sobre la tensin que origina esta mencin con el principio de igualdad y con los postulados de la laicidad, el mismo que discurre entre sentenciar una situacin discriminatoria o interpretar que existe una ambigedad en dicha mencin frente a una situacin de neutralidad
del Estado, de separacin estricta entre el mbito religioso y el estatal, o en ltimo trmino, de evitar
una consagracin constitucional de alguna frmula laica. Por lo dems, no solo la mencin propiamente dicha genera discusiones, sino que tambin, y ya centrndonos en el caso peruano, la cooperacin
expresamente consignada en clave obligatoria para con esta confesin religiosa da pie a una tensin
mayor, materia que abordamos con mayor detalle en nuestro Poderes pblicos y libertad religiosa. En:
Derecho y Sociedad. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, N 29, agosto de 2008. Ciertamente su sola mencin no convierte al Estado peruano en uno confesionalmente catlico, ni establece que aquella sea la religin oficial, o mucho menos
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intenta consagrar un rgimen general de privilegio en desmedro de cualquier otra. La mencin puede
explicarse por varios derroteros. Algunas razones que parten de una situacin de identificacin del Estado con esta confesin pueden ser las siguientes: apelar a un valoracin positiva del fenmeno religioso
catlico, e incluso invocar una costumbre social extendida, la larga tradicin confesional peruana, la
siempre invocada e indubitable presencia mayoritaria de esta confesin o su protagonismo histrico y
cultural, razones estas ltimas que incluso, como ya hemos visto, encuentran concreta plasmacin en el
texto constitucional actual. Algunas posturas doctrinarias que rechazan las tesis del realismo histrico y
sociolgico y entienden que la mencin explcita de la Iglesia catlica se constituye como un elemento
perturbador del sistema [] que podemos calificar suficientemente como innecesario o injustificado.
Ver: CONTRERAS MAZARIO, J. La asistencia religiosa a los miembros de las Fuerzas Armadas en el
ordenamiento jurdico espaol. Madrid, 1988, p. 89 y ss., citado por: SEGLERS, Alex. Ob. cit., p. 28.)
En nuestro concepto lo medular no es tanto entrar a discutir si la Iglesia catlica por ser mayoritaria o
protagonista de nuestra historia merece ser mencionada en la Constitucin, hecho importante de nuestra
realidad social, sino lo que debe centrar nuestra atencin es en las concretas consecuencias jurdicas que
eventualmente intenten deducirse de esta mencin, que puede no expresar mucho, pero puede sugerirlo
todo.
Fundamento jurdico 9 de la sentencia del Tribunal Constitucional espaol STC 177/1996, de 11 de
noviembre, prrafo 5.
MARTNEZ BLANCO, A. Derecho Eclesistico del Estado. Madrid, 1994, p. 52.
imperativos de este, protegiendo ese mbito frente a cualquier gnero de coaccin que pretenda obligar o impedir la profesin de este95.
La laicidad est al servicio de la libertad de conciencia y no aparece como
una solucin ideocrtica, sino todo lo contrario96: es un principio jurdico que
se caracteriza por perseguir la mxima neutralidad de los poderes pblicos, los
cuales estn obligados a respetar el pluralismo de la sociedad sin decantarse por
una o varias corrientes ideolgicas o religiosas. As, por ejemplo, las confesiones religiosas quedan libres del Estado, es decir, no podrn ser estatalizadas y,
en consonancia, el Estado queda liberado de cualquier iglesia o comunidad religiosa que pretenda confesionalizarlo.
El debate contemporneo por un Estado laico conduce al problema sobre
cmo conciliar el papel del Estado de garantizar un conjunto de principios y
derechos que aseguren una convivencia armoniosa entre los ciudadanos, frente
a la pretensin legtima de las religiones de constituirse en fuentes de moralidad pblica y en necesarios referentes de los poderes pblicos para la toma de
decisiones en las que, en principio, les importe dar o defender su punto de vista
acorde con sus particulares convicciones, menuda cuestin que buscar responderse a partir del alcance de la valoracin del hecho religioso en una sociedad
determinada, valoracin estatal que la mayor de las veces se refleja en el establecimiento de algunas pautas de relacin con los actores colectivos de la libertad religiosa.
Si la opcin del Constituyente peruano ha sido encuadrar las relaciones con
las confesiones religiosas prescindiendo de un modelo confesional, y antes bien
asumiendo como contenido una separacin pactada basada en la autonoma y
una cooperacin institucionalizada de contornos y lmites ambiguos, ello expresa una valoracin positiva de su papel como actores sociales con voz relevante.
Por lo dems, las tensiones a que dan lugar algunas discutibles interpretaciones
de cada uno de los trminos planteados en el estudiado artculo 50 con otros
principios constitucionales, seguirn presentes, por lo menos, mientras no se decida por una reforma parcial o total de su actual texto, siendo que, por supuesto,
la supresin de la mencin de una confesin religiosa en particular, o de las relaciones de cooperacin con una o varias no convierten a un Estado en laico o
escrupulosamente neutral, ni vuelve difcil un ejercicio real y efectivo de libertad de conciencia, debiendo clarificarse mejor la utilidad de dichos caracteres,
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96
IBN, Ivn y PRIETO SANCHS, Luis. Lecciones de Derecho Eclesistico. Segunda edicin, Tecnos,
Madrid, p. 148.
Seguimos en este punto a SEGLERS, Alex. Ob. cit., p. 34.
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Libertad de expresin:
fundamentos y lmites a su ejercicio
Luis Alberto Huerta Guerrero*
Sumario I. Fundamentos de la libertad de expresin. II. La libertad de expresin
como derecho fundamental. III. Lmites a la libertad de expresin: aspectos generales. IV. Fuentes para el anlisis de los lmites a la libertad de expresin. V. Pasos para el anlisis de los lmites a la libertad de expresin.
VI. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre lmites a la libertad
de expresin. VII. Conclusin.
El presente trabajo tiene por objetivo presentar un anlisis sobre la jurisprudencia constitucional peruana en materia de lmites o restricciones a la libertad de expresin, a fin de evaluar si existe actualmente una lnea jurisprudencial
slida y bien fundamentada respecto a esta materia, que permita garantizar la
libertad de difundir ideas e informacin frente a normas que establezcan restricciones arbitrarias a este derecho fundamental.
I. Fundamentos de la libertad de expresin
El estudio de todo derecho fundamental debe empezar por identificar sus
fundamentos, es decir, las razones que justifican su importancia y el reconocimiento especial que recibe en un ordenamiento jurdico. En el caso de la libertad de expresin, su estudio y anlisis no puede partir de considerarlo simplemente como uno de los varios derechos fundamentales reconocidos en los textos
constitucionales. Se requiere poner especial atencin a las teoras que se han
elaborado respecto a sus fundamentos, de modo tal que puedan comprenderse
las razones por las que, ante un conflicto con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, la decisin que se adopte estar guiada decisivamente
por su particular importancia en un Estado constitucional.
Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per, en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Academia de la Magistratura
del Per. Asesor principal de la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso de la Repblica.
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LIBERTAD DE EXPRESIN
La variedad de fundamentos sobre la libertad de expresin no implica escoger el que parezca mejor elaborado, sino que todos ellos deben ser integrados,
dado que contribuyen a fortalecer la libertad de expresin y a resolver los problemas relacionados con su ejercicio. En el campo prctico, una posicin integradora ofrece un amplio margen de accin para garantizar el discurso que
busca ser legalmente restringido. Solo con este enfoque se lograr materializar la
real dimensin de la libertad de expresin, que al no representar nicamente un
inters individual, sino tambin colectivo, adquiere especial importancia al momento de ser confrontado con otros derechos o bienes jurdicos constitucionales.
II. La libertad de expresin como derecho fundamental
La libertad de expresin ha sido reconocida como un derecho fundamental,
es decir, como un derecho esencial para el desarrollo del ser humano como tal y
en colectividad. En atencin a esta caracterstica, se han desarrollado a su favor
un conjunto de medidas orientadas a su respeto y garanta, como su reconocimiento en los textos constitucionales, su reconocimiento en los instrumentos internacionales de derechos humanos, el cumplimiento de determinadas obligaciones especficas por parte del Estado, as como el establecimiento de mecanismos
que permitan su proteccin judicial rpida y efectiva.
En diversos pases, la libertad de expresin ha sido reconocida como un derecho fundamental desde los primeros textos constitucionales hasta la actualidad. Este reconocimiento origina importantes consecuencias jurdicas, pues todo
anlisis relacionado con su ejercicio deber necesariamente tomar en consideracin la existencia de otros derechos fundamentales y bienes que tambin gozan
de proteccin constitucional, con los que puede entrar en conflicto pero con los
que tambin debe ser armonizado. Asimismo, su reconocimiento constitucional
le otorga a este derecho una proteccin especial frente al legislador, quien al
momento de regular su ejercicio debe respetar su contenido constitucionalmente
protegido, pues en caso contrario las normas que emita sobre la materia podrn
ser expulsadas del ordenamiento jurdico por inconstitucionales.
Las normas constitucionales se limitan a reconocer de forma general la libertad de expresin, sin precisar mayores alcances en cuanto a su contenido o
los lmites a su ejercicio, lo que implica una especial labor por parte del intrprete constitucional, a efectos de precisar el mbito de tutela que la Constitucin
otorga a este derecho. Esta tarea no puede llevarse a cabo con los criterios clsicos de interpretacin de las normas jurdicas. Como derecho constitucional,
le corresponde una interpretacin especializada, a partir de su reconocimiento
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LIBERTAD DE EXPRESIN
Sin embargo, esta no es la posicin adoptada por el Tribunal Constitucional peruano, que en la prctica ha admitido que a travs de normas distintas, como el
caso de las ordenanzas municipales, puedan establecerse lmites a su ejercicio.
A nuestra consideracin, las restricciones a la libertad de expresin relacionadas
con el contenido del mensaje deben ser aprobadas mediante una ley del Congreso, por tratarse de las restricciones ms intensas al ejercicio de este derecho,
mientras que las restricciones neutras sobre la forma de transmitir el mensaje pueden ser establecidas mediante una ley en sentido formal u otra norma
con rango similar, como es el caso de las ordenanzas municipales. Se trata de
una opcin que permite conjugar proporcionalmente la necesidad de garantizar
la libertad de expresin con los diversos tipos de restricciones que pueden ser
efectuados a su ejercicio.
Junto con el requisito formal, toda limitacin al ejercicio de la libertad de
expresin debe observar determinados requisitos sustantivos. En este sentido,
debe estar orientada a alcanzar un objetivo legtimo, que puede ser la proteccin
de otro derecho fundamental o de algn bien que tenga proteccin constitucional. Asimismo, se requiere que exista una relacin directa entre la limitacin que
se establece y el objetivo que se desea alcanzar. De igual modo, es importante
analizar si para alcanzar ese objetivo puede establecerse otra medida distinta a
la restriccin del derecho fundamental. De considerarse la medida necesaria,
tendr que analizarse si es proporcional al derecho o bien constitucional que se
desea proteger. En todo caso, ninguna restriccin puede ser establecida de modo
tal que, en los hechos, haga imposible el ejercicio del derecho limitado, lo que
implica respetar su contenido esencial.
De otro lado, las restricciones a la libertad de expresin no pueden hacerse
efectivas con anterioridad a la difusin de la idea o informacin que se quiere
dar a conocer, sino que se concretan en la modalidad de responsabilidades posteriores. Corresponde primero ver o escuchar aquello que quiere expresarse y
luego se evala si lo expresado ha transgredido algn lmite previsto legalmente. El fundamento de esta prohibicin se encuentra en la necesidad de evitar que
una autoridad o funcionario tome una decisin sobre las ideas o informaciones
que deben circular en una sociedad, sobre la base de su criterio personal o del
gobierno de turno.
La prohibicin de la censura previa se encuentra prevista en las normas internacionales de derechos humanos, como el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, as como en diversos textos constitucionales.
La Constitucin peruana de 1993 tambin contempla esta garanta. Sin embargo,
los excesos de los medios de comunicacin en materia de libertad de expresin
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LIBERTAD DE EXPRESIN
han dado lugar a que, a nivel terico, se plantee la posibilidad de habilitar una
censura previa judicial. A nuestra consideracin, los fundamentos de la prohibicin de la censura deben ser aplicados en todo mbito y esta prohibicin no ser
entendida nicamente como dirigida a autoridades de tipo administrativo, situacin particularmente importante en realidades como las de nuestros pases, en
donde diversos casos de censura previa han sido originados por decisiones judiciales que, aparentemente fundadas en la razn y el Derecho, tenan por objetivo
impedir la circulacin de ideas e informaciones sobre asuntos de inters pblico.
Por otra parte, los lmites a la libertad de expresin pueden ser analizados
a partir de la norma que los establece (anlisis abstracto) o a partir de su aplicacin en una situacin particular (anlisis concreto). El anlisis en abstracto se
puede realizar a propsito de una demanda de inconstitucionalidad presentada
contra la norma legal que establece una restriccin a la libertad de expresin,
o como paso previo para resolver un caso concreto en donde la norma ha sido
aplicada (evaluacin sobre la posibilidad de aplicar el control difuso de constitucionalidad de las normas). Por su parte, el anlisis en concreto implica que si
un juez considera que el lmite es compatible con la Constitucin, puede tambin evaluar si su aplicacin en una situacin determinada resulta razonable y
proporcional.
Finalmente, dado que todo lmite a la libertad de expresin implica que hay
otro derecho o bien constitucionalmente protegido que requiere ser garantizado, se
suele emplear la expresin conflicto entre derechos para hacer referencia a esta
situacin. Para la resolucin de estos conflictos, a nivel del Derecho Comparado
se han desarrollado diversos mtodos, siendo el ms empleado el denominado test
de proporcionalidad o ponderacin. Sin embargo, existe una teora que niega que
pueda existir un conflicto entre derechos fundamentales, conocida como teora no
conflictivista o armonizadora, y que considera ms apropiado hablar de conflictos
de pretensiones, que se resolveran a travs del denominado mtodo de la delimitacin constitucional del contenido de los derechos, para lo cual se debe acudir a
diferentes criterios, encontrndose dentro de ellos la ponderacin, que adquiere en
esta teora una perspectiva diferente aunque no muy clara.
IV. Fuentes para el anlisis de los lmites a la libertad de expresin
Para el anlisis de los lmites a la libertad de expresin se necesita acudir a
un grupo determinado de fuentes. En primer lugar se encuentra la Constitucin,
siendo de especial importancia observar lo dispuesto en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En tanto ambas fuentes precisan aspectos de
131
ndole general relacionados con las restricciones a la difusin de ideas e informaciones, corresponde a la ley determinar el alcance preciso de tales lmites y a
la jurisprudencia evaluar la correcta aplicacin de estos, as como su conformidad con las normas constitucionales y el Derecho Internacional.
1. Las normas constitucionales
LIBERTAD DE EXPRESIN
Las normas internacionales abordan el tema de las restricciones a los derechos fundamentales a travs de disposiciones generales (aplicables a todos los
derechos) o disposiciones especficas (sobre un derecho en particular). En algunos casos estas normas solo sealan que tales lmites no pueden ser ilegales ni
arbitrarios, mientras que en otros se precisan cules son los motivos u objetivos
legtimos que pueden sustentar la restriccin de un derecho determinado. Dado
que el objetivo de las normas internacionales es garantizar los derechos humanos, en ellas no suele establecerse alguna limitacin concreta a algn derecho,
sino ms bien se precisan los requisitos que las restricciones que se impongan
deben cumplir para que sean compatibles con los estndares internacionales.
A diferencia del texto constitucional peruano de 1993, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos cuenta con normas generales sobre lmites o
restricciones a los derechos que reconoce (artculos 29 y 32, inciso 2). Aparte
de estas disposiciones de alcance general, la Convencin tambin cuenta con
normas especficas sobre los lmites a la libertad de expresin. En este sentido,
el artculo 13, inciso 2 de la Convencin precisa los objetivos que justifican establecer una restriccin a este derecho: a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems; y, b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico
o la salud o la moral pblicas. Asimismo, en el inciso 5 de este artculo es posible contemplar lmites concretos respecto al contenido de determinadas expresiones, en tanto se prohbe la propaganda a favor de la guerra, la apologa del
odio nacional, racional o religioso que constituya incitaciones a la violencia o
cualquier otra accin similar contra cualquier persona o grupo de personas.
La relacin de objetivos legtimos previstos en la Convencin Americana
que justifican limitar la libertad de expresin es considerada como una lista cerrada, por lo que no cabe fundamentar una restriccin a su ejercicio en otros
objetivos que no sean los mencionados expresamente en este tratado. Cualquier
restriccin que no se base en alguno de estos objetivos resulta incompatible con
el ejercicio de este derecho.
En su jurisprudencia, la Corte Interamericana ha precisado la importancia
de ponderar el ejercicio de la libertad de expresin con aquellos derechos con
los cuales puede entrar en conflicto, siendo necesario tomar en consideracin las
caractersticas de la informacin o idea que se difunde, as como las cualidades
de las personas sobre las que se emite una informacin o juicio de valor. En
trminos generales, los criterios de necesidad y proporcionalidad son los ms
empleados por la Corte Interamericana para resolver los casos sobre libertad de
expresin. En este sentido, ha evaluado si las sanciones penales restrictivas de
la libertad individual eran necesarias para proteger el derecho al honor, cuando
134
LIBERTAD DE EXPRESIN
Dado que los textos constitucionales y las normas internacionales de derechos humanos se centran principalmente en sealar los objetivos legtimos que
permiten justificar una restriccin a la difusin de ideas e informacin, son las
leyes las fuentes donde se establecern las conductas relativas a la libertad de
expresin que no pueden llevarse a cabo y que, en caso de incumplimiento, originan responsabilidades posteriores. Estas normas pueden limitar la expresin
de un determinado discurso (restriccin sobre el contenido) o establecer lmites
en cuanto a la forma de expresar el discurso (restricciones neutras).
En el ordenamiento jurdico peruano es posible encontrar diversas normas
que establecen lmites a la libertad de expresin, previstas en diferentes cuerpos normativos. As por ejemplo, en el Cdigo Penal es posible encontrar veintin (21) normas que establecen restricciones a la libertad de expresin, siendo
diversos los derechos y bienes constitucionalmente protegidos que justifican
este tipo de medidas. En la mayora de casos, la restriccin se relaciona con la
135
LIBERTAD DE EXPRESIN
4. La jurisprudencia
En este sentido, la resolucin de los conflictos en materia de libertad de expresin no se circunscribe a establecer una preferencia automtica de este derecho respecto a otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, sino que
implica la evaluacin de cada caso concreto, as como el desarrollo y aplicacin
por parte de los tribunales de determinados criterios de interpretacin. Entre
estos puede mencionarse la necesidad de establecer una diferencia entre personajes pblicos y los que no lo son, la necesidad de distinguir entre la difusin de
opiniones y la difusin de hechos noticiosos, los diferentes niveles de proteccin
de derechos como la intimidad, el grado de inters general por conocer determinadas ideas o informaciones, el espacio o foro en el que se ejerce este derecho,
entre otros factores.
V. Pasos para el anlisis de los lmites a la libertad de expresin
El anlisis de cualquier lmite a un derecho fundamental se inicia con la
delimitacin del contenido del derecho que va a ser objeto de restriccin, lo que
tiene importantes consecuencias, por cuanto solo las conductas amparadas por
el derecho fundamental reciben todas las garantas que se derivan de la Constitucin y los tratados. Si la conducta que se prohbe no forma parte de su contenido, no estaremos frente a un problema sobre restricciones a un derecho fundamental, por lo que continuar con el anlisis de los siguientes pasos carece de
relevancia constitucional.
A nivel de la doctrina se distingue entre las teoras monista y dualista en
materia de libertad de expresin. La primera incluye dentro de este derecho la
difusin de ideas e informaciones, mientras que la segunda identifica un derecho
en particular respecto a cada accin, segn se trate de la difusin de ideas (a la
que identifican como libertad de expresin) o la difusin de informacin (a la
que identifican como libertad de informacin). La idea central detrs de la teora dualista es remarcar que existen diferencias importantes entre la difusin de
ideas y la difusin de informacin. Sin embargo, tales precisiones pueden hacerse al margen de plantear la existencia de una opcin monista o dualista.
Luego de haber delimitado el contenido del derecho, corresponde determinar los alcances de la restriccin que legalmente se establezca a su ejercicio, es
decir, se debe precisar en qu consiste la prohibicin o intervencin prevista por
el legislador respecto a la difusin de ideas e informaciones. Esta precisin tiene
especial importancia para determinar la intensidad del anlisis que debe ser llevado a cabo por los jueces. El escrutinio para evaluar la constitucionalidad de
un lmite ser mayor cuando se tenga que interpretar una norma que prohbe
138
LIBERTAD DE EXPRESIN
un determinado discurso (restriccin sobre el contenido), a diferencia de los supuestos en los que solo se evala un lmite relacionado con el momento o lugar
en el que se restringe la emisin de una idea o informacin (restriccin neutra).
Despus de identificar el contenido del derecho que va a ser objeto de una
restriccin legal y delimitar los alcances especficos de la limitacin, corresponde empezar a aplicar el denominado test de proporcionalidad, el cual se encuentra conformado por una serie de pasos orientados a evaluar si la restriccin
establecida a un derecho fundamental es proporcional al objetivo que se desea
alcanzar. El primer paso del test de proporcionalidad consiste en identificar cul
es el objetivo legtimo que puede ser invocado para limitar la libertad de expresin. Sin embargo, no cualquier razn puede ser invocada, pues debe estar
relacionada con la proteccin de otros derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos. Por lo tanto, corresponde al intrprete de la Constitucin identificar si existe una justificacin de alcance constitucional o prevista en
el Derecho Internacional que pueda sustentar la restriccin.
A efectos de establecer un lmite a la libertad de expresin, tambin se requiere acreditar que existe una relacin entre este y el objetivo que se desea alcanzar, lo que implica evaluar si como consecuencia del ejercicio de la libertad
de expresin puede verse afectado otro derecho fundamental, el orden pblico,
la seguridad nacional, etc.; por lo que, para evitar un dao al derecho o bien
constitucionalmente protegido, se debe proceder a restringir la difusin de determinada idea o informacin.
El siguiente paso para el anlisis de los lmites a la libertad de expresin
consiste en evaluar si el objetivo que se desea alcanzar mediante la restriccin
a su ejercicio, puede lograrse por vas distintas o alternativas. Si al mismo objetivo se puede llegar de otra manera, la restriccin a la difusin de ideas e informaciones no debe ser calificada, en consecuencia, como necesaria. A diferencia
de los anteriores criterios, en donde se analiza el contenido de la restriccin a la
libertad de expresin y su relacin con el objetivo que se desea alcanzar, aqu
el anlisis se produce al margen del contenido de la ley que establece la restriccin, pues se evalan las otras opciones que pudiesen existir respecto al objetivo
que le sirve de sustento.
Luego de delimitar el contenido de la libertad de expresin como derecho
fundamental, identificar los alcances de la restriccin a su ejercicio, determinar
el objetivo legtimo que la sustenta, precisar la relacin entre la restriccin y el
objetivo a alcanzar, a la vez de verificar la necesidad de la medida, corresponde evaluar si la restriccin es proporcional al objetivo que se desea alcanzar,
139
140
LIBERTAD DE EXPRESIN
Dado que los casos resueltos por el Tribunal Constitucional han sido sobre
temas diversos, no existen dos sentencias o ms referidas a un mismo problema.
En este sentido, no cabe afirmar que exista en el Per una tendencia jurisprudencial sobre alguna controversia especfica referida a los lmites a la libertad de
expresin.
La controversia ms importante que lleg a conocimiento del Tribunal para
su anlisis fue la demanda de inconstitucionalidad contra las normas que regulaban el delito de apologa del terrorismo. Sin embargo, el anlisis del caso no
fue proporcional a su relevancia, lo que obedeci principalmente a las numerosas y variadas materias sobre las que tuvo que pronunciarse en la sentencia
respectiva.
Solo uno de los casos analizados estuvo centrado en el requisito formal de
la libertad de expresin, es decir, en la evaluacin de la norma a travs de la cual
se puede establecer una restriccin al ejercicio de este derecho. Nos referimos a
la demanda de amparo presentada contra una ordenanza emitida por la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre (caso Editora Sport), aunque en el fondo se
trat de una norma que, antes que limitar la libertad de expresin, regulaba la
forma de exhibir determinadas publicaciones. El resto de controversias estuvo
relacionado con el anlisis de lmites al contenido del discurso, realizado a propsito de una evaluacin en abstracto de la norma que lo estableca o en razn
de su aplicacin en un caso concreto.
El caso mencionado anteriormente (Editora Sport), fue asimismo el nico
en que el Tribunal verific si la norma que estableca un lmite a la libertad de
expresin era la que corresponda emplear para tal efecto. No puede afirmarse, en consecuencia, que se haya establecido como lnea jurisprudencial que en
el Per solo la ley, entendida en su sentido formal, pueda limitar la libertad de
expresin.
Al hacer una evaluacin general sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de restricciones o lmites a la libertad de expresin, se pueden extraer las siguientes conclusiones:
-
Como regla general, la referencia a los fundamentos de la libertad de expresin tiene poca relevancia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
peruano sobre las restricciones al ejercicio de este derecho fundamental,
siendo mencionados principalmente para reforzar el anlisis de alguno de
los pasos a seguir para analizar la proporcionalidad de la restriccin establecida a nivel normativo. En atencin a esta constatacin, se puede afirmar que el Tribunal no se orienta por acoger alguna de las teoras sobre los
141
fundamentos de la libertad de expresin, que le sirva de premisa para la resolucin de las controversias relacionadas con los lmites a su ejercicio; es
decir, no ha optado por la teora libertaria de la libertad de expresin ni por
la teora democrtica, por citar solo algunas, y mucho menos ha asumido
una posicin integradora.
- El Tribunal Constitucional no aplica el Derecho Internacional de los Derechos Humanos al momento de analizar las controversias relacionadas con
las restricciones a la libertad de expresin, con lo cual se desconoce e incumple lo dispuesto en la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin de 1993. Las pocas referencias que en algunas sentencias se hace
respecto a normas o decisiones internacionales, no tienen una importancia
sustantiva para el anlisis y resolucin del caso planteado.
- El Tribunal Constitucional no analiza las controversias referidas a los lmites a la libertad de expresin de conformidad con alguna tcnica o mtodo
especfico; es decir, no cuenta con lineamientos claros y uniformes sobre la
forma de resolver un caso relacionado con los lmites a la difusin de ideas
e informaciones.
- Solo en tres de las nueve sentencias revisadas se puede apreciar la aplicacin del test de proporcionalidad (caso proyecciones electorales, caso
Magaly Medina y caso Carlos Laureano). Sin embargo, el Tribunal no ha
aplicado este test de manera adecuada, pues no se aprecia un orden en el
razonamiento, que se inicie con la determinacin del contenido del derecho
restringido y de la conducta no permitida, seguida de la identificacin de
una razn vlida u objetivo legtimo que sustente una norma limitativa de
la libertad de expresin y la evaluacin sobre una relacin entre la medida
adoptada y el objetivo a alcanzar, para finalmente analizar si la medida era
proporcional a dicho objetivo, si respetaba el contenido esencial de los derechos regulados o si era necesaria.
- El Tribunal Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que del artculo 2, inciso 4 de la Constitucin se derivan dos derechos fundamentales: la libertad de expresin y la libertad de informacin. Sobre sus alcances
ha sealado de forma bastante general que existe un derecho a la difusin
de opiniones o ideas (libertad de expresin) y otro referido a la difusin de
hechos noticiosos (libertad de informacin). Sin embargo, esta distincin
no ha tenido utilidad alguna al momento de analizar y resolver los casos
relacionados con restricciones a ambos derechos. En los fallos analizados,
el Tribunal no ha llegado a precisar si la restriccin establecida legalmente
implicaba una prohibicin para difundir ideas u opiniones o si limitaba la
difusin de hechos noticiosos.
142
LIBERTAD DE EXPRESIN
Solo en cinco de los ocho casos en que hubo un pronunciamiento sobre los requisitos sustantivos para limitar la libertad de expresin, se identific cul era
el objetivo legtimo que sustentaba la norma restrictiva de derechos. Sin embargo, el Tribunal no argument si tales objetivos legtimos tenan algn sustento en la Constitucin o el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Por lo tanto, no fue posible advertir si exista alguna incompatibilidad entre la
justificacin establecida a nivel nacional para establecer un lmite a la libertad
de expresin, y lo dispuesto sobre esta materia en las normas internacionales.
- Sobre la relacin entre el objetivo legtimo y la medida que se desea adoptar, este paso del test de proporcionalidad solo aparece en dos sentencias.
En el caso sobre las proyecciones electorales, el Tribunal evalu si exista
una relacin directa entre la medida limitativa de la libertad de expresin
y la proteccin del orden pblico, para lo cual tom en consideracin en
un proceso abstracto de normas como lo es el proceso de inconstitucionalidad varios datos de la realidad. En este sentido, advirti que era relativa
la gravedad e inminencia del peligro de desrdenes pblicos como consecuencia de la difusin de informacin. El otro caso fue Mario Mechaca, en
el cual el Tribunal identific el objetivo legtimo que se deseaba alcanzar
con la restriccin impuesta y analiz si en el caso concreto el contenido de
143
El derecho fundamental
de acceso a la
informacin pblica
Karin Castro Cruzatt* **
Sumario Introduccin. I. Contenido del derecho de acceso a la informacin pblica. II. Las excepciones al derecho de acceso a la informacin pblica.
Introduccin
Hoy en da constituye un lugar comn hacer referencia a las libertades de
expresin e informacin como componentes inherentes a todo rgimen democrtico. Asimismo, existe un virtual consenso en la necesidad de reconocer y
garantizar la facultad de toda persona de acceder a la informacin en poder
del Estado, derecho que si bien guarda una estrecha relacin con la libertad de
informacin, ha ido adquiriendo paulatinamente sustantividad propia1. En lneas
*
**
Abogada. Ha sido profesora de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
El presente trabajo toma como base nuestro estudio titulado: Acceso a la informacin pblica: apuntes
sobre su desarrollo en el Per a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. (Cuaderno de
Trabajo N 6), publicado por el Departamento Acadmico de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica del Per en el mes de setiembre del ao 2008; as como el trabajo El proceso de hbeas data,
con el que participamos en la obra colectiva dirigida por el profesor Luis Castillo Crdova: Estudios y
jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional. Anlisis de los procesos constitucionales, editada
por Gaceta Jurdica en enero de 2009, (pp. 193-245).
De la vinculacin existente entre el acceso a la informacin y la libertad de informacin y su actual
autonoma se han ocupado: GARCA COBIN CASTRO, Erika. Transparencia y acceso a la informacin en poder de las Fuerzas Armadas. En: Debate Defensorial. Revista de la Defensora del Pueblo
del Per. 2004, p. 126; ABAD YUPANQUI, Samuel. Transparencia y acceso a la informacin pblica.
La experiencia peruana. En: Derecho de acceso a la informacin pblica. Defensora del Pueblo,
Piura, 2005, pp. 15 y 16, entre otros. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional
peruano al sentenciar el proceso tramitado bajo el Exp. N 1797-2002-HD/TC, sentencia expedida el
29 de enero de 2003. En el Derecho espaol se ha calificado al derecho de acceso de los ciudadanos a
los archivos y registros administrativos, reconocido en el inciso b) del artculo 105 de la Constitucin
espaola en trminos similares, al sostener que este constituye: Una especificacin, para un mbito
145
generales, podemos definirlo como el derecho de toda persona a recabar informacin que se encuentra en poder de las entidades pblicas que gestionan los
intereses de la ciudadana en forma delegada.
Prueba de la relevancia que ha adquirido el derecho de acceso a la informacin pblica, es el proceso en el que se han visto involucrados distintos pases
del entorno latinoamericano en los ltimos aos, a efectos de regularlo y dotarlo de eficacia2. En el mbito del Sistema Interamericano de Proteccin de los
Derechos Humanos se ha asistido a un proceso similar. Si bien el Pacto de San
Jos de Costa Rica no lo consagra de modo expreso, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha interpretado que su artculo 13, en donde se reconocen
las libertades de expresin e informacin, protege el derecho que tiene toda
persona a solicitar el acceso a la informacin bajo el control del Estado3.
El derecho de acceso a la informacin pblica constituye una herramienta
que contribuye al afianzamiento del rgimen democrtico por distintas razones.
En primer trmino, habra que sealar que este derecho fundamental provee insumos para que la ciudadana pueda participar en condiciones ptimas en la gestin de los asuntos pblicos. Tal como se ha sealado, la democracia supone la
capacidad de los individuos de participar efectivamente en la adopcin de las
decisiones que les afecten4. Entonces, si consideramos que dicha participacin
3
4
146
funcional concreto, del derecho a la informacin, que con carcter general recoge el art. 20.1, d), CE:
POMED SNCHEZ, Luis Alberto. El derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros
administrativos. Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, p. 110. Hay que precisar; sin
embargo, que en el ordenamiento jurdico espaol este derecho, aunque goza de condicin normativa
habida cuenta que se encuentra reconocido en la Constitucin, no es considerado por la doctrina mayoritaria como uno de carcter fundamental, debido a su inclusin fuera del captulo II del ttulo I de la
Constitucin de 1978.
A ello habra que sumar su progresiva aparicin en el mbito de las instituciones de la Unin Europea.
Sobre el particular se puede consultar: COTINO HUESO, Lorenzo. El nuevo derecho fundamental
europeo al acceso a los documentos, transparencia e informacin pblica. En: Homenaje a D. Iigo
Gero-Laitaillade. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 725-753 y Transparencia y derecho de acceso
a los documentos en la Constitucin europea y en la realidad de su ejercicio. En: La Constitucin
Europea. Actas del III Congreso de la Asociacin de Constitucionalistas de Espaa. Tirant lo Blanch,
Valencia, pp. 285-307; PREZ CARRILLO, Elena. La transparencia en el funcionamiento de la Unin
Europea: el acceso pblico a los documentos de sus instituciones y rganos. En: Revista Vasca de Administracin Pblica. N 56, enero-abril de 2000, pp. 349-385, y El derecho de acceso a los documentos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea. En: Estudios sobre la Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unin Europea. Universidad de Santiago de Compostela, Santiago
de Compostela, 2004, pp. 117-158; y, DEOP MADINABEITIA, Xavier y GUTIRREZ CASTILLO,
Vctor Luis. El derecho de acceso a los documentos de la Unin Europea en el Tratado por el que se
instituye una Constitucin para Europa. En: La Constitucin Europea. Actas del III Congreso de la
Asociacin de Constitucionalistas de Espaa. Ob. cit., pp. 309-324, entre otros.
Corte Interamericana de Derechos Humanos al sentenciar el caso Claude Reyes y otros vs. Chile, prr.
77.
MENDEL, Toby. Freedom of information: a comparative legal survey. Unesco, 2003, p. iii.
5 dem.
6
COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Relatora Especial para la Libertad
de Expresin. Informe Anual de la Relatora para la Libertad de Expresin 2003, prr. 18.
7 STC Exp. N 1797-2002-HD/TC, f. j. 11.
8
Prr. 77.
9
NAVAS ALVEAR, Marcos. El derecho de acceso a la informacin pblica en el Ecuador: una oportunidad para ampliar la democracia. En: Hacia una Amrica Latina transparente. Las experiencias de
Ecuador y Mxico. Coalicin Acceso-Proyecto Anticorrupcin S se puede!, Quito, 2005, p. 77.
147
En materia de acceso a la informacin la necesidad de reconocer una titularidad amplia cobra singular relevancia debido a que ello redunda en la posibilidad de fiscalizar el desempeo de la gestin pblica. Por ello, es frecuente
que las legislaciones contemplen un rgimen abierto, que permita que el mayor
nmero de personas se encuentren en condiciones de obtener informacin de naturaleza pblica12. As, por ejemplo, el principio I de los Principles on Freedom
of Information Legislation de article XIX, seala que toda persona que se encuentre en el territorio de un estado podr beneficiarse de este derecho13.
En este punto, y partiendo de la consideracin que la Carta de 1993 indica
expresamente que esta facultad corresponde a toda persona, podra plantearse
si en nuestro ordenamiento jurdico su titularidad corresponde tambin a los extranjeros, los nios y nias y las personas jurdicas de derecho privado.
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Ley N 27806, modificada por la Ley N 27927, publicada el 4 de febrero de 2003 y ordenada por el
Decreto Supremo N 043-2003-PCM, publicado el 24 de abril de 2003.
Al anlisis de la regulacin de este proceso constitucional nos hemos referido en: CASTRO CRUZATT,
Karin. El proceso de hbeas data. En: CASTILLO CRDOVA, Luis (coordinador). Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional. Anlisis de los procesos constitucionales. Gaceta
Jurdica, Lima, enero de 2009, pp. 234-245.
VILLANUEVA, Ernesto. El derecho de acceso a la informacin pblica en Mxico y algunos datos
mnimos de la experiencia comparada. En: Hacia una Amrica Latina transparente. Ob. cit., pp. 28 y
29.
Article 19. The publics right to know. Principles on Freedom of Information Legislation. London,
1999, p. 8.
Aunque el derecho de acceso a la informacin pblica constituye una herramienta para la participacin en la gestin de la cosa pblica, ello no supone restringir su titularidad a los ciudadanos, pues supondra negar su ejercicio
a los extranjeros, as como a los nios y nias en la medida que la Constitucin
reserva el goce de la ciudadana a los peruanos mayores de dieciocho aos,
aadiendo que su ejercicio requiere de inscripcin electoral14.
En el caso de los extranjeros, la Carta contiene como limitaciones expresas
la imposibilidad de ostentar la propiedad o posesin de minas, tierras, bosques,
aguas, combustibles o fuentes de energa15, as como las que fluyen de la lectura
conjunta de su artculo 30 citado anteriormente y del 31, en donde se reconocen
los derechos polticos16. Estimamos que la ausencia de restriccin constitucional expresa, as como la necesidad de optar por la interpretacin que favorezca
el ejercicio de los derechos fundamentales que viene impuesta por el principio
favor libertatis, nos deben llevar a la conclusin favorable sobre la titularidad
del derecho de acceso a la informacin en el caso de los extranjeros.
En referencia a los nios y nias, el problema que se plantea ciertamente
no es uno vinculado a la titularidad del derecho objeto de anlisis, pues ellos
poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos menores y
adultos17; adems de aquellos inherentes a su particular condicin. Dicho esto,
debe reconocerse que su situacin de especial vulnerabilidad puede limitar el
ejercicio de algunos derechos fundamentales18.
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Ahora bien, de acuerdo con los criterios que recogen los artculos 12.1 y
14.2 de la Convencin sobre Derechos del Nio, el ejercicio de derechos fundamentales por parte de las personas que no han alcanzado la mayora de edad
vendr modulado en funcin de su edad y grado de madurez19. A mayor abundamiento, hay que indicar que el citado instrumento internacional les reconoce
de modo explcito el derecho a la libertad de expresin as como la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo20, de la cual deriva
el acceso a la informacin pblica.
Las personas jurdicas privadas tambin pueden considerarse titulares del
derecho que venimos estudiando; su naturaleza no plantea problemas que impidan llegar a esta conclusin y, por el contrario, lo convierte en un instrumento
eficaz en manos de una organizacin de cualquier tipo para alcanzar las finalidades para las que han sido concebidas. Por lo dems, esa ha sido la lnea por la
que ha optado el Tribunal Constitucional al amparar demandas de hbeas data
planteadas por personas jurdicas de Derecho Privado21.
2. Los sujetos pasivos u obligados por el derecho de acceso a la
informacin pblica
Los sujetos pasivos u obligados en el caso del derecho de acceso a la informacin pblica son las entidades obligadas a suministrar la informacin requerida por las personas que titularizan esta facultad. Por su naturaleza, este derecho
se ejercita frente al Estado a quien se exige la entrega de informacin relativa al desarrollo de las funciones desempeadas por sus distintas reparticiones.
Hay que indicar, sin embargo, que existe una tendencia mayoritaria en considerar como sujetos pasivos, no solo a entidades pblicas en el estricto sentido
del trmino, sino que tambin se suele atribuir dicha condicin a instituciones
o entidades que, aunque carecen de personalidad jurdica de derecho pblico,
desarrollan funciones pblicas22.
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Una posicin favorable en reconocer como titulares de este derecho a los extranjeros as como a los
nios, nias y adolescentes ha sido expresada en el Informe Defensorial N 60 El acceso a la informacin pblica y la cultura del secreto. Defensora del Pueblo, Lima, setiembre de 2001, pp. 51 y 52, en
donde se concluye que: deber entenderse que este derecho alcanza a todas las personas sin distincin
de ningn tipo, lo cual incluye incluso a los menores de edad y a los extranjeros.
Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 13.
Como ejemplo, se puede citar el proceso de hbeas data que interpuso la empresa inmobiliaria Las Lomas de Monterrico S.A. contra la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, tramitado bajo el Exp.
N 0644-2004-HD/TC, sentenciado el 17 de octubre de 2005.
COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Relatora especial para la libertad de expresin. Estudio sobre el derecho de acceso a la informacin. Washington, D.C. 2007, p.
36; VILLANUEVA, Ernesto. Derecho de acceso a la informacin pblica en Latinoamrica. Estudio
23
introductorio y compilacin. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 2003, p. XXVIII. En nuestro medio se han pronunciado en esta direccin:
LUQUE RZURI, Martn. Acceso a la informacin pblica documental y regulacin de la informacin
secreta. Ara Editores, Lima, 2002, pp. 140-153; HUERTA GUERRERO, Luis. La libertad de expresin
y el acceso a la informacin pblica. Comisin Andina de Juristas, Lima, 2002, pp. 177 y 178; GARCA
COBIN CASTRO, Erika. Ob. cit., p. 126. y BOZA, Beatriz. Acceso a la informacin del Estado.
Ciudadanos al Da, Lima, 2004, p. 48. Tambin adopta esta perspectiva: DEFENSORA DEL PUEBLO
DEL PER. Informe Defensorial N 96. Balance a dos aos de vigencia de la Ley de Transparencia y
Acceso a la Informacin Pblica 2003-2004. Lima, 2005, pp.128-132.
DEFENSORA DEL PUEBLO. El acceso a la informacin pblica y la cultura del secreto. Ob. cit.,
pp. 53-59.
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STC Exp. N 0301-2004-HD/TC, sentencia expedida el 5 de marzo de 2004. Este criterio fue reiterado al sentenciar el proceso de hbeas data tramitado bajo el Exp. N 4566-2004-HD/TC, sentencia
expedida el 4 de marzo de 2005. En el primer caso citado, el Tribunal ha sealado que 4. () toda la
informacin que el notario origine en el ejercicio de la funcin notarial y que se encuentre en los registros que debe llevar conforme a la ley sobre la materia, constituye informacin pblica, encontrndose
la misma dentro de los alcances del derecho fundamental del acceso a la informacin, sobre todo si se
tiene en cuenta que en el servicio notarial es el notario el nico responsable de las irregularidades que
se cometan en el ejercicio de tal funcin. Debemos precisar que la obligacin de los notarios de poner
a disposicin la documentacin relativa a las funciones que desarrolla no es absoluta. Aunque la propia
norma que regula la funcin notarial, Decreto Legislativo N 1049, recoge la obligacin de los notarios
de dar cuenta de la informacin que se encuentra almacenada en sus archivos, tambin prev supuestos
en los cuales no es viable tomar conocimiento de esta. As, por ejemplo, tenemos que en su artculo 71
se prohbe al notario y a los colegios de notarios informar sobre la existencia de testamento mientras su
testador viva.
STC Exp. N 1851-2002-HD/TC, sentencia expedida el 29 de marzo de 2004.
A ello ha hecho referencia el Tribunal al sentenciar el proceso de inconstitucionalidad tramitado bajo el
Exp. N 0027-2005-PI/TC y el proceso de amparo tramitado bajo el Exp. N 3954-2006-PA/TC.
CALVO SNCHEZ, Luis. Rgimen jurdico de los colegios profesionales. Civitas, Madrid, p. 688.
Ibdem, pp. 687, 688 y 689.
Esto aconteci en el proceso de hbeas data entablado contra la Universidad Ricardo Palma tramitado
bajo el Exp. N 264-2007-PHD/TC, sentenciado el da 25 de setiembre de 2009; en el proceso instaurado contra la Universidad Norbert Wiener S.A tramitado bajo el Exp. N 06759-2008-PHD/TC, sentenciado el 18 de agosto de 2009; y, en el proceso que se promovi contra la Universidad del Pacfico
tramitado bajo el Exp. N 03887-2008-PHD/TC, sentenciado el 5 de octubre de 2009.
El elemento que nos permite identificar la informacin que puede ser exigida, es su posesin por parte de las entidades pblicas. De acuerdo con esta
orientacin: El pblico debe tener acceso a todos los registros en poder de los
rganos del Estado, independientemente de su origen32. Por ello, la informacin puede haber sido producida por un rgano diferente, pero an as, debe
ser accesible33; siempre que no se encuentre sujeta a reserva de conformidad
con la Constitucin.
30
Al respecto se puede mencionar al proceso de hbeas data que se inici contra la empresa American
Airlines INC, tramitado mediante el Exp. N 02636-2009-PHD/TC, sentenciado el da 23 de setiembre
de 2009; el que fue promovido contra la empresa Alitalia Sucursal del Per, tramitado bajo el Exp.
N 00050-2009-PHD, decidido el 24 de setiembre del 2009; y, el proceso que se inici contra la empresa
Lan Per S.A., sentenciado el 30 de setiembre del mismo ao.
31
STC Exp. N 00050-2009-PHD, f. j. 8.
32
COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Relatora Especial para la Libertad
de Expresin. Informe Anual de la Relatora para la Libertad de Expresin 2003, prr. 35.
33 dem.
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La obligacin positiva que la Constitucin impone a las entidades pblicas de suministrar informacin, se vera desnaturalizada si dicha informacin
no contara con cualidades que garanticen su fiabilidad. Como se ha destacado en nuestro medio, el artculo 12 de la Ley de Transparencia y Acceso a la
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Informacin brinda una pauta en este sentido, en la medida que asimila la respuesta ambigua con la negativa tcita de proporcionar la informacin38.
La sentencia expedida por el Tribunal al resolver el proceso de hbeas data
entablado por Wilo Rodrguez Gutirrez reviste de especial significacin por ser
la primera oportunidad en la que dicho rgano se pronuncia sobre la calidad de
la informacin. En esta decisin se estableci que el contenido constitucionalmente protegido del derecho objeto de comentario no se agota con la entrega
de la informacin solicitada, sino que incluye el derecho a recibirla en trminos
veraces, actuales y claros. Consecuentemente, resulta violado tambin cuando la
informacin se proporciona de manera fragmentaria, desactualizada, incompleta, imprecisa, falsa, no oportuna o errada39.
A partir de la incorporacin por parte del Tribunal Constitucional de los
atributos de la informacin pblica al mbito constitucionalmente protegido del
derecho de acceso a la informacin, es posible afirmar que sobre las entidades
pblicas no solo recae la obligacin positiva de facilitar la informacin que les
sea solicitada, sino que deben hacerlo en los trminos establecidos en su decisin. Ello importa, adems, un deber de conservar la informacin debidamente
actualizada y de atender las solicitudes de informacin con especial diligencia,
de modo tal que la respuesta que reciban los solicitantes cumpla con las caractersticas antes sealadas.
4. Las caractersticas de la solicitud de informacin: un pedido inmotivado y razonablemente claro
38
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LUNA CERVANTES, Eduardo. El hbeas data y los derechos en l protegidos. A propsito de una
reciente sentencia del TC. En: Acceso y proteccin de la informacin. Cuadernos Jurisprudenciales.
Suplemento mensual de Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 3, N 28, octubre de 2003, pp. 22-23. En
efecto, el ltimo prrafo del artculo 12 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica
dispone lo siguiente: Si el requerimiento de informacin no hubiere sido satisfecho o si la respuesta
hubiere sido ambigua, se considerar que existi negativa tcita en brindarla.
STC Exp. N 1797-2002-HD/TC, sentencia expedida el 29 de enero de 2003.
Ibdem, f. j. 10.
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43
Al respecto se ha sealado que basado en el estricto rgimen de excepciones, los Estados pueden exigir
que se acredite algn inters para lograr que se suministre la informacin. Estos parmetros generalmente se toman en cuenta en las nuevas leyes de acceso a la informacin que requieren, por ejemplo,
que se indique si se tiene propsito comercial o privado, para aplicar un costo diferente en la reproduccin de la informacin. COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Relatora
Especial para la Libertad de Expresin. Ob. cit., p. 33.
CASTRO CRUZATT, Karin. Acceso a la informacin pblica: apuntes sobre su desarrollo en el Per
a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Cuaderno de Trabajo N 6, Departamento
Acadmico de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, pp. 25, 26 y 27.
CERRILLO MARTNEZ, Agustn. La transparencia administrativa: Unin Europea y medio ambiente. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 175. En el mismo sentido: PREZ CARRILLO, Elena. La
transparencia en el funcionamiento de la Unin Europea: el acceso pblico a los documentos de sus
instituciones y rganos. Ob. cit., p. 356.
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El artculo 11. B, segundo prrafo de la norma peruana se limita a sealar que si una entidad no cuenta
con la informacin que le es requerida y conoce su ubicacin, deber comunicarlo a la persona interesada. El Tribunal ha indicado que los alcances de dicho mandato no se restringen a los casos en que
la documentacin se encuentre en poder de la misma entidad, sino que incluye tambin los supuestos
en los que la informacin se encuentra en poder de otra entidad de la Administracin Pblica, siempre
que este hecho sea de conocimiento de la que recibi la solicitud. (STC Exp. N 04912-2008-PHD/TC,
sentencia del 7 de setiembre de 2009, ff. jj. 16 y 17).
Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica. Decreto Supremo N 0722003-PCM, vigente desde el 7 de agosto de 2003, artculo 10.d.
factible su identificacin tras una bsqueda inicial46. De este modo, las personas interesadas podran acceder al registro o archivo para identificar con mayor
precisin la informacin que desean obtener o reproducir47. A ello apunta el artculo 18 de la norma peruana, en donde se recoge el deber de las entidades de
crear y mantener registros en los que conste la informacin con la que cuentan
debidamente organizada, con el objeto de facilitar el acceso a esta. En sntesis,
es posible afirmar que: La identificacin definitiva del documento debe ser el
resultado de una colaboracin activa entre el interesado y la propia administracin, presidida por el principio de buena fe48.
5. El costo del pedido
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Dado que el monto de la tasa por reproduccin de informacin debe incorporar conceptos vinculados de manera directa y exclusiva a los gastos que
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La Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica establece en su artculo 17 que: El solicitante que requiera la informacin deber abonar solamente el importe correspondiente a los costos
de reproduccin de la informacin requerida. El monto de la tasa debe figurar en el Texto nico de
Procedimientos Administrativos (TUPA) de cada entidad de la Administracin Pblica. Cualquier costo
adicional se entender como una restriccin al ejercicio del derecho regulado en esta ley, aplicndose
las sanciones correspondientes.
Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica. Decreto Supremo N 0722003-PCM, vigente desde el 7 de agosto de 2003. Artculo 13: La liquidacin del costo de reproduccin solo podr incluir aquellos gastos directa y exclusivamente vinculados con la reproduccin de la
informacin solicitada. En ningn caso se podr incluir dentro de los costos el pago por remuneraciones
o infraestructura que pueda implicar la entrega de informacin ni cualquier otro concepto ajeno a la
reproduccin.
RTC Exp. N 4468-2006-PHD/TC, resolucin expedida el 22 de marzo de 2007, f. j. 5.
STC Exp. N 01912-2007-HD/TC, sentencia expedida el 13 de noviembre de 2007, f. j. 4.
ocasione dicha reproduccin, debe descartarse que el precio del mercado sea un
criterio a partir del cual pueda fijarse la tasa por concepto de reproduccin de
informacin. Como se ha destacado, el precio del mercado importa una ganancia o lucro que si bien es legtimo y deseable en el mbito de las relaciones
privadas, () no es admisible en el caso de los derechos fundamentales y administracin del acceso a la informacin pblica55. Siguiendo este razonamiento el Tribunal ha sealado que dicho criterio se utilizara para demostrar que
la fijacin del costo por la reproduccin no se ajusta a los lmites establecidos
legalmente, por resultar excesivo56.
Posteriormente, el Tribunal ha sealado que la exigencia de claridad debe
hacerse extensiva a la liquidacin a travs de la cual se pone en conocimiento
del solicitante la suma que debe abonar por la reproduccin de la documentacin requerida, pues ello permite controlar su sujecin a los criterios que recoge
la legislacin en la materia57.
II. Las excepciones al derecho de acceso a la informacin pblica
Como todo derecho fundamental, el acceso a la informacin puede encontrarse sujeto a restricciones en salvaguarda de otros derechos o de bienes constitucionalmente protegidos. El rgimen de excepciones constituye un tema trascendental, pues es frecuente que una formulacin imprecisa y poco garantista, o
su interpretacin sesgada, ampare limitaciones injustificadas al ejercicio de este
derecho.
La Constitucin peruana se ocupa de prever los supuestos en los que el derecho de acceso a la informacin pblica deber ser limitado. As, el inciso 5)
de su artculo 2 establece que cuando la informacin en poder de las entidades
del Estado se encuentre referida a la intimidad, la seguridad nacional, el secreto
bancario y la reserva tributaria, no ser posible acceder a ella. Adicionalmente,
precisa que la informacin vinculada a otras materias podr ser exceptuada del
acceso pblico, siempre que ello se regule a travs de una ley. En este estudio
55
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DEFENSORA DEL PUEBLO DEL PER. Informe Defensorial N 96. Balance a dos aos de vigencia
de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica. Ob. cit., p. 146.
STC Exp. N 0915-2006-HD/TC, sentencia expedida el 9 de enero de 2007, en esta decisin se seala lo
siguiente: 3. A fojas 9 de autos obra el Informe de la Defensora del Pueblo N DP-2005-AAC-052, el
que indica que el precio de mercado de las copias puede ser tomado como un precio de referencia para
determinar cuando la tasa que se pretende cobrar supone un costo adicional a los de reproduccin, que
son los establecidos por la norma. Ello, en la medida en que, a diferencia de la actividad empresarial, el
servicio prestado por las entidades no tiene un nimo de lucro.
STC Exp. N 03351-2008-PHD/TC, ff. jj. 9 y 10, sentencia de fecha 14 de abril de 2009.
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MENDEL, Toby. Consideraciones sobre el estado de las cosas a nivel mundial en materia de acceso a
la informacin. En: Derecho Comparado de la Informacin. N 8, julio-diciembre de 2006, p. 9.
VILLANUEVA, Ernesto. Derecho de acceso a la informacin pblica en Mxico y algunos datos mnimos de la experiencia comparada. En: Hacia una Amrica Latina Transparente. Las experiencias de
Ecuador y Mxico. Ob. cit., p. 49. El artculo 16 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin
Pblica recoge el criterio antes mencionado indicando que: En caso de que un documento contenga, en
forma parcial, informacin que, conforme a los artculos 15, 15-A y 15-B de esta ley, no sea de acceso
pblico, la entidad de la Administracin Pblica deber permitir el acceso a la informacin disponible
del documento.
documento coexista informacin de acceso pblico e informacin sujeta a reserva, corresponde efectuar la entrega de la informacin que debe estar a disposicin del pblico. De este punto se ocupa el artculo 16 de la norma nacional en
donde se afirma que: En caso de que un documento contenga, en forma parcial,
informacin que, conforme a los artculos 15, 15-A y 15-B de esta ley, no sea de
acceso pblico, la entidad de la Administracin Pblica deber permitir el acceso a la informacin disponible del documento.
Otro aspecto relevante en la aplicacin de las excepciones es la exigencia
de que la denegatoria de la informacin se exprese de manera escrita y motivada, de modo tal que el solicitante pueda conocer las razones que han originado el rechazo de su solicitud y eventualmente cuestionarlo. Sobre el particular,
el segundo prrafo del artculo 13 de la ley establece que: La denegatoria al
acceso a la informacin solicitada debe ser debidamente fundamentada en las
excepciones del artculo 15 de esta ley, sealndose expresamente y por escrito
las razones por las que se aplican esas excepciones y el plazo por el que se prolongar dicho impedimento.
Pero adems, debe tenerse en cuenta que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al pronunciarse sobre la validez de las restricciones al ejercicio
de este derecho, ha establecido que estas deben fijarse mediante una ley (reserva
legal); obedecer a finalidades legtimas (las que, segn entiende, vienen definidas en el artculo 13.2. de la Convencin); tienen que resultar tiles o conducentes para alcanzar dichas finalidades; y, adems, han de restringir en la menor
medida de lo posible el derecho de acceso a la informacin. As, ha establecido
que: la restriccin debe ser proporcional al inters que la justifica y debe ser
conducente para alcanzar el logro de ese legtimo objetivo, interfiriendo en la
menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho60. Siguiendo lo sealado por la Corte Interamericana podemos afirmar que, adems de la previsin
legal y conforme a parmetros constitucionales, las excepciones deben ser consecuentes con el principio de proporcionalidad.
60
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Claude Reyes y otros vs. Chile, prrs. 89, 90 y 91.
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El derecho fundamental a
la proteccin de datos personales
o autodeterminacin informativa
Karin Castro Cruzatt*
Sumario Introduccin. I. La necesaria distincin entre el derecho a la intimidad y la
proteccin de datos personales. II. Dos conceptos bsicos: los datos personales y su tratamiento. III. La regla general del consentimiento previo e
informado para el tratamiento de datos personales. IV. Los datos sensibles
o especialmente protegidos. V. Los sujetos activos o titulares del derecho
a la proteccin de datos personales o autodeterminacin informativa.
VI. Los sujetos pasivos u obligados por el derecho a la proteccin de
datos personales o autodeterminacin informativa. VII. Las facultades del
derecho a la proteccin de datos personales o autodeterminacin informativa. VIII. Reconocimiento constitucional y regulacin del derecho a la
autodeterminacin informativa en el Per.
Introduccin
No cabe duda de que el desarrollo incontenible de las tecnologas de la informacin y de las comunicaciones ha reportado grandes beneficios para la sociedad. La posibilidad de conocer con un considerable grado de certidumbre y rapidez, aspectos que dan cuenta de la solvencia econmica de nuestros potenciales
contratantes, es sin duda un elemento que redunda a favor del trfico econmico
y que nos permite reducir los riesgos que acompaan la mayora de las operaciones contractuales de contenido patrimonial. Desde el punto de vista de las actividades a cargo del Estado, tareas como la recaudacin tributaria, la gestin de la
sanidad y de la seguridad social, as como la investigacin y prevencin del delito, entre muchas otras, pueden desarrollarse con mayor eficacia y predictibilidad
a partir del empleo de archivos informatizados en donde se registra y procesa un
caudal considerable de informacin referida a personas determinadas1.
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1
165
Pero tambin resultan indiscutibles los riesgos que conlleva el uso descontrolado de la informtica, por su potencialidad para convertirse en instrumento
de control e injerencia en la vida ajena2. El conocimiento y uso de la informacin personal puede hacer posible la adopcin de decisiones que afectan los
derechos fundamentales de sus titulares, quienes quedaran en una situacin de
virtual indefensin frente a ello, si no se les reconoce la facultad de controlar la
gestin de sus datos personales.
La preocupacin que acabamos de plantear no es nueva. Desde su desarrollo inicial, a partir de la dcada de los sesenta, la informtica revel su capacidad de procesar, relacionar y transmitir informacin a gran velocidad y ello
motiv la bsqueda de soluciones dirigidas a conciliar el uso necesario de esta
herramienta, con el respeto a los derechos fundamentales3. Desde esta perspectiva, se ha sealado que el derecho a la proteccin de datos personales constituye
una reaccin de defensa frente al avance de la informtica4, que busca que las
personas recuperen el control sobre sus datos personales5.
La sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn sobre la Ley de
Censo de 1982, dictada el 15 de diciembre del ao siguiente, tuvo un impacto
significativo en la comprensin y desarrollo del derecho a controlar y disponer
de la informacin personal registrada en archivos o bancos de datos. As, sobre
la base del derecho general de la personalidad, el Tribunal sostuvo que el derecho a la autodeterminacin informativa conlleva:
3
4
5
166
desarrollo en el Per; y el artculo El proceso de hbeas data, con el cual participamos en la obra
colectiva Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional. Anlisis de los procesos constitucionales y jurisprudencia artculo por artculo, coordinada por el profesor Luis Castillo Crdova,
(2009, pp. 193-245).
PREZ LUO, Enrique Antonio. Informtica y libertad. Comentario al artculo 18.4 de la Constitucin Espaola. En: Revista de Estudios Polticos (Nueva poca). N 24, noviembre-diciembre de 1981,
p. 36.
MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Perspectivas del derecho a la autodeterminacin informativa. En: Revista de Internet, Derecho y Poltica (Monogrfico: III Congreso Internet, Derecho y Poltica
(IDP). Nuevas perspectivas). N 5, 2007, p. 21. Disponible en: <http: //www.uoc.edu/idp/5/dt/esp/
lucas.pdf> [Fecha de consulta: 25/11/2009].
SERRANO PREZ, Mara Mercedes. El derecho fundamental a la proteccin de datos. Derecho espaol y comparado. Civitas, Madrid, 2003, pp. 18 y 19.
EKMEKDJIAN, Miguel ngel y PIZZOLO, Calogero. Hbeas data. El derecho a la intimidad frente a
la revolucin informtica. Depalma, Buenos Aires, p. 21.
MESSA DE LA CERDA BALLESTEROS, Jess Alberto. El consentimiento y el derecho a la proteccin de datos de carcter personal. En: Nuevas Polticas Pblicas: Anuario multidisciplinar para la
modernizacin de las Administraciones Pblicas. N 1, 2005, p. 268.
167
Pero tambin existen sectores del ordenamiento nacional en donde el registro y uso de datos personales se produce sin que exista un marco normativo adecuado para viabilizar a los afectados el control y vigilancia sobre su uso,
pues es frecuente que la normativa que los rige se limite a establecer la reserva
de cierta informacin y prohibir que sea proporcionada a terceros7. Sin embargo, como veremos seguidamente, el derecho a la proteccin de datos personales
se encuentra integrado por distintas facultades y requiere para su eficacia de un
conjunto de normas que establezcan principios, deberes y procedimientos que
garanticen a toda persona el control sobre los datos que le conciernen8. Por esta
razn, si bien constituye un avance su reconocimiento a nivel constitucional y
contar con un mecanismo jurisdiccional para su proteccin, existe una tarea pendiente de regular su ejercicio para que su eficacia quede asegurada.
Por otro lado, la creacin del Registro de deudores alimentarios morosos,
a travs de la Ley N 28970, en donde se inscribe el incumplimiento de las
obligaciones alimentarias, y el reciente anuncio desde el Ministerio de Justicia,
sobre la creacin de un registro de funcionarios pblicos procesados por delitos
contra el Estado, pone en evidencia que, aunque el registro de ciertos datos y su
eventual puesta a disposicin del pblico puede servir a finalidades legtimas,
es necesario que los afectados se encuentren en condiciones de vigilar el uso de
la informacin referida a su persona que ha sido registrada por mandato legal9.
Lo contrario, importa una situacin de indefensin que desconoce un derecho al
que la Constitucin le confiere carcter fundamental.
8
9
168
Este es el caso del artculo 25 de la Ley General de Salud, Ley N 26842, en la que se seala que la informacin relativa al acto mdico es reservada. Del mismo modo, tratndose de las entidades que ejercen
funciones pblicas la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, siguiendo el mandato
contenido en el inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin, seala en su artculo 17 que el derecho de
acceso a la informacin pblica no podr ser ejercido respecto de 5. () los datos personales cuya
publicidad constituya una invasin de la intimidad personal y familiar. Recomendamos la lectura de la
revisin normativa efectuada por: ZAMUDIO SALINAS, Mara de Lourdes. Situacin de la proteccin normativa de los datos personales en el Per. En: Datospersonales.org. La revista de la Agencia
de Proteccin de Datos de la Comunidad de Madrid. N 26, 2007. Disponible en: <http://www.madrid.
org/cs/Satellite?c=CM_Revista_FP&esArtculo=true&pagename=RevistaDatosPersonales%2FPage%
2Fhome_RDP&idRevistaElegida=1142336172584&language=es&cid=1142340685271&siteName=R
evistaDatosPersonales>. [Fecha de consulta: 02/12/2009].
En efecto, como ha sealado Pablo Lucas Murillo, la tcnica de proteccin de datos se encuentra integrada por un conjunto de derechos subjetivos, deberes, procedimientos, instituciones y reglas objetivas: El derecho a la autodeterminacin informativa. Tecnos, Madrid, 1990, p. 174.
De acuerdo con el artculo 1 de la Ley citada son objeto de inscripcin las personas que adeuden
tres (3) cuotas, sucesivas o no, de sus obligaciones alimentarias establecidas en sentencias consentidas
o ejecutoriadas, o acuerdos conciliatorios con calidad de cosa juzgada, as como las personas que
incumplan con el pago de las pensiones devengadas durante el proceso judicial de alimentos si no las
cancelan en un periodo de tres (3) meses desde que son exigibles.
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11
PREZ LUO, Enrique Antonio. Informtica y libertad. Comentario al artculo 18.4 de la Constitucin Espaola. En: Revista de Estudios Polticos (Nueva poca). N 24, noviembre-diciembre de 1981,
p. 34.
ROIG, Antoni. La proteccin de las bases de datos personales. Anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Revista Jurdica de Catalunya. N 4, 2002, pp. 152 y 153.
169
El concepto de vida privada o privacidad nos remite al concepto anglosajn de privacy, el cual ha tenido un amplio desarrollo en los Estados Unidos. As, desde su concepcin inicial de privacy-property,
entendido como una facultad destinada a la proteccin de la libertad personal, fue evolucionando hacia
el derecho a la privacy-personality. El clsico artculo publicado en el mes de diciembre del ao 1809
en la Harvard Law Review por D. Warren y Louis D. Brandeis va a tener una influencia trascendental
en el desarrollo de este instituto. All se destaca el riesgo que representan los nuevos avances mecnicos
(en especial, la fotografa) para el derecho a ser dejado solo; y se pone nfasis en la necesidad de
reconocer autonoma al derecho a la privacy, frente a otros derechos con los que hasta entonces haba
estado virtualmente identificado.
Con el devenir del tiempo, el derecho a la privacy norteamericano ha experimentado un desarrollo notable que, como recuerda Mata Portilla, ha producido un desbordamiento de su inicial concepcin para
incluir dentro de su rea de cobertura los siguientes aspectos: esterilizacin y contracepcin; derechos
relacionados con el matrimonio y la familia; aborto y derecho a tomar parte en actos sexuales. A la
vista de lo sealado puede afirmarse que hoy en da los alcances del derecho a la privacy son mucho
ms amplios que el que corresponde al derecho a la intimidad, por lo que no cabe asimilarlos: MATIA
PORTILLA, Francisco Javier. El derecho a la inviolabilidad de domicilio. Tesis para la obtencin del
grado de doctor en derecho en la Universidad de Valladolid, 1996, p. 119, 120 y 121.
13
Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin, aprobados por la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos en el ao 2000, Principio 3. Como sustento, la Relatora ha sealado lo siguiente:
12.() La accin de habeas data se erige sobre la base de tres premisas: 1) el derecho de cada persona a no ser perturbado en su privacidad, 2) el derecho de toda persona a acceder a informacin sobre
s misma en bases de datos pblicos y privados para modificar, anular o rectificar informacin sobre
su persona por tratarse de datos sensibles, falsos, tendenciosos o discriminatorios y 3) el derecho de
las personas a utilizar la accin de habeas data como mecanismo de fiscalizacin.
Por su parte, en el Informe Anual de la Relatora para la Libertad de Expresin del ao 2001 se hizo
referencia a la accin de hbeas data en el siguiente sentido:
26. Una de las formas para garantizar el derecho a la proteccin contra informacin abusiva, inexacta
o perjudicial de las personas es el acceso a bancos de datos tanto pblicos como privados con la finalidad de actualizar, rectificar, anular o mantener en reserva, en caso de que sea necesario, la informacin
del particular interesado. Esta accin conocida como habeas data se instituy como una modalidad del
proceso de amparo para proteger la intimidad de las personas. Mediante este procedimiento se garantiza a toda persona a acceder a informacin sobre s misma o sus bienes contenida en base de datos o
registros pblicos o privados, y en el supuesto caso que sea necesario, actualizar, rectificar, anular o
mantener en reserva dicha informacin con la finalidad de proteger ciertos derechos fundamentales.
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reconocimiento los distintos derechos como son: el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados (inciso 10), la inviolabilidad de domicilio (inciso 9), el derecho a la propia imagen y a la voz (inciso 7),
el derecho a la autodeterminacin informativa (inciso 6)14, el secreto bancario
(inciso 5, segundo prrafo), la reserva tributaria (inciso 5, segundo prrafo) y la
intimidad personal y familiar (inciso 7).
Segn puede advertirse, el derecho a la intimidad personal y familiar y el
derecho a la autodeterminacin informativa o proteccin de datos personales
gozan de proteccin expresa e independiente. Aunque es cierto que, de acuerdo
a la diccin literal del artculo 2.6 de la Carta Poltica, se podra sostener una relacin ms estrecha de la que defendemos entre ambos derechos, los aportes de
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, as como de la doctrina nacional
y comparada, permiten trascender de la literalidad del texto de la disposicin
citada.
As, y sin nimo de exhaustividad, podemos afirmar que el derecho a la intimidad que reconoce la Carta de 1993 involucra al conjunto de actos, situaciones, circunstancias que, por su carcter personalsimo, no se encuentran normalmente expuestos al dominio pblico15. Entre los aspectos que forman parte de
la esfera ntima de las personas, podemos mencionar, a ttulo enunciativo, que
este espacio personalsimo comprende las convicciones, los sentimientos y los
recuerdos, las relaciones sexuales y familiares y la salud16; y, en general, todo
dato, hecho o actividad no conocidos por otros, cuyo conocimiento por terceros
produzca turbacin moral o squica al afectado (desnudez, embarazo prematrimonial, etc.)17.
Por su parte, el derecho a la proteccin de datos personales supone la facultad de toda persona de controlar el acopio y uso de los datos referidos a su
persona, almacenados en registros o bancos de datos pblicos o privados, y se
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En esta disposicin se reconoce el derecho de toda persona A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y
familiar. Un anlisis sobre las deficiencias del tratamiento constitucional del derecho a la autodeterminacin informativa se realizar en el apartado VII de este estudio.
COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Proteccin de derechos humanos: definiciones operativas. CAJ,
Lima, 1997, p. 182.
LUCAS MURILLO, Pablo. Informtica y proteccin de datos personales (Estudio de la Ley Orgnica
5/1992, de regulacin del tratamiento automatizado de los datos de carcter personal). Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, Cuadernos y Debates N 43, 1993, p. 29.
NOVOA MONREAL, Eduardo. Derecho a la vida privada y libertad de informacin. Mxico, Siglo
XXI, 1979, pp. 45, 46. Citado por: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La Libertad de Expresin e
Informacin y el Derecho a la Intimidad Personal. Su desarrollo actual y sus conflictos. Lima, Palestra,
p. 103.
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20
172
APARICIO SALOM, Javier. Estudio sobre la Ley Orgnica de Proteccin de Datos de Carcter Personal. Navarra, Aranzadi, 2002, p. 49.
Ibdem, p. 51.
MARTNEZ MARTNEZ, Ricard. El derecho fundamental a la proteccin de datos: perspectivas. En:
Revista de Internet, Derecho y Poltica. Monogrfico: III Congreso Internet, Derecho y Poltica (IDP).
Nuevas perspectivas. N 5, 2007, p. 58. Disponible en: <http: //www.uoc.edu/idp/5/dt/esp/lucas.pdf>
[Fecha de consulta: 25/11/2009].
sealado con acierto que nos encontramos ante un constante crecimiento del
mbito de lo protegido por el derecho fundamental a la proteccin de datos21.
Pero esta situacin tambin da cuenta de la importancia de garantizar este derecho y de los riesgos que comporta su vulneracin, en la medida que podra
comprometer el ejercicio de otros derechos fundamentales.
Por su parte, el tratamiento de datos debe ser entendido como cualquier
operacin que se lleve a cabo con el objeto de recolectar datos personales, interrelacionarlos o modificarlos; y tambin las que se dirijan a su comunicacin
a terceras personas, su cancelacin o bloqueo. Esta actividad comienza con el
acopio o registro de la informacin para su incorporacin en un fichero, archivo
o registro, por lo que desde este momento emerge el derecho de los titulares de
controlar el uso de la informacin referida a su persona (salvo supuestos excepcionales previstos legalmente).
III. La regla general del consentimiento previo e informado para
el tratamiento de datos personales
El Consentimiento es un principio medular en materia de proteccin de
datos. Supone, en lneas generales, la autorizacin previa e informada que debe
brindar el titular de los datos personales que sern objeto de tratamiento, al responsable de dicha actividad. Esta manifestacin de voluntad, que puede ser expresa o tcita segn lo contemple cada ordenamiento jurdico, debe ser prestada
atendiendo a las circunstancias concretas en las que se solicitan los datos personales. As, el titular de la informacin personal debe conocer la finalidad para
la cual sus datos son registrados, el uso que se pretende dar a los mismos y los
derechos que lo asisten para vigilar que las condiciones bajo las cuales prestar
su autorizacin sean respetadas22.
Con esta exigencia se pretende que los titulares de la informacin personal
puedan conocer y reflexionar en torno a los beneficios y eventuales desventajas que podra conllevar el tratamiento de sus datos. Por esta razn, el consentimiento debe ser especfico. No cabra, entonces, un apoderamiento genrico
21 dem.
22
MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Informtica y proteccin de datos personales. Estudio sobre
la Ley Orgnica 5/1992, de regulacin del tratamiento automatizado de los datos de carcter personal.
Cuadernos y Debates. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 61 y 62. En el mbito nacional se pronuncia sobre este punto: CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal
Constitucional. Tomo II. Segunda edicin. Palestra, Lima, 2006, pp.1062 y 1063.
173
pues ello desvirtuara la finalidad del mismo23. A su vez, una vez prestado este
puede ser revocado por el titular.
Ciertamente, la regla general del consentimiento previo e informado al tratamiento de datos personales admite excepciones, que deben estar previstas a
travs de una ley, en la medida que constituyen una limitacin al derecho a la
proteccin de datos personales. Aunque en este punto es indispensable atender a
la regulacin especfica de cada pas, podemos mencionar, a ttulo ilustrativo, algunos de los casos ms comnes en los que no se requiere la autorizacin previa
del titular. Entre estos supuestos encontramos al tratamiento de la informacin
personal que recogen las administraciones pblicas para el desarrollo de las actividades que se enmarcan dentro del mbito de sus competencias. Se considera
que resultara una excesiva carga para la Administracin imponer la exigencia
de recabar el consentimiento de los administrados y administradas en cada oportunidad en la que requiera tratar informacin personal24.
Tambin es frecuente que se excluya de la exigencia del consentimiento
previo al tratamiento de datos personales que tenga su origen en una relacin
contractual, como puede ser la laboral o una de orden comercial. En estos casos
operara una suerte de consentimiento tcito25. As, por ejemplo, los datos que
son recogidos por una empresa que vende seguros de salud son puestos en su
conocimiento por sus usuarios de manera libre y voluntaria, con el objeto de
que se concrete el vnculo contractual, por lo que su uso debe limitarse a dicho
fin. Por ello, dicha empresa no debe transferir dichos datos a terceros, salvo que
medie autorizacin del titular de estos. Mencionaremos, finalmente, a la informacin personal que es recogida y procesada por los rganos policiales con la
finalidad de resguardar la seguridad ciudadana y coadyuvar en la prevencin del
delito. Cabra precisar que el tratamiento de informacin en este mbito suele
sujetarse a un rgimen especial de reserva.
Debe precisarse que la existencia del consentimiento o la autorizacin legal
como presupuestos para el tratamiento de datos personales, no enervan la capacidad del afectado de controlar y vigilar el uso y gestin de los mismos. Por el
contrario, una vez que estos se encuentran fuera de su dominio, le asisten una
23
24
25
174
SERRANO PREZ, Mara Mercedes. El derecho fundamental a la proteccin de datos. Derecho espaol y comparado. Ob. cit., pp. 195-243.
Ibdem, p. 213.
MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Informtica y proteccin de datos personales. Ob. cit.,
p. 61.
26
27
28
29
MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Perspectivas del derecho a la autodeterminacin informativa. Ob. cit., p. 20.
MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Informtica y proteccin de datos personales. Ob. cit. p. 69.
REBOLLO DELGADO, Lucrecio y MARA MERCEDES, Serrano Prez. Introduccin a la proteccin
de datos. Dykinson, Madrid, 2006, p. 154.
PEYRANO, Guillermo. Rgimen Legal de los Datos Personales y Habeas Data, LexisNexis-Depalma,
Buenos Aires, 2002, p. 38. Citado por: PUCINELLI, Oscar. Los datos de afiliacin partidaria son datos
sensibles y no deben ser puestos a disposicin del pblico general. (A propsito de su inclusin en padrones electorales y en bases de datos disponibles en Internet). En: Revista Jurdica del Per. Ao LV,
N 64, setiembre-octubre de 2005, p. 240.
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32
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Esta es la opinin de: REBOLLO DELGADO, Lucrecio y SERRANO PREZ, Mara Mercedes.
Ob. cit., p. 154.
ALBUQUERQUE DOUTTE ARAUJO, Ludmila. Los ficheros de solvencia patrimonial y crdito:
breves comentarios a su rgimen jurdico. En: Anuario de la Facultad de Derecho. Vol. XXV, 2007,
pp. 179-194.
En el caso peruano la proteccin al secreto bancario y a la reserva tributaria gozan de proteccin constitucional, en virtud de lo previsto por el inciso 5 del artculo 2 de la Carta Poltica.
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36
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MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Informtica y proteccin de datos personales. Ob. cit.
p. 51.
Al respecto, se ha referido en nuestro medio que: (...) puede hablarse en algunos aspectos de la
autodeterminacin informativa de las personas jurdicas privadas frente al abuso del poder informativo: SORIA LUJN, Daniel. Reflexiones sobre algunos aspectos procesales y jurisprudenciales del
hbeas data. En: Acceso y proteccin de la informacin. Cuadernos Jurisprudenciales. Suplemento
mensual de Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 3, N 28, octubre de 2003, p. 10.
Por lo dems, que las personas jurdicas de derecho privado no sean titulares del derecho a la intimidad y que por su naturaleza no generen datos sensibles
ni ntimos entendidos en trminos estrictos, no supone que no posean datos personales que merezcan proteccin e incluso reserva. Este es el caso de la informacin tributaria que goza de proteccin constitucional en virtud del derecho a
la reserva tributaria, o de la informacin bancaria garantizada por el derecho al
secreto o sigilo bancario mencionadas en el punto anterior, entre otras.
La legislacin argentina contiene una disposicin especfica sobre el tema
bajo comentario en el artculo 1 de la Ley de proteccin de datos personales
(Ley N 25326), donde se dispone que sus alcances sean de aplicacin en cuanto resulte pertinente, a los datos relativos a las personas de existencia ideal.
Del mismo modo, la norma uruguaya sobre proteccin de datos, Ley N 18.331,
seala en su artculo 2 que este derecho se aplicar por extensin a las personas
jurdicas, en cuanto corresponda.
Aunque la Constitucin peruana no se pronuncia al respecto, nada obsta
para sostener que la titularidad del derecho que venimos estudiando tambin corresponde a las personas jurdicas de derecho privado. Por lo dems, el criterio
que recogen las normas antes citadas es el que ha establecido el Tribunal Constitucional para definir la titularidad de los derechos fundamentales cuando son
invocados por dichas entidades; y en aplicacin del mismo ha sealado que el
derecho a la proteccin de datos personales es un derecho del que las personas
jurdicas de derecho privado tambin son titulares37. Este criterio habra inspirado la Ley N 27489, mediante la cual se regula la actividad de las Centrales
Privadas de Informacin de Riesgos y de Proteccin al titular de la informacin
(Cepirs). La norma en mencin contempla expresamente como sujetos activos a
las personas naturales y a las jurdicas, en el literal d) de su artculo 2, en donde
se define al titular de la informacin como: La persona natural o jurdica a la
que se refiere la informacin de riesgos.
A diferencia de ello, el Proyecto de la Ley de Proteccin de Datos parece
reservar su mbito de aplicacin a los datos pertenecientes a las personas fsicas, pues al definir la nocin de dato personal alude nicamente a las personas
naturales. Pese a ello, incluye de manera implcita a las personas jurdicas de
derecho privado cuando hace alusin a las centrales privadas de riesgo crediticio
(artculos 6.8.1 y 9.6 del Proyecto). Estimamos que esta opcin de restringir el
ejercicio del derecho a la proteccin de datos por parte de las personas jurdicas
37
179
a la informacin contenida en Cepirs que plantea el proyecto no es la ms adecuada por ser menos garantista e incompatible con la lnea jurisprudencial del
Tribunal Constitucional.
VI. Los sujetos pasivos u obligados por el derecho a la proteccin
de datos personales o autodeterminacin informativa
El sujeto pasivo u obligado es la persona o entidad, de carcter pblico o
privado, que tiene a su cargo el registro, archivo o banco de datos personales.
Sobre l recaen una serie de deberes y obligaciones en relacin con los datos
personales objeto de tratamiento. A efectos del presente estudio, consideramos
til distinguirlos en tres categoras: i) los archivos o registros cuya funcin principal es suministrar informacin a terceros, ii) los bancos o archivos que sirven
de apoyo a la funcin desempeada por las entidades pblicas o privadas a las
que pertenecen, y, iii) los bancos de datos, archivos o registros de uso personal.
Los bancos de datos pertenecientes al primer grupo de sujetos pasivos estn
dedicados principalmente al tratamiento de informacin personal y su transmisin o suministro a terceros, por lo que resulta indiscutible su condicin de sujetos pasivos del derecho a la autodeterminacin informativa. Este sera el caso de
las centrales de riesgo crediticio de carcter pblico o privado, o de los registros
de identificacin y estado civil, que suelen sujetarse a una normativa especial38.
En el segundo grupo encontramos a los archivos o registros utilizados por
entidades pblicas o privadas para apoyar las funciones que desempean. Si
bien estas entidades no tienen por funcin principal el tratamiento de datos personales, el volmen de informacin personal que requieren procesar demanda
su organizacin mediante la creacin y mantenimiento de bancos de datos. Por
ello, es necesario que las personas cuyos datos se encuentren incorporados en
dichos archivos puedan ejercer control sobre la calidad de dicha informacin y
el uso que se hace de la misma39.
38
39
180
En este sentido el artculo 4.1 del Proyecto de Ley sobre Proteccin de Datos Personales, al que venimos
haciendo referencia, establece que los ficheros del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil se
regirn por su propia normativa, siempre que dicha regulacin no resulte incompatible con la legislacin
sobre proteccin de datos personales.
Es de la misma opinin: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresin e informacin y el
derecho a la intimidad personal. Su desarrollo actual y sus conflictos. Palestra, Lima, 2004, pp. 186 y
187. En la misma lnea, en el mbito nacional se ha sealado que los alcances del inciso 6) del artculo
2 de la Carta: involucra en el mbito de lo pblico (...) tanto a los registros y archivos de carcter administrativo (es decir, de las distintas entidades que conforman el aparato estatal, y que contienen, en
algn grado y no necesariamente por ser su objeto, informacin de la esfera personal y/o familiar del
individuo), como a los registros y archivos de carcter pblico (como lo son por ejemplo aquellos de las
40
41
oficinas de registros pblicos de los distintos departamentos del pas): LUNA CERVANTES, Eduardo.
El hbeas data y los derechos en l protegidos. A propsito de una reciente sentencia del TC. En:
Acceso y proteccin de la informacin. Cuadernos Jurisprudenciales. Suplemento mensual de Dilogo
con la Jurisprudencia. Ao 3, N 28, octubre de 2003, p.19.
Debe aadirse que la Ley N 25.326 prev en su artculo 24: Los particulares que formen archivos,
registros o bancos de datos que no sean para uso exclusivamente personal debern registrarse conforme
lo previsto en el artculo 21.
Ello se contempla en el artculo 5.1 del referido documento.
181
trasciende o no del mbito personal. Por ello, propone como criterio a seguir
atender a la accesibilidad del archivo frente a terceros. Segn refiere el autor
citado: En la medida en que a la informacin contenida en el registro puedan
acceder personas distintas de la persona fsica que es su propietario, aunque sea
con fines estrictamente internos, el sistema de informacin cae en la rbita de la
ley y se debe cumplir con todos sus principios y deberes42.
VII. Las facultades del derecho a la proteccin de datos personales o autodeterminacin informativa
El contenido del derecho a la proteccin de datos personales o autodeterminacin informativa se encuentra integrado por distintas facultades cuyo ejercicio permite a su titular controlar el uso de la informacin referida a su persona. Como podr intuirse, su nmero y alcance puede variar de un ordenamiento
jurdico a otro. Por nuestra parte, estimamos que las ms relevantes son las
siguientes43:
1. El derecho de acceso al registro o archivo
Este derecho permite al titular de los datos conocer la informacin registrada sobre su persona. El derecho de acceso acta como presupuesto para el
ejercicio de las facultades que integran el derecho a la proteccin de datos de
carcter personal, pues conociendo el contenido de la informacin personal registrada, se podr detectar su carcter inexacto, desactualizado o errneo, tras
lo cual ser exigible su rectificacin, actualizacin o eventual exclusin. Dicho
esto, hay que precisar que el carcter intermedio del derecho de acceso no supone que los derechos a la rectificacin, actualizacin o cancelacin no puedan
ser ejercitados de manera independiente44.
Sus alcances han sido explicitados por el Tribunal Constitucional peruano
al sealar que puede tener por objeto que se permita conocer qu es lo que se
encuentra registrado, para qu y para quin se realiz el registro de informacin
42
43
44
182
PUCCINELLI, Oscar R. Proteccin de datos de carcter personal. Astrea, Buenos Aires, 2004, pp. 372
y 373.
En este trabajo no vamos a analizar los principios que rigen el manejo de los datos personales. Nos
remitimos a lo que hemos sealado sobre este punto en nuestro trabajo: El derecho fundamental a la
proteccin de datos personales: aportes para su desarrollo en el Per. En: Ius et Veritas. N 37, pp. 260276.
SERRANO PREZ, Mara Mercedes. El derecho fundamental a la proteccin de datos personales. Su
contenido esencial. En: Nueva Polticas Pblicas: Anuario multidisciplinar para la modernizacin de
las Administraciones Pblicas. N 1, 2005, p. 258.
45
46
47
183
impedir el suministro de dicha informacin a terceros cuando se trate de informacin de carcter ntimo o de tipo sensible. De este modo, aunque no sea posible exigir a los hospitales pblicos que excluyan las historias clnicas de los
asegurados que reciben tratamiento mdico, si ser viable controlar que dichos
datos no sean facilitados a terceros.
Entendemos que tambin procedera ejercitar esta facultad cuando la informacin de carcter personal se transmita a terceros y dicha comunicacin no
tenga conexin con las finalidades que justificaron la inclusin de los datos personales en el registro. As, los datos personales que son proporcionados por sus
usuarios a una empresa que vende seguros de salud, no podran ser transferidos
por la misma a terceros, salvo que medie autorizacin de su titular, pues le fueron proporcionados para que se concrete y desarrolle el vnculo contractual48.
Esto incluye a todo tipo de datos personales, tanto los ntimos y sensibles, como
los que no gozan de tales condiciones. Por ende, si el titular de dicha informacin toma conocimiento de que vienen siendo facilitados a terceros, puede ejercitar la faculta en mencin, exigiendo el cese de dicha conducta.
5. El derecho al olvido
El derecho al olvido constituye una manifestacin del principio de caducidad o de temporalidad de acuerdo al cual el registro de la informacin personal
adversa o socialmente reprobable debe encontrarse sujeto a un lmite temporal,
siendo inadmisible su conservacin indefinida49. Consecuentemente, transcurrido un plazo razonable, el titular de dichos datos tiene el derecho a exigir la cancelacin de la informacin del respectivo archivo.
La Corte Constitucional colombiana ha desarrollado los alcances del principio de caducidad y de su correlativo derecho al olvido en asuntos relativos al
registro de datos negativos debido al incumplimiento de obligaciones financieras.
En este sentido, ha sealado que: La permanencia de los datos en () los sectores financiero y comercial debe ser razonable, y la existencia de un trmino de
caducidad del dato tal que permita la rehabilitacin de quien incurri en mora,
forma parte de esa razonabilidad50. Segn considera la Corte, si bien resulta
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En estos casos estaramos ante la violacin del principio finalista, conforme al cual el uso de datos de
carcter personal debe ser coherente con la finalidad que motiv su registro. Con ello se que pretende
evitar el uso abusivo de la informacin personal.
MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Informtica y proteccin de datos personales. Ob. cit. pp. 68
y 69.
Corte Constitucional colombiana, Sentencia N T-121/97, f. j. 2.2.
A travs de este derecho resulta factible exigir al banco de datos la exclusin o cancelacin de la informacin personal. Ello puede deberse a distintas
causas. As, por ejemplo, cuando un banco de datos tenga almacenada informacin de carcter ntimo o informacin sensible, sin que medie consentimiento de
su titular ni justificacin legal para ello, sus titulares pueden exigir la exclusin
o cancelacin de sus datos personales del banco de datos. Este ser el caso de
una central de riesgo crediticia que almacena indebidamente informacin de carcter sensible.
Tambin procedera la cancelacin cuando se conserve informacin personal que ha devenido en caduca; o cuando su registro resulte impertinente en
relacin con la finalidad del respectivo banco de datos. As, por ejemplo, en una
base datos destinada a brindar informacin de carcter comercial o central de
riesgo crediticio, no tendra que encontrarse registrada informacin distinta a la
informacin de naturaleza patrimonial. Consecuentemente, si en el respectivo
banco de datos se encuentra almacenada tambin la relacin de instituciones
donde ha laborado una persona, su titular puede exigir la cancelacin de dichos
datos personales, toda vez que a partir de dicha informacin no es posible dar
cuenta del cumplimiento de las obligaciones comerciales de su titular.
Finalmente, es factible exigir la cancelacin de los datos personales cuando su titular revoque el consentimiento que prest para su incorporacin en el
banco de datos.
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En la misma decisin, siguiendo lo sealado en anteriores pronunciamientos y frente al contenido limitado que le reconoce la Constitucin, el Tribunal
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Ibdem, p. 300.
GARCA-COBIN CASTRO, Erika. Ob. cit., pp. 101 y 102.
Exp. N 1797-2002-HD/TC, sentencia expedida el 29 de enero de 2003, f. j. 3.
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precis las facultades que integran este derecho. Es importante destacar que en
esta oportunidad el Tribunal expresa una comprensin ms integral sobre las
facultades de impedir el suministro de datos personales y de exigir la cancelacin de los mismos, pues no supedita su ejercicio a que los datos personales
objeto de exclusin o reserva sean ntimos o sensibles58.
Sin embargo, en decisiones posteriores el Tribunal ha retomado esta errnea
identificacin entre el derecho a la intimidad y la proteccin de datos personales
o autodeterminacin informativa. As, se ha referido al derecho reconocido en el
inciso 6 del artculo 2 de la Constitucin afirmando que: dicho atributo solo se
circunscribe a garantizar que la informacin o los datos de la persona no puedan
ser utilizados en detrimento de su intimidad59.
Siguiendo la misma lnea, al sentenciar el proceso de hbeas data tramitado
bajo el Exp. N 10614-2006-PHD/TC, el Tribunal hizo referencia a la autodeterminacin informativa como 3. (...) el derecho a mantener en reserva la informacin que pueda afectar su intimidad personal y familiar. Cabe apuntar, sin
embargo, que en esta misma decisin el Tribunal hizo referencia a las distintas
facultades que integran este derecho y estim la demanda que exiga la actualizacin y rectificacin de la informacin referida a la persona del demandante. En el caso citado, el actor exiga la actualizacin de la informacin sobre el
pago de una deuda que ya haba cancelado a su acreedor; y la rectificacin de la
informacin registrada en una central de riesgo en la que se le calificaba como
cliente prdida, pese a que ya haba cumplido con el pago total de la acreencia.
Este ha sido uno de los pocos casos resueltos por el Tribunal en donde la controversia ha girado en torno a la afectacin del derecho a la autodeterminacin
informativa60.
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La revisin del Estudio Preliminar elaborado por los profesores que participaron en la elaboracin del proyecto del Cdigo Procesal Constitucional permite confirmar que el sentido de la norma apunta en la direccin cuestionada,
pues all se seala que las facultades de supresin y reserva tienen por finalidad:
lograr la exclusin o supresin de los datos sensibles, que no deben ser objeto de registro ni de difusin, a fin de salvaguardar la intimidad personal o de
impedir la eventual discriminacin; as como poder oponerse a la transmisin y
difusin de los mismos61.
Adicionalmente, encontramos poco adecuada la alusin a la afectacin a
derechos constitucionales que el Cdigo parecera exigir para el ejercicio de
las facultades anteriormente sealadas. Y es que, si bien el derecho a la proteccin de datos personales goza de un carcter instrumental, en la medida que
es frecuente que se muestre como un presupuesto para el ejercicio de otros derechos fundamentales, ello no supone que el ejercicio de las facultades que lo
integran se encuentre condicionado a que se verifique la violacin o amenaza de
otro derecho.
Por otra parte, el Cdigo indica con acierto que el derecho objeto de estudio
supone la posibilidad de controlar la informacin personal registrada en forma
manual, mecnica o informtica. En efecto, si bien la proteccin de datos personales surge como reaccin ante el riesgo derivado del tratamiento informatizado de datos personales, en donde la posibilidad de afectacin de distintos derechos es ciertamente mayor, ello no supone que el tratamiento de informacin
personal almacenada de manera manual o mecnica no deba ser objeto de tutela.
Ahora bien, de acuerdo a lo previsto en el Cdigo Procesal Constitucional
el hbeas data puede dirigirse contra archivos, bancos de datos o registros de
entidades pblicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a
terceros. El primer supuesto planteado por el Cdigo no ofrece dificultad. La
norma hace referencia a los archivos o registros (pblicos o privados) que se
dedican al servicio de suministro de informacin personal. Sin embargo, es necesario esclarecer a qu bases o archivos alude el Cdigo como aquellos que
brindan acceso a terceros. De acuerdo con lo estipulado en la norma, podra
interpretarse que la accesibilidad del banco de datos frente terceras personas
sera un criterio para definir su eventual condicin de sujeto pasivo del derecho
a la autodeterminacin informativa. Pero, si consideramos que existen diversas
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I. Precisin previa
Seala Robert Alexy (2007: 47) que las explicaciones sobre los derechos
fundamentales suelen hacerse en tres dimensiones regularmente diferenciables.
Una primera concierne a la fundamentacin o sustanciacin de los derechos a la
que se puede llamar una dimensin filosfica de los derechos, otra dimensin
atae a la institucionalizacin que tiene que ver con el reconocimiento y aseguramiento de la eficacia de los derechos fundamentales, calificada por ello como
dimensin poltica y, una ltima, que se refiere a la interpretacin de los derechos constitucionales, por lo que se la califica como dimensin jurdica. Si
bien estimamos conveniente seguir esta distincin, ello no ser al pie de la letra,
adecundola para los fines explicativos de este comentario.
*
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asociado de Miranda & Amado
Abogados.
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[T]oda persona tiene derecho al secreto e inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o
sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantas previstas
en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su
examen.
Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto legal.
194
STC Exp. N 0774-2005-HC/TC, f. j. 24 (caso Vctor Alfredo Polay Campos). En otra oportunidad el
TC tambin dej dicho que: En la Constitucin, como derecho-regla base se ha prescrito en el artculo
2, inciso 7, que toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar. Adems, existen otros
Asimismo, el TC ha intentado precisar los alcances que corresponden al derecho fundamental reconocido por el artculo 2, inciso 10, de la Constitucin
Poltica sealando que [e]l concepto de secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados () comprende a la comunicacin misma,
sea cual fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicacin al
mbito de lo personal, lo ntimo o lo reservado. De manera que se conculca el
derecho tanto cuando se produce una interceptacin de las comunicaciones, es
decir, cuando se aprehende la comunicacin dirigida a terceros, como cuando
se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para
ello2.
Mediante el presente estudio trataremos de evidenciar entonces cules son
los correctos cauces dentro de los cuales se moviliza el secreto e inviolabilidad
de las comunicaciones, as como la actual regulacin que delimita su ejercicio,
en especial en lo que atae a las obligaciones que genera en las empresas de
telecomunicaciones.
III. Acercamiento preliminar a la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones para distinguirla de otros derechos fundamentales
Para realizar una adecuada distincin entre el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones respecto de otros derechos fundamentales con
los que suele ser identificado o confundido, estimamos conveniente adelantar
nuestra opinin sobre el derecho en comentario. Al respecto entendemos que el
derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones salvaguarda la libertad
de los procesos comunicativos realizados a travs de un instrumento o soporte
tcnico. Sobre este ltimo punto coincidimos con la doctrina mayoritaria que
considera que la distancia entre los comunicantes constituye una nota caracterstica del derecho en comentario, explica claramente Muoz de Morales (2007:
58) que por tal motivo es evidente que se requiere de algn soporte tcnico
que sea capaz de llevar a cabo la comunicacin, lo cual no significa que cualquier forma de comunicacin para cuya consecucin necesite un soporte tcnico
dispositivos que siguen refirindose a este tema dentro del mismo artculo 2: el impedimento de que los
servicios informticos no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar (inciso
6); la inviolabilidad de domicilio (inciso 9); el secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos
privados (inciso 10); entre otros. Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en los Expedientes
acumulados Ns 0009-2007-PI/TC y 0010-2007-PI/TC, f. j. 43 (caso Ley de creacin de la Agencia
Peruana de Cooperacin Internacional - APCI).
STC Exp. N 2863-2002-AA/TC, f. j. 3 (caso Rodolfo Berrospi lvarez).
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3 dem.
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divulgacin o conocimiento por otros trae aparejado algn dao4. Con respecto
a este ltimo derecho fundamental, la proteccin constitucional de reserva se
extiende debido al contenido de la informacin que puede ser daino a la intimidad. Sin embargo, existe una lnea bien definida que permite advertir que si
bien el secreto exige la reserva u ocultamiento de algo, no toda comunicacin
calificada como secreta tendr que ser ntima, pero s tendr que ser reservada.
En ese sentido, Jimnez Campo (1987: 41), Lpez-Barja (1989: 89) y Montero Aroca (1999: 44) distinguen entre el derecho al secreto e inviolabilidad
de las comunicaciones y el derecho a la intimidad, sealando que a diferencia
de lo que ocurre en este ltimo derecho en el primer supuesto no se privilegia
el secreto en virtud del contenido de la comunicacin, ni tiene nada que ver
la proteccin brindada con el hecho jurdicamente indiferente de que lo comunicado entre o no en el mbito de la privacy. Toda comunicacin es para la
norma fundamental secreta, aunque solo algunas, como es obvio, sern ntimas
(o privadas). Esta postura es coherente con la lnea sentada por el Tribunal
Constitucional espaol (TCE) para quien el concepto del secreto tiene un carcter formal, en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea
su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicacin misma al mbito de
lo personal, lo ntimo o lo reservado5. En palabras de Rebollo Delgado (2000:
360) de esta forma se presume iuris et de iure que todo lo comunicado es secreto, independientemente de cul sea su contenido material.
El vnculo meramente formal que tiene el secreto de las comunicaciones
con respecto a la informacin transmitida y el vnculo estrictamente material
que tiene esta con relacin al derecho a la intimidad han servido de sustento a la
doctrina y jurisprudencia espaola para distinguir entre uno y otro derecho fundamental. En resumen, el aspecto referido al secreto de las comunicaciones
consiste en reservar la comunicacin que est fluyendo, o como dice Jimnez
Campo (1987: 50) el secreto as dispuesto por la Constitucin es atributo jurdico de la comunicacin y no de su contenido, de tal manera que no solo la proteccin subsiste aun cuando lo transmitido no entre en la esfera de la intimidad,
sino que tambin, el secreto de la comunicacin puede coexistir con otros tipos
de secreto tambin jurdicamente garantizados (p. e. con el secreto profesional).
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STC Exp. N 6712-2005-HC/TC, f. j. 38 (caso Magaly Jess Medina Vela y don Ney Guerrero
Orellana).
Sentencias del Tribunal Constitucional espaol 114/1984, f. j. 9, del 29 de noviembre; 34/1996, del 11
de marzo, f. j. 4; y 70/2002, del 3 de abril, f. j. 9.
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Cabe mencionar que en Espaa el artculo 18, inciso 3, de la Constitucin de 1978 solo hace referencia
al secreto de las comunicaciones y no a la inviolabilidad de las comunicaciones.
Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 114/1984, f. j. 9, del 29 de noviembre.
El artculo 2, inciso 4, de la Constitucin Poltica reconoce que toda persona es titular de [l]as libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la
imagen, por cualquier medio de comunicacin social. Sobre el particular, el TC precisa que en estricto
tal disposicin solo reconoce dos derechos fundamentales: a la expresin y a la informacin. Para ello
seala que el llamado derecho a la opinin es en realidad el bien jurdico que tutela la libertad de
expresin y que el denominado derecho a la difusin del pensamiento es un grado superlativo en que
la comunicacin se hace llegar al pblico. En consecuencia, opinin y difusin del pensamiento,
no son en estricto derechos fundamentales. Cfr. STC Exp. N 2262-2004-HC/TC, f. j. 13 (caso Carlos
Laureano Ramrez de Lama).
y difundir a travs de canales abiertos de comunicacin (radio, televisin, portales de Internet, etc.) hechos noticiosos u opiniones9. No nos ser muy difcil
ponernos en el supuesto de aquellos programas televisivos donde se transmiten
reportajes o informes que acusan o sugieren que un personaje pblico ha realizado actos socialmente reprochables, ante lo cual el personaje a quien se imputa
tal conducta se comunica telefnicamente con el periodista en el momento en
que se est difundiendo la informacin con la finalidad de hacer las aclaraciones
que estima pertinentes. En tal hipottico, no se podra pensar que el proceso de
comunicacin iniciado a pesar de usar una va que por lo general es cerrada
tiene una expectativa de secreto y, por lo tanto, que se encuentra protegida por
el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, cuando la finalidad perseguida
es precisamente la contraria, esto es, difundir a travs del medio televisivo las
opiniones, hechos o mensajes del personaje pblico (cfr. Belda, 1998:175). Por
ello, cuando el TC se refiere a las comunicaciones interpersonales protegidas por
el artculo 2, inciso 10, de la Constitucin Poltica seala que con tal norma se
busca salvaguardar que todo tipo de comunicacin entre las personas sea objeto
exclusivamente de los intervinientes en el mismo10.
La mencionada expectativa de que el proceso comunicativo se mantenga
por cauces cerrados (solo para determinados sujetos) nos permite advertir
cundo es que tal proceso se encuentra protegido por el derecho al secreto e
inviolabilidad de las comunicaciones. Teniendo en cuenta que las libertades de
expresin e informacin buscan precisamente lo contrario al derecho objeto de
anlisis, es decir, protegen la difusin (y no el secreto) de hechos o mensajes, no
compartimos la posicin de los profesores Rubio Correa (1999: 286) y Montoya
Chvez (2008: 372) quienes, respectivamente, consideran al derecho al secreto e
inviolabilidad de las comunicaciones como parte de las libertades de expresin e
informacin por tratarse, a su juicio, de garantas adicionales a esos derechos,
o de una propuesta no tan alejada de la realidad al ser una forma ms de
comunicacin.
De lo mencionado se deduce que el derecho al secreto e inviolabilidad de
las comunicaciones solo puede ser lesionado por un tercero ajeno a la comunicacin y no por lo mismos interlocutores.
10
Por su parte Muoz de Morales (2007: 58) considera que quedan excluidas [del derecho al secreto e
inviolabilidad de las comunicaciones] aquellas comunicaciones emitidas en canal abierto porque, aunque es imprescindible un soporte tcnico que las lleve a cabo, no se ofrecen al igual con las realizadas
de persona a persona-garantas tcnicas que aseguren el secreto de lo comunicado.
STC Exp. N 0774-2005-HC/TC, citada.
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Ahora bien, conviene aadir que la exigencia de inviolabilidad de las comunicaciones no solo se extiende a las clsicas comunicaciones que utilizan como
medios tcnicos los servicios postales o telefnicos, sino que [l]os avances tecnolgicos que en los ltimos tiempos se han producido en el mbito de las telecomunicaciones, especialmente en conexin con el uso de la informtica, hacen
necesario un nuevo entendimiento del concepto de comunicacin y del objeto
de proteccin del derecho fundamental [al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones], que extienda la proteccin a esos nuevos mbitos11.
Resumiendo, el atributo de secreto de las comunicaciones diferencia al
derecho fundamental en cuestin con la intimidad o vida privada, mientras que
el calificativo de inviolabilidad de las comunicaciones lo diferencia de las libertades de informacin y expresin. En uno u otro caso, debe tenerse presente
que tanto secreto como inviolabilidad de las comunicaciones son antes que
objeto de tutela del derecho en estudio, las formas en que se asegura el ejercicio
libre de un proceso comunicativo. Es decir, que la consagracin de ambos atributos est al servicio de los procesos de comunicacin libres, verdadero objeto
de tutela del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones.
Lo mencionado hasta ahora es coincidente con la postura de la Sala Penal
Especial de la Corte Suprema de Justicia para quien el derecho al secreto de
las comunicaciones tiene un carcter formal [Ejecutoria Suprema del catorce de
mayo de dos mil siete, Recurso de Nulidad N 926-2006/AV, cuarto fundamento
jurdico]. Protege a los comunicantes frente a cualquier forma de interceptacin
o captacin del proceso de comunicacin por terceros ajenos, sean sujetos pblicos o privados. Su objeto es la confidencialidad tanto del proceso de comunicacin mismo como del contenido de lo comunicado, pero el derecho al secreto de
las comunicaciones lo es con independencia del contenido de la comunicacin,
que puede ser ntima o no12.
IV. Configuracin de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. El acceso a los procesos comunicativos
En ese orden, se debe advertir que en tanto libertad de los procesos de comunicacin, el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones protege tambin la libertad para dar inicio a un proceso comunicativo. En ese sentido,
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12
200
el TEDH en el caso Golder vs. Reino Unido (del 21 de febrero de 1975) dej
sentado que un obstculo en la posibilidad misma de iniciar correspondencia
(o cualquier proceso comunicativo) representa la forma ms radical de interferencia en el ejercicio del derecho al respeto de la misma; no es admisible considerar que tal obstculo est fuera del campo de aplicacin del artculo 8 (del
Convenio Europeo de Derechos Humanos), cuando no se discute que un simple
control entra de lleno en dicho campo.
Ello permite verificar que tradicionalmente se ha entendido que la libertad para iniciar un proceso de comunicacin de ningn modo trae consigo un
derecho al medio de comunicacin o a que se facilite a su titular el instrumento que hace posible la comunicacin; sino que tal derecho solo exigira
que el inicio de tal proceso no sea impedido, siempre que el titular disponga de
los medios para comunicarse o cumpla con los requisitos [proporcionales] para
usar determinado instrumento de comunicacin.
No obstante, algunos pases europeos como Francia han reconocido, por
ejemplo, el derecho al medio de comunicacin, especficamente, el derecho fundamental de acceder a Internet. El caso de dicho pas es emblemtico, pues la
Corte Suprema francesa ha declarado que el acceso a Internet es un derecho bsico de todo ser humano, es decir, le ha dado la categora de derecho fundamental. Tal pronunciamiento se emiti en un caso que versaba sobre la creacin de
una institucin que haca la veces de polica en Internet, la que monitoreara
a todos los usuarios de la red en Francia, y si ciertos parmetros se daban (por
ejemplo, alguien sorprendido pirateando algo en Internet ms de dos veces) la
entidad tendra autoridad para desterrar de por vida a esa persona del Internet.
Ante ello, la Corte Suprema resolvi estableciendo que el Internet es un derecho
bsico del ser humano hoy da y, por lo tanto, sera ilegtimo prohibirle a alguien
el acceso a este recurso bsico para la subsistencia humana.
Lgicamente, si se garantiza el libre acceso a Internet, tambin garantiza el
uso de los medios de comunicacin que dicho instrumento brinda. Asumiendo
que el uso de tal instrumento de comunicacin sea efectivamente un derecho
fundamental, se tratara de un derecho de carcter prestacional y en cuanto tal
dependiente en mayor medida de la capacidad estatal para promover su implementacin y ejercicio. Por tal motivo, podra ser apresurado afirmar ahora que
en nuestra sociedad se deba reconocer el derecho al uso del Internet (en todo
caso ese anlisis escapa al objeto de este trabajo). Por lo pronto bastar con advertir que en la actualidad estn apareciendo algunas brechas en la concepcin
tradicional del mbito que garantiza el derecho al libre proceso comunicativo
(objeto de tutela del derecho fundamental en comentario), segn el cual dicha
201
libertad no lleva implcita un derecho al otorgamiento del medio de comunicacin, sino que, en los casos en los que el titular disponga del medio para comunicarse, se garantiza que no se impedir el inicio del proceso comunicativo.
V. Configuracin de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Fundamento para proteger la libertad de los procesos
de comunicacin
Hecha la referencia de que tambin se protege el acceso a un proceso comunicativo a travs de un medio tcnico (sea servicio postal, telefnico, informtico o de otro tipo), creemos que para comprender los alcances del objeto de
tutela cabe preguntarse por qu el constituyente opt por proteger los procesos
comunicativos. Esto viene en lnea con la recomendacin de Castillo Crdova
(2008: 85) quien para determinar el contenido (alcance) constitucional de los
derechos sugiere adems de revisar los textos normativos que recogen las reglas y principios que comprenden los derechos acudir a la naturaleza del derecho, lo que exige preguntarnos por la finalidad del derecho mismo Cul es la
finalidad por la que se ha reconocido constitucionalmente un derecho? Preguntarse por la finalidad del Derecho es preguntarse por los bienes humanos que se
intentan proteger con la libertad de que se trata13.
De lo mencionado hasta ahora entendemos que la finalidad del derecho en
cuestin es proteger una especial manera en que el hombre hace efectiva su
libertad. En ejercicio de aquella los individuos deciden cmo hacer efectiva su
realizacin personal eligiendo por ello la manera en la que entablan sus relaciones con las dems personas, de tal suerte que en este caso se protege la decisin
de los individuos de que algunos temas solo sean conocidos por su titular y por
quines l determine, ello con total independencia de si tales contenidos son valiosos o no, relevantes o intrascendentes, ms o menos sustantivos o vacos, ntimos o reservados, tratndose de informacin que el titular ha decidido y espera
sea reservada en virtud de los canales cerrados de comunicacin que utiliza.
13
202
Pareciera que esta forma de acercarse a los derechos recoge los postulados de la jurisprudencia de intereses iniciada por el profesor de la Universidad de Tubinga, Philipp Heck. Segn esta corriente doctrinal,
ante las insuficiencias del lenguaje normativo para determinar los verdaderos alcances de los derechos
en cuestin, los jueces debern buscar tras el texto aquellos intereses vitales que se quisieron proteger
mediante la enunciacin del dispositivo sometido a anlisis. Y es que las normas son la manifestacin
de intereses previamente reconocidos y considerados valiosos, por lo cual los jueces no tratarn solo
de aplicar la ley, sino de satisfacer aquellos mbitos considerados necesarios para la realizacin del
derecho declarado en el texto legal. Pero cmo saber cules son estos intereses o mbitos vitales, al
respecto, Heck (1948: 547) sealaba que es fcil comprender con qu necesidad vital se conecta cada
norma jurdica, de modo que la idea de reducir el derecho a las intereses vitales es una idea asequible a
cualquier profano, y que incluso el principiante lleva consigo a la universidad.
Estamos en suma ante una de las manifestaciones de la libertad de los individuos. Seala Bernal Pulido (2005: 249) que el concepto constitucional de
libertad es el de libertad negativa y no de libertad positiva. En el primer caso, el
individuo es libre de hacer o dejar de hacer lo razonable y necesario para su realizacin personal, la materializacin de esta decisin es la que se protege contra
intervenciones externas. En el segundo caso la forma de ejercer la libertad viene
recomendada por un tercero (el Estado14, la Iglesia, etc.), quien sugiere qu
deberan hacer los individuos para su realizacin personal, situacin peligrosa
de la libertad misma. No es que la libertad positiva est excluida, sino que est
reservada para el fuero interno del individuo (ajeno al entorno social), para
que sea l quien decida como creyente o como laico o como sujeto tico, como
sujeto que se autodefine, qu es lo mejor para l. De ello se concluye en lnea
con Bernal Pulido que estamos ante una suerte de derecho general al libre desarrollo de la personalidad que se presenta como la garanta de un espacio reservado para la toma de decisiones vitales correlativo a un mbito donde el poder
est ausente, motivo por el cual la Corte Constitucional colombiana seala que
no corresponde al Estado ni a la sociedad, sino a las propias personas decidir la
manera como desarrollan sus derechos y construyen sus proyectos y modelos de
realizacin personal15.
En ese orden, un individuo decide que la mejor manera para interrelacionarse con sus semejantes es a travs de canales cerrados de comunicacin. La
forma en que el individuo materializa y ejerce esa decisin (comunicacin por
va postal, informtica, telefnica, etc.) es la que se encuentra protegida, ello en
buena cuenta porque la comunicacin es una de las principales manifestaciones
14
15
Un estudio ms profundo sobre este punto, y que no desnaturaliza el sentido de lo dicho, es el de Pedro
Serna (1995: 239) quien seala que si bien la mayora de los derechos humanos son un instrumento de
realizacin de la libertad, ello no significara que la libertad sea el valor que justifica su respeto. Ello
porque la libertad constituye un dato originario, un dato parcialmente fctico, una propiedad del ser
humano que tiene diversas acepciones. En el plano tico, sin embargo, la justificacin requerida no proviene de datos fcticos, del ser, sino de por qu se debe considerar valioso cierto mbito de la libertad,
es decir, se requiere responder a la pregunta por qu hay que respetar la libertad del sujeto humano
o, si se quiere, las libertades concretas en que aquella se despliega? El autor citado seala que la nica
respuesta fundada remite a la dignidad, que acta como el fundamento del carcter valioso de la libertad, del deber de protegerla, del deber de proteger aquellos despliegues de libertad en que consisten la
mayora de los derechos. No es que nicamente de la dignidad se deriven los derechos humanos, lo que
hace la dignidad es fundamentar su obligatoriedad, moral o jurdica.
De ello se verifica que en realidad la pregunta sobre qu bien protege el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones nos remite a una especial manifestacin de la libertad del individuo. Sin
embargo, una segunda pregunta sobre por qu se debe proteger tal libertad nos lleva a concluir que es
una exigencia derivada de la dignidad del hombre. Siendo que en este caso nos interesa ms saber cul
es el bien protegido, limitamos nuestro anlisis sobre la dimensin filosfica de los derechos a la primera de las interrogantes planteadas, saber cul es el bien que est atrs de cada derecho.
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-516 de 1998, caso Antonio Barrera Carbonell.
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Al respecto, Rodrguez-Piero (2004: 1825) haciendo referencia al derecho a la intimidad de los trabajadores en su relacin con las facultades del control del empleador ha sealado que:
Es ineludible en el desarrollo del contrato de trabajo el afectar a la esfera de la intimidad personal; ese
desarrollo implica vigilancia y control sobre la conducta laboral del trabajador, para comprobar cmo
se desarrolla el trabajo, si cumple los estndares requeridos y si la conducta del trabajador individual y
del conjunto de los trabajadores no afecta al normal desarrollo de la organizacin productiva ().
La implicacin de la persona del trabajador en ese control supone dos cosas: delimitar el mbito de lo
controlable y determinar el modo y forma en que ha de desarrollarse ese control. El control y la vigilancia empresarial se cien a comprobar si los trabajadores cumplen adecuadamente sus obligaciones
contractuales, a verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales.
Adems, esas vigilancias y controles han de hacerse de modo proporcionado en la forma, mtodo, lugar
o momento, respetando el contenido esencial del derecho, evitando abusos o extralimitaciones para
que el control o vigilancia no pueda tildarse de atentatorio a la dignidad personal del trabajador ni a su
intimidad.
Al respecto, Cardona Rubert (1999: 79), en materia de control telefnico, y Rubio Medina (2003: 17),
en materia de control de correos electrnicos, coinciden en que el control o fiscalizacin del empresarios en el uso de esos recursos por parte de los trabajadores solo en lo referido a la identificacin de los
destinatarios de la comunicacin es legtimo al ser acorde con el principio de buena fe en las relaciones
laborales. En sede nacional, coincide con esta ltima posicin Jorge Toyama (2009: 157) con ocasin de
un breve comentario sobre un pronunciamiento de nuestro TC referido precisamente a las limitaciones
del empleador de revisar los correos electrnicos de sus trabajadores.
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Cabe precisar que es el TEDH el que hace referencia a la necesidad de controlar todo artificio o estratagema que no se limite al recurso de las escuchas telefnicas, sino a toda una artimaa activa,
una trampa, una provocacin que tienda a confundir al imputado o procesado llevndole a autoincriminarse. TEDH caso Jean Kruslin vs. Francia, f. j. 34; y caso Jacques Huvig vs. Estado Francs, f.
j. 33, ambos del 24 de abril de 1990. Tal supuesto se configura precisamente cuando se induce a uno de
los interlocutores bajo la apariencia de una comunicacin confidencial a realizar declaraciones que lo
podran inculpar en la comisin de un delito.
La garanta de la no incriminacin constituye tambin un contenido del debido proceso y est reconocida de manera expresa en instrumentos internacionales de derechos humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 3.g), y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(art.8.2.g). Dicha garanta consiste en el derecho a no declararse culpable ni a ser obligado a declarar
contra s mismo. STC Exp. N 1808-2003-HC/TC, f. j. 7 (caso Len Domnguez Tumbay).
Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 197/1995, f. j. 6, del 21 de diciembre. En sede nacional
nuestro Supremo Intrprete de la Constitucin se ha expresado en trminos similares: Si bien todo procesado goza del derecho fundamental a la no autoincriminacin, una de cuyas manifestaciones incluso
autoriza al inculpado a guardar un absoluto silencio y la ms imperturbable pasividad durante el proceso, en el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia
presunta, ello no le autoriza para que mediante actos positivos se desve el camino del aparato estatal
en la bsqueda de la verdad dentro del proceso. STC Exp. N 0367-2003-HC/TC, f. j. 9 (caso Laura
Bozzo Rotondo).
Sobre este punto Garca Valtuea (1993: 345) estima que no puede desconocerse la facultad atribuida
a los poderes pblicos de investigar los hechos que revisten carcter de delito y, por tanto, las propias
manifestaciones vertidas por el imputado tras la comisin del delito: nadie duda de la posibilidad de
28
or a un testigo para que referencie lo que el aquel [el imputado] le narr sobre sus actos; de lo anterior
parece desprenderse la plena admisibilidad de la interceptacin de una comunicacin en la que ambos
[imputado y testigo] sean los interlocutores. Frente a ello se alza el lmite que imposibilita obtener una
declaracin de culpabilidad del imputado que vulnere el derecho de defensa del mismo. La solucin
puede hallarse rechazando la admisibilidad de cualquier intervencin que por el momento o destino sea
susceptible de infringir el derecho constitucionalmente reconocido, de la misma forma que cabe rechazar la introduccin intencionada de elementos que induzcan a la confesin telefnica () Las aludidas
escuchas se encontraran viciadas por su ilegtima finalidad atentatoria contra el derecho de defensa del
imputado y por tanto proceder declarar su nulidad. En sentido crtico con respecto a la jurisprudencia
alemana sobre trampas en las escuchas telefnicas se manifiesta Roxin (1997: 179).
La prohibicin de la obtencin y valoracin de la prueba no solo se encuentra justificada en las decisiones que se instauran en una etapa avanzada del proceso penal; o en el procedimiento de apelacin
o de nulidad de la sentencia. Ella rige como mandato constitucional y legal para todos los rganos de
persecucin penal, llmese Ministerio Pblico o Polica, y en todas las etapas del proceso en la que se
averige la verdad. Abarca, por lo tanto, a la investigacin preliminar, prisin provisional, la apertura
del proceso penal, en particular en la determinacin de los indicios o sospecha inicial, o a la hora de
fundamentar la acusacin. Castillo Alva (2005:19).
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En efecto, Gascn Abelln (2006: 60) seala que si se negara el efecto reflejo, la garanta de los derechos constitucionales quedara muy debilitada, pues al aceptar en el proceso la prueba indirectamente
obtenida se estara dando cobertura (e incluso incitando) a la lesin de los derechos. El reconocimiento
del efecto reflejo no obedece, pues, a ninguna concesin supergarantista, sino que es tan solo una
consecuencia ms de la especial posicin que los derechos fundamentales ocupan en el ordenamiento
y de la consiguiente necesidad de garantizar contundentemente su eficacia. En igual sentido se pronuncia la Corte Suprema espaola: [l]a prohibicin alcanza tanto a la prueba en cuya obtencin se
haya vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habindose obtenido lcitamente, se
basan, apoyan o derivan de la anterior (directa o indirectamente), pues solo de este modo se asegura
que la prueba ilcita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de estos medios
probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituira una proclamacin vaca de contenido
efectivo, e incluso una incitacin a la utilizacin de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente surtiran efectos.
Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. N 0010-2002-AI, f. j. 162 (caso Leyes
Antiterroristas).
Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia recada en el Exp. N A.V. 19-2001,
f. j. 153 (caso Alberto Fujimori Fujimori).
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Solo de modo referencial: Armenta Deu (2009: 85); Miranda Estrampes (2003: 57), Daz Cabiale y
Martn Morales (2001: 80), Parra Quijano (1997: 42) En sede nacional Orillo Carhajulca (2009: 145)
hace una interesante sntesis y clasificacin de las excepciones creadas por la doctrina y jurisprudencia
comparada con respecto a la regla de exclusin de la prueba ilcita.
Aunque Pic I Junoy (2008: 412) es uno de los pocos autores que considera que es errado postular que
el artculo 11.1 de la LOPJE recoge los llamados efectos reflejos de la prueba ilcita o la teora del fruto
del rbol prohibido, reconoce que igualmente sera invlido atribuir validez probatoria a las llamadas
pruebas ilcitas por derivacin.
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STC Exp. N 1058-2004-AA/TC, ff. jj. 21-22 (caso Rafael Francisco Garca Mendoza).
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o funcionarios, permitiendo, al personal autorizado sealado en el prrafo precedente, la utilizacin de sus equipos tecnolgicos, que constituyan el soporte material o energtico en el cual se porta o transmite la comunicacin, bajo
apercibimiento de ser denunciados por delito de desobediencia a la autoridad, en
caso de incumplimiento.
De dicho texto se desprende que las obligaciones de las empresas de telecomunicaciones son de tres tipos: a) facilitar en forma inmediata el control o recoleccin de las comunicaciones; b) poner a disposicin del Ministerio Pblico y/o
de la Polica Nacional a sus tcnicos o funcionarios para dicho fin; y, c) permitir
al personal autorizado la utilizacin de sus equipos tecnolgicos que constituyen
el soporte material o energtico en el cual se porta o transmite la comunicacin.
De acuerdo con ello, a primera vista se advierte que no existe obligacin que
legitime a alguna entidad pblica o privada a exigir o imponer a los concesionarios de telecomunicaciones la instalacin y/o utilizacin de equipos tecnolgicos
distintos de los existentes en la empresa.
A efectos de precisar con mayor detalle las obligaciones que deben asumir las empresas de telecomunicaciones en los supuestos de interceptaciones
telefnicas autorizadas judicialmente, cumplimos con sealar los siguientes
supuestos:
(a) Obligacin de facilitar en forma inmediata el control o recoleccin de
las comunicaciones objeto de investigacin
Con relacin a este punto debemos sealar que existen dos interpretaciones
posibles que se derivan de la primera parte del segundo prrafo del artculo 2,
inciso 5, de la Ley N 27697, interpretaciones que tienen que ver con el tipo de
obligacin que se genera inmediatamente despus de recibir el mandato judicial
que autoriza la interceptacin telefnica.
Al respecto, la norma en forma expresa establece que [l]as empresas de
comunicaciones, inmediatamente despus de recepcionada la resolucin judicial
de autorizacin () facilitarn el control o recoleccin de las comunicaciones
que son materia de la presente ley.
Una primera interpretacin permitira sostener que la obligacin consistira
en facilitar el acceso a la informacin requerida, es decir, existira la obligacin de adoptar medidas inmediatas que permitan hacer efectivo el mandato judicial. Este caso supondra la obligacin de la empresa de que apenas recibida
la orden judicial empiece a adaptar sus equipos y a poner a disposicin a su
personal tcnico a fin de que se realice la interceptacin telefnica.
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(b) Intervencin de los tcnicos o funcionarios de la empresa de telecomunicaciones y de terceros en las interceptaciones telefnicas
Los concesionarios de telecomunicaciones se encuentran obligados a poner
a disposicin del Ministerio Pblico y/o Polica Nacional a sus tcnicos o funcionarios quienes debern facilitar el uso y acceso a los equipos de la empresa con
la finalidad de que se haga efectivo el acceso y la recoleccin de la informacin
requerida. Teniendo en cuenta que el personal de la empresa es quien maneja de
manera constante los equipos de aquella, es razonable exigir que tales personas,
por sus conocimientos tcnicos y prcticos, apoyen a las mencionadas entidades
estatales para que sea ms expeditivo el cumplimiento del mandato judicial.
Asimismo, el mencionado personal y/o los representantes de la empresa en
el desarrollo de sus funciones facilitadoras estn obligados a asegurarse que los
equipos de la empresa a ser utilizados solo recaben informacin que ataa a las
personas objeto de la investigacin y por el tiempo establecido en el mandato
judicial, el que de acuerdo al segundo prrafo del artculo 2, inciso 7, de la Ley
N 27697, puede ser por plazo mximo de seis (6) meses, prorrogables por el
juez.
De otro lado, se debe precisar que tampoco existe obligacin de las empresas de telecomunicaciones de permitir el ingreso a sus instalaciones44 de personas no autorizadas por el mandato judicial, o ajenas al Ministerio Pblico y a
la Polica Nacional. Al respecto, el primer prrafo del artculo 2, inciso 5, de la
Ley N 27697 precisa que solo cuando las caractersticas de las comunicaciones lo requieran el fiscal recolector podr solicitar el apoyo de personas naturales o jurdicas expertas en dicha labor y que sean ajenas a las instituciones antes
sealadas.
Con respecto a los terceros expertos se generan dos cuestiones a ser dilucidadas. En primer lugar, no basta con que sea el fiscal recolector quien designe
(a su discrecin) y autorice a una persona experta para que acceda a las instalaciones de la empresa y realice la interceptacin telefnica requerida, pues al
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Cuando hacemos referencia a las instalaciones de la empresa de telecomunicaciones estaremos incluyendo tanto a la planta interna (conjunto de equipos e instalaciones que se ubican dentro de la edificacin
que alberga la central, cabecera o nodo del servicio de telecomunicaciones. Incluye tanto a los equipos
de los sistemas de conmutacin, sistemas de transmisin y sistemas informticos (bases de datos, aplicativos, procesos) como a la planta externa (conjunto de construcciones, cables, instalaciones, equipos
y dispositivos que se ubican fuera de los edificios de la planta interna hasta el terminal de distribucin.
Ser area, cuando los elementos que conforman la planta externa estn fijados en postes o estructuras, y
ser subterrnea, cuando los elementos que la conforman se instalan en canalizaciones, cmaras, ductos
y conductos), conforme a lo previsto por la Resolucin Ministerial N 111-2009-MTC-03.
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tratarse de una restriccin del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones se requiere mandato escrito y motivado del juez, tal como lo ordena el
artculo 2, inciso 10, de la Constitucin Poltica. Por tanto, aun cuando la norma
d lugar a interpretar que basta con la autorizacin y designacin del fiscal recolector, debe descartarse tal interpretacin por ser contraria a la norma constitucional. Adems, tal interpretacin es coherente con lo establecido en el artculo
2, inciso 13 de la Ley N 27697, que al referirse a terceros que tienen acceso
a la informacin recolectada los califica como personas naturales o jurdicas
autorizadas en el proceso de investigacin.
En segundo lugar, se debe sealar que si bien la frase cuando las caractersticas de las comunicaciones lo requieran [o lo justifiquen] es bastante amplia
e indeterminada, prestndose a diversas interpretaciones, aquella norma debe
entenderse en un sentido restrictivo, debido a que la Ley N 27697 es una norma
excepcional. De modo que si la informacin requerida puede ser obtenida a travs de los equipos con los que cuenta la empresa, no estar justificado el ingreso
de personas ajenas al Ministerio Pblico o a la Polica Nacional. Evidentemente
esta decisin depender del juez antes que de la empresa de telecomunicaciones, pues bastar con un mandato judicial autoritativo para que dichas empresas
estn obligadas a permitir el acceso de terceros expertos.
(c) Permitir el uso de sus equipos tecnolgicos que constituyen el soporte
material o energtico en el cual se porta o transmite la comunicacin
La Ley N 27697 no impone obligacin alguna a las empresas de telecomunicaciones con respecto a la instalacin de otros equipos para fines de recolectar
informacin, sino que simplemente impone el rol de facilitar sus equipos tecnolgicos a efectos de cumplir el mandato judicial de interceptacin telefnica. Incluso en virtud del especial deber de proteger y promover el derecho al secreto e
inviolabilidad de las comunicaciones, las empresas de telecomunicaciones estn
facultadas para rechazar cualquier propuesta de instalacin de equipos tecnolgicos de terceros con fines de recolectar informacin, salvo mandato judicial
que as lo autorice. En ese sentido, el numeral 9.1 de la Resolucin Ministerial
N 111-2009-MTC-03 impone a las empresas de telecomunicaciones la obligacin de control de acceso que implica [q]ue solo el personal o los dispositivos autorizados puedan acceder a los elementos de red, la informacin almacenada, los flujos de informacin, los servicios y las aplicaciones.
Teniendo en cuenta ello podra sostenerse que sera coherente con sus deberes de garantizar el derecho fundamental al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y de colaborar con la administracin de justicia, que las empresas
de telecomunicaciones permitan el ingreso temporal de equipos del Ministerio
224
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1
2
Profesor de la Academia de la Magistratura (AMAG). Fiscal Provincial Titular del Distrito Judicial de
Lima. Magster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM),
con la calificacin de Sobresaliente. Ttulo en Posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad
Castilla La Mancha (Toledo-Espaa). Ha sido asesor del Despacho de la Fiscala de la Nacin. Autor
de obras de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal (Derecho Penal: Parte General, Teora General
del Delito, de la pena y sus consecuencias jurdicas; Derecho Penal: Parte Especial, 2 tomos; Exgesis
al nuevo Cdigo Procesal Penal, 2 tomos); Derecho Penal Econmico; Delitos contra el Patrimonio;
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229
El honor como tal, no era reconocido en todos los individuos de cierta comunidad social, pues es de verse, que en sociedades altamente clasistas, de raigambre plutocrtica, solo ciertos sujetos eran portadores del honor. Mxime,
en el marco de Estados imperiales, como Roma, donde algunas personas eran
prcticamente considerados como un objeto (esclavos) y solo sus amos posean
dicho derecho3; es decir, mientras dichas sociedades se definan mediando clases
sociales verticalizadas, eran propensas a construir un contenido de este bien jurdico, orientado al honor merecido. En efecto, solo aquellos que contaban con
un reconocimiento social significativo, en virtud de una posicin social o poltica expectante, eran sujetos que podan ser tutelados en su honor, donde las
mismas valoraciones sociales decidan quienes podan gozar de ciertos estatus
si eran estimados como personas honorables en una construccin prejurdica4
del concepto.
Una visin como la concebida, desde un plano esencialmente fctico,
tiene consecuencias muy importantes en el mbito de valoracin de la conducta
tpica con respecto a los delitos de injuria y calumnia, toda vez que la lesin a
dicho bien jurdico no habra de responder a la veracidad del juicio de valor que
se propala o a la imputacin de haber cometido un hecho punible, en el sentido
de la estimacin de la reprobacin social y jurdica de la conducta que habra
de afirmarse cuando dichas afirmaciones son conocidas por los ciudadanos, no
teniendo cabida la exceptio veritatis5.
Luego, ha de reconducirse la concepcin del honor desde el mbito jurdico-penal conforme a perspectivas normativas, introduciendo seguidamente criterios funcionales.
De entrada debemos sealar lo siguiente: el honor es un derecho inherente
a la condicin misma de persona, importa un atributo de los individuos, que se
encuentra relacionado con la misma dignidad humana y, con una visin no solo
personalista, sino tambin social del ser humano, en cuanto a su relacin con
sus congneres, por lo tanto, el honor no puede ser negado desde ningn tipo de
clasificacin discriminatoria, conforme al sexo, condicin social y/o econmica,
proyeccin ideolgica, cultural y/o religiosa, caracterizacin tnica u antropolgica, pues segn nuestra Ley Fundamental rige el principio constitucional de
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espaol: parte especial. Dykinson, Madrid, 2005, p. 464; OCALLAGHAN MUOZ, Xavier. Libertad
de expresin y sus lmites: Honor, intimidad e imagen. Edersa, Madrid, 1991, p. 37.
As, NEZ, Ricardo. Derecho Penal argentino. Parte Especial. Tomo IV, Omeba, Buenos Aires, p. 22.
As, al respecto BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte especial. Ariel, Barcelona, 1991, p. 164.
Ver al respecto, LAURENZO COPELLO, Patricia. Ob. cit., pp. 16-17.
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Entrando en cuestin, sostuvimos que las primeras construcciones tericas sobre el bien jurdico honor, partan desde una posicin fctica9 10, propia
de la ideologa del positivismo, que se divida en una doble vertiente: primero,
desde un plano objetivo, lo que implicaba la estimacin que tena la sociedad
en cuanto a la honoralibilidad del sujeto, de acuerdo con su comportamiento
frente a sus congneres, mientras ms prestigio tuviese, el grado de afectacin
sera mayor, en cambio aquellos que no tuviesen un mnimo de reconocimiento
social, por realizar ciertas conductas reprobables socialmente, en la prctica
dicho contenido valorativo quedara reducido drsticamente.
Como depende de la suma de las valoraciones individuales que hacen terceras personas es probable obtener un trmino medio de buena o mala fama o
de reconocimiento social que podr no ser pacfico ni ser realmente coincidente
con una particular apreciacin11.
Por otro lado, el aspecto subjetivo hace alusin a la estimacin individual
que cada uno tiene de s mismo; as, quienes tienen una alta autoestima recibirn
una mayor proteccin, y de modo contrario quienes tienen una muy baja autoestima, quedaran fuera del mbito de tutela jurdica. La autoestima o la propia estimacin depender de los componentes subjetivos, personales, internos e incluso patolgicos de cada persona12. El examen de la realidad permitir constatar
De esta posicin es Mezger, para quien el bien jurdico del honor abarca tanto la apreciacin valorativa objetiva de la persona realizada por otros, como el propio sentimiento de honor; una y otro son,
al mismo tiempo, objeto del ataque y de la proteccin del agravio; para Nuez, la concepcin jurdica
del honor como cualidades socialmente valiosas atribuibles a las personas, admite, por consiguiente,
una doble consideracin del honor. Por un lado, el honor subjetivo: las cualidades que cada uno se
puede atribuir. Por otro lado, el honor objetivo: las cualidades que los terceros nos pueden atribuir. En:
NEZ, Ricardo. Ob. cit., p. 20.
10
Eusebio Gmez, cita a Florin, quien hace una precisin entre el honor interno del honor externo. El
primero no es sino el sentimiento de la propia dignidad, a que se refiere Carrara; o, como dice Florin, la
estimacin que cada uno tiene de s mismo, o sea, la opinin de la propia dignidad y del propio decoro.
El honor externo dice el mismo autor se concreta en la opinin que los otros tienen de nosotros, es
decir, en la reputacin, en el buen nombre, en la buena fama. En: GMEZ, Eusebio. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, Argentina de Editores, Buenos Aires, 1939, pp. 266-267.
11
MACI GMEZ, Ramn. Ob. cit., p. 86.
12 dem.
234
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Revisin del contenido del bien jurdico honor.
En: Homenaje a Hilde Kaufmann. Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 250.
JAN VALLEJO, Manuel. Libertad de expresin y delitos contra el honor. Colex, Madrid, 1992,
pp. 150-151.
As, SOLER, Sebastin. Derecho Penal argentino. Tomo III. La Ley, Buenos Aires, 1946, p. 227.
MACI GMEZ, Ramn. Ob. cit., p. 87.
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inherente a la persona, dado que la proteccin que se brinda no depende del comportamiento de esta.
En cambio, el Cdigo mantiene un concepto fctico-mixto (subjetivo-objetivo) para la calumnia, por
cuanto su proteccin s depende de la conducta del afectado. En: MERLO, Mara Eva. Delitos contra el
honor. Libertad de expresin y de informacin. Editorial Universidad, Buenos Aires, 2005, p. 30.
As, PEA CABRERA, Ral. Ob. cit., p. 370.
LAURENZO COPELLO, Patricia. Ob. cit., p. 32.
Donna asume una posicin dgase mixta, al adoptar una concepto normativo-fctico, que tenga en cuenta tanto el honor que realmente posea la persona, como el que esta basado en la dignidad de la persona;
Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 417.
Lo resaltado en cursivas es mo.
BUSTOS RAMREZ, Juan. Ob. cit., p. 165.
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Ob. cit., pp. 262-263.
Se dice, que una concepcin mixta no puede mantener a toda consecuencia la vigencia del principio de igualdad. El estrecho vnculo inicial entre honor
y dignidad, se objeta, no es suficiente para borrar las diferencias de intensidad
en la tutela penal del honor de los ciudadanos derivados de la introduccin de
elementos fcticos en la configuracin del bien jurdico32. A ello se ha respondido, que el principio de igualdad y, ms exactamente, de igualdad ante la ley,
se configura, segn reiterada doctrina constitucional, como un derecho de los
ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes pblicos
a respetarlo e impone que los supuestos de hecho iguales sean tratados idnticamente en sus consecuencias jurdicas33.
En efecto, la radiacin de dicho principio jurdico-constitucional, implica
que todos los ciudadanos sean tratados por igual ante la Ley, pero de este mismo
principio se deriva tambin, que las situaciones en s diversas, merezcan a su
vez un trato diferenciado. El piropo tal vez subido de tono que reciba una adolescente, no resultara tan ofensivo, si lo recibe una mujer casada de edad senil;
o, que se le denomine ocioso al que no trabaja pero que intenta la bsqueda de
un empleo, no es recibido de igual forma por quien vive a costas del trabajo de
su mujer, estando en plenas condiciones de laborar.
En resumidas cuentas, sobre estas posturas se debe sealar que no se puede
condicionar la lesividad de la conducta supuestamente injuriosa a las pautas y/o
valoraciones sociales, que da a da van cambiando, so pena de generar situaciones de inseguridad jurdica; la Constitucin, como plataforma para verificar el
apartamiento del individuo para con las expectativas legtimas de la sociedad,
en nuestra opinin puede resultar legtima, pero no suficiente, para incidir en la
relevancia jurdico-penal de la conducta. Se llega as a un estado de cosas en que
el ordenamiento jurdico acaba por imponer a los ciudadanos un determinado
orden tico-social bajo la amenaza de poder, al menos en parte, hacer respetar
su derecho frente a los dems, resultado que no solo es difcil de compatibilizar
con el principio de igualdad, sino, sobre todo, con otros presupuestos esenciales
de nuestro ordenamiento constitucional, en particular, con el pluralismo ideolgico y el libre desarrollo de la personalidad34.
La comisin de una conducta delictiva, de hecho que hace desmerecer una
persona, no da igual en otros comportamientos que a la postre van a supeditarse
mediando valoraciones tico-sociales, en el marco del delito de injuria.
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No olvidemos que la persecucin penal se encuentra condicionada a instancia de una accin por parte
del agraviado.
As, CARMONA SALGADO, Concepcin. Ob. cit., p. 465.
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Para Carmona Salgado, en el mbito penal en concreto, el honor se fundamenta en un juicio personal
y normativo; personal, como atributo de todo sujeto, independiente de la autoestima o autodesprecio
que individualmente se tenga (honor subjetivo), as como de la efectiva valoracin social que se haga
al respecto, y normativo-valorativo, como concerniente a la dignidad humana, no basado, pues, en una
constatacin fctica. En: CARMONA SALGADO, Concepcin. Ob. cit., p. 465; Bustos parte de una
posicin ajustada a las cnones de un Estado democrtico de derecho, al sostener, dada la transformacin de la sociedad, el honor aparece concebido democrticamente (igualitariamente), pero adems al
reconocerse la actuacin de diferentes sujetos en las relaciones sociales, necesariamente el honor ha de
extenderse a todo sujeto que puede ejercer derechos, pasa a ser un concepto organizativo normativo. En:
BUSTOS RAMREZ, Juan. Ob. cit., p. 165.
Urquizo Olaechea, seala que la dignidad de la persona aparece no como una expectativa o como algo
fuera de la realidad, sino por el contrario como un hecho tangible, un derecho sujeto a proteccin e irrenunciable sin admitir privilegio alguno. As todos tenemos no solo un derecho, sino una natural expectativa a no ser menoscabados, ultrajados, ofendidos o valorados negativamente. No mientras se defienda
sin concesiones la primaca de la dignidad de la persona humana; En: URQUIZO OLAECHEA, Jos.
Los delitos contra el honor en el nuevo Cdigo Penal. En: Revista peruana de ciencias penales, N 1,
Idemsa, Lima, 1993, p. 236.
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Cuando un sujeto, dice Soler, ocultamente ha cometido un desfalco y es imputado en pblico (an en
privado) de ese hecho, su padecimiento moral puede ser intenssimo, mayor incluso al que pueda experimentar un hombre honesto a quien se diga pblicamente y para ofenderlo una cosa que nadie creer;
SOLER, Sebastin. Ob. cit., p. 230.
En los casos expuestos, es evidente la intencin de ofensa del agente. Eusebio Gmez seala que las deficiencias morales de un individuo, por graves que
sean, no autorizan a los dems a exponerlo sin piedad y sin medida al constante
ludibrio. Un hombre carente de virtud o de la correccin necesaria en determinados aspectos de su vida, puede conservar, en otros, cierta dignidad40.
Desde una perspectiva del bien jurdico centrada en el derecho de autodeterminacin, lo nico importante es la aptitud objetiva de la imputacin para suscitar la desvaloracin social de otro y eso no depende en absoluto que el hecho
imputado sea o deje de ser cierto41.
Lo importante de todo eso, ser entonces, el marco social donde se produce la atribucin del juicio de valor negativo. En palabras de Maci Gmez, el
ataque contra el honor suele consistir en la divulgacin de hechos relativos a la
vida privada de una persona, falsos o ciertos, que afecten su reputacin y buen
nombre en la consideracin ajena o propia42, que pueden colindar con la afectacin a la intimidad.
Para Salinas Sicchia, quien adopta una concepcin normativa, seala lo
siguiente: () lo importante para subsumir un comportamiento en alguno de
los tipos de los delitos contra el honor tipificados en nuestro Cdigo Penal es
su idoneidad objetiva para suscitar el desprecio de los dems, resultando irrelevante, en cambio, el carcter verdadero o falso de los hechos atribuidos, toda
vez que la simple idoneidad objetiva de los hechos imputados al ofendido es
suficiente para obstaculizar su espacio de libertad en el que se concreta el bien
jurdico honor43.
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As tambin, en el caso de quien goza de un prestigio social y, si se le atribuye un descalificativo, que colinda con la veracidad, no habr entonces afectacin, siempre que se le impute en un mbito de legitimacin (debate poltico).
Se hace alusin, por consiguiente, a una premisa normativa (dignidad humana)
para dar luego una visin funcional (social) del honor.
Cuando un individuo comete un acto reprobado por las normas positivas
(delito), aceptadas por todos desde una perspectiva comunitaria, genera una reprobacin jurdica y social que legitima la reaccin punitiva-estatal, que si bien
resulta lesiva en el honor del condenado, la necesidad por cautelar los intereses
generales hace que dicho derecho ceda, en aras del beneficio social e individual
que ha de reportar el mismo. El sujeto infractor de la norma pierde en cierto
sentido una porcin de la esfera de proteccin del Derecho Penal, pero en definitiva, nunca pierde su dignidad, por lo tanto, la base existencial para ser portador del derecho al honor y de ser sujeto pasivo de estos delitos, cuando se le
pretender menospreciar enrostrando su calidad de delincuente. Como expone
De Luca, lo que da tinte caracterstico de lesin al honor en la calumnia no es
el relato de un hecho falso sino que ese hecho constituye un delito de accin
pblica, lo que es desvalorado por la sociedad y la ley, y por consiguiente su
imputacin es deshonrante y desacreditante44.
La pretensin que tiene el sujeto de que el resto de la sociedad, lo estime
positivamente, es una expectativa que se ver frustrada nicamente, cuando
salen a la luz la propalacin de juicios injuriosos, insultantes as como la atribucin de haber cometido un delito, al margen de su veracidad y que se realicen
en una circunstancia concreta, que pueda propiciar un menoscabo en la vida comunitaria del sujeto, donde quien profiere los hechos tendr posibilidad de la
prueba de la verdad, segn los alcances del artculo 134 del Cdigo Penal, y
en el caso de Calumnia, solo cuando se comete a travs de la conducta que se
describe en el artculo 132 del Cdigo Penal (difamacin).
Entonces, la conducta constitutiva de un injusto penal, debe suponer una
afectacin a la autorrealizacin personal del sujeto pasivo y la perturbacin participativa en los procesos sociales.
Empero, si bien se dijo que la tipicidad de la conducta en los delitos contra
el honor, no puede estar subordinada a la veracidad de las imputaciones, puesto
que la manifiesta intencin de desprestigio puede darse tambin ante la ofensa
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244
DE LUCA, Javier Augusto. Libertad de prensa y delitos contra el honor. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006,
p. 80.
de palabras, que puede condecirse con la verdad de los hechos; siendo tambin
que la clusula de la prueba de la verdad, refunde ambos injustos, tal como
aparece del tenor literal del primer rengln del artculo 134 del Cdigo Penal,
no es menos cierto que dado un vistazo a los incisos que se glosan en el articulado, la exceptio veritatis ha de incidir nicamente en hechos vinculados al ejercicio de la actuacin pblica del funcionario, por lo que ha de tratarse de ciertos
comportamientos, que pueden ser reputados como conductas delictivas, pues
en este caso, lo que est en objeto de fiscalizacin es la actuacin funcionarial,
que puede contravenir los intereses estrictamente generales que ha de seguir la
conducta funcional, de acuerdo con el contenido material del bien jurdico que
se tutela en el Ttulo XVIII del Cdigo Penal (Administracin Pblica); presupuesto que sigue tambin el inciso 2, cuando hace alusin a hechos imputados,
abiertos en un proceso penal, quiere decir esto, que contra una persona particular, se le esta persiguiendo por un delito comn, donde obran indicios suficientes
de apariencia de criminalidad.
Lo que pretendemos alegar, en todo caso, es que la veracidad de la imputacin que se alza contra una persona (sujeto pasivo), puede resultar constitutiva
de un delito de calumnia, es decir no deviene en atpica, en la medida que podr
hablarse de una lesin del honor, cuando se le atribuye la comisin de un delito
que realmente se ha cometido. Al margen de la veracidad de la imputacin, la
afectacin al honor ya se habr producido.
En un Estado de Derecho, deben respetarse los canales, en virtud de los
cuales se abre una investigacin a una persona, por haber cometido presuntamente un delito, pues quien conoce que otro ha cometido un injusto perseguible por accin penal pblica, debe dar conocimiento de la noticia criminal a las
agencias estatales predispuestas constitucionalmente encargadas, de investigar y perseguir el delito. No se puede dejar al libre rbitro de los ciudadanos la
potestad de atribuir la comisin de hechos punibles a un individuo al margen
de los mecanismos legales previstos en la ley de no ser as estaramos reduciendo drsticamente la tutela penal del honor. Por consiguiente, la veracidad
de la informacin no hace que la atribucin delictiva convierta en atpica la conducta del injusto de calumnia.
As tambin, debe destacarse que cuando se divulgan hechos que refieren a
la vida personal del funcionario pblico y, a partir de ah, se profieren juicio de
valor, v. gr., opcin sexual, no cabe ac el derecho a la verdad (Wahrenheitsrecht), no son hechos que tengan trascendencia pblica. Mxime, si se divulgan
estos hechos de pura trascendencia privada, al margen de poder afectar el honor,
si han sido recabados desde un mbito de la privacidad, habra que admitir la
concurrencia de un concurso ideal con el delito contra la intimidad.
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HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Traduccin de Jrgen Saligmann y Csar Landa. Comares, Granada, 2003, p. 63.
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I. Cuestiones previas
En los debates entorno al derecho de rectificacin pueden encontrarse dos
posiciones: de un lado, las crticas dirigidas contra este derecho son promovidas
y sostenidas por las empresas informativas. Frente a ello, otro sector de la opinin pblica, acusando los constantes excesos de dichas empresas, argumenta
que el derecho de rectificacin permite proteger a quienes resultasen afectados
a travs de los medios de comunicacin, brindando de esta manera un pacfico
equilibrio, en la medida que permite acceder a la estructura discursiva del medio
de comunicacin a quienes no tienen la oportunidad de hacerlo.
Debe procurarse definir los puntos sobre los que recaen o se materializa este
debate. Tales controversias suponen, sin lugar a dudas, enfrentamientos no solo
sobre aspectos tcnicos sino principalmente ideolgicos, ya que recaen sobre las
valoraciones de la libertad de expresin, libertad de informacin y el control y
fiscalizacin de los medios de comunicacin, de un lado, y del respeto al derecho al honor, de otro. Por ello, a modo de introduccin, se revisarn los tpicos
ms representativos a nivel nacional y comparado. Algunos de los puntos ya han
encontrado una solucin legal o jurisprudencial mientras que otros an no han
sido abordados de manera profunda por la doctrina o la jurisprudencia.
a) Constitucionalidad del derecho de rectificacin. Uno de los primeros y
ms intensos debates surgidos fue el referido a la constitucionalidad de este
derecho. Dicho de manera ms precisa, este debate consisti en determinar
si tal derecho era compatible con las libertades informativas y el derecho de
propiedad de los medios de comunicacin. En esta controversia promovida de forma muy agresiva por las empresas informativas se puntualiz que
admitir que se les diga a los medios qu publicar equivala a decirles qu no
publicar, afectndose con ello su autonoma, adems de fomentar la autocensura1. En los Estados Unidos el debate dio lugar a que la Corte Suprema
se pronuncie en dos oportunidades2, resolviendo finalmente que tal figura
252
Dicha posicin es asumida y defendida por; BADENI, Gregorio. El derecho de rplica. En: Enciclopedia Jurdica OMEBA. Apndice Tomo V, Driskill, Buenos Aires, 1986, p. 173. Una ampliacin de tal
anlisis puede ser apreciado en su obra Tratado de Derecho Constitucional. Primera edicin, Tomo I,
La Ley, Buenos Aires, 2004, pp. 525-527.
En el caso Red Lion Broadcasting v. FCC (1969) la Corte entendi que era perfectamente constitucional la aplicacin de la fairness doctrine figura similar al derecho de respuesta en el mbito de los
medios de comunicacin que utilizasen el espectro radioelctrico. Con ello la Corte no solo defina un
conflicto constitucional sino que tomaba posicin respecto la libertad de expresin. Esta concepcin, no
obstante, fue morigerada ms tarde en el caso Miami Herald v. Tornillo (1974) en donde comprendi
que el rigth of reply del Estado de Florida, que facultaba a los candidatos a puestos polticos que
soliciten la publicacin de su respuesta frente a las crticas vertidas en los medios de prensa escritos,
253
Importa sealar que dicha opinin tuvo una serie de votos particulares que resultan de mucho inters.
Llama la atencin, por ejemplo, el sugerente texto del juez Piza Escalante, que, a nuestro parecer, de
manera muy depurada realiza una mejor interpretacin de las preguntas planteadas por el Estado costarricense. Comprende que las preguntas planteadas se encontraban dirigidas a saber si es que el derecho
de rectificacin es un derecho a de carcter autnomo, exigible per se como derecho de la Convencin o si se trata de un derecho necesitado en s mismo de esa regulacin, sin la cual no sera exigible
internacionalmente. Por su parte, en su opinin separada el juez Gros Espiell medita sobre aspectos
materiales del derecho de rectificacin, que en atencin a las preguntas planteadas por el Estado parte,
nada tenan que ver para la solucin del cuestionamiento realizado.
La sentencia del caso Ekmekdjian c. Sofovich revoc la jurisprudencia de las sentencias referidas,
posicin que fue consolidada en la sentencia del caso Petric, Domagoj Antonio c. diario Pgina 12.
PERLA ANAYA, Jos. El derecho de rectificacin: defensa constitucional sin regulacin civil.
En: Revista del Foro N 2, Lima 1987, pp. 51-62.
El debate sobre la norma regulatoria se dio un da despus de la liberacin de los rehenes tomados por
el MRTA en la residencia del embajador japons.
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c) Alcances del objeto del derecho de rectificacin. Si bien es claro que este
derecho procede frente a inexactitudes publicadas en medios de comunicacin, se ha planteado la posibilidad de que proceda contra ilustraciones
fotogrficas trucadas o inclusive contra caricaturas. La posibilidad de comunicacin son bastante amplias, por lo que, en efecto, cabra analizar las
posibilidades de este derecho frente a tales circunstancias7.
d) Cabe el derecho de rectificacin contra opiniones? Lo nuclear de este
debate se remite a determinar si es que resulta factible invocar este derecho contra opiniones agraviantes o solo cabe hacerlo contra informaciones
inexactas. En realidad, el debate debera centrarse en dilucidar si es que a
partir del artculo 2.7, in fine de la Constitucin y el 14 de la CADH, est reconocido en nuestro ordenamiento jurdico el llamado derecho de respuesta
o rplica. Al respecto, la doctrina mayoritaria se ha decantado por negar tal
hiptesis. La propia Comisin Interamericana de Derechos Humanos entiende que lo contemplado en el artculo pertinente de la CADH se circunscribe
a definir un derecho de rectificacin, dirigido nicamente contra informaciones inexactas8. No obstante, existen slidos argumentos a partir de los
cuales es posible arribar a conclusiones diferentes9, esto es, aceptar la hiptesis de la vigencia del derecho de respuesta en nuestro ordenamiento.
e) Sobre la configuracin del derecho de rectificacin: entre el artculo 2.7
de la Constitucin y el artculo 14 de la CADH. Esta arista de la problemtica del derecho de rectificacin no haba sido tocada con anterioridad
Al respecto podra citarse el caso del reportaje Las chicas A1 del SIN publicado en Caretas N 1782,
del 24 de julio de 2003, en cuya portada figuraba la foto de la instructora de aerbicos Rosario Barragn
junto al subttulo CHICA$ A1. En el interior de la publicacin se hacan una serie de referencias que
la vinculaban a Vladimiro Montesinos y al servicio de damas de compaa. Frente a ello, la aludida,
present una carta de rectificacin haciendo notar supuestas inexactitudes del informe publicado, solicitando la rectificacin en las mismas proporciones de cobertura, portada y pginas centrales. En la
edicin siguiente (Caretas, N 1783, del 1 de agosto de 2003), se mostraba en la portada la imagen de
la aludida junto al siguiente titular; Ms sobre Charo. Al interior de la revista se publicaba la carta
rectificatoria y la versin de la revista sobre tales hechos.
En lo que ha dicha problemtica respecta, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (ComIDH) ha planteado en el Informe N 92/03 (Elas Santana y otros) del 23 de octubre de 2003, que el
artculo 14 de la CADH, es una accin que se ejerce nicamente con relacin informacin de carcter
fctica y no con relacin a comentarios de opinin (fundamento 72). Entiende por su parte, que la inclusin de la palabra concepto, incluida en la versin preliminar del artculo 14, podra interpretarse
como el existente en el presente lenguaje del artculo 14(1) ideas, versin en ingls. Es interesante
conocer la posicin de la Comisin, que a pesar de no ser un ente jurisdiccional no siendo sus informes
vinculantes aportan una idea de lo que podra comprender la CIDH.
Si bien es claro que la rectificacin solo puede ser realizada respecto de hechos o versiones, nuestro
planteamiento es el siguiente; tanto la redaccin del artculo 2.7 de la Constitucin como el 14 de la
CADH dejan abierta la puerta para interpretaciones que contemplen el derecho de rplica, el que est
diseado para contestar opiniones agraviantes.
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por primera vez con tanto detalle la defensa gratuita concedida a las personas
agraviadas por la prensa para emplear el mismo medio de comunicacin11. Con
esta norma se pretenda que toda persona vctima de la difamacin, de la invectiva o del ridculo, afectada en su reputacin por la prensa, tenga el derecho
para vindicarse, a ocupar gratis en el peridico en que se le ofendi, el doble del
espacio en que se insert el artculo, mediante el cual se puso su honra en tela
de juicio. La existencia de la norma, y la poca en que se dio, nos lleva pensar
lo relevante que era la tutela del honor. Y es que la preocupacin de la tutela del
honor siempre gener creativas formas de subsanar o indemnizar su lesin. Ello
en algunas ocasiones en desmedro de las libertades informativas.
En todo caso, sin nimo de hacer un recorrido histrico detallado de las
publicitaciones compulsivas de proteccin, se pasar directamente a desarrollar
brevemente cmo estaba regulado el derecho de rectificacin en la Constitucin
de 1979, para luego entrar a analizar su regulacin en la Constitucin de 1993,
as como en las normas infraconstitucionales.
III. El derecho de rectificacin en las constituciones peruanas
a) La Constitucin de 1979
Con la Constitucin de 1979 por primera vez se constitucionaliz el derecho de rectificacin en nuestro pas12, en donde el artculo 2, inciso 5 reconoci;
El artculo no fue precedido de un gran debate constitucional, tal como ocurri con los artculos referidos a las libertades informativas (libertad de expresin, opinin, informacin y difusin). Es por ello que no es sencillo acceder
a las razones por las cuales el constituyente decidi incorporar este derecho a
nivel constitucional o el alcance que se le pretenda dar a esta disposicin, salvo
11
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PERLA ANAYA. La prensa, la gente y los gobiernos. Tercera edicin, Universidad de Lima-Fondo de
Desarrollo Editorial, Lima, 1997, p. 84.
Anteriormente este derecho, o manifestaciones similares a este, haban sido recogidas por normas de
rango legal. Vase el ya referido Decreto Ley del 28 de febrero de 1880, las leyes Ns 9034, 10309 y
16851, as como los decretos leyes Ns 18075, 20680 y 22244.
257
presumir que quiz se continu con el impulso que el gobierno militar le haba
dado a este derecho. Y es que durante el rgimen militar se dieron 3 decretos
leyes que regularon el derecho de rectificacin. En todo caso, si bien hubiese
sido interesante conocer las intenciones de los constituyentes, estas no resultan
determinantes en lo que se refiere a la aplicacin de la norma y la interpretacin
que se haga de la clausula constitucional.
En lo que respecta a la redaccin propuesta estimo que no es la ms adecuada, puesto que termina por ser poco clara. En efecto, el artculo seala que
toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en su honor
por publicaciones puede invocar el derecho de rectificacin. Obsrvese la o
(conjuncin disyuntiva13) que existe entre los trminos afirmaciones inexactas
y agraviada en su honor. De acuerdo a lo anterior, la persona afectada, poda
invocar este derecho por dos causales:
I. Cuando sea afectada por una afirmacin inexacta o;
II. Cuando la persona sea agraviada en su honor14.
Entonces, si es que por afirmaciones inexactas se haca referencia a versiones informativas inexactas ello con el nimo de ser consecuentes con el
espritu del derecho de rectificacin ms que por el verdadero significado del
trmino afirmacin no hay duda de que estbamos ante un derecho de rectificacin cuyo objeto era cuestionar versiones inexactas sobre hechos15. La segunda causal en cambio, hace complejo el panorama ya que al hablar de agravios
al honor de manera separada de las afirmaciones inexactas se comprende
que tales agravios pudieron haber sido producidos por opiniones vejatorias, ya
que los agravios al honor se ocasionan de diversas formas y no solo mediante
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Cabra recordar aqu lo dicho por Nino: Por ejemplo, la conectiva o es ambigua, puesto que a veces se
la puede interpretar con la funcin de una disyuncin excluyente (de modo que el enunciado es verdadero solo si se da una de las alternativas que menciona, pero no las restantes), o con el significado de una
disyuncin incluyente (con lo cual, el enunciado es verdadero, tanto si se dan alguna de las alternativas
como si se dan todas ellas). Si se dice: se permite viajar en el avin con un abrigo o un bolso de mano,
un viajero podra dudar si se puede viajar con ambas cosas o solo con una de ellas. NINO, Carlos
Santiago. Introduccin al anlisis del Derecho. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 262.
Doctrina nacional ha dado cuenta de estas dos hiptesis, no obstante, respecto la segunda establece:
Ntese que el agravio puede ser producido tanto diciendo verdades como diciendo mentiras. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: anlisis comparado. 5ta ed. Lima, Cidela, 1999, p. 132. Evidentemente, el derecho de rectificacin no procede contra actos que son admitidos
como verdaderos por los involucrados, a pesar de que se est vulnerando la intimidad. El derecho de
rectificacin no es el mecanismo adecuado para tutelar el derecho a la intimidad.
Sin embargo, insistimos en que la palabra afirmaciones puede ser utilizada para expresar cuestiones
objetivas y cuestiones subjetivas. Es por ello que se puede hablar afirmaciones sobre hechos y de afirmaciones subjetivas.
PERLA ANAYA, Jos. El derecho de rectificacin; defensa constitucional sin regulacin civil.
En: Revista del Foro. N 2, Lima, 1987, p. 58.
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CHIRINOS SOTO, Enrique y CHIRINOS SOTO, Francisco. Constitucin de 1993: Lectura y comentario. Piedul, Lima, 1994, p. 28. La hiptesis propuesta por los autores tendra sentido ya que no se explica
la consecuencia mencionada. En todo caso, en el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin
del 5 de abril de 2002 y en el Proyecto de Ley de Reforma de la Constitucin de julio del 2002 se plantea
un retorno a la redaccin concebida en la Constitucin de 1979, en donde la rectificacin es efectuada
por la persona afectada.
vivido en aquellos tiempos la norma fue severamente cuestionada por los medios de comunicacin que planteaban como alternativa que el mecanismo para
el funcionamiento se base en la autorregulacin. De igual manera se criticaba
la creacin de un comit que resolviera en instancia previa a la jurisdiccional
las solicitudes de rectificacin18. Ello provoc que la norma fuera derogada tres
meses despus, al promulgarse la Ley N 26847, que recoga, en buena medida,
los cuestionamientos esbozados.
La norma trajo precisiones importantes, por ejemplo, se estableci el plazo
dentro del cual la persona puede solicitar la rectificacin de la versin informativa (15 das naturales posteriores a la publicitacin). Se estableci, adems, el
plazo dentro del cual el medio debe que efectuar la rectificacin (7 das siguientes a recibida la solicitud), as como la posibilidad de que, en los medios no escritos, la rectificacin sea emitida a la misma hora en que se difundi la versin
informativa materia de la rectificacin. Se establecieron una serie de causales
por las que el medio puede rechazar la insercin de la rectificacin, resaltando
entre ellas, por ejemplo, cuando se pretenda rectificar juicios de valor u opiniones o cuando la rectificacin sea injuriosa o contraria a las leyes o a las buenas
costumbres, cuando se refiera a tercera persona sin causa justificada.
Deseo remarcar ahora la autonoma que guarda la pretensin del derecho de
rectificacin frente a la posible demanda de daos y perjuicios que pueda interponerse si es que el afectado lo estima pertinente. Este ltimo aspecto es caracterstico del derecho de rectificacin, pero al mismo tiempo es el que mayores
retos genera, como lo veremos ms adelante. Dicha autonoma es aceptada por
la casi totalidad de los doctrinarios y cuya principal manifestacin es que no se
debe confundir la responsabilidad civil por daos al honor o las sanciones penales por vulnerar el honor con la obligacin de rectificar una versin informativa
inexacta. La consecuencia prctica de ello es que puede solicitarse la rectificacin y no obstante ello interponer una querella o una demanda civil por daos y
perjuicios. Inclusive es probable que el medio se haya rectificado, lo que no lo
exime de asumir la responsabilidad, sea esta civil o penal.
IV. Fijando algunos puntos sobre el derecho de rectificacin
Habiendo revisado la normativa principal sobre el derecho de rectificacin,
es pertinente efectuar un breve anlisis sobre esta. Los puntos que pretendo
18
MONTOYA CHAVEZ, Victorhugo y NEYRA SNCHEZ, Alejandro. Con miedo al medio. Reflexiones sobre la reciente Ley de rectificacin. En: Ius et veritas. N 15, Lima, noviembre de 1997, p. 145.
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STC Exp. N 1308-1999-AA/TC, fundamento 4. De igual manera se aprecia tal criterio en la STC Exp.
N 0829-1998-AA/TC, fundamento 5.a. No obstante, en el primero de los casos indicados, el TC no
analiza la veracidad de los hechos publicados sino que entra a analizar si es que lo alegado por el medio
de comunicacin era o no verdad. Es decir, realiza un examen sobre lo ocurrido en la realidad, contradiciendo la postura asumida.
Actual malice: publication of a statement with knowledge of falsity or reckless disregard as to truth
or falsity. Masson v. New Yorker Magazzine,Inc. 501 U.S. 469 (1991). Esta doctrina pretende dar
mayor margen de libertad al medio de comunicacin, por cuanto permite evitar la sancin civil o penal a pesar de haber vertido versiones inexactas, si es que se prueba el actuar diligente del medio de
comunicacin.
si se cumple tal condicin el medio de comunicacin puede ser encontrado culpable y pasible de exigrsele el pago de una indemnizacin. De lo contrario, si
la empresa informativa acredita haber actuado diligentemente en la elaboracin
de la nota informativa, se comprendera que no habra incurrido en responsabilidad puesto que lo hizo en virtud del derecho a la informacin, a pesar de que la
versin publicada adolezca de inexactitudes. Por consiguiente, de acuerdo a la
lgica de la sentencia, debera entenderse lo siguiente: si el medio de comunicacin no actu diligentemente, este tendra que rectificarse, es decir, asumir la
posicin de quien rectifica y publicar tal versin objetiva de la realidad.
No obstante, que el TC utilice la doctrina de la real malicia en procesos en
donde se pretende tutelar el derecho de rectificacin21, plantea la interrogante de
comprender qu ocurrira si es que en un proceso de amparo se determina que
efectivamente la versin informativa fue publicitada negligentemente: cabra
que el afectado pueda invocar tal decisin a fin de que un juez civil declare la
estimacin de una demanda indemnizatoria? Qu mayor instrumento probatorio que una resolucin judicial en donde se compruebe que cierto medio actu
de forma negligente? Cierto es que en un proceso civil se analizarn ms cuestiones, pero lo nuclear ser comprobar el comportamiento del medio de comunicacin, por lo que la interrogante resulta pertinente. Ms an cuando uno de los
elementos esenciales del derecho de rectificacin es la autonoma frente a otras
responsabilidades en las que se haya incurrido.
A partir de la STC Exp. N 03362-2004-AA/TC22, la situacin vari notablemente, abandonndose el criterio de veracidad para determinar la estimacin o no de las pretensiones sobre el derecho de rectificacin. En cambio, se
opt por estimar las pretensiones sobre el derecho de rectificacin solo cuando
se comprobase la falsedad de la versin informativa. Con ello, el proceso de
amparo pasa a convertirse prcticamente en uno de conocimiento. Esta nueva
perspectiva entonces no toma en consideracin la diligencia o negligencia del
medio de comunicacin al emitir la informacin, se preocupa tan solo en detectar la falsedad de la versin informativa.
Junto a lo antes dicho debe considerarse lo expuesto en el fundamento 7 en
donde se establece que la rectificacin aparece como una va para hacer valer
21
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En mbito de la doctrina nacional varios autores comprenden que es de esta manera como debera comprenderse el derecho de rectificacin. Ver; DANS ORDEZ, Jorge. El derecho constitucional de
rectificacin. En: Revista de Estudios privados. N II, Lima, 1997, p. 9, y MALPARTIDA CASTILLO,
Vctor. Ob. cit., p. 183.
Publicado en la pgina web del Tribunal Constitucional el 28 de septiembre de 2006.
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RIVERA (h). Ob. cit., p. 77. Tal postura se remonta a lo expuesto por Eliel Ballester cuando adverta:
Lo que abre este derecho no es la culpa, sino el valor legitimante de la verdad: no de la verdad perfeccionada, sino de los mtodos que la dialctica aconseja para investigarla. Por eso, su ejercicio no
depende de la falsedad del escrito al que se contesta, ni de la exactitud de la respuesta. La demostracin
de tales extremos interesara en accin penal o de daos y perjuicios, pero no para la efectividad de
la insercin (nfasis agregado). Contribucin a una ley sobre derecho de respuesta. En: Revista de
Jurisprudencia Argentina. 20 de agosto de 1965, Buenos Aires, p. 36.
En tal sentido, esta cooperacin entre ambas disposiciones tendr que tener
como resultado la optimizacin de este derecho, esto es, recrear su conformacin de tal forma que este derecho sea una herramienta realmente eficaz. Con
ello, tambin el contenido del derecho podr verse materializado de manera armnica en el ordenamiento jurdico. Visto los inconvenientes que implicara la
posicin asumida por el TC, se intentar en lo que sigue de este trabajo plantear
una opcin ms adecuada del derecho de rectificacin, integrando los artculos
ya referidos. As, el artculo 14 de la CADH estipula:
24
STC Exp. N 02730-2006-AA/TC, fundamento 15. Dicho criterio debe ser complementado con lo expuesto en la STC Exp. N 00679-2005-PA/TC (caso Martn Rivas), fundamento 35, en donde se indica
que es (...) necesario entender al Derecho Internacional como un Derecho de integracin sobre la
base de la responsabilidad internacional de los Estados. As, en funcin de dicha responsabilidad no se
postula la derogacin automtica de las normas internas, en caso de conflicto con sus obligaciones en el
plano internacional, ni el desconocimiento de estas ltimas en el orden nacional, sino su armonizacin
e integracin (resaltado es nuestro).
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En ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de las otras responsabilidades legales en que hubiese incurrido ().
Como ya se advirti, la opcin que se recoge aqu es la del derecho de rectificacin subjetivo, en donde es la persona afectada la que rectifica al medio de
comunicacin. De otro lado, hay una ausencia de elementos como la gratuidad
y la proporcionalidad, que s se encuentran presentes en el artculo 2.7 in fine de
la Constitucin. Por consiguiente, a partir de ello debe recrearse este derecho a
partir de una dimensin enraizada en el contexto de nuestro ordenamiento, para
lo cual tendr que tomarse en cuenta el proceso de amparo como herramienta
encargada de garantizar su vigencia efectiva.
Es claro entonces que el derecho de rectificacin debe verse liberado de trabas que impiden lograr su cometido, que es el de mostrar a la sociedad la versiones informativas de las personas involucradas en los hechos, esto es, enriquecer
la pluralidad informativa, permitiendo a la persona afectada acercar sus impresiones sobre los hechos. Se desprende entonces que El derecho de rectificacin
es un elemento que refuerza la garanta institucional de la libre formacin de la
opinin pblica25. A partir de ello, Llamazares Calzadilla, y desde la experiencia
espaola, ha arribado a relevantes conclusiones que citamos en extenso:
25
268
LLAMAZARES CALZADILLA, Ma. Cruz. Las libertades de expresin e informacin como garanta
del pluralismo democrtico. Civitas, Madrid, 1999, p. 182.
Una solucin que respeta adecuadamente el sistema del art. 14. sera la que
obligue al actor a probar la verosimilitud de los supuestos en los que pretende asentar su derecho, tanto en lo atinente a la inexactitud, como en lo que
hace al perjuicio. Sera anlogo a lo que sucede en el mbito del proceso
cautelar: fumus boni iuris. Pero abierto en la rectificacin o respuesta a
la prueba que pueda producir el demandado para controvertir la verosimilitud de la pretensin27.
La insercin de la rectificacin interesada en la publicacin o medio de difusin no implica la exactitud de su contenido, pues ni siquiera la decisin
judicial que ordene dicha insercin puede acreditar, por la propia naturaleza del derecho ejercitado y los lmites procesales en que se desenvuelve
la accin de rectificacin, la veracidad de aquella. A todo ello cabe aadir
que la divulgacin de dos versiones diferentes de unos mismo hechos, cuya
respectiva exactitud no ha sido declarada por ningn pronunciamiento firme
26 dem.
27
BIANCHI, Enrique Toms. Derecho de rectificacin o respuesta. La informacin inexacta y perjudicial. En: Revista Jurdica Argentina La Ley. 1996-D, p. 1454.
269
de los rganos judiciales competentes, no restringe tampoco el derecho a recibir la informacin que sea veraz, es decir, a conocer cul de aquellas dos
versiones se adecua a la realidad de lo acontecido, ya que debemos insistir
en ello la investigacin de la verdad y la declaracin de los hechos ciertos
siempre puede instarse y determinarse a posteriori mediante las acciones y
procedimientos plenarios que el ordenamiento arbitra al efecto. () Antes
bien, el derecho de rectificacin, as entendido, adems de su primordial
virtualidad de defensa de los derechos o intereses del rectificante, supone,
como apunta el Ministerio Fiscal, un complemento a la garanta de la opinin pblica libre que establece tambin el citado precepto constitucional,
ya que el acceso a una versin disidente de los hechos publicados favorece,
ms que perjudica, el inters colectivo en la bsqueda y recepcin de la verdad que aquel derecho fundamental protege28.
A partir de ello, puede inclusive decirse que si bien se pretende tutelar el
derecho al honor, mediante el derecho de rectificacin esta tutela resulta bastante laxa. Y es que el medio puede mantener su posicin, la que podr estar o no
tutelada por el derecho a la informacin. Para determinar ello, otro tendr que
ser el camino.
En suma, la argumentacin que se presenta me lleva a concluir que el modelo ms apropiado para ejercer la tutela del derecho de rectificacin por medio
del proceso de amparo, es el del derecho de rectificacin subjetivo. Bajo este
modelo la parte que alega la supuesta lesin debe plantear su carta rectificatoria
cumpliendo tan solo con presentar una carta que cumpla con un mnimo de verosimilitud (es decir, que no sea manifiestamente falsa) y con los requisitos de la
Ley N 26847 (especialmente con su artculo 5). Pero significa ello que a partir
de este planteamiento los medios de comunicacin se convertirn en meros recipiendiarios de cartas de rectificacin, no quedando espacio para el ejercicio de
la libertad de informacin. Esta crtica, tan antigua como el propio derecho de
rectificacin, no tiene mayor sustento emprico. Nunca se ha dado ello y tampoco es esperado que se lo permita. Por ltimo, no puede seguir observndose
al derecho de rectificacin como una limitacin a las libertades informativas,
es por el contrario un derecho fundamental que coadyuva a la finalidad de una
sociedad democrtica y plural. Un complemento que debe ser optimizado en beneficio de una mayor amplitud del debate.
28
270
El derecho fundamental a la
libertad de trnsito: contenido, lmites y jurisprudencia
Cecilia Beltrn Varillas*
Sumario I. Contenido del derecho de la libertad de trnsito. II. Lmites al derecho a la libertad de trnsito. III. La proteccin judicial del derecho a
la libertad de trnsito. IV. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
V. Conclusiones.
La libertad de trnsito es un derecho que cuenta con reconocimiento constitucional e internacional. Tanto su contenido, caractersticas y lmites se encuentran en la Constitucin y en los tratados sobre derechos humanos. De igual
manera, el Tribunal Constitucional ha identificado a travs de su jurisprudencia
los actos lesivos a este derecho fundamental, siendo uno de los casos ms frecuentes la instalacin de rejas metlicas en las vas pblicas.
No obstante, existen otro tipo de afectaciones a la libertad de trnsito que
an no han sido de conocimiento judicial, como aquellos actos lesivos ocurridos
en el contexto de graves violaciones a los derechos humanos. Por ello, es importante conocer el contenido de este derecho, las restricciones a las que puede
someterse y la jurisprudencia constitucional.
I. Contenido del derecho de la libertad de trnsito
El derecho a la libertad de trnsito se encuentra reconocido en el artculo 2
inciso 11 de la Constitucin de 1993 de la siguiente forma:
Abogada por la Pontificia Universidad Catlica. Estudios de maestra en Ciencia Poltica en la misma
universidad
271
Al interpretar los alcances de este artculo, el Tribunal Constitucional ha sealado que la libertad de trnsito implica que toda persona (...) pueda circular
libremente o sin restricciones por el mbito de nuestro territorio patrio, habida cuenta de que, en tanto sujeto con capacidad de autodeterminacin, tiene la
libre opcin de disponer cmo o por dnde decide desplazarse, sea que dicho
desplazamiento suponga facultad de ingreso hacia el territorio de nuestro Estado, circulacin o trnsito dentro del mismo, o simplemente salida o egreso del
pas1. De esta definicin se desprende que el ejercicio de la libertad de trnsito
conlleva a su vez el ejercicio de otros derechos como el libre desarrollo de la
personalidad, en la medida que permite que las personas puedan ingresar, permanecer, circular y salir libremente del territorio nacional2.
En relacin con la titularidad de este derecho, el Tribunal ha sealado que
tanto nacionales como extranjeros, en el caso de estos ltimos con residencia
establecida, pueden circular libremente o sin restricciones por todo el territorio
peruano3. En consecuencia, no solo los nacionales son titulares de este derecho
sino tambin los extranjeros que cumplan con ciertos requisitos relacionados a
su residencia en el pas.
Sobre la titularidad de este derecho por parte de las personas jurdicas, el
Tribunal ha precisado que este no es un derecho fundamental que se les pueda
atribuir. Si bien las personas jurdicas son titulares de algunos derechos como el
de propiedad, defensa, debido proceso, tutela jurisdiccional, libertad de contratacin, libertad de trabajo, de empresa, entre otros, se debe evaluar en cada caso la
naturaleza del bien protegido. As, la libertad de trnsito, vinculada directamente
con la libertad individual, (...) no puede predicarse de una persona jurdica debido a que esta accin solo puede ser ejercida por una persona natural4.
Asimismo, para el Tribunal el derecho a la libertad de trnsito se manifiesta
a travs del uso de vas de naturaleza pblica (parques, calles, avenidas, carreteras, etc.), vas privadas de uso pblico (uso de servidumbres de paso5) o espacios
1
2
3
4
5
272
STC Exp. N 3482-2005-PHC, fundamento jurdico 5 (caso Luis Brain Delgado y otros).
STC Exp. N 5148-2007-PHC/TC, fundamento jurdico 4 (caso Jos Romero Tapia).
STC Exp. N 3482-2005-PHC, fundamento jurdico 5.
STC Exp. N 0605-2008-PA/TC, fundamento jurdico 5 (caso Promotora e Inmobiliaria Town House
S.A.C.).
Sobre este tema, el Tribunal ha sealado que la demanda de hbeas corpus en la que se alegue la vulneracin del derecho a la libertad de trnsito a travs de una servidumbre de paso exige previamente la
acreditacin de la validez legal y existencia de la servidumbre. De lo contrario, en caso de que la alegada
vulneracin de la libertad de trnsito exija la determinacin de aspectos de mera legalidad, que exceden
el objeto del proceso de hbeas corpus, la demanda deber ser declarada improcedente. STC Exp.
N 2263-2009-PHC/TC, fundamento jurdico 6 (caso Inocencio Pallarco Cndor y otro).
LIBERTAD DE TRNSITO
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9
273
Que ningn extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro pas donde su
derecho a la vida o a la libertad personal se encuentre en riesgo de violacin
(artculo 22, inciso 8).
En consecuencia, la proteccin de la libertad de trnsito implica garantas no solo para los nacionales sino tambin para los extranjeros. As, no se
puede expulsar a un extranjero si no se ha seguido el proceso conforme a ley, y
cuando ello implique un riesgo para su vida o libertad personal. La garanta no
10
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LIBERTAD DE TRNSITO
La Constitucin de 1993 seala que la libertad de trnsito puede limitarse por razones de sanidad, mandato judicial y por aplicacin de la ley de extranjera. Respecto al contenido de estas excepciones, Marcial Rubio precisa lo
siguiente11:
-
El mandato judicial implica que el juez podr restringir este derecho en ejercicio de sus competencias dentro de un proceso regular.
La aplicacin de la Ley de Extranjera se relaciona con el supuesto de expulsin de los extranjeros que incumplan las normas de ingreso o permanencia
del pas.
11
12
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. PUCP, Fondo Editorial, Lima,
1999, p. 297.
STC Exp. N 3482-2005-HC, fundamentos jurdicos del 6 al 12.
275
Las restricciones implcitas son aquellas que no se encuentran previstas expresamente en la norma constitucional. Como bien seala el Tribunal Se
trata de aquellas situaciones en donde se hace necesario vincular el ejercicio
del derecho a la libertad de trnsito con otros derechos o bienes constitucionalmente relevantes, a fin de poder determinar, dentro de una tcnica de
ponderacin, cul de ellos es el que, bajo determinadas circunstancias, debe
prevalecer14.
Las restricciones a la libertad de trnsito son aquellas previstas en la Constitucin o en la ley, as como otros derechos fundamentales o bienes constitucionalmente relevantes. Adicionalmente, se deben de considerar los criterios que se
desarrollan en los tratados y rganos de derechos humanos.
2. Los lmites a la libertad de trnsito en los tratados sobre derechos humanos
De acuerdo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 12, inciso 3), el derecho a la libertad de trnsito puede ser objeto de restricciones siempre que estas se encuentren previstas en la ley, sean necesarias para
proteger la seguridad nacional, el orden pblico, la salud o moral pblicas o los
derechos y libertad de terceros, y que sean compatibles con otros derechos reconocidos en este tratado.
Al interpretar este artculo, el Comit de Derechos Humanos tambin ha
identificado aquellos supuestos donde no se puede admitir una restriccin a este
derecho, por ejemplo, cuando se alegan razones basadas en una prctica o incluso en una ley que restrinja la libertad de trnsito por condiciones de sexo15.
Principalmente porque este tipo de actos constituira una afectacin al derecho
a la igualdad y al principio de no discriminacin, reconocidos tambin en los
tratados sobre derechos humanos. El Comit ha sealado ello a propsito de
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276
LIBERTAD DE TRNSITO
(...) cuando la libertad fsica o de locomocin es objeto de molestias, obstculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configuran una
seria restriccin para su cabal ejercicio16.
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El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandado judicial o aplicacin de la
Ley de Extranjera o de Sanidad.
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Para la Convencin Americana sobre Derechos Humanos este derecho constituye una garanta del derecho de circulacin y residencia de los extranjeros (artculo 22, inciso 8).
STC Exp. N 0349-2004-AA/TC, fundamento jurdico 2 (caso Mara Cotrina Aguilar).
LIBERTAD DE TRNSITO
Uno de los actos lesivos a la libertad de trnsito que frecuentemente ha merecido un pronunciamiento por parte del Tribunal ha sido la instalacin de rejas
metlicas en determinadas calles o avenidas como medidas de seguridad, lo cual
ha conllevado que las personas encuentren limitada su libertad de transitar por
esas vas pblicas.
El razonamiento que ha utilizado el Tribunal en estos casos se puede sintetizar de la siguiente forma23:
-
El derecho a la libertad de trnsito no es un derecho absoluto, puede limitarse para la proteccin de determinados bienes jurdicos.
- La instalacin de rejas metlicas en determinadas avenidas o calles obedecen a la proteccin de la seguridad ciudadana.
- La seguridad ciudadana es un bien jurdico de relevancia que consiste en
(...) un estado de proteccin que brinda el Estado y en cuya consolidacin
colabora la sociedad, a fin de que determinados derechos pertenecientes
20
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23
Marcial Rubio nos recuerda que el Tribunal de Garantas Constitucionales se pronunci sobre una demanda de habeas hbeas contra la Direccin General de Migraciones del Ministerio del Interior por
el cobro del impuesto de salida, el cual consista en gravar el hecho de que una persona viajara al
extranjero. El Tribunal declar infundada esta demanda por considerar que se trataba del cumplimiento
de una obligacin tributaria. Sin embargo, para el autor este tipo de impuesto restringa la libertad de
trnsito, bsicamente porque un gran sector de la poblacin peruana se vera imposibilitada de viajar al
exterior. En: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit. p. 309.
Debe tenerse en cuenta que la Constitucin en su artculo 2, inciso 21) seala que nadie puede ser privado del derecho a obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la Repblica.
El Comit de Derechos Humanos ha sealado que el derecho de residir en el lugar escogido dentro
del territorio incluye la proteccin contra toda forma de desplazamiento interno forzado. (Observacin
General N 27, prrafo 7).
STC Exp. N 0349-2004-AA/TC (caso Mara Cotrina Aguilar). Estos argumentos se sostienen en jurisprudencia reciente del Tribunal, por ejemplo en la sentencia del Expediente N 2554-2009-PHC/TC
(caso Guillermo Enrique De Vettori y otra).
279
La instalacin de rejas como medidas de seguridad vecinal no es, per se, inconstitucional porque tiene como objetivo la proteccin de un bien jurdico
como la seguridad ciudadana.
De ello se puede concluir que el establecimiento de mecanismos de seguridad, como la instalacin de rejas en determinadas vas pblicas o la contratacin
de vigilantes particulares, obedece a un fin legtimo que es brindar seguridad
a los vecinos. Sin embargo, constituira una afectacin a la libertad de trnsito
si estas medidas dificultan el ingreso o salida de aquellas personas que no se
encuentren de acuerdo con estas medidas, ms an cuando no existan otras vas
alternativas para transitar26 o cuando no cuentan con la autorizacin de la autoridad competente.
2. Impedimento de salida del pas27
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LIBERTAD DE TRNSITO
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32
STC Exp. N 5970-2005-PHC (caso Pedro Huayhuas Copa).
33 Ibd.
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LIBERTAD DE TRNSITO
34
Una de las sentencias emitidas por la Corte Constitucional de Colombia sobre el tema es la sentencia
T-227/97.
283
Introduccin
Dentro del catlogo de derechos fundamentales considerados por la Constitucin Poltica del Per, se encuentra el derecho de las personas a reunirse pacficamente sin armas, consagrado en el numeral 12 del artculo 2 de dicha Carta
Poltica.
Ciertamente, cuando el constituyente peruano consider a la libertad de reunin como un derecho fundamental, no hizo ms que reconocer como parte del
Derecho interno, a un derecho que se encuentra consagrado en prcticamente
todos los instrumentos internacionales de Derechos Humanos.
A travs de estos apuntes, pretendemos precisar los alcances de la libertad
de reunin (especialmente la que se realiza con fines polticos), estableciendo
cules son los criterios para ejercer y limitar este derecho fundamental. Para
dicho efecto, en primer trmino, trataremos de caracterizar a la libertad de reunin como un derecho poltico fundamental. Luego, realizaremos un breve recorrido por los principales hitos en su paulatina consagracin como parte del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y su incorporacin por el
constitucionalismo peruano. Seguidamente, abordaremos la definicin y las caractersticas especficas de este derecho fundamental. Finalmente, nos referiremos a los lmites y restricciones para su ejercicio.
*
Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
285
286
ZOVATTO, Daniel Derechos polticos como derechos humanos. En: Dieter Nohlen, Sonia Picado y
Daniel Zovatto (comp.) Tratado de Derecho Electoral comparado de Amrica Latina. FCE, Mxico,
1998, p. 32.
DERECHO DE REUNIN
- El sufragio pasivo o derecho a ser elegido (el derecho que tienen los ciudadanos a postularse para ser elegidos con el fin de ocupar determinados
cargos pblicos).
-
Como lo sealamos en un trabajo anterior, la protesta social pacfica tiene su principal fundamento
constitucional en el derecho de reunin, siendo en realidad una manifestacin del referido derecho; y se
sustenta tambin, aunque accesoria o secundariamente, en las libertades de expresin y de asociacin.
Siendo una manifestacin del derecho de reunin, la protesta social se encuentra sujeta a los mismos
criterios para ejercerlo y limitarlo. En tal sentido, para que la protesta social sea reconocida y protegida
por el ordenamiento jurdico y constitucional, debe ser pacfica y sin armas. Asimismo, como todo derecho, su ejercicio no puede vulnerar otros derechos fundamentales. / Entonces, aquella protesta social
que se realice apelando a la violencia o que afecte derechos fundamentales, no es un derecho sino un
acto ilcito e ilegtimo. Y, por lo tanto, el Estado tiene la atribucin y el deber de proscribirla y, de ser el
caso, penalizarla (SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. El derecho constitucional de reunin y la
protesta social. En: Gaceta Constitucional. Tomo 19, Lima, Gaceta Jurdica, julio de 2009, p. 93).
287
Como sabemos, los derechos polticos, junto con los derechos civiles, forman parte de los denominados derechos de primera generacin o derechos de la
libertad, que fueron establecidos por el constitucionalismo clsico, a travs de
las primeras declaraciones de derechos con sentido democrtico (porque estuvieron dirigidos a la generalidad de la poblacin y no a determinados estamentos privilegiados): el Bill of Rights ingls (1689), la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos (1776) y la Declaracin de los derechos del Hombre y
del Ciudadano de Francia (1789)3.
Los derechos polticos pasaron luego a formar parte del catlogo de derechos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En lo que respecta al
derecho de reunin, los instrumentos internacionales sobre la materia han establecido lo siguiente.
a) La Declaracin Universal de Derechos Humanos
El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas
aprob y proclam la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la cual consider a la libertad de reunin como uno de los derechos humanos, a travs del
inciso 1 del artculo 20, que estableci escuetamente lo siguiente:
288
DERECHO DE REUNIN
consagrada como un derecho humano o derecho fundamental de carcter universal; establecindose como nica condicin para su ejercicio que sea de carcter
pacfico.
b) La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
Sin embargo, aquel reconocimiento de la libertad de reunin como un derecho humano universal, no fue el primero. Poco antes, en mayo de 1948, se
aprob la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, cuyo
artculo XXI seala lo siguiente:
Toda persona tiene el derecho de reunirse pacficamente con otras, en manifestacin pblica o en asamblea transitoria, en relacin con sus intereses
comunes de cualquier ndole.
Como puede observarse, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre contiene mayores elementos para caracterizar al derecho de
reunin pacfica, que los sealados en la Declaracin Universal de Derechos
Humanos.
La alusin a la manifestacin pblica como forma de ejercer el derecho de
reunin pone nfasis en la importancia de ejercer este derecho en el espacio pblico; en cuyo mbito se desarrolla el proceso de deliberacin necesario en la
vida poltica de toda sociedad, ms an si esta se proclama democrtica.
La mencin a la asamblea transitoria aporta en la definicin del derecho de
reunin, al destacar su carcter no permanente o temporal. La transitoriedad de
la libertad de reunin o, mejor dicho, del ejercicio concreto del derecho de reunin, es un elemento que lo distingue del derecho de asociacin, cuyo ejercicio
tiene vocacin de permanencia.
En este punto nos parece pertinente precisar que en muchas ocasiones la
libertad de asociacin, consistente en el derecho de un conjunto de ciudadanos
de conformar o integrar organizaciones con fines civiles, polticos, religiosos,
culturales, o de cualquier ndole, y que tengan permanencia en el tiempo, se encuentra ntimamente vinculada a la libertad de reunin, como cuando ese conjunto de ciudadanos integrantes de una asociacin se rene en un acto concreto
para tratar temas relacionados al objeto social de la asociacin.
Finalmente, la referencia a los intereses comunes de cualquier ndole, esclarece que la libertad de reunin protegida por el ordenamiento jurdico no es
la reunin o agrupamiento de ciudadanos ocurridas por razones fortuitas y no
planificadas, sino el agrupamiento de un conjunto de personas que tienen la voluntad expresa de reunirse motivadas por algn inters comn.
289
Estableci que las restricciones a su ejercicio solo podan realizarse mediante ley.
Estableci que tales restricciones legales solo podan ser aquellas que resulten necesarias en una sociedad democrtica, por razones de seguridad nacional, seguridad pblica u orden pblico, o para proteger la salud o la moral
pblicas o los derechos y libertades de los dems.
290
El artculo 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece lo siguiente: Se reconoce el derecho de reunin pacfica. El ejercicio de tal derecho solo podr estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad
nacional, de la seguridad pblica o del orden pblico, o para proteger la salud o la moral pblicas o los
derechos y libertades de los dems.
DERECHO DE REUNIN
Como se observa, en trminos de contenido, el nico aporte de esta Convencin fue la acotacin de que el derecho de reunin pacfica se ejerce sin
armas. Sin embargo, esta Convencin es importante porque sintetiza en un solo
texto la evolucin del derecho de reunin en el mbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
2. Incorporacin del derecho de reunin en el constitucionalismo
peruano
Toda persona tiene derecho: (...) A reunirse pacficamente sin armas. Las
reuniones en locales privados o abiertos al pblico no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y vas pblicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados
de seguridad o de sanidad pblicas.
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DERECHO DE REUNIN
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Dicha licitud no solo debe ser predicable del propsito ltimo de la reunin, sino de los medios cmo este pretende ser alcanzado. Y es que cuando
el artculo 2.12 de la Constitucin alude a que el modus de la reunin se materializa pacficamente sin armas, hace referencia a un requisito que atae
al contenido esencial del derecho, de manera tal que, desde el mismo instante en el que se manifiesta algn elemento objetivo que permita apreciar la
intencionalidad o concreta actividad violenta durante la congregacin, el o
los individuos involucrados en el evento, dejan de encontrarse inmersos en
el mbito protegido del derecho, pudiendo ser reprimidos de forma inmediata, mediante medidas razonables y proporcionales, por la autoridad pblica.
De esta manera, resulta manifiesto que el mnimo dao intencionalmente
provocado a los bienes o personas, no forma parte del ejercicio vlido del
derecho12.
12 dem.
13
La STC Exp. N 4677-2004-PA/TC resuelve un caso que se origin en la demanda de amparo interpuesta el 14 de febrero de 2003 por la Central General de Trabajadores del Per (CGTP), contra la Municipalidad Metropolitana de Lima, a travs de la cual el referido gremio solicita que se declare inaplicable el
Decreto de Alcalda N 060-2003, que declara zona rgida para cualquier tipo de concentracin pblica
el sector de mxima proteccin dentro del Centro Histrico de Lima, delimitado por el ro Rmac, las
avenidas Tacna, Nicols de Pirola y Abancay, sin incluir estas, por considerar que tal disposicin
vulnera sus derechos fundamentales de reunin y de participacin poltica. El Tribunal Constitucional
declar fundada la demanda e inaplicable por inconstitucional el referido decreto de alcalda. En la misma sentencia, el rgano jurisdiccional constitucional tambin declar inaplicable por inconstitucional el
inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N 062-MML, norma que prohiba las concentraciones masivas de personas que cierren las vas pblicas en el Centro Histrico de Lima, y que serva de
sustento al Decreto de Alcalda N 060-2003 (Cfr. SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. Alcances y
lmites del derecho constitucional de reunin. En: Actualidad Jurdica. N 146, Gaceta Jurdica, Lima,
enero de 2006, p. 132).
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DERECHO DE REUNIN
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16
El Decreto Supremo N 004-91-IN aprob el Reglamento de Organizacin y Funciones de las Autoridades Polticas, actualmente derogado. El inciso 4) del artculo 17 de este Reglamento estableca como
funcin de los Prefectos autorizar la realizacin de concentraciones pblicas. El actual Reglamento
de Organizacin y Funciones de las Autoridades Polticas, fue aprobado mediante Decreto Supremo
N 004-2007-IN.
Fundamento 17 de la STC Exp. N 4677-2004-PA/TC.
Ibdem, fundamento 18.
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17
296
DERECHO DE REUNIN
En tal sentido, el Tribunal considera que las medidas establecidas por los
artculos 35818 y 35919 de la Ley Orgnica de Elecciones, Ley N 26859, para
limitar el derecho de reunin, son razonables y proporcionales y, por lo tanto,
constitucionales.
2. Sntesis sobre los criterios para ejercer y limitar el derecho de
reunin
Tanto de la Constitucin Poltica del Per, de los instrumentos internacionales de derechos humanos, como de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pueden inferirse un conjunto de criterios respecto al ejercicio del derecho de
reunin y los lmites que se le pueden imponer
a) La libertad de reunin reconocida como derecho es aquella que se ejerce pacficamente y sin armas
El derecho de reunin solo exige una condicin: que se realice pacficamente y sin armas. En tal sentido, solo se reconoce como derecho la reunin que se
ejerza con objetivos, medios y fines pacficos.
Aquella reunin que tenga objetivos y fines violentos, o que emplee medios
de esa naturaleza, no ser protegida como derecho ya que su finalidad no es lcita. Es decir, la reunin violenta no es un derecho, sino un acto ilcito e ilegtimo.
b) El ejercicio del derecho de reunin no requiere autorizacin previa
Esta afirmacin se deriva con meridiana claridad de la propia Constitucin,
que no solo la considera como un derecho fundamental, sino que dispone de manera expresa que el ejercicio de este derecho no requiere de autorizacin previa.
En tal sentido, la comunicacin que los ciudadanos deben realizar a la autoridad
no tiene la condicin de permiso, sino de noticia.
18
Ley Orgnica de Elecciones
Artculo 358.- El derecho de reunin se ejercita de manera pacfica y sin armas, conforme a las siguientes normas:
a) En locales cerrados, sin aviso alguno a la autoridad.
b) En lugares de uso pblico, mediante aviso dado por escrito con cuarenta y ocho horas de anticipacin
a la autoridad pblica respectiva, indicando el lugar, el recorrido, la hora y el objeto de la reunin o del
desfile, en su caso, para el mantenimiento de las garantas inherentes al orden pblico.
19
Ley Orgnica de Elecciones
Artculo 359.- Est prohibido realizar, simultneamente, ms de una manifestacin en lugares pblicos de una misma ciudad, salvo que se realicen en sectores separados, por ms de un kilmetro de
distancia. La decisin corresponde a la autoridad poltica respectiva, la que establece la preferencia de
acuerdo con el orden en que se hayan recibido los avisos.
297
En efecto, la Constitucin seala que las reuniones que se convocan en plazas y vas pblicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad pblicas.
Al respecto, el Tribunal Constitucional acota que la exigencia del anuncio
previo a la autoridad para realizar reuniones en plazas y vas pblicas, puede
llevar a la errnea impresin que para su ejercicio es imprescindible la autorizacin previa de algn representante gubernativo, siendo, en consecuencia, un
derecho mediatizado en su manifestacin a la anticipada aquiescencia expresa
de la autoridad pblica.
De ah que resulte menester tener presente que el derecho de reunin es
de eficacia inmediata y directa, de manera tal que no requiere de ningn tipo de
autorizacin previa para su ejercicio; asimismo, no cabe confundir la exigencia de aviso previo, con un supuesto sometimiento del derecho de reunin a la
necesidad de una autorizacin previa de la autoridad administrativa, la cual, de
ser exigida, resultar manifiestamente inconstitucional20.
Lo que ocurre es que, en el caso especfico de las reuniones convocadas en
plazas o vas pblicas, el constituyente ha establecido un instrumento expreso
de armonizacin entre su ejercicio y las eventuales restricciones a otros derechos que este represente, de manera tal que la autoridad tome noticia del evento
con antelacin suficiente para que tome las providencias necesarias para que el
derecho al libre trnsito no se vea limitado ms all de lo estrictamente necesario, habilitando vas alternas de circulacin, adems de adoptar las medidas
necesarias para proteger a los manifestantes y asumir una conducta vigilante y,
de ser el caso, proporcionalmente represiva, frente a las eventuales afectaciones
a la integridad personal de terceros o de los bienes pblicos o privados21.
c) El derecho de reunin solo puede prohibirse o limitarse por razones de
seguridad o de sanidad, las cuales deben ser objetivas
Cuando se trate de reuniones que se desarrollan en lugares de trnsito pblico solo podrn prohibirse cuando existan razones fundadas de alteracin del
orden pblico con peligro para personas y bienes.
Como ha sido sealado, por fundadas no se puede entender aquello que
se basa en meras sospechas o suposiciones, sino aquello sobre lo que existen
20
Fundamento 15 de la STC Exp. N 4677-2004-PA/TC.
21 dem.
298
DERECHO DE REUNIN
La libertad de reunin reconocida como derecho es aquella que se ejerce pacficamente y sin armas.
300
El derecho de asociacin
Luis Alberto Aliaga Huaripata*
Sumario I. Aspectos generales. II. Antecedentes. III. Contenido esencial. IV. Alcances del derecho de asociarse y no asociarse. V. Alcances de la facultad
de autoorganizacin. VI. Restriccin del derecho de asociacin.
I. Aspectos generales
El derecho de asociacin consiste en la libertad que tienen las personas
para juntarse entre ellas a fin de realizar un objeto en comn1; dicho en otros
trminos, supone la correspondencia de varios individuos en una organizacin
que establece un esquema de cooperacin para alcanzar ciertos fines2; los cuales deben ser de naturaleza no lucrativa y con carcter permanente3.
Este derecho fundamental constituye la base de organizacin y participacin de los ciudadanos en su desarrollo y obtencin de fines colectivos no lucrativos, el fortalecimiento de sus instituciones, la preservacin de la democracia,
entre otros4 5.
*
1
2
3
Vocal del Tribunal Registral de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos (Sunarp). Profesor de la Maestra de Derecho Registral y Notarial y de Derecho Procesal en la Universidad de San
Martn de Porres.
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo I. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, p. 320.
NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional. Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 335.
En cuanto a su diferencia con el derecho de reunin, en la STC Exp. N 04520-2006-PA/TC se indica
que: [L]a facultad asociativa es un derecho que supone una concretizacin de cierta permanencia o
continuidad en el tiempo. Se distingue en ello, () del derecho de reunin, que aunque igual de relevante, es al revs del atributo aqu comentado y por lo que respecta a su desarrollo o puesta en prctica,
solo episdico o circunstancial. La voluntad de asociarse procura, por as decirlo, una cierta dosis de
duracin o estabilidad en el tiempo.
JIMNEZ MUOZ, Francisco. Unas notas en torno a la asociacin. En especial, la nueva Ley Orgnica reguladora del Derecho de Asociacin. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Madrid,
Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espaa. Ao LXXVIII,
noviembre-diciembre de 2002, N 674, p. 2126.
STC Exp. N 0004-96-I/TC.
301
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II. Antecedentes
El derecho de asociacin fue reconocido por primera vez en la Constitucin
de 1856, luego en las constituciones de 1860, 1867, 1920, 1933, 1979 y actualmente en la de 1993.
En cuanto a la Constitucin Poltica del Per de 1979 debe decirse que esta
regulaba el tema en el numeral 11 de su artculo 2, en el sentido de que toda
persona tiene derecho a asociarse y crear fundaciones con fines lcitos, sin autorizacin previa. Las personas jurdicas se inscriben en un registro pblico. No
pueden ser disueltas por resolucin administrativa.
A diferencia del dispositivo anterior de 1979, la Constitucin actual elimina
toda referencia a la inscripcin en un registro pblico, lo que sin desconocer la importancia y efectos sustantivos del registro puede querer decir que no
es indispensable inscribir la institucin para ejercer el derecho de asociacin
(Rubio); en efecto, el ejercicio del derecho de asociacin no precisa la constitucin de una persona jurdica, siendo suficiente la creacin de una simple organizacin de personas.
Asimismo, se advierte que la Constitucin actual, a diferencia de las anteriores (1856, 1860, 1867, 1920, 1933 y 1979), delimita el mbito del derecho
de asociacin a las organizaciones sin fines de lucro.
Por ello, no compartimos la interpretacin que se hace en el sentido de que
el derecho de asociacin regulado en la Constitucin actual comprende tanto a
las organizaciones de carcter lucrativo como no lucrativo; as, se seala: [E]l
texto constitucional reconoce en el inciso 17) del artculo 2 el derecho de toda
persona a participar no solo en forma individual, sino tambin asociada, en la
vida poltica, econmica, social y cultural de la nacin, lo que en pocas palabras significa que, desde una perspectiva amplia (la que ofrece el derecho de
participacin), no solo cabe ejercer el derecho de asociacin para propsitos no
lucrativos, sino tambin para objetivos que, al revs de lo dicho, sean lucrativos (no otra cosa representan los consabidos fines econmicos). En suma, ()
tanto en aplicacin de los principios de unidad y concordancia prctica como
en observancia de lo previsto por nuestra Constitucin histrica, es incorrecto
sostener que los fines del derecho de asociacin tengan que ser solo de carcter
no lucrativo9.
303
Que se refiere a que las personas son en principio libres para constituir organizaciones de finalidad no lucrativa o adherirse a las ya constituidas;
2. El derecho de no asociarse
Es decir, nadie puede ser coaccionado u obligado a formar parte de una organizacin o permanecer en ella.
3. La facultad de autoorganizacin
Lase, las personas que se asocian pueden (deben) establecer su propia organizacin a travs del estatuto, el que deber sujetarse al marco de la Constitucin y las leyes, las que, respetando el contenido esencial de tal derecho, lo
desarrollan y regulan11.
Contenidos que desarrollaremos a continuacin.
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En cuanto a la clasificacin del contenido esencial, hay algunas resoluciones del Tribunal Constitucional que agregan un cuarto elemento: el derecho a no ser excluido arbitrariamente de una asociacin,
es decir, el derecho a no ser objeto de medidas que de modo irrazonable o desproporcionado aparten a
una persona de la asociacin a la que pertenece, aspecto que consideramos se encuentra comprendido
dentro de los lmites de la facultad de autoorganizacin. Vanse, Sentencias Exp. N 05589-2008-PA/
TC, Exp. N 05460-2008-PA/TC y Exp. N 02643-2007-PA/TC.
STC Exp. N 01027-2004-AA.
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Personas jurdicas
A diferencia de las organizaciones, las personas jurdicas cumplen adicionalmente con la formalidad de su inscripcin en el registro o su consagracin
legal (ley), de donde se distinguen dos sujetos de derechos, es decir, dos centros
de imputacin de derechos y deberes distintos, la persona jurdica y los miembros considerados individualmente17.
La categora de persona jurdica, al tener nexo y dependencia de las personas naturales que la conforman, segn la doctrina, constituye, jurdicamente hablando, una sola persona, ontolgicamente, un grupo de seres humanos y,
valorativamente, una unidad de fines18; concordantemente, el artculo 78 del
Cdigo Civil establece que: La persona jurdica tiene existencia distinta de sus
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En cuanto a los derechos de la persona jurdica, el Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N 009052001-AA/TC, publicada el 12 de setiembre de 2002, ha precisado que: El reconocimiento de los diversos derechos constitucionales es, en principio, a favor de las personas naturales. Por extensin, (el
Tribunal) considera que tambin las personas jurdicas pueden ser titulares de algunos derechos fundamentales en ciertas circunstancias. () en la medida en que las organizaciones conformadas por
personas naturales se constituyen con el objeto de que se realicen y defiendan sus intereses, esto es,
actan en representacin y sustitucin de las personas naturales, muchos derechos de estos ltimos (sic)
se extienden sobre las personas jurdicas. Una interpretacin contraria concluira con la incoherencia de,
por un lado, habilitar el ejercicio de facultades a toda asociacin entendida en trminos constitucionales y no en sus reducidos alcances civiles y, por otro lado, negar las garantas necesarias para que tal
derecho se ejerza y, sobre todo, puedan ser susceptibles de proteccin. Sin embargo, no solo de manera
indirecta las personas jurdicas de Derecho Privado pueden titularizar diversos derechos fundamentales.
Tambin lo pueden hacer de manera directa.
Nuestro ordenamiento jurdico reconoce como sujetos de Derecho, esencialmente, al concebido, a la
persona natural (persona individual), persona jurdica (persona colectiva) y a la organizacin de personas no inscritas.
DE LOS MOZOS, Jos Luis. Derecho Civil (mtodo, sistemas y categoras jurdicas). Civitas, Madrid,
1988, p. 293.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. Gaceta Jurdica, Lima, 2003, pp.
390-391.
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JUAMBELTZ, Juan. Capacidad de las personas jurdicas de inters privado en el orden patrimonial,
Sociedades Annimas. En: Revista de Derecho Comercial. N 68, Ao VII, Montevideo, 1952, p. 149.
En el caso de las asociaciones, el artculo 98 del Cdigo Civil dispone que, disuelta la asociacin y concluido el proceso liquidatorio, el haber neto resultante no puede repartirse entre los asociados (con
exclusin de los asociados), sino entregarse a las personas designadas en el estatuto, en caso contrario
la Sala Civil de la Corte Superior respectiva ordena su aplicacin a fines anlogos en inters de la comunidad, dndose preferencia a la provincia donde tuvo su sede la asociacin. Vase, Sentencia de la
Sala de Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Exp. N 339-99, de fecha 12 de enero de 2000, donde
se estableci que () resulta necesario que esta Sala Civil ordene la entrega del haber resultante de la
asociacin demandante a otra entidad con fines anlogos en inters de la comunidad toda vez que conforme se aprecia de la esquela de observacin del Registro de Personas Jurdicas (), resulta necesario la
aprobacin de la misma por el rgano jurisdiccional; (), por lo expuesto, resulta viable la solicitud de
Web Per Producciones e Investigaciones Generales para que el haber neto resultante de su patrimonio
sea entregado al Centro de Educacin Inicial Nuestra Seora de Ftima, entidad sin fines de lucro.
STC Exp. N 01027-2004-AA/TC.
DE BELANDE LPEZ DE ROMAA, Javier. Entidades sin fin de lucro. En: Invirtiendo en el
Per. Gua legal de negocios. Apoyo, Lima, 1994, p. 364.
27
Sobre el particular resulta interesante revisar la Resolucin Final N 677-2001-CPC del 20 de setiembre de
2001 de la Comisin de Proteccin al Consumidor del Indecopi, documento en el que se precisa que: El
hecho que una asociacin, (), realice una actividad econmica, no implica necesariamente, que se desnaturalice su finalidad no lucrativa, ni que dicha actividad econmica forme parte de un proceso productivo.
() la eventual ganancia que se podra obtener sera aplicada para la finalidad no lucrativa de esta.
28
BOZA DIBS, Beatriz. La persona jurdica sin fin de lucro: entidades meramente altruistas o filantrpicas? (Primera parte). En: Themis. N 11, Lima, 1988, p. 78.
Vase, de la misma autora: La persona jurdica sin fin de lucro: su regulacin a la luz del nuevo rol que
desempea (Segunda parte), En: Themis. N 12, Lima, 1988, p. 82.
La autora seala que a fin de asegurar que las organizaciones no lucrativas cumplan su propsito no
basta con declarar que se prohbe la distribucin de utilidades a miembros, directores o funcionarios. El
reto del legislador radica en disear los mecanismos necesarios para reforzar y hacer cumplir el propsito que inspira esta prohibicin.
29
VEGA MERE, Yuri. La asociacin, la fundacin y el comit en el Cdigo Civil. En: Gaceta Jurdica,
Tomo 49, diciembre de1997, p. 34-B.
30
LUNA VICTORIA, Csar. El rgimen patrimonial de las asociaciones civiles. En: Themis, N 5,
Lima, 1986, p. 50.
31
Sobre esta materia, la comisin encargada de elaborar el anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo
Civil, designada mediante Ley N 26394 y presidida por Jorge Avendao Valdez, actualmente suspendida, propuso en su momento la siguiente reforma normativa que en nuestra opinin materializa el
estado de la cuestin, lo que nos exime de mayores comentarios:
Artculo 78-D.- Finalidad.- La persona jurdica no tiene finalidad lucrativa cuando le est legalmente
prohibida la distribucin directa o indirecta entre sus miembros, de utilidades o excedentes que se
aplican solo a la realizacin de su objeto. Los miembros no tienen derecho al valor neto resultante de la
liquidacin en caso de disolucin de la persona jurdica.
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2. Derecho de adherirse
El derecho de adherirse a una organizacin o persona jurdica es irrestricto? Creemos que no, pues la organizacin o persona jurdica es en principio
autnoma para decidir a quin incorpora o admite como miembro, conforme a
su estatuto y al Cdigo Civil, teniendo como nico lmite que su actuacin no
constituya una flagrante discriminacin o se sustente en motivos no razonables
o irracionales; discriminacin entendida como diferenciacin establecida sin que
se haya hecho referencia a criterios objetivos y que busca generar situaciones de
desventaja.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha precisado que si bien el derecho mencionado tiene sustento en el artculo 2, inciso 13, de la Constitucin
(), se debe tomar en cuenta que no se trata de un derecho irrestricto, (), que
seala que la prerrogativa a la no admisin se circunscribe a condiciones de razonabilidad y no discriminacin32, 33.
Sobre el mismo tema y a propsito de las organizaciones de finalidad no lucrativa que no admiten a las mujeres entre sus miembros se promulg el Decreto Supremo N 004-2008-MIMDES (diario oficial El Peruano del 4 de abril de
2008) que exige adecuen sus estatutos a las normas de la Constitucin Poltica
del Per y de la Ley relativas a la igualdad jurdica del varn y la mujer (por
ejemplo, la Ley N 28983, Ley de igualdad de oportunidades entre mujeres y
hombres), otorgando un plazo de noventa das calendario a ese fin y facultando
en caso contrario, al Ministerio Pblico a solicitar su disolucin.
Siendo que las organizaciones de finalidad no lucrativa son entidades privadas, la exigencia establecida por el Ejecutivo de garantizar y respetar los
derechos fundamentales a travs de la adecuacin de sus respectivos estatutos, como ocurre con el derecho de igualdad ante la ley (inciso 2, artculo 2 de la Constitucin)34, deber respetar a su vez la autonoma privada de
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exigir el reembolso de sus aportaciones; en ese sentido, se consideraba que previamente debe abonarse las cuotas devengadas para poder renunciar, sustentado
ello en el hecho de que las cuotas tienen como finalidad esencial el mantenimiento y financiacin de las actividades sociales, por lo que su incumplimiento
afectara seriamente a la organizacin y su desarrollo.
Sin embargo, creemos que el miembro no puede ser obligado a permanecer
en la organizacin en contra de su voluntad, al carecer de animus associatonis,
esto sin perjuicio de la subsistencia de su obligacin de pago que podr ser requerido por la asociacin a travs de los mecanismos legales correspondientes;
en efecto, el derecho de crdito de la organizacin o persona jurdica se encuentra protegido con la llamada garanta genrica que lo faculta a dirigirse contra
el patrimonio del deudor, en caso de incumplimiento del pago de la deuda.
V. Alcances de la facultad de autoorganizacin
En virtud de esta facultad los miembros se encuentran autorizados por el ordenamiento para determinar o regular su propia organizacin a travs del estatuto,
el cual representa el pactum associationis que vincula a todos los socios37.
Es as como el ordenamiento jurdico faculta a las personas que se asocian,
reiteramos, a autorregular su organizacin, dentro de los lmites establecidos por
el ordenamiento jurdico, a travs del estatuto (artculo 82 del Cdigo Civil).
En ese sentido, el estatuto constituye la ley fundamental de la organizacin o
persona jurdica, aplicable por igual a todos sus miembros en tanto conjunto de
normas que determina la estructura interna de la persona jurdica, que rige su actividad, que seala sus fines y que regula sus relaciones con el mundo exterior38.
La jurisprudencia ha llegado a afirmar, en un sentido metafrico, que los
estatutos son la carta magna de la voluntad social39.
Debe precisarse que el estatuto no puede imponer obligaciones a los terceros, sino que estos en sus relaciones con la organizacin o persona jurdica
debern respetar su derecho de autoestructura interna en materia de representacin, capacidad y facultades40.
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ARIAS SCHREIBER, Max. Luces y sombras del Cdigo Civil. Studium, Lima, 1991, p. 69. Refiere el
autor que no se ha exigido la existencia de peculio propio ni la fijacin de las cuotas que deben pagar
los asociados, a diferencia de lo que estableca el Cdigo Civil de 1936. Lo primero se debe a que resulta
suficiente determinar los bienes que integran el patrimonio social. Y lo segundo, porque no sera prctico, ya que esas cuotas varan constantemente, dado el proceso inflacionario y la devaluacin monetaria,
entre otros factores.
STC Exp. N 4241-2004-AA/TC: [Es] una verdad de perogrullo decir que el debido proceso se aplica
tambin a las relaciones inter privatos, pues, que las asociaciones sean personas jurdicas de Derecho
Privado, no quiere decir que no estn sujetas a los principios, valores y disposiciones constitucionales;
por el contrario, como cualquier ciudadano o institucin (pblica o privada), tienen la obligacin de
respetarlas, ms an cuando se ejerce la potestad disciplinaria sancionadora. En tal sentido, las asociaciones no estn dispensadas de observar el estricto respeto del derecho fundamental al debido proceso,
sea en sus manifestaciones de derecho de defensa, doble instancia, motivacin resolutoria u otro atributo fundamental, debindolo incorporar a la naturaleza especial del proceso particular que hubiesen
establecido, a efectos de garantizar un adecuado ejercicio de la facultad sancionadora que poseen.
STC Exp. N 1027-2004-AA/TC: El derecho de defensa debe ser garantizado, de modo que, en caso
de imputarse alguna falta, esta y su sustento probatorio debern ser comunicados oportunamente y por
escrito al supuesto autor, a efectos de que ejerza cabalmente su derecho de defensa. Asimismo, se le
deber otorgar un plazo prudencial para formular su descargo.
STC Exp. N 1461-2004-AA/TC.
STC Exp. N 0976-2001-AA/TC: El respeto por los derechos fundamentales exige, adems, de abstenciones y de respeto por la esfera de autonoma del individuo, la observancia de autnticos mandatos
de actuacin no omisiva y deberes de proteccin enfrente de la actuacin del poder pblico, as como
enfrente de los propios particulares. En tal sentido, es deber del Estado intervenir en caso de vulneracin, ya sea que esta provenga de los poderes pblicos u opere, en cambio, en las relaciones entre
particulares, lo que supone una limitacin al estatuto.
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En ese mismo sentido en la sentencia del Exp. N 1097-94 de la Sala de Derecho Constitucional y Social
del Callao: ningn asociado puede ser suspendido en sus derechos como tal por encontrarse en trmite
una investigacin en su contra. Solo podr ser suspendido si se comprueba su falta disciplinaria u otra
en agravio de la sociedad.
Constitucin
Artculo 38.- Deberes para con la patria
Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as como de
respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin.
STC Exp. N 10294-2005-PA/TC.
Vase algunos de los criterios generales aplicables en materia de exclusin de asociados, segn la jurisprudencia constitucional:
a)(...) las garantas del debido proceso y los derechos que lo conforman (...), resultan aplicables
al interior de la actividad institucional de cualquier persona jurdica, mxime si se ha contemplado la
posibilidad de imponer una sancin tan grave como la expulsin (...) (Exp. N 01414-2003-AA/TC).
b) Se debe garantizar el derecho a la jurisdiccin predeterminada por la ley, previsto por el inciso 3 del
artculo 139 de la Constitucin (Exp. N 00484-2000-AA/TC).
c) Solo se puede excluir a un asociado por causales establecidas en el estatuto (Exp. N 083-2000-AA/
TC).
d)Los hechos imputados a los asociados, como causales de exclusin, deben ser acreditados por la
asociacin (Exp. N 01414-2003-AA/TC).
e) El derecho de defensa debe ser garantizado, de modo que, en caso de imputarse alguna falta, esta y su
sustento probatorio debern ser comunicados oportunamente y por escrito al supuesto autor, a efectos
de que ejerza cabalmente su derecho de defensa. Asimismo, se le deber otorgar un plazo prudencial
para formular su descargo (Exp. N 00083-2000-AA/TC; Exp. N 01414-2003-AA/TC; Exp. N 016122003-AA/TC).
f)No se podr sancionar a un asociado dos veces por los mismos hechos. En tal sentido, si se le suspende, no se le podr excluir posteriormente por la misma causa (Exp. N 00083-2000-AA/TC).
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Precedente de observancia obligatoria aprobado en el XII Pleno Registral, publicado en el diario oficial
El Peruano del 13/09/2005 y sustentado en las Resoluciones N 100-2001- ORLC/TR del 01/03/2001,
N 351-2001-ORLC/TR del 14.8.2001 y N 284-2001-ORLC/TR del 2 de julio de 2001.
Sobre los alcances del principio de legitimacin registral y su aplicabilidad tratndose de un estatuto
inscrito presumiblemente violatorio del carcter imperativo de la convocatoria y su dualidad, resulta interesante revisar la Resolucin N 217-2001-ORLC/TR del 22/05/01 donde el colegiado por mayora seala
que: La sola aplicacin del artculo 2013 del Cdigo Civil llevara a sostener la primaca de la norma estatutaria inscrita violatoria de norma imperativa, de manera que el registrador debera aplicarla aun cuando
se violen los principios sobre los que se fundamenta el ordenamiento jurdico; as, si el estatuto inscrito
estableciera distinto peso a los votos segn el grupo racial al que pertenecen los asociados, el registrador
no solo debera inscribir la asamblea general en la que se adopte tal sistema discriminatorio de votacin,
sino que adems debera denegar el acceso al registro a la asamblea que, incumpliendo con dicho sistema,
asigne un voto por persona; en nuestra consideracin, el resultado de tal aplicacin es inaceptable.
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El derecho de asociacin.
Apuntes desde su desarrollo
jurisprudencial constitucional
Abraham Garca Chvarri *
Sumario I. El derecho de asociacin. Elementos y caractersticas. II. Revisin del
derecho de asociacin desde el tratamiento constitucional a la titularidad
de derechos fundamentales de las personas jurdicas. III. Apuntes finales.
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Profesor de Derecho Constitucional del Departamento Acadmico de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Los derechos fundamentales ya no se entienden solo en el sentido de derechos pblicos subjetivos,
sino como aquellas facultades de hacer, no hacer o exigir que tiene toda persona, que las despliega de
acuerdo con su particular plan de vida, en la esfera pblica como en el mbito privado, en tanto son
expresin de ciertos valores por parte de una sociedad en un momento histrico determinado. Cfr.
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Derechos fundamentales: la conveniencia de adoptar una
teora general al respecto y el papel que le corresponde a un Tribunal Constitucional en este esfuerzo.
En: ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy (coordinador). Derechos fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Jurista, Lima, 2005, p. 27.
Como se sabe, una de las diferencias entre un derecho y una libertad radica en que la primera es exigible
frente al aparato estatal o en las relaciones privadas. Al entender a la libertad de asociacin como un derecho fundamental, se anota, entre otros detalles, la posibilidad de su exigencia en cualquier escenario.
Cfr. caso Saturnino Ubaqui Pozo, sentencia del 10 de marzo de 2005, recada en el Exp. N 4241-2004AA/TC, fundamento 5; caso Reynaldo Armando Shols Prez, sentencia de 30 de noviembre de 2007,
recada en el Exp. N 09332-2006-PA/TC, fundamento 16; caso Luis Miguel Sirumbal Ramos y 8.438
ciudadanos y Congresistas de la Repblica del Per, sentencia del 29 de agosto de 2007, recada en los
Exps. acumulados Ns 0009-2007-PI/TC y 0010-2007-PI/TC, fundamento 89; caso Julio Alfredo Bernab
Ccamaa, sentencia del 3 de julio de 2007, recada en el Exp. N 07704-2005-AA/TC. Fundamento 5.
Y para detenerse en la vertiente negativa del derecho, cfr. caso Odila Yolanda Cayatopa Fernndez,
sentencia del 11 de junio de 2008, recada en el Exp. N 06730-2006-PA/TC, fundamento 17; caso Csar
Abel Paz Soldn Salazar, sentencia de 19 de julio de 2006; recada en el Exp. N 4938-2006-PA/TC,
fundamento 7; caso Juan Jos Pinto Criollo, sentencia del 23 de noviembre de 2006, recada en el Exp.
N 07953-2006-PA/TC; apartado 1.
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Ibdem, fundamento 7.
Ibdem, fundamento 8.
Ibdem, fundamento 9.
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actividades o roles a menos que con la existencia de las mismas se desnaturalizaran los propios objetivos constitucionales10.
El derecho fundamental de asociacin se encuentra contemplado en el inciso 13 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per, as como recogido, en
sus distintas manifestaciones, en el inciso 9 del artculo 37 del Cdigo Procesal
Civil, los artculos 80 y siguiente del Cdigo Civil, el artculo 168 de Cdigo
Penal, el artculo 13 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Asimismo, entre
otros instrumentos internacionales, el derecho humano de asociacin se haya
previsto en el artculo 20 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el
artculo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y el artculo
16 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
II. Revisin del derecho de asociacin desde el tratamiento constitucional a la titularidad de derechos fundamentales de las
personas jurdicas
Como se ha apreciado en el apartado anterior, una de las manifestaciones
del derecho de asociacin consiste en la posibilidad de constituir personas jurdicas11. El propsito de esta segunda parte es establecer algunas consideraciones
respecto del cambio de perspectiva realizado por el Tribunal Constitucional peruano acerca de la titularidad de derechos fundamentales de las personas jurdicas y su subsecuente proteccin en el plano constitucional.
1. Las personas jurdicas son tambin titulares de derechos
fundamentales
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reseado. De all que el Tribunal Constitucional haya sealado que estas consideraciones sobre la titularidad de derechos fundamentales por las personas jurdicas constituyen de acuerdo con la ltima oracin del artculo VI del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional16 parte de su doctrina constitucional vinculante (fundamento nmero veintitrs).
En esta oportunidad, el alto colegiado inici su argumentacin con un apartado dedicado a la titularidad primaria de los derechos fundamentales. El alto
colegiado estim que () cuando la Constitucin proclama o reconoce los derechos fundamentales, lo hace preferentemente o antes que nada pensando en la
persona humana, esto es, en el ser humano fsica y moralmente individualizado
(fundamento nmero cuatro). Ms que persona humana, considero que menos
equvoca hubiera sido la expresin ser humano, que incluye, contiene o describe segn la perspectiva a la que se adhiera todas las dimensiones que se
desee adscribirle.
Aqu es preciso decir tambin que la expresin ser humano fsica y moralmente individualizado no resulta del todo clara. As, qu debe entenderse
por ser humano fsica y moralmente individualizado?, lo moralmente individualizado alude acaso a la dimensin psquica en contraposicin con el plano
fsico tambin mencionado? Era, finalmente, necesario ingresar en estas disquisiciones? Estimo que no.
Existe cierta confusin conceptual y terminolgica en la que puede haberse
incurrido. Y es que habiendo sufrido una evolucin conceptual seala Marcial
Rubio17 el significado actual del trmino persona incluye tanto a los seres humanos nacidos (es decir, personas naturales) cuanto a las instituciones (esto es,
personas jurdicas)18. Por ello sostiene el mismo autor si bien son indistintos
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19
efectos jurdicos especiales (persona jurdica y organizacin de personas no inscritas). Es del mayor inters al respecto FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Proteccin jurdica de la persona. Universidad
de Lima, Lima, 1992, pp. 57 y ss.
Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Loc. cit.
325
Las personas jurdicas que tienen inters de lucro destinan sus actividades
en funcin de los capitales que aportan sus integrantes con la expectativa
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Convendra recordarle al supremo intrprete constitucional que el trmino francs de persona moral
es, adems de equvoco, ya histrico.
Dicha nmina puede ser consultada en el fundamento catorce de la sentencia bajo comentario.
Resolucin de fecha 5 de octubre de 2007, recada en el Expediente N 04446-2007-PA/TC.
En el caso de las personas jurdicas que no tienen fines de lucro la propia ley
civil establece la va especfica para solicitar la restitucin de los derechos
particulares de sus integrantes como el caso de las asociaciones para el que
la ley destina un proceso determinado en sede ordinaria.
Por lo precedentemente expuesto afirmamos que las personas jurdicas tienen tambin derechos considerados fundamentales por la Constitucin, sin
que con esta etiqueta cada vez que vean afectados sus intereses patrimoniales, puedan servirse para traer sus conflictos a la sede constitucional sin importarles la ruptura del orden que preserva el proceso, el que seala la tutela
urgente en sede constitucional exclusivamente para la solucin de conflictos
en temas de solo inters de la persona humana23.
Sobre la base de una muy restrictiva comprensin del alcance del trmino derechos humanos de los instrumentos internacionales de proteccin, por
decir lo menos, este colegiado afirma que estos derechos protegidos por procesos constitucionales como el amparo solamente se encuentran referidos a la
persona humana. Estimo, respetuosamente, que el supremo intrprete constitucional incurre en varias dificultades y, lo que es peor, asume una posicin poco
tuitiva de los derechos fundamentales.
23
Fundamento 4.
327
A diferencia de lo que afirma el Tribunal Constitucional, entiendo que la finalidad de un proceso constitucional como el del amparo es la proteccin de los
derechos fundamentales del ser humano, entendido este como sujeto no nacido
(el concebido), as como tambin individual (persona humana) o colectivamente
considerado (persona jurdica, organizacin de personas no inscrita). Por eso,
desestimar la proteccin constitucional a las personas jurdicas (con fin de lucro
o sin l) significara desconocer los derechos fundamentales del ser humano,
cuando este decide desplegarlos de manera colectivamente organizada.
De igual modo, estimo muy peligroso sostener que las personas jurdicas pueden ser titulares de derechos fundamentales, pero que esta proteccin no debiera
canalizarse a travs de los procesos constitucionales. Esto implicara un lamentable retroceso en la proteccin de una de las dimensiones de la persona humana
(que es, como ya se ha anotado, cuando decide organizarse colectivamente).
Finalmente, el afn que justificara esta comprensin no sera otro que el de limitar la amparizacin fabricada por empresas para la defensa de sus intereses
patrimoniales24. En otros trminos, antes de establecer criterios ms slidos respecto
de cundo nos encontramos ante vas igualmente satisfactorias, lo que demandara un
mayor detalle y rigor, el alto Colegiado pretende reducir la carga procesal a travs la
improcedencia de amparos cuando estos sean planteados por personas jurdicas.
III. Apuntes finales
Sin que signifique el establecimiento de jerarquas entre derechos fundamentales, puede apreciarse que, como todos los dems, el derecho de asociacin
resulta de la mayor trascendencia, en tanto que supone una actuacin colectiva
llevada a cabo por la decisin de seres humanos individuales, los que son, y
no debe perderse ello de vista, el principal objetivo del Derecho. En tal virtud,
dicha actuacin colectiva, que para efectos tcnicos se denomina persona jurdica, deber merecer igual proteccin constitucional que la que se realiza en el
plano individual.
Si la tutela de los derechos es uno de los rasgos principales de todo Estado
constitucional, decisiones como la reseada en el caso Montecarlo S.R.L. y 4 de
Noviembre E.I.R.L resulta bastante distante de tal propsito, y lamentablemente
muy alejada de la lnea de decidida proteccin de los derechos fundamentales,
en todo escenario, que siempre ha animado la actuacin del Tribunal Constitucional peruano. En consecuencia, no resta sino esperar que la tendencia jurisprudencial pueda ser rectificada en el breve plazo.
24
328
Fundamento 5.
Libertad personal
y los denominados
derechos conexos
Juan Manuel Sosa Sacio*
Sumario Introduccin. I. La libertad como derecho, principio y valor constitucionales. II. La libertad jurdica, los derechos de libertad y la libertad personal. III. Contenido protegido de la libertad personal, individual o fsica.
IV. Sobre la nocin de derechos conexos a la libertad personal protegidos a travs del hbeas corpus. Consideraciones conclusivas.
Introduccin
La libertad es un atributo esencial para la existencia humana. Diferentes
concepciones filosficas y terico-polticas dan cuenta de ello. As, por ejemplo, algunas ven en ella al bien humano ms valioso, incluso definitorio de la
esencia humana por ejemplo, desde ciertas posturas liberales; se le considera
como una autntica condena de la que el ser humano no puede escapar y que
debe asumir con angustia y responsabilidad para algunos existencialistas; e
incluso como condicin a la que aspiramos y que solo podremos alcanzar tras
abolir las limitaciones materiales que esclavizan a la humanidad como sostuvo
el socialismo.
Siendo un mbito importante, como se aprecia, existen diferentes concepciones sobre la libertad. Es ms, se trata de un concepto ciertamente manipulado
y que ha justificado acciones de todo orden. A lo largo de la historia la libertad
ha sido utilizada, con diferente contenido, para perseguir fines distintos y hasta
incompatibles entre s.
Jefe del rea de Derecho Constitucional de Gaceta Jurdica. Coordinador de Gaceta Constitucional,
revista de mensual de jurisprudencia. Estudios de Maestra en Derecho Constitucional en la Pontificia
Universidad Catlica del Per.
329
Como explic brillantemente Isaiah Berlin, hay dos conceptos fundamentales de libertad (...) que tienen a sus espaldas una gran parte de la historia de la
humanidad y, me atrevera a decir, que la van a seguir teniendo1. De una parte,
est la denominada libertad negativa, que implica no padecer interferencias
ni obstculos: (...) se dice que yo soy libre en la medida en que ningn hombre
ni ningn grupo de hombres interfieren en mi actividad; en tal sentido, es el
mbito en que un hombre puede actuar sin ser obstaculizado por otros2.
De otra parte, se encuentra la libertad positiva. Para Berlin, el sentido
positivo de la palabra libertad se deriva del deseo por parte del individuo de
ser su propio dueo; este se dice: [q]uiero que mi vida y mis decisiones dependan de m mismo, y no de fuerzas exteriores3. La libertad personal, desde esta
perspectiva, significa autodominio y no simplemente no interferencia (en el
sentido de libertad negativa). Ahora bien, el profesor de Oxford considera que
esta idea de libertad normalmente lleva a aceptar, en nombre de una autntica
libertad, la existencia de un yo verdadero, mejor o superior que merece
ser realizado, a diferencia del otro yo que sucumbe a los apetitos de los sentidos,
los deseos y las pasiones. Esto implicara cierta imposicin desde fuera de una
visin verdadera de persona o del ejercicio correcto de la libertad, sea inventando
un ideal de sujeto racional o una concepcin de persona que incluye fines o metas
sociales, lo que significa, en buena cuenta, asumir una nocin recortada de libertad y de talante totalitario4. De esta forma, para el profesor Berlin, la libertad para
no ser desnaturalizada solo poda ser bien entendida como no interferencia.
Esta perspectiva sobre la autonoma personal como libertad negativa marc
el debate hacia adelante. En plena guerra fra (y aproximndose a su fin) esta
nocin qued impresa en cierto liberalismo, relacionado, sobre todo, con las libertades econmicas y las teoras de la rational choice5. No osbtante, frente a
esta visin, la libertad empez a ser mejor concebida como no opresin (v. gr.
Philip Pettit o Quentin Skinner) y como desarrollo de capacidades (Amartya Sen
o Martha Nussbaum)6.
BERLIN, Isaiah. Dos conceptos de libertad. En: Cuatro ensayos sobre la libertad. Alianza, 1996,
Madrid, p. 191.
2 dem.
3
Ibdem, p. 201
4
Ibdem, p. 202 y ss.
5
Por ejemplo, en Karl Popper, Ludwig von Mises, Friedrich von Hayek o Milton Friedman.
6
Aunque las primeras y contundentes crticas a esta idea de libertad provinieron desde el denominado
liberalismo igualitario, sobre todo a partir John Rawls y en el que se inscriben autores como Ronald
Dworkin. Desde luego, tambin hay una crtica a la libertad negativa que proviene del comunitarismo,
tal es el caso de Charles Taylor.
330
A nuestro parecer, estas ideas de libertad son preferibles frente a la de simple no interferencia (y a la de autodominio), pues son mucho ms completas
e integrales: alude mejor a las necesidades y aspiraciones humanas; promueven
la existencia de libertades reales (capacidades) y no solo potenciales (o formales), incorporando adems el valor igualdad; y permiten superar la ideologa individualista y antipoltica sobre la persona. De esta forma, la libertad deja de
entenderse solo como autonoma individual frente al poder y puede ser considerada tambin como la posibilidad de que cada persona decida sobre su propia
historia, personal y colectiva.
Con lo anotado, no obstante la posibilidad de convenir en una idea de libertad humana, esta no deja de ser una aspiracin difcil de realizar. Sucede que
siempre existen condicionamientos de todo orden para la libertad. Al respecto,
tal vez el principal lmite de la libertad humana sea nuestra propia corporalidad:
estamos constituidos por materia fsica (sin perjuicio de nuestras dimensiones
racional y espiritual) y, por ello todo lo que podemos hacer depende, en algn
punto, de lo que nuestros cuerpos finalmente nos permiten realizar.
Pero ello significa tambin que nuestros cuerpos tienen la mxima importancia para el ejercicio de nuestra libertad: en definitiva, somos individuos libres a partir de nuestra dimensin corprea, por ende, la libertad fsica puede
entenderse como la primera de las libertades, la que hace posible el ejercicio de
todas las dems. As, podemos afirmar que nuestra libertad personal empieza,
pero tambin termina con nuestros cuerpos humanos.
Tal vez, ante la evidencia de ello, entre las diversas manifestaciones de la
libertad humana, la libertad personal (libertad fsica, seguridad personal) ha merecido un tratamiento y una proteccin deferente en la historia de las sociedades.
Posiblemente por la mencionada vinculacin con la dimensin ms esencial de
la persona y al constituir un presupuesto para los dems derechos, la inviolabilidad corprea ha sido considerada como un bien de especial valor, con una
posicin especial y una proteccin urgente en las leyes y en las constituciones.
Precisamente la finalidad de este trabajo es tratar esta libertad personal o fsica. Para ello haremos un repaso sobre el reconocimiento de la libertad humana
como bien fundamental en las constituciones (como derecho, principio y valor
superior), nos referiremos a la libertad personal como manifestacin de la libertad jurdica, explicaremos cul sera el contenido protegido de esta libertad en
nuestro ordenamiento jurdico (normas y jurisprudencia) y aadiremos algo ms
sobre los denominados derechos conexos a ella, que son protegidos a travs
de ese mecanismo ad hoc que es el hbeas corpus.
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7
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10
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332
Cfr. SALAZAR UGARTE, Pedro. La democracia constitucional. Una radiografa terica. Fondo de
Cultura Econmica, IIJ-UNAM, Mxico D. F., 2008, p. 79 y ss; DIPPEL, Horst. Constitucionalismo
moderno. Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 185 y ss.
SOSA SACIO, Juan Manuel. Nuestros constitucionalismos. En: Pautas para interpretar la Constitucin y los derechos fundamentales. Juan Manuel Sosa (coordinador). Gaceta Jurdica, Lima, 2009,
pp. 18-23.
DAZ REVORIO, Francisco Javier. Los valores superiores e interpretacin constitucional. Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 114.
Ibdem, p. 255 y ss.
SOSA SACIO, Juan Manuel. Derechos constitucionales no enumerados y libre desarrollo de la personalidad. En: Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Luis
Senz Dvalos (coordinador). Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 134 y ss.
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Especialmente los derechos a algo. Vide BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003,
p. 80; Alexy, Robert. La institucionalizacin de los derechos humanos en el Estado Constitucional
Democrtico. En: Derechos y Libertades: Revista del Instituto Bartolom de las Casas. Ao 5, N 8,
2000, p. 22.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
2008, pp. 189-190.
Ibdem, p. 189.
Ibdem, p. 301. A partir de lo desarrollado por el Tribunal Constitucional Federal alemn Alexy explica
que el derecho general de libertad protege no solo el hacer sino tambin el ser fctico y jurdico de
las personas.
Ibdem, p. 304.
hacerlo de la siguiente forma: toda persona (x) es libre para movilizarse (z) sin
coaccin, restriccin o amenaza ilegales (y). En el siguiente apartado nos referiremos mejor al contenido constitucionalmente garantizado de este derecho.
III. Contenido protegido de la libertad personal, individual o fsica
Como hemos sostenido antes, el contenido de un derecho fundamental empieza a configurarse a partir de un enunciado de la Constitucin que lo reconoce (disposicin iusfundamental). Luego, corresponde encontrar las posibles
interpretaciones de esta disposicin (normas iusfundamentales) para reconocer
qu exactamente es lo que protege el referido derecho en casos concretos (posiciones iusfundamentales). El conjunto de posiciones que pueden adscribirse al
derecho es el denominado contenido protegido.
As, para conocer el contenido protegido de la libertad personal necesitamos ubicar las disposiciones constitucionales en que es reconocida para luego
interpretar esos enunciados. En la Constitucin bsicamente encontramos dos
disposiciones relevantes al respecto: el artculo 2, inciso 24, que hace referencia
a la libertad y seguridad personales, y el artculo 200, inciso 1 de la Carta, que
seala que el hbeas corpus procede frente a trasgresiones o amenazas al derecho a la libertad individual.
Consideramos que, no obstante utilizarse los distintos nombres, en ambos
casos lo que se busca es proteger la libertad fsica. As, respecto a la libertad y
seguridad personales del artculo 2, inciso 2421, si bien su regulacin es difusa,
vemos que alude principalmente al mbito fsico de la libertad humana, proscribiendo toda forma de intervencin arbitraria o de violencia sobre la corporalidad
de las personas (entendida en sentido amplio).
En similar sentido, cuando la Constitucin menciona a la libertad individual en el artculo 200, inciso 222 alude tambin a la dimensin corprea de la
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movimiento fsico. La seguridad tambin debe entenderse como la proteccin contra toda interferencia ilegal o arbitraria de la libertad fsica25
As visto, recuperando lo que habamos afirmado antes, las estructura del
derecho a la libertad individual o personal puede enunciarse as: toda persona (x) es libre para movilizarse (z) sin coacciones, restricciones o amenazas
ilegales.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la capacidad de movilizarse a la
que hemos aludido puede involucrar tambin a la libertad de locomocin o trnsito o a la integridad del propio cuerpo y no parece haber una clara distincin
para dilucidar donde empiezan unos y otros derechos. En cualquier caso, ms
all de la posible distincin analtica, no puede perderse de vista que lo verdaderamente importante es asegurar la proteccin de todos estos derechos. Diferenciar, en todo caso, ayuda a identificar afectaciones tpicas a estos derechos: la
libertad de trnsito protege sobre todo frente a restricciones arbitrarias para desplazarse por vas en las que est autorizado circular; la integridad fsica alude a
la prohibicin de intervenciones lesivas en el cuerpo y sus rganos; y la libertad
personal mejor an, la seguridad personal protege principalmente frente a detenciones o registros personales de carcter arbitrario.
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha sostenido cosas muy dismiles
sobre los alcances de la libertad individual o personal. Por ejemplo, siguiendo
la perspectiva de la libertad individual como libertad corprea, ha considerado
que est referida a la proteccin frente a privaciones injustificadas de la libertad fsica o ambulatoria26 o a la indemnidad frente a injerencias ilegales
o arbitrarias27, y ha precisado, adems, que su trasgresin tambin se produce cuando se presentan circunstancias tales como la restriccin, la alteracin o
alguna forma de amenaza al ejercicio del referido derecho; asimismo, cuando
a pesar de existir fundamentos legales para la privacin de la libertad, esta se
ve agravada ilegtimamente en su forma o condicin; o cuando se produce una
desaparicin forzada, etc.28.
En otra oportunidad, aunque desde una perspectiva ms amplia, el mximo
intrprete de la constitucionalidad ha considerado que se trata de un atributo
25
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28
Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia del 21 de noviembre del 2007, prrs. 52 y 53; caso Yvon Neptune vs. Hait. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 6 mayo del 2008, prr. 90.
STC Exp. N 0019-2005-PI/TC, f. j. 11.
STC Exp. N 07039-2005-PHC/TC, f. j. 16.
STC Exp. N 2663-2003-HC/TC, f. j. 5
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relacin sea solo contingente y casustica. La jurisprudencia y la doctrina avalaran ambas nociones de conexidad32.
Detengmonos brevemente en cada una de ellas. Desde la que hemos denominado perspectiva material se releva que los derechos distintos a la libertad individual, previstos por el artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional,
son derechos cuya afectacin se encuentra vinculada de manera directa con
la amenaza o violacin de la libertad personal33, lo que hace que en cualquier
caso esta amenaza o vulneracin se verifique de manera previa, concurrente o
sucesiva a la amenaza o violacin de la libertad personal34. As, la afectacin
de la libertad personal implicar la correlativa afectacin de los otros derechos,
que tendran naturaleza de derechos conexos.
Desde similar posicin, se ha mencionado que la Constitucin, al regular
el proceso de hbeas corpus, reconoce como el ncleo duro a tutelar la libertad
individual, pero tambin incorpora implcitamente a los derechos vinculados directamente con ella35. As, el hbeas corpus tendra por objeto la proteccin de
los derechos fundamentales de la libertad36 lo cual no solo se refiere a la libertad fsica en estricto, sino tambin a otros derechos conexos a l37. En tal caso,
los derechos conexos son derechos fundamentales de la libertad, vinculados
con la libertad fsica precisamente por su esencia o naturaleza.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional con la inconstancia que le
caracteriza tambin tiene sentencias que afirmaran esta idea de conexidad.
As, ha indicado que: Con el hbeas corpus se protege un ncleo duro de derechos relacionados con la libertad personal. Entonces, siempre y cuando exista
32
Cfr. SOSA SACIO, Juan Manuel. Ausencia de contenido constitucionalmente protegido como causal
de improcedencia del proceso de hbeas corpus Ob. cit., pp. 111-113.
33
PEREIRA CHUMBE, Roberto. El hbeas corpus conexo para la defensa de los derechos constitucionales conexos a la libertad personal. En: Actualidad Jurdica. Tomo 138, Gaceta Jurdica, Lima, mayo
de 2005, p. 146 (cursivas nuestras).
34 dem.
35
LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004, p. 112
(cursivas nuestras). Asimismo, sostiene que la referencia de la Constitucin a la libertad individual y
los derechos conexos supone la existencia de un ncleo duro de derechos fundamentales en torno a
la libertad individual [tales] como: la libertad y seguridad personal, la integridad personal y la libertad
de trnsito[; l]as cuales, muchas veces, son vulneradas en conexin con otros derechos fundamentales,
como el derecho a la vida, el derecho de residencia, la libertad de comunicacin o inclusive el derecho
al debido proceso sustantivo Ob. cit., pp. 112-113
36
LANDA ARROYO, Csar. El hbeas corpus en el nuevo Cdigo Procesal Constitucional peruano.
En: Constitucin y fuentes del Derecho. Palestra, Lima, 2006, p. 401.
37
Ibdem, p. 411.
339
conexin de los hechos referidos en la demanda con tal derecho, ser pertinente
que se realice la proteccin constitucional a travs de este tipo de proceso38.
Asimismo, ha sostenido que el hbeas corpus procedera para salvaguarda de derechos directamente conexos con el de la libertad, pero tambin de
derechos diferentes (posiblemente de conexin indirecta) si su eventual lesin se genera () como consecuencia directa de una situacin de privacin
o restriccin del derecho a la libertad individual39. Como se ve, en ambos supuestos existira una relacin sustantiva entre la libertad personal y los derechos
conexos, sea porque forman parte de una especie de ncleo duro de derechos
vinculados a libertad individual, o porque la relacin con esta libertad es tan
ntima que su afectacin acarrea simultneamente la del derecho conexo.
Desde la perspectiva que hemos denominado pragmtica ms bien se cuestionara la idea de que existe un ncleo duro de derechos de libertad personal
como objeto nico a ser protegido por el hbeas corpus. Como ha indicado el
Colegiado constitucional, tal nocin solo sera sostenible desde una perspectiva restringida de este proceso, cuando el Cdigo Procesal Constitucional habra
acogido una tesis amplia del mismo40. En tal sentido, el Tribunal ha considerado
que no es razonable establecer un nmerus clausus de derechos conexos a la libertad personal a efectos de su tutela, ni tampoco excluirlos, pues muchas veces
el derecho a la libertad personal es vulnerado en conexin con otros derechos
fundamentales41.
Esta posicin pragmtica o coyuntural considerara que la conexidad no se
refiere al vnculo entre la esencia o la naturaleza de los derechos conexos y la
libertad personal (conexidad en abstracto), sino bastar que, ante determinadas
circunstancias, los denominados derechos conexos aparezcan eventualmente
relacionados con la libertad individual, por el hecho de que un mismo acto afecta negativamente a ambos bienes fundamentales.
Afirmando esta idea, un sector de la doctrina ha sostenido que es posible
que en las circunstancias de un caso concreto determinados actos que vulneran
el contenido constitucional de la libertad individual vulneren tambin el de otros
derechos fundamentales a ella no vinculados esencial o principalmente (...). De
ocurrir esto, el hbeas corpus debera de proceder no solo para la defensa de la
38
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el derecho a la salud44,
el derecho a la verdad45,
42
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45
Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. Anlisis de las cuestiones formales y materiales que suscita el
hbeas corpus conexo en el caso Tudela. En: Gaceta Constitucional. Tomo 6, Gaceta Jurdica, Lima,
junio de 2008, p. 99 (cursivas nuestras).
RTC Exp. N 04052-2007-PHC/TC, f. j. 3.
La proteccin de la salud a travs del proceso de hbeas corpus deriva de entenderla como un derecho
vinculado con la integridad fsica. Como se sabe, la integridad personal es un derecho directamente
amparable mediante el hbeas corpus, segn lo establece el Cdigo Procesal Constitucional (artculo
25, inciso 1) y la jurisprudencia del Tribunal. En efecto, el colegiado ha indicado que: el derecho a la
integridad personal tiene implicacin con el derecho a la salud, en la medida que esta ltima tiene como
objeto el normal desenvolvimiento de las funciones biolgicas y psicolgicas del ser humano; deviniendo
as en una condicin indispensable para el desarrollo existencial y en un medio fundamental para alcanzar
el bienestar individual y colectivo (RTC Exp. N 2333-2004-HC/TC, f. j. 3). De esta forma, siempre
que el derecho a la integridad resulte lesionado o amenazado, lo estar tambin el derecho a la salud,
en alguna medida, dado que la salud resulta un estado variable, susceptible de afectaciones mltiples,
que incide en mayor o menor medida en la vida del individuo, dependiendo de sus condiciones de adaptacin (STC Exp. N 1711-2005-PHC/TC, f. j. 7). Con ello se entiende que pueda protegerse la salud
mediante el proceso de hbeas corpus, al ser el mecanismo natural para la tutela de la integridad fsica.
El Tribunal Constitucional ha reconocido al derecho a la verdad como un derecho fundamental implcito
en nuestro ordenamiento constitucional (STC Exp. N 2488-2002-HC/TC). Al tratarse de un autntico
derecho fundamental, el derecho a la verdad [es] susceptible de proteccin plena a travs de derechos
constitucionales de la libertad. Ahora bien, de acuerdo con la sentencia que reconoce este derecho, el
341
la libertad de expresin46,
la libertad de creencias47,
el derecho al honor48,
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mecanismo de tutela sera el del hbeas corpus instructivo, que est orientado a la bsqueda de los
desaparecidos y la identificacin de los responsables de las agresiones a la libertad e integridad fsicas,
ya que es evidente que la afectacin del derecho a la verdad est directamente vinculado con casos de
desapariciones forzadas.
El Tribunal ha considerado a la libertad de expresin como derecho conexo con la libertad personal,
cuestionando ciertas restricciones para declarar impuestas a un procesado, que fueron establecidas
como reglas de conducta en la orden de comparecencia. As, ante el mandato judicial mal motivado que
prohiba al procesado efectuar declaraciones sobre los hechos y la materia del juzgamiento, as como
propalar versiones o comentarios sobre el desarrollo del proceso, el colegiado constitucional luego de
referirse extensamente a las libertades comunicativas y a la censura previa tutel finalmente el derecho
a la libertad de expresin a travs de un proceso de hbeas corpus. Ya especficamente sobre el carcter
conexo de los mencionados derechos, dej anotado el Tribunal que los derechos comunicativos no se
convierten en derechos conexos a la libertad personal per se, sino que en el caso concreto existe un nivel
de conexidad tal que, en el fondo, a travs de este proceso, se est protegiendo el derecho fundamental
a la libertad personal (STC Exp. N 2262-2004-HC/TC, f. j. 5).
Sobre la proteccin de la libertad religiosa, como posible derecho conexo a la libertad personal que
puede protegerse mediante el hbeas corpus, tambin existe jurisprudencia. En efecto, el Tribunal Constitucional acepta que la libertad religiosa (y especficamente la libertad de creencias) no es tutelada
exclusivamente mediante el proceso de amparo, sino que puede ser protegida a travs del hbeas corpus
en aquellos supuestos en los que la eventual lesin [de la libertad religiosa] sea consecuencia relacional
de haberse afectado uno de los contenidos de la libertad individual, como se ha planteado en el presente
caso (STC Exp. N 0256-2003-HC/TC, f. j. 8).
En la STC Exp. N 5490-2007-HC el Tribunal resolvi un hbeas corpus contra un mandato de detencin, no obstante que este ya haba sido variado. Ante la magnitud del perjuicio, el Tribunal consider
necesario pronunciarse sobre el fondo de la demanda, para evitar futuras lesiones similares (hbeas
corpus innovativo). Por ello termin tutelando el derecho al honor como uno conexo, adems de los derechos a la dignidad y a la presuncin de inocencia. Anot el Colegiado constitucional que si bien ()
el mandato de detencin impuesto al demandante fue variado por el de comparecencia, habiendo cesado
as la vulneracin (), resulta necesario no solo proceder al reconocimiento del derecho fundamental
invocado, sino reconocer tambin que el agravio cometido contra el demandante implic un grave
atentado contra sus derechos constitucionales a la dignidad, al honor y a la presuncin de inocencia, por
parte de las autoridades que participaron en su detencin. Despus de realizar un amplio anlisis sobre
la afectacin del honor del demandante, tras el infamante despliegue policial y la exagerada cobertura
informativa sobre su captura, el Colegiado consider que todo ello constituy una intrusin ilegtima
a su derecho al honor y a la buena reputacin, por cuanto desde el momento mismo de la divulgacin
de su detencin y por la forma desdorosa en que esta se efectu, repercuti directamente en la consideracin ajena de su dignidad como persona, acarrendole dao moral como materiales, y una manifiesta
trasgresin a su derecho a la presuncin de inocencia.
El Colegiado constitucional ha entendido que el derecho a la propiedad puede ser un derecho conexo
a la libertad de trnsito, pasible de ser tutelado a travs del hbeas corpus, y es que [e]l libre trnsito
implica ms que el simple transitar por el territorio en su dimensin pblica, extendindose al interior
de la propiedad, en aplicacin de la potestad que distingue a todo propietario: la facultad de disposicin
del bien, caracterstica esencial del ejercicio de la propiedad que no puede perfeccionarse sin el libre
trnsito dentro los lmites del mismo campo de accin que constituye la esencia de una accin garantista
de hbeas corpus (STC Exp. N 1840-2004-HC/TC, f. j. 3). Por cierto, si bien dentro de una propiedad privada opera inicialmente la inviolabilidad del domicilio y no la libertad de trnsito el Colegiado
En todo caso, valga hacer notar que la extensin del mbito protegido por
el proceso de hbeas corpus depende de las nociones de conexidad y de libertad
personal que utilice el juzgador intrprete. As por ejemplo, un concepto amplio
de libertad personal (que va ms all de la libertad fsica) y una nocin pragmtica de conexidad promover una extensin demasiado generosa de derechos
constitucionales tutelables mediante el hbeas corpus; por el contrario, una concepcin restringida de la libertad individual junto con una idea sustancial de conexidad limitar la proteccin solo a un ncleo duro de derechos de libertad.
Al respecto, consideramos que la mejor opcin es mantener una nocin estrecha de libertad personal, vinculada con la libertad corporal de la persona, as
como una perspectiva pragmtica de conexidad, que permite proteger tanto al
ncleo duro de derechos de libertad fsica, como a cualquier otro derecho eventualmente afectado junto con la libertad personal.
Consideraciones conclusivas
La libertad es esencial para la existencia humana; no obstante, este concepto ha sido manipulado a lo largo de la historia en nombre de diversos intereses e ideologas. En el presente trabajo, frente a la perspectiva que considera la
superioridad del concepto de libertad como no interferencia (abstencin del
50
admite una excepcin: si bien no es razonable que se salvaguarde como parte de la libertad de trnsito
cualquier tipo de movimiento que una persona realice dentro de un espacio destinado al uso particular,
() s cabra proteccin a travs de la libertad de trnsito si existe una va privada de uso pblico (STC
Exp. N 2876-2005-PHC/TC, f. j. 13). En tal caso la propiedad sera un derecho conexo.
En el caso Tudela (STC Exp. N 1317-2008-PHC/TC) el Tribunal ampli el objeto de proteccin del
hbeas corpus, indicando que ello se debe a la propia evolucin de este proceso, que si bien inicialmente
estaba orientado bsicamente a la tutela del derecho fundamental a la libertad personal, con el tiempo
evidencia una evolucin positiva, jurisprudencial, dogmtica y doctrinaria, tras la cual su propsito
garantista transciende el objetivo descrito [de defensa de la libertad personal] para convertirse en una
verdadera va de proteccin de lo que podra denominarse la esfera subjetiva de libertad de la persona humana. As, el supremo intrprete consider que las restricciones al establecimiento armnico,
continuo y solidario de las relaciones familiares, que impide el vnculo afectivo que todo estrecho nexo
consanguneo reclama incide en el contenido constitucionalmente protegido de la integridad fsica, psquica y moral; pero tambin trasgrede de manera conexa a la proteccin de la familia como garanta
institucional de la sociedad. Por ello, consider que esta proteccin de la familia puede ser amparada
por el juez del hbeas corpus, pues se habra afectado la integridad personal (que es un derecho protegido por este proceso), as como la institucionalidad familiar. Tal institucionalidad constituye en un
principio basilar que tambin influye de manera determinante en el libre desarrollo de la personalidad
de los seres humanos que adems se encuentra asociado al derecho de integridad personal; lo que
habilitara la tutela que brinda el proceso de hbeas corpus.
343
344
Libertad de contratacin
Luis Crdenas Rodrguez *
Sumario Introduccin. I. Nocin de libertad de contratacin. II. Componentes de
la libertad de contratacin. III. Limitaciones a la libertad de contratacin.
IV. Intangibilidad de los trminos contractuales o la pretendida santidad
de los contratos. VII. Conclusiones
Introduccin
La Constitucin reconoce los llamados derechos fundamentales de la persona, entre los cuales figura el derecho a contratar; y no poda ser de otra manera,
estando, como estamos, en una sociedad en donde la iniciativa privada juega un
papel de primer orden en el mbito econmico.
Aquellos planteamientos que vean en el Estado al actor principal en la economa con base en la planificacin centralizada han cedido paso a las modernas
corrientes que revaloran el papel del mercado como base del buen funcionamiento de toda economa. En l confluyen las decisiones econmicas individuales, manifestadas por medio del instrumento por excelencia de la autonoma privada: el contrato. En el fondo, todo contrato es un acto de mercado, un acuerdo
que las partes adoptan sobre su economa, una decisin libre sobre su patrimonio. Dato que debe tenerse siempre presente es que el contrato es, en esencia,
una decisin econmica.
Siendo el contrato la expresin jurdica de las operaciones econmicas, es
de incentivar su adecuado empleo, dentro de una economa social de mercado y,
asimismo, garantizar como fundamento del sistema la libertad de contratacin
345
que posee cada individuo a fin de velar por sus propios intereses. Razones suficientes para que la libertad de contratacin se encuentre protegida a nivel
constitucional.
I. Nocin de libertad de contratacin
La libertad de contratacin se encuentra regulada en la Constitucin en dos
ttulos distintos, lo que permite tratarla como derecho fundamental y como principio econmico-normativo. A su vez, en tanto derecho fundamental encontramos un aspecto personal y un aspecto social.
1. Derecho fundamental
Bajo esta ptica, el dato que aporta la Constitucin es que la misma se considera, en primer lugar, un derecho fundamental. As, se le incluye en el Ttulo I (De
la Persona y de la Sociedad), Captulo I (Derechos Fundamentales de la Persona) que en su segundo artculo, inciso 14 establece:
Toda persona tiene derecho (...) 14. A contratar con fines lcitos, siempre
que no se contravengan leyes de orden pblico.
Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico
o a las buenas costumbres.
Se puede verificar que adems del respeto a las leyes de orden pblico se establece la no contravencin a las buenas costumbres. Ambas nociones
346
LIBERTAD DE CONTRATACIN
Toda persona tiene derecho: (...) 14. A contratar con fines no prohibidos
imperativamente por la ley (De la Puente y Lavalle 2005: 165).
Artculo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar
vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de
cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual solo se
solucionan en la va arbitral o judicial, segn los mecanismos de proteccin
previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente sin perjuicio de la
proteccin a que se refiere el prrafo precedente.
para dejarle el puesto a la iniciativa privada, que se expresa, precisamente, a travs de la libertad de contratacin, al representar esta, en su funcin de principio
econmico normativo, la libertad de decidir como uno crea conveniente con respecto a sus propios intereses, vale decir, libertad de decisin econmica con los
riesgos que ella trae anejas. Justamente se considera a la iniciativa privada como
factor de progreso, dado que la posibilidad de beneficio funge de incentivo para
una mejora tanto individual como social, conforme con las modernas tendencias
economicistas del Derecho. Y ello ocurre aun ante la eventualidad del fracaso de
una decisin. Toda decisin entraa dicho riesgo, pero ello nunca ha sido obstculo para el desarrollo, sino, al contrario, acicate para una mayor ganancia.
Siendo el mercado el centro de desenvolvimiento econmico, en el que
confluyen las decisiones econmicas individuales, este funciona, precisamente,
a travs de operaciones de la ms diversa ndole, que se sirven, a su vez, de
diversos instrumentos contractuales. En virtud de su importancia y de su capacidad de amoldamiento en el rol de vehicular operaciones econmicas representativas de intereses individuales, el contrato viene a ser instrumento imprescindible dentro del modelo econmico vigente, y la libertad de contratacin, pilar y
cimiento de todo el sistema.
II. Componentes de la libertad de contratacin
Dentro de la libertad de contratacin, cabe distinguir dos libertades: la de
contratar y la contractual:
a) Libertad de contratar, conocida tambin como libertad de conclusin, consiste en la facultad que tiene toda persona de celebrar o no un contrato, y si
finalmente decide contratar, determinar con quien contrata.
b) Libertad contractual, conocida tambin como libertad de configuracin, est
referida a la libertad de determinar el contenido del contrato. Esta se compone a su vez de las siguientes facultades:
-
Libertad para decidir la jurisdiccin en la que eventualmente se resolvern los conflictos generados por la ejecucin e interpretacin del contrato (v. gr. jurisdiccin arbitral).
Libertad para determinar el objeto del contrato, es decir, el conjunto de obligaciones que asumirn las partes (Gutirrez Camacho 2007: 40).
348
LIBERTAD DE CONTRATACIN
LIBERTAD DE CONTRATACIN
352
LIBERTAD DE CONTRATACIN
El mudar de las condiciones en que se origin el contrato conlleva ineluctablemente una transformacin del instrumento contractual, que ya no puede seguir
concibindose de la manera en que antao se haca: a tiempos nuevos corresponden nuevas concepciones.
IV. Intangibilidad de los trminos contractuales o la pretendida
santidad de los contratos
Que la libertad de contratacin est limitada por el ordenamiento jurdico al
momento de la celebracin del contrato escapa a toda duda, as tambin, el ejercicio de la libertad contractual de las partes se vera limitado por la normativa
vigente en caso quieran efectuar modificaciones al contrato o, finalmente, extinguir la relacin contractual. El contrato vive en el ordenamiento jurdico y ha de
ceirse a lo que l establece. Lo mencionado hasta ahora solo ha tenido en cuenta casos de ejercicio de autonoma privada limitada por el ordenamiento, mas
no as casos de heteronoma en que el contrato deba sufrir la suerte dictada por
un cambio legislativo, vale decir, que vea alterados sus trminos por una norma
heternoma promulgada durante la vigencia del contrato. Es esto posible o los
trminos contractuales permanecern intactos pese a la modificacin legislativa?
1. Planteamiento del problema
Con la dacin de la nueva Constitucin, surgi el problema de la intangibilidad de los trminos contractuales en razn de lo dispuesto por su artculo 62.
Antes, se daba por sentado que la intervencin heternoma del Estado era posible y plausible, dado el modelo estatista predominante hasta ese entonces, as
como por lo dispuesto en el artculo 1355 del Cdigo Civil. He aqu en detalle
los problemas que plantean estos dispositivos.
Artculo 62 de la Constitucin: una norma contradictoria.- La parte del
artculo 62 que da pbulo a la tesis de la intangibilidad es la segunda oracin del
primer prrafo:
353
respeto de los trminos contractuales, invariables frente a las eventuales modificaciones legislativas.
La contradiccin al interior de la norma se hace patente de inmediato. O se
concede la proteccin de la inmutabilidad solo al contrato ley o esta proteccin
se hace extensiva a todo contrato. Si se optara por darle ms peso al segundo
prrafo y se limitara la inmutabilidad a los contratos ley cmo se superara el
obstculo literal del primer prrafo? Si no se quisiera hacer a un lado lo establecido en este, podra llegarse al extremo de pensar que la literalidad del artculo
concede una mayor proteccin a los contratos en general en comparacin con
la proteccin prevista para el contrato ley, ya que el primer prrafo impide la
modificacin a travs de leyes u otras disposiciones de cualquier clase, mientras
que el segundo prrafo concedera al contrato ley una proteccin ms dbil: nicamente frente a las modificaciones legislativas. Yendo an ms lejos, y constatando la mayor proteccin de que gozaran los contratos en general, cabra
la posibilidad de prescindir de los contratos ley, as como del segundo prrafo
del artculo en cuestin. En efecto, si la finalidad del contrato ley podra alcanzarse mediante un contrato simple, para qu insistir en conservar una figura
superflua?
Contraposicin con el artculo 1355 del Cdigo Civil.- Todava no acaban las contradicciones. El artculo 1355 del Cdigo Civil viene a complicar el
panorama, al surgir la duda sobre si se encuentra vigente o ha sido derogado
tcitamente por el posterior artculo 62 de la Constitucin. Reprodcese aqu el
texto de los artculos 1355 y 1354 del Cdigo Civil:
Artculo 1354.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter
imperativo.
LIBERTAD DE CONTRATACIN
sido posible sostener que ha operado la derogacin tcita por regulacin distinta
de un mismo tema: mientras que el artculo 1355 permite la afectacin del contenido del contrato, el artculo 62 la deniega.
2. Posicin de la doctrina
La evidente contradiccin entre el primer prrafo del artculo 62 de la Constitucin y el artculo 1355 del Cdigo Civil ha dado pie a diversas posiciones en
la doctrina, partiendo desde la que entiende derogada la norma ms antigua en
favor de la intangibilidad de los trminos contractuales:
() la intervencin legislativa posterior () ha sido negada por la Constitucin al sealar que los trminos contractuales no pueden ser modificados
por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. En este orden de ideas,
debemos entender virtualmente derogado el artculo 1355 del Cdigo Civil
referido a la intervencin legislativa en los contratos en ejecucin, imponiendo reglas o estableciendo limitaciones cuando el inters social, pblico
o tico lo requiere (Martnez Coco 1995: 111).
Otra posicin considera que los jueces deben preferir el artculo 62 frente
al 1355 del Cdigo Civil. No se habla de derogacin, aqu simplemente cabra
inaplicar el segundo precepto en virtud del principio de jerarqua de las normas:
[La Constitucin] al conceder a los particulares la garanta de pactar libremente segn las normas vigentes al tiempo del contrato, se encuentra, en
esta materia, en la misma lnea normativista del Cdigo Civil. Esto no significa, sin embargo, que no exista incompatibilidad entre el artculo 62 de la
Constitucin y el artculo 1355 del Cdigo Civil, por lo cual, dado el principio de jerarqua de las normas declarado por el artculo 51 de la Constitucin, los jueces deben preferir el primero, de conformidad con lo dispuesto
por el artculo 138 de la misma Constitucin (De la Puente y Lavalle 2000:
30-31).
355
Esta posicin goza de un ms amplio respaldo, hacindose posible la coexistencia con el artculo 1355 del Cdigo Civil, referido a las normas imperativas
(Espinoza Espinoza 2005: 159; Gutirrez Camacho 2000: 154; 2002: 149; Crdenas Rodrguez 2008b: 512; 2008a: 431-432).
3. Posicin de la jurisprudencia: Tribunal Constitucional y Corte
Suprema
Pese a lo que diga el Tribunal, esta es una interpretacin literal, antes que
sistemtica, de la segunda oracin del primer prrafo del artculo 62. Parece que
no se percibi la contradiccin interna existente con el segundo prrafo. Ms
importante es sealar que los casos en que los citados pronunciamientos recayeron versaban sobre contratos ley y no sobre cualquier contrato, de modo que el
haber establecido la inmutabilidad extendida a todo trmino contractual y a todo
contrato era completamente irrelevante para la solucin de dichas controversias.
356
LIBERTAD DE CONTRATACIN
(...) esta libertad contractual se encuentra limitada por los artculos 1354
y 1355 del Cdigo Sustantivo, porque existe siempre que no sea contraria
a la norma legal de carcter imperativo o que la Ley por consideraciones
de inters social, pblico o tico puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos (Cas. N 3418-2000-Ica, considerando
dcimo sexto).
circunscrito a la celebracin del mismo; y es con el recurso a las normas imperativas vigentes al momento de celebrarse el contrato que se resuelve el caso,
esto es, con aplicacin del citado artculo 1354. Lo interesante de esta sentencia
es el hecho de haberse reputado vigente el discutido artculo 1355, bice para la
pretendida intangibilidad de todo trmino contractual.
En fin, como ilustracin de la necesidad de intervencin del Estado en situaciones en las cuales el inters social as lo reclama, figura la siguiente sentencia:
El Estado tiene la facultad de intervenir en la vida econmica de la nacin en razn a intereses correspondientes a la sociedad como un todo, por
encima de la voluntad de los particulares; situacin que se produjo en la
coyuntura econmica que tuvo que enfrentar el Estado peruano a inicios de
1990 con hiperinflacin y recesin, obligando al Poder Ejecutivo a dictar
mltiples medidas destinadas a corregir tales situaciones (Cas. N 128-97Juliaca).
Sopesadas las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, se dispone de elementos suficientes para tentar una solucin al problema.
Como primer dato inconmovible, la utilidad del contrato ley como instrumento para atraer la inversin ha llevado a consagrar dicha institucin en la
norma cspide del ordenamiento nacional, por lo que su existencia y caractersticas propias (entre las cuales figura la inmutabilidad total de sus trminos)
determinadas por su peculiar finalidad de brindar seguridad al inversionista no
pueden ser puestas en tela de juicio. De modo que cualquier planteamiento que
quiera restarle importancia dentro del articulado constitucional, respondera
358
LIBERTAD DE CONTRATACIN
359
360
LIBERTAD DE CONTRATACIN
Por esto la llamada crisis del contrato es solo una apariencia. Al contrario,
el que el contrato haya sabido adaptarse y extenderse a nuevas reas revela una
vitalidad singular. Y, como en todos los cambios, siempre hay algo que se deja
atrs, lo que podra significar nicamente la crisis de una determinada concepcin del contrato, no del vigente fenmeno completamente integrado en la nueva
realidad.
Bibliografa:
362
El derecho de propiedad
en la Constitucin: una nueva
lectura que abre el camino
hacia un Derecho Civil justo
Gnther Gonzales Barrn*
Sumario I. Sobre la dogmtica pura y la dogmtica con funcin social y econmica. II. El ocaso del Anlisis Econmico del Derecho. III. El Derecho
Civil justo. IV. La propiedad es un derecho individual, que se divide
en dos planos: libertad de acceso y libertad de ejercicio. V. La garanta
institucional a la propiedad. VI. La propiedad es un derecho individual
con proyeccin social. VII. El legislador ordinario no puede incurrir en
arbitrariedad al momento de concretar la funcin social de la propiedad.
VIII. La funcin social: ejercicio de la propiedad en armona del bien
comn segn la Constitucin, o en armona del inters social segn el
Cdigo Civil. IX. Conclusiones.
*
1
Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica del Per, de la Universidad de San
Martn de Porres y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Magster en Derecho Civil y Doctor en
Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Vocal de la Corte Superior de Lima.
Un ejemplo de esta doctrina conceptual, sin aporte de utilidad y que puede considerarse paradigmtica
de lo que no debe hacerse se encuentra en: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Lesin del crdito por
terceros y conflicto entre derechos reales que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito. En: Actualidad Jurdica. Tomo 189, agosto de 2009, p. 58; y en otros trabajos de ese mismo autor.
363
De all no se avanza. Ntese que este es el mismo discurso que sostienen aquellos para quienes solo basta esperar que el modelo econmico empiece a chorrear a los ms pobres; mientras tanto estos tienen que esperar y conformarse
con un futuro mejor que por supuesto llega normalmente a un pequeo grupo de
privilegiados, pero a ellos no.
La dogmtica pura esconde sus intenciones a travs de los inocentes juegos
de palabras, pero que en nada mejoran la vida en relacin, ni cambian el estado
de cosas. Por lo tanto, este mtodo es cmplice de todos lo que defienden el
statu quo y en donde los que se ajustan los cinturones son, cundo no, los pobres. Ellos debern renunciar a derechos laborales, a conquistas sociales, a polticas pblicas de atencin a sus necesidades; pero, y qu pasa con los otros?
Las grandes empresas no se ajustan, pues siguen haciendo lo mismo: conciertan
negocios millonarios, contratan con el Estado a cambio de prebendas, reciben
apoyo financiero, hacen lobbys, y finalmente sus balances siempre dan como resultado el aumento de utilidades.
Por el contrario, la dogmtica til es aquella que tiene fines u objetivos valiosos, por encima de la pura teora. El Derecho pretende de esta manera lograr
finalidades relevantes de orden social y econmico, para lo cual se enlaza con
los valores fundamentales del ordenamiento, tales como la justicia, la igualdad,
la solidaridad, la seguridad, la paz social, el equilibrio de las relaciones patrimoniales, la prohibicin de la arbitrariedad. En otras palabras, no importa tanto el
formalismo normativo como la sustancia del mandato jurdico.
La construccin sistemtica del Derecho no es un fin en s mismo, como
pretenden los cultores del positivismo rstico, pues incluso los ms destacados
partidarios de la dogmtica jurdica admiten que las construcciones legales encierran valoraciones, es decir, se debe tomar en cuenta la variable funcionalista
para no caer en la simple abstraccin vaca de todo contenido. La importancia de
la sistemtica en el Derecho no puede ser sobrevalorada, pues el jurista siempre
debe estar atento a los lmites a los que est sometida la construccin jurdica de
los conceptos; y el primer lmite es la necesidad de un control teleolgico2.
2
364
Un primer lmite resulta del carcter teleolgico de todo argumento sistemtico correctamente entendido. Hay que tener en cuenta que el sistema no formula adecuadamente aquella valoracin que, por
ello, est en cuestin y que, por esa razn, se hace necesario siempre un correspondiente al menos
implcito control teleolgico acerca de si la premisa mayor o el concepto general, etc., tomado del
sistema, refleja de modo adecuado y pleno el contenido valorativo de referencia. As por ejemplo, solo
muy condicionadamente es til la frase, no raramente usada como argumento sistemtico, que dice que
en la adquisicin por va de ley no cabe la proteccin de la buena fe. Cierto es que se relaciona con la
idea correcta de que la adquisicin ex lege se realiza independientemente de la voluntad de la parte y
que, por ello, carece generalmente de la necesidad de proteccin del trfico que es imprescindible para
DERECHO A LA PROPIEDAD
la adquisicin de buena fe, pero en su formulacin va ms all de esa su ratio. Esto es peligroso porque
de esta forma no se adecua a todos los supuestos de adquisicin por va de ley, ya que una transmisin
ex lege puede en ciertas circunstancias ser tambin solamente el revestimiento tcnico-jurdico de una
(mediata) transmisin negocial: CANARIS, Claus-Wilhelm. El sistema en la jurisprudencia. Traduccin del alemn de Juan Antonio Garca Amado. Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1998,
pp. 119-120.
As puede verse claramente en la injustificada crtica que se hace del artculo 923 del CC, por cuanto
se refiere a un poder jurdico cuando en realidad se trata de un derecho subjetivo: Esta opinin
no resiste ningn anlisis, pues el legislador siempre est preocupado en resolver problemas reales y
concretos. Su misin nunca es la de formular teoras o conceptos de pura abstraccin. La funcin del
legislador, as como la del juez, es muy distinta a la de la doctrina. Por tanto, deviene en superfluo hacer
crticas a la ley por labores que corresponden a los profesores. O se sigue pensando que la ley es un
compendio o manual de derecho? Esa opcin ya no es de recibo en la actualidad, pues el derecho legislado no es el pretexto para elucubraciones conceptuales. Por ejemplo, sera inimaginable que un legislador hable de situaciones jurdicas de ventaja o situaciones inactivas, pues se tratara de un lenguaje
alambicado para un texto normativo que regula la convivencia de todos, y no solo de los abogados. Por
tanto, es perfectamente admisible que en esos casos se hable de derecho o deber, que son trminos
expresivos y entendibles para la generalidad.
365
4
5
366
WIEACKER, Franz. Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna. Traduccin del alemn de
Francisco Fernndez Jardn. Comares, Granada, 2000, pp. 402-403.
GUASTINI, Ricardo. Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del Derecho. Gedisa, Barcelona,
1999, p. 36.
DERECHO A LA PROPIEDAD
6
7
8
GARZN VALDS, Ernesto. Algo ms sobre la relacin entre Derecho y moral. En: VSQUEZ,
Rodolfo (Comp.) Derecho y moral. Gedisa, Barcelona, 2003, p. 158.
DE ASS ROIG, Rafael. El razonamiento judicial. Ara, Lima, 2007, p. 173.
LARENZ, Karl. Metodologa de la Ciencia del Derecho. Traduccin del alemn de Marcelino Rodrguez
Molinero. Ariel, Barcelona, 1994. p. 66.
367
Hay que conocer los problemas reales de la gente y alejarse del laboratorio.
En caso contrario, el resultado ser una investigacin jurdica con solo conceptos, pero sin utilidad social, pues se ha olvidado de analizar el tema, no desde
la lgica de las reglas, sino desde lo alto de los valores fundamentales del ordenamiento que es aquello que nos une como sociedad y que le da sentido al
Derecho.
El imperialismo jurdico es malsimo cuando se pretende importar doctrinas
neoliberales, que en el actual momento de la evolucin del pensamiento se hallan desacreditadas por los hechos que dieron lugar a la crisis econmica mundial. Es el caso del Anlisis Econmico del Derecho (AED) exportado desde los
centros globales de poder, pero que ahora se encuentra en retirada, auque curiosamente ello no ocurra en el Per. La razn? Nuestro subdesarrollo no solo es
econmico, sino fundamentalmente de orden cultural.
El posmodernismo no se manifiesta solamente en el influjo tecnolgico de
las relaciones personales, sociales y econmicas9; sino que tambin parece tener
su correlato en esta dogmtica desviada que sigue el patrn de copiar y pegar,
muy al estilo informtico. A travs de ella no se agrega nada nuevo y simplemente se reproduce lo que otro dijo. Por qu? Simplemente porque el autor de
turno ostenta otra nacionalidad. Sus mentores no se dan cuenta que ello significa
reconocer una relacin de inferioridad con respecto de las casas matrices que
exportan el pensamiento pseudooficial. Esa actitud, en lenguaje castizo, representa simplemente un complejo.
El AED se basa en la igualdad y libertad de los ciudadanos para elegir lo
que ms le conviene a sus intereses. De esa manera la utilidad individual se convierte en eficiencia social, pues la racionalidad econmica de los agentes los llevar a adoptar la mejor solucin, y con ello finalmente se aumentar el bienestar
general. Es una linda teora expuesta en el escritorio de un burcrata de organismo internacional o en el pizarrn de un profesor. El problema, sin embargo, es
que esos presupuestos son falsos. As, la igualdad real entre los sujetos simplemente no existe, y solo se aprecia en el mbito formal, pero no en el sustancial.
9
368
DERECHO A LA PROPIEDAD
As, esa pretendida igualdad solo lleva a conceder un mayor privilegio al poderoso. Por ejemplo, si sentamos en una misma mesa a un Banco y a un cliente
cuyo ingreso mensual es el equivalente a una remuneracin mnima. Cul de
los dos se encuentra en mejor situacin para negociar? El pobre le podr imponer sus condiciones al gigante financiero? La igualdad no existe entre sujetos
desiguales; y confiar en que el acuerdo de ambos representa la justicia o la eficiencia, no pasa de ser una quimera sin asiento en la realidad. El primero sobrepondr todas y cada una de sus condiciones, siempre basadas en la obtencin del
mximo lucro posible en desmedro del otro10, pues simplemente esa es la lgica
del capitalismo, en donde hay que maximizar las ganancias.
La libertad tambin est mediatizada entre sujetos desiguales, pues el rico
tiene en forma obvia ms libertad de decisin que el pobre. Este ltimo, sin
dudas, tiene menos libertad o simplemente no goza de ninguna, pues est
totalmente sometido al poder poltico o econmico de su contraparte. Quien
subsiste de un puesto de trabajo honrado y honesto no puede darse el lujo de
contraponerse a los poderosos de quienes depende l y su familia. Hay verdadera libertad de decisin? Realmente podemos hacer lo que nos plazca sin ms
lmites que nuestro voluntarismo?
La libertad y la igualdad son siempre relativas, pues estn grandemente
condicionadas a la situacin real, concreta e histrica de los sujetos11. La idea de
una mnima intervencin del Estado ya no puede sostenerse, salvo por los liberales furiosos, pues ello implicara dar carta blanca para que el poderoso abuse
impunemente del dbil con el solo fundamento de que el otro as lo quiso. Por
eso existe toda una legislacin de defensa del consumidor, cada vez ms acentuada, que pretende igualar la posicin de ambos.
Pues bien, si las bases tericas del AED se encuentran cuestionadas, entonces sus afirmaciones se caen como un castillo de naipes. No basta, por tanto,
10
11
Recomendamos una obra interesante en la que se da cuenta que el afn de lucro, central en el capitalismo, es la causante de su propia destruccin a travs de la corrupcin econmica, de la cual su apndice
es la corrupcin poltica. Un mercado libre, sin controles, es un campo propicio y abonado para los
abusos y los negocios sucios: SLAVIN, Luis Pablo. El capitalismo depredador. Los escndalos corporativos del siglo XXI. Biblos, Buenos Aires, 2005, p. 149.
Conforme con esta afirmacin se encuentran los filsofos, como es el caso del espaol Fernando SAVATER (Cfr. su obra El valor de elegir. Ariel, Barcelona, 2004, p. 90): Obra de nuestra libertad de seres
dependientes y vulnerables, la asociacin basada en leyes y costumbres trata de configurar un mbito
en el que podamos desarrollar elecciones que no siempre sean a vida o muerte. Qu dir ante ello la
doctrina jurdica que opina en la libertad absoluta es sustento de cualquier acuerdo? El hombre es un ser
dependiente y vulnerable ante mltiples factores, por lo que su libertad es limitada, y en algunos casos
es prcticamente una ilusin.
369
con gozar de igualdad y libertad tericas, que muy poco pueden hacer frente a
las situaciones de notoria disparidad en el poder de negociacin de los actores
econmicos.
As, un caso de ingenuidad sobre las bondades de la legislacin sustentada
en el AED se encuentra en nuestra vigente regulacin bancaria referida a las relaciones jurdicas con los clientes (Resolucin SBS N 1765-200512). En efecto,
nuestro pas se rige por dicha norma administrativa por la cual se busc dar ms
transparencia a las condiciones contractuales de las entidades bancarias a fin de
que el cliente pueda prestar un consentimiento informado. Para sustentar una
norma de ese tipo se contrat a un conocido estudio de abogados, especialistas en el economicismo jurdico, cuya recomendacin maravillosa fue que no
importaban los contenidos de las clusulas que establezca la entidad financiera,
aun cuando fuesen de las ms desproporcionadas, abusivas e irrazonables que
pudieran imaginarse, pues en realidad lo que prima es la libertad contractual,
es decir, si un cliente acepta con su firma cualquier formulario, entonces ese es
su problema pues debe quedar vinculado con ese acuerdo libre, voluntario y
sacrosanto, por lo que en tales condiciones el Estado no tiene nada que decir
al tratarse de una relacin entre privados, cuya autonoma privada es la mejor
forma de regular sus intereses eficientemente. La idea que est detrs es que
ambas partes son libres e iguales ante la ley. Por lo tanto, la mejor solucin no
es sancionar con nulidad las clusulas abusivas, sino que las partes tomen conocimiento de las mismas y luego de ello presten su consentimiento informado.
Pues bien, la maravillosa norma de la Superintendencia de Banca y Seguros, basada en el AED, oblig a que las entidades financieras entreguen los textos del contrato a cada cliente y les obliguen a firmarlo (nunca mejor expresada
el vocablo obliguen) antes de cualquier operacin bancaria. Se arguye que el
cliente debe ser un consumidor razonable, y ello exige que lean los contratos
que van a firmar, pues luego de hacerlo ya no hay reclamos. Por ello, hoy vemos
que cuando abrimos una cuenta nos entregan un formulario y nos indican dnde
12
370
Artculo 2 (Principio de informacin): Las empresas sujetas a los alcances de la presente Ley estn
obligadas a brindar a los usuarios toda informacin que estos demanden de manera previa a la celebracin de cualquier contrato propio de los servicios que brindan. Dicha obligacin se satisface con la
puesta a disposicin de los usuarios de los formularios contractuales en sus locales, as como en la pgina web que tengan habilitada al efecto, debiendo designar personal especializado para brindar asesora
a sus clientes sobre los alcances de los mismos.
Artculo 3 (Principio de transparencia): un mecanismo que busca mejorar el acceso a la informacin
de los usuarios y pblico en general, con la finalidad de que estos, puedan, de manera responsable, tomar decisiones informadas con relacin a las operaciones y servicios que desean contratar y/o utilizar
con las empresas.
DERECHO A LA PROPIEDAD
13
VILELA CARBAJAL, Jorge Eduardo. Principios que regulan la proteccin del consumidor en el sector bancario. En: Jurdica. Suplemento de Anlisis Legal del diario oficial El Peruano, martes 6 de
octubre 2009, p. 7.
371
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15
372
El carcter sagrado que se atribuye al contrato descansa en los presupuestos de una contratacin
libre y entre personas relativamente iguales; mientras sirva, como todava hoy se puede afirmar, para el
libre desenvolvimiento de la personalidad. En cambio, pudiera calificarse como degradacin o abuso
pretender amparar bajo el nombre de libertad de contratacin los pactos que se confeccionan e imponen
al dictado. La historia no se repite, s los artificios. Como otras veces (recurdese lo dicho sobre el Derecho feudal), un grupo social poderoso emplea la forma del contrato para aumentar su poder, desplazar
el Derecho legislado, crear nuevas normas e imponer una jurisdiccin a su servicio: DE CASTRO,
Federico. Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes. Civitas, Madrid 1987,
pp. 77-78.
El autor identifica tres peligros entre ellos conexos para la esfera pblica, originada por la carencia
de lmites a los poderes privados. El primer peligro es la concentracin y confusin de los poderes
econmicos y polticos. El dinero sirve para hacer poltica y la poltica para hacer dinero. Es un crculo
vicioso que se resuelve en la inaccin del Gobierno. El segundo peligro se da en la progresiva erosin
de la esfera pblica como conjunto de funciones e instituciones sometidas a reglas en garanta de los derechos de todos, con la consiguiente supremaca de la esfera privada del mercado. De esa forma resulta
minado el edificio del Estado Constitucional como instrumento de garanta de los derechos fundamentales, degradado a derechos patrimoniales de acceso, en contraste con su carcter universal y su rango
constitucional. El tercer peligro se encuentra en la mercantilizacin de los ordenamientos jurdicos,
quienes compiten entre s para atraer inversionistas. Ya no son los Estados los que ponen a competir a
las empresas, sino que estas hacen lo propio con los Estados para ver cul de ellos le ofrece mejores
condiciones normativas: FERRAJOLI, Luigi. Diritto Civile e principio di legalit. En: Europa e
Diritto Privato. Fascculo 3, Miln, 2005.
DERECHO A LA PROPIEDAD
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17
374
Otra genialidad de Menger fue recusar la inscripcin constitutiva, muy de moda en su poca, pues la
vea como un formalismo arbitrario, contrario a la naturaleza de la relacin (metafrica) del hombre con
las cosas. Un ejemplo ms de la necesidad de cuestionar los dogmas o las ideas preestablecidas.
Nombre inspirado en la fundamental obra de: LARENZ, Karl. Derecho Justo. Fundamentos de tica
jurdica. Traduccin de Luis Dez-Picazo. Civitas, Madrid, 1985.
DERECHO A LA PROPIEDAD
abuso del derecho; la reevaluacin del arbitraje como justicia privada que en
muchos casos resulta un fraude a la tutela judicial, o un abuso en contra de la
parte dbil y que sufre los mismos vicios de la justicia estatal; la ponderacin
de los distintos intereses en los conflictos de derechos reales sin que el registro
sea el nico criterio de adjudicacin, pues tiene las ventajas y desventajas de
todo formalismo; y as muchos otros temas en los que se debe avanzar a efectos
de lograr relaciones jurdicas con igualdad sustancial y justicia material en las
soluciones. Es decir, un Derecho Civil que busque el progreso justo y equitativo
de la sociedad.
Un ejemplo de que la novedosa categora de pobre tiene incidencia en
un Estado Constitucional y Social de Derecho lo tenemos con la Sentencia del
Tribunal Constitucional del 4 de julio de 2003 (en la accin de inconstitucionalidad promovida por el Colegio de Notarios de Lima contra el segundo y cuarto
prrafo del artculo 7 y el artculo 13 de la Ley N 2775518), por la cual se consider que era una opcin vlida del legislador la implantacin de formularios
registrales para atender los requerimientos de seguridad jurdica documental de
los sectores menos favorecidos de la sociedad. La igualdad ante la ley puede
quebrarse, incluso en la normativa permanente de los civilistas, por un nuevo
principio de favor debilis.
Otro ejemplo de la importancia del Derecho Civil Justo se encuentra en la
polmica generada por el Primer Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema, en
la cual se validaron transacciones extrajudiciales que fijaban en sumas nfimas
el resarcimiento por daos a la salud que sufrieron cientos o miles de personas
afectadas con motivo de la actividad de una empresa minera. Esa falsa indemnizacin se reput inamovible por virtud del principio de cosa juzgada que se
deriva, supuestamente, de las transacciones extrajudiciales. Esa conclusin resulta inaceptable, a todas luces, pues se santifica convenios indemnizatorios claramente abusivos celebrados por personas enfermas en las que se aprovecha el
estado de necesidad en el que se encuentran, con voluntad debilitada, con nulo
conocimiento jurdico, en estado de indefensin frente a una empresa todopoderosa. Cmo es posible que el sistema jurdico peruano defienda las utilidades
de unos cuantos inversionistas nacionales o extranjeros por sobre el sufrimiento,
18
El Tribunal ha concluido que la medida de permitir el acceso de los sectores de bajos recursos al registro de la propiedad, mediante la reduccin de los costos de transaccin que supone la utilizacin del
formulario registral legalizado por notario, en lugar de la escritura pblica, es proporcional y razonable,
pues, no obstante que ello genera un grado de sustraccin en la garanta que la seguridad jurdica dispensa, el principio no se ve afectado en su contenido esencial, siendo todava plenamente reconocible
su funcionamiento dentro del ordenamiento jurdico (cuarto considerando).
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dolor y enfermedad de miles de ciudadanos peruanos sumidos en la mayor pobreza? El ordenamiento jurdico puede tutelar esta inversin de los valores ms
elementales? Por tanto, una nueva perspectiva se impone como motivo para el
cambio, en bsqueda de soluciones autnticamente justas, y no solo se protejan formalismos como la libertad contractual cuando claramente se producen
desarreglos en su nombre19.
En conclusin, el imperialismo legal norteamericano es altamente negativo
y pernicioso, pero tambin puede serlo cuando la sujecin proviene de Italia o
de Alemania, por citar unos ejemplos, ya que en ese caso tambin se produce
una obnubilacin que elimina el raciocinio y propende al culto del dogma en
forma casi religiosa. Hay ejemplos palpables de errores tericos de la doctrina
italiana que no vale la pena reproducir en nuestro pas, pero que lamentablemente tiene su origen en el efecto mecnico de copiar lo extico y considerarlo
verdad ms all de toda comprobacin en contrario20.
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Una crtica demoledora sobre este tema, y bien fundada en la mejor doctrina sobre la justicia contractual, es realizada por Rmulo Morles.
La denominada venta con efecto real constituye un grave error jurdico, pero que aqu hemos copiado
sin ninguna reflexin. Este debate ha sido tomado de la doctrina italiana, en donde la mayora de los
autores se muestra partidario de la distincin entre venta real y venta obligatoria. La primera sera la
regla general en los sistemas de transmisin consensual, pues el contrato es el que directamente produce
el efecto de transferencia del dominio. La segunda sera la regla subsidiaria en los casos en que el efecto traslativo no se produce con el solo consenso, por cuanto son necesarios ulteriores actos o hechos,
como es el caso de la venta genrica, la venta sobre bien ajeno, la venta sobre bien futuro, etc. En Italia
se sostiene que el contrato con efectos reales excluye la existencia de una obligacin de transmitir el
dominio, lo cual se sustenta bsicamente en dos razones de orden dogmtico: a) no se puede observar
un lapso temporal entre la perfeccin del contrato transmisivo y su cumplimiento; b) no existe un comportamiento debido del obligado (prestacin) tendente a la produccin del efecto transmisivo. Ninguna
de estas razones, empero, resulta decisiva, tal y como veremos a continuacin.
En primer lugar, la ausencia de lapso temporal entre la perfeccin del contrato y su consumacin se
revela fcilmente como un argumento falaz. Pinsese en los contratos manuales o al contado, en el
que los actos de cumplimiento son contextuales a la conclusin. Es el caso de las ventas en mquinas
expendedoras o de mltiples artculos de consumo. La simultaneidad entre la conclusin y ejecucin del
contrato no puede llevar a sostener que no existen obligaciones entre las partes.
En segundo lugar, resulta artificioso decir que la obligacin se extingue cuando nace, ya que solo de
un anlisis superficial pareciera que la obligacin de transmitir la propiedad se agota inmediatamente,
pues ello olvida la fase de responsabilidad que contina presente de manera potencial, y que entra en
juego cuando se produce una situacin de incumplimiento (por ejemplo, la eviccin). Los obstculos
dogmticos para reconocer que aqu existe una vinculacin obligatoria no pasan de ser prejuicios. Para
evitar ello debe recordarse que la obligacin es una vinculacin personal a la que es inherente su
eventual fase de responsabilidad, que entra en juego cuando se produce el incumplimiento del deudor.
Por nuestra parte podemos agregar dos fundamentos adicionales: Primero, el contrato de compraventa
(o cualquier otro de enajanacin) tiene como causa o propsito prctico la transferencia de propiedad
de un bien. Este es el resultado programado por las partes al momento de concertar el negocio y, por
tanto, es el resultado que va a ser exigible. Si ello es as, la parte que debe producir la transferencia
de propiedad se encuentra obligada a ello, pues solo de esa manera puede cumplirse la funcin querida por los contratantes. Sostener lo contrario esto es, que no existe una obligacin de transmitir
DERECHO A LA PROPIEDAD
Igualmente es criticable cuando pretendemos encerrarnos en la doctrina espaola o argentina, por el simple facilismo idiomtico21, y sin intentar una reflexin que supere el nivel de la superficie. En uno de mis mbitos preferidos
de investigacin, el Derecho Registral, se produce una especie de sumisin a
la bibliografa hispana, lo que a veces llega al absurdo. As, hace un tiempo se
intent, sin xito por lo dems, revivir un debate superado sobre la primaca del
asiento registral frente al acto o contrato que sustenta la adquisicin de un derecho subjetivo. Todo el tema nace en el afn de copia de muchos de nuestros
ingenuos abogados o estudiantes de derecho. En ese caso se traslad la desviacin de cierta doctrina espaola que se encuentra interesada polticamente en
sobreponer la inscripcin a la escritura pblica, lo que encierra veladamente un
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la propiedad significara que el vendedor al no quedar obligado, sera irresponsable por la falta de
cumplimiento, lo cual evidentemente es un absurdo. Si yo como vendedor debo producir un resultado,
es porque estoy obligado a ello. Es ms, el hecho de que el vendedor sea responsable por no producir
el resultado de transmitir el dominio, es prueba suficiente de que existe una obligacin preexistente.
Solamente puede haber incumplimiento cuando hay un deber jurdico (obligacin, en este caso) previo.
Segundo, la supuesta inexistencia de una obligacin de transmitir la propiedad, genera la necesidad de
crear categoras jurdicas innecesarias. Por ejemplo, qu pasa si el vendedor no puede transmitir la
propiedad del bien, acaso el comprador debe pagar el precio? El carcter sinalagmtico del contrato de
compraventa puede ser afectado profundamente si no hay obligacin de transmitir, pues en ese caso
como el vendedor a nada estaba obligado, entonces puede exigir el pago del precio. La excepcin de
incumplimiento sera inaplicable en esta hiptesis, pues solo habra una prestacin de por medio. Esta
situacin ha exigido a que la doctrina jurdica italiana deba inventar una nueva categora llamada la
atribucin correspectiva, la cual comprende obviamente a la venta con efectos reales, en cuyo caso se
dice que la transferencia del derecho no es tcnicamente una prestacin. Dems est decir que el desarrollo de toda una categora jurdica no puede justificarse tan fcilmente, mxime cuando ya tenemos
la nocin de obligacin, perfectamente aplicable al caso y que tiene todo un conjunto de principios y
normas que hacen sencilla su aplicacin. Resulta absurdo crear los conceptos de atribucin correspectiva o atribucin patrimonial, cuando a estos les vamos a tener que aplicar la normativa tradicional
de contratos con prestaciones recprocas o la de obligaciones.
En conclusin, el contrato de compraventa siempre genera la obligacin de transmitir el dominio, pues
ese es el resultado programado por las partes, y por tanto, el que resulta exigible. Una cosa muy distinta
es el momento en que se produce el efecto de transferencia de la propiedad, el cual normalmente es
fijado por el legislador en virtud a criterios de poltica jurdica. Es decir, el legislador puede establecer el consenso, la tradicin o la inscripcin como punto de trnsito de la transferencia de propiedad;
pero ello en nada afecta la existencia de la obligacin de transmisin. Dentro del mbito del principio
consensualstico (artculo 949 del CC), ocurre que el vendedor se pone en situacin de cumplir cuando
concerta el negocio, y para ello debe asegurarse de contar con el poder de disposicin suficiente para
que la transferencia de propiedad opere en forma inmediata. En los casos normales la cuestin puede
verse complicada; sin embargo, todo se aclara en los casos patolgicos, pues cuando el vendedor no
produce el efecto transmisivo, entonces se le puede imputar responsabilidad por falta de cumplimiento,
y esa responsabilidad solo puede originarse en la existencia de una obligacin previa. En resumen, la
discusin entre la venta real y la venta obligatoria es absolutamente intil, pues mezcla dos cosas
distintas: una, la innegable existencia de la obligacin de transmitir el dominio en los contratos de
enajenacin (como la compraventa); y otra, el momento en que se produce el efecto transmisivo. Por lo
tanto, no existe contradiccin entre los artculos 1529 y 949 del Cdigo Civil, en tanto cada uno de ellos
regula cuestiones distintas, aunque conexas.
Lo ha denunciado con slidos e irrefutables argumentos: LEN, Leysser. El sentido de la codificacin
civil. Palestra, Lima, 2004, p. 92.
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En el Per el AED ha intentado tambin destruir los sistemas notarial y registral, tal como aparece de
los antecedentes de la Ley N 28677, de Garanta Mobiliaria, pues pretendi que al acto constitutivo
aparezca de formulario simple, y que el registro se convierta en archivo informtico. El proyecto sali
tan alejado a esa idea inicial, que finalmente el notario ahora tiene mayor intervencin, y el registro ha
creado un procedimiento complejo y abstruso, realmente innecesario.
As: MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. Argumentos que justifican la preferencia del asiento registral sobre el ttulo archivado. En: Actualidad Jurdica. Tomo 177, agosto de 2008, p. 71 y ss.
Una refutacin definitiva se encuentra en: GONZALES BARRN, Gunther. Fundamentos que explican
la primaca del ttulo frente al asiento registral. Contribucin que pone punto final a un debate innecesario. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 116, mayo de 2008.
Los problemas polticos entre estos dos gremios se exhiben cotidianamente en las pginas web de los
colegios de registradores y de notarios espaoles.
BETTI, Emilio. Reflexiones sobre la nocin del negocio jurdico. En: BETTI; GALGANO; SCOGNAMIGLIO; FERRI. Teora general del negocio jurdico. 4 estudios fundamentales. Traduccin del
italiano de Leysser Len. Ara, Lima, 2001, pp. 31-34.
DERECHO A LA PROPIEDAD
disponer de los propios intereses en el mbito de las relaciones sociales y econmicas representa un elemento esencial de la libertad, y constituye hoy un valor
irrenunciable de nuestra civilizacin27. Por ello, no llama la atencin que desde
el primer constitucionalismo se haya reconocido a la propiedad como un derecho fundamental de la persona28.
La propiedad es un derecho subjetivo29, lo que implica el reconocimiento
normativo del inters de un sujeto sobre un bien; mientras tanto los terceros
quedan colocados en situacin de extraneidad total, ya que estos no tienen un
deber concreto frente al titular del derecho. No hay, pues, relacin de cooperacin, sino una relacin de atribucin o pertenencia. Marco Comporti ha sealado claramente que el inters fundamental protegido por cualquier derecho real
es el aprovechamiento de la cosa30. El artculo 923 del CC habla de la propiedad
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SCOGNAMIGLIO, Renato. El negocio jurdico: aspectos generales. En: Teora general del negocio
jurdico, Ob. cit., pp. 111-112.
Parece ser una experiencia histrica demostrada que la propiedad es fuente de progreso material. Frente a la Europa intervenida y controlada por organizaciones colectivistas, la aparicin del individualismo
y la consagracin de la libertad y la propiedad, a finales del siglo XVIII, constituy uno de los presupuestos del progreso y la riqueza material que acompaa a Europa desde entonces. Estas doctrinas
procedentes de las escuelas escocesa e inglesa a finales del XVIII, en las que se mezclaban doctrinas
econmicas, principios morales y experiencias polticas, se extendieron por toda Europa e inspiraron el
primer constitucionalismo francs y norteamericano. No es de extraar, por tanto, que la libertad de contratos y la propiedad se configuraran como derechos fundamentales, parte de esa libertad natural que las
Constituciones vienen a defender: ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios de derecho pblico econmico,
ARA Editores, Lima, 2004, pp. 211-212.
Segn Domnico Barbero (Sistema del Derecho Privado. Traduccin del italiano de Santiago Sents
Melendo. Tomo I, EJEA, Buenos Aires 1967, pp. 172-173) el derecho subjetivo es un mbito de actuacin lcito (agere licere). Es un concepto positivo, no negativo.
La doctrina italiana mayoritaria reconoce el carcter de derecho subjetivo de la propiedad: el hecho
de que la propiedad (y, en nuestra opinin, las dems situaciones reales) no de lugar a relaciones entre
el titular y sujetos determinados y que no tenga sentido hablar de una relacin que se establecera y de
un poder que se investira a cada propietario (o titular de una situacin in re) dirigido frente a todos,
no debe hacer pensar como, sin embargo se ha pensado que ella (o las otras situaciones en cuestin)
sea incompatible con la figura del derecho subjetivo. Toda vez que esta afirmacin se muestra viciada
por la concepcin, repetidamente citada, que hace de la relacin el centro del universo jurdico y del
derecho subjetivo una situacin ligada a una correspondiente situacin de deber, ontolgicamente considerado como causa eficiente, prius lgico, factor condicionante de su surgimiento. La verdad es que
la que importa en esta materia (...) es la situacin de PODER asignada al portador del inters. PODER
que (...) se perfila del todo autosuficiente en cuanto es idneo para permitir la satisfaccin del interspresupuesto, vale decir, la realizacin del resultado til, inmediatamente y sin el concurso ni siquiera
en la fase inicial de un sujeto distinto colocado en una situacin de necesidad. Y el comportamiento de
los terceros, tendencialmente indiferente para los efectos de la obtencin del resultado, puede adquirir
una relevancia negativa sub specie juris solo en el momento en que un tercero, sin estar autorizado de
manera alguna o rebasando los lmites de su derecho, impida, obstaculice, controvierta o de cualquier
otra forma perturbe el ejercicio del derecho ajeno, emprendiendo un comportamiento lesivo, contra el
cual reacciona el ordenamiento, concediendo al titular del derecho los medios para superar la lesin
(...) o para la reafirmacin de la propia posicin sustancial: BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI,
Lina; NATOLI, Ugo; BUSNELLI, Francesco D. Derecho Civil. Traduccin del italiano de Fernando
Hinestrosa. Tomo I, Volumen 1, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1992, pp. 399-400.
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constitucionales. Fe de Erratas, Lima, 2000, p. 271. Esta opinin debe rechazarse, pues la propiedad
(as como el contrato, por ejemplo) es un concepto jurdico fundamental, con un contenido bastante
preciso al margen de los matices que no cambian su esencia, y que obviamente no necesita ser definido por la propia Constitucin. Es ms, en el hipottico caso de que se modificase el Cdigo Civil para
definir la propiedad al estilo de un usufructo o de una concesin administrativa, entonces la citada
ley sera claramente inconstitucional en cuanto no respetara el contenido esencial de la propiedad,
definido por el inveterado uso y tradicin. Esto demuestra que el derecho de propiedad es una clusula
operativa, y que por s misma sin intervencin del legislador ordinario puede ser controlada por va
jurisdiccional. La cuestin no es de laboratorio, pues muchas veces las Corporaciones municipales, por
ejemplo, desnaturalizan el derecho de propiedad al calificar un suelo como intangible o reservado,
lo cual en la prctica significa que el propietario no tiene derecho a nada. Esta situacin ha motivado el
siguiente comentario del publicista espaol Gaspar Ario Ortiz (Ob. cit., pp. 199-200): el RDL 4/2000
ha definido un nuevo concepto de propiedad urbanstica, rechazando la antigua concepcin estatutaria
(segn la cual todo aprovechamiento urbanstico es algo aadido que da o quita el Plan) y ha afirmado
que todo propietario de suelo tiene derecho a urbanizar y edificar, porque ello es, en principio, parte
esencial de su derecho de propiedad, salvo que se trate de suelo de especial proteccin, cuya calificacin deber ser motivada y en su caso indemnizada. Naturalmente el uso y aprovechamiento deber
hacerse en las condiciones que fije el Plan General (o normas subsidiarias) y segn las determinaciones
e instrucciones que establezca el Ayuntamiento. Pero en principio, tiene derecho a urbanizar y edificar.
Se acab el arbitrismo de las recalificaciones del suelo. Con ello se ha pretendido corregir la rigidez del
mercado provocada por la falta de suelo, con las graves repercusiones que ello generaba en el precio de
la vivienda. Se reducen los elementos discrecionales de las Administraciones Pblicas para la declaracin de suelo urbanizable y se habilita a la iniciativa privada para que pueda proponer un proyecto de
delimitacin o hacer una propuesta de planeamiento.
Algunos autores creen que el artculo 70 regula la vertiente social de la propiedad, mientras el artculo
2, inciso 16, establece la vertiente individual. Es el caso de Bernales Ballesteros (Ob. cit., p. 149): La
propiedad es el derecho sobre las cosas que consiste en usarlas; disfrutarlas es decir, percibir sus frutos;
disponer de ellas, es decir, transferirlas bajo cualquier forma posible; y reivindicarlas, que equivale a
recuperarlas de quien las ha usurpado. En este artculo no se establece el tratamiento detallado de la
propiedad en el plano constitucional lo que ocurre en los artculos 70 y siguientes sino el derecho de
toda persona a acceder a ella. En el contexto descrito, la norma que comentamos resulta muy importante, porque formula una aproximacin directa al derecho de acceso a la propiedad y a la proteccin
jurdica que sobre ella recae. Desde luego, aqu se consagra una posibilidad abierta a todos; un derecho
formal que impide prohibiciones en el acceso a la propiedad y en la posibilidad de ser propietario (el
resaltado es nuestro).
Esta opinin merece el siguiente comentario crtico:
Es cierto que el artculo 2, inciso 16, de la Constitucin reconoce la libertad inherente a toda persona
para convertirse en propietario (libertad de acceso); sin embargo, fundamentalmente garantiza la libertad de gozar y disfrutar del bien, lo cual implica que el Estado tiene el deber de no-interferir (libertad
de ejercicio de la propiedad).
Los artculos 2, inciso 16, y 70 de la Constitucin, son normas que se armonizan entre s, pues regulan lo
mismo, aun cuando esta ltima lo hace con ms detalle. Ello se nota claramente desde el primer prrafo
del artculo 70: La propiedad es inviolable.
El hecho que existan lmites a la propiedad (cmo lo permite el artculo 70) no significa que la propiedad
sea un derecho social, pues en ningn caso se trata de una prestacin exigible jurdicamente a la que
est obligado el Estado. La propiedad siempre es un derecho individual. No altera esta conclusin
el hecho que la propiedad tenga lmites, pues es doctrina comn que todos los derechos, incluso los
fundamentales, estn sujetos a lmites.
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DE LOS MOZOS, Jos Luis. El derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradicin jurdica. EDERSA,
Madrid, 1993, pp. 60-62.
PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo I, CRPME,
Madrid, 1999, p. 192.
La teora clsica de los derechos fundamentales, que se origina en Alemania, concibe a estos como
derechos pblicos subjetivos, esto es, como derechos que son exigibles por el ciudadano frente al
Estado. Empero, la evolucin doctrinal lleva a que se plantee la posible exigibilidad de los derechos
fundamentales frente a terceros (eficacia horizontal). Si bien este proceso puede aplicarse en teora a
todos los derechos, en la prctica se aprecia especialmente en el mbito de la igualdad y en el derecho
a no ser discriminado. En efecto, las relaciones entre particulares estuvieron basadas mucho tiempo en
el principio de libertad, aun cuando esas relaciones no siempre se producen en pie de igualdad, por lo
que la libertad de actuacin no es real. As tenemos el Derecho del Trabajo, los contratos de adhesin,
las ofertas pblicas, los locales abiertos al pblico, los requisitos de ingreso en las asociaciones, etc.
En todos estos casos puede proclamarse la vigencia del principio de igualdad entre particulares; sin
embargo, ello tampoco es obstculo para que en este tipo de relaciones se mantenga el principio general
de libertad (libertad contractual, libertad de asociacin, libertad de empresa, etc.), de tal manera que en
DERECHO A LA PROPIEDAD
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muchas hiptesis se produzca un conflicto entre los valores en juego; y este tipo de conflictos no puede
resolverse dando prioridad a uno de los principios frente al otro (todo o nada), pues en abstracto ninguno de ellos es superior. La solucin debe encontrarse en la ponderacin que ha de realizarse caso por
caso, aunque pueden utilizarse los siguientes criterios generales:
Las relaciones entre particulares distan mucho de realizarse en pie de igualdad, por lo que la posicin
de dominio o superioridad corta o elimina la libertad; en estos casos habra que ponderar la posible
igualacin como mecanismo para solucionar el conflicto, y no prestar tanta atencin en una libertad
meramente retrica.
Adems, debe tenerse en consideracin que las fronteras entre lo privado y pblico se difuminan, existiendo empresas pblicas que actan en el trfico como entidades privadas, o empresas privadas cuyo
podero se asemeja al del Estado o de las entidades pblicas, si es que de plano no gozan ya de potestades administrativas.
Existen categoras que per se son sospechosas de discriminacin cuando existe trato desigual por motivos de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin o condicin econmica (artculo 2.2 Const.).
El peso de la libertad es menor en las relaciones entre particulares cuando la oferta se realiza en principio al pblico en general, es decir, abierta a todos. Es el caso de la reserva de admisin.
Por ltimo, la dignidad de la persona aparece como un valor esencial del sistema (artculo 1 Const.).
(estas ideas han sido extraidas del interesante artculo de: DAZ REVORIO, Francisco Javier. Pueden
los particulares discriminar?. En: Es de inters pblico. Boletn de la Clnica Jurdica de acciones de
inters pblico de la Pontificia Universidad Catlica del Per. N 3, mayo de 2005, pp. 4-5.
Sin embargo, la igualdad y la no-discriminacin no tienen un vnculo directo con el derecho de propiedad, salvo que se estableciese algn impedimento por obra de particulares a fin de acceder o ejercer el
derecho de propiedad, lo cual no parece ciertamente usual. No obstante, en tal caso lo que estara en
discusin sera la igualdad o el derecho de no-discriminacin, y no precisamente la propiedad.
As lo ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional en sentencia del 11 de julio del 2002, publicada el
11 de septiembre del mismo ao (Exp. N 1124-2001-AA/TC): FUNDAMENTOS: (...) 6. La Constitucin es la norma de mxima supremaca en el ordenamiento jurdico y, como tal, vincula al estado y a la
sociedad en general. De conformidad con el artculo 38 de la Constitucin: todos los peruanos tienen el
deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitucin (...). Esta norma establece que la vinculatoriedad de
la Constitucin se proyecta erga omnes, no solo al mbito de las relaciones entre particulares y el Estado, sino tambin a aquellas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de
la Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como su fuerza regulatoria de relaciones jurdicas se proyecta tambin a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos
o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente
de una persona natural o persona jurdica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos,
como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional
(...). Finalmente el Tribunal declar fundada la polmica accin de amparo promovida por el Sindicato
de Trabajadores de Telefnica contra Telefnica del Per.
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eficacia). En este caso se pueden distinguir claramente los dos temas, validez y
eficacia, y una posicin realista que los identifique es poco conveniente39.
Al margen que en nuestro ordenamiento no existe el problema de eficacia a
que alude Peces-Barba pues, el amparo tutela directamente el derecho de propiedad, aunque en forma subsidiaria o residual40, lo concreto es que resultara
muy extrao que un juez constitucional se dedique a resolver el conflicto entre
dos particulares que se declaran ser propietarios, para lo cual debera examinar,
por ejemplo, los requisitos de la usucapin, de la accin reivindicatoria o de un
deslinde. Si el derecho constitucional a la propiedad abarca tambin las agresiones entre privados, entonces las acciones propietarias podran ventilarse tambin en sede constitucional, aunque ello represente un dudoso beneficio, pero
s un grave peligro a la seguridad jurdica. Por tanto, parece lgico suponer que
en la prctica la utilidad de la tutela constitucional del derecho de propiedad
generalmente se circunscribe al mbito de las relaciones Estado-particulares41.
Por otro lado, y desde una perspectiva estrictamente procesal, debe tenerse en
cuenta que las acciones constitucionales requieren de un derecho cierto y lquido, es decir, que este se encuentre probado prima facie, sin necesidad de mayor
discusin o debate. Ello, obviamente, conspira tambin para que en la prctica
los conflictos entre particulares sobre el derecho de propiedad sean dilucidados
en la va constitucional42. Sobre el tema existe abundante jurisprudencia que
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declara improcedente el remedio del amparo por considerarse que la controversia sobre la propiedad debe ventilarse en la va ordinaria43.
V. La garanta institucional a la propiedad
La tesis referida a que la propiedad es un derecho social no pasa de ser demaggica, ajena a toda tcnica jurdica44. En el actual estado de cosas, la Constitucin por s misma no puede ser fuente de un hipottico derecho subjetivo a
ser propietario, esto es, no se garantiza que un ciudadano pobre demande al
Estado a fin de que este le otorgue acceso a la riqueza material.
Por lo tanto, el derecho de propiedad que est contenido en todas nuestras
Constituciones no es un derecho prestacional exigible en va jurisdiccional45.
Decir que la propiedad es derecho social no tiene significado alguno, pues
toda pertenencia se reconoce a efectos de garantizar la utilidad econmica de
su titular, y en tal sentido se circunscribe necesariamente a un goce individual.
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Bien podemos decir, entonces, que cuando existen los derechos sociales son, pues, derechos parmetro, medida, que modulan el grado de xito alcanzado en la mejora de la calidad de vida; a mayor calidad
mejor y ms pleno disfrute de los derechos. Es un proceso gradual dentro del cual la Constitucin solo
asegura la vinculacin de los poderes pblicos a esos mandatos de optimacin y genera, a lo sumo,
un derecho subjetivo a la actividad de los poderes pblicos y, en consecuencia, de defensa frente a la
inactividad del poder pblico. Convendremos en que, por lo general, los derechos sociales no reciben
del ordenamiento, salvo excepciones, tutela tan eficaz como los derechos de libertad. Aun as dos garantas son indispensables, como resalta Ferrajoli, el principio de legalidad, segn el cual corresponde
al legislador fijar las condiciones del ejercicio del derecho, y la jurisdiccionalidad, es decir, posibilidad
de reclamar ante los Tribunales la tutela del derecho social: Ibd., pp. 118-119.
Artculo 42, segundo prrafo, de la Constitucin italiana: La ley reconoce y garantiza la propiedad y
determina sus modos de adquisicin, de goce y los lmites con el fin de asegurar su funcin social y de
hacerla accesible a todos.
GARCA TOMA, Vctor. Los derechos fundamentales en el Per. Jurista, Lima, 2008, p. 333.
DERECHO A LA PROPIEDAD
travs del acceso a los bienes econmicos y la riqueza. Ntese que una cosa es
la propiedad como derecho, y otra muy distinta es como garanta institucional.
La primera es exigible ante los tribunales, la segunda no, salvo excepciones; la
primera protege al individuo respecto al goce de su pertenencia; la segunda no
protege derechos concretos; la primera obliga a cualquier tercero que interfiera
en propiedad ajena, la segunda obliga solo al Estado.
Si bien ambos conceptos reciben el mismo nombre (propiedad), sin embargo, cabe diferenciarlos ntidamente a efectos de evitar confusiones. En nuestro
trabajo solo hacemos referencia al derecho de propiedad.
VI. La propiedad es un derecho individual con proyeccin social
Un neoliberal suscribira nuestra opinin hasta el acpite anterior. Pero el
mundo creado a partir de la ficcin de que la libertad absoluta (y salvaje) lleva
al bienestar, y que los mercados se regulan solos, sin intervencin estatal, no
pasa de ser una fantasa derrumbada ante nuestros propios ojos. La realidad nos
demuestra que los mercados simplemente no se pueden autorregular pues el desmedido afn de lucro destruye todo, incluyendo la lealtad y la honestidad; y sin
esos valores, que deben nacer de la regulacin estatal cuya funcin es garantizar
el bien comn, no se puede construir ningn sistema institucional.
Por tal razn, los neoliberales deben aceptar a regaadientes una verdad que
siempre fue obvia. El mundo de las relaciones privadas no puede quedar sujeto
al arbitrio individual, pues ello desemboca irremediablemente en el abuso del
ms fuerte y en la concentracin de la riqueza en pocas manos. El papel del Estado queda, pues, salvaguardado en el nuevo orden mundial como garante de los
intereses colectivos.
La propiedad es un derecho individual que asegura un mnimo de utilidad
individual a su titular, pero ello no impide reconocer que se trata de una facultad
jurdica que se encuentra sujeta a la realizacin del inters social. El propietario no vive solo, ni su riqueza se origina por esfuerzo exclusivamente suyo. El
propietario disfruta de bienes econmicos por obra de muchos factores ajenos
a l, tales como la proteccin del Estado, la actuacin reguladora y contralora
de la Administracin; las obras y construcciones realizadas por la comunidad;
el esfuerzo conjunto de la sociedad, etc. Es correcto sostener, por tanto, que la
propiedad est afecta a una hipoteca social, pues la riqueza debe aprovechar de
una u otra manera a todos los individuos.
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Bajo las distintas denominaciones de funcin social, inters social (artculo 923 del CC) y bien comn (artculo 70 de la Constitucin) se ha intentado resumir los fines colectivos, sociales, comunitarios o pblicos a los que
debe estar sometida la propiedad privada. Se trata, en buena cuenta, de una reaccin frente a la concepcin liberal de la propiedad, que supuestamente concibe a
la misma como un derecho absoluto de usar y abusar de los bienes, sin lmites49.
Si la propiedad es un derecho individual, ello no obsta a reconocerle su proyeccin social.
La tesis voluntarista de Windscheid capt perfectamente con la concepcin
liberal de la propiedad, la cual solamente se hallaba sometida a la todopoderosa
voluntad del propietario. Esta nocin converta a la propiedad en un instrumento para satisfacer deseos y necesidades exclusivamente personales, justificando
actitudes absentistas y parasitarias. La crisis de las teoras voluntaristas termina
por desplazar la atencin hacia los intereses que entran en juego en el ejercicio
de las facultades dominicales, con especial consideracin a las necesidades de la
colectividad social. El titular del derecho de propiedad ya no podr utilizar los
bienes en la manera que estime ms adecuada para la satisfaccin de su inters
individual, su decisin ha de tener presente la simultnea realizacin del inters
social de la colectividad. De esta forma, la relevancia social que puede tener
el ejercicio de la propiedad sobre determinadas categoras de bienes, orienta y
dirige la actividad de su titular hacia el destino econmico ms adecuado para la
satisfaccin de las necesidades de la colectividad50.
La Constitucin Alemana de Weimar (1919) marc un hito en este tema,
sealando en forma terminante que la propiedad obliga, con lo cual se deja de
considerar a la propiedad privada como un mero mbito de libertad de su titular,
sin la proyeccin social que lleva aparejada. Seguidamente, las Constituciones
y los Cdigos Civiles siguieron de una u otra manera la doctrina de la funcin
social de la propiedad. En nuestro caso, la Constitucin de 1933 y el Cdigo
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ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales. Tomo I, Civitas, Madrid, 1986,
p. 40.
COLINA GAREA, Rafael. La funcin social de la propiedad privada en la Constitucin Espaola de
1978. JM Bosch, Barcelona, 1997, pp. 104-105. Sobre el particular, MONTS PENADES, Vicente (La
propiedad privada en el sistema del Derecho Civil contemporneo. Civitas, Madrid, 1980, pp. 82-83)
seala que la concepcin de los derechos como actos de libertad individual implica la renuncia del ordenamiento a su cometido de asegurar a todos la posibilidad de ejercicio de los derechos. De esta manera
se pas de la titularidad a la actividad. La consideracin de los derechos subjetivos desde el punto
de vista de la actividad pretende determinar si la atribucin en concreto se halla condicionada a que el
sujeto acte en un sentido especfico.
DERECHO A LA PROPIEDAD
Civil de 193651 introdujeron esta nueva concepcin, lo que fue ratificado por
nuestras sucesivas Constituciones (de 1979 y 1993) y por el Cdigo de 1984.
Como dice Hernndez Gil, la funcin social de la propiedad, ms que un
concepto, es una idea o una intuicin52. En tal sentido, la teora busca subrayar
el aspecto social del hombre por encima del egosmo abusivo e inhumano, pero
desde un punto de vista estrictamente jurdico el concepto de funcin social
no presenta matices claros por su excesiva generalidad, y muestra ms un aspecto programtico y emotivo53. Para tratar de ordenar el ingente desarrollo doctrinal en este tema, ser necesario recurrir a la siguiente clasificacin54:
A. Doctrinas extrnsecas de la funcin social
1) La funcin social no la debe cumplir cada titular, sino que la cumple y desarrolla la institucin de la propiedad. Esta doctrina es sostenida por voces
autorizadas de la doctrina italiana (Rodot, Santoro Pasarelli), y se basa en
la afirmacin de que los lmites al ejercicio del derecho, promovidos por
la funcin social de la institucin, se encuentran fuera de la faz interna del
derecho subjetivo.
2) Otra doctrina, sin necesidad de hacer la distincin anterior, considera a la
funcin social como un lmite externo que detrae facultades, pero reconoce
un ncleo interior infranqueable (un haz de facultades mnimo), tal como lo
conceba la doctrina civil clsica. A lo ms, la propiedad se convierte en una
posicin compleja formada por dos elementos: una esfera de poder (ncleo
interior), y una esfera exterior o marco obligatorio en el que se renen una
serie de cargas u obligaciones que asume el titular por razn del bien.
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Pedro Oliveira, uno de los miembros de la Comisin Reformadora que dio lugar al Cdigo Civil de
1936 seal lo siguiente en un memorndum del ao 1925: El propietario de una cosa tiene el derecho
de disponer de ella, dentro de los lmites que seala la ley, excluyendo a los terceros, salvo cuando los
derechos de estos justifiquen ciertas restricciones. El propietario est obligado a abstenerse de causar
dao a otro con el abuso manifiesto de su derecho, y a usar racionalmente de la cosa conforme a la naturaleza de esta. Esta frmula refleja el concepto moderno de la propiedad: ella sanciona, expresamente,
el llamado principio del abuso del derecho, que tiene sus aplicaciones ms importantes en el campo de
los derechos reales; ella niega el ius abutendi, tal como lo han entendido los modernos que no los romanos o sea como la facultad de disponer arbitrariamente de la cosa, de desnaturalizarla, degradarla o
destruirla; ella, por ltimo, ve en el derecho de propiedad, no una relacin de poder basada en la fuerza,
sino una relacin econmica fundada en la utilidad social: COMISIN REFORMADORA DEL CDIGO CIVIL DE 1852. Actas de las Sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil Peruano.
Cuarto fascculo, Imprenta Castrilln, Lima, 1928, p. 160.
HERNNDEZ GIL, Antonio. Obras completas. Tomo IV, Espasa Calpe, Madrid, 1987, p.48.
ALVAREZ CAPEROCHIPI. Tomo I. Ob. cit., p. 40.
MONTS PENADES. Ob. cit., pp. 83-84.
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El titular de un derecho subjetivo lo es mientras ejercite el derecho conforme a la finalidad que el ordenamiento asigna a esa ventaja o poder; y ello es as,
porque ya no hay verdaderos derechos subjetivos, sino que en cada situacin
jurdica de ventaja o poder se incluye el inters propio del sujeto titular y un
inters pblico cuyo defecto determinar una falta de legitimacin o, incluso, la
prdida del derecho como sancin55. Dentro de esta ltima concepcin el punto
extremo lo constituye el profesor francs Leon Duguit, para quien la idea de
la funcin social trae consigo la eliminacin de la propiedad como derecho o
poder soberano de la voluntad. En tal sentido, la propiedad deja de ser derecho
para convertirse en una funcin social, y el titular pasa a ser un funcionario
en el cumplimiento de ciertos deberes en aras del inters social56.
Es una opinin generalizada que todos los derechos subjetivos estn sujetos
a lmites. En efecto, en el actual estado de nuestra civilizacin, no resulta difcil
aceptar que todos los derechos subjetivos sufren limitaciones de diversa ndole
y, en verdad, no existen ya derechos absolutos, ni siquiera los de carcter fundamental57. Esta misma regla se aplica al caso de la propiedad58. Por lo tanto, si
la teora de la funcin social de la propiedad se reduce a consagrar el carcter
limitado del derecho de propiedad, no parece que puedan existir demasiadas objeciones a su reconocimiento.
En efecto, la doctrina social de la propiedad privada pretende justificar
las limitaciones a este derecho; con lo que se evita una concepcin de este derecho como un espacio exclusivo y excluyente de la voluntad del titular. Las
transformaciones econmicas producidas entre el siglo XIX y XX, principalmente la industrializacin, el surgimiento de la clase obrera, el dficit de vivienda y de campos cultivables, la preocupacin por el medio ambiente, etc.; lleva
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Las doctrinas intrnsecas son las preferidas por los administrativistas. Lo mismo ocurre en nuestro
pas, as por ejemplo: CASTRO-POZO DAZ, Hildebrando. Rgimen legal urbano. Gaceta Jurdica,
Lima 2000, pp. 311-312.
Cit. HERNNDEZ GIL. Tomo IV, Ob. cit., p. 48.
FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Dogmtica de los derechos de la persona en la Constitucin espaola de 1978 y en su interpretacin por el Tribunal Constitucional. En: Derecho. Revista de la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. N 48, p. 238. Sobre el particular es bueno
llamar la atencin respecto a que una exagerada visin de las cosas ha pretendido considerar que la propiedad romana o la burguesa del Cdigo francs de 1804 delineaban una propiedad sin lmites, como un
poder absoluto de la voluntad del titular. Esa situacin no es cierta, y la afirmacin se origina en el afn
maniqueo de presentar una verdad deformada con el fin de simplificar los ataques hacia ella.
Por ms que la propia Constitucin pareciera sostener lo contrario cuando afirma que la propiedad es
inviolable (artculo 70). Sin embargo, el texto debe entenderse correctamente con el posterior agregado: se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de la ley.
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tiene un derecho, sino tambin est sometido a un deber incierto e indeterminado. Dentro de ella pueden caber los sueos de cualquier gobernante iluminado
o los de una burocracia asfixiante. Por medio de esta clusula general se pueden legitimar despojos y privaciones arbitrarias sin ninguna indemnizacin63.
Por otro lado, se encuentran las posturas extrnsecas de la funcin social, las
cuales sostienen que los derechos subjetivos son eso: derechos, y que las limitaciones u obligaciones que se imponen para su ejercicio comprimen al derecho
desde fuera de su estructura (externos). Esta conclusin no significa que los
derechos subjetivos sean ilimitados, sino que los derechos subjetivos solo contienen dentro de s un mbito de libertad. Aqu es donde entran en aplicacin las
posturas extrnsecas de la funcin social64.
Desde un punto de vista constitucional, esto es, desde la ptica de los valores fundamentales del ordenamiento jurdico, se concluye que la funcin social
de la propiedad, que es un criterio de poltica legislativa, no hace presin interna sobre el concepto de propiedad, sino nicamente externa, ya que la propiedad garantizada por la Constitucin es anterior a ella y viene delimitada por las
leyes, especialmente por el Cdigo Civil. El legislador no puede ampararse en
la funcin social para privar al propietario de su facultad de goce, consustancial
al contenido de la propiedad, ya que ello convertira la proteccin constitucional
de la propiedad en mera retrica, producindose en los hechos una expropiacin
sin indemnizacin65. Recurdese que el inters protegido en todo derecho real
es el aprovechamiento del bien (Marco Comporti). La propiedad, a diferencia
de los otros derechos reales, concentra en s todos los poderes sobre el bien;
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derechos subjetivos, sino que en cada situacin jurdica de ventaja o poder se incluye el inters propio
del sujeto titular y un inters pblico cuyo defecto determinar una falta de legitimacin o, incluso, la
prdida del derecho como sancin. Dentro de esta ltima concepcin el punto extremo lo constituye el
profesor francs Len Duguit, para quien la idea de la funcin social trae consigo la eliminacin de la
propiedad como derecho o poder soberano de la voluntad. En tal sentido, la propiedad deja de ser derecho para convertirse en una funcin social, y el titular pasa a ser un funcionario en el cumplimiento
de ciertos deberes en aras del inters social: HERNNDEZ GIL. Tomo IV. Ob. cit., p. 48.
LVAREZ CAPEROCHIPI. Tomo I. Ob. cit., p. 41.
Citaremos dos grandes tesis extrnsecas:
La funcin social no la debe cumplir cada titular, sino que la cumple y desarrolla la institucin de la
propiedad. Esta doctrina es sostenida por voces autorizadas de la doctrina italiana (Rodot, Santoro Pasarelli), y se basa en la afirmacin de que los lmites al ejercicio del derecho, promovidos por la funcin
social de la institucin, se encuentran fuera de la faz interna del derecho subjetivo.
Otra doctrina, sin necesidad de hacer la distincin anterior, considera a la funcin social como un lmite
externo que detrae facultades, pero reconoce un ncleo interior infranqueable (un haz de facultades
mnimo), tal como lo conceba la doctrina civil clsica. A lo ms, la propiedad se convierte en una posicin compleja formada por dos elementos: una esfera de poder (ncleo interior), y una esfera exterior o
marco obligatorio en el que se renen una serie de cargas u obligaciones que asume el titular por razn
del bien.
DE LOS MOZOS. Ob. cit., p. 139.
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cual se pretende corregir la llamada propiedad burguesa, y sirve como elemento justificante del decisionismo legislativo, esto es, de la intervencin pblica en
el mbito de los derechos privados, la que a su vez requiere de una comprobacin de su constitucionalidad 67, habida cuenta de la necesaria razonabilidad de
la medida adoptada por el Estado, lo que significa respetar el contenido esencial
del derecho de propiedad. La ley ordinaria ayuda a conformar y determinar el
contenido esencial de un derecho fundamental, siempre que la Constitucin no
lo haya previsto en adecuada tcnica jurdica. De esta manera el legislador est
llamado a concretar el objetivo de la libertad como instituto, pero asimismo
ese legislador se halla sujeto a lmites inmanentes directos o indirectos que
hagan inmunes el contenido esencial de los derechos fundamentales68.
Avendao Valdez considera que el aumento incesante de las limitaciones de la propiedad obligan a eliminar el concepto de propiedad absoluta y
reemplazarlo por el de propiedad reglamentada, correspondiendo a la ley administrativa la reglamentacin de la propiedad. El profesor peruano, siguiendo
en este punto a Bielsa y Mayer, opina que el poder administrador simplemente
hace efectiva la restriccin que en potencia est presente ya en el derecho de
propiedad, y por eso la obligacin del propietario consiste en admitir tal limitacin69. No podemos compartir esta posicin conforme a los argumentos expuestos a lo largo de este captulo (perspectivas constitucional y dogmtica); en todo
caso, debemos agregar que esta visin reglamentarista de la propiedad implicara que la Administracin tenga la potestad de limitar en cualquier forma que
se le antoje el derecho del propietario. Desde el punto de vista dogmtico, no
existen derechos-deberes, ni la propiedad puede convertirse en una funcin
social, y menos an el propietario es un funcionario que tiene el deber de
actuar conforme le ordene la maquinaria estatal. Desde el punto de vista constitucional, el artculo 70 garantiza la propiedad privada como un derecho de la
persona, y si este pudiese ser limitado como la ley o los reglamentos quisieran,
entonces cul es la tutela constitucional si el derecho queda sujeto exclusivamente al decisionismo del legislador ordinario, o peor an, de la Administracin
Pblica? Es evidente, pues, que si estamos en presencia de un derecho fundamental, pues este es protegido en contra de las arbitrarias intervenciones del legislador, el cual tiene las manos atadas en cuanto est impedido de desconocer
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La interpretacin de la funcin social, como un bien constitucional, que haga el legislador, tiene que
ser ponderada y razonable, y desde esas perspectivas puede ser revisada por el Tribunal Constitucional:
PECES-BARBA. Ob. cit., p. 610.
LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2003, p. 180-181.
AVENDAO VALDEZ, Jorge. El derecho de propiedad en la Constitucin de 1993. En: Thmis.
Revista de Derecho. N 30, Lima, 1994, p. 118.
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REBAZA TORRES, Alberto y GANDOLFO LPEZ DE ROMAA, Carlos. Las relaciones entre el
Estado y los derechos patrimoniales de las personas a travs de la figura de la privacin. Tesis para
optar el grado de bachiller en derecho. PUCP, Lima 1991, p. 215.
Las normas que regulen el ejercicio del derecho de propiedad han de respetar, en fin y en todo caso, el
contenido esencial del mismo. La idea de contenido esencial plasmado por primera vez, segn me
resulta, en la Ley Fundamental de la Repblica Federal Alemana es escurridiza y difcil de concretar.
El Tribunal Constitucional, para tal hacer, ha seguido diversas pautas, hablando al respecto de la recognoscibilidad del derecho, de la rentabilidad razonable de este y del uso tradicional consolidado
del mismo: ROGEL VIDE, Carlos. Derecho de cosas. Jos Mara Bosch, Barcelona, 1999, p. 117.
Ningn problema surge cuando los lmites y obligaciones mantienen ntegra la posibilidad de ejercitar
el derecho de propiedad y restringen solo su mbito, pero el discurso llega a ser ms complejo cuando
los lmites son a tal punto incidentes para impedir su mismo ejercicio, as que a la propiedad formal (que
es incluso siempre mantenida) no corresponde ms una utilidad concreta. En este caso, la funcionalizacin opera, desde un punto de vista sustancial, como una expropiacin, empero luego que formalmente
no se asiste a una transferencia coactiva de propiedad no habra indemnizacin alguna: GAZZONI,
Francesco. Manuale di diritto privato. ESI, Npoles, 1998, p. 202.
395
forma73; y en buena cuenta, debe tenerse presente que la limitacin ser vlida
cuando se mantenga una rentabilidad en el propietario por el uso del bien, pero
si la limitacin es tal que la propiedad ya no es rentable, entonces corresponder
la indemnizacin por violacin al contenido esencial del derecho74.
Obviamente, cualquier restriccin impuesta a las facultades tpicas de la
propiedad no implica desconocer su contenido esencial, ya que debe tratarse de
limitaciones o vinculaciones que hagan irreconocible el derecho, ya sea porque
se priva de una parte sustancial del uso o disfrute, o se elimina casi toda rentabilidad del bien, o se imponen cargas tan onerosas que pueden obligar a la dejacin del bien por parte de su titular (esto ltimo muchas veces acontece con el
llamado Patrimonio Cultural de la Nacin)75. En efecto, en el caso de los bienes
culturales se impone un deber de conservacin tan oneroso, que en la prctica
puede privar de toda rentabilidad a la titularidad, con lo cual estaremos en presencia de una medida contraria a la Constitucin76.
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Existe jurisprudencia sobre el tema, y puede citarse una sentencia de la Sala Constitucional y Social
de la Corte Suprema de fecha 11 de julio de 1996 (Exp. N 2143-95-Lima): CONSIDERANDO adems: que las cooperativas actoras han acreditado ser propietarias de los terrenos que hasta antes de su
adjudicacin formaban parte del rea del Parque de Las Leyendas; que, la Ley nmero veinticinco mil
trescientos setenta declara intangibles los novecientos sesentinueve mil quinientos cincuentisiete punto
treintiocho metros cuadrados que integran dicho Parque, sin excluir el rea adjudicada a las demandantes; que en consecuencia, la declaracin de intangibilidad que pesa sobre los terrenos de las cooperativas
amparistas vulneran el derecho de propiedad reclamado; que en consecuencia, la mencionada ley es
inaplicable a las demandantes en relacin a los terrenos de su propiedad. Finalmente la Corte declar
fundada la accin de amparo.
LPEZ FRAS. Ob. cit., p. 64.
El Tribunal Constitucional Espaol, sobre el particular, ha sealado lo siguiente: Debe ser rechazada la
idea de que la previsin legal de restricciones a las otrora tendencialmente ilimitadas facultades de uso,
disfrute, consumo y disposicin, o la imposicin de deberes positivos al propietario hagan sin ms
irreconocible el derecho de propiedad como perteneciente al tipo constitucionalmente descrito. No hay
razn para entender que infrinja el contenido esencial aquella regulacin legal que, restringiendo las
facultades de decisin del propietario con relacin al uso, destino y aprovechamiento de los fundos rsticos, imponga a este o permita imponerle determinados deberes de explotacin y, en su caso, de mejora,
orientados a la obtencin de una mejor utilizacin productiva de la tierra, desde el punto de vista de los
intereses generales, siempre que quede salvaguardada la rentabilidad del propietario o de la empresa
agraria: ROGEL VIDE. Ob. cit., p. 118.
[E]l deber de conservacin, dentro de la propiedad inmobiliaria histrica, es un deber que va ms all
del estricto deber urbanstico de conservacin (dotar a los inmuebles de las condiciones de seguridad,
salubridad y ornato pblico). Es un deber con mayores pretensiones por la finalidad a la que est orientado, no solo por la posible belleza arquitectnica de esos edificios, sino tambin por lo que significan
de representatividad de una poca por la personalidad y singularidad que otorgan a determinadas zonas de una ciudad, etc. En definitiva, porque el objeto sobre el que recae la propiedad histrica est
especialmente afectado por la funcin social. As es claro que conservar un inmueble perteneciente al
patrimonio histrico resultar siempre ms gravoso para el titular del mismo que si de otro tipo de bien
inmueble se tratara. Pero si, por otro lado, es la ciudad la que va a beneficiarse del buen estado de tal
inmueble o de un determinado conjunto histrico (no solo de un bien de inters cultural), parece de sentido comn que haya tambin de contribuir financieramente a sobrellevar ese deber de conservacin y
no cargarlo nicamente sobre las espaldas de sus titulares: LPEZ FRAS. Ob. cit., p. 79.
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PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 148-149.
Vase exposicin de motivos del proyecto de Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil preparado por
Jorge Avendao Valdez.
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Sobre el particular puede verse el artculo de: SNCHEZ GOYANES, Enrique. La Propiedad Inmobiliaria en la Nueva Ley del Suelo. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. N 701, mayo-junio de
2007, p. 1225 y ss.
Vase el caso en: LAGO NEZ, Guillermo. Kelo y el Agente Urbanizador. En: Revista Prctica
Urbanstica. La Ley, mayo de 2006.
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La propiedad es un derecho individual por razones dogmticas y constitucionales, y no un derecho social o de prestacin. Ello se debe a que el Estado no
tiene la obligacin directa de atribuir riqueza material a sus ciudadanos, y tampoco cabe exigirlo jurdicamente ante los tribunales. Aqu debe distinguirse dos
conceptos: uno, la propiedad como derecho; y otro la propiedad como garanta
institucional. La primera es un derecho individual, exigible frente al Estado o
particulares; la segunda es un deber de aprobacin de normas y polticas pblicas con el fin de disminuir la pobreza.
Por otro lado, la clusula constitucional de funcin social de la propiedad
o de armona con el bien comn (artculo 70 de la Constitucin 1993) busca
habilitar la intervencin estatal en la propiedad privada con el fin de adecuarla a
los interess colectivos. La intromisin legal que se permite podra ser de gran
magnitud, como ocurre con ciertos tipos de bienes, aunque siempre debe resguardarse un mnimo de utilidad o goce del bien en favor de su titular. De esta
manera se respeta el contenido esencial del derecho de propiedad.
La propiedad es un derecho individual porque su titular debe gozar de una
utilidad mnima; sin embargo, es un derecho con proyeccin social ya que el legislador puede intervenir en la propiedad con el fin de asegurar el bien comn y
los intereses colectivos. No es derecho individual en exclusiva, pues la libertad
absoluta destruye; tampoco es un derecho social con el riesgo de asfixia de la
libertad y crecimiento de los sectores burocrticos. En realidad, estamos ante un
derecho individual con proyeccin social.
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Qu es la
libertad de empresa?
Vctorhugo Montoya Chvez*
Sumario I. Es el derecho fundamental... II. De los empresarios... III. Y tambin de
las propias empresas... IV. Exigible frente al Estado y los particulares...
V. Para que dentro de la economa social de mercado... VI. Puedan iniciar... VII. Desarrollar... VIII. Y cesar... IX. Sus actividades... X. Con
pleno respeto de los intereses de la colectividad.
Si el principio rector de la actividad privada se encuentra en la libre iniciativa que corresponde a la accin empresarial, el presupuesto bsico de la economa social de mercado1 no puede ser otro que la empresa. Y es que el hecho
econmico se manifiesta en toda organizacin humana a travs de las empresas2.
En el mundo actual, son diversas las entidades que engendran y multiplican relaciones de alta complejidad3, donde cada miembro cumple rol especializado.
Partiendo de la escasez de los recursos, las empresas satisfacen mltiples necesidades o las crean a fin de ampliar la amalgama de realizacin de actividades
econmicas. Bajo este esquema, suena lgico y coherente con un Estado como
el nuestro, Social y Democrtico de Derecho4, que se haya reconocido un derecho a que la empresa pueda funcionar con libertad, con un halo de albedro, que
habilite un ejercicio econmico con un amplio despliegue de fuerzas centrfugas
*
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Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.
Sobre sus principios bsicos, en el mbito nacional, STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, secundada por
la STC Exp. N 0018-2003-AI/TC, analizadas por Montoya Chvez 2009. En doctrina, explicacin
interesante de Hberle 2008.
Cada miembro de ella, bajo el umbral de la autonoma de la voluntad, tiene una funcin que cumplir, a
entender del empresario. Este asigna roles y tareas especializadas, desplegando la fuerza necesaria para
premiar y castigar de acuerdo al logro alcanzado.
Partiendo del pluralismo econmico empresarial (artculo 60 de la Constitucin), las empresas estn
referidas a personas jurdicas bajo diversas formas de sociedades. Es el Cdigo Civil el que desarrolla
los conceptos generales sobre la persona jurdica de Derecho Privado (artculos 76, 77 y 78), y la Ley
General de Sociedad, Ley N 26887, la que explica su funcionamiento (Vide el artculo 1).
Definicin reconocida a partir del artculo 43 de la Constitucin.
401
y decisiones descentralizadas5. Por eso, a continuacin se realiza un estudio preliminar sobre las caractersticas esenciales de la conocida libertad empresarial.
I. Es el derecho fundamental...
Dentro de una economa social de mercado no puede dejar de reconocerse
a la libertad de empresa como uno de los derechos fundamentales econmicos6.
El marco econmico de la Constitucin tiene su centro y su sentido en las libertades econmicas, las cuales se respetan tanto para el empresario como para
la sociedad en un vnculo ineludible con el poder pblico dentro del mercado.
Semejante instrumentalizacin o funcionalizacin al servicio de un rgimen de
perfecta competencia no puede ser sino ser extraada a las libertades.
La Constitucin marca contenidos en sus reglas especficas, principios y
valores, por lo que plasma el conflicto social de intereses describiendo procedimientos para reglarlos. Los mbitos en que el Estado y, en general, la actividad empresarial, puede desarrollarse gracias a principios que fluyen de la propia
Constitucin y que de manera ms o menos clara el Tribunal ha podido reconocer, en esencia con el fin de orientar un mercado libre, adems por intermedio de
los derechos fundamentales a ser observados, promovidos y respetados dentro
de una economa social de mercado. A travs de su contenido, en los derechos
fundamentales econmicos se han de reconocer facultades referentes a mbitos
vitales del individuo en su propia libertad, relaciones sociales o participacin
poltica7, imprescindibles para su desarrollo como persona y derivados de su
propia dignidad8, pues es este derecho-principio sustento de la economa social
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402
La actividad empresarial debe estar signada por la eficiencia pareto-ptima. Frente a eso siempre aparecen los derechos individuales para hacerle frente al Estado (Nozick 1974).
Su importancia es extraordinaria: La libertad de empresa en cuanto autntico derecho subjetivo es la
base, el apoyo sobre la que se construye el sistema econmico constitucional (Kresalja Rossell 2004:
533), es decir, un pleno derecho fundamental (Prez Royo 2003: 569) que se exhibe como el elemento
fundamental de los mercados (Soriano 1998: 132).
Todo derecho fundamental se estructura como un haz de posiciones y normas, vinculadas interpretativamente a una disposicin de derecho fundamental (Bernal Pulido 2003), por lo que debe insistir en
su cualidad como derecho objetivo (De Vega 1997: 31, ss.). Con el fin de desarrollar su naturaleza, es
imperioso advertir que estos expresan tanto una moralidad bsica como una juridicidad bsica (PecesBarba 1999; sobre el tema tambin, Prez Luo 1991).
Son considerados por el constituyente como fundamentales, para otorgarles un plus de proteccin que
el resto de derechos reconocidos, siempre sobre la base de la dignidad (Solozbal Echavarra 1991).
Por ende, Son hoy da el trmino genrico para los derechos humanos universales y los derechos de
los ciudadanos nacionales (...) son un componente necesario de la cultura del derecho de aquel Estado
constitucional que merezca esta denominacin (Hberle 1994). Estos derechos son portadores de la
coexistencia de ideologas heterogneas (Prez Luo 1984), estando garantizados en las normas nacionales y limitados tmporo-espacialmente. Los derechos estn siempre presentes en la historia de la cultura e interactan con los valores que le dan sustento (fundamento 79 de la STC Exp. N 0050-2004-AI/
LIBERTAD DE EMPRESA
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TC y otros), aunque hay una contradiccin clamorosa entre su proclamacin terica y su inobservancia
prctica (De Lucas 1994).
De esta forma lo expresa la STC Exp. N 0008-2003-AI/TC.
Al respecto, Caferra 1987 (supeditacin democrtica de las personas por los valores previo, lgico,
ontolgico y deontolgico de la dignidad del ser humano, superior a cualquier institucin); Calsamiglia
2004 (el sistema de legitimacin de la democracia requiere valores sustantivos); lvarez Conde 1999
(el Estado Social y Democrtico de derecho supone una profunda transformacin en la propia conceptualizacin de los derechos). La relacin entre derechos fundamentales y Estado, Prez Tremps 1991.
No es ilgico que se haya estipulado la validez de los derechos humanos como criterio de interpretacin
de los fundamentales. Vide la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin y artculo V del
Cdigo Procesal Constitucional. Sobre la aplicacin de jurisprudencia internacional a casos internos,
Martn Rebollo 2004: 80, 81.
Respecto a qu derechos habrn de ser considerados como fundamentales en el pas, sobre la base del
artculo 3 de la Constitucin, ha sido lo suficientemente lcido el Tribunal Constitucional como para
sealar que Es la propia Constitucin la que incorpora en el orden constitucional no solo a los derechos
expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implcita, se deriven de
los mismos principios y valores que sirvieron de base histrica y dogmtica para el reconocimiento de
los derechos fundamentales (fundamento 4 de la STC Exp. N 1417-2005-AA/TC).
Pero No falta, en fin, quien vulnera todos ellos, pero eso s, sin que de sus labios desaparezca una
encendida defensa de los autnticos derechos del hombre (Prieto Sanchs 1991).
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donde el mercado debe funcionar con la mayor libertad posible, presupuesto que
no se conseguira en caso de no admitir la existencia de un derecho fundamental
como el de la libertad de expresin.
II. De los empresarios...
En un segundo nivel de anlisis se ha de reconocer los titulares de la libertad de empresa. Bsicamente lo relevante ahora es presentar quin puede ejercerlos. Si los derechos fundamentales son un elemento estructural del Estado
social y democrtico de derecho, difcilmente pueden concebirse como realidades separadas. El ordenamiento tiene la capacidad de determinar quin es el titular de los derechos fundamentales, tomando en consideracin diversos aspectos
como el de la nacionalidad, el carcter de personas jurdicas o naturales, y dentro de aquellas, su naturaleza pblica o privada. As, se exhibe la libertad de empresa como un derecho fundamental a favor de las personas naturales para poder
crear y mantener empresas, y, al mismo tiempo, como un derecho de la propia
empresa para decidir sus objetivos y desarrollar su propia organizacin, dentro
del cual no puede desconocerse la posibilidad o aparicin del Sector Pblico en
el mercado desarrollando actividades empresariales14.
Su dimensin subjetiva se condice con la capacidad de inversin, entendida como el derecho del propietario de bienes y capitales para colocarlos en el
sector industrial que estime conveniente, y tambin con la posibilidad de contratar para constituir una empresa15. La proteccin de los seres humanos es el
fundamento inicial de la plena vigencia del Estado Social y Democrtico de
Derecho y, por ende, de la economa social de mercado16. Es innegable que la
titularidad se relaciona con personas naturales. Por eso, el empresario de manera
independiente tiene capacidad para ejercer la libertad de empresa. Es as como
se pone nfasis en las facultades de actuacin que la libertad de empresa otorga
a sus titulares17. Sobre la base de su reconocimiento subjetivo cabe presentar un
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Sobre el tema y, en general, sobre el contenido del derecho, Entrena Cuesta 1981.
Para Goig Martnez, este mbito subjetivo se refiere a la posibilidad de crear empresas que puedan
actuar en el mercado; establecer los propios objetivos de la empresa; dirigir y planificar su actividad
en atencin a los recursos y a las condiciones del propio mercado y, finalmente, gestin de la propia
empresa y del personal que en ella presta sus servicios (1996: 737, 738).
Sobre el tema, Nikken 1990; en la misma lnea, artculo 1 de la Constitucin.
La autonoma de la voluntad o privada, entendida como la potestad de los individuos y entidades para
regular derechos y obligaciones mediante el ejercicio de su libertad, no puede contravenir nunca el sistema jurdico, en el cual sus actos, normas y decisiones se encuentran enmarcados. El Tribunal la define
como la capacidad residual que permite a las personas regular sus intereses y relaciones coexistenciales
de conformidad con su propia voluntad (fundamento 44 de la STC Exp. N 0047-2004-AI/TC).
LIBERTAD DE EMPRESA
amparo econmico a fin de tutelar a la libertad de empresa ante cualquier vulneracin a travs de posibles actuaciones de los distintos poderes pblicos o de
privados que pudieran suprimirla, modificarla o reducirla.
El principio de autonoma de la voluntad que subyace a la actividad privada, y, en especial, a la empresarial, fue el fundamento de la teora liberal de los
derechos fundamentales18. Esta forma de tutelar los derechos limit su proteccin en las relaciones entre el individuo y el Estado, dejando de lado las violaciones de estos que podan provenir de un uso abusivo de su libertad19. Bajo
esta concepcin aparecen los derechos de primera generacin que son aquellos
derechos de defensa de los clsicos derechos a la vida y a las libertades personales frente a las autoridades del Estado, libertades en sentido negativo, a quienes
se les exige que se autolimiten y no intervengan en la esfera de los derechos
individuales, cuestin que es rechazada al dejarse de lado sin argumento vlido
la tesis de que los derechos solo imponen un deber de respeto u observancia
exclusivamente al Estado y sus autoridades20.
Al respecto, quisiera resaltar la igualdad de trato que existe en el ordenamiento constitucional peruano entre el nacional y el extranjero. Este ha ido ganando derechos progresivamente, lo cual est en correspondencia con la globalizacin, lo cual tiene incidencia especial en el mbito econmico. Los derechos
que se les reconozcan tendrn relacin directa con la naturaleza directa de estos.
El desarrollo de las transacciones comerciales a nivel mundial ha hecho que se
proteja de manera slida la inversin de los extranjeros, incluso su capacidad de
ser propietarios de bienes21. Todo esto es bsico para el ejercicio de la libertad
de empresa.
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Esta teora trat de crear una esfera infranqueable de proteccin a los intereses privados separando
radicalmente la sociedad del Estado (Carbonell 2002: 692, retomando los estudios de De Vega) con la
finalidad de evitar intervenciones arbitrarias en la esfera privada de las personas. As, estos derechos
eran considerados como derechos-defensa del individuo frente al Estado, quedando proscrita toda forma
de restriccin a la libertad personal y a la autonoma privada, pilares del Estado liberal. Sobre el tema
tambin Landa Arroyo 2006a: 16.
Un planteamiento al respecto seala que La primera causa de ambigedad en las organizaciones reside
en sus fines, a menudo poco claros, contradictorios o definidos con escasa precisin. El esquema principal-agente presupone que los principales son actores racionales que entienden perfectamente sus propios intereses y delegan su autoridad en los agentes en busca de dichos intereses (Fukuyama 2004).
Muy clara su posicin en la STC Exp. N 8002-2006-PA/TC.
Sobre la base de una tutela ante la discriminacin por motivo de origen (artculo 2.2 de la Constitucin),
se ha reconocido la igualdad en la inversin, artculo 63; y la propiedad, artculo 71 (lmite: dentro
de cincuenta kilmetros de las fronteras). La inversin es elemento clave de la libertad de empresa, y
el reconocimiento de la igualdad en que puede invertirse en el pas puede encontrarse reafirmada en la
STC Exp. N 0013-2007-AI/TC.
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naturales que la conforman27. A partir del derecho a la participacin y a la asociacin28 de estas ltimas se ha expresado que la persona jurdica tan solo recoge
un conjunto de derechos que las naturales ejercen a travs de ella29. A partir de
estas premisas, el Tribunal comienza a generar jurisprudencia sobre los alcances
del derecho de asociacin y aplicarla en los casos concretos que se le presentan
bajo la figura de la obligacin de la persona jurdica de respetar las mencionadas libertades que forman parte de su contenido30. En esta lnea de pensamiento,
sera lgico aceptar primero el derecho de la persona particular a organizarse
en una nueva persona (la crea, la disea, la funda, la organiza, la gobierna y la
dirige) para luego negarle a esta la capacidad de tener derechos31. Por tanto, los
derechos fundamentales de la persona jurdica, como es la propia empresa, sera
una consecuencia de los derechos de la persona natural, una ficcin que ha sido
asumida por el Tribunal32; es un mero reflejo del derecho de los seres de carne y
hueso.
Asumir una teora como esta llega a ser incongruente. Como se ha podido
constatar en algunas sentencias, el Tribunal Constitucional tutela no la propiedad aun cuando el caso mejor hubiera sido resuelto a travs del anlisis de la
libertad de empresa, sino a los denominados miembros de la empresa. Pero,
a quines llama sus miembros? Son dos los integrantes de este concepto, a su
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De otro lado, el propio Tribunal, en una sentencia que se escapa de su tesis mayoritaria, ha venido a
explicar que las sociedades mercantiles antes que un conjunto de capitales es una suma de capitales.
Por eso se afirma en el lenguaje mercantil que la persona jurdica ms que una sociedad de personas es
una sociedad de capitales, con lo cual se la pretende distanciar de las personas naturales (fundamento
4 de la STC Exp. N 4446-2007-PA/TC).
En la Constitucin, sobre el derecho a la participacin, artculo 2.17; sobre el derecho a la asociacin,
artculo 2.13. Sobre este ltimo derecho, Lucas Murillo de la Cueva 1996: 126, ss.; Lluis Navas 1967:
14, ss.
Especficamente sobre el derecho a la asociacin se puede decir que este no solo implica la libertad de
integracin sino que, por correlato, tambin supone la facultad de no aceptar compulsivamente dicha
situacin, o simplemente de renunciar en cualquier momento a esta, pese a haberla aceptado en algn
momento o circunstancia (STC Exp. N 8002-2006-PA/TC).
No se puede dejar de destacar que el reconocimiento y goce de dicho derecho se sustenta en el principio
de autonoma de la voluntad, a partir de la cual se colige que la pertenencia o no a una asociacin responde a una determinacin personal (fundamento 4 de la STC Exp. N 7953-2006-PA/TC).
En un caso, al cual ms adelante volver, referido a una empresa que alegaba violacin de su libertad
de trnsito, los jueces constitucionales responden al petitorio variando una de las causas petendis (entre
iura novit curia, del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, y suplencia
de queja deficiente de la STC Exp. N 0569-2003-AC/TC), expresando lo siguiente: Esta afirmacin
debe ser entendida como referida al impedimento de ingreso a los representantes de la empresa y, en
general, a los miembros que forman parte de la empresa, en cuanto persona jurdica, razn por lo
cual debe analizarse el caso a partir del derecho a la propiedad y no por libertad de trnsito (STC Exp.
N 1881-2008-PA/TC).
Frente a la teora de la personalidad moral o personalidad ficticia de von Savigny, o von Ihering, se encuentra la de la personalidad real de Gierke, teniendo las sociedades los mismos atributos de la persona
natural, reconocindosele distintos derechos (Ripert 1954: 22, 23). Vide el artculo 78 del Cdigo Civil.
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juicio: la base social que la ha constituido, y las personas que trabajan en ella33.
Es decir, la proteccin que recibira la empresa se da como consecuencia de
quienes la componen y quienes laboran en ella. Rarsima, por decir lo menos, la
posicin asumida.
Frente a lo que ha sido sealado en jurisprudencia, la persona jurdica es titular de derechos porque en su esencia misma hay un reconocimiento implcito de
la Norma Fundamental para salvaguardar sus intereses, bsicamente a travs de
una concepcin tridimensional34. Aparece como la interaccin dinmica de tres
objetos heterogneos: la vida humana conductas intersubjetivas, los valores y
las normas jurdicas. Al vivenciar valores y crear reglas reguladoras, su capacidad
para ejercer de derecho no puede ser objeto de cuestionamiento. La consecuencia
ms directa de ello se encuentra en su posibilidad de poder recurrir ante la justicia constitucional cuando exista la vulneracin de algn derecho fundamental,
configurando lo que se ha venido a denominar amparo econmico35.
La nica discusin vlida se reduce a analizar qu derechos fundamentales
pueden ser plausibles de ser ejercidos por las personas jurdicas36. La respuesta es nica: se deber atender a cada derecho en particular para decidirse si la
titularidad del mismo puede aplicarse tambin a estas personas37. Este hecho
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Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos, Caso Autronic AG, de 22 mayo de 1990; STC espaol
137/85, de 17 de octubre.
El Tribunal ha elaborado un listado de derechos fundamentales que puedan ejercidos por personas
jurdicas, como los glosados en los artculos 2.2, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10, 2.11, 2.12, 2.13, 2.14,
2.15, 2.16, 2.17, 2.19, 2.20, 2.21, 58, 59, 60, 61, 63, 74 y 139.3 de la Constitucin (fundamento 14 de la
STC N 4972-2006-PA/TC).
En conjuncin con la progresividad, los derechos a prestaciones en sentido estricto se refieren a algo
que, si el individuo poseyera medios financieros suficientes y si encontrase en el mercado una oferta
suficiente, podra obtenerlo tambin de particulares (Alexy 2000). Es de esta manera como para su ejercicio es indispensable la interaccin social solidaria y equitativa (Schiappa-Pietra et l. 1995). Por ende,
los derechos econmicos, sociales y culturales tienen una dimensin tanto individual como colectiva
(punto 187 de la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 28 de febrero de 2003
(Fondo), caso Cinco pensionistas, Serie C N 98).
La relacin entre principios econmicos y derechos fundamentales en Montoya Chvez 2007a, 2008;
Ruiz Miguel 1994: 651, ss.
La distincin ms expresiva est en que los derechos individuales imponen al Estado un deber de abstencin y de respeto a las prerrogativas de la persona (Surez Gonzlez 1977: 205). Sobre los sociales,
(...) no quiere decir que el legislador sea absolutamente libre para interpretar y hacer aplicacin a su
arbitrio de tales principios (...) Gozan, por consiguiente, de fuerza jurdica vinculante por la fundamental razn de estar incluidos en la Constitucin (Montoya Martn 1996: 34).
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neo para que el mercado funcione de manera adecuada, y respetando las condiciones y las capacidades de competencia de las empresas que participan como
agentes econmicos. En todo caso, lo que s presupone su ejercicio es que este
debe realizarse en completa libertad. No libertinaje, no abuso, sino libertad con
responsabilidad.
Este derecho fundamental, en tal entendido, importa que tanto el Estado
como los particulares (eficacia horizontal de los derechos fundamentales - drittwirknk) deben hacer lo posible para esta tenga vigencia real en la realidad.
En sus mltiples relaciones, la empresa o los empresarios exige que sus pares
puedan respetar el ejercicio que ella realiza de su derecho. Tanto en referencia
a otras empresas o en el vnculo con usuarios y consumidores el titular de este
derecho requiere necesariamente que los dems la respeten, sobre la base del
contenido de su contenido esencial42.
La Constitucin en su conjunto goza de la naturaleza de eficacia inmediata
y directa43. Entonces, a la hora de analizar frente a quines se ejerce la libertad
de empresa, es conveniente asentir que sus limitaciones y restricciones nicamente se podrn establecer en estricta concordancia con el bienestar general44.
La vinculacin que posee se produce ope constitutionis, sin necesidad de que
leyes o normas infraconstitucionales delimiten, concreten o definan su ejercicio.
Los derechos fundamentales no solo demandan abstenciones o que se respete el mbito de autonoma individual, sino tambin verdaderos mandatos de
actuacin de los poderes pblicos, al mismo tiempo que informan y se irradian
las relaciones entre particulares, actuando como verdaderos lmites a la autonoma privada45. Entonces, la libertad de empresa debe entenderse como un
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Con relacin a la importancia de su definicin, Martn-Retortillo Baquer 1991: 166; sobre las dificultades de su conceptualizacin, Aragn Reyes 1993: 160. Se ha llegado a asimilarla con la capacidad de
ejercer o dejar de ejercer la actividad objeto de regulacin, presuponiendo la legitimidad de las limitaciones impuestas normativamente (De Juan Asenjo 1984: 160). En el caso de la libertad de empresa, el
Tribunal ha tratado de definir el contenido esencial (STC Exp. N 3330-2004-AA/TC) pero no ha hecho
ms que analizar sus atribuciones, tal como se ver infra.
La Constitucin mantiene la condicin de una declaracin jurdica formal, mientras que la ley los
convierte en un mandato jurdico aprobatorio de un derecho social (fundamento 14 de la STC Exp.
N 1417-2005-AA/TC). Sobre el tema de los derechos sociales y su efectividad, Nikken 1987; Garrido
Falla 1985: 887 (pero igual exigibles ante los tribunales); Canotilho 1988; Gmez-Reino y Carnota
1978: 57 (principio de vinculacin); Larenz 1985; Entrena Cuesta 1981: 134, 135.
Exactamente, Mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general y dentro de una
sociedad democrtica, en la medida en que no contradigan el propsito y razn de los mismos (artculo 5 del
Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Protocolo de San Salvador).
Sobre el tema, fundamento 3 de la STC Exp. N 1124-2001-AA/TC. Ejemplo claro de la autonoma
privada limitada se aprecia en el desarrollo jurisprudencial del derecho de asociacin (artculo 2.13 de
la Constitucin).
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Bajo este contexto, es interesante el tratamiento alemn del derecho en vista de su falta de reconocimiento expreso por parte de la Ley Fundamental de Bonn. Por eso, una interpretacin sistemtica de
esta ha permitido que su validez jurdica fluya de otros derechos, como son el libre desenvolvimiento
de la personalidad, Der allgemeinen Handlungfreiheit (artculo 2.1); la libertad de profesin e industria,
Berufs und Gewerbefreiheit (artculo 12); la libertad de residencia (artculo 11) y el derecho a asociacin
(artculo 9.1). Al respecto, Papier 2001: 561, 562.
A travs de la toma de decisiones particulares tanto dentro de la empresa como con relacin a los usuarios y consumidores.
El modelo poltico de conflicto es el sustento para entender esta lgica monetaria que sustenta la empresa (Dettiling 1988). Al respecto, tambin Eucken 1956.
Segn el artculo 60 de la Norma Fundamental, La economa nacional se sustenta en la coexistencia de
diversas formas de propiedad y de empresa.
Tal como se seal, establecida como numerus apertus en el modelo nacional de fundamentalidad de
los derechos fundamentales (artculo 3 de la Constitucin), desarrollado en la STC Exp. N 0895-2001AA/TC: se ha destacado una norma como esta, sobre todo con relacin a su antecedente artculo 4
de la Constitucin de 1979 y se ha considerado que este, a nivel interno del Estado, requiere toda la
atencin, una vez que no se encuentra limitado por el procedimiento de interpretacin, considerndose
como la versin ms moderna de clusula de desarrollo de los derechos fundamentales (Hberle
1994: 108, 109).
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Tambin le corresponde fomentarla, funcin que es ms que clara en el caso de la pequea empresa:
El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal
sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades (artculo 59 de la Constitucin).
El principio de subsidiariedad empresarial estatal est claramente desarrollado en el artculo 60 de la
Constitucin: Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional.
As lo expresa el artculo 59: El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo
y la libertad de empresa, comercio e industria, explicado en la STC Exp. N 0008-2003-AI/TC y STC
Exp. N 2802-2005-PA/TC, con calidad de precedente vinculante. Uno de los pilares sobre los que se
asienta la economa social de mercado es la libertad de empresa, actuando como va de manifestacin
de la dignidad de la persona, el libre desarrollo de su personalidad y la libertad de trabajo (Kresalja
Rossell 2004: 524).
Un buen ejemplo de ello se puede encontrar en el artculo 38 de la Constitucin espaola: Se reconoce
la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado. Explican una norma como la presentada, entre otros, Martnez Val 1983: III-648 (la clave del amplio arco de otros varios que configuran el
Derecho de la economa en nuestra Constitucin); Font Galn 1979: 227 (contenido mnimo y bsico
del modelo de economa de mercado constitucionalizado); Alborch Bataller 1980: 160 (precepto clave);
en contra, De Juan Asenjo 1984: 152 (no llena todo el contenido de una economa de mercado, ni
siquiera es la parte ms valiosa).
Artculos 2.8, 2.16, 70, ss. de la Constitucin. Se ha admitido, entonces, en sede constitucional la propiedad como una garanta institucional, ms all de ser un derecho fundamental (artculo 70 de la Constitucin). A raz de tal postulado, excluyen un imperio potencialmente absoluto del sistema poltico
tambin sobre la economa (Papier 2001: 568). Por ello se ha podido afirmar que es ineludible que
el Estado pueda crear las garantas que permitan institucionalizar el derecho.
LIBERTAD DE EMPRESA
reivindicar un bien56. Tal configuracin sirve para el pleno desarrollo de los derechos de los ofertantes de bienes y servicios en los trminos que nuestra Constitucin le reconoce y promueve, lo cual es imprescindible para poder contraponer su titularidad frente a terceros y generar, a partir de la seguridad jurdica que
la oponibilidad otorga, las consecuencias econmicas que a ella le son consustanciales57. As se crea un vnculo ineludible en propiedad y libertad empresarial58 a fin de asentar una libre iniciativa econmica privada: las facultades de la
propiedad lo son tambin del empresario-propietario, que lo aporta como medio
de produccin a una actividad especfica59. Cada lmite a la propiedad privada
tambin aparece como un lmite de la libre empresa60.
VI. Puedan iniciar...
Un primer elemento de la empresa es el inicio del ejercicio empresarial. Ante
todo, la empresa requiere, a favor de los inversionistas, de una libre decisin
para la configuracin de sus actividades. En este punto, la unin del principio de
iniciativa con la libertad de empresa es ms que obvia61. Jurisprudencialmente,
dicho principio incluye la autodeterminacin de iniciativas o de acceso empresarial a la actividad econmica62. Quien desea ingresar a un sistema econmico
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La persona propietaria podr servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y darle
destino o condicin conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armona con el
bien comn y dentro de los lmites establecidos por la ley; e incluso podr recuperarlo si alguien se ha
apoderado de l sin derecho alguno (fundamento 26.a de la STC Exp. N 0008-2003-AI/TC).
Fundamento 5 de la STC Exp. N 0016-2002-AI/TC.
Se les considera como instituciones bsicas del orden econmico constitucionalizado (Lpez y Lpez
1980: 230; Morillo-Velarde Prez 1979: 42). En contra de la excesiva vinculacin entre ambos, Rojo
Fernndez Ro 1983: 328.
Conexin dejada sentada por Garca Pelayo 1979: 34 (la propiedad privada de los medios de produccin es fuente de autoridad sobre las personas que la hacen productiva con su trabajo); Stober 1992:
128; Rubio Llorente 1993: 27 (la disociacin entre propiedad y gestin empresarial (...) hacen imposible considerar que baste la garanta constitucional de la propiedad para asegurar un sistema econmico
eficaz y libre); Iannelli 1980: 169 (e innanzitutto necesario sgambrare il discorso da posizioni equivoche, che rischiano di essere furovianti: la temtica delliniziativa economica, pur essendo diversa, non
pu precindere da quella della propriet, posto che presupone una delle molteplici forme di propriet,
vale a dire ltilizazione economica del bene); Gamero Casado 1996: 95.
Ms adelante se analizar la STC Exp. N 1881-2008-PA/TC.
Para Bassols Coma, libre empresa y libre iniciativa econmica privada son expresiones sinnimas
(1988: 137). Este nexo es reconocido de forma tangencial en la Constitucin italiana, al exponer, al
igual que en el caso nacional, que la iniciativa econmica privada es libre (artculo 41). Existe un
importante inters doctrinal en esta libre iniciativa privada, Cassese 2000; Rojo Fernndez Ro 1983:
137; Cavaleri 1978; Giannini 1993: 623, ss.; Galgano y Rodot 1982. A entender de Mazzetti, la libre
competencia es considerada como un valor implcito en la libre iniciativa en cuanto libertad de todos,
no oponible a ella (1994: 211).
Es uno de los elementos que la conforman (fundamento 33 de la STC Exp. N 0008-2003-AI/TC). Adems, expres que toda persona natural o jurdica tiene derecho a emprender y desarrollar, con autonoma
plena, la actividad econmica de su preferencia, afectando o destinando bienes de cualquier tipo a la
produccin y al intercambio econmico con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material.
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Dentro del derecho se incluye (...) la libre direccin de la misma en el marco de una economa de
mercado, sin ms limitaciones que las que imponga la defensa de la competencia (Ario Ortiz 2004:
213; 1995: 23), lo cual incluye la aportacin de recursos privados en la fundacin, mantenimiento y
reproduccin de empresas econmicas (Garca Pelayo 1979).
De esta forma lo manifiesta Entrena Cuesta 1981: 159, 160. Este principio-derecho (artculo 2.2 de la
Constitucin) ha sido desarrollado ampliamente en las sentencias constitucionales.
Entre otros, Ossenbl 1991: 26, ss.
LIBERTAD DE EMPRESA
tambin est en la capacidad de reglar actividades empresariales, pero tal potestad de limitacin debe ser reglada, no discrecional66.
Es ah donde la libertad de empresa se conecta con la libertad de industria.
Al respecto, se puede decir que implica una facultad de las persona de elegir y
realizar la actividad econmica que desea implementar para su beneficio y aprovechamiento, teniendo como objeto principal realizar un grupo o conjunto de
actividades y procesos para obtener algn tipo de producto, segn el rubro o
actividad econmica dentro del cual se encuentran67. Este derecho fundamental con una larga historia evolutiva, que se presenta en la Constitucin como la
facultad de elegir y obrar, segn propia determinacin, en el mbito de la actividad econmica cuyo objeto es la realizacin de un conjunto de operaciones para
la obtencin y/o transformacin de uno o varios productos. Siempre relacionada
con la libre eleccin de profesin u oficio68, ha sido conocida como Gewerbefreiheit o libert dentreprende, y considerada, aparte de derecho fundamental
econmico, como un elemento institucional de la ESM69. No puede negarse que
es una libertad de mercado. Pero tambin, al igual que las libertades de comercio y de empresa, en el fondo, es un principio objetivo de carcter constitutivo
con pleno efecto jurdico-subjetivo.
Frente a las decisiones del empresario a la hora de iniciar las actividades
empresariales, est el respeto de las condiciones impuestas normativamente.
Solo podr tomar acuerdos sobre el funcionamiento de la empresa si es que
estas estn acorde con los requisitos exigidos, como puede ser un como capital social mnimo, sobre la base de una determinada forma jurdica70; la existencia de una ubicacin fsica o geogrfica admitida71; el acatamiento de las
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condiciones tcnicas o de dimensiones mnimas para la instalacin de determinadas industrias o para la iniciacin de nuevas actividades; la observancia
de signos distintivos de otras empresas72; el respeto del horario establecido73;
la fijacin de otras obligaciones econmicas dirigidas a ofrecer una cobertura
econmico-financiera mnima en garanta de los derechos de terceros o la imposibilidad de versar sobre los denominados bienes extra comercio74. No tiene
sentido que el empresario decida hacer algo si es que lo que est haciendo est
yendo contra el ordenamiento jurdico.
VII. Desarrollar...
Tambin es parte de la libertad de empresa el desarrollo del ejercicio empresarial. Esta actividad no solo se restringe a poder crear la empresa, sino tambin a que esta pueda actuar correctamente en el mercado, centrndose en los
poderes de direccin inherentes a la condicin de empresario. Las clusulas de
ingreso al mercado y los requisitos normativos impuestos tambin explayan sus
efectos a la forma en que la empresa acta. Este mbito de la libertad de empresa se manifiesta ante los poderes pblicos, ante los usuarios y consumidores y
ante los trabajadores de la propia empresa.
La libertad de desarrollo empresarial incluye, en primer trmino, la capacidad organizativa. De la mano con la forma en que constituy su empresa, quien
tuvo la iniciativa empresarial tambin deber continuar con una actividad sobre
los mrgenes establecidos por l mismo en el acto de constitucin de la empresa como en las condiciones establecidas normativamente, justificados en los
intereses pblicos o privados a ser amparados o protegidos75. Pero el ejercicio
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Manzano 1991: 3855, ss.) o con los lmites en la instalacin de grandes superficies comerciales (Krugman 1980: 950, ss.; Ario Ortiz 1995: 89; Razqun Lizrraga 2003: 1123, ss.).
Como logos, anagramas o nombres comerciales, que deben obtener proteccin al presentarse como
elementos integrantes de la propiedad industrial, adems de la determinacin de la denominacin de
empresa de tener en cuenta la proteccin de los restantes empresarios, sin provocar confusin entre los
consumidores y usuarios. Sobre el tema, Casado Cervio 2000: 43, ss.
En un caso analizado por el Tribunal Constitucional nacional se muestra la preocupacin por los lmites horarios en el ejercicio de la libertad de empresa. Es el caso de las Calles de las Pizzas (STC Exp.
N 0007-2006-PI/TC). De otro lado, en un caso similar, el Tribunal hispano consider que debe concluirse que en esta materia el art. 38 CE no genera otra exigencia que la de un rgimen de horarios
comerciales que permita el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial y est exento, por
tanto, de limitaciones irracionales, desproporcionadas o arbitrarias que puedan impedir o menoscabar
gravemente el ejercicio de dicha actividad (STC Exp. N 225/1993, de 8 de julio).
Son los que estn prohibidos en la Constitucin (artculo 2.14: toda persona tiene derecho a contratar
con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico), incluso en el Cdigo Civil,
como el trfico de estupefacientes o el proxenetismo. Al respecto, Linote et l. 1995: 25.
La autodeterminacin para elegir las circunstancia, modo y forma de ejercitar la actividad econmica es
un elemento constituyente del mercado (fundamento 33 de la STC Exp. N 0008-2003-AI/TC).
LIBERTAD DE EMPRESA
empresarial no solo es organizacin; tambin es direccin76. Este segundo elemento es conocido como libre gestin empresarial, sometido a las normas de
un mercado libre y referida a la organizacin continuada y constante de su
actividad econmica, al reservrsele la capacidad de determinar sus objetivos
econmicos y en funcin de ellos organizar la empresa y orientar su actividad,
siempre en un estado de libre competencia77. Las relaciones empresariales y su
complejidad ha generado que el conocimiento de las preferencias en su interior
y hacia su exterior sean ms delicados y complejos de captar y coordinar, por
no decir impracticable78, frente a lo cual el empresario surge para decidir en
un sentido objetivo, temporal, espacial y personal correctamente qu, dnde,
cundo, cunto, cmo, con qu y para quin realizar acciones empresariales, comerciales y productivas.
Son tres las unidades por la que est compuesta la libertad de direccin79, al
exhibirse como una determinacin de cuestiones bsicas del funcionamiento de
la empresa en libertad. En primer lugar, est la libertad de disposicin, referida
a la planificacin econmica interna de la empresa, la poltica de personal y la
disposicin de los medios de produccin. En segundo trmino est la libertad de
produccin, referida a la determinacin de las lneas de productos o servicios, a
la poltica de calidad y a la poltica de diversificacin. Por ltimo, se encuentra
libertad de inversin y desarrollo, en conjuncin con la organizacin de las fuerzas del trabajo. Con posterioridad, el empresario debe preocuparse por la actividad en el mercado, referida a la poltica de precios, a la libertad de distribucin
y venta de sus servicios o productos, a la estrategia comercial, a la libertad de
competencia y de publicidad y a la libertad contractual.
Es ms que claro que cuando uno ejerce la actividad empresarial tambin
tiene realizar actos contractuales relevantes para la interaccin entre proveedores
de bienes y servicios y los usuarios y consumidores80. El derecho a contratar y a
la contratacin81 implica libertad para decidir la forma del contrato; libertad para
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Diferenciacin expresada por Ario Ortiz 1995: 88, ss.; Rojo Fernndez Ro 1983: 331, ss. (implica
libertad de decisin y libertad de competencia).
Como parte de la libre competencia se encuentra el acceso al mercado, e igualmente la capacidad del
agente econmico para actuar dentro de l. En esta acepcin, se le reconoce la suficiente libertad de
autodeterminacin para competir conforme a las propias condiciones y variables econmicas impuestas
por la ley de la oferta y la demanda (fundamento 16 de la STC 3315-2004-AA/TC).
En cierta forma, as se presenta el problema de la imposibilidad de construir curvas de utilidad colectivas o paradoja de Arrow. Sobre el tema, Vide Downs 1973.
As lo plantea Ossenbl 1991: 29, ss.
Corresponde reafirmar la validez de la funcin de la utilidad del consumidor. Entre muchos, Chipman y
Moore 1980.
La libertad de contratacin, en tanto derecho fundamental, tambin es un elemento intrnseco a la
capacidad de gestin por parte del empresario, ya sea a travs de la exigencia de contratacin con fines
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decidir la jurisdiccin en la que eventualmente resolvern los conflictos generados por la ejecucin e interpretacin del contrato; y, libertad para determinar el
objeto del contrato, es decir, el conjunto de obligaciones que asumirn las partes82. Asimismo, se han aceptado supuestos en que el derecho a la contratacin
tiene un matiz especial como puede ser el caso de los seguros obligatorios83.
La obligatoriedad de firmar este tipo de contratos tiene un fin constitucional totalmente vlido que se sustenta en la seguridad de la poblacin ante cualquier
atentado a su vida o a la salud. Interesante el razonamiento en esta oportunidad
del Tribunal Constitucional, por ms que existen algunas cuestiones especficas
algo controversial en su ratio decidendi.
De la mano con la capacidad de firmar contratos, la Constitucin tambin
ha reconocido la posibilidad de comercio. Existen varias formas en que una persona puede iniciar su actividad empresarial. Una de ellas es sin lugar a dudas la
comercial. La libertad de comercio implica la actuacin de un proveedor que
vende bienes que no implican su elaboracin, sino simplemente la comercializacin en el mercado de dicho producto, propicindose as el intercambio de
las mercaderas que busca satisfacer la demanda de los actores del mercado
(consumidor o usuario)84. Representa, as, el intercambio que dos agentes econmicos (personas naturales o jurdicas) realizan mediante un acuerdo sobre un
objeto, una prestacin, una condicin o un resultado. La coyuntura actual, de
este modo, concibe la necesidad de que no solo las personas dentro de un mismo
espacio geogrfico, sino tambin los Estados lleven a cabo este intercambio para
satisfacer sus necesidades, y lograr el bienestar social que tanto anhelan85.
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lcitos (artculo 2.14) como de la libertad de contratar propiamente dicha (artculo 62). Ambos derechos
implican la celebracin de un acto civil, reconocido por el ordenamiento constitucional debido a que se
da la existencia de un objeto contractual y actuando como gestor de una relacin personal o patrimonial
de las personas, estando esta ltima sujeta al cumplimiento de una finalidad lcita y siempre y cuando, se
salvaguarde el principio de justicia social, para de esta forma evitar tambin el abuso de derecho (Landa
Arroyo 2006b: 165, ss.).
De la misma manera, relevante es la proteccin brindada por la Constitucin a los contratos-leyes.
Entendidos como normas privadas con fuerza de ley, han sido consideradas como (...) un convenio
que pueden suscribir los contratantes con el Estado, en los casos y sobre las materias que mediante ley
se autorice. Por medio de l, el Estado puede generar garantas y otorgar seguridades, otorgndoles a
ambas la calidad de intangibles (STC Exp. N 0005-2003-AI/TC), como mecanismo idneo de establecer contratos de estabilidad jurdica (STC Exp. N 0048-2004-AI/TC), en tanto formas de comprar
credibilidad acerca de la independencia y fortaleza del mercado institucional (von Hayek 1985).
Uno de ellos es el SOAT. Han sido considerados como frmulas legislativas en materia de responsabilidad extracontractual vienen a ser mecanismos preventivos frente a la produccin de daos y perjuicios
previstos por las normas correspondientes, y que resultan eficientes frente al resarcimiento inmediato
total o parcial de los mismos (fundamentos 34 de la STC Exp. N 0001-2005-PI/TC).
El derecho comprende el ejercicio de la intermediacin en la circulacin e intercambio de bienes y
servicios de cualquier tipo, ya sea en forma profesional o no (Dalla Va 2006: 287, 288).
Hoy por ejemplo, empiezan a abundar en el pas los tratados de libre comercio, adems de existir a
nivel internacional la Organizacin Mundial de Comercio. Sobre el tema, Ferrero 2004: 7. Incluso en
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Entre ellas, materiales e inmateriales; muebles e inmuebles; pblicos o privados; de capital o en especie;
bienes de produccin o bienes de consumo; propiedad industrial, propiedad intelectual.
As lo han expresado, Ario Ortiz 1989: 103, ss.; Dez-Picazo y Ponce de Len 1977: 39, ss.
El reconocimiento del derecho a la propiedad privada supone extender su proteccin a la propiedad de
los medios de produccin de bienes y servicios que los empresarios emplean en su actividad econmica
en ejercicio de la libertad de empresa (Ura 1992: 28; Herrero de Min 1999: 21).
Ossenbl lo considera como parte de la libertad de gestin (1991: 31).
421
imponer continuar100. Son tres las situaciones que pueden conllevar tal cesacin:
fin voluntario; situacin econmica de la empresa, como puede ser una quiebra;
y, situacin personal del empresario individual, como puede ser fallecimiento o
jubilacin.
Tras el cese del ejercicio empresarial, el titular de la actividad debe enfrentar las consecuencias jurdicas, gravosas econmicamente101, que cualquiera de
las situaciones planteadas provoca en los derechos e intereses de otras personas
o instituciones, como pueden ser trabajadores, Estado como la Sunat o el Indecopi, proveedores, AFP, consumidores o usuarios, entre otros, a fin de darles la
mayor satisfaccin posible, en funcin de las circunstancias que concurran en
cada caso
IX. Sus actividades...
El desarrollo de una empresa dentro de la economa social de mercado no
depender en exclusividad de la forma en que se le ha presentado en la Norma
Fundamental, sino de su nivel y organizacin, dependiendo de los fines, de las
necesidades y procesos de desarrollo histrico de nuestra sociedad, y del rol que
juegue el Estado en la prctica. Por tal razn, es imprescindible que quienes
ejercen derechos econmicos dentro del marco establecido sepan combinar los
elementos jurdicos con los culturales, axiolgicos, espaciales y temporales que
determinen el xito o el fracaso de la actividad comercial que estn emprendiendo, o que ya est en desarrollo.
De esta forma, permite al empresario que pueda crear personas jurdicas que
acten en el mercado, estableciendo su objeto social y gestionando sus acciones
y las de su personal102, a la vez de dirigir y planificar su actividad en atencin a
los recursos y a las condiciones del propio mercado103. Este acceso al mercado
empresarial permite emprender cualquier actividad econmica, siempre bajo las
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No est relacionado con el cese caprichoso de la actividad, ni con una libertad para arruinarse (Garrido Falla 1981b: 225, ss.). Sobre la capacidad tambin llamada de abandono, Aragn Reyes 1993: 166;
Gimeno Feli 2001: 856.
Sobre el tema, vide Ramrez et l. 1998; Pulgar Ezquerra 2000; Sala Franco 1994; Pardell Vea 1991;
Marcos Gonzlez 1997.
En el sentido de libre o autnoma organizacin de la empresa (Cosculluela Montaner 2002: 460, 461),
pues al establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atencin a
sus recursos y a las condiciones del propio mercado, los empresarios deben gozar de garantas jurdicas,
siempre que no atenten contra las normas imperativas del ordenamiento.
Sobre la base del principio de ordenacin econmica de la empresa, esta debe decidir sobre sus objetivos y establecer su propia planificacin en funcin de sus recursos, de las demandas actuales y potenciales del mercado y de otras variables a considerar (Garca Pelayo 1979: 39).
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mltiples necesidades a lograr, las que son jerarquizadas segn el grado de importancia, para lo cual se disponen los esfuerzos a su satisfaccin. Para ello, se
deben utilizar los recursos disponibles, pocos y limitados, de manera adecuada y
responsable.
De otro lado, vale sealar que conjuntamente con la dimensin subjetiva, la
libertad de empresa posee una objetiva. Se le asimila al eje central de la economa social de mercado ejercida dentro de un marco configurado por una serie de
normas infraconstitucionales. Su contenido econmico se conjuga con el jurdico. La libertad en su desarrollo permite la eleccin del modelo jurdico de empresa, individual o social y dentro de estas categoras, el tipo societario a fin
de desarrollar una actividad econmica determinada. As, se ha llegado a considerarla como un principio institucional bsico y fundamento indiscutible de la
Constitucin econmica108. La garanta institucional de inicio y mantenimiento
de la actividad empresarial en libertad implica el pleno respeto de los derechos
de los particulares de intervenir en el mercado.
X. Con pleno respeto de los intereses de la colectividad
La libertad de empresa no es un derecho aislado sino que su ejercicio y proteccin quedan garantizados de manera suficiente gracias a la presencia o existencia previa de un amplio elenco de otros derechos fundamentales109, que han
de ser efectivamente reconocidos y garantizados en su bsico ejercicio, y que
por su propia naturaleza permite el ejercicio real de este derecho fundamental,
as su contenido no incida directamente en una actividad empresarial110.
Los lmites a la libertad de empresa son de distinta naturaleza, numerosas y
responden a causas y justificaciones de origen diverso, ms all de lo impuesto
en el postulado constitucional, pues puede estar referido no solo a este inters
general, sino tambin al modelo en el cual se inserta, cual es el de economa
social de mercado, y tambin con relacin a la reserva al sector de recursos o
servicios esenciales. Los poderes pblicos, y tambin los fcticos, deben definir en la legislacin o en la prctica cules son la verdadera frontera, definiendo hasta pueden de moverse al adoptar medidas que incidan sobre el sistema
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Sobre su presentacin como garanta institucional, Bao Len 1988: 155, ss.; exactamente, como principio institucional, Satrstegui Gil Delgado 1999: 398.
Plantean esta relacin con un complejo y prcticamente total elenco de libertades y derechos, Martnez
Val 1983: 665 (tiene que vivir, existir y ejercitarse dentro de un ambiente de libertad general); Cazorla
Prieto 1985: 744 (tiene que convivir con tales derechos).
Como parte del modelo de la economa social de mercado, la libertad de empresa tambin debe buscar
el inters comunitario. Un anlisis interesante sobre este punto, se puede encontrar dentro de la explicacin de la eleccin pblica de Buchanan y Tullock 1962.
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Tomando en cuenta el concepto de reserva de ley, Font Galn expresa que la Constitucin admite que
el Estado solo puede limitar este derecho fundamental en lo relativo a su contenido no esencial (1979:
231).
Se ha distinguido entre poderes pblicos de conformacin encaminados a la ordenacin de un sector
o actividad, y los de control, cuyo objetivo es comprobar el cumplimiento de la legislacin (Giannini
1977: 184, ss.), por lo que la accin pblica en la actividad empresarial se podran clasificar en intervencin en razn del contenido econmico de la actividad; caracteres subjetivos de la empresa; reglamentacin de la circulacin de productos y resultado econmico de la empresa.
Constitucionalmente se ha previsto que los gobiernos locales deban gozar de una autonoma administrativa tal que les posibilite la realizacin de un desarrollo urbano planificado. El reconocimiento oportuno
y cabal de tal autonoma por parte del Tribunal conlleva y fomenta nuestro proceso descentralizador,
adems de intentarse la armonizacin de la vida social. Aprovechando el apoyo meditico y ciudadano
a la STC Exp. N 3330-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional retom estos argumentos para justamente darle la calidad de stare decisis (STC Exp. N 2802-2005-PA/TC).
425
LIBERTAD DE EMPRESA
de sanidad de los bartender. Es ms, parece ser que existe contaminacin acstica, aunque en este extremo hay que sealar que no se present informe alguno que
lo sustente. Por ltimo, la seguridad pblica tampoco ha sido respetada. Si bien
existen informes aprobatorios de Indeci, son innegables los estudios que niegan la
viabilidad de sus instalaciones, el ancho inadecuado de las escaleras y puertas, la
falta de salidas de emergencia y lo inflamable de sus equipos.
Como se observa, no es permisible que en el pas funcionen empresas que
vulneran tan abiertamente las normas constitucionales. Es ms, en el caso especfico de la Calle 8, llama poderosamente la atencin que el demandante solicite
que la Municipalidad de Lima le otorgue obligatoriamente la licencia definitiva,
por el solo hecho de que ya contaba con licencia provisional, la que tampoco fue
otorgada por la autoridad edil sino tambin en va de amparo. Esto es inadmisible
en un Estado Social y Democrtico de Derecho. Justamente lo criticable es que
el demandante critique, sin causa vlida, la decisin municipal de no otorgarle la
licencia que necesita para continuar con sus labores de diversin, limitndose a
cuestionar el trmite realizado. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha estimado que tal otorgamiento es un acto privativo de la actividad de los gobiernos
locales y mal hara la judicatura en sobreponerse a ella. Ello demostrara un mero
desconocimiento de la autonoma municipal al respecto, principio de correccin
funcional de la interpretacin institucional de la Constitucin, mxime si debido
al inadecuado funcionamiento de lugares pblicos por intermedio de amparos ha
existido una gran diversidad de problemas sociales, que ha llegado hasta la muerte de personas, como en el caso de la discoteca Utopa.
De lo expuesto, queda claro que la autonoma municipal debe ser plenamente propiciada, promocionada y acentuada por el Tribunal Constitucional.
Son nicamente las municipalidades las que estn obligadas a otorgar o denegar
las licencias de funcionamiento y solo ellas debern asumir las consecuencias
de sus decisiones. Como ya dejara entrever lneas arriba, para cumplir correctamente con esta funcin, no solo deber limitarse a observar criterios formales
explicados en ley pagos de tasas o certificados de zonificacin, sino pasar realizar un anlisis respecto a si la empresa respeta o va a respetar derechos fundamentales de las personas de vecinos y parroquianos. En virtud de la eficacia
directa de la Constitucin, en caso de que no se determine claramente que no
existe la consideracin a tales derechos, la licencia no deber ser otorgada114.
114
Por lo tanto, la licencia no constituye una simple entrega de documentos e informes, sino un acto responsable de la municipalidad para analizar el fin, objeto y propsito con que la empresa desea funcionar.
Mediante la STC Exp. N 3330-2004-AA/TC, se ha establecido que no se puede utilizar indiscriminadamente el proceso de amparo para solicitar el otorgamiento de licencias de funcionamiento de locales
pblicos.
427
Solo as las municipalidades tambin asumirn un rol supervisor de la efectividad de los dispositivos previstos en la Norma Fundamental.
Como puede observarse, la libertad de empresa es un derecho fundamental
y como todo derecho fundamental, tiene lmites que deben ser respetados. Solo
as su ejercicio ser coherente con el mandato constitucional y con la economa
social de mercado115. De otro lado, las disposiciones legales que regulen el libre
ejercicio de la actividad empresarial deben respetar su contenido esencial para
no afectar el libre desenvolvimiento del mercado, situacin que no es muy fcil
establecer116, en vista que la posibilidad de determinacin se encuentra supeditada a la libre iniciativa privada del empresario pero tambin hacia el bienestar
general de la poblacin. Debe precisarse qu limitaciones impuestas al ejercicio
de la libertad de empresa son vlidas desde el punto de vista constitucional.
Como se ha podido explicar a lo largo de este trabajo las personas naturales y las sociedades que se dediquen al rubro empresarial estn en la capacidad
de actuar con libertad para que de esa forma el mercado me conduzca de manera cabal y coherente, siempre en el intento de afectar o destinar bienes para
la realizacin de actividades econmicas al objeto de producir e intercambiar
bienes y servicios. Pero la empresa no puede sostener su actividad sin parmetro
alguno, ni instalarse con libertad en cualquier espacio y sin sometimiento alguno al cumplimiento de requisitos y condiciones117. Su ejercicio est subordinado
por normas de distinto orden y la principal de estas no puede ser otra que la
Constitucin.
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428
Este derecho al igual que cualquier otra libertad tal vez ms que ninguna puede ser limitada en la
medida que incida en la esfera de libertad de otras personas o afecte negativamente al inters general
(De Juan Asenjo 1984: 155). Siempre puede establecerse restricciones encaminadas a salvaguardar el
pleno ejercicio de la libertad de empresa, compatibilizando su disfrute con los restantes derechos de los
ciudadanos y con el inters pblico.
Es complicado delimitar prima facie el alcance de las injerencias mediatizadoras de las libres iniciativas de las empresas por parte del Estado (Martn Mateo 1985: 30, 31). No puede dudarse del carcter
flexible de este derecho (Muoz Machado y Bao Len 1989: 213).
Debe actuar conforme a pautas o modelos de organizacin tpicas del mundo econmico contemporneo con vistas a la obtencin de un beneficio o ganancia. Al respecto, Bassols Coma 1988: 137; Goig
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435
La libertad de empresa en
una economa de mercado
Christian Guzmn Napur *
Sumario Introduccin. I. Importancia de la libertad de empresa en una economa de
mercado. II. Contenido. III. Los lmites a las libertades empresariales.
Introduccin
El artculo 59 de la Constitucin1 seala que el Estado estimula la creacin
de riqueza, garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e
industria. En gran medida, este precepto no es muy distinto al que se encontraba
presente en diseos como el de la Constitucin de 1979, en el cual el xito del
desarrollo econmico parecera estar ms enfocado en la accin del Estado que
en la accin realizada por los particulares a partir de la iniciativa privada. Por tal
razn, esta norma debe ser interpretada de tal manera que permita que la libertad
de empresa sea debidamente tutelada como derecho fundamental, en el contexto
de la economa social de mercado, definida a su vez por el artculo 58 de la Carta2.
1. Economa de mercado y economa social de mercado
*
1
Profesor de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Abogado especialista en Derecho Pblico y Magster en Derecho con mencin en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Socio fundador de C & G Asesores y Consultores.
Constitucin Poltica
Artculo 59.- El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad
de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la
salud, ni a la seguridad pblica. El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren
cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades.
Constitucin Poltica
Artculo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este
rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de
empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.
437
recursos escasos en la economa, y no por el Estado, que debe limitarse a corregir las imperfecciones en el mercado y eliminar las posibles distorsiones que se
produzcan. Ello, porque la competencia perfecta es un ideal a obtener, que no
existe de manera absoluta y permanente3.
En circunstancias en las que la competencia es imperfecta, cabe hablar de
la necesidad de intervencin estatal debidamente limitada por la norma constitucional. No obstante ello, muchas de las referidas distorsiones son de responsabilidad de la propia autoridad administrativa, configurando lo que se denominan
barreras burocrticas, cuya correccin tambin configura un mecanismo de intervencin en la economa.
A su vez, dicha intervencin administrativa debe ocurrir en un contexto de
equilibrio entre el inters general y los intereses particulares, lo cual reforma un
paradigma antes considerado como un dogma de fe, que nos deca que en caso
de conflicto entre ambos el inters general deba ser preferido siempre ante los
intereses particulares. Esta concepcin de equilibrio se expresa claramente en el
artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley N 274444, que precepta la obligacin de la Administracin Pblica de tutelar el inters general, pero respetando
los derechos intereses de los administrados y el ordenamiento jurdico5.
Esta definicin de economa de mercado no ofrece mayores distinciones
con relacin a la que encontramos en los libros de economa en torno a la economa social de mercado, con lo cual deberamos llegar a la conclusin de que
ambos trminos son sinnimos. Asumir que un trmino distingue al otro impedira que existan constituciones como la espaola, donde se habla claramente de
economa de mercado6, no obstante existir diversos mecanismos de intervencin
administrativa en la economa.
3
4
5
438
KAFKA, Folke . Teora Econmica. Universidad del Pacfico, Lima, 1994, p. 339 y ss.
Ley del Procedimiento Administrativo General, Ttulo preliminar
Artculo III.- Finalidad
La presente Ley tiene por finalidad establecer el rgimen jurdico aplicable para que la actuacin de la
Administracin Pblica sirva a la proteccin del inters general, garantizando los derechos e intereses
de los administrados y con sujecin al ordenamiento constitucional y jurdico en general.
MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Gaceta Jurdica, Lima, 2008, pp. 58-59. Tambin: MIR PUIGPELAT, Oriol. El concepto de Derecho
Administrativo desde una perspectiva lingstica y constitucional. En: Revista de Administracin Pblica. N 153. Centros de Estudios Constitucionales, Madrid, 2003, p. 69 y ss.
Constitucin espaola
Artculo 38.- Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado. Los poderes
pblicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economa general y, en su caso, de la planificacin.
Ahora bien, la Constitucin peruana no establece cmo el Estado debe estimular la creacin de riqueza, ya que no se establece si el estmulo es directo o si
ms bien consiste en remover los obstculos que impiden un desarrollo empresarial adecuado, en especial los obstculos generados por el propio Estado. Ello
precisamente implica facilitar el ejercicio de la libertad de empresa, permitiendo
a los empresarios peruanos especialmente emprendedores, el inicio y la continuacin de sus actividades econmicas. La inversin y el trabajo son entonces
los mecanismos adecuados para la generacin de riqueza.
Lo que ocurre es que una interpretacin progresista de la norma constitucional, y en especial de los artculos 58 y 59 de esta, podra llevarnos a pensar
que dicho estmulo es directo, requirindose de una intervencin intensa del Estado en la actividad econmica, cuando ms bien este ltimo debe desempearse
como un rbitro del juego econmico, a travs de los mecanismos de intervencin administrativa que el ordenamiento jurdico le provee.
I. Importancia de la libertad de empresa en una economa de
mercado
En el primer mbito, la libertad de empresa proviene directamente del concepto de autonoma, siendo una manifestacin de su libertad individual7, puesto
que permite que el particular ejerza esta en el mercado, siempre que se haga de
manera lcita y no perjudique a otros de manera indebida, considerando que el
dao generado por la competencia leal es por completo lcito. Ello excluye la
competencia desleal, as como las prcticas anticompetitivas dentro del ejercicio
legtimo de la libertad de empresa, lo que convierte a la represin de ambas en
mecanismos permisibles de intervencin administrativa en la economa.
As, que el ser humano sea un actor creativo implica asumir que este debe ser
titular del resultado de su actividad empresarial. No solo porque de no ser as estos
resultados no seran incentivos eficientes para impulsar de manera empresarial y
creativa a la persona, sino porque se trata adems de un principio universal que
puede aplicarse a todos los seres humanos, en todas las circunstancias posibles8.
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El hecho de que a menores restricciones a la libertad de empresa corresponda un mayor nivel de satisfaccin y una mayor prosperidad del ser humano
es algo ms que demostrado por la realidad, desde que los primeros tericos liberales observaran dicha circunstancia. No es casualidad de que los pases ms
industrializados posean los mayores ndices de libertad empresarial y que aquellos que se han industrializado rpidamente generaron el cambio a travs de la
apertura de sus mercados y la abolicin de las reservas estatales.
1. La dimensin objetiva
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A estos efectos, es necesario recurrir al concepto de reserva de Ley, contenido en la legislacin comparada15 y desarrollada por la jurisprudencia y doctrina nacionales, por el cual los derechos fundamentales solo pueden ser limitados
por la Ley. En primer lugar, es obvio que la libertad de empresa es un derecho
fundamental, en uso del artculo 3 de la Constitucin16.
Asimismo, la reserva de ley aplicable a la limitacin a derechos fundamentales no solo est consignada en la doctrina y la jurisprudencia, sino tambin
en la norma constitucional que precepta que los particulares nicamente estn
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Se considera, entonces, que ante la duda respecto a si una situacin es moral o inmoral, esta deber
favorecer a la libertad. RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 230.
MARTIN-RETORTILLO BAQUER, Sebastin. Ob. cit., p. 157 y ss.
Constitucin Poltica
Artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios
de soberana del pueblo, del Estado Democrtico de Derecho y de la forma republicana de gobierno.
Por otro lado, existen lmites a la libertad de empresa que no resultan amparables por el ordenamiento jurdico. Dichos lmites no son solo aquellos que
no se encuentran sustentados en una ley, sino adems aquellos que vulneran el
contenido esencial de dicho derecho. El contenido esencial se manifiesta como
una garanta a la existencia y ejercicio de los derechos fundamentales, puesto
que es un lmite para el legislador y no puede ser transgredido19.
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Vol. 1, Nm. 3, p. 170. HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. PUCP,
Lima, 1997, p. 116 y ss. MARTN-RETORTILLO BAQUER, Sebastin. Ob. cit., p. 167.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Ob. cit., p. 931 y ss.
Sobre el particular: TORRES LPEZ, Juan. Anlisis Econmico del Derecho. Tecnos, Madrid, 1987,
p. 51. Ahora bien, Coase explicaba, a travs del Teorema que lleva su nombre, que cuando los costos de
transaccin son sustancialmente elevados es necesaria la intervencin estatal a fin de hacer posible la
obtencin de resultados eficientes en el empleo del mercado. Como resultado, la solucin eficiente no
puede darse prescindiendo de la norma jurdica elegida. Revisar: ARIO ORTIZ, Gaspar. Ob. cit., p. 22
y ss. Tambin: TORRES LPEZ, Juan. Ob. cit., p. 53.
CASES PALLARES, Lluis. Derecho Administrativo de la defensa de la competencia. Marcial Pons,
Madrid, 1995, p. 27. TORRES LPEZ, Juan. Ob. cit., p. 60 y ss.
Sin embargo, la doctrina moderna tiene mucho cuidado con esta regulacin,
pues podra resultar muy perniciosa, en particular si se regulan precios o la produccin de bienes y servicios. Una regulacin de esta naturaleza lo nico que
va a originar es la falta de incentivo para la realizacin de la actividad en cuestin23, lo que afecta directamente al bienestar social.
De hecho, la regulacin indebidamente dirigida limita la libre competencia.
Y ello, a su vez, genera dos problemas. El primero, un mayor riesgo de captura
del regulador, vale decir, que los proveedores obtengan control directo o indirecto sobre el organismo encargado de realizar la regulacin. Esto genera un crculo vicioso, ya que la captura del regulador va a generar barreras de entrada a
los nuevos competidores, lo que por su parte reduce la cantidad de competidores
existentes en el mercado.
El segundo problema se refiere a la mayor posibilidad de que los proveedores realicen conductas anticompetitivas, especialmente prcticas colusorias, como
resultado de la menor cantidad de proveedores en el mercado como consecuencia
del incentivo negativo que genera la regulacin econmica mal dirigida. La doctrina econmica afirma que mientras menor sea la cantidad de proveedores en un
mercado, mayor facilidad existir para que los mismos puedan ponerse de acuerdo, sea para influir en el regulador, sea para realizar prcticas anticompetitivas24.
Estas son, en gran medida, las razones por las cuales se propone el paulatino reemplazo de las diversas modalidades de regulacin econmica por los
mecanismos de defensa de la competencia25, en particular el control sobre las
prcticas restrictivas de la libre competencia y la represin de la competencia
desleal. La defensa de la competencia se diferencia de manera clara de la regulacin econmica en que aquella es reactiva, opera con posterioridad a la actividad que se reprime y acta con la misma intensidad en los diversos mercados
existentes y, por ello, es menos susceptible a las dificultades que hemos sealado como imputables a la regulacin econmica.
En estos casos, el Estado en general y la Administracin Pblica en particular, se convierten en verdaderos rbitros que aseguran que los jugadores jueguen lealmente, sin importar en realidad quien gane, sin regular directamente ni
mucho menos actuar como un agente que compita en el mercado, lo que ocurre
cuando el Estado realiza actividad empresarial.
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4. Control de precios
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KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 657 y ss. El autor explica como el control de precios, incluso de los precios
supuestamente inflexibles a la baja como la mano de obra origina la escasez del bien o servicio cuyo
precio est controlado.
POSNER, Richard A. El anlisis econmico del Derecho. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998,
p. 326.
Constitucin y libertad de
empresa en su manifestacin
de libre acceso al mercado
Ricardo Beaumont Callirgos*
Sumario I. El derecho de libertad de empresa y su contenido esencial. II. El acceso
al mercado como manifestacin de la libertad de empresa. III. Restricciones al acceso al mercado. IV. El acceso al mercado en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
*
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Para definir, entonces, esa singularidad que hace del derecho de libertad de
empresa reconocible como fundamental o esencial para el ser humano, es necesario invocar aquellas facultades imprescindibles que determinen su ncleo
invulnerable. La doctrina y la jurisprudencia han identificado cuatro aspectos de
ese ncleo:
-
Libertad de organizacin
Libertad de competencia
Al respecto, el TC ha establecido que el contenido de la libertad de empresa est determinado por cuatro tipo de libertades, las cuales terminan configurando el mbito de irradiacin de la proteccin de tal derecho:
-
- En segundo trmino, la libertad de organizacin, que contiene la libre eleccin del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, polticas de precios, crditos y seguros,
contratacin de personal y poltica publicitaria, entre otros;
- En tercer lugar, est la libertad de competencia; y,
- En ltimo trmino, la libertad para cesar las actividades, que es la libertad
para disponer el cierre o cesacin de las actividades de la empresa cuando
se considere ms oportuno3.
Estas son las libertades reconocidas por el TC como vitales que determinan
el ncleo duro del derecho de libertad de empresa, sin las cuales la actividad
empresarial seria nula o imposible. Algunos autores como Walter Gutirrez,
reconocen, adicionalmente al contenido esencial sealado, las libertades de
inversin, de organizacin entendido como la facultad para determinar los
propios objetivos empresariales y de transferencia de empresa como facultad para vender la empresa4. scar De Juan entiende que el contenido esencial de este derecho radica en la autonoma de la voluntad para crear libremente
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Tribunal Constitucional peruano. Cfr. STC Exp. N 3330-2004-AA/TC del 12 de abril de 2006.
Cfr. GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Libertad de empresa, libertad de comercio, libertad de trabajo. En: La Constitucin comentada. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, pp. 817-820.
El mercado es un espacio econmico; un lugar, no necesariamente en sentido fsico, donde se realiza el intercambio de bienes y servicios; es la institucin
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Cfr. DE JUAN ASENJO, scar. La Constitucin econmica espaola. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, pp. 152-162.
Sentencia N 225/1993 del 8 de julio de 1993.
449
u organizacin social a travs de la cual los ofertantes productores y vendedores y demandantes consumidores o compradores de un determinado bien o
servicio, entran en estrecha relacin comercial a fin de realizar abundantes transacciones comerciales.
A diferencia del liberalismo econmico que confiaba en un orden espontneo de la economa en razn de lo que Adam Smith denominaba la mano invisible, y a diferencia de una economa planificada o dirigida propia de estados
socialistas, nuestra Constitucin ha adoptado el modelo de una economa social
de mercado, es decir un tertium genus. En este modelo econmico el mercado
debe armonizar su lgica de competitividad e intereses individuales con intereses de bienestar general y de solidaridad social. La razn de nuestro modelo no
es otro que la filosofa de que el mercado no puede resolver por s solo los problemas que agobian nuestra sociedad, es decir, la mano invisible no nos conducir a una sociedad igualitaria y armoniosa de prosperidad indefinida. Por ello,
el Estado peruano mediante polticas gubernamentales debe procurar combatir
las hondas fisuras sociales que nos sumergen en la pobreza y la desigualdad.
El mercado regulado en nuestra Constitucin no es un fenmeno social independiente o ajeno a los valores y reglas mnimas de inters general y social
que la Constitucin protege, sino que es un imperativo su orientacin por estos.
Tal vez, como afirma Klaus Albiez, no podemos entrar en el espinoso debate de
si es el mercado el que incide directa o indirectamente en el Derecho. O si es
el Derecho el que modula el mercado. Puede ser que al mercado no le interesa el
Derecho, incluso querr saber lo menos posible de l. Pero el mercado necesita
del Derecho si quiere organizarse mnimamente7. Y ello transita por canalizar
la libertad en el mercado de forma que sea socialmente beneficiosa para todos
los partcipes en condiciones de justicia.
El artculo 58 de la Constitucin establece que la iniciativa privada es libre
y se ejerce en una economa social de mercado. Ello es consecuencia de que una
economa social de mercado es una condicin importante del Estado Social y
Democrtico de Derecho. Por ello, debe ser ejercida con responsabilidad social
y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y justicia8.
Solo de este modo puede considerarse superado el viejo y equvoco postulado
del mercado per se virtuoso y el Estado per se mnimo, para ser reemplazado
7
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ALBIEZ DOHRMANN, Klaus Jochen. Mercado interior, contrato y derecho de la competencia. En:
Revista de Derecho Constitucional Econmico. N 5, enero-junio de 2006, p. 106.
Cfr. STC Exp. N 0008-2003-AI/TC del 12 de noviembre de 2003.
por un nuevo paradigma cuyo enunciado es: tanto mercado como sea posible y
tanto Estado como sea necesario9.
Los sistemas que confan en el mercado como asignador de recursos escasos parten del presupuesto de que es la decisin individual la que debe ser asegurada como medio para lograr el bienestar general. As un sistema de mercado
ser considerado justo no por sus resultados concretos por el xito de un producto sobre otro, sino porque estos resultados reflejan las preferencias concretas de los consumidores.
2. Creacin de empresas y acceso al mercado
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que se exija lo que razonablemente sea necesario12. Y esas exigencias de razonabilidad13 significan que los actos del Estado que restrinjan o simplemente
regulen el libre acceso al mercado con vallas ms altas del comn deban superar
previamente el test de proporcionalidad. Pero, sin perjuicio de ello, es perfectamente constitucional que, por ejemplo, las municipalidades exijan licencias de
funcionamiento para las empresas, permisos urbansticos, informes de impacto
ambiental, licencias sanitarias, de seguridad, de idoneidad tcnica, seguridad
para sus trabajadores, salarios mnimos, etc.; en cambio s sera arbitrario que el
Estado intervenga en la gestin interna de las empresas estableciendo las tcnicas de produccin o de transformacin de bienes, o en la forma como gestionar
la empresa para su xito, pues ello si constituira un atropello a la libertad de
empresa y a las libertades econmicas en general.
Por otro lado, el Estado est obligado a procurar a los futuros agentes econmicos el libre acceso al mercado en el sector econmico de produccin o servicios de su eleccin. Ello implica que el Estado deba suprimir los obstculos
o barreras irrazonables que pesen sobre el acceso de los nuevos empresarios al
mercado, sancionando a los empresarios que limiten dicho acceso con prcticas
desleales y colusorias. Asimismo, no basta con que el Estado tenga un papel de
simple supervisor, cual papel pasivo, sino que debe implementar polticas y legislaciones que faciliten el acceso y el mantenimiento de la empresa en el mercado, as como impulsar a aquellos empresarios que se encuentren en un estado
de disparidad o desigualdad ello como parte de la dimensin institucional de
los derechos fundamentales. El acceso al mercado empresarial, entonces, aparece como la capacidad de toda persona de poder formar una empresa y que esta
funcione sin ningn tipo de trabas14.
3. La garanta del libre acceso al mercado en su vinculacin con la
libre competencia
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La libre competencia se define como la potestad de coexistencia de una pluralidad de ofertas en el campo de la produccin, servicios o comercializacin de
productos de la misma especie por parte de un nmero indeterminado de agentes econmicos, garantizndoles su libertad de decisin en el mercado del cual
participan en un contexto en el que las reglas de juego son claras para todos y
se cumplen efectivamente. A decir de Baldo Kresalja la competencia no es solo
un derecho sino, tambin una obligacin en una economa de mercado; se le
regula y protege por considerarla fundamental al sistema y beneficios para los
empresarios, consumidores y la sociedad en su conjunto. Entre nosotros tiene
consagracin tanto implcita como explcita: la primera cuando la Constitucin
dice que la iniciativa es libre y se ejerce en una economa de mercado artculo
58 y cuando garantiza la libertad de empresa artculo 59; y explcita cuando
seala que el Estado facilita y vigila la libre competencia, y combate las prcticas que la limiten y el abuso de posicin de dominio artculo 6115.
La visin en la que se basan las polticas de libre competencia actualmente debe ser contrastada y diferenciada con una concepcin intervencionista del
Estado. La constatacin ms evidente que se deriva del derrumbe de los modelos intervencionistas es la incapacidad del Estado para hacer prcticamente
cualquier cosa. Y ello es un fundamento conceptual. El Estado es una estructura
incapaz de crear y responder a incentivos para desarrollar una actividad eficiente. Parecera que es el Sector Privado el que siempre puede hacer todo mejor.
Sin embargo, hay algunas cosas que, aunque el Estado haga mal, debe seguir
haciendo: la seguridad interna y externa, la provisin de bienes pblicos, la emisin de moneda, la persecucin penal de los delincuentes, la solucin de conflictos entre particulares que no han encontrado un mecanismo alternativo, son
algunos ejemplos.
La Corte Constitucional colombiana en su Sentencia C-1125/08 seal que
la libre competencia implica la garanta de ciertas libertades bsicas: i) la libertad de acceso al mercado y la multiplicidad de empresarios, con las excepciones
y restricciones que por ley mantiene el Estado sobre determinadas actividades;
ii) la libertad de los agentes competidores para ofrecer los bienes y servicios
producidos con las condiciones y ventajas comerciales que estimen oportunas;
y, iii) la libertad de los consumidores o usuarios para elegir el producto que ms
le convenga segn sus intereses y para contratar con cualquiera de los agentes
oferentes, los bienes o servicios que requieren16.
15
KRESALJA ROSSELL, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema econmico constitucionalizado. En: Libro homenaje a Jorge Avendao. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2004, p. 544.
16 Cfr. Sentencia C-1125/08 del 12 de noviembre de 2008.
453
Una empresa monoplica siempre fue vista con total rechazo, era mala solo
por el hecho de serla. Tener un monopolio era moralmente reprochable y casi se
le atribuan todos los males de la economa: la elevacin de precios, la escasez
de bienes, el maltrato a los consumidores, la pobreza, la destruccin de la pequea empresa, la explotacin de los trabajadores, entre otros.
As, nuestra Constitucin de 197918 prohibi los monopolios, consagrando
con ello una norma no solo incumplida, sino imposible de cumplir. Los monopolios existieron durante toda la vigencia de la Constitucin, y hubieran seguido
existiendo en economas pequeas como las nuestras en el caso que la norma
hubiera seguido vigente.
Aquella percepcin negativa del monopolio llev a que se elevara a nivel
constitucional la prohibicin de su existencia. Sin embargo, el monopolio y el
oligopolio continuaron existiendo. En la mayora de casos, alentados por el propio Estado, a travs de limitaciones a la libre competencia barreras a la importacin, licencias de exclusividad, entre otros, empresas pblicas o actividades
llamadas estratgicas. As, el Estado promova con una mano lo que criticaba
abiertamente con la otra.
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Si una economa es pequea y pobre, es posible que la capacidad que sus consumidores tienen para
demandar productos y servicios no pueda sustentar muchas empresas a la vez.
POSNER, Richard A. El anlisis econmico del Derecho. Fondo de cultura econmica, Mxico, 1998.
Una barrera a la entrada es una condicin que vuelve, a los costos de largo plazo de un nuevo participante a un mercado, mayores que los costos de largo plazo de las empresas existentes en el mercado. Este
trmino se emplea tambin como sinnimo de grandes costos iniciales. Por ejemplo, si las empresas
existentes en el mercado fueran propietarias de todas las tiendas distribuidoras y estuviesen decididas a
negarlas a nuevos participantes, un nuevo participante tendra que abrir sus propias tiendas distribuidoras, lo que aumentara notablemente sus requerimientos de capital.
precio por debajo de los costos del nuevo participante, pues el monopolista es
el productor ms eficiente. Incluso si los costos del nuevo participante son iguales que los del monopolista, no se sigue de aqu que la amenaza de la entrada
disuadir siempre el cobro de un precio monoplico. Dado que el costo se relaciona negativamente con el tiempo (costara ms la construccin de una planta
siderrgica en tres meses que en tres aos), a menudo ser imposible la entrada
inmediata a un mercado monopolizado a costos comparables a los del monopolista. Por lo tanto, habr un intervalo en el que podrn obtenerse beneficios
monoplicos, aunque no existan barreras que impidan la entrada en la forma
de una desventaja de costos para un nuevo ingresante. Esto es lo que se conoce
como monopolios naturales.
Lo que s resulta a todas luces prohibido, son los monopolios legales24. Ello,
porque los monopolios legales son consecuencia de una conducta cuyo agente es perfectamente identificable: el Estado que los crea o fomenta. Prohibir un
monopolio legal es imponer tanto al Poder Legislativo como al Poder Ejecutivo,
una limitacin a la creacin, sea decisiones legislativas, reglamentarias o administrativas, de barreras de acceso al mercado que no guardan relacin con las
preferencias de los consumidores. As, pueden caer dentro de esa prohibicin de
monopolio legal una Ley que establece que solo podr entregarse una actividad
productiva a un nmero determinado de competidores, o crear reglas que exijan
requisitos tan absurdos para desarrollar una actividad que solo un nmero limitado de empresas puedan cumplirlas.
2. Abuso de posicin de dominio en el mercado
Las normas protectoras de la libre competencia existen para evitar que los
participantes en el mercado abusen de su libertad de accin buscando beneficios
por medios distintos a la competencia basada en los mritos empresariales. El
Decreto Legislativo N 1034 Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas de junio de 2008 ha sustituido al Decreto Legislativo N 701, as, lo que se
busca con esta nueva ley, no es solo prohibir y sancionar el abuso de la posicin
de dominio y las prcticas colusorias horizontales y verticales, sino tambin,
fortalecer sustancialmente el marco regulatorio de defensa de la libre competencia, lo que, a su vez, incentivar la eficiencia econmica en los mercados,
24
457
Es importante sealar que con la Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas se precisa que, la sola tenencia de posicin de dominio no constituye
una conducta ilcita27. Se considera como infraccin, no la situacin dominante en s misma, sino el abuso que se haga de ella. Se acepta as, el monopolio
y en general la concentracin de poder econmico como un hecho que puede
ser producto del propio sistema de competencia. Solo se prohbe el abuso de tal
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El artculo 6 del D. Leg. N 1034, seala que el mercado relevante est integrado por el mercado de
producto y el mercado geogrfico. El mercado de producto relevante es, por lo general, el bien o servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos. Para el anlisis de sustitucin, la autoridad de
competencia evaluar, entre otros factores, las preferencias de los clientes o consumidores; las caractersticas, usos y precios de los posibles sustitutos; as como las posibilidades tecnolgicas y el tiempo requerido para la sustitucin. El mercado geogrfico relevante es el conjunto de zonas geogrficas donde
estn ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. Para determinar las
alternativas de aprovisionamiento, la autoridad de competencia evaluar, entre otros factores, los costos
de transporte y las barreras al comercio existentes.
Artculo 7.1 del Decreto Legislativo N 1034.
Artculo 7.2, ibdem.
posicin. Mientras el uso de su posicin dominante en el mercado sea utilizado para generar eficiencia y con ello un mayor bienestar en los consumidores,
dicho uso no debera ser cuestionado, puesto que no constituye abuso de posicin de dominio el simple ejercicio de dicha posicin sin afectar a competidores
reales o potenciales.
Se considera que existe abuso cuando un agente econmico que ostenta
posicin dominante en el mercado relevante utiliza esta posicin para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando
a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido
posible de no ostentar dicha posicin28. Como puede apreciarse, los objetivos, el
mbito de aplicacin y las prohibiciones se enmarcan dentro de los mandatos de
la Constitucin econmica.
El abuso de la posicin de dominio en el mercado podr consistir en conductas de efecto exclusorio tales como:
a) Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisicin,
o a aceptar ofertas de venta o prestacin de bienes o servicios;
b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales
para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos
competidores en situacin desventajosa frente a otros. No constituye abuso
de posicin de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que
correspondan a prcticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como
pago anticipado, monto, volumen u otras que se otorguen con carcter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones;
c) Subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relacin con el objeto de tales contratos;
d) Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada o permanencia en una asociacin u organizacin de intermediacin;
e) Establecer, imponer o sugerir contratos de distribucin o venta exclusiva,
clusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados;
f) Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos
administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia;
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2. C & S Nipn Auto Parts S.R.L. y otros (STC Exp. N 01576-2007AA/TC, del 19 de noviembre de 2007)
Las empresas interponen demanda de amparo contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones solicitando la inaplicacin del artculo 2 del Decreto
Supremo N 017-2005-MTC, que suspende la importacin de motores, repuestos, partes y piezas usadas para vehculos automotores.
Al respecto, cabe acotar que en la STC Exp. N 0017-2004-AI/TC, el TC
declar inconstitucional el artculo 1 del Decreto de Urgencia N 140-2001 que
suspenda la importacin de vehculos automotores usados de peso bruto mayor
a 3000 kilogramos, as como la importacin de motores, partes, piezas y repuestos usados para uso automotor. Los argumentos plasmados en la ratio decidendi
de esta sentencia son muy interesantes en cuanto al tema en cuestin, as, se
seal que:
de transporte como aquellos cuya restriccin de importacin se ha dispuesto, es resultado, o de la excesiva libertad de acceso al mercado de transporte, o de la falta de control de las reglas que restringen el acceso de vehculos
orientados a la finalidad descrita. Se trata, en otros trminos, de verificar
que las reglas de libre competencia, entendida como libertad de acceso y
de participacin en el mercado, no estn siendo correctamente observadas,
pese a existir elementos que permitiran corregir los eventuales excesos; b)
por otra parte, el mismo fenmeno de congestin y de la correlativa contaminacin que este genera es producto del aumento desmedido de vehculos
promovido por la existencia de incentivos de mercado que, de alguna forma,
exigen un control equilibrado que actualmente no se ha venido dando. No
es, pues, que no se pueda participar en la actividad de transporte, sino que
la regulacin aplicable al ejercicio de la misma no termina siendo la ms
efectiva en funcin de la cantidad y calidad de los vehculos utilizados y a
la proteccin del medio ambiente y la salud de los usuarios; c) otro de los
aspectos que se intenta mejorar es el concerniente a la informalidad; sin embargo, este ltimo requiere de efectivas tareas de fiscalizacin y sancin por
parte de las autoridades competentes, las mismas que, por lo menos durante
la poca en que se promovi la norma impugnada, no se vinieron realizando en forma efectiva. Ms que atacar el problema del trfico no permitido sobre la base de restricciones en la adquisicin de vehculos, era, pues,
pertinente reforzar las tareas de fiscalizacin sobre quienes por tener un vehculo de transporte pretendan ejercer dicha actividad; d) lo mismo puede
decirse de la seguridad de los peatones y dems vehculos que circulan por
las vas del pas, as como de la calidad del servicio que se ha venido prestando y que requiere inevitablemente del establecimiento de reglamentos y
normas tcnicas, as como del cumplimiento de requisitos o exigencias mnimas en la capacitacin o formacin del personal encargado de brindar el
servicio de transporte; e) finalmente, la supuesta existencia de precios predatorios (perjudiciales) justifica de alguna forma y acorde con los principios
de proteccin al consumidor y el usuario, un cierto control sobre el mercado. Esta tarea por otra parte, corresponda ser realizada por el Indecopi a
travs de su Comisin de Libre Competencia, sin embargo, y para la poca
en que fue emitida la norma cuestionada, dicha alternativa tampoco fue tomada en cuenta (Cfr. f. j. 7).
Finalmente, en la sentencia bajo comentario, el TC declar fundada la demanda e inaplicable al caso concreto de los demandantes, los efectos del artculo 2 del Decreto Supremo N 017-2005-MTC, aduciendo que los mecanismos
utilizados por el Estado para dar solucin a un problema de larga data como
462
es el sistema de transporte pblico no son compatibles con los principios relativos a nuestra Constitucin econmica de 1993 ya que han puesto a la libre
importacin de motores, piezas, partes y autopartes en una situacin que imposibilita su realizacin necesaria para el sistema de transporte nacional, reconocida
en el artculo 58 de la Constitucin.
Posteriormente en la STC Exp. N 3610-2008-AA/TC, World Cars Import,
de fecha 5 noviembre de 2008, en la que la empresa demandante solicitaba se
le declaren inaplicables las disposiciones legales que restringen la importacin
de vehculos automotores usados, el TC luego de la aplicacin del test de proporcionalidad, concluy que las limitaciones hechas por los dispositivos legales
cuestionados, suponen al recurrente, y en general, a los importadores, restricciones de baja intensidad que no afectan el contenido esencial de sus derechos
econmicos fundamentales, debido a que la importacin de autos usados no se
encuentra per se proscrita a diferencia de otros pases de la regin sino regulada y razonablemente restringida con la imposicin de medidas legislativas
limitadoras.
3. Veinticinco por ciento del nmero legal de congresistas vs. El
Congreso de la Repblica (STC Exp. N 0005-2003-AI/TC, del 15
de octubre de 2003)
() Es conocido, y sobre ello poco importa incidir ms, que solo dichas
empresas estatales prestaban el servicio pblico de telefona en el pas, de
manera que no existiendo propiamente un monopolio legal, s exista un
463
(...) en lo que atae a la alegada violacin del artculo 103 de la Constitucin, este Tribunal no comparte el criterio sostenido por los demandantes, adems de las razones antes expresadas, porque, como se ha sostenido,
de la segunda fraccin de la Octava Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin, se deriva un mandato constitucional impuesto al legislador, el
mismo que se traduce en dictar, con carcter prioritario, las leyes necesarias
que regulen los mecanismos y el proceso para eliminar, progresivamente,
los monopolios legales otorgados en las concesiones y licencias de servicios pblicos.
La existencia de un monopolio que se define prima facie como la realizacin de una actividad econmica, con carcter exclusivo, a cargo de un nico
agente econmico y la existencia de un mandato constitucional para que se
legisle sobre el tema previndose que tal prctica sea progresivamente eliminada, evidentemente supone que las leyes que se dicten en cumplimiento de la
segunda fraccin de la Octava Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin
tengan que referirse a aquella actividad econmica sobre la cual preexisten prcticas monoplicas.
Cuando se efecta una individualizacin de esas prcticas monoplicas,
y se dictan disposiciones legislativas orientadas a cumplir el mandato constitucional de la desmonopolizacin progresiva, no se infringe el primer prrafo
del artculo 103 de la Constitucin. Se trata, por el contrario, de un tratamiento
legislativo que se encuentra plenamente justificado, pues sucede que tal regulacin obedece y se legitima en razn de la naturaleza de las cosas, o, en otras
palabras, porque as lo demanda la complejidad y los rasgos tcnicos que posee
dicha actividad monoplica (cfr. f. j. 45).
El TC fall declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta, entre otros argumentos, porque no est dentro de las competencias
del Tribunal Constitucional disponer de las medidas necesarias y adecuadas
para revertir una situacin como la que se presenta en este caso. Se trata, por
464
(...) del Decreto de Urgencia sub examine, se colige que los fines de la
norma son, por un lado, preservar la salud y la seguridad de los usuarios de
los servicios de transporte de pasajeros y mercancas, y, por otro, corregir
las distorsiones que afecten la competencia del mercado formal por la presencia masiva de empresas informales; esto es, de empresas que no cuentan
con la autorizacin correspondiente para brindar el servicio y/o incumplen
obligaciones de carcter tributario.
Tal como ha quedado dicho, uno de los principios rectores que informan al
rgimen econmico de la Constitucin es la funcin reguladora supletoria
del Estado. Ello porque la economa social de mercado no puede ser confundida con los regmenes de economa mixta, planificada o interventora.
465
La labor del cuerpo poltico, en el contexto de un Estado Social y Democrtico de Derecho, no puede ser asociada a la idea de que tenga por regla incidir en la esfera de libertad de los agentes econmicos. Su intervencin, en lo
que al funcionamiento de regular del mercado se refiere, debe configurarse
como excepcional. Y es que toda regulacin estatal debe justificarse por la
presencia de una falla del mercado, es decir, por una situacin en la que
el libre juego de la oferta y la demanda y el rgimen de libre competencia
impidan alcanzar una asignacin eficiente de recursos, lesionando intereses
pblicos.
Debe tenerse en cuenta, asimismo, el papel de los precios de los bienes y los
servicios, y su importancia decisiva para el adecuado desenvolvimiento del
mercado.
En circunstancias comunes, el precio no es sino el resultado de las decisiones racionales adoptadas por ofertantes y usuarios. Cuando su fijacin no es
artificial, sino estricta consecuencia del intercambio fluido de bienes y servicios, el precio brinda informacin valiosa a los agentes econmicos, tanto
en lo que respecta a la escasez relativa de los recursos, como a las condiciones de la oferta y la demanda.
El caso se resolvi a la luz del test de proporcionalidad y se lleg a la conclusin de que la medida no era necesaria, pues se podan conseguir los fines
perseguidos dentro de los que estaba, la eliminacin de la informalidad,
a travs de otros medios. As, al declarar inconstitucional el dispositivo legal
cuestionado, reiter la exhortacin que en su momento se hiciera tanto al Poder
Ejecutivo como al Legislativo, respecto de entidades como Osiptel e Indecopi
(Exp. N 0005-2003-AI/TC), y hacerla extensiva a organismos como Osinerg,
Ositran y Sunass.
5. Luis Nicanor Marav Arias, en representacin de cinco mil ciudadanos vs. Congreso de la Repblica (STC Exp. N 0034-2004-AI/
TC, del 8 de marzo de 2006)
466
(...) El Estado no puede permanecer indiferente a las actividades econmicas, lo que no supone interferir arbitraria e injustificadamente en el mbito
de libertad de los agentes econmicos. Desde esta perspectiva, el Estado
emerge como garante final del inters general, desde el momento en que su
tarea consiste en la intervencin directa para satisfacer una necesidad real de
la sociedad, cuando la colectividad y los grupos sociales, no estn en condiciones de hacerlo.
467
Derecho al ambiente
equilibrado y adecuado
para el desarrollo de la vida
Ada Alegre Chang*
Sumario I. Consideraciones previas. II. Algunos antecedentes. III. El alcance del
artculo 2, numeral 22 de la Constitucin. IV. Proteccin jurdica al derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo
de la vida. V. Naturaleza, carcter y atributos del derecho fundamental a
gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida.
I. Consideraciones previas
La autonoma, novedad y complejidad del Derecho Ambiental se aprecian
con amplia nitidez a travs del anlisis del derecho fundamental a disfrutar de
un ambiente que permita el desarrollo de la vida de las personas y la vida en
general, aun cuando respecto de esto ltimo, es decir, del alcance de la tutela de
este derecho constitucional, se ha escrito y argumentado mucho y en muchos
sentidos.
El Derecho Ambiental es una rama del Derecho que se caracteriza por ser
una disciplina de sntesis, que articula conceptos jurdicos y no jurdicos de diversas reas del conocimiento para regular las conductas humanas a travs de
principios que configuran una aproximacin a la realidad, desde la perspectiva
del inters pblico y con un alcance que trasciende espacial y temporalmente
los enfoques tradicionales del Derecho. Las fronteras en el Derecho Ambiental
van ms all de lo individual y lo colectivo, e incluso del presente, porque se
orienta a tutelar las condiciones que permiten asegurar la vida y la continuidad
de esta, pero no simplemente en su sentido fsico o natural de pervivencia, sino
en el sentido amplio que se asocia a la propia dignidad del ser humano y al valor
intrnseco que tiene la vida en s misma.
*
Abogada. Gerente de Ada Alegre Consultores S.A.C., empresa especializada en Derecho y Gestin
Ambiental.
469
Sin embargo, el Derecho Ambiental debe ser entendido como una disciplina jurdica, con todo el rigor metodolgico y tcnico que sustentan los sistemas
jurdicos contemporneos que, no en vano, son el resultado de un largo madurar
a travs de la historia de las civilizaciones. A pesar de lo trascendente y loable
del fin ltimo al que se orienta, el Derecho Ambiental no debe ser entendido solamente desde una perspectiva emocional, sino fundamentalmente con la razn
y la tcnica y, por ende, su mbito de actuacin y los resultados de su aplicacin
deben ser concordantes con las reglas y principios generales del Derecho. La legalidad, razonabilidad, predictibilidad, y en s, la seguridad jurdica no son solo
compatibles con el Derecho Ambiental, sino que son una exigencia de este.
Ello implica que el alcance de los derechos, deberes y responsabilidades
que comprende el Derecho Ambiental y el mbito de este ltimo, deben ser claramente delimitados, para evitar la propia inseguridad jurdica que generan la
imprecisin o la ambigedad de las zonas grises y la falta de claridad en los
linderos de la gestin pblica. En este sentido, es importante tratar de entender
y precisar el alcance del derecho fundamental reconocido en el artculo 2, numeral 22 de la Constitucin peruana de 1993, segn el cual Toda persona tiene
derecho () a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su
vida.
II. Algunos antecedentes
El artculo 2, numeral 22 de la Constitucin peruana de 1993 encuentra uno
de sus antecedentes directos, ms antiguos, en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966, a travs del cual se requiere a
los Estados el mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y
del medio ambiente (artculo 12.1), mandato que es posteriormente reafirmado
y ampliado a travs de las famosas Declaracin de Estocolmo1 de 1972 y Declaracin de Ro2 de 1992, que sientan las bases internacionales de este Derecho.
Asimismo, otros referentes cercanos y ms antiguos son en el mbito constitucional, las Cartas aprobadas en Grecia, Portugal y Espaa en la dcada de
los setenta, y en el mbito nacional, el propio artculo 123 de la Constitucin
Poltica del Per de 1979, que si bien no reconoca el carcter fundamental de
1
2
470
Suscrita en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, reconocida como la primera cumbre ambiental mundial, mientras que la Declaracin de Estocolmo como el acta de nacimiento
del Derecho Ambiental a nivel internacional.
Suscrita en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, ms conocida como la Cumbre de Ro o Eco 1992.
471
472
Algunos importantes defensores de esta posicin son Ramn Martn Mateo, Postiglione, Larumbe Biurrum, Escribano Collado, Lpez Gonzlez, Muoz Machado, Domper Ferrando, R. de Vicente Martinez, Caravitta, entre otros.
Entre los principales autores de esta corriente se encuentran: Giannini, Mola de Esteban, Guillermo
Cano, Trenzado Ruiz, Postiglione, Ral Braes, Jess Jordano Praga, Prez Luo, Velasco Caballero,
Miguel Perales, Alonso Garca, Ral Canosa, entre otros.
Escoger una u otra acepcin de medio ambiente tiene indudables repercusiones metodolgicas y prcticas como se comprobar seguidamente. La vis
atractiva de lo ambiental favorece la adopcin de un concepto amplsimo,
inabarcable del medio ambiente; porque si nos atenemos a la realidad, ambiente es todo lo que nos rodea y afecta nuestra vida. De considerar unitariamente todo lo que nos circunda en un concepto tan amplio, debilitaramos
su valor jurdico. Tal concepto sera omnicomprensivo y tan complejo que
solo con gran dificultad, se protegera el inters as configurado. () El camino a recorrer no es, en mi opinin, el descrito. Se trata, por el contrario,
de acotar qu bienes pueden calificarse de ambientales. Solo entonces, configurado el bien jurdico medio ambiente, cabr articular para l un sistema
de proteccin y elaborar la doctrina pertinente5.
Sea cual sea la sensibilidad de quien se aproxime a lo ambiental, es importante tener en cuenta que la variable ambiente contenida en el artculo 2,
numeral 22, debe ser delimitada y entendida de manera sistemtica con el sentido que subyace a toda la Constitucin y a las dems normas que siendo compatibles con ella, estructuran el sistema jurdico peruano. Ninguna norma puede
ser entendida de manera aislada del sistema jurdico del que forma parte, ni siquiera la norma constitucional. Ciertamente, la norma constitucional encabeza
y orienta el sistema, pero en muchos casos, como el del artculo 2, numeral 22,
no puede ser cabalmente entendida si no es en conjuncin con otras normas que
precisen su contenido. En este aspecto podemos entrar a un terreno pantanoso,
porque no se ha establecido explcitamente reserva de ley orgnica o de desarrollo constitucional, ni garanta de contenido esencial6, en materia de los derechos
fundamentales en la Constitucin de 1993, aun cuando s hay un mandato explcito respecto del rgimen de aprovechamiento de los recursos naturales sealado
en el artculo 66 de la misma Carta Constitucional, que dio lugar a la aprobacin
5
6
CANOSA, Ral. Constitucin y medio ambiente. Jurista, Lima, 2004, pp. 82 y 83. Citando como referencia del texto incluido a Serrano Moreno.
La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales es explicada de la siguiente manera:
Una restriccin a los derechos fundamentales solo es admisible si en el caso concreto a los principios
contrapuestos les corresponde un peso mayor que aquel que corresponde al principio de derecho fundamental. Por ello, se puede decir que los derechos fundamentales, en s mismos, son restricciones a sus
restricciones y a la posibilidad de restringirlos. En: ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. 2a. Ed. en castellano, Madrid, 2007.
473
2.3 Entindase, para los efectos de la presente ley, que toda mencin hecha
al ambiente o a sus componentes comprende a los elementos fsicos, qumicos y biolgicos de origen natural o antropognico que, en forma individual o asociada, conforman el medio en el que se desarrolla la vida, siendo
los factores que aseguran la salud individual y colectiva de las personas y la
conservacin de los recursos naturales, la diversidad biolgica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros.
474
Como se aprecia, la definicin de la variable ambiente utilizada en el artculo 2, numeral 22, de la Constitucin de 1993, se acoge a las corrientes de
una materialidad amplia de lo ambiental, tanto desde la perspectiva legal como
jurisprudencial. No obstante, es importante precisar que esta primera conclusin
no es del todo til si no precisamos el alcance de esta materialidad amplia de lo
ambiental, pues como hemos visto anteriormente, la proteccin de todo puede
implicar la simple proteccin de un concepto, de una categora abstracta y en la
prctica de nada, lo cual tambin puede conllevar graves afectaciones a la seguridad jurdica, que es uno de los pilares centrales del sistema jurdico.
En este sentido, si desagregamos solamente los tres textos citados7, es decir,
el del artculo 2 de la Ley General del Ambiente y los dos pronunciamientos del
Sin incluir en el anlisis las mltiples definiciones legales que podemos encontrar en la legislacin
peruana y en otros fallos jurisprudenciales.
475
Todos los factores que hacen posible la existencia humana y la de los dems
seres vivos.
Todas las condiciones e influencias del mundo exterior que rodean a los
seres vivientes y que permiten de una manera directa o indirecta su sana
existencia y coexistencia.
El entorno urbano.
Cmo debe entenderse entonces, el alcance jurdico del ambiente? Considero que los elementos y aspectos incluidos en las definiciones analizadas
son vlidos, pero deben ser delimitados con base en una aproximacin funcional del Derecho Ambiental. En este sentido, desde la perspectiva jurdica,
el ambiente debe ser entendido como el conjunto de elementos, factores y
recursos, naturales y generados por el hombre, que de manera independiente
o conjunta, interrelacionada o bajo cualquier condicin, conforman el entorno en el que se desarrolla su vida en el ms amplio sentido del trmino y
que son susceptibles de afectarla. Por lo tanto, el ambiente as concebido es
de inters pblico porque trasciende el mbito individual de cada persona y
es transgeneracional, porque est asociado a la vida de las actuales y futuras
generaciones. La proteccin jurdica del ambiente as concebida, se entendera como una proyeccin de la proteccin de la vida individual. La proteccin del ambiente, es una proteccin de segunda capa a la proteccin
del derecho a la vida. El Derecho Ambiental tutela la vida, pero tambin una
vida de calidad, adecuada a la dignidad del ser humano.
As, una norma jurdica ser ambiental cuando tenga como propsito central, regular las conductas humanas asociadas a los elementos, factores y recursos susceptibles de afectar el desarrollo de la vida, desde una perspectiva de
tutela del inters pblico y transgeneracional. Bajo este concepto, la variable
ambiente considerada en la formulacin del artculo 2, numeral 22 de la Constitucin de 1993, debe ser entendida como el mbito de tutela constitucional, de
inters pblico y transgeneracional, que recae sobre los elementos, factores y
recursos asociados al desarrollo de la vida entendida en su ms amplio sentido.
Con similar orientacin se pronuncian Ral Canosa y Luis Ortega citado en
el libro Constitucin y medio ambiente del primero:
Segn Luis Ortega, no puede hacerse una lista mayor o menor de materias ambientales porque todas las polticas sectoriales, aun cuando poseen
sustantividad material y competencial propia, tienen o pueden tener una dimensin ambiental. Estaramos, pues, ante una norma ambiental cuando su
centro de gravedad estuviera en lo ambiental, es decir, cuando su principal finalidad fuera la tutela ambiental, el mantenimiento de un alto nivel de
proteccin del ciclo de la vida8.
En sentido cercano se pronuncia Ral Braes, importante tratadista chileno de larga y fructfera labor en Latinoamrica, al conceptualizar lo ambiental
477
Debe entenderse que por el simple hecho de ser reconocido como un derecho fundamental, el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para
el desarrollo de la vida tiene un contenido intrnseco reconocido por la Constitucin, es decir, un contenido esencial, que se deriva de su propia formulacin.
El contenido esencial del artculo 2, numeral 22, en lo que respecta al ambiente,
9
10
11
478
BRAES, Ral. Manual de Derecho Ambiental mexicano. Fundacin Mexicana para la Educacin
Ambiental y Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2000, p. 20 y ss.
Ttulo primero, captulo tercero de la Constitucin espaola, denominado De los principios rectores de
la poltica social y econmica.
El desarrollo sostenible es el desarrollo que satisface las necesidades del presente, sin comprometer
la capacidad para que las futuras generaciones puedan satisfacer sus propias necesidades. Comisin
Brundtland, Nuestro Futuro Comn (1987).
12
Definido en la Ley N 28611, Ley General del Ambiente, de la siguiente manera: La gestin del
ambiente y de sus componentes, as como el ejercicio y la proteccin de los derechos que establece la
presente ley, se sustentan en la integracin equilibrada de los aspectos sociales, ambientales y econmicos del desarrollo nacional, as como en la satisfaccin de las necesidades de las actuales y futuras
generaciones (artculo V, Ttulo Preliminar).
479
El contenido esencial del artculo 2, numeral 22, orienta por lo tanto la labor
del legislador y del juez a desarrollar o interpretar el mandato constitucional en
el sentido ms amplio posible que est vinculado con los conceptos de desarrollo de la vida y la dignidad del ser humano, pero dentro de los propios
lmites que establece el tejido de principios y derechos constitucionales. El principio de sostenibilidad y otros principios como los de razonabilidad, seguridad
jurdica y primaca del inters pblico sobre el colectivo y el individual, parecen
ser los mejores aliados para esta tarea, porque resaltan la trascendencia incluso
intergeneracional de este derecho, pero en el marco de los principios y derechos que configuran la seguridad jurdica que ampara la Constitucin. As, ser
constitucional todo mandato, accin u omisin que permita a la persona gozar
efectivamente de ese ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida,
entendiendo lo equilibrado y adecuado desde una primera aproximacin, a la
luz del principio de sostenibilidad, en tanto que es el ms cercano a la multiplicidad de dimensiones que comprende el desarrollo de la vida, mientras que
ser inconstitucional todo mandato, accin u omisin que limite la libertad del
ser humano a gozar de ese ambiente, por cualquier razn que fuera, cuando se
subordine el inters pblico al inters individual o colectivo. El carcter transgeneracional de este derecho eleva su proteccin de lo meramente individual y
colectivo, a lo pblico.
Ciertamente, la condicin an novedosa del Derecho Ambiental y la falta
de instituciones jurdicas consolidadas a travs del tiempo y las generaciones,
conllevan que sea muy difcil todava delimitar claramente el mbito y contenido de este derecho, no obstante, ello no afecta su reconocimiento, solo que
su apreciacin requerir una determinacin caso por caso, hasta que las propias
normas legales objetivicen y delimiten su alcance.
IV. Proteccin jurdica al derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida
El uso del verbo gozar en el artculo 2, numeral 22 de la Constitucin
de 1993, alude al disfrute, a tener acceso, a poder contar con algo, en este caso,
a un ambiente jurdicamente protegido, segn el alcance que hemos analizado. De esta manera, el verbo gozar tambin nos permite inferir que la tutela
constitucional no se refiere especficamente a los elementos, factores y recursos
que sustentan directa o indirectamente la vida humana o que pueden afectar su
continuidad, sino que adems permiten el disfrute de esta. As, la Constitucin
estara extendiendo su mbito de tutela sobre bienes intangibles como los de carcter social y cultural, el paisaje y otros que puedan estar asociados a la calidad
480
de vida, los cuales podran incluir, a decir del Tribunal Constitucional13, hasta
aspectos de carcter psicolgico.
Las referencias a los adjetivos equilibrado y adecuado tambin tienen
una carga significante importante. Si bien el contenido de ambos puede ser entendido como subjetivo, esta aparente subjetividad debe ser traducida a condiciones concretas y objetivamente verificables, en funcin del objetivo final
al cual estn afectos. El ambiente no debe ser equilibrado o adecuado por s
mismo, sino en trminos relativos o funcionales al desarrollo de la vida, finalidad ltima que determina el alcance de la tutela constitucional. El ambiente objeto de tutela constitucional ser equilibrado o adecuado, segn est conformado
como se ha sealado anteriormente, por un conjunto de elementos, factores y
recursos que de manera independiente o conjunta, interrelacionada o bajo cualquier condicin, son susceptibles de afectar el desarrollo de la vida en su ms
amplio sentido.
Al respecto, y conforme a lo sealado anteriormente respecto de la materialidad de lo ambiental, es pertinente resaltar que si bien el enunciado del artculo
2, numeral 22 tiene un enfoque formal marcadamente antropocentrista, al referirse al derecho de toda persona a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado
al desarrollo de su vida, el uso del artculo posesivo su, no denota una concepcin restrictiva enfocada exclusivamente en la vida del ser humano, porque
el trmino desarrollo de su vida, refiere tambin a una dimensin amplia de la
vida. El desarrollo implica en este caso no solo proteccin jurdica de la vida
del ser humano, de la calidad de vida, sino adems, de todas las condiciones y
aspectos que conllevan que su vida tenga una evolucin o proceso de mejora
o progreso, es decir, a los factores intrnsecos y extrnsecos a la vida del ser
humano que condicionaran lo que hoy conocemos como el desarrollo humano
y no desde una perspectiva estrictamente individual, sino fundamentalmente colectiva y pblica, y no solo a nivel social, sino de especie dentro del sistema de
vida del cual forma parte.
El Tribunal Constitucional tambin se ha pronunciado en sentido similar
respecto del carcter equilibrado y adecuado del ambiente, al que se refiere el artculo 2, numeral 22, en diversas sentencias como las que se cita a
continuacin:
13
481
protegido se encuentra el conjunto de bases naturales de la vida y su calidad, lo que comprende, a su vez, sus componentes biticos, como la flora y
la fauna; los componentes abiticos, como el agua, el aire o el subsuelo; los
ecosistemas e, incluso, la ecsfera, esto es, la suma de todos los ecosistemas,
que son las comunidades de especies que forman una red de interacciones de
orden biolgico, fsico y qumico. A todo ello, habra que sumar los elementos sociales y culturales aportantes del grupo humano que lo habite.
No obstante esto, la Constitucin vigente proporciona algunas caractersticas a partir de las cuales es posible determinar su contenido. En efecto, no
solo se limita a sealar que es un atributo subjetivo del ser humano el vivir
en un medio ambiente (lo que desde luego no significara gran cosa, pues
todos vivimos en uno), sino que tambin subraya que ese ambiente debe
ser equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida. Lo que significa
que, desde una perspectiva constitucional, se tenga que considerar al medio
ambiente, equilibrado y adecuado, como un componente esencial para el
pleno disfrute de otros derechos igualmente fundamentales reconocidos por
la Norma Suprema y los tratados internacionales en materia de derechos
humanos.
482
ni un espacio de libertad individual que deba permanecer inclume, ni concreta una prestacin debida por algn sujeto obligado a la misma. Cuando
se menciona el deber de velar por la utilizacin racional de los recursos naturales, en primer lugar se refiere a la generalidad de los poderes pblicos
por lo que, desde la Constitucin, no queda determinado el sujeto obligado.
Adems la expresin velarn no concreta una actividad especfica respecto
de la cual se pueda reclamar el pretendido derecho14.
No obstante, consideramos que el nivel de desarrollo de este an nuevo derecho fundamental no es bice para reconocer su naturaleza subjetiva, e incluso
pblica, ms an cuando su reconocimiento obedece a una marcada tendencia
internacional a considerarlo incluso, como derecho humano. Al respecto, es importante entender con claridad lo que determinara la naturaleza subjetiva del
derecho a disfrutar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la
vida. El derecho subjetivo es, por esencia, aquel que confiere a la persona, la
atribucin de requerir una prestacin de alguien en beneficio particular. En este
caso, el derecho fundamental a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado
al desarrollo de la vida, en la Constitucin peruana, no solo genera una esfera
individual de proteccin que puede ser tutelada a travs del proceso de amparo y otras garantas constitucionales, sino que adems, confiere a la persona la
atribucin de requerir que alguien haga algo o deje de hacer algo para no afectar su derecho. Esta atribucin puede ser oponible frente a alguien que afecta el
ambiente contaminndolo o alguien que no adopta las medidas para prevenir un
dao ambiental inminente, previsible o razonablemente previsible. El contenido
detallado de esta atribucin y el alcance de esta debern ser analizados caso por
caso, segn la afectacin real o potencial, y segn las normas y competencias
establecidas en el marco legal que complementa la Constitucin.
As enunciado, este derecho subjetivo debe ir acompaado de una esfera
pblica para aproximarnos ms al rol trascendente del ambiente en la vida de
las personas. Ello, debido a que la atribucin que confiere este derecho a la persona no se limita solo a su oponibilidad frente al prjimo, sino que conlleva,
sobre todo, a requerir una actuacin del Estado, el cual no cumplir el mandato
legal abstenindose de actuar, sino por el contrario, actuando positivamente para
generar, recuperar y garantizar la calidad del ambiente, como condicin para el
desarrollo de la vida. El derecho subjetivo reconocido en el artculo 2, numeral
22, solo podr ser ejercido plena y efectivamente, si el Estado, a travs de cada
14
ORTEGA LVAREZ, Luis (director). Lecciones de Derecho del Medio Ambiente. Lex Nova, Valladolid, 2005, p. 54.
485
una de las autoridades con competencias ambientales, cumple su rol prestacional y optimizador de las condiciones de vida. No estamos solo en la esfera de
los denominados derechos sociales frente a los cuales el Estado debe tener una
actuacin activa para democratizar las condiciones de vida, sino, como hemos
visto, de un derecho que tiene dimensiones pblicas y transgeneracionales, que
le confieren atributos particulares.
De esta manera, agregaramos al enfoque sealado el carcter de lo pblico:
El derecho subjetivo consiste, como dice Garca de Enterra, en la posibilidad atribuida al individuo de poner en movimiento una norma jurdica
en su propio inters. Como tal, comporta, en la terminologa de Ihering,
un inters jurdicamente protegido. El inters o fin prctico perseguido es
el elemento sustancial del derecho. Su elemento formal lo constituye la
proteccin que le dispensa el ordenamiento jurdico. Si decimos, adems,
que estos derechos subjetivos son pblicos, queremos poner de relieve que
vinculamos a los poderes pblicos, son ejercitables ante el Poder Judicial y
tienen eficacia inmediata sin necesidad de previo desarrollo normativo15.
Ciertamente, la Constitucin peruana de 1993 tambin reconoce implcitamente este carcter pblico de la proteccin jurdica del ambiente, cuando en su
artculo 67 establece que el Estado determina la poltica nacional del ambiente, es decir, el instrumento orientador de la actuacin pblica en lo ambiental16
que enmarca los planes, estrategias, programas, proyectos y dems actuaciones
de las agencias del Estado que deben ser ejecutadas para la proteccin del ambiente, como condicin esencial para el desarrollo de la vida. Sin embargo, la
Constitucin no establece la eficacia inmediata, ni la configuracin legal del
derecho fundamental reconocido en el artculo 2, numeral 22. No obstante, en
nuestro caso, el desarrollo legal es fundamental para delimitar el alcance de este
derecho.
El derecho fundamental a un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida implica que el inters particular e individualizable que encierra
debe ser delimitado en cada caso, a efectos de poner en marcha el ordenamiento
jurdico. De otro modo, no podra efectivizarse su tutela. As, el derecho ser individualizable en funcin de los propios contenidos del mandato legal vigente, y
de acuerdo con el desarrollo que vaya alcanzando este marco legal o el sistema
15
16
486
17
Sentencia citada en: PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Dcima edicin, Marcial
Pons, Madrid, 2005, p. 260.
487
()
En su dimensin prestacional, impone al Estado tareas u obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su vez,
en un haz de posibilidades, entre las cuales cabe mencionar la de expedir
disposiciones legislativas destinadas a que desde diversos sectores se promueva la conservacin del ambiente (STC Exp. N 00964-2002-AA/TC,
ff. jj. 8 y 10).
Los derechos fundamentales que la Constitucin reconoce son efectivamente derechos subjetivos pero tambin constituyen manifestacin de un
orden material y objetivo de valores constitucionales en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurdico. Esta ltima dimensin de los derechos
fundamentales se traduce, por un lado, en exigir que las leyes se apliquen
conforme a los derechos fundamentales (efecto de irradiacin de los derechos en todos los sectores del ordenamiento jurdico) y, por otro, en imponer
sobre todos los organismos pblicos un deber de tutelar dichos derechos.
Ello no significa que tales derechos solo puedan oponerse a los organismos
pblicos. El Tribunal Constitucional ha manifestado en mltiples ocasiones
que, en nuestro sistema constitucional, los derechos fundamentales vinculan
tanto al Estado como a los particulares. En el caso de autos, la responsabilidad del Estado la comparte, entre otros, con los particulares que promueven actividades que daan o pueden daar el medio ambiente (STC Exp.
N 03343-2007-PA, ff. jj. 5, 6 y 7).
488
Como se aprecia, la jurisprudencia nacional es consistente en el reconocimiento del derecho subjetivo al ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo
de la vida, que incluso es configurado como un derecho reaccional, prestacional
y sujeto a complementacin legal.
En conclusin
Conforme al anlisis efectuado, el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida nos enfrenta a las singularidades
propias de una nueva disciplina como es el Derecho Ambiental, que tiene como
uno de sus principales retos, la propia delimitacin de su alcance y objeto de estudio. Si bien, todos intuimos qu es lo ambiental y existe consenso mayoritario
acerca de la importancia de protegerlo desde la perspectiva jurdica, el alcance
del derecho fundamental reconocido en el artculo 2, numeral 22, requiere an
de la clara determinacin de su materialidad y conjuntamente con ello, de las
herramientas jurdicas para garantizar su cumplimiento. Por el momento, partimos de su reconocimiento como un derecho fundamental y, por ende, asociado a la vida y a la dignidad del ser humano; de su carcter subjetivo, pblico,
prestacional e incluso reaccional, as como de su estructura abierta que sita al
legislador en la posibilidad de configurar su alcance a travs de las normas legales que desarrollan el mandato constitucional, sin afectar su contenido esencial.
Uno de los aspectos que consideramos tambin fundamentales para entender su
alcance es su objeto jurdico vinculado al inters pblico y transgeneracional,
que trasciende el mbito de lo individual y lo colectivo, de lo local e incluso, de
lo generacional.
La precisin de este derecho fundamental estar asociada al propio conocimiento de esta materia por los operadores del Derecho, al desarrollo y tecnicismo de las normas legales, a la doctrina y la jurisprudencia, pero tambin a factores culturales y generacionales, dado que lo ambiental es tan dinmico como
la propia vida y las relaciones sociales. Mientras tanto, el Derecho nos provee
de herramientas que deben ser utilizadas para asegurar el orden social que busca
garantizar. Las reglas y principios generales del Derecho deben complementar
este esfuerzo, a partir de instituciones tan relevantes como son los principios de
razonabilidad, legalidad y seguridad jurdica.
La razonabilidad porque nos permite discriminar cundo alguna actuacin
es acorde y proporcional al fin ltimo que se busca alcanzar, al sentido de equidad que subyace al orden jurdico; la legalidad porque en un sistema democrtico el abuso del poder est proscrito y limitado por el orden jurdico y, en
489
consecuencia, la actuacin de las autoridades es reglada; y, por ltimo, la seguridad jurdica porque la predictibilidad es la base de la confianza entre las personas y de estas con el ordenamiento jurdico del cual forman parte. La lectura del
artculo 2, inciso 22 debe orientarse a su mxima proteccin, pero dentro de los
lmites del propio sistema jurdico.
490
El derecho a la salud*
Felipe Johan Len Florin**
Sumario I. Delimitacin metodolgica. II. Breve exposicin de la discusin respecto a la fundamentacin del derecho a la salud y los principios de la
justicia sanitaria. III. Recepcin en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en nuestro ordenamiento jurdico y la definicin de los
contenidos de un derecho complejo. IV. Reflexin final.
I. Delimitacin metodolgica
Cuando se estudia el tema del derecho a la salud, sea desde una perspectiva
general o enfocado a un ordenamiento jurdico en particular resulta fcil advertir
que existe un marcado distanciamiento entre el amplio reconocimiento que tiene
este derecho tanto a nivel de los tratados internacionales de derechos humanos
como de los textos constitucionales de cada pas, as como de una cada vez ms
visible jurisprudencia, y el grado de proteccin que estn dispuestos a brindarle
las autoridades encargadas de dar plena vigencia y efectividad a este derecho.
Ello se debe, entre otras cosas, a que el modelo de desarrollo econmico
actualmente vigente se halla regido por principios que se encuentran en abierta contradiccin con los principios morales que sustentan el derecho humano
a la salud. As, mientras en las dos ltimas dcadas, a partir de los aos 90, el
modelo de justicia sanitaria a nivel mundial se ha gobernado por un principio
de decent minimum, o por lo que se ha llamado atencin primaria selectiva de
salud, el cual responde a la crtica liberal del Estado de bienestar, el enfoque
de derechos, ha bregado siempre por una proteccin integral que alcance, segn
la definicin de la OMS, el disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica,
mental y social.
*
**
491
En el presente ensayo, si bien abordaremos de modo principal aspectos dogmticos relacionados con el contenido y alcance del derecho a la salud, segn
como ha sido recogido por el Derecho Internacional de los derechos humanos,
por nuestro ordenamiento constitucional y por la jurisprudencia, no perderemos
de vista el hecho de que no solo la vigencia de este derecho se haya ligada a
la poltica econmica que el Estado asuma en materia de proteccin de necesidades bsicas de la poblacin, sino que los mismos contornos del derecho a la
salud se hayan fuertemente marcados por los principios que se adopten en materia de justicia sanitaria1.
Desde dicha perspectiva, iniciaremos el presente trabajo analizando las distintas teoras que se han esgrimido sobre el derecho a la salud, desde aquellas
que basadas en posturas liberales niegan la existencia de este derecho, hasta las
que, afirmando la necesidad del mismo, abogan por un sistema de salud universal y de alta calidad. Aqu ser preciso establecer la relacin que hay entre
la fundamentacin moral de este derecho y el modelo de justicia sanitaria que
dicha fundamentacin propende. En segundo lugar, se ingresar a desarrollar el
contenido del derecho a la salud, tal y como ha sido recogido principalmente en
la Observacin General N 14 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales de la ONU, que es la fuente ms autorizada en esta materia. Aqu
se tratar de abordar sintticamente todas las aristas de un derecho que por sus
variadas conexiones con otros derechos humanos y por la gran cantidad de elementos fcticos que determinan su plexo normativo hemos calificado como un
derecho complejo. Paralelo a ello, se har un abordaje de su regulacin en
nuestro ordenamiento jurdico y de su desarrollo por el Tribunal Constitucional destacando, en lnea con el enfoque al que hemos recurrido en el presente
ensayo, algunos problemas por los cuales atraviesa la vigencia de este derecho
fundamental en nuestro pas, atenindonos sobre todo a las causas de carcter
estructural relacionadas con los principios de poltica econmica.
II. Breve exposicin de la discusin respecto a la fundamentacin
del derecho a la salud y los principios de la justicia sanitaria
1. Modelos histricos de justicia sanitaria
492
Desde ya adelantamos que la expresin justicia sanitaria es utilizada aqu tal y como la define Luca
Montiel, como la aplicacin de las concepciones de la justicia distributiva al mbito del derecho a los
cuidados de la salud (Cfr. MONTIEL, Luca. Derecho a la salud en Mxico. Un anlisis desde el debate
terico contemporneo de la justicia sanitaria. En: Revista IIDH. Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, Vol. 40, San Jos, julio-diciembre del 2004, p. 293).
DERECHO A LA SALUD
responsabilidad personal2. En el siglo XIX y las primeras dcadas del siglo XX,
con los grandes cambios sociales y los avances de la medicina, el Estado fue
tomando mayor responsabilidad en la proteccin de la salud de sus ciudadanos,
presentndose las primeras formas de asistencia sanitaria y de regulacin de la
sanidad pblica, en especial en los grandes centros fabriles3. Con posterioridad
a la Segunda Guerra Mundial, se toma plena conciencia de la responsabilidad
del Estado en materia de salud y se recoge en declaraciones internacionales a
la salud como un derecho humano. As, la Constitucin de la OMS adoptada en
1946 establece como uno de sus principios bsicos que El goce del grado mximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo
ser humano sin distincin de raza, religin, ideologa poltica o condicin econmica o social4. Por su parte, la Declaracin Universal de Derechos Humanos
suscrita en 1948 reconoce en su artculo 25.1 que Toda persona tiene derecho
a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el
bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios.
En el periodo inmediatamente posterior a la Segunda Gran Guerra y merced
al gran auge econmico que experimentaron los Estados europeos, basado en el
modelo econmico keynesiano, se instaur el modelo que ha dado en llamarse
Estado de bienestar, bajo el cual las reas de asistencia sanitaria y seguridad social quedaron especialmente favorecidas, crendose modelos de atencin mdica
integral y dirigida a todos los ciudadanos. As, por ejemplo, sucedi con el National Health Service primer servicio nacional de salud en Europa creado en
Inglaterra en 1948 bajo el gobierno laborista5. Sin embargo, la crisis econmica
de 1973 puso en entredicho las virtudes del Estado de bienestar y su capacidad para atender de modo universal y eficiente a todos los usuarios de los servicios de salud. Es as que en la Conferencia de Alma Ata realizada en 19786, aun
cuando el espritu de la declaracin era superar la enorme dificultad existente en
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SEUBA HERNNDEZ, Francesc Xavier. La emergencia del derecho internacional de la salud. En.
Revista Digital de la Facultad de Derecho de la UNED, Nm. 1, Madrid, junio del 2009, disponible en
<http://portal.uned.es/portal/page?_pageid=93,5577148&_dad=portal&_schema=PORTAL>.
GONZLEZ, Enrique. El derecho a la salud. En: Derechos sociales. Instrucciones de uso. Vctor
Abramovich, Mara Jos An y Christian Courtis (Compiladores). Fontamarra, Mxico, 2006, p. 144.
En nuestro pas, ya la Constitucin de 1920 regulaba el tema de la salud en los centros laborales.
La Constitucin fue adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del
19 de junio al 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados,
y entr en vigor el 7 de abril de 1948.
VIDIELLA, Graciela. El derecho a la salud. Eudeba, Buenos Aires, 2000, pp. 15-16.
La Declaracin de Alma Ata fue suscrita por los representantes de 134 naciones y se llev a cabo el 12
de septiembre de 1978 en la ciudad de Alma Ata, capital de la entonces Repblica Socialista Sovitica
de Kazakhstan.
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Segn Ivn Ase y Jacinta Burijovich, la APS puede definirse como el cuidado esencial de la salud en
base a mtodos cientficos y socialmente aceptables y a tecnologas universalmente accesibles a toda
persona y familia de la comunidad a travs de una participacin plena y de unos costos que estn al
alcance de la Nacin y la comunidad, para que mantengan en todas las etapas de su desarrollo el espritu
de autonoma e independencia. (Cfr. ASE, Ivn y BURIJOVICH, Jacinta. La estrategia de atencin
primaria de la salud: progresividad o regresividad en el derecho a la salud?. En: Salud Colectiva.
N 5 (1), Buenos Aires, enero-abril del 2009, p. 33, disponible en <http://www.unla.edu.ar/public/saludColectivaNuevo/publicacion13/index.php.>). Sobre la APS vid. tambin CUETO, Marcos. Los
orgenes de la Atencin Primaria de Salud y la Atencin Primaria Selectiva de Salud. En: Historia,
Salud y Globalizacin. Marcos Cueto y Vctor Zamora (Editores). Salud Global, Universidad Peruana
Cayetano Heredia e Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 2006, pp. 27-58. Al respecto puede verse
ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUD. Informe sobre la salud en el mundo 2008. La atencin
primaria de salud.
ASE, Ivn y BURIJOVICH, Jacinta. Ob. cit., pp. 35-36.
Ibdem, pp. 34-36.
VIDIELLA, Graciela. Ob. cit., p. 22.
DERECHO A LA SALUD
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En este orden de ideas, analizar los debates tericos actuales sobre el tema,
el modelo de desarrollo econmico hegemnico y el monitoreo de sus repercusiones en la realizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales, permitir tener un mejor panorama de los problemas de fondo. Desde
mi perspectiva, esto permitir al Derecho, prever los hechos y corregir las
fallas desde su inicio13.
a) Teoras libertarianas
La primera posicin que vamos a analizar es aquella que niega el carcter
de derecho a la prestacin de salud, bsicamente por entender que una concepcin de este derecho como exigencia de atencin mdica es inmoral. Siguiendo la teora de la titularidad de derechos de Robert Nozick, Tristran Engelhart
refuta el reconocimiento de un derecho a la salud, por considerar que la salud
pertenece a ese tipo de contingencias que pueden ubicarse dentro de una lotera natural, cuya responsabilidad no puede asignarse al conjunto de la sociedad
de modo causal. De esta manera, constituira una injusticia imponer los costos
de un sistema sanitario a quienes no son responsables de las contingencias de
salud de los dems, afectando adems con ello los derechos de los individuos a
la libre eleccin y la propiedad. Por otro lado, la caridad hacia terceros no puede
ser impuesta sin convertirse con ello en inmoral14. Por estas razones, las tesis
de Engelhart, as como la de Sade, que han sido calificadas como libertarianas,
afirman que los servicios de salud deben quedar librados al mercado y, en todo
caso, a una caridad privada hacia los ms necesitados15.
b) Teora del decent minimum
En segundo lugar, autores como Charles Fried y Allen Buchanan, aunque
con justificaciones distintas, han propuesto la tesis del decent minimum como
criterio para instaurar un sistema de justicia sanitaria. Basado en el derecho que
los miembros de una comunidad tendran a compartir los bienes que esta produce de modo colectivo, Charles Fried sostiene la posibilidad de que algunos
bienes sociales objetivos puedan ser entregados a todos los individuos con el
fin de asegurarles una vida tolerable, que se refleja en el derecho a un mnimo
decente en la atencin de salud. Por su parte, Allen Buchanan tambin acepta la
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DERECHO A LA SALUD
propuesta de un mnimo decente en la prestacin sanitaria, pero no lo considera como un derecho sino que lo enmarca dentro de los deberes de beneficencia
o caridad, que se justifican en razn a proporcionar un sistema coordinado de
cooperacin que permita a los ciudadanos llevar adelante sus sentimientos de
solidaridad de modo eficiente, adems de brindar los servicios esenciales que las
personas requieren para poseer una vida tolerable. La ventaja de considerar a la
atencin de salud como un deber de beneficencia y no como un derecho radica
en evitar la complicacin de definir, desde principios de justicia, cules son las
prestaciones que deben estar incluidas en ese derecho al mnimo de atencin
de salud, dependiendo, por lo tanto, dicha determinacin de la poltica gubernamental, que lo decidir de acuerdo a una apreciacin completa de todos los
bienes sociales a ser distribuidos y de los recursos disponibles para ello.
Con algunos matices, el sistema de atencin minimalista que esta propuesta
promueve es la que ha venido a aplicarse a partir de la dcada de los 90, sobre
todo en Amrica Latina, a travs de un sistema de canasta bsica de prestaciones
de salud, focalizado principalmente en los sectores ms necesitados. Desde un
punto de vista moral, esta propuesta ha sido duramente criticada, sobre todo por
imponer una marcada diferencia entre pobres y ricos al momento de acceder a
servicios complejos de salud que, sin embargo, son indispensables para proteger adecuadamente la salud de las personas. En dicha lnea, Graciela Vidiella ha
manifestado certeramente que:
c) Teoras igualitarias
Con fundamento en la tradicin filosfica kantiana y en los principios de
justicia distributiva expuestos por Rawls17, autores como Ronald Green y Norman Daniels se han ubicado en la orilla contraria a la tesis anterior y han sostenido una teora igualitaria18 del derecho a la prestacin de salud. Ronald Green,
por ejemplo, sustenta el carcter igualitario del derecho a la atencin sanitaria en
la inclusin de la salud dentro de los bienes que Rawls denomina como bienes
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intereses de orden supremo que los distingue como personas morales: formarse
un plan de vida y orientar la existencia sobre la base de l. Es necesario enfatizar, sin embargo, que el criterio de las capacidades de Sen y Nussbaum no pone
el acento en los bienes sino en las personas. No quiere ello decir que se est
volviendo hacia un criterio subjetivo de las necesidades, sino que las capacidades variarn segn las diferentes necesidades de las personas en funcin de los
planes de vida que puedan formar segn su condicin.
Es obvio que la propuesta de Sen y Nussbaum nos conduce hacia una visin
ms integral en el tratamiento del derecho a la salud. De acuerdo a esta, la salud
se ubica en el rubro referido a la capacidad de estar libre de enfermedades evitables, correspondiendo comprender dentro de ella a todas aquellas condiciones
que se relacionen directamente con dicha capacidad y con la nocin de autonoma que la misma propugna. Siguiendo la propuesta de estos dos autores, Graciela Vidiella ha definido una lista de prioridades que deberan estar incluidas,
de modo necesario en el derecho a la salud y que se corresponden, justamente,
con esta nocin de autonoma como desarrollo de capacidades:
1. Medicina preventiva (incluye diagnsticos, campaas de vacunacin, proteccin materno-infantil, campaas de erradicacin de enfermedades endmicas, etc.); saneamiento ambiental (provisin de agua potable, desinfeccin); educacin sanitaria y nutricional. Este nivel est destinado a la
preservacin de la persona, con el pleno funcionamiento de sus capacidades.
2. Servicios curativos y rehabilitativos cuya finalidad es restaurar la capacidad
de estar libre de enfermedades evitables.
3. Servicios mdicos y paramdicos tendientes a compensar la prdida de la
capacidad de estar libre de enfermedades evitables en discapacidades fsicas y psquicas no demasiado severas, y en los pacientes crnicos no graves. Hay capacidades que no pueden restaurarse, pero s compensarse. Este
nivel, por ejemplo, obligara a proveer sillas de ruedas a los paralticos, lazarillos a los ciegos, insulina a los diabticos, etc.
4. Cuidados especiales hacia todos aquellos cuyas capacidades no pueden ni
curarse ni compensarse, como es el caso de los discapacitados mentales
graves, de pacientes con patologas crnicas muy severas, y de enfermos
terminales27.
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Ibdem, p. 86.
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La Observacin General N 14 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha cohonestado tambin estas dos exigencias (la moral y la econmica) diciendo: El concepto del ms alto
nivel posible de salud, a que se hace referencia en el prrafo 1 del artculo 12, tiene en cuenta tanto las
condiciones biolgicas y socioeconmicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el
Estado (prrafo 9).
Sen ha afirmado, significativamente, que: Por otro lado, una gran parte de la mortalidad provocada por
las hambrunas se debe a enfermedades causadas por el debilitamiento, el mal funcionamiento de los
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servicios sanitarios, los movimientos demogrficos y la propagacin de enfermedades contagiosas endmicas en la regin. Estos problemas tambin pueden reducirse mucho si se toman medidas sensatas,
entre las cuales se encuentran el control de las epidemias y los sistemas sanitarios comunitarios. En este
campo, una pequea cantidad de gasto pblico bien planificado tambin puede proporcionar grandes
frutos (Cfr. SEN, Amartya. Desarrollo y Libertad. Traduccin de Esther Rabasco y Luis Toharia. Planeta, Barcelona, 2000, p. 210).
ALEXY, Robert: Sobre los derechos constitucionales a proteccin. En: Robert Alexy. Derechos sociales y ponderacin. Edicin a cargo de Ricardo Garca Manrique, Fundacin Coloquio Jurdico Europeo,
Madrid, 2007, p. 70 y ss.
DERECHO A LA SALUD
derecho protege triunfa (al menos tpicamente) sobre las aspiraciones comunitarias. Quien reclama un derecho se separa de la comunidad y afirma su derecho
aun en contra de ella si es necesario. Por consiguiente, concebir la poltica como
estructurada fundamentalmente por la idea de derechos subjetivos, por humanos
que sean, implica rechazar la idea de una forma de asociacin en la cual las personas se relacionan unas con otras no como agentes autointeresados sino unidos
por vnculos de solidaridad y reciprocidad31.
En materia de derecho a la salud, ante condiciones de escasez de recursos,
en ms de una ocasin se ha sealado que los reclamos individuales y admisin
de estos por parte de los tribunales no solo puede generar distorsiones en el conjunto del sistema en razn al impacto presupuestal de las decisiones judiciales,
sino que puede profundizar las brechas y desigualdades en el propio sistema de
salud, al desviar recursos pblicos para atender determinadas demandas individuales en contra de las necesidades de la mayora de los usuarios de salud32. La
propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha hecho eco de la incidencia colectiva de los derechos sociales, propugnada por el comunitarismo, y en el
caso Cinco Pensionistas vs. Per ha afirmado que:
Por esta razn, las teoras comunitaristas propenden a una visin ms poltica de los derechos34 que en materia de justicia sanitaria puede verse plasmada en
la opcin por la proteccin de un derecho a la salud pblica35, por la bsqueda
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colectiva de decisiones en materia de polticas de salud, a travs de la participacin de la sociedad civil36, o incluso por una estrategia colectiva de judicializacin de los derechos sociales a travs de acciones populares o colectivas que
busquen fiscalizar o corregir las polticas pblicas en materia de salud37.
III.
Recepcin en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y en nuestro ordenamiento jurdico y la definicin
de los contenidos de un derecho complejo
1. Reconocimiento normativo internacional
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la salud pblica. En: Salud y Derecho. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas
Jurdicos Comparados. Ingrid Brena Sesma (Coordinadora). UNAM, Mxico, 2005, pp. 152-154.
Uno de los principios bsicos de la Declaracin de Alma Ata, incluida en la estrategia de Atencin
Primaria de Salud, era justamente la promocin de la mxima autonoma comunitaria y la participacin
de la sociedad civil en la planificacin, ejecucin, control y evaluacin de los programas sanitarios
(punto VII, inciso 5). Del mismo modo, en el acpite 11 de la Observacin General N 14 del Comit
de DESC, se ha establecido lo siguiente: Otro aspecto importante es la participacin de la poblacin en
todo el proceso de adopcin de decisiones sobre las cuestiones relacionadas con la salud en los planos
comunitario, nacional e internacional (prrafo 54). Al respecto, vid. ALONSO, Sergio. Derecho a la
participacin ciudadana en el acceso a los servicios sanitarios. En: Derechos en salud para el siglo
XXI. European Pharmaceutical Law Group, Madrid, 2004, pp. 145-158.
Sobre el uso de acciones populares y de grupo puede verse la interesante experiencia colombiana en
LONDOO TORO, Beatriz; GONZLEZ ACOSTA, Anglica y FIGUEREDO MEDINA, Gerardo:
Diagnstico del impacto de la ley colombiana de acciones populares y de grupo en sus primeros diez
aos de vigencia. Resultados de investigacin. En: Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Nm.
126, Mxico, septiembre-diciembre del 2009, pp. 1339-1371. Sobre la intervencin judicial en asuntos
colectivos, Abramovich y Pautasi han elogiado este modo de intervencin afirmando que permite procesos de decisin ms abiertos, con participacin de actores sociales e institucionales diversos y con
espacios de discusin ms amplios, donde las cortes generalmente se limitan a sealar la presencia de
polticas sanitarias que no respetan los marcos del derecho a la salud, segn estndares internacionales y
de razonabilidad constitucional, y definen el marco jurdico mnimo que las autoridades deben respetar,
reenviando a las autoridades pertinentes el caso para la adopcin de las polticas adecuadas, aunque con
la reserva del seguimiento en el cumplimiento de la sentencia (Cfr. ABRAMOVICH, Vctor y PAUTASI, Laura. Ob. cit., p. 276).
DERECHO A LA SALUD
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1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del ms alto
nivel posible de salud fsica y mental.
2. Entre las medidas que debern adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarn las necesarias para:
a) La reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los nios;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra
ndole, y la lucha contra ellas;
d) La creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de
enfermedad.
505
A diferencia de la Constitucin de 1979, que recoga disposiciones ms detalladas sobre la proteccin de la salud y ms tuitivas de este derecho fundamental,
la Constitucin de 1993 se muestra, de hecho, mucho ms lacnica. As, mientras
en la anterior Carta Poltica se haca mencin expresa, en su artculo 15, a una
proteccin de la salud tanto personal, como familiar y comunitaria integral, lo
cual se condice ms con los fundamentos morales del derecho a la salud aqu reseados, la Carta del 93 en su artculo 7 solo menciona el derecho a la proteccin
de la salud. Por otro lado, mientras en la Constitucin de 1993, en el artculo 9,
solo se hace referencia a la obligacin del Estado de dirigir la poltica nacional
de salud y de facilitar un acceso equitativo a los servicios de salud, en el texto de
1979, de acuerdo al artculo 16, dicha obligacin inclua (...) la organizacin de
un sistema nacional descentralizado y desconcentrado, que planifica y coordina
la atencin integral de la salud a travs de organismos pblicos y privados, y que
facilita a todos el acceso igualitario a sus servicios, en calidad adecuada y con
tendencia a la gratuidad (cursivas agregadas). Finalmente, en lo atinente a la
proteccin del incapaz, ambas constituciones son similares. As, el artculo 7 de
la de 1993 establece: La persona incapacitada para velar por s misma a causa
de una deficiencia fsica o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un
rgimen legal de proteccin, atencin, readaptacin y seguridad.
Es obvio que las diferencias entre ambas regulaciones obedecen al trasfondo ideolgico en el cual se ubican cada uno de los textos constitucionales. As,
mientras podemos identificar a la Constitucin de 1979 con los fundamentos
del Estado benefactor, la Carta del 93 responde al contexto ideolgico del neoliberalismo, donde prima, como ya dijimos, un modelo de atencin minimalista
en materia de salud. Con todo, la lectura de las disposiciones contenidas en la
Constitucin de 1993 sobre el derecho a la salud debe realizarse teniendo en
cuenta la clusula del Estado Social de Derecho y lo establecido por los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por el Per, de conformidad
con la interpretacin que sobre los mismos hayan efectuado los organismos internacionales encargados de vigilar su cumplimiento, tal y como lo dispone la
cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin y el artculo V del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, respectivamente39; todo ello en
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De ambos principios interpretativos se ha valido el TC peruano para interpretar los derechos sociales
en general, y el derecho a la salud y salud mental en particular, en la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC,
concretamente en los puntos 3 (El derecho fundamental a la salud y el Estado Social y Democrtico de
Derecho) y 4 (El derecho a la salud mental y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos) de
los fundamentos de la sentencia.
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Salud Mental Honorio Delgado-Hideyo Noguchi, se ha decantado por considerar que es necesario brindar un mayor grado de autonoma a este derecho44.
Por ltimo, podemos decir que el TC peruano ha definido el derecho a la
salud como:
(...) la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgnica
funcional, tanto fsica como mental, y de restablecerse cuando se presente una
perturbacin en la estabilidad orgnica y funcional de su ser, lo que implica,
por tanto, una accin de conservacin y otra de restablecimiento; acciones que
el Estado debe proteger tratando de que todas las personas, cada da, tengan
una mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir en la modernizacin y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestacin del servicio
de salud, debiendo adoptar polticas, planes y programas en ese sentido45.
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esta concepcin amplia de la salud, lo que se expresa en el requerimiento de polticas de salud no solo
curativas sino preventivas y de promocin de la salud (Cfr. ARROYO, Juan. La salud inmvil: parlisis del sistema de salud en un ciclo expansivo de la economa. En: Informe de los DESC a un ao de
gobierno. Del cambio responsable al continuismo irresponsable. APRODEH, Lima, 2007, p. 90).
GONZLEZ, Enrique. Ob. cit., pp. 148-149.
Ibdem, p. 144.
509
La definicin lanzada por la OMS si bien ha sido recogida por algunos otros
documentos internacionales como el Protocolo de San Salvador, donde en el
artculo 10 se establece que Toda persona tiene derecho a la salud, entendida
como el disfrute del ms alto nivel de bienestar fsico, mental y social; en general, en la mayora de documentos solo se hace mencin a la salud fsica y mental,
excluyendo el bienestar social. As ha sucedido, por ejemplo, en el caso del PIDESC que en su artculo 12 solo recoge la referencia al derecho de toda persona
al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. La OG N 14 en
su cuatro prrafo dice al respecto, expresamente, que: Al elaborar el artculo12
del Pacto, la Tercera Comisin de la Asamblea General de las Naciones Unidas
no adopt la definicin de la salud que figura en el prembulo de la Constitucin
de la OMS, que concibe la salud como un estado de completo bienestar fsico,
mental y social, y no solamente como ausencia de afecciones o enfermedades.
Ello no obsta, sin embargo afirma el propio Comit en el prrafo 4, que la amplia gama de condiciones socioeconmicas que determinan la salud de la poblacin no se encuentren comprendidas dentro del derecho a la salud.
Al margen de esto, es evidente que el concepto de salud debe incluir tanto
los elementos fsicos como los psquicos, y, de algn modo, tambin los sociales, aun cuando estos ltimos pueden relacionarse ms con factores determinantes de la salud que con el propio estado de bienestar que implica este concepto.
En el caso de los elementos fsicos y psquicos, por ejemplo, es obvio que los
afecciones sufridas en el cuerpo o soma pueden incidir en el normal funcionamiento del aparato psquico, as como los problemas y trastornos mentales pueden influir en la salud fsica y ser causa tambin de algunas enfermedades orgnicas; por lo que su interdependencia en la atencin de salud es un elemento
fundamental de una visin integral del derecho a la salud49.
Del mismo modo, como ya se dej anotado, la exposicin a ciertas condiciones
sociales, econmicas y culturales, tales como la pobreza, la inequidad, la exclusin
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Desde la perspectiva de la ciencia mdica y la psicologa hoy el nfasis se encuentra puesto, justamente,
en la visin holstica del ser humano, en su unidad indesligable de soma y psique, a partir de la cual
puede comprenderse integralmente la enfermedad y brindar una atencin de calidad, que recupere completamente las capacidades de la personas (Cfr. SCHNAKE, Adriana. Enfermedad, sntoma y carcter.
Cuatro Vientos Editorial, Santiago de Chile, 2007, p. 21). Por otro lado, como se afirma en el Informe
sobre la salud en el mundo 2001, La ciencia moderna est descubriendo que, si bien para debatir sobre
la cuestin resulta prctico distinguir entre salud mental y salud fsica, esta divisin no deja de ser una
ficcin creada por el lenguaje. Se considera que en la mayora de las enfermedades mentales y orgnicas
influye una combinacin de factores biolgicos, psicolgicos y sociales. Se reconoce adems la importante repercusin de los pensamientos, los sentimientos y el comportamiento sobre la salud fsica. A la
inversa, se reconoce tambin la influencia de esta sobre la salud mental y el bienestar (Cfr. ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUD. Informe sobre la salud en el mundo 2001. Salud mental: nuevos
conocimientos, nuevas esperanzas. Ginebra, 2001).
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En este punto, el TC peruano ha destacado, a propsito de la proteccin de la salud mental, con base en el
informe del doctor Hugo Lozada Roca, director de Salud Mental, quien actu como amicus curiae en el
proceso, lo siguiente: Solo diez establecimientos brindan hospitalizacin por motivos de salud mental,
a pesar de que cuenta con un total de 462 centros hospitalarios. Segn el Informe N 102 de la Defensora del Pueblo, en estos diez hospitales se hacinan 1019 pacientes. Este hecho se torna preocupante
si se tiene en consideracin que el Estado solo cuenta con cinco centros hospitalarios especializados
en atencin psiquitrica: Hospital Vctor Larco Herrera; Hospital Hermilio Valdizn; Instituto Nacional
de Salud Mental Honorio Delgado - Hideyo Noguchi; Centro de Rehabilitacin del Enfermo Mental de
Iquitos; Hospital de Apoyo Domingo Olavegoya de Junn. De estos cinco, tres estn ubicados en Lima;
no obstante, pero que con el apoyo de los centros no especializados en atencin psiquitrica, solo brindan
atencin al 24.3% de la demanda potencial en salud mental (STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, f. j. 47).
Sobre este aspecto, igualmente con base en dicho Informe, el TC ha manifestado que: La problemtica que se presenta en este cuadro, grosso modo, es que la cifra poblacional de enfermos mentales
se concentra mayormente en la selva y la sierra. No obstante, la atencin de los pacientes en centros
especializados se halla en la ciudad de Lima. La centralizacin hospitalaria limita la atencin de los
pacientes, hecho que se agrava con la asignacin irracional del presupuesto y el insuficiente nmero de
profesionales (STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, f. j. 46).
Aun cuando la gratuidad no ha sido establecida como principio bsico de este derecho, a diferencia de
lo que sucede con la educacin, es obvio que un costo elevado de los servicios o de los medicamentos
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redundar negativamente en la asequibilidad de este derecho. As, la Declaracin sobre Progreso Social
y Desarrollo de 1969 establece como una de las metas la provisin de servicios de salud gratuitos para
toda la poblacin; igualmente, la Convencin contra todas las formas de Discriminacin contra la Mujer
consagra la gratuidad de los servicios de salud materno-infantil (artculo 12.2) y la Convencin sobre
Derechos del Nio recomienda el acceso a servicios gratuitos para nios impedidos (artculo 23.3). En
nuestro pas, y tambin con relacin al acceso a servicios de salud mental, la Defensora del Pueblo en
su Informe Defensorial N 140, ha concluido que Existen grandes diferencias respecto a las tarifas
de atencin en los establecimientos supervisados, tanto en consulta externa como en hospitalizacin.
Asimismo, los precios de los medicamentos esenciales para el tratamiento de trastornos mentales varan
entre los establecimientos de salud supervisados. En ese sentido, esta institucin ha estimado que el
costo mensual que podra demandar el tratamiento de la esquizofrenia puede variar entre S/. 37.90 (Cusco) y S/. 89.80 (Apurmac). Dichos costos restringen las posibilidades de acceso de la poblacin ms
pobre del pas (Conclusin N 47 del Informe Defensorial N 140. Salud Mental y Derechos Humanos.
Supervisin de la poltica pblica, la calidad de los servicios y la atencin a poblaciones vulnerables,
Lima, 2008, p. 268). En el mismo sentido se ha pronunciado el TC en la STC Exp. N 3081-2007-PA/
TC, al sostener que De otro lado, no hay una poltica en materia de comercializacin de frmacos. Su
costo aproximado oscila entre los 400 y 600 nuevos soles, lo que se agrava en la medida que los seguros
privados no cubren los padecimientos de la salud mental (f. j. 47).
La tradicional consideracin por la cual los factores determinantes de la salud se encuentran en las propias caractersticas biolgicas, los hbitos de vida, la atencin sanitaria y el entorno ha sido ampliada y
en la actualidad se aaden otros ocho determinantes. Se trata de los factores socioeconmicos y socioculturales, el envejecimiento de la poblacin, los avances cientficos y tecnolgicos, la revolucin de la
informacin y las comunicaciones, el gnero, la equidad y la justicia social, y el respeto a los derechos
humanos (Cfr. SEUBA HERNNDEZ, Francesc Xavier. Ob. cit., p. 4).
GONZLEZ, Enrique. Ob. cit., p. 161. El TC peruano, por su parte, ha manifestado que: [El derecho a la
salud] de hecho tiene sustento en el principio de dignidad del ser humano [posicin asumida en STC Exp.
DERECHO A LA SALUD
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En nuestro pas es lamentable que el derecho a la alimentacin haya desaparecido del texto constitucional cuando la Constitucin de 1979 lo regulaba
claramente en sus artculos 17 y 18, y cuando a nivel internacional se ha
N 3593-2005-PA/TC], est ntimamente conectado con el derecho a la vida, sobre todo con la vida digna
[fundamento 28 de la STC Exp. N 2945-2003-AA/TC; adems, fundamento 27 de la STC Exp. N 20162004-AA/TC y fundamento 43 de la STC Exp. N 3330-2004-AA/TC], tiene una vinculacin irresoluble
con el derecho a la integridad [fundamento 10 de la STC Exp. N 05954-2007-PHC/TC] y cuenta con un
estrecho enlazamiento con el medio ambiente [fundamento 2 de la STC Exp. N 2064-2004-AA/TC, sobre
todo en lo relativo a la higiene ambiental] (STC Exp. N 5842-2006-PHC/TC, f. j. 48).
REYES LPEZ, Mara Jos: La proteccin del derecho bsico a la salud y a la seguridad de los consumidores. En: Derecho privado de consumo, Mara Jos Reyes Lpez (Coordinadora), Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, pp. 121-142; AMARILLA MATEU, Nuria (Coordinadora): El derecho a la informacin en salud alimentaria, European Pharmaceutical Law Group, Madrid, 2006; AMARILLA, Manuel;
ARRANZ RECIO, Jos Ignacio y AMARILLA MATEU, Nuria. Derecho a la seguridad alimentaria.
En: Derechos en salud para el siglo XXI. Ob. cit., pp. 75-92.
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BANDO CASADO, Honorio-Carlos. Derecho a la educacin para la salud. En: Derechos en salud
para el siglo XXI. Ob. cit., pp. 125-132.
TALAVERA FERNNDEZ, Pedro Agustn: El derecho humano a la salud frente a las condiciones
biosanitarias del planeta. En: Revista europea de derechos fundamentales. N 12, Valencia, septiembre-diciembre, 2008, pp. 107-138.
STC Exp. N 2002-2006-PC/TC, FF.JJ. 56-61 y punto resolutivo 1. Tambin debe revisarse DEFENSORA DEL PUEBLO: Informe Defensorial N 136. La calidad del aire en Lima y su impacto en la
salud y la vida de sus habitantes: seguimiento de las recomendaciones defensoriales, Lima, 2008. Vid.
igualmente la normativa contenida en la Ley General de Salud (artculos 103 al 107).
As, el TC peruano ha dicho: La salud es derecho fundamental por su relacin inseparable con el
derecho a la vida, y la vinculacin entre ambos derechos es irresoluble, ya que la presencia de una
enfermedad o patologa puede conducirnos a la muerte o, en todo caso, desmejorar la calidad de la
vida. Entonces, es evidente la necesidad de proceder a las acciones encaminadas a instrumentalizar las
medidas dirigidas a cuidar la vida, lo que supone el tratamiento orientado a atacar las manifestaciones
de cualquier enfermedad para impedir su desarrollo o morigerar sus efectos, tratando, en lo posible, de
facilitar los medios que al enfermo le permitan desenvolver su propia personalidad dentro de su medio
social (STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, f. j. 28).
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vas, muchas de las cuales se entrelazan con las que corresponden al derecho
a la salud como, por ejemplo, la disminucin de la mortalidad infantil y la
eliminacin de la malnutricin y las epidemias (prrafo 5 de la OG N 6).
g) Derecho a la integridad fsica: este derecho guarda tambin un alto grado
de vinculacin con el derecho a la salud y ha sido conjuntamente invocado
con este al momento de su judicializacin, sobre todo a travs del proceso
de hbeas corpus61. Ha sido recogido en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos (artculo 7), donde se prohbe la tortura y los tratos
crueles inhumanos o degradantes; la OG N 20 (prrafo 7) tambin incluye
en el mbito de este la prohibicin de la experimentacin mdica o cientfica, sin el consentimiento y el pleno entendimiento de sus consecuencias.
Otras declaraciones que han regulado los principios de atencin mdica y
los derechos de los pacientes son: la Declaracin de Helsinki de 1964 y
1989, los Principios de las Naciones Unidas sobre tica Mdica de 1982, la
Declaracin de Lisboa sobre los Derechos de los Pacientes (Asociacin Mdica Mundial, 1995), la Declaracin para la Promocin de los Derechos de
los Pacientes (Oficina Regional de la OMS, 1994) y la Convencin Europea
sobre Derechos Humanos y Biomedicina de 1996.
h) Derecho a la intimidad personal: este tiene especial incidencia en la proteccin adecuada de las personas sometidas a una atencin mdica, pues se
ha considerado de gran relevancia la proteccin de la informacin relativa a
datos sensibles62 que pueden generar incluso discriminacin al brindarse a
terceros, como en el caso del VIH/SIDA. As, la OG N 14 alude a la confidencialidad y el secreto mdico como deberes esenciales en el marco de la
prestacin de salud (aceptabilidad del servicio) y como lmite al acceso a la
informacin en temas sanitarios (prrafo 12).
i) Derecho al acceso a la informacin: la posibilidad de la educacin e investigacin en salud, como factores determinantes para una adecuada proteccin de este derecho se halla estrechamente vinculada al tema del acceso
a la informacin, y as ha sido recogido por la OG N 14 (prrafo 12). Por
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As lo ha expresado el TC peruano De otra parte, siempre que el derecho a la integridad resulte lesionado o amenazado, lo estar tambin el derecho a la salud, en alguna medida (Cfr. STC Exp.
N 5463-2008-PHC/TC, f. j. 4). Vid. tambin STC Exp. N 5954-2007-PHC/TC, f. j. 10.
ALMODVAR, Francisco: Derecho a la proteccin de datos relativos a salud. En: Derechos en salud
para el siglo XXI, Ob. cit., pp. 107-124; FERNNDEZ-COSTALES MUIZ, Javier. La confidencialidad de los datos relativos a la salud: derecho a la informacin del trabajador y acceso de terceros a los
resultados de los conocimientos mdicos. En: Revista espaola de proteccin de datos. N 4, Madrid,
2008, pp. 103-131.
DERECHO A LA SALUD
otro lado, este derecho ha sido destacado como un elemento crucial para una
adecuada vigilancia y control de las polticas en materia de salud63.
j) Derecho de asociacin: la proteccin del derecho a la salud, dentro de un
modelo horizontal de atencin sanitaria se fortalece con la participacin de
distintas asociaciones tanto de pacientes como de la sociedad civil, vigilantes de las polticas pblicas en esta rama. Como ya se dijo, en el marco de
la corriente comunitarista hoy ha cobrado gran fuerza la judicializacin de
casos en materia de salud a travs de acciones colectivas y populares, impulsadas sobre todo por organismos de defensa de los derechos humanos64.
As, el Comit ha destacado la necesidad de respetar, proteger y promover
la labor de estos organismos (prrafo 62 de la OG N 14).
7. Derecho a la salud en grupos sociales especficos
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VILLANUEVA FLORES, Roco. Derecho a la salud, perspectiva de gnero y multiculturalismo. Palestra, Lima, 2009. En la aplicacin de la perspectiva de gnero se ha vuelto ya emblemtica la sentencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 25 de noviembre del 2006, caso Penal Miguel
Castro Castro vs. Per, donde la Corte, a travs de la observacin de un impacto diferenciado de la
violencia ocurrida en el penal durante los hechos luctuosos, llega a tratar de modo especial la violencia
contra las mujeres embarazadas, el desnudo forzado como forma de violencia contra la mujer y la inspeccin vaginal como forma de violacin sexual que configura tortura.
DERECHO A LA SALUD
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Aqu es interesante resaltar el caso Internos de la Sala de Hospitalizacin de Adicciones del Instituto
Nacional de Salud Mental Honorio Delgado-Hideyo Noguchi, donde el TC estableci que se estaba vulnerando el derecho a la salud de los pacientes adolescentes de este centro de salud al no haber dispuesto
espacios separados para ellos respecto a internos mayores de edad, muchas veces, agresivos (Cfr. STC
Exp. N 5842-2006-PHC/TC, f. j. 133).
ESTIGARRIBIA BIEBER, Mara Laura: El derecho del nio a ser odo en las cuestiones atinentes al
cuidado de su salud y propio cuerpo; y ARRIBRE, Roberto. Autonoma y competencia de los menores de edad en materia de decisiones de salud. En: El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas:
X Congreso Internacional de Derecho de Familia. Vol. 2. El nio como sujeto de derecho. El inters
superior del nio en las distintas instituciones jurdicas, Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza, 1998,
pp. 180-181 y 220-225, respectivamente.
Una de las pocas resoluciones del TC peruano que ha abordado este tema es la STC Exp. N 3343-2007PA/TC, caso Jaime Hans Bustamante Jonson o caso Cordillera Escalera, donde el Tribunal dispuso la
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suspensin de la ltima fase de la etapa de exploracin y la etapa de explotacin dentro del rea de
Conservacin Regional denominada Cordillera Escalera hasta que no se cuente con el Plan Maestro,
pudiendo reiniciar tal actividad una vez que este haya sido elaborado y se establezca la compatibilidad
entre la actividad de exploracin y explotacin y los objetivos del rea de Conservacin Regional
Cordillera Escalera. En nuestro pas, es necesario apreciar tambin DEFENSORA DEL PUEBLO.
Informe Defensorial N 134. La salud de las comunidades nativas: Un reto para el Estado. Lima,
2008. A nivel comparado, es imprescindible revisar la sentencia de la Corte Constitucional colombiana
T-652/98, caso del Pueblo Indgena Embera-Kato del Alto Sin, donde la Corte orden, entre otras
cosas, que la alcalda de Tierralta integre en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a este
pueblo indgena y vele porque no solo se les atienda como corresponde, sino que se les entreguen de
manera gratuita las medicinas que el mdico tratante les recete.
Sobre los problemas de polticas pblicas en salud mental puede verse: DEFENSORA DEL PUEBLO.
Informe Defensorial N 140. Salud Mental y Derechos Humanos. Supervisin de la poltica pblica, la
DERECHO A LA SALUD
En lo que respecta al caso concreto, el TC estima que si bien es cierto lo recomendable es el mtodo de tratamiento comunitario y la proscripcin del mtodo
intramural, tal y como lo prescribe la Declaracin de Caracas, ante la realidad
de nuestro pas y la situacin concreta de la madre del paciente que no poda
asumir sus cuidados, y en pos de un adecuado seguimiento del tratamiento mdico, debe brindarse hospitalizacin permanente al paciente, dejando sin efecto
el Alta Mdica que prescriba un rgimen de Hospital de Da71.
La segunda sentencia es la del caso Ramn Medina Villafuerte, donde se
reproducen los fundamentos del anterior precedente respecto a la necesidad de
hospitalizacin permanente del paciente, pero se avanza en exhortaciones concretas respecto a dos puntos centrales: a) la implementacin de un rgano de
lnea o unidad rectora en polticas de salud mental; y b) la inclusin de la cobertura del Seguro Integral de Salud de las enfermedades y trastornos mentales72.
Por ltimo, la sentencia ms reciente en este tema es la del caso Internos de la
Sala de Hospitalizacin de Adicciones del Instituto Nacional de Salud Mental
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calidad de los servicios y la atencin a poblaciones vulnerables. Lima, 2008; BUSTAMANTE, Elsa.
Avances, limitaciones y retos en salud mental. En: Informe de los DESC a un ao de Gobierno. Del
cambio responsable al continuismo irresponsable, APRODEH, Lima, 2007, pp. 80-106.
Segn Roco Villanueva, la resolucin de este caso, tal como lo hizo la Corte Constitucional colombiana
en el Expediente N T-398/00, deba haberse hecho tomando en consideracin de modo ms preponderante la condicin de ancianidad de la madre y su delicado estado de salud y condicin econmica
precaria, pues dichos elementos impedan exigir a la seora un sacrificio mayor del normal, apelando a
un acto de herosmo, lo cual hubiera estigmatizado su rol como mujer que debe poner en riesgo incluso
su propia vida para cumplir su deber de atencin (Cfr. VILLANUEVA, Roco. El derecho a la salud
mental como derecho fundamental de carcter social. En: Gaceta Constitucional. Anlisis multidisciplinario de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 2, Gaceta Jurdica, Lima, febrero del
2008, pp. 57-72). De nuestra parte consideramos que si bien es cierta la apreciacin de Roco Villanueva, as como atendibles los argumentos del Tribunal para resolver el caso concreto, ellos miran solo a
una parte del problema. No puede creerse resuelto el problema de la atencin de los enfermos mentales
optando por el mal menor. Hay aqu, a nuestro entender, una problemtica de alcance colectivo y que
involucra polticas estatales concretas. El paciente no puede quedar recluido de modo indeterminado y
permanente, en un nosocomio sin que con ello se afecte su derecho a una rehabilitacin adecuada de sus
capacidades mentales. Adems, recluir a un paciente que presenta una mejora en un centro hospitalario
de modo perenne por orden judicial representa, en el marco del escaso presupuesto de estos centros,
perder una posibilidad de atencin a otro paciente que quizs lo requiere de modo ms urgente. Por ello,
una real respuesta a este problema solo puede estar en el marco de las polticas estatales, en especial
en dos: a) la creacin de centros de rehabilitacin especializados que acerquen a estas personas a un
modelo de atencin comunitaria, cuando no puedan ser atendidos por sus familiares; y b) la difusin de
programas de concientizacin de los derechos de las personas con problemas mentales y su necesidad
de reinsertarse en la comunidad (Cfr. BERNALES BALLESTEROS, Enrique: El enfoque de los derechos humanos en las polticas pblicas, Comisin Andina de Juristas, Lima, 2004; y ABRAMOVICH,
Vctor: Una aproximacin al enfoque de derechos en las estrategias y polticas de desarrollo. En:
Polticas pblicas para un Estado social de derechos. Vol. I. El paradigma de los derechos universales,
Ximena Erazo, Mara Pa Martn y Hctor Oyarce (Editores). LOM Ediciones-Fundacin Henry Dunant
Amrica Latina, Santiago de Chile, 2007, pp. 91-114).
STC Exp. N 2480-2008-PA/TC.
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522
STC Exp. N 5842-2006-PHC/TC. Sobre la problemtica en los establecimientos de salud mental tambin puede verse DEFENSORA DEL PUEBLO: Informe Defensorial N 102. Salud mental y derechos
humanos: La situacin de los derechos de las personas internadas en establecimientos de salud mental,
Lima, 2005.
ALONSO ESPINOSA, Carlos Alberto. Extranjeros y derecho a la salud: derecho o tolerancia?. En:
Revista catalana de Derecho Pblico. N 30, Barcelona, 2004, pp. 65-86; MORA MORA, Luis Paulino. El derecho de los extranjeros a la salud y a la educacin. En: El Derecho Pblico a inicios del
siglo XXI: Estudios en Homenaje al profesor Allan R. Brewer Caras. Vol. 3. Derecho de los derechos
humanos, Alfredo Arismendi y Jess Caballero Ortiz (Coordinadores). Civitas-Universidad Central de
Venezuela-Instituto de Derecho Pblico, Madrid, 2003, pp. 2889-2897.
CALVET BAROT, Gemma. La crcel y el derecho a la salud: el diseo y la legitimacin de una vulneracin permanente. En: Tratamiento penitenciario y derechos fundamentales. Iaki Rivera Beiras
(Coordinador), Bosch, Barcelona, 1994, pp. 175-182. Vid. la STC Exp. N 1429-2002-HC/TC, caso del
Penal de Challapalca, la ms importante de todas, donde el TC, a travs de un hbeas corpus correctivo,
orden trasladar a los reclusos del penal, debido a su precario estado de salud clnicamente comprobado.
Vid. tambin la STC Exp. N 5954-2007-PHC/TC, ff. jj. 9-14.
CAMBRN INFANTE, Ascensin: El derecho a la salud ante la realidad del sida. En: Revista iberoamericana de estudios utilitaristas, Vol. 11, N 2, Santiago de Compostela, 2002, pp. 23-41. Vid.
tambin las Directrices Internacionales sobre VIH/SIDA y Derechos Humanos de la ONU de 1996 y las
Resoluciones de la Comisin de Derechos Humanos sobre el derecho de acceso al tratamiento antirretroviral. Justamente sobre la necesidad del tratamiento antirretroviral, el TC peruano se ha pronunciado en
dos importantes sentencias: STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, caso Azanca Alhel Meza Garca y STC
DERECHO A LA SALUD
Exp. N 2016-2004-AA/TC, caso Jos Luis Correa Condori. En ambos, basado en la unidad indesligable
entre vida y salud, y apelando al principio de dignidad humana que, en este caso, se patentizaba de modo
especial; y asumiendo, por otro lado, un nuevo concepto de los derechos sociales como derechos exigibles y no como meros mandatos programticos, orden al Ministerio de Salud incluir a los reclamantes
en la lista de beneficiados con el tratamiento que deban recibir, segn el artculo 8 de la Ley N 26626,
una provisin constante de medicamentos para combatir el VIH/SIDA y la realizacin de exmenes peridicos, como las pruebas CD4 y carga viral, segn indicacin del mdico tratante. Cabe destacar aqu
que la exigibilidad se produce, segn el Tribunal, producto de la concurrencia de tres supuestos: a) la
gravedad del caso, dada por lo agresivo de esta enfermedad y el riesgo de vida; b) la afectacin adicional del derecho a la vida; y c) la disponibilidad presupuestal del Estado que, en este caso, se configura
por la existencia previa de un programa gratuito de antirretrovirales. Vid. tambin DEFENSORA DEL
PUEBLO. Informe Defensorial N 143. Fortaleciendo la respuesta frente a la epidemia del VIH/ SIDA:
Supervisin de los servicios de prevencin, atencin y tratamiento del VIH/SIDA. Lima, 2009.
523
hecho de que una decisin deba estar sujeta inicialmente al mbito de la poltica excluye la posibilidad de mirarla como una cuestin de derechos. As, si
bien los Estados como afirma el Comit tienen la posibilidad de apreciar los
determinantes socioeconmicos a la hora de atender las necesidades que se derivan de este derecho, ello no debe suponer, en modo alguno, que dejen de observar las exigencias que se desprenden de l, aun cuando tengan la capacidad de
implementarlas de modo progresivo. De esta forma, aunque con un margen de
discrecionalidad en la determinacin de polticas y asignacin de recursos, las
obligaciones generadas por el derecho persisten y deben ser cumplidas por el
Estado. El problema, a partir de aqu, se ha planteado en trminos de exigibilidad o justiciabilidad. Si las obligaciones persisten y, por ende, la virtualidad jurdica del derecho, pueden entonces exigirse dichas obligaciones judicialmente,
en caso de incumplimiento por parte del Estado?
Nosotros creemos que s, que hay mecanismos que la justicia puede activar
cuando la poltica del Estado no ha respetado los contenidos del derecho a la
salud recogidos en el Pacto o la Constitucin, o cuando no ha desarrollado poltica alguna para dar respuesta a una exigencia derivada de este derecho. Sin embargo, tambin creemos que la respuesta que pueda dar la justicia a estas cuestiones ser siempre limitada, tanto porque el cumplimiento de sus decisiones en
esta materia, muchas veces, est sujeta a la cooperacin institucional que los
otros poderes del Estado puedan brindarle, como porque en la mayora de ocasiones las cuestiones medulares en polticas sociales no llegan a los tribunales.
Si lo que se busca, por lo tanto, es satisfacer de modo completo las diversas
exigencias que comporta el derecho a la salud, resulta ineluctable, pues, exigir
la participacin de los dems poderes pblicos, sobre todo de aquellos que se
encargan de expedir las leyes y de definir los planes y el marco de prioridades
presupuestarias en cuestin de derechos sociales. Quizs en este punto la conclusin del presente trabajo va un poco en sentido contrario a una visin jurdica
del tema: creemos que resulta ms apremiante y necesario, en aras a garantizar
efectivamente el derecho a la salud, que la poltica se vea irradiada por una
visin de derechos, que el derecho o la justicia se vean apremiados por resolver
cuestiones para las que su capacidad es limitada, aun cuando haya cosas que
tenga que decir. Actualmente, esta perspectiva de derechos en la formulacin
de polticas pblicas sociales ha ganado terreno, e incluso, como vimos en su
momento, se ha empezado a desarrollar en nuestro pas; sin embargo, el camino
recorrido an es muy corto y los retrocesos se suceden constantemente, con el
riesgo de dejar desprotegido un derecho tan esencial para la vida digna de una
persona como el derecho a la salud.
524
Perspectivas constitucionales
sobre el derecho fundamental
a la educacin
Elena C. Alvites Alvites*
Sumario Introduccin. I. El derecho a la educacin en el ordenamiento constitucional peruano y la influencia del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. II. El Tribunal Constitucional y el derecho a la educacin.
III. Reflexiones finales.
Introduccin
El derecho a la educacin constituye un presupuesto indispensable para la
democracia, as como para la plena realizacin y el ejercicio de otros derechos
fundamentales como, por ejemplo, las libertades de expresin e informacin o
los derechos polticos. Asimismo, como seala el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, su satisfaccin es un presupuesto para la superacin
de males que todava subsisten en nuestra sociedad como la opresin contra la
mujer, la pobreza o la explotacin de los nios, nias o adolescentes1. Incluso,
desde el punto de vista prctico, la inversin en educacin que realiza un Estado
constituye una de sus mejores inversiones de cara al desarrollo y crecimiento
del pas, tal como se expresa en el Acuerdo Nacional, que en su dcima segunda poltica ha establecido la necesidad de garantizar el (...) acceso universal e
irrestricto a una educacin integral, pblica, gratuita y de calidad que promueva
la equidad entre hombres y mujeres, afiance los valores democrticos y prepare
ciudadanos y ciudadanas para su incorporacin activa a la vida social2.
*
1
2
Doctora en Derecho por la Universidad de Alicante. Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del
Per y profesora de Derecho Constitucional de la misma casa de estudios.
COMIT DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observacin General
N 13, El derecho a la educacin (artculo 13 del Pacto), 8 de diciembre de 1999, prrafo, 1.
ACUERDO NACIONAL. Polticas de Estado sobre equidad y justicia social, dcima segunda poltica
de Estado.
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Se entiende por necesidades bsicas (...) aquellas situaciones o estados que constituyen una privacin
de aquello que es bsico e imprescindible y que, en consecuencia, lo pone directamente en relacin con
la nocin de dao, privacin, sufrimiento grave para la personas. (...) est ntimamente relacionadas o
repercuten directamente en la calidad de vida humana y tienen una caracterstica fundamental que hace
que podamos hablar de necesidades AN ROIG, Mara Jos. Necesidades y derechos. Un ensayo de
fundamentacin. CEC, Madrid, 1994, pp. 266-267.
CASCAJO CASTRO, Jos Luis. La tutela constitucional de los derechos sociales. CEC, 1988, Madrid,
p. 24.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. CEC, Madrid, 1993, pp. 486 y ss.
GARCA PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporneo. Segunda edicin, octava reimpresin. Alianza Editorial, Madrid, p. 26.
DERECHO A LA EDUCACIN
En suma, en el marco de un Estado Social y Democrtico como es definido el Estado peruano en el artculo 43 de la Constitucin el derecho a la educacin y, en general, los derechos sociales, cumplen tres funciones de especial
trascendencia: (i) funcin correctora de los procesos sociales porque amplan la
eficacia de los derechos fundamentales de libertad, permitiendo su ejercicio por
un nmero mayor de individuos; (ii) funcin igualadora porque posibilitar la
realizacin de la igualdad material entre los seres humanos y (iii) funcin liberadora debido a que completan y dotan de mayor densidad a la libertades fundamentales, construyendo la libertad fctica.
En funcin de lo sealado hasta aqu, en las siguientes lneas se revisar
cul ha sido la forma en la que el Texto Constitucional peruano ha recogido el
derecho a la educacin. Este examen, en atencin a lo establecido en la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, se llevar a cabo a la luz de
lo establecido en los tratados internacionales que el Per ha ratificado. El desarrollo normativo ser el hilo conductor de los desarrollos interpretativos que ha
realizado el Tribunal Constitucional (TC) sobre los aspectos bsicos del derecho
a la educacin, para finalmente elaborar algunas reflexiones sobre el desarrollo
normativo de tan importante derecho fundamental.
I. El derecho a la educacin en el ordenamiento constitucional
peruano y la influencia del Derecho Internacional de los derechos humanos
a) Aproximacin normativa
Se suele atribuir al derecho a la educacin el contenido bsico de acceder y
permanecer en el sistema educativo. Sin embargo, el derecho a la educacin es
un derecho complejo que involucra una serie de prestaciones pero tambin de libertades. As, se trata de un derecho que contemple, entre otras, las libertades de
enseanza y la de fundar instituciones educativas, la libertad de ctedra, la libertad de investigacin, o la libertad de eleccin de los padres acerca de la educacin de sus hijos/as7. Tal como se manifiesta en el artculo 13 de la Constitucin,
que reconoce la mencionadas libertades y establece el deber del Estado de garantizarlas. Sin embargo, este artculo constitucional y ninguno de los siguientes
artculos en los que se norman distintos aspecto de la educacin (artculo 14, 15,
16, 17, 18 y 19), ha sido redactado en clave de derecho subjetivo y bsicamente
Sobre las libertades en el sistema educativo peruano vase: CASTILLO CRDOVA, Luis. El principio
de libertad en el sistema educativo. Universidad de Piura-Ara Editores, Piura, 2004, p. 73 y ss.
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DERECHO A LA EDUCACIN
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13
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religiosos. Con esa finalidad, precisa que la enseanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente, mientras que la enseanza secundaria
debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por lo que la gratuidad debe
implementarse progresivamente. En el caso de la educacin o enseanza superior
seala que debe ser igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad
de cada uno, pero debe apuntarse a la implantacin progresiva de su gratuidad.
Finalmente, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales tambin reconoce como parte del derecho a la educacin la libertad de los
padres de escoger la educacin y escuelas para sus hijos, de manera que reciban
la educacin religiosa o moral que est de acuerdo con sus propias convicciones.
A su turno, el artculo 13 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos, sociales
reconoce que toda persona tiene derecho a la educacin y que esta debe orientarse a lograr el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su
dignidad. En esa medida, indica tambin que la educacin deber fortalecer el
respeto por los derechos humanos, el pluralismo ideolgico, las libertades fundamentales, la justicia y la paz. De igual manera, establece que la educacin
debe orientarse a capacitar a todas las personas para participar efectivamente en
una sociedad democrtica y pluralista, as como darle los medios para lograr una
subsistencia digna y favorecer la comprensin, la tolerancia entre las naciones y
todos los grupos raciales tnicos o religiosos. Para lograr el pleno ejercicio del
derecho a la educacin, este tratado internacional tambin dispone que la enseanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente, mientras
que progresivamente debe asegurarse el acceso gratuito y general a la enseanza
secundaria, as como a la enseanza superior en base a la capacidad de cada
una de las personas. Asimismo, establece que la legislacin interna de los Estados debe reconocer a los padres el derecho a escoger el tipo de educacin que
quieran darle a sus hijos, siempre que no contradiga los fines previstos para la
educacin en el tratado internacional.
Asimismo, los dos tratados internacionales indicados, establecen que la
plena realizacin del derecho a la educacin se encuentra sujeta el principio de
progresividad debido a que la plena efectividad de todos los derechos econmicos, sociales y culturales en general no podr lograrse en un breve periodo
de tiempo14. Sin embargo, este principio s impone a los Estados la obligacin
14
530
DERECHO A LA EDUCACIN
15
16
17
Ibd., prrafos 3 y 9.
COMIT DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observacin General
N 3. Ob. cit., prrafo 10.
Economic and Social Council. Resolution 1985/17. Review of the composition, organization and administrative arrangements of the Sessional Working Group of Governmental Experts on the Implementation of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. 22nd plenary meeting
28 May 1985.
531
aceptabilidad y; la adaptabilidad18. Respecto al elemento disponibilidad el Comit seala que deben existir las instituciones y programas de enseanza en cantidad suficiente respecto al nmero de poblacin y extensin territorial de cada
Estado, as como que los centros educativos estn dotados de docentes calificados, de material educativo de calidad y de servicios sanitarios. De ah que, con
relacin a la disponibilidad, se vulneran los elementos mnimos del derecho a la
educacin si, por ejemplo, se cierran de forma arbitraria escuelas privadas, o no
se dota a las escuelas de infraestructura educativa adecuada, o se impide que se
creen escuelas privadas en zonas donde no existen19.
Con relacin a la accesibilidad, el Comit seala que exige que las instituciones y los programas de enseanza sean accesibles a todos, sin discriminacin
alguna; en esa medida, este elemento tiene tres dimensiones: el respeto al mandato de no discriminacin, en especial, respecto a los grupos ms vulnerables;
la accesibilidad material en trminos geogrficos o de tecnologa; y la accesibilidad econmica referida a la obligatoriedad y la gratuidad de la enseanza,
inicialmente referida a la educacin primaria pero progresivamente extendible
a los otros niveles de enseanza. En esa lnea, los elementos mnimos de este
aspecto de la educacin se afectara si, por ejemplo, el Estado no evita que los
padres impidan a las nias asistir a la escuela, o si el Estado impusiera la obligacin de llevar un uniforme costoso para asistir a los centros educativos, o si se
impusieran tasas de matrcula u otros pagos que resulten manifiestamente excesivos para la realidad20.
El tercer elemento del derecho a recibir educacin, segn el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, es la aceptabilidad, la cual demanda que los programas de estudio y los mtodos de enseanza sean pertinentes,
adecuados culturalmente y de buena calidad. Asimismo, el diseo de dichos
programas debe obedecer a los objetivos y fines de la educacin previstos en
la Constitucin y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales. En consecuencia, se vulneraran los elementos mnimos de esta dimensin del derecho a la educacin si el Estado impusiera un sistema educativo
en lengua distinta a la predominante o si no respeta a las minoras indgenas, o si
los contenidos de los programas educativos no tuvieran como referente el medio
18
532
DERECHO A LA EDUCACIN
21 dem.
22
Cabe mencionar que la educacin inclusiva es una manifestacin del derecho a la educacin, vase:
DEFENSORA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N 127. Educacin inclusiva: Educacin para
todos. Lima, 2007, pp. 24-30.
23
E/CN.4/1999/49 Informe preliminar de la relatora especial sobre el derecho a la educacin. Comisin
de Derechos Humanos, 55 Periodo de Sesiones, 13 de enero de 1999, prrafos 51-74.
24
COMIT DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observacin General
N 13, El derecho a la educacin (artculo 13 del Pacto), 8 de diciembre de 1999, prrafo 43.
25
COMIT DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observacin General
N 13, El derecho a la educacin (artculo 13 del Pacto), 8 de diciembre de 1999, prrafo 45.
533
En esa lnea, el Comit tambin seala que a partir del derecho a la educacin el Estado no solo est obligado a cumplir con prestaciones, sino que, como
sucede con otros derechos humanos, del derecho a la educacin se derivan tres
tipos de obligaciones para los Estados; a la sazn, las obligaciones de respetar, proteger y cumplir (garantizar o promover)26. As, la obligacin de respetar exige que los Estados partes eviten las medidas que obstaculicen o impidan
el disfrute del derecho a la educacin. La obligacin de proteger impone a los
Estados partes adoptar medidas que eviten que el derecho a la educacin sea
obstaculizado por terceros. La de dar cumplimiento (facilitar) exige que los Estados adopten medidas positivas que permitan a individuos y comunidades disfrutar del derecho a la educacin y les presten asistencia. Por ltimo, los Estados partes tienen la obligacin de dar cumplimiento (facilitar el) al derecho a la
educacin27.
Lo sostenido por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
constituye pauta interpretativa de las normas constitucionales que reconocen el
derecho a la educacin, tanto en su dimensin subjetiva como en su dimensin
institucional. En esa medida, deben orientar la labor que realice el legislador
respecto del derecho a la educacin, que se configura como un derecho fundamental de configuracin legal, no solo porque la mayora de las normas constitucionales que lo regulan artculos 13, 14, 15, 16 y 17 estn formuladas como
normas principios28, sino porque el propio Texto Constitucional, en ms de una
oportunidad, ha establecido que una ley desarrollar el contenido de ciertos dispositivos referidos a la educacin. Esto ltimo no debe advertirse como una limitacin del derecho a la educacin porque la participacin del legislador en la
configuracin de los derechos fundamentales, tanto de los derechos de libertad
como de los derechos sociales, debe ser considerada normal e incluso necesaria
a efectos de garantizar su eficacia en tanto se articulan en torno a los derechos
fundamentales garantas especficas, imponiendo obligaciones concretas a las
entidades el Estado29.
En efecto, la reserva legal para el desarrollo de los derechos fundamentales
no debe ser entendida como disminucin de su fuerza normativa, porque esta
26
27
28
29
534
ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Trotta,
Madrid, 2002, pp. 29-31.
COMIT DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observacin General
N 13, El derecho a la educacin (artculo 13 del Pacto), 8 de diciembre de 1999, prrafos 46-47.
BOROWSKI, Martn. La estructura de los derechos fundamentales. Serie de Teora Jurdica y Filosofa
del Derecho N 25, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 47-53.
Sobre los tipos de garantas que se articulan en torno a los derechos fundamentales vase: FERRAJOLI,
Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Segunda edicin, Trotta, Madrid, 2001, pp. 59-65.
DERECHO A LA EDUCACIN
se deriva del solo reconocimiento del derecho en el texto constitucional y, ciertamente, en los tratados internacionales, tal como sucede con el derecho a la
educacin. En esa medida, la reserva de ley debe ser considerada como una garanta que promociona y puede tornar ms operativo el ejercicio de los derechos
fundamentales, mas no como un obstculo que difiera en el tiempo la eficacia
normativa de estos30.
No obstante, no solo el legislador se encuentra vinculado al desarrollo interpretativo que ha realizado el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales sobre el derecho a la educacin tambin lo est el Tribunal Constitucional (TC). En efecto, en su calidad de intrprete supremo de la Constitucin,
el TC debe atender lo dispuesto tanto por los tratados internacionales sobre derechos humanos cuanto por las interpretaciones que realicen los rganos internacionales encargados de la supervisin del cumplimiento de dichos tratados31,
como el caso del mencionado Comit. En esa medida, en las siguientes lneas se
abordar, precisamente, la labor de dicho rgano jurisdiccional.
II. El Tribunal Constitucional y el derecho a la educacin
Para el TC las funciones de carcter social que le corresponde cumplir al Estado social y democrtico estn relacionadas con la realizacin de los elementos
o fines sociales que lo identifican como modelo de Estado, siendo el derecho a la
educacin una manifestacin de ello. De esta forma, en correspondencia con su
jurisprudencia acerca del doble carcter de los derechos fundamentales32, el TC
afirma que los derechos sociales como el derecho a la educacin adems de derecho subjetivos, son los fines sociales que permiten identificar a un Estado como
social y democrtico. En efecto, dicho derechos ingresan al catlogo de derechos
fundamentales como una ampliacin de los derechos fundamentales de autonoma
y persiguiendo la misma finalidad de estos; cual es garantizar la dignidad humana
y la efectiva participacin de la ciudadana en el sistema democrtico, sobre todo
de aquellos sectores de la sociedad que padecen inseguridad material33.
En ese contexto, en varias oportunidades el TC se ha pronunciado sobre
el contenido del derecho a la educacin34, as como a los fines y principios del
30
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34
PRIETO SANCHS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Debate, Madrid, 1990, p. 118.
STC Exp. N 04587- 2004-AA/TC de 29 de noviembre de 2005, f. j. 21.
Entre otras, STC Exp. N 3330-2004-AA/TC de 11 de julio de 2005, f. j. 9.
STC Exp. N 4232-2004-AA/TC de 19 de julio de 2006, ff. jj. 4-5.
Al respecto, se destacan: SSTC correspondientes a los Expedientes N 0052-2004-AA/TC de 1 de setiembre de 2004; N 0091-2005-PA/TC de 18 de febrero de 2005; N 4232-2004-AA/TC de 3 de marzo
de 2005; N 10034-2005-PA/TC de 26 de marzo de 2007; N 4646-2007-PA/TC de 17 de octubre de
535
proceso educativo, y las distintas obligaciones que deben cumplir el Estado para
garantizar la plena satisfaccin del derecho a la educacin35. En las siguientes
lneas veremos los aspectos ms relevantes de la jurisprudencia del TC en esta
materia.
a) El contenido del derecho a la educacin
El derecho a la educacin ha sido considerado por el TC como un derecho
fundamental de la naturaleza compleja, cuyo el contenido constitucionalmente
protegido est determinado por: el acceso a una educacin adecuada; la libertad
de enseanza; la libre eleccin del centro docente; el respeto a la libertad de
conciencia de los estudiantes; el respeto a la identidad de los educandos; el buen
trato psicolgico y fsico; la libertad de ctedra y; la libre creacin de centros
docentes y universitario36. En consecuencia, se trata de un derecho cuya satisfaccin permite a las personas participar plenamente de la vida social y poltica
de sus comunidades, adems de ser indispensable para la realizacin de otros
derechos fundamentales37. De igual modo, ha precisado que dicho derecho da a
la personas el soporte necesario para su desarrollo integral38, pues los fines constitucionales de la educacin consisten en: (i) promover el desarrollo integral de
la persona; (ii) promover la preparacin de la persona para la vida y el trabajo; y
(iii) el desarrollo de la accin solidaria39.
La relevancia de los fines de la educacin exige que esta sea democrtica y
obligatoria, adems, impone al Estado, como principal sujeto obligado, el deber
35
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38
39
536
DERECHO A LA EDUCACIN
de invertir en todos los niveles y modalidades en que ellas sea prestada. Por
ello, el TC afirma que los artculos 13, 14, 15 y 16 de la Constitucin delimitan
el contenido, las facultades y las obligaciones del Estado que se derivan del derecho fundamental a la educacin40. Asimismo, seala que dichas normas protegen las principales manifestaciones de dicho derecho, como son: a) el acceder
a la educacin; b) la permanencia y el respecto a la dignidad del escolar; y c) la
calidad de la educacin41. En el caso del acceso, el TC ha sealado que se garantiza tanto la cobertura educativa cuanto el acceso en sentido estricto, proscribindose los requisitos de admisibilidad a los centros educativos que contengan
criterios discriminatorios. En efecto, los centros escolares, tanto pblicos como
privados, deben proscribir los criterios de admisin irrazonables o desproporcionados, pues afectan de manera directa el derecho a la educacin de los menores
[en consecuencia] frente a una negacin de la entidad educativa de admitir a
un escolar cabe analizar si las razones que la sustentan son conformes con la
Constitucin42.
Con relacin a la permanencia en el sistema educativo y el respeto de la
dignidad del educando, el TC ha sostenido que este no pueda ser separado
del centro educativo por motivos que no guarden relacin con el principio de
proporcionalidad, pero esta norma no exime al estudiante de cumplir un rgimen disciplinario al interior de la escuela que sea conforme a dicho principio.
Asimismo, esta manifestacin del derecho a la educacin prohbe todo tipo de
tortura o de trato cruel, inhumando o degradante al interior de las escuelas43.
Finalmente, respecto a la calidad de la educacin, el TC ha sealado que esta se
encuentra referida tanto a asegurar el desarrollo cognitivo del educando como a
la promocin de actitudes y valores de carcter cvico. Esa sera la razn por la
que la Constitucin establece la obligacin del Estado de supervisar la calidad
de la educacin, la de regular y promover la carrera magisterial, as como la
obligacin de brindar formacin tico y cvica, sobre la Constitucin y los derechos humanos44.
De otro lado, el TC, al amparo de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria
de la Constitucin, tambin ha considerado la normativa internacional prevista
en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el
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41
42
43
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- Libertad y pluralidad de la oferta educativa, garantizndose la libre concurrencia del Estado y los particulares;
- Participacin y responsabilidad de las familias en el desarrollo y culminacin del proceso educativo que comprende los niveles inicial, primaria y
secundaria;
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STC correspondiente al N 0091-2005-PA/TC del 18 de febrero de 2005, f. j. 6; STC Exp. N 42322004-AA/TC de 19 de julio de 2006, f. j. 16; STC Exp. N 4646-2007-PA/TC del 17 de octubre de 2007,
f. j. 32. En estas sentencias, el TC ha acogido en su totalidad los argumentos desarrollados por el Comit
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en los prrafos 6 y 7 de la Observacin General N 13,
El derecho a la educacin (artculo 13 del Pacto), del 8 de diciembre de 1999.
DERECHO A LA EDUCACIN
Obligatoriedad en cuanto a los niveles (inicial, primaria y secundaria) y contenidos (cvica, tica, Constitucin y derechos fundamentales) del proceso
educativo, y;
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STC Exp. N 4232-2004-AA/TC de fecha 19 de julio de 2006, f. j. 12. Al respecto, vase tambin:
DEFENSORA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N 131. Gratuidad en las escuelas pblicas. Un
compromiso pendiente. Lima, 2008.
STC Exp. N 4232-2004-AA/TC de fecha 19 de julio de 2006, f. j. 15.
Esta responsabilidad constitucional en materia educativa concreta la obligacin internacional de los
Estados de emplear hasta el mximo de sus recursos disponibles para la satisfaccin de los derechos
sociales, en este caso el derecho social a la educacin. Esta obligacin est contenida en tratados internacionales que el Per ha ratificado: Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales - Protocolo de San Salvador (artculo 1) y Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (artculo 2, numeral 19).
539
Procurar la permanente evaluacin, capacitacin y promocin del profesorado perteneciente a la carrera pblica.
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Para el TC los elementos que identifican a un servicio pblico son: (i) la naturaleza esencial para la
comunidad que tiene el servicio; (ii) la necesaria continuidad de su prestacin en el tiempo; (iii) la
regularidad del servicio; (iv) el deber de mantener un estndar mnimo de calidad y; (v) la necesidad de
que su acceso se d en condiciones de igualdad. Asimismo, para el TC la educacin rene todos esos
elementos y, por ende, debe ser considerada tambin un servicio pblico. STC Exp. N 0034-2004-AI/
TC de 15 de febrero de 2005, f. j. 40.
STC Exp. N 4232-2004-AA/TC de fecha 19 de julio de 2006, f. j. 11; STC Exp. N 4646-2007-PA/
TC de 17 de octubre de 2007, f. j. 25; STC Exp. N 00025-2007-PI/TC de 19 de setiembre de 2008,
f. j. 22.
DERECHO A LA EDUCACIN
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541
54
542
Observaciones Finales del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales al informe del Estado Peruano. E/C.12/1/Add.14, 20 de mayo de 1997.
Derechos laborales
individuales y Tribunal
Constitucional
Jorge Toyama Miyagusuku*
Sumario I. La Constitucin Laboral. II. La proteccin al trabajo y derecho al
trabajo. III. La remuneracin: alcances e intangibilidad.
Desde este siglo el Tribunal Constitucional (TC) ha tenido una notable produccin jurisdiccional en materia laboral a tal punto que casi no hay temas de
las relaciones laborales que no haya sido materia de pronunciamiento por el TC.
En esta lnea, el TC ha declarado inconstitucionales normas legales, modificado criterios judiciales as como la propia doctrina laboral. Si a lo expuesto
agregamos que los TLC recogen la necesidad de respetar y promover los derechos fundamentales, que las inspecciones laborales vienen incidiendo en derechos fundamentales y que existe una mejor preparacin y orientacin de los
sindicatos, nos encontramos ante un notable desarrollo de derechos constitucionales de los trabajadores en el centro laboral. Se podra decir, parafraseando a
Cruz Villaln, que los derechos laborales de la Constitucin de 1993 se convirtieron en derechos subjetivos perfectos gracias a la fuerte intervencin del
TC en lo laboral en los ltimos diez aos1.
El TC ha tenido un rol fundamental en este proceso de valoracin de los derechos fundamentales de los trabajadores. Ha indicado, por ejemplo, que son inconstitucionales una jornada de trabajo larga, la contratacin fuera de planillas,
la lectura de e-mails sin el permiso del trabajador, la sancin a un funcionario de
carrera por contraer matrimonio con una persona del mismo sexo, los contratos
a plazo fijo sin ninguna causa temporal y el despido sin el procedimiento legal.
*
1
543
2
3
544
NEVES MUJICA, Javier. Derecho Internacional del Trabajo. En: Ius et Veritas. N 31, 2006, p. 187.
FREIXES, Teresa. Los derechos sociales de los trabajadores en la Constitucin. MTSS, Madrid, 1986,
p. 333 y ss.
Adems, el reconocimiento de los derechos fundamentales genera la apreciacin del contenido constitucional de estos como un importante parmetro
para la regulacin legislativa solo por normas de nivel primario se debera regular los derechos fundamentales, la interpretacin jurisprudencial y la aplicacin vinculante para los diferentes rganos del Estado4.
La Constitucin describe el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento estableciendo las jerarquas y competencias respectivas, fijando, a decir de Neves
Mujica, una doble vinculacin con el tema de las fuentes del Derecho: seala
el rango de las normas, de manera global (arts. 87 y 51 de las Constituciones de
1979 y 1993, respectivamente), y puntual, norma por norma; y segundo, se configura a s misma como fuente del Derecho5. En clave laboral, esta calificacin
importa la consideracin de tratados internacionales especialmente los de la
OIT que han tenido relevancia en las sentencias del Tribunal Constitucional, el
reconocimiento del convenio colectivo como la norma laboral especial y tpica
del Derecho Laboral y el reconocimiento de los valores y derechos constitucionales en la elaboracin de normas as como la resolucin de conflictos jurdicos.
El reconocimiento de los derechos laborales en sede constitucional importa
que estamos ante bienes de la mayor importancia en el ordenamiento jurdico a
tal punto que se pueden proyectar sobre especficos casos. As, por ejemplo, en
atencin al genrico derecho al trabajo previsto en el artculo 22, se ha indicado
que puede servir, de un lado, como fundamento del ejercicio de derechos (el
derecho al trabajo como cobertura para defender el acceso y la conservacin del
empleo, por ejemplo) y, del otro, como clave interpretativa para el conjunto del
articulado laboral y del texto constitucional (base sobre la cual, por ejemplo,
puede sostenerse el reconocimiento de todos los principios del Derecho del Trabajo, originados en el carcter protector de este, aunque no estn expresamente
consagrados)6.
II. La proteccin al trabajo y derecho al trabajo
La Constitucin de 1993 sigue reconociendo al principio protector del
Derecho Laboral, a travs de los artculos 22 y 23, estableciendo el derecho al
4
5
6
MARTN-RETORTILLO, Lorenzo y DE OTTO Y PARDO, Ignacio. Derechos fundamentales y Constitucin. Civitas, Madrid, 1992, p. 25 y ss.
NEVES MUJICA, Javier. Las fuentes del Derecho del Trabajo en las Constituciones de 1979 y 1993.
En: Ius et Veritas. N 9, Lima, 2004, p. 58.
NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la PUCP, Lima,
2007, p. 51.
545
trabajo al igual que el deber como una base para el bienestar social y la realizacin de la persona as como la indicacin del trabajo como objeto de atencin
prioritaria del Estado, protegiendo con nfasis a la madre, menor de edad y
discapacitado. Adems, se asegura que dentro de la relacin laboral se respetan los derechos constitucionales especficos e inespecficos y se reprime toda
forma de trabajo forzoso sin la debida retribucin.
Es interesante apreciar que la Constitucin establece una preferencia o
prioridad en la actuacin del Estado (artculo 23) hacia la madre ntese que ya
no se efecta referencia alguna a la mujer como categora protegida, al menor
de edad sobre los cuales, al no contar con plena capacidad, es necesario que
existan disposiciones que supervisen el trabajo de los adolescentes y controlen
el trabajo infantil y, al discapacitado sobre ellos, resta por emitirse una serie
de disposiciones que realmente permitan un ejercicio adecuado de sus derechos en el centro de trabajo y se establezcan mecanismos que promuevan su
contratacin.
1. Marco general: el derecho al trabajo
7
8
546
547
Para el TC, el derecho al trabajo tiene un contenido laboral definido, concreto y exigible: acceso (por ejemplo, la aplicacin del principio de primaca de
la realidad), desarrollo (el derecho a la promocin o ascenso) y extincin (la reposicin ante despidos sin expresin de causa) en las relaciones laborales: todas
estas etapas del contrato laboral estn comprendidas dentro de este contenido.
No estamos, por consiguiente, ante un derecho programtico.
Veamos primero la interpretacin sobre el acceso a las instituciones laborales. En tanto accin de amparo, el demandante debe basarse en una norma constitucional para interponer la referida accin. En la gran mayora de ocasiones, el
TC ha indicado que el principio de primaca de la realidad se encuentra implcitamente reconocido en los artculos 22 y 23 de la Constitucin9 y, sobre ellos,
ha declarado fundadas las acciones de amparo (STC Exp. N 0991-2000-AA/
TC)10:
El principio de primaca de la realidad es un elemento implcito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva
de nuestra Constitucin del Trabajo, que ha visto este como un deber y un
derecho, base del bienestar social, y medio de la realizacin de la persona
(artculo 22) y, adems, como un objetivo de atencin prioritaria del Estado
(artculo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relacin laboral impone que sea enfocado precisamente en estos trminos.
En nuestra Constitucin no existe una mencin expresa al principio de primaca de la realidad en cuanto tal, por lo que no se encuentra directamente
10
548
Sobre la aplicacin del principio de primaca de la realidad por el TC, se puede ver TOYAMA, Jorge.
El principio de primaca de la realidad en las sentencias del Tribunal Constitucional. En: AMAG &
SPDTSS. Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional. Lima, 2004,
p. 33 y ss.
La misma referencia aparece en las SSTC Exps. N 0525-99-AA/TC, N 0598-2000-AA/TC, N 073199-AA/TC, entre otras.
() debe entenderse que la relacin laboral surgida entre el actor y la emplazada independientemente de que se haya suscrito un contrato a plazo
fijo es de duracin indeterminada, toda vez que, como alega el recurrente
a fojas 223 de autos, la convocatoria al mencionado concurso pblico no
seal plazo de contratacin alguno para el puesto sometido a prueba, argumento que no ha sido contradicho ni desvirtuado por la demandada. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que, al haberse dado por
concluida la relacin laboral, se ha vulnerado el derecho al trabajo previsto
por el numeral 22 de la Carta Magna (STC Exp. N 2226-2003-AA/TC)11.
11
Al respecto, en otro proceso, el TC indic lo siguiente: Que por el contrario los vicios o irregularidades
alegados por la parte demandada respecto del concurso en que result ganador el demandante, no han sido
en ningn momento demostrados y en todo caso el incumplimiento de lo dispuesto en el numeral 12.2 de la
Directiva de Concurso Interno de Personal por parte de la Gerencia General en lugar de avalar dichas suposiciones, la debilitan pues reflejan que el demandado ha tenido en todo momento la inexcusable intencin de
dejar sin nombramiento al demandante (STC Exp. N 0008-1997-AA/TC).
549
En primer lugar, es importante destacar que el contrato de trabajo es un negocio jurdico oneroso en virtud del cual el empleador debe abonar una retribucin
por los servicios prestados por el trabajador. La remuneracin es uno de los elementos esenciales de la relacin laboral.
La remuneracin no solamente es un elemento esencial del contrato de trabajo sino que constituye un derecho fundamental. Ciertamente, el artculo 24 de la
Constitucin contiene una frmula de contenido general y de preceptividad o eficacia diferida o programtica al sealar que el trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente que procure para l y su familia bienestar material
y espiritual. De otro lado, representa un inters del Estado en su tratamiento, fija un
determinado marco de desarrollo legal y de interpretacin judicial, y finalmente se
indica en el propio artculo que su cobro tiene prioridad sobre otros adeudos del
empleador, reconociendo una remuneracin mnima vital12.
Consideramos que la remuneracin es todo lo que percibe el trabajador como
contraprestacin por los servicios prestados, sea en dinero o en especie. Adems,
la remuneracin comprende aquellos conceptos que representan una ventaja o un
beneficio patrimonial13 para el trabajador ya sea en dinero, bienes o servicios sin
tener en cuenta la condicin, el plazo o la modalidad de entrega ni tampoco, ciertamente, la denominacin que se les d a los conceptos entregados14.
De otro lado, la Constitucin indica que el pago de las remuneraciones y
beneficios sociales tienen prioridad sobre cualquier otra obligacin del empleador. Evidentemente, la cobranza y su enunciado tienen su base en el carcter
protector del Derecho Laboral, de tal manera que el crdito laboral tiene preferencia sobre una acreencia civil ms antigua y pblica (como puede ser una hipoteca inscrita en Registros Pblicos). Desde nuestra perspectiva, los beneficios
sociales son todos aquellos conceptos que perciben los trabajadores por o con
ocasin del trabajo dependiente: no importa su origen (legal heternomo o
convencional autnomo); el monto o la oportunidad de pago; la naturaleza
12
13
14
550
Un alcance sobre el contenido de este artculo puede verse en MARCENARO, Ricardo. El trabajo en la
nueva Constitucin. Cuzco, Lima, 1995, p. 113 y ss; ZAVALA COSTA, Jaime. Remuneraciones y jornada
de trabajo. En: Asesora Laboral del mes de enero de 1994, p. 21 y ss. y; sobre la remuneracin mnima
vital en concreto, puede apreciarse la revista Asesora Laboral del mes de abril de 2000, p. 15 y ss.
LPEZ BASANTA, Justo. El salario. En: Nstor De Buen y Emilio Morgado (coordinadores). Instituciones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. AIADTSS-UNAM, Mxico, 1997, p. 447.
En el mismo sentido, puede verse MORALES, Pedro. Remuneraciones. En: Actualidad Laboral.
Lima, junio de 1999, p. 9.
Sobre este tema, Rubio Correa15 menciona que las remuneraciones mnimas
son las cantidades que el Estado fija por norma jurdica como el menor pago posible a un trabajador en el pas, o en una determinada parte del pas. Esto porque
se supone que si bien el mercado debe fijar las remuneraciones, funciona imperfectamente con los trabajadores de menores ingresos y la remuneracin que les
fijara sera irrisoria.
En el caso de salario mnimo o remuneracin mnima vital (RMV) peruano, se debera tender a su reajuste gradual y peridico, segn la necesidad de
compensar la prdida de poder adquisitivo o los aumentos de productividad. El
reajuste de los salarios debera vincularse a los aumentos de la productividad del
trabajo y la inflacin, como criterios principales, y el reajuste sera mediante la
negociacin colectiva16.
15
16
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin de 1993. Tomo II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, p. 220.
ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Per: Propuesta de Programa Nacional de
Trabajo Decente, 2004-2006. Informe Preliminar, Oficina Subregional de la OIT para los Pases Andinos, diciembre de 2003, p. 91.
551
() la posibilidad de reducir las remuneraciones est autorizada expresamente por la Ley N 9463, del 17 de diciembre de 1941, siempre que medie
aceptacin del trabajador. Igual situacin es contemplada, a contrario sensu,
por el artculo 30, inciso b), del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, y el artculo
49 de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 001-96-TR,
17
552
Un anlisis de estas sentencias puede encontrarse en GONZALES, Csar. La reduccin de la remuneracin y el principio de irrenunciabilidad de derechos. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el
Derecho peruano. Libro Homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez. SPDTSS, Lima, 2004, p. 135 y
ss. Adems, sobre el principio de irrenunciabilidad, NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho
del Trabajo. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2000, p. 107 y ss.
que consideran la reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora como acto de hostilidad equiparable al despido. Sin embargo, el actor
manifiesta que fue compelido por la emplazada a firmar dicho convenio.
En ese sentido, este Colegiado considera que la va del amparo, por su carcter sumario, no es la idnea para resolver dicho extremo de la demanda,
tomando en consideracin que se fundamenta en un vicio en la manifestacin de voluntad del recurrente, lo cual requiere la actuacin de pruebas y
diligencias dentro de la correspondiente estacin probatoria, etapa de la cual
carece el amparo. En todo caso, en este extremo, este Colegiado deja a salvo
el derecho del recurrente para que pueda ejercerlo en sede ordinaria.
En la segunda resolucin posterior en el tiempo que estamos comentando, sin embargo, el TC seala, sobre este mismo tema, lo siguiente: la posibilidad de reducir las remuneraciones est autorizada por la Ley N 9463, del 17 de
diciembre de 1941, siempre que medie aceptacin del trabajador. Igual situacin
es contemplada, a contrario sensu, por el artculo 30, inciso b), del Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo N 728 (aprobado por Decreto Supremo
N 003-97-TR), y el artculo 49 de su reglamento (aprobado mediante Decreto
Supremo N 001-96-TR), que consideran la reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora como acto de hostilidad equiparable al despido.
Entonces, para el TC los acuerdos de reduccin de remuneraciones son vlidos en la medida que: i) no exista un acto de amenaza, violencia o coaccin que
hubiera viciado la voluntad del trabajador; y, ii) el monto de la remuneracin
luego de la reduccin no sea inferior del mnimo legal vigente.
4. La jornada de trabajo: la limitacin de las jornadas atpicas de
trabajo
El artculo 25 de la Constitucin reconoce el derecho a la jornada y descansos remunerados, estableciendo que la jornada mxima de trabajo no puede
exceder de 8 horas diarias o 48 horas semanales e indicando la validez de las
jornadas atpicas de trabajo18. El TC se ha pronunciado sobre las jornadas atpicas de trabajo. Inicialmente, con una declaracin general de inconstitucionalidad
y luego estableciendo una delimitacin de los supuestos de procedencia de estos
regmenes atpicos.
18 Artculo 25.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como mximo. En caso de jornadas acumulativas o atpicas, el promedio de horas trabajadas en
el periodo correspondiente no puede superar dicho mximo.
553
En un primer momento, el TC declar inconstitucional la existencia de jornadas atpicas en la minera e indic que un trabajador minero no poda laborar
ms de ocho horas diarias. La razn de ello?: la necesidad de proteger su salud
e integridad personal y conciliar la vida personal y familiar del trabajador con
sus labores. En la sentencia del TC donde un sindicato cuestion una jornada
atpica (recada en el Exp. N 4635-2004-AA/TC), se declar inconstitucional
la jornada atpica minera, que supone compensaciones de das y horas de trabajo (por ejemplo, laborar 12 horas en 4 das continuos y luego descansar 3 das
seguidos, de tal manera que se guardaba la proporcin de 48 horas semanales, o
trabajar 15 das continuos y descansar los siguientes 15 das), sobre la base de la
necesidad de asegurar horas razonables de trabajo y descanso cuando existan situaciones laborales riesgosas. De este modo, inicialmente, el TC estableci que
las jornadas en el sector minero no podan exceder de 8 horas diarias.
Cabe precisar que, anteriormente, el TC sostena que las jornadas atpicas
tenan validez y no contaban con un lmite expreso en relacin con su extensin
y duracin19.
La RTC Exp. N 4635-2004-AA/TC en mencin, gener una serie de dudas
e incertidumbre acerca de cmo conciliar lo sealado por el TC con la realidad
econmica y social del sector minero, as como con los convenios internacionales de trabajo reconocidos por el pas. En ese sentido, el propio TC, mediante
resolucin aclaratoria del 11 de mayo de 2006, delimit los alcances de sentencia sealando que los regmenes atpicos en minera son vlidamente aplicables
en tanto se renan los siguientes requisitos: (i) una evaluacin caso por caso
(en un proceso judicial o administrativo) teniendo en cuenta las caractersticas
del centro minero: subterrneo, a tajo abierto o centro de produccin; (ii) deben
cumplirse con las condiciones de seguridad laboral necesarias; (iii) deben otorgarse garantas para la adecuada proteccin de la salud de los trabajadores y su
alimentacin; (iv) se deben conceder descansos adecuados al esfuerzo fsico desarrollado en jornadas superiores a la ordinaria; (v) debe brindarse tratamiento
19
554
El TC reconoci este giro jurisprudencial (STC Exp. N 4635-2004-AA/TC): Si bien hasta la fecha
los criterios de la jurisdiccin constitucional consideraron que el sistema acumulativo 4 x 3 y 4 x 2 (5
x 2) poda ser compatible con el artculo 25 de la Constitucin (Exp. N 1396-2001-AA/TC), a partir
del presente caso y considerando el contexto del trabajo que realizan los trabajadores mineros, as como
el parmetro constitucional descrito en los fundamentos precedentes; y teniendo en cuenta que un sistema excepcional y temporal no puede convertirse en permanente, as como la dimensin objetiva de
los derechos fundamentales que en el presente caso se manifiesta en el respeto a una jornada de ocho
horas diarias como mximo, a una jornada semanal razonable de trabajo y al derecho al descanso y
los fines de los procesos constitucionales (artculo II del Cdigo Procesal Constitucional), el criterio del
Tribunal Constitucional, en adelante, ser el expuesto en la presente sentencia, y que establece que para
los trabajadores mineros el mximo de duracin de la jornada laboral ser de ocho horas diarias.
especial para el trabajo nocturno jornada inferior a la diurna; y, (vi) debe haberse pactado mediante convenio colectivo que la jornada no puede exceder de
8 horas. Cabe sealar que de no estar presentes estas condiciones particulares, la
jornada de trabajo no puede superar las 8 horas diarias.
Adems de los requisitos sealados, siguiendo con lo establecido por el
Convenio N 1 de la OIT, la jornada atpica minera as como, en general, cualquier jornada atpica se sujeta a que el promedio de horas de trabajo, calculado
para un periodo de tres semanas o un periodo ms corto, no exceda de 8 horas
diarias o 48 por semana en promedio si la jornada comprende 2 semanas, se
calcula el promedio de horas en funcin de dicho nmero y, en caso de que la
jornada comprenda periodos de 3 semanas, el promedio se calcula en funcin de
3 semanas; en este sentido, se permiten las jornadas atpicas conocidas como
4 x 3 (4 das con 12 horas diarias de trabajo por 3 das de descanso) y las de
14 x 7 (14 das con 10 horas diarias de trabajo por 7 das de descanso), las que,
constituyendo una excepcin, deben ser implementadas de manera razonable y
justificada.
El Estado y las empresas deben orientar sus polticas a favor de conciliar la
vida familiar y laboral y proteger la salud del trabajador. Sin embargo, las jornadas atpicas son una realidad mundial y tienen reconocimiento en normas internacionales y nacionales; se trata de jornadas que son distintas a las ocho horas pero
que respetan en promedio las 48 horas semanales. Naturalmente, se aplican cuando existen condiciones que as lo justifican, y usualmente son el trabajo en zonas
alejadas del hogar (trabajo minero, petrolero, pesquero, etc.). En estos casos, el
trabajador labora jornadas extendidas y luego goza de descansos prolongados
compensatorios (por ejemplo, los sealados como 4 x 3 o 14 x 7), respetndose
tanto los das de descansos semanales como las horas mximas de trabajo.
5. Los principios constitucionales
20
PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Depalma, Buenos Aires, 1978,
p. 9.
555
21
22
23
24
556
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid,
1997, p. 99.
El artculo 26 de la Constitucin indica:
En la relacin laboral se respetan los siguientes principios:
1. Igualdad de oportunidades sin discriminacin.
2. Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley.
3. Interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.
Al respecto, puede leerse NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Ara, Lima,
1997, p. 107 y ss.
ALARCN CARACUEL, Manuel Ramn. La vigencia del principio pro operario. En: AA.VV.
Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos al profesor Manuel Alonso Olea.
MTSS, Madrid, 1990, p. 850.
25
26
27
Que, de autos se aprecia que el actor fue calificado por su jefe inmediato
con treinta y dos puntos, tal como consta del documento que corre en autos
DESDENTADO BONETE, Aurelio. Existe realmente el principio in dubio pro operario?. En: Relaciones Laborales N 14, Editorial La Ley, Madrid, 2003, p. 20.
NEVES MUJICA, Javier. Introduccin.... Ob. cit., p. 130.
BOZA PR, Guillermo. Los principios del Derecho del Trabajo en la nueva Constitucin. En: Asesora Laboral. N 37, Ob. cit., p. 37.
557
a fojas ciento cuarenta y ocho y luego esta puntuacin fue modificada a veinticuatro puntos por el jefe inmediato superior, entindase que el jefe inmediato es el que labora directamente con el trabajador y como tal es el facultado a calificar, as se establece en el Reglamento de Evaluacin, no obstante
tambin puede entenderse que el jefe inmediato superior s puede ratificar a
contrario sensu, tambin puede no hacerlo como sucedi en el presente caso,
pero al no existir norma que indique tal opcin, por la regla del in dubio pro
operario se debi promediar ambas calificaciones, obteniendo como resultado veintiocho puntos, el cual hubiese permitido que el actor contine trabajando, ya que su nota hubiese sido aprobatoria; en tal sentido en mrito a este
principio constitucional consagrado en el inciso 3) del artculo 26 de la Carta
Magna vigente, la presente accin resulta amparable.
Finalmente, en una ocasin, el TC ha admitido una demanda de amparo
sobre la base de la aplicacin del principio de condicin ms beneficiosa previsto en el numeral 3 del artculo 26 de la Constitucin que alude al principio in
dubio pro operario:
() a la fecha del cese, el accionante haba adquirido la proteccin prescrita en el artculo 1 de la Ley N 24041, sustentada en el principio de proteccin al trabajador, cuyo tenor es la aplicacin de la condicin ms beneficiosa al trabajador, y consagrado por la Constitucin en su artculo 26,
inciso 3) (STC Exp. N 2132-2003-AA/TC).
Sin duda, los criterios del TC sobre la constitucionalidad de los despidos laborales han sido los que mayor repercusin han tenido en las relaciones laborales. De un lado, las normas laborales prevn el pago de una indemnizacin pero
el TC ha dispuesto que determinados casos de despido puedan ser cuestionados
mediante una accin de amparo que culmina en la reposicin del trabajador. De
otro lado, el TC vari sus criterios desde fines del 2002: de admitir la constitucionalidad de los despidos sin expresin de causa, a cuestionar la validez de
estos despidos.
558
28
Hemos registrado un solo caso donde se declar fundada la demanda de amparo sobre la exclusiva lesin al derecho del trabajo (STC Exp. N 0111-96-AA/TC) pero luego, por una extraa fe de erratas, fue
modificada en su parte resolutiva al establecerse que se declaraba fundada la accin pero no se ordenaba
la reposicin del trabajador.
559
Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte
y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no
resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso,
el derecho al trabajo supone la adopcin por parte del Estado de una poltica
orientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que
precisar que la satisfaccin de este aspecto de este derecho constitucional
implica un desarrollo progresivo y segn las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa.
Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripcin de ser despedido salvo por causa justa (STC Exp. N 1124-2001-AA/TC).
En nuestra opinin, la Constitucin solo desarrolla los lineamientos genricos, buscando contener solamente disposiciones generales que aspiran a ser
permanentes pero que son susceptibles de regulacin a nivel primario (estabilidad de salida) y, de otro, se deriva y permite que la ley regule materias que
29
560
NEVES MUJICA, Javier. La estabilidad laboral en la Constitucin de 1993. En: La Constitucin de 1993.
Anlisis y comentarios II. CAJ. Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales. N 11, Lima, 1995, p. 48.
La opcin legislativa por la improcedencia de los despidos que no se adecuan a los requisitos formales exigidos es pese a las crticas que puedan
hacrsele una opcin legal y constitucionalmente vlida () y sobre todo,
en cuanto el legislador ha tenido buen cuidado en salvar los mnimos de inconstitucionalidad, sancionando con nulidad los despidos que vulneren derechos fundamentales31.
Sobre este tema, el propio TC abord el contenido de los derechos fundamentales que han sido configurados a nivel legislativo (STC Exp. N 1417-2005-AA/
TC):
30
31
Al respecto, se ha indicado que en el caso del despido incausado el empleador niega de antemano y
en nico acto la posibilidad de que el trabajador ejerza su derecho de defensa y se someta a un debido
proceso CORTS, Juan Carlos y PIZARRO, Mnica. El derecho a no ser despedido sin expresin de
causa. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 49, Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 93.
GALIANA MORENO, Jess. Algunas consideraciones sobre la improcedencia del despido por razones formales. En: Javier Grate (coordinador). Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario.
Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1997, p. 97.
561
32
33
562
Estimamos que el TC no ha utilizado adecuadamente los criterios de interpretacin normativa. En efecto, la cuarta disposicin transitoria y final de la
Constitucin expresamente anota que los derechos fundamentales reconocidos
en la Constitucin se interpretan de conformidad con los tratados sobre la materia aprobados por el Per. En esta lnea, el contenido del derecho al trabajo y
de la estabilidad laboral, reconocidos en los artculos 22 y 27 de la Constitucin,
respectivamente, debe ser interpretado de conformidad con lo previsto en los artculos 6 y 7 del Protocolo Adicional que se refieren a los mismos derechos. En
suma, se delega a cada pas la posibilidad de regular la proteccin que estime
conveniente ante un despido arbitrario.
El legislador peruano ha optado por la indemnizacin a favor de todo
trabajador despedido. As, como se ha indicado, nos encontramos ante un esquema legislativo no por razones naturales (o intrnsecas), sino porque esta
es la opcin de poltica jurdica cristalizada en la ordenacin legal del despido
injustificado34.
En este sentido, resulta ajustado a la Constitucin que el artculo 27 indique
que la proteccin contra el despido arbitrario ser precisado por el legislador. Y
el legislador peruano ha establecido que la proteccin se contrae en el pago de
una indemnizacin tasada sin margen para que el juez estime la cuanta de los
daos y perjuicios que se presumen ex lege causados por el despido o derivados
sin ms de este, indemnizndose la ruptura culpable del contrato y no los perjuicios que esta cause, que pueden no existir, aunque normalmente existan35.
Para conocer el contenido de un derecho fundamental se debe acudir a las
normas internacionales y si estas establecen una determinada regulacin, ella se
debe observar por el TC para apreciar la constitucionalidad de un dispositivo
de nivel primario. De no haber regulacin en las normas internacionales, recin
sera posible interpretar el contenido de un derecho fundamental a partir del propio texto constitucional.
Reiteramos, entonces que, al existir un tratado internacional que no contempla a la reposicin como una sola frmula de proteccin contra el despido arbitrario sino que se prev un contenido genrico, no se puede limitar el criterio de
interpretacin y establecer una excluyente proteccin ante el despido incausado:
la reposicin al centro de trabajo. En suma, para la apreciacin del contenido del
34
35
MONEREO PREZ, Luis y MORENO VIDA, Mara Nieves. Forma y procedimientos del despido
disciplinario. El despido nulo. En: Efrn Borrajo Dacruz (director). La reforma del estatuto de los
trabajadores. Revista de Derecho Privado. Tomo II. Madrid, 1994, p. 376.
ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma. Emilia. La improcedencia del despido (Art.
56). En: El estatuto de los trabajadores. Veinte aos despus. Revista Espaola de Derecho del Trabajo. Madrid, 2000, p. 1167.
563
derecho al trabajo, el TC ha inaplicado para nuestro sistema jurdico el Protocolo Adicional, y brindado un contenido nico al despido incausado: la reposicin
al centro de trabajo36.
Algunos sostienen que el Protocolo Adicional prev la causalidad del despido como contenido del derecho al trabajo, en la medida que dicho pacto indica que todo trabajador tiene derecho a La estabilidad () en sus empleos, de
acuerdo con las caractersticas de las industrias y profesiones y con las causas
de justa separacin. En tal sentido, se indica que el propio Protocolo Adicional
contiene la institucin de la causalidad en el despido37; sin embargo, consideramos que la instauracin de la causalidad del despido no trae consigo que, en
caso de transgresin, la proteccin sea exclusivamente la reposicin en el centro
de trabajo. Es el propio protocolo que prev que la proteccin puede ser la indemnizacin, reposicin, seguro de desempleo u otra forma prevista legalmente.
Hay, pues, un abanico de proteccin laboral que debe ser determinado por el
legislador en cada pas.
Por lo dems, el Convenio OIT 158 (no ratificado por el Per, pero que
tiene el carcter de una recomendacin) no prescribe la reposicin como medio
de reparacin al centro de trabajo. Al respecto, se ha dicho, en funcin del referido convenio que Nada impide, por tanto, al legislador nacional regular los
aspectos reparadores cuando el empresario incumple la formalidad previa al
despido disciplinario, y ello a travs, en nuestro caso, de una alta indemnizacin
compensatoria por la resolucin contractual injustificada38.
Finalmente, un argumento que podra tomarse en cuenta a favor del criterio
del TC se contrae en los criterios de razonabilidad y proporcionalidad descritos en el artculo 200 de la Constitucin, en tanto se indicase que un despido
sin expresin de causa no se adecuara a los juicios de razonabilidad y proporcionalidad. Nosotros, ante ello, consideramos que la Constitucin s reconoce
una proteccin al trabajador ante un despido incausado que se relaciona con el
pago de la indemnizacin y ello, a nuestro parecer, cumple con los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.
36
37
38
564
En algunas ocasiones el TC ha descrito el contenido de derechos fundamentales sin tener en cuenta los
tratados internacionales. Al respecto, puede verse la STC Exp. N 0008-2005-PI/TC, en la cual se declar
constitucional la Ley Marco del Empleo Pblico, Ley N 28175, donde se describen la libertad sindical,
negociacin colectiva y huelga en forma detallada a partir de una interpretacin de las normas internas.
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derecho al trabajo y despido arbitrario en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 49, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de
2003, p. 30. En la misma lnea, GARCA GRANADA, Fernando. El derecho al empleo y el despido
arbitrario. En: Derecho y Sociedad. N 19, Lima, PUCP, 2004, pp. 251-252.
MIAMBRES PUIG, Csar. El despido disciplinario verbal y el convenio nmero 158 de la OIT.
En: Javier Grate (coordinador). Ob. cit., p. 102.
Derechos de sindicacin,
negociacin colectiva
y huelga
Elmer G. Arce Ortiz*
Sumario I. El objeto de la accin colectiva en el capitalismo. II. Contenido constitucional del derecho de sindicacin. III. Contenido constitucional del
derecho de negociacin colectiva. IV. Contenido constitucional del derecho de huelga. V. Nuevas formas de organizar el capital y crisis de los
derechos colectivos.
*
1
Profesor de Derecho Laboral de la Pontificia Universidad Catlica. Doctor en Derecho por la Universidad de Cdiz (Espaa).
PETTIT, Philip. Republicanismo. Una teora sobre la libertad y el gobierno. Paids, Barcelona, 1999,
p. 189.
565
566
El derecho colectivo del trabajo contiene tres institutos fundamentales, imprescindibles e interdependientes, a tal punto que la ausencia de cualquiera de ellos impide el funcionamiento de dicho sistema
jurdico. Esos tres pilares indispensables sobre los que se basa todo el derecho colectivo son el sindicato,
la negociacin colectiva y la huelga. ERMIDA URIARTE, scar y VILLAVICENCIO, Alfredo. Sindicatos en libertad sindical. Asociacin Laboral para el Desarrollo ADEC ATC, Lima, 1991, p. 83.
Ver, entre nosotros, NEVES MUJICA, Javier. Derecho colectivo del trabajo. Texto mimeografiado,
Lima, 2004, p. 5; VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La libertad sindical. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 2007, p. 33 y ss.
1. Base normativa
Todos los trabajadores, esto es, personas fsicas que prestan sus servicios
personales, remunerados y subordinados, se encuentran amparados bajo el mbito de aplicacin del derecho de sindicacin. Las nicas excepciones son las que
seala expresamente la Constitucin en sus artculos 42 y 153. En el caso del
artculo 42 se excluyen del derecho de sindicacin a los funcionarios del Estado
con poder de decisin y los que desempean cargos de confianza o de direccin,
as como a los miembros de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional. En el
caso del artculo 153 se excluyen a los jueces y fiscales. Obviamente, la interpretacin que debe derivarse de estas exclusiones es totalmente restrictiva.
3. Aspecto individual del derecho de sindicacin
El artculo 2 del Convenio 87 de la OIT seala: los trabajadores y empleadores, sin ninguna distincin ni autorizacin previa, tienen el derecho de
567
568
Es cierto que el registro del Ministerio de Trabajo no puede ser constitutivo, ya que segn el propio
Convenio 87 los sindicatos se constituyen sin autorizacin previa. Sin embargo, la exclusin del registro puede acarrear mayores obstculos a la organizacin sindical, sobre todo en lo que se refiere
a su libertad para actuar. Por ejemplo, se podra formar un sindicato de grupo al margen del registro
del Ministerio, pero ese sindicato no podr obligar al empleador a negociar un pliego de reclamos ni
siquiera de buena fe.
569
El Estado peruano reconoce el derecho de negociacin colectiva en el artculo 28 de la Constitucin. A su vez, fomenta el derecho de negociacin y promueve
formas de solucin pacfica de los conflictos laborales. El mismo artculo seala
que la convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado.
570
NEVES MUJICA, Javier. Derecho colectivo del trabajo. Texto mimeografiado, Lima, 2004, p. 17.
Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos no se refieren especficamente al derecho de negociacin colectiva, aunque habra que deducir su
recepcin en la consagracin genrica de la libertad sindical. Eso s, el Convenio 98 de la OIT se encarga de subsanar este vaco normativo en el mbito
internacional. En ese sentido, el artculo 4 del Convenio 98 seala que debern
adoptarse las medidas adecuadas para estimular y fomentar el pleno desarrollo
y uso de procedimientos de negociacin voluntaria, con objeto de reglamentar,
por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo.
En el plano legal peruano, las normas que regulan el derecho son la Ley
de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT) para los trabajadores del rgimen
privado y el Decreto Supremo N 003-82-PCM que se aplica a los trabajadores
del Sector Pblico.
2. Sujetos
Ver el considerando 22 de la Sentencia del TC en la demanda de amparo presentada por el Sindicato nico de
Trabajadores Martimos y Portuarios del Puerto del Callao (Sutramporc) (Exp. N 03561-2009-PA/TC).
571
trabajadores, cada una de las organizaciones negociar para sus afiliados (convenio de eficacia personal limitada), salvo que estas organizaciones minoritarias
negocien en conjunto en cuyo caso podrn negociar un convenio con efectos
generales si sumados todos sus afiliados superan la mayora absoluta de trabajadores en la empresa (artculo 9 de la LRCT).
3. Niveles
Los niveles de negociacin son los mismos niveles donde se puede formar
una organizacin sindical. En nuestro ordenamiento sera el llamado nivel empresarial, el de rama de actividad y el de gremio.
Los niveles ms utilizados en el mbito comparado son los de empresa y
rama de actividad. Segn el profesor Neves el nivel de empresa tiene como
principal ventaja el permitir considerar la situacin concreta de los interlocutores laborales y como desventaja el dejar casi siempre fuera de la negociacin
colectiva a aquellas empresas en las que no hubiera organizacin sindical. Mientras el de rama de actividad ofrece como virtud central su amplia cobertura comprendiendo incluso a las empresas en las que no hubiera organizacin sindical y
como defecto central el establecer condiciones homogneas para empresas que
pudieran tener caractersticas ms o menos heterogneas, perjudicando a las empresas ms pequeas8.
En consecuencia, la negociacin colectiva se puede producir en cualquier
nivel. Es ms, en teora, podra negociarse en uno de estos niveles o en ambos
simultneamente. Sin embargo, el artculo 45 de la LRCT seala que cuando
se produzca la primera negociacin colectiva las partes debern determinar el
nivel negocial, con lo cual se est limitando la negociacin a un solo nivel. Solo
podr existir negociacin colectiva en varios niveles de manera simultnea (por
ejemplo, empresa y rama de actividad), cuando las partes as lo acuerden. La
obligacin de las partes es escoger un solo nivel de negociacin.
Me parece que esta opcin legislativa merece una crtica abierta desde una
lectura constitucional. Me explico: si la Constitucin fomenta el derecho a la
negociacin colectiva, entonces cul es el inconveniente para implementar negociaciones en dos niveles de manera simultnea? Ms an si muchas veces hay
intereses supraempresariales que no se pueden abordar en convenios de empresa
o intereses empresariales que no se pueden abordar en convenios de rama.
572
NEVES MUJICA, Javier. Derecho colectivo del trabajo. Texto mimeografiado, Lima, 2004, pp. 24 y 25.
Una cosa ms, creo que el esquema de la LRCT puede admitirse, aunque
con reservas, en sectores productivos donde es posible formar sindicatos en
ambos niveles. No obstante, en sectores productivos donde solo se pueden formar sindicatos a nivel de rama de actividad, debido a la alta rotacin de trabajadores por las distintas empresas, no es posible optar por uno u otro nivel. Este es
el caso de construccin civil9 o de los estibadores portuarios.
Finalmente, la LRCT seala que de no llegarse a un acuerdo para la determinacin del nivel, el nivel de negociacin ha de ser el de empresa (artculo
45 de la LRCT). Sobre el particular, el TC ha advertido que la determinacin
del nivel negocial desde la ley constituye una violacin flagrante a la libertad
sindical. Es por eso que en la sentencia del TC recada en la accin de amparo
presentada por el Sindicato nico de Trabajadores Martimos y Portuarios del
Puerto del Callao (Sutramporc), Exp. N 03561-2009-PA/TC, se ha inaplicado
este artculo, dejando a las partes amplia libertad para determinar el nivel de
negociacin. Sin embargo, cuando una de las partes negocie de mala fe, esto es,
utilice maniobras para dilatar el proceso o eluda su responsabilidad de llegar a
un acuerdo, y siempre que no se hayan puesto de acuerdo para negociar en un
nivel determinado, entonces se tendr que acudir por fuerza al arbitraje.
4. Contenido
En la STC Exp. N 0008-2005-AI/TC (accin de inconstitucionalidad seguida contra la Ley Marco del
Empleo Pblico), el propio Tribunal Constitucional destaca el papel del sindicato de rama en el sector
construccin civil.
573
La huelga, como medida de conflicto colectivo de los trabajadores, es reconocida en el artculo 28.3 de la Constitucin. Este artculo ordena al legislador
establecer sus lmites y excepciones. Obviamente, ello no puede entenderse en
el sentido de que el legislador pueda vaciar de contenido el derecho constitucional de huelga, sino que pueda desarrollar los lmites y excepciones que aparecen
en la propia Constitucin.
El derecho de huelga no es mencionado en los instrumentos internacionales
de derechos humanos, salvo en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (inciso d del numeral 1 del artculo 8).
Tampoco los Convenios Internacionales de la OIT hacen mencin a la huelga de modo expreso. Su inclusin debe deducirse del derecho de las organizaciones de trabajadores de organizar su administracin y sus actividades y de formular su programa de accin (artculo 3 del Convenio 87 de la OIT).
2. Titulares y fines
En principio, todos los trabajadores por ser tales pueden ejercer su derecho
de huelga. Las nicas exclusiones de rango constitucional son la de los artculos
42 y 153 de la Constitucin.
El artculo 42 de la Constitucin peruana excluye del derecho de huelga
a los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional del Per. Esta exclusin encuentra amparo jurdico en la necesidad de seguridad pblica y en el
artculo 9.1 del Convenio 87 de la OIT, aunque la misma norma prefiere la restriccin que la prohibicin del derecho. Eso s, el Comit de Libertad Sindical,
para los casos en los que procede prohibir el derecho de huelga, exige que el
concepto de Fuerzas Armadas y Polica Nacional se defina de manera estricta y
se interprete de modo restrictivo (Informe 238, caso 1279, prrafo 137).
574
Asimismo, otra de las exclusiones al derecho de huelga que contiene el artculo 42 de la Constitucin peruana es el de los funcionarios del Estado con
poder de decisin y a los que desempean cargos de confianza o de direccin.
Por el contrario, todos los dems servidores pblicos han de tener reconocido el
derecho de huelga.
Adicionalmente, el artculo 153 de la Constitucin ordena que los jueces y
fiscales estn prohibidos de declararse en huelga. Creo que la prohibicin nuevamente ha de interpretarse restrictivamente, por cuanto restringe la aplicacin
de un derecho constitucional. Por ello, esta prohibicin no ha de aplicarse a
todos los trabajadores de la administracin de justicia, sino solamente a quienes
ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado. Es decir, el personal administrativo del Poder Judicial tiene el derecho de declararse en huelga.
Finalmente, en los casos que se prohbe el derecho de huelga, la legislacin debe brindar garantas compensatorias que permitan la rpida, efectiva e
imparcial solucin de los conflictos. Por ejemplo, deben proponerse a las partes
procedimientos especiales de conciliacin o arbitraje.
3. Fines
Segn nuestra normativa, las huelgas pueden perseguir tanto intereses profesionales como intereses socioeconmicos. Por los primeros, hay que entender
las reivindicaciones de los trabajadores respecto de su empleador y que guardan
estrecha relacin con su relacin laboral (econmicas, laborales o asistenciales).
Por los segundos, hay que entender las huelgas con propsitos profesionales
combinados con intereses solidarios, polticos, ambientalistas, etc., siempre que
los primeros fines fueran relevantes. Por ello, se puede admitir una huelga contra el alza de precios decretada por el gobierno o un sindicato puede apoyar la
huelga de otra organizacin sindical (solidaridad).
Estaran excluidas las huelgas con fines puramente no profesionales o que
sus intereses profesionales sean irrelevantes. Por ejemplo, huelgas exclusivamente polticas.
4. Requisitos para su ejercicio y modalidades
La huelga, segn la definicin del artculo 72 de la LRCT, ha de ser acordada mayoritariamente por los trabajadores. Aunque este artculo parece reconocer a los mismos trabajadores el derecho de recurrir a la huelga, sin necesidad
de hacerlo a travs de una organizacin sindical, nace la duda de asumir esta
575
conclusin cuando el inciso b del artculo 73 de la LRCT parece encargar la declaratoria de huelga a la organizacin sindical. Este ltimo precepto seala que
la mayora habr de calcularse en la forma que determinen los estatutos y que en
todo caso representen la voluntad mayoritaria de los trabajadores comprendidos
en su mbito. En el mbito de quin? Y quin puede tener estatutos si no un
sindicato? Creo que el inciso b del artculo 73 de la LRCT reconoce el derecho
de declarar una huelga solo a la organizacin sindical, dejando a su discrecin
la mayora sin que ella pueda ser menor a la mitad ms uno de los trabajadores
comprendidos en el mbito del sindicato10. A lo mejor, haciendo una interpretacin sistemtica de los artculos 72 y 73 se deba admitir que la declaratoria de
huelga puede ser formulada o bien por la organizacin sindical o bien por los
propios trabajadores sean sindicalizados o no. Tendramos un sistema mixto de
titularidad del derecho de huelga11.
Ahora bien, sabiendo que como mnimo la mayora absoluta de los trabajadores han de aprobar la huelga, sea dentro de una organizacin sindical o
no, el requisito que ha creado mayor debate es el del abandono del centro de
trabajo12. Seala el artculo 72 que la huelga debe realizarse con abandono del
centro de trabajo. En consecuencia, quedan prohibidas todas las huelgas llamadas irregulares o, dicho de otro modo, todas las huelgas que se realizan dentro
de las instalaciones de la empresa o del centro de trabajo. De este modo, estn
prohibidas las paralizaciones intempestivas, el trabajo a desgano, a ritmo lento,
la reduccin deliberada del rendimiento o cualquier paralizacin en que los trabajadores permanezcan en el centro de trabajo (artculo 81 de la LRCT).
Mientras los otros requisitos del artculo 72 de la LRCT son razonables, el
del abandono del centro de trabajo puede llegar a ser inconstitucional. Y ello,
porque el Convenio 87 reconoce amplia libertad a los trabajadores para disear
y ejecutar su programa de accin, siempre que no existan acciones abusivas o
violentas en el ejercicio del derecho de huelga. En consecuencia, la prohibicin
10
11
12
576
En esta lnea, consideramos que el artculo 62 del Reglamento de la LRCT es ilegal, en cuanto pretende
interpretar que el artculo 73.b de la LRCT no se refiere nicamente a la organizacin sindical. En mi
concepto, cuando el artculo 62 del reglamento seala que el acuerdo de huelga ser adoptado por ms
de la mitad de trabajadores que laborando en la empresa, o en la categora, seccin o establecimiento
determinado de aquella, se encuentren o coafiliados a la organizacin sindical, est trasgrediendo lo
dispuesto por la ley. En todo caso, el artculo 62 del reglamento debi ser ms sincero e interpretar el
artculo 72 de la LRCT.
Una conclusin similar donde adems se explica con detalle este carcter mixto y complejo del derecho
de huelga, puede verse en BOZA PRO, Guillermo. La proteccin constitucional de la libertad sindical.
En: AA.VV. Estudios Jurdicos en homenaje a Luis Aparicio Valdez. Grijley, 2008, pp. 348 y 349.
Para captar este debate en el mbito internacional se puede revisar GONZALEZ NIEVES. Aspectos
jurdicos de la huelga. Trujillo, Editorial Libertad, 1991, p. 429 y ss.; este autor claramente critica el
supuesto de abandono del lugar de trabajo como un elemento bsico de la definicin de huelga.
13
Ver el considerando 42 de la Sentencia del TC que recae sobre el Exp. N 0008-2005-AI (Accin de
Inconstitucionalidad seguida contra la Ley Marco del Empleo Pblico). Cfr. VILLAVICENCIO ROS,
Alfredo. Huelga y servicios esenciales: alcances, estndares internacionales y nueva afectacin.
En: AA.VV, Estudios jurdicos en homenaje a Luis Aparicio Valdez. Ob. cit., p. 461.
577
de huelga est golpeando las propias bases de la convivencia social. Aqu el supuesto ya no tiene que ver con una empresa especfica o una rama de actividad
empresarial, sino con peligros o riesgos de subsistencia de la propia organizacin social. En este sentido, bien podra hablarse de un abuso en el ejercicio del
derecho de huelga.
Segn el artculo 137.1 de la Constitucin la situacin de crisis nacional
aguda solo puede declararse mediante un estado de emergencia. No debe quedar ninguna duda que si una huelga crea un peligro de subsistencia de la organizacin social, su lmite externo debe venir impuesto desde la declaratoria de un
estado de emergencia.
Ahora bien, queda un segundo supuesto. Imaginemos que no es una huelga
la que genera un caso de crisis nacional aguda, sino que la razn de la crisis
es una circunstancia de tipo poltico o social. Por ejemplo, existe un riesgo de
golpe de estado a un gobierno constitucional o existe un conflicto armado entre
el Estado y un grupo terrorista. En ambos casos, estaramos ante situaciones que
ameritan la declaratoria de un estado de emergencia, por lo que lcitamente podran restringirse o suspenderse, incluso prohibirse de manera general las huelgas por un tiempo determinado. Como lo seala el propio artculo 137.1 de la
Constitucin, en un estado de emergencia se limita la libertad de reunin y de
trnsito. De este modo, no es difcil pensar que en una circunstancia de crisis
nacional aguda se suspenda o prohba el derecho de huelga de todos los trabajadores. Eso s, dichas restricciones deben ser limitadas en el tiempo, pues sera
ilgico que tengan vocacin de permanencia.
5.3. La proteccin de otros derechos constitucionales: la huelga
en servicios esenciales
14
578
CASSAGNE, Juan Carlos. La huelga en servicios esenciales. Civitas, Madrid, 1993, p. 60.
579
ltima situacin devaluara, a mi juicio, el rango constitucional que tiene el derecho de huelga (artculo 28.3 Constitucin).
La LRCT no prohbe la huelga en servicios esenciales, sino que la regula
imponiendo un servicio mnimo y exigiendo la notificacin al empleador y a
la AAT con un plazo mayor que el comn (10 das). El artculo 82 de la LRCT
seala que los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia del
personal necesario para impedir su interrupcin total y asegurar la continuidad
de los servicios que as lo exijan.
V. Nuevas formas de organizar el capital y crisis de los derechos
colectivos
La globalizacin de la economa, la descentralizacin productiva, el desarrollo acelerado de las nuevas tecnologas, etc., son fenmenos que han venido
a alterar la forma tradicional de la actividad empresarial. La empresa tradicional
es una empresa que concentraba todo un ciclo productivo y que por ende actuaba de manera aislada a otras. Hoy por hoy, las empresas fragmentan su ciclo
productivo o se especializan en determinadas actividades, tendiendo lazos de
colaboracin con otras.
Ejemplos de estas nuevas formas de organizacin empresarial son los grupos de empresas y tambin la subcontratacin. Ambas formas requieren de nuevas reglas a efectos de potenciar y fomentar los derechos colectivos. Las reglas
tradicionales sirvieron para el concepto tradicional de empresa, aquella empresa
que es representada comnmente por una persona jurdica, pero ya no sirven
para regular las nuevas formas de organizar el capital.
Con respecto a los grupos de empresa, nuestra normativa no cuenta hasta la
fecha con un nivel sindical de grupo. Sencillamente, el nivel de grupo ha sido
ignorado como un nivel de organizacin sindical y de negociacin colectiva. Lo
mismo se puede decir de la subcontratacin. No existe un mbito de organizacin sindical que abarque a la empresa usuaria como a las empresas contratistas.
La opcin que da el nivel de rama de actividad, como sugiere la LRCT, no es
suficiente, ya que solo admite empresas que pertenezcan a un mismo sector productivo. Qu pasa por ejemplo en los casos que la empresa usuaria pertenece
a un sector productivo y las contratistas a otros distintos? En otras palabras, el
modelo legal peruano encaja perfectamente con empresas que concentran todo
su ciclo productivo y que tienen una actividad empresarial claramente definida.
580
Mi impresin, luego de estas reflexiones, es que los mbitos de organizacin sindical regulados en el artculo 5 de la LRCT no son los adecuados para
enfrentar los problemas que plantean los grupos de empresas y la subcontratacin. Aqu, sin duda, deberamos atender a la disposicin general del Convenio
87 de la OIT que permite a los trabajadores constituir todas las organizaciones
sindicales que estimen convenientes15. Esta libertad de organizacin, que se integra al bloque de constitucionalidad del artculo 28, es la que se necesita para
respaldar firmemente la viabilidad de los derechos colectivos en los procesos de
subcontratacin entre empresas o al interior de grupos de empresas.
Finalmente, creo que los grupos de empresas o la subcontratacin ponen en
entredicho la opcin legal de determinacin de un solo nivel de negociacin. Y
digo esto porque en estos nuevos fenmenos empresariales no podemos escoger
o el nivel de empresa o el nivel supraempresarial. Al contrario, tendra que producirse una negociacin simultnea en ambos niveles. Las empresas filiales dentro de un grupo tienen intereses distintos a los de la agrupacin en su conjunto.
Lo mismo para el caso de la subcontratacin: los trabajadores de la contratista
tendrn intereses propios respecto de su empleador formal, as como tambin
tendrn intereses que emanan de la relacin de colaboracin entre empresa usuaria y contratistas. En suma, los nuevos fenmenos empresariales exigen que se
reformule el principio legal de determinar un solo nivel de negociacin (artculo
45 de la LRCT).
15
581
La seguridad social en la
Constitucin Poltica del Per
Csar Gonzlez Hunt*
Sumario Introduccin. I. La seguridad social. II. Seguridad social en el Per.
III. Una propuesta para el futuro de la seguridad social en pensiones.
Introduccin
Dentro de las mltiples obligaciones que comprometen al Estado para con
sus ciudadanos, vemos que una de especial realce es la referida al derecho de
seguridad social que le es inherente a todo ser humano. As, su insercin en el
marco constitucional de nuestro pas resulta trascendente para la concretizacin y
reconocimiento del Estado peruano como uno Social y Democrtico de Derecho.
Sin embargo, la consolidacin de este derecho muestra una serie de antecedentes normativos que en el devenir del tiempo han ido modificando la conformacin y la esencia del sistema legal de la seguridad social, llegando a concebir
alternativas que, si bien brindan prestaciones que son propias de este derecho,
no alcanzan a comprender los elementos a travs de los cuales este concepto la
seguridad social se materializa.
As, a lo largo del presente trabajo intentaremos esbozar un anlisis jurdico
respecto de la evolucin, actual panorama y futuro que presenta la seguridad
social en el Per.
I. La seguridad social
1. Evolucin de la seguridad social
583
1
2
3
584
En ese mismo sentido se pronuncia la Oficina Internacional de Trabajo, a travs del Prembulo de su
Constitucin.
ALONSO OLEA, Manuel y TORTUERO PLAZA, Jos Luis. Instituciones de Seguridad Social. Dcimo stima edicin, Civitas, Madrid, 2001, p. 21.
MONEREO PREZ, Jos Luis. La nueva fase del desarrollo del Pacto de Toledo: el acuerdo para la
mejora y el desarrollo del sistema de proteccin social. En: Relaciones Laborales. Segundo semestre
de 2001, p. 48.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la seguridad social es una institucin abstracta que se materializa por medio de dos tipos especficos de prestaciones: de salud6 y econmicas. Estas ltimas se identifican entre otras a travs del pago de las pensiones, las que son la caracterizacin por excelencia de la
seguridad social. As, es en esta concepcin de proteccin social integral que las
pensiones se insertan como prestaciones econmicas peridicas derivadas de las
contingencias producidas por la invalidez, la vejez o el fallecimiento.
De otro lado, debe anotarse que el sistema que articula a la seguridad social
es el denominado sistema de reparto. Mediante este los asegurados cotizan a un
fondo comn, a travs del cual obtendrn las prestaciones correspondientes al
momento de su jubilacin; establecindose, a la vez, una pensin mnima para
ALMANZA PASTOR, Jos. Derecho de la Seguridad Social. Sexta edicin, Tecnos, Madrid, 1989, pp.
544 y 546.
5 OIT. Income Security in a Changing World. World Labour Report 1999-2000, Geneve, 2000. Citado por
BERNEDO ALVARADO, Jorge. Ganancia para algunos y desproteccin para todos. Bocetos, Lima,
2000, p. 11.
6
Para una revisin de la seguridad social y sus fundamentos desde la perspectiva de la seguridad social
en salud, nos remitimos a APARICIO TOVAR, Joaqun. La seguridad social y la proteccin de la salud.
Civitas, Madrid, 1999, p. 33 y ss.
585
todos los asegurados. De ese modo, los trabajadores de menores ingresos obtienen una prestacin mayor de la que hubieran obtenido de su ahorro personal,
mientras que la prestacin obtenida por los trabajadores de ingresos elevados
es menor a la que les correspondera recibir por su contribucin efectiva al
rgimen.
Al respecto, conviene sealar que la seguridad social se encuentra conformada por una serie de principios y, como bien lo reconoce Grzetich Long, existen diversas enumeraciones de principios, ms extensas o ms restrictivas. No
siempre coinciden las denominaciones a veces se toman como principios los que
son simplemente caracteres coyunturales o accesorios7.
Sin embargo, de entre todas las clasificaciones de principios, se puede observar que el de universalidad, integralidad y sobre todo el de solidaridad, son
recurrentes. La conjuncin de estos tres, complementados con los otros que pudieran tomarse en consideracin por la doctrina, constituyen la base de todo sistema de seguridad social. Es probable que en algunas ocasiones estos principios
resulten ser coincidentes en algunas otras instituciones, empero, la diferencia
con la seguridad social recaer bsicamente en el principio que la identifica por
excelencia: el de solidaridad. La ausencia de este implica la inexistencia de un
sistema de seguridad social propiamente dicho, puesto que este es reconocido
como principio medular.
Tal como lo resume Grzetich Long, el principio de solidaridad supone que
toda la poblacin contribuya a la financiacin del sistema de acuerdo a sus posibilidades, sin que deba existir otra expectativa subjetiva.
En efecto, es sobre el principio de solidaridad que el sistema de reparto sustenta su funcionamiento. As, las sumas aportadas por los cotizantes al rgimen
pensionario son destinadas a un fondo de pensiones que es utilizado para abonar
las pensiones de entre otros los incapacitados o jubilados. De ese modo, la
ley concibe a la Seguridad Social como una tarea nacional, que impone sacrificios a los jvenes respecto de los viejos, a los sanos respecto de los enfermos, a
los ocupados respecto de los que estn sin empleo8.
Podra sealarse que la solidaridad busca una transferencia de recursos de los sectores ms favorecidos hacia aquellos con menos ingresos, de las
7
8
586
GRZETICH LONG, Antonio. Derecho de la Seguridad Social: Los principios de la materia, estructura
orgnica y gestin. Tomo II, Plural, Montevideo, 1998, p. 9.
ALMANZA PASTOR, Jos. Ob. cit., p. 121.
contingencias menos onerosas hacia las que generan mayor gasto, de las personas ms alejadas del riesgo hacia las ms cercanas a este, por lo que la seguridad social procura no solo ser un mecanismo de proteccin, sino que tambin
crea un proceso que entraa una redistribucin de la renta nacional y, a travs de
ello, logra una elevacin de la calidad de vida de la poblacin9.
En buena cuenta, este principio est directamente vinculado con el rgimen
de financiamiento que lo sustenta y permite cumplir con el rol social que se le
atribuye: contribuir con el bienestar de la poblacin. Este es un aspecto medular
en la subsistencia del sistema y en su proyeccin en el tiempo. Por lo que, en
sntesis, no es posible admitir una seguridad social sin financiamiento10.
II. Seguridad social en el Per
En concordancia con lo expuesto hasta aqu, respecto de las bases sobre las
cuales se sustenta la seguridad social as como lo relacionado con el fin que esta
persigue, conviene entrar a analizar cul es su plasmacin en la normativa peruana.
Los orgenes remotos de la seguridad social en el Per se remontan a 1850,
ao en el que fue promulgada la Ley de Goces. Es a travs de este instrumento
jurdico que por primera vez en nuestro pas se instaura un sistema de beneficios
que eran otorgados a consecuencia de tres contingencias determinadas: la cesanta, la jubilacin y el montepo.
Con el transcurso del tiempo, nuevos regmenes fueron crendose, tales
como el Seguro Social Obligatorio (Ley N 8433), la Jubilacin Obrera (Ley
N 13640), el Seguro Social del Empleado (Ley N 13724) y el Fondo Especial
de Jubilacin para Empleados Particulares (Decreto Ley N 17262).
La diversidad de campos de aplicacin de estos regmenes no era muy amplia, con lo cual en el ao 1973 se decide unificarlos a travs de un nico sistema. As surge el Decreto Ley N 19990, norma que cre el Sistema Nacional de
Pensiones, consolidndose como el sistema de seguridad social nico del Per.
9
10
PASCO COSMOPOLIS, Mario. Son los sistemas privados de pensiones formas de seguridad social?
En: Las reformas de la seguridad social en Iberoamrica. Secretara General de la OISS, Madrid, 1998,
p. 170.
En el Per diversas sentencias del Tribunal Constitucional han puesto de relieve la vinculacin entre el
elemento econmico y el rgimen previsional dentro de las polticas legislativas. A tal efecto, cabe hacer
mencin en forma particular al dcimo cuarto considerando de la sentencia del 27 de junio de 2003,
expedida en el Exp. N 002-2003-AI/TC, en una de las acciones de inconstitucionalidad seguidas contra
los artculos 1, 2, 4 y 5 de la Ley N 27617.
587
11
588
extremadamente bajas (estaban por debajo de su valor real)12, exista una alta incertidumbre respecto a su valor (al depender los incrementos de decisiones polticas y administrativas) y una carencia de mecanismos de financiamiento realistas que aseguren la sostenibilidad del sistema en el mediano y largo plazo13.
Como resulta evidente, este escenario enmarc al SNP dentro de un contexto gobernado por una severa crisis financiera, pues no contaba con los recursos
necesarios para financiar el pago de las pensiones. Adems, la casi inexistente
transparencia en el manejo de sus fondos, as como la evasin de los aportes
por parte de los empleadores siendo el Estado el ms grande evasor14 y la
burocratizacin del IPSS15, impidieron una administracin clara y suficiente del
sistema.
Es en este punto en que se empez a advertir que el Sistema Nacional de
Pensiones era un rgimen inestable, cuya debilidad se sustentaba precisamente
en que la base de su funcionamiento era el sistema de reparto, siendo que desde
el punto de vista financiero, estos son inherentemente inestables, ya que dependen de factores demogrficos. En buena cuenta, los sistemas de reparto determinan que la relacin entre aportantes y pensionistas sea cada vez menor, por efecto del creciente aumento en las expectativas de vida de la poblacin asegurada
y la paulatina disminucin de los ingresos del sistema, a la par del progresivo
aumento de sus obligaciones16, 17.
Por ello, comentando el rgimen pensionario sobre el que se cimienta el
Sistema Nacional de Pensiones, se afirma que un sistema de reparto simple es
muy dependiente de los cambios demogrficos ya que fcilmente puede quedar desfinanciado si empieza a reducirse el grupo de trabajadores jvenes que
financian las prestaciones que reciben los trabajadores de mayor edad (ratio
de dependencia), lo cual significa una mayor carga tributaria financiada por un
12
La pensin promedio en noviembre de 1991 era equivalente a US$ 69.00, de acuerdo con lo expuesto
por ORTIZ DE ZEVALLOS, Gabriel y otros. La economa poltica de las reformas institucionales en
el Per: los casos de educacin, salud y pensiones. Banco Interamericano de Desarrollo, Washington,
1999, p. 35.
13 dem.
14
El Estado no efectuaba sus aportes como empleador y con frecuencia captaba los recursos recaudados
por el IPSS para financiar obras y gastos corrientes.
15
A tal efecto, Gabriel Ortiz de Zevallos pone de relieve que el IPSS pasa de 25 000 trabajadores en 1985
a 45 000 en 1990. En: ORTIZ DE ZEVALLOS, Gabriel. Ob. cit., p. 37.
16
Al respecto, vase lo sealado por MORN, Eduardo y CARRANZA, Eliana. Ob. cit., p. 20.
17
Cabe advertir que la situacin de crisis en la financiacin de los Sistemas Pblicos de Seguridad Social
basados en el reparto intergeneracional de las cargas no es un fenmeno exclusivamente peruano. Por
el contrario, puede sostenerse que este es universal. Al efecto, ver: Envejecimiento sin crisis. Polticas
para la proteccin de los ancianos y la promocin del crecimiento. Informe del Banco Mundial sobre
investigaciones relativas a polticas de Desarrollo. Banco Mundial, Washington D.C., octubre de 1994.
589
nmero cada vez menor de jvenes. Esta es precisamente una de las debilidades que tiene el sistema antiguo y que signific parte de su deterioro, ya que
se produjo un desequilibrio entre los ingresos y egresos del sistema debido al
lento crecimiento de la poblacin de afiliados activos en relacin con el grupo
de pensionistas18.
La deficiente administracin del sistema que vena ejerciendo el Estado
increment el deterioro de los beneficios otorgados a los pensionistas, lo cual
empeor la imagen del sistema, surgiendo la inminente necesidad de buscar alternativas de ahorro previsional que fueran sostenibles y atractivas para los trabajadores ms jvenes.
2. Implementacin de un sistema previsional alterno: el Sistema
Privado de Pensiones
Siendo este el escenario que vena atravesando el Sistema Nacional de Pensiones, en el cual el principal problema en la crisis financiera, y esto a su vez
avizoraba un futuro catico e insostenible del mismo sistema que no se mostraba como atractivo.
En ese sentido, hacia finales del ao 1991 surgi el primer intento por parte
del Estado para implementar un sistema previsional alternativo al Sistema Nacional de Pensiones19. No obstante, el resultado que present fue negativo, por
lo que no prosper.
A raz de lo anterior, apenas un ao despus, se cre el Sistema Privado de
Administracin de Fondos de Pensiones (SPP), el cual trajo consigo un esquema
normativo conformado por empresas privadas denominadas Administradoras de
Fondos de Pensiones (AFP). Estas se constituyen como sociedades annimas
cuya funcin es administrar el fondo de pensiones de cada afiliado, mediante
diversos mecanismos, tales como colocar los fondos previsionales de manera
diversificada de acuerdo a los lmites establecidos por ley, en instrumentos previamente calificados.
18
19
590
Si bien este nuevo sistema compil una serie de novedades en el tema pensionario, puede afirmarse que la principal de ellas recay en que el SPP se sustentaba en la administracin privada de los fondos de los afiliados a travs de
las cuentas individuales de capitalizacin (CIC), las que son creadas a nombre
de cada afiliado, consignando todos los movimientos que se realizan como el
aporte obligatorio, el aporte voluntario, los aportes adicionales efectuados por el
empleador y los bonos de reconocimiento.
A efectos de asegurar la transparencia, seguridad y normal desarrollo del
SPP a travs de una supervisin eficiente, con el Sistema Privado se crea la Superintendencia de Administracin de Fondos de Pensiones - SAFP (absorbida
en noviembre de 2000 por la Superintendencia de Banca y Seguros - SBS, convirtindose en la Superintendencia Adjunta de AFP), mediante esta se efectan
las funciones de supervisin del SPP en representacin del Estado, con el fin de
garantizar el financiamiento del sistema y vigilar el fiel cumplimiento de estas
disposiciones, en observancia del artculo 11 de la Constitucin de 1993.
Ahora bien, siguiendo lo expuesto en la parte inicial del presente artculo, es posible advertir de forma inmediata que un sistema como el privado de
pensiones, cuyo funcionamiento se encuentra basado en un mecanismo de capitalizacin individual, resulta incompatible con uno basado en la unidad y solidaridad, como es el pblico, por lo que cabe apreciar que el SPP no constituye una
manifestacin de la seguridad social20.
De acuerdo a lo anterior, el Sistema Privado de Pensiones constituira simple y sencillamente un rgimen que otorga un aseguramiento social, cuyas bases
no se sostienen en la idea de la redistribucin de la riqueza como manifestacin
de la responsabilidad social del Estado en la que este tiene una participacin
medular, como es el caso del Sistema Pblico de Pensiones, el cual se presenta
como una alternativa que aspira llegar a ser una clara expresin de la seguridad
social en el Per.
3. Marco constitucional peruano de la seguridad social
20
591
Como es posible desprender de la norma constitucional transcrita, la seguridad social es, ante todo, un derecho reconocido de toda persona. Ello genera
una primera interrogante: es posible efectivizar la existencia de un derecho a la
seguridad social? Como veremos ms adelante, la respuesta ser negativa en la
medida que ser indispensable un juego especial con el concepto de pensin.
Por otro lado, podemos advertir que la seguridad social, como derecho concebido por la Constitucin, persigue dos objetivos perfectamente identificables:
el primero de ellos refiere a que su reconocimiento busca la proteccin ante determinadas contingencias, mientras que el segundo est relacionado con la intencin de lograr una elevacin en la calidad de vida de toda persona21.
Un tema adicional que no puede pasar inadvertido es que la norma constitucional seala con precisin que el derecho de seguridad social es universal y
progresivo, lo cual no puede sino referirse a que ser de aplicacin general, es
decir a todas las personas sin excepcin, puesto que el derecho nos es inherente
por el solo hecho de ser seres humanos. En esa misma lnea, y respecto a la progresividad, lo que la norma constitucional invoca se encuentra relacionado con
el acceso al mismo derecho de la seguridad social.
En otras palabras, con el propsito de efectivizar el principio de universalidad del derecho, debern establecerse determinados pasos que habiliten un acceso a la seguridad social, lo cual solo se podr dar de manera gradual (progresivamente), dependiendo de la situacin econmica del pas22.
Ahora bien, si nos quedramos nicamente con este artculo, entenderamos
que la seguridad social es un derecho que podra ser materializado por s solo
21
22
592
Ello es igualmente reconocido por el Tribunal Constitucional, a travs del fundamento 3 de la sentencia
recada en el Exp. N 1396-2004-TC/AA.
ABANTO REVILLA, Csar. El derecho universal y progresivo a la seguridad social. En: La Constitucin comentada. Tomo I. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 421.
La ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regmenes de pensiones a cargo del Estado.
593
No obstante, permitir que no sea el Estado el nico que pueda brindar prestaciones de seguridad social implica como sucede en la actualidad que otras
entidades, en este caso privadas, sustituyan en su mbito de actuacin el accionar del Sistema Pblico de Pensiones que es el nico que por su particular configuracin est en capacidad de otorgarlas.
Lo anterior se debe al hecho de que el Sistema Privado de Pensiones no es
ni pretende constituirse en uno de seguridad social. Su concepcin y desarrollo
se encuentran en las antpodas de las bases que sustentan la seguridad social.
Por ello, como bien seala Joaqun Aparicio Tovar, no hay seguridad social
privada23.
En adicin a lo expuesto en los prrafos precedentes, no puede dejarse de
lado que independientemente de que las prestaciones que se otorgan en el marco
de un rgimen privado no constituyan expresiones de la seguridad social, estas
gozan de un reconocimiento constitucional. Ciertamente, es esta condicin de
reconocimiento constitucional lo que hace al Sistema Privado de Pensiones un
rgimen alternativo al de seguridad social otorgado por el Estado.
As, en otras palabras, si bien el SPP no es un sistema de seguridad social,
este s constituye un rgimen de previsin social, el que otorga una serie de
beneficios a sus afiliados, los que se encuentran enmarcados bajo un precepto
constitucional que les da cabida en la sociedad.
Hasta este punto tenemos que una lectura conjunta de los artculos 10 y 11
de la Constitucin habilita la existencia de sistemas alternativos capaces de otorgar prestaciones propias de la seguridad social, pese a que dichos sistemas no se
constituyan dentro de los alcances de tal concepto.
En ese sentido, vemos como el SPP puede otorgar pensiones sin necesariamente ser un sistema de seguridad social. Sin embargo, la misma Constitucin
ha encontrado una justificacin a ello, en la medida que ha establecido la obligacin del Estado de supervisar el eficaz funcionamiento de las modalidades de
seguridad social que se instauren, como sucede con la actual Superintendencia
de Banca, Seguros y AFPS.
No obstante, en nuestro criterio, ello no evita en ninguna medida que la empresa privada deje de lado su naturaleza y permita una intromisin en su manejo, lo cual genera la abierta facultad de que estas acten con directrices propias,
23
594
sin tomar en consideracin la idea del reparto y la solidaridad, elementos consustanciales y elementales de la seguridad social.
Ello es reconocido igualmente por Javier Neves Mujica cuando seala, en
relacin con la habilitacin que origina el artculo 11, que de un lado, deben
existir, al menos, entidades pblicas y pueden existir las privadas o mixtas,
dado que el Estado no puede forzar su constitucin y funcionamiento, pero s
fomentarlas24.
De lo anterior, se puede concluir que si bien la seguridad social es un derecho reconocido por la Constitucin y que es esta quien determina que es el Estado el encargado de garantizarla a travs del otorgamiento eficaz de las prestaciones de salud y pensiones tambin es cierto que es la misma Carta Magna la
que genera el apartamiento del concepto bsico de seguridad social para habilitar una especie de aseguramiento social a cargo de empresas privadas.
4. La seguridad social como garanta institucional del derecho a la
pensin
24
25
NEVES MUJICA, Javier. Los sistemas pblicos y privados de pensiones: de la relacin alternativa a
la complementaria. En: II Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Arequipa, 2006, p. 827.
Fundamento 53 de la STC Exp. N 0050-2004-AI/TC (acumulados).
595
De lo anterior se desprende una inmediata interrogante: qu es una garanta institucional? La respuesta la da el mismo TC cuando seala que esta es
una frmula constitucional que permite asegurar una especial salvaguarda de
ciertas instituciones26. Adems, el Tribunal Constitucional espaol refiere que
la garanta institucional no asegura un contenido concreto o un mbito competencial determinado y fijado de una vez por todas, sino la preservacin de una
institucin en trminos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la
conciencia social en cada tiempo y lugar27.
En trminos generales, la garanta institucional ser el elemento capaz de
asegurar la efectivizacin de un derecho. En ese entendido, la seguridad social
ser aquel instrumento que se encargar de garantizar el otorgamiento efectivo
del derecho a la pensin, siendo esta su ms clara manifestacin. Lo anterior
implicar, necesariamente, que la seguridad social no pueda ser entendida como
un mero derecho, puesto que el contenido de este solo ser posible a travs de
otros, como el referido a la pensin.
Como consecuencia de la instauracin de la seguridad social como una garanta institucional, es que este precepto se constituye como uno de configuracin legal, lo que implica que requiera de elementos adicionales, de orden legal,
a fin de que pueda ser efectiva en su totalidad.
Precisamente, plantear a este concepto como uno de configuracin legal es
lo que origina la inevitable necesidad de coincidir con el Tribunal Constitucional cuando refiere a que ella la seguridad social ser la garanta institucional
del derecho a la pensin.
III. Una propuesta para el futuro de la seguridad social en
pensiones
Como puede apreciarse de los apartados precedentes, el sistema de pensiones requiere un proceso integral de reforma, como consecuencia de una serie
de cambios en la coyuntura social y econmica del pas. Por ello, se necesita
plantear nuevas alternativas para este sistema, que lo hagan viable desde una
perspectiva social y financiera, a fin de garantizar el otorgamiento de pensiones
dignas a sus afiliados y derechohabientes. Este es el rol que los sistemas de proteccin deben cumplir en las sociedades modernas.
26 dem.
27
Fundamento 3 de la STC 32/1981 del Tribunal Constitucional espaol del 28 de julio de 1981.
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30
31
32
GARCA GRANARA, Fernando y GONZLEZ HUNT, Csar: Seguridad Social, derechos fundamentales y contenido esencial del derecho a la pensin. Anotaciones a la sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de junio de 2005. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 82, Lima, julio de 2005, p. 29.
La tasa de crecimiento media de la poblacin total en el quinquenio 1950-1955 fue de 2.69%; en los
aos sucesivos se produce un incremento de la tasa hasta llegar a 2.92% en el quinquenio 1957-1962.
Luego, la tasa de crecimiento media de la poblacin disminuye a 2.41% en el quinquenio 1977-1982.
Y se espera que entre los aos 2002-2007 sea de 1.40%; entre los aos 2027-2032 sea de 0,84% y entre
los aos 2042-2047 sea de 0.50% (Fuente: INEI. Censo de Poblacin. Estimaciones de Poblacin 19502050).
La esperanza de vida a los 65 aos de edad de los varones en el quinquenio 1950-1955 fue de 75.4 aos
y de las mujeres 76 aos; en el quinquenio 1975-1980 fue de 77.1 aos y 78.4, respectivamente; entre
los aos 2000-2005 fue de 80 aos y 82.1 aos, respectivamente; entre los aos 2025-2030 ser de 81.8
aos y 84.9 aos, respectivamente; y en el quinquenio 2045-2050 ser de 82.7 aos y 86.2 aos, respectivamente (Fuente: CEPAL - Tablas Resumidas de Poblacin Per 1950-2050).
Y es que, como tiene dicho el Tribunal Constitucional: (...) en el Estado Social y Democrtico de
Derecho, la ratio fundamentalis no es privativa de los derechos de defensa, es decir, de aquellos cuya
vigencia se encuentra garantizada con una conducta estatal abstencionista, sino que es compartida tambin por los derechos de prestacin social que reclaman del Estado una intervencin concreta, dinmica
y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mnimas para una vida acorde con el principio de
dignidad humana (Sentencia recada en el Exp. N 0050-2004-AI/TC (acumulados), fundamento 56,
in fine).
Segn el Informe del Banco Mundial Manteniendo la Promesa de la Seguridad de la Pensin de Jubilacin en Latinoamrica, entre otros objetivos de la reforma destacan: la sostenibilidad fiscal (para
reducir las deudas y fomentar el ahorro), desarrollo de capitales (para lograr la eficiencia en la movilizacin de los recursos y con ello el crecimiento econmico), incremento del bienestar social (que
se lograra con un sistema multipilar), siendo uno de los fines principales el aumento de la cobertura
cuyo incremento ha sido lento en algunos pases. Para ms informacin, ver: <www.worldbank.org/
lacpensionsconf>.
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34
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598
Aun cuando el Tribunal Constitucional as lo seala expresamente para el caso del rgimen previsional
del Estado del Decreto Ley N 20530 en el fundamento 47 de la sentencia del 3 de junio de 2005, tal
apreciacin es aplicable a los dems regmenes pensionarios.
En tanto sistema de fuentes enteramente estatal en el que, por ejemplo y a diferencia del Derecho del
Trabajo, el convenio colectivo no es fuente de derechos, tal como se pone de relieve en: DESDENTADO BONETE, Aurelio. El sistema normativo de la Seguridad Social. En: Revista de Derecho Social.
N 18, Bomarzo, Albacete, abril-junio 2002, p.19.
No puede soslayarse que, entre sus varias virtudes, el Sistema Privado ha reducido la posibilidad de
un aprovechamiento pblico de los fondos previsionales como secularmente ha ocurrido en el alterno
Sistema Pblico, adems de haber reducido al mnimo la posibilidad de lobbies y grupos de presin que
busquen beneficios contrarios a los intereses del sistema. Adems, ha generado un fondo de recursos
financieros que ha dinamizado el mercado de capitales y ha favorecido la inversin privada. La Asociacin de AFPs ha informado que al 30 de abril de 2009 el nmero de afiliados es cercano a los 4 350 000,
habindose acumulado un fondo que alcanza los S/. 54 888 millones.
599
El consumidor protegido
constitucionalmente
Leoni Ral Amaya Ayala*
Sumario I. El derecho del consumidor frente a la libertad de empresa. II. El rol del
Tribunal Constitucional. III. La proteccin administrativa del consumidor.
IV. Mecanismos ms giles de proteccin.
*
1
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), con estudios de Maestra en
la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP) y en la Escuela de Administracin de Negocios para
Graduados (ESAN).
Cit. por CASTILLO CRDOVA, Luis Fernando. Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales?. En: Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. N 12,
enero-junio de 2005, pp. 102-103. Vide tambin ARAUJO RENTERA, Jaime. Los mtodos judiciales
de ponderacin y coexistencia entre derechos fundamentales. Crtica. En: Jurisprudencia Constitucional, Ao 1, N 3, junio de 2005, p. 59 y ss.
601
3
4
602
CASTILLO CRDOVA, Luis Fernando. Ob. cit., p. 111. A ello agrega el autor, citando a MartnezPujalte: el proceder adecuado para resolver el aparente conflicto no consiste pues en la determinacin
del derecho prevalente, ya sea por su superioridad jerrquica general o por su ponderacin teniendo en
cuenta todas las circunstancias del caso; sino en la delimitacin adecuada del contenido de los derechos
aducidos, para as poder concluir cul entra realmente en juego y cul no, quin se encuentra realmente
bajo la proteccin del derecho que invoca y quin se ha extralimitado en el ejercicio de su derecho. Los
conflictos de los derechos se resuelven, por tanto, desde la determinacin del contenido y mbito de los
derechos supuestamente colisionados (p. 118).
BULLARD GONZLES, Alfredo. Me quiere, no me quiere. Deshojando margaritas ideolgicas en
torno a la proteccin al consumidor. En: Ius et Veritas. N 14, Lima, 1997, p. 110.
En otros sistemas jurdicos s se ha desenvuelto plenamente la importancia de la informacin y su acceso. As, Eric A. Posner ha explicado su relevancia para las cortes: la carencia de informacin s parece
jugar un rol (importante) en los casos que los trminos son onerosos y complejos o difciles de leer,
y los consumidores son inexpertos, las cortes frecuentemente dudan que los consumidores entiendan
sus obligaciones bajo el contrato. Esto ha conducido a los economistas a que investiguen el rol de las
deficiencias de la informacin en la ejecucin del contrato. POSNER, Eric A. Economic Analysis of
Contract Law After. Three Decades: Success or Failure?. En: The Yale Law Journal. Vol. 112, 2003,
versin extrada de la pgina web de la referida revista <www.yale.edu/yalelj>.
Cit. por BOCCHINI, Fernando. Tutela del consumatore e Mercato, en Commentario al Capo XIV bis
c.c.: dei contratti del consumatore. En: Commentario al capo XIV bis del Codice Civile: dei contratti
del consumatore (art. 1469-bis - 1469-sexies). Le nuove leggi civile commentate. Anno XX, Ns 4-5,
luglio-ottobre, 1997, p. 784.
6 dem.
7
DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Civitas, Madrid, 1996, p. 46.
603
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1. Principio de legalidad
El Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin al Consumidor (aprobado por Decreto Supremo N 006-2009-PCM) concentra la mayor cantidad de
disposiciones donde se tipifican como infracciones los actos y conductas ejecutadas por los proveedores que afectan los derechos de los consumidores. Este
cuerpo normativo desarrolla lo establecido en el artculo 65 de la Constitucin,
sin embargo, como toda obra humana, no es completa ni perfecta, por lo cual se
tiene que usar un criterio amplio para evaluar cada caso concreto y encuadrarlo
en una infraccin, sin afectar con ello el principio de legalidad.
As pues, el TC, en las STC Exps. Ns 010-2002-AI/TC y2050-2002-AA/
TC, ha establecido que el principio de legalidad en materia sancionatoria impide
que se pueda atribuir la comisin de una falta si no est previamente determinada en la ley y tambin prohbe que se pueda aplicar una sancin si esta no est
tambin determinada por la ley. Pero adems agrega el mismo colegiado que no
debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizado por el literal d del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin,
se satisface cuando se cumple con la previsin de las infracciones y sanciones
en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definicin de la conducta
que la ley considera como falta. Tal precisin de lo considerado como antijurdico desde un punto de vista administrativo no est sujeta a una reserva de ley
absoluta, sino que puede ser complementada a travs de los reglamentos respectivos, tal como se infiere del artculo 168 de la Constitucin.
2. Deber especial del Estado
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Segn su Ley Orgnica, el Banco Central de Reserva del Per (BCRP) establece de conformidad con
el Cdigo Civil las tasas mximas de inters compensatorio, moratorio y legal, para las operaciones
ajenas al Sistema Financiero. Asimismo, las mencionadas tasas, as como el ndice de Reajuste de Deuda y las tasas de inters para las obligaciones sujetas a este sistema deben guardar relacin con las tasas
de inters prevalecientes en las entidades del Sistema Financiero.
Por su parte el Cdigo Civil prev en el artculo 1243 que la tasa mxima del inters convencional
compensatorio o moratorio es fijada por el BCR y cualquier exceso sobre la tasa mxima da lugar a la
devolucin o a la imputacin al capital, a voluntad del deudor.
Cdigo Civil
Artculo 1398.- En los contratos celebrados por adhesin y en las clusulas generales de contratacin
no aprobadas administrativamente, no son vlidas las estipulaciones que establezcan, a favor de quienes las han redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la
ejecucin del contrato, de rescindirlo o de resolverlo; y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer
excepciones o de prorrogar o renovar tcitamente el contrato.
11
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610
El artculo 42 de la Ley de Proteccin al Consumidor establece que sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiera lugar, la Comisin de Proteccin al Consumidor, actuando de oficio o a pedido
de parte, deber imponer a los proveedores que incurran en alguna de las infracciones tipificadas en la
ley, una o ms de las siguientes medidas correctivas: a) decomiso y destruccin de mercadera, envases,
envolturas y/o etiquetas; b) solicitar a la autoridad municipal correspondiente la clausura temporal del
establecimiento o negocio hasta por un mximo de 60 (sesenta) das calendario; c) publicacin de avisos
rectificatorios o informativos en la forma que determine la Comisin, tomando en consideracin los
medios que resulten idneos para revertir los efectos que el acto objeto de sancin hubiera ocasionado;
d) reposicin y reparacin de productos; e) devolucin de la contraprestacin pagada por el consumidor;
f) que el proveedor cumpla lo ofrecido en una relacin de consumo, siempre que dicho ofrecimiento
conste por escrito en forma expresa; g) la devolucin o extorno, por el proveedor, de las sumas de
dinero pagadas por el consumidor cuando el producto entregado o servicio prestado no corresponda a
lo que haya sido expresamente acordado por las partes; h) que las entidades depositarias cumplan con
efectuar el traslado y el pago de las cuentas por CTS del trabajador, conforme a lo establecido en la
Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios; i) que el proveedor cumpla con atender la solicitud
de informacin requerida por el consumidor, siempre que dicho requerimiento guarde relacin con
el producto adquirido o servicio contratado; j) que el proveedor pague las coberturas ofrecidas en los
seguros contratados por los consumidores, quedando sujeto el pago al cumplimiento de las condiciones
establecidas en la correspondiente pliza de seguros; k) cualquier otra medida correctiva que la Comisin considere pertinente ordenar y que tenga por finalidad revertir los efectos que la conducta infractora
hubiera ocasionado o evitar que esta se produzca nuevamente en el futuro.
Si bien la sentencia fue emitida en un proceso de amparo donde se buscaba anular una resolucin emitida en un procedimiento administrativo sobre libre competencia, lo resuelto era aplicable para los dems
procedimientos seguidos ante las distintas comisiones del Indecopi, como es el caso de la Comisin de
Proteccin al Consumidor.
611
una realidad que rompe todo tipo de fronteras nacionales y que se manifiesta en
el cada vez ms difundido deseo de las personas de procurarse los diferentes,
variados e innumerables bienes y servicios que el mercado les suministra y difunde a travs de la publicidad. Esta realidad se caracteriza en la ya no opcin,
sino ms bien posibilidad de decisin de aceptar la oportunidad de contratar o
no, esto es, un take it or leave it, al cual se enfrentan las personas (casi siempre
consumidores) cuando entran en contacto y contratan con la gran empresa. Cosa
distinta sucedera con respecto a las relaciones entre consumidores frente a la
mediana y pequea empresa o en los mercados donde el trato personal an perdura, pues en ese escenario existe an la posibilidad de regatear, discutir, objetar
e influir no solo en los precios y caractersticas del producto o servicio a adquirir, sino en cuanto a los trminos contractuales que determinarn la distribucin
de los diferentes derechos y obligaciones de las partes.
Por ello, no se puede negar la existencia de una crisis de la libertad contractual13 la cual no es reciente y ms bien verificable en todos los ordenamientos
jurdicos. As presenciamos la ausencia de negociacin en los contratos que las
personas suelen celebrar de manera clere con las empresas en diversos mbitos
de la vida cotidiana donde se satisfacen las ms variadas necesidades impuestas
por las diversas situaciones en que un individuo o persona se encuentra, empujado quizs tambin por los impulsos de los grupos de referencia (amigos, familia,
trabajo, realizacin de una determinada actividad econmica, etc.).
Sin embargo, ahora la Ley de Proteccin al Consumidor protege al consumidor que acta en el mercado con diligencia ordinaria, de acuerdo con las
circunstancias. Es decir, aquel consumidor negligente o poco responsable no
es protegido por la normativa especial, criterio que no debera ser interpretado
como la exigencia de comportarse como un sujeto razonable, propio de tendencias que relevan aspectos econmicos sobre conductas que deberan analizarse
ms bien bajo criterios propios de las ciencias sociales.
Como lo seala Ernesto Lpez, la vida real tiene muchos ms matices
que los modelos econmicos. As pues, agrega el citado autor, la conducta de
13
612
Mosset Iturraspe ha sealado con mucho tino que el consentimiento que apareca como el destilado
laborioso de una discusin mantenida de persona a persona, luego de sopesar una a una las razones en
pro y en contra, resulta, cada vez ms, un recuerdo distante. A su vez, agrega, el consentimiento fruto
de la libre negociacin entre personas de un similar podero econmico, sntesis de una transaccin a
mrito de concesiones recprocas, es para un nmero cada da mayor de contratos algo irreal e impropio
de la actual economa. Y en este orden de ideas: la autonoma de la voluntad, con sus postulados sobre la libertad de contratar y libertad contractual, contina cediendo terreno ante embates cada vez ms
vigorosos y frecuentes, al extremo de exigir un replanteo conceptual. Vase: MOSSET ITURRASPE,
Jorge. Contratos. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, pp. 145-146.
muchos consumidores dista mucho de aquella propia de los agentes que tienen
en mente algunos economistas y quienes los imitan, a saber: agentes perfectamente racionales en todo momento y lugar, que siempre saben lo que es mejor
para ellos y actan de manera coherente con este conocimiento; consumidores
perfectamente informados y con la suficiente capacidad para procesar la informacin relevante para sus decisiones de consumo, ya sea la cantidad de caloras contenida en una torta de chocolate (y el tiempo de ejercicio requerido para
eliminarlas) o el costo total de su(s) tarjeta(s) de crdito; agentes con la fuerza
de voluntad necesaria para posponer decisiones de consumo placenteras en el
presente, pero con altas probabilidades de generarles perjuicios en el futuro;
agentes, finalmente, que no cometen el mismo error, ni siquiera en el juego o el
amor14.
Jos Pascual Fernndez ha sealado que la teleologa de las normas de
proteccin de los consumidores es la situacin de inferioridad, subordinacin
e indefensin en la que se pueden encontrar frente al productor, fabricante o
vendedor15.
Jean Paul Calle ha apuntado que no debe olvidarse que lo que determina
qu bienes y servicios deben producirse y en qu cantidad es la demanda de los
consumidores. Sin embargo, debe tenerse presente tambin que ello depender de cun informados estn estos ltimos. Los productos que no son deseados
por los consumidores, porque son caros, de mala calidad, etc., dejarn de producirse porque no habr quien los compre. Por el contrario, si los consumidores
no estn debidamente informados, es probable que existan productos caros y de
mala calidad e, inclusive, condiciones de comercializacin desfavorables para el
consumidor. En el fondo, un rgimen de mercado busca que los productores y
proveedores procuren ofrecer una gran variedad de alternativas en productos o
servicios, precios y condiciones de comercializacin, pero tambin que los consumidores cuenten con informacin suficiente y adecuada sobre esas alternativas, precios o condiciones contractuales para que puedan adoptar una decisin
eficiente de consumo16.
Sin embargo, y en especial con relacin a la contratacin estndar, los
consumidores no renuncian de manera consciente a la imposicin de los
14
15
16
LPEZ, Ernesto. Todos tenemos nuestro cuarto de hora: economa conductual, neuroeconoma y sus
implicancias para la proteccin al consumidor. En: Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual. Ao 1, N 1, Indecopi, Primavera, Lima, 2005, pp. 112 y 113.
FERNNDEZ GIMENO, Jos Pascual. Derecho de Consumo. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 103.
CALLE CASUSOL, Jean Paul. Responsabilidad civil por publicidad falsa o engaosa. Ara, Lima,
2002, p. 65.
613
proveedores, sino ms bien que se resignan a tal comportamiento de su contraparte, y esto como consecuencia de encontrarse sometidos a poderes econmicos y sociales que no pueden enfrentar tan fcilmente.
Y es que las clusulas de contenido y efecto desequilibrante e irrazonable en
los contratos celebrados entre, al menos, dos personas no solo se han hallado y
hallan en aquellos conocidos como contratos por adhesin y en los bloques de estipulaciones denominados clusulas generales de contratacin. No obstante, son
en estos mecanismos contractuales, frutos de la contratacin de masa, donde se
ha evidenciado, por un lado, la redaccin unilateral de este tipo de estipulaciones
y, por el otro, el inexistente poder negocial de una de las partes. Esta ausencia de
negociacin ha llevado a que se califique a estos contratos como automticos17.
IV. Mecanismos ms giles de proteccin
La Constitucin reconoce el derecho de los consumidores y usuarios de activar los procesos y procedimientos dirigidos a proteger sus intereses. Por ello,
se ha sealado en la STC Exp. N 01535-2006-PA/TC que toda persona puede
exigir al Estado una actuacin determinada cuando se produzca alguna forma de
amenaza o afectacin efectiva de los derechos del consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de accin contra el propio proveedor.
Es cierto que no todas las personas (y, en especial, los consumidores o
usuarios) sern lo suficientemente entusiastas para promover un proceso judicial
a travs de una accin de amparo y llegar hasta sus ltimas consecuencias. Sin
embargo, la observancia, por todos los rganos estatales (no solo el Osiptel o el
Indecopi, sino todos los diferentes rganos tanto administrativos como judiciales), de lo dispuesto por el TC alienta apropiadamente la actuacin de estos ante
las diferentes situaciones en que una persona dbil en una determinada relacin
contractual busque la proteccin de sus derechos e intereses18. Obviamente esta
17
18
614
Como lo ha sealado Guido Alpa, citando a Galicia, estos contratos son (a)utomticos porque se concluyen rpidamente, mecnicamente, gracias a la simple adhesin de la voluntad individual a la oferta
preconstituida, de modo no diferente a la introduccin de la moneda en los conocidos aparatos mecnicos para la distribucin de los boletos en el ingreso de las estaciones, de los chocolates y otros;
automticos, porque, una vez determinadas las condiciones del contrato , la oferta funciona sin posterior
intervencin de la voluntad de las partes sobre el contenido de la relacin; automticos porque la oferta
preconstituida obedece como un complicado mecanismo de impulso de la voluntad individual, movindose y actuando por s, segn la direccin inicialmente de la voluntad del oferente que las ha impreso,
y ya independientemente de esta y de la voluntad, eventualmente diferente, del individual adherente.
ALPA, Guido. Il diritto dei consumatori, Laterza, Bari, 1995, p. 129.
Se debe tomar en cuenta que la ya citada sentencia del Tribunal Constitucional (dictada en el Exp.
N 00008-2003-AI/TC, accin de inconstitucionalidad promovida por 5 728 ciudadanos contra el Decreto de Urgencia N 140-2001) del 11 de noviembre del 2003 ha sealado adems entre sus considerandos
19
que (dicho) Colegiado estima importante reiterar la exhortacin que en su momento se hiciera tanto
al Poder Ejecutivo como al Legislativo, respecto de entidades como Osiptel e Indecopi (Exp. N 00052003-AI/TC, f. j. 41), y hacerla extensiva a organismos como Osinerg, Ositran y Sunass. En tal sentido,
recomienda la adopcin de las medidas legales y administrativas necesarias, a fin de que estas entidades funcionen y acten adecuadamente en la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores,
consagrados expresamente por nuestro ordenamiento jurdico. En particular vase lo sealado en los
apartados 7, 8 y 9 de dicha sentencia.
STIGLITZ, Rubn y STIGLITZ, Gabriel. Contratos por adhesin, clusulas abusivas y proteccin al
consumidor. Depalma, Buenos Aires, 1985, pp. 251-252.
615
d) El carcter misterioso de la justicia.- Tambin las formalidades y el vocabulario misterioso del proceso citando a Perrot corren el riesgo de
desalentar y desconcertar a los justiciables.
e) La lentitud de la justicia.- El derecho de acceso a la justicia resulta asimismo desconocido cuando la maquinaria judicial acta marcada por la lentitud. El factor tiempo constituye en la actualidad uno de los problemas que
ms gravemente afectan la eficacia del proceso. En la mayor parte de los
casos, una justicia lenta, aunque est bien administrada, es una justicia ineficaz (Tunc).
f) Los gastos de la justicia.- Finalmente, los obstculos de orden econmico
dominan a todos los otros. Frente a la magnitud de los gastos de la justicia,
la imposibilidad de acudir a los tribunales por escasez de recursos econmicos constituye la peor de las injusticias: lleva al consumidor a resignar la
idea de hacer reconocer sus derechos por las vas legales (Tunc).
Ante esta coyuntura de rechazo a los rganos jurisdiccionales ordinarios, el
rol de un rgano administrativo como el Indecopi es muy importante aunque su
actuar se restrinja a verificar y sancionar la lesin de derechos reconocidos por
las leyes especiales pro consumidor, esto es, el derecho de informacin, idoneidad del producto o servicio, proteccin contra mtodos comerciales coercitivos,
etc.
La Ley de Proteccin al Consumidor con las modificaciones introducidas y
las nuevas disposiciones normativas incorporadas ahora, ms que nunca, cuenta
como principal principio rector la transparencia en el mercado, lo cual es sinnimo de deber de informacin, esto es, la obligacin del proveedor de mejorar
la situacin de asimetra informativa del consumidor. Por ello, los criterios de
estilo econmico encontrarn plena acogida y sustento con el nuevo texto legal.
Se espera que este cambio no genere una situacin en que se reste proteccin al consumidor por el hecho de no haber actuado como un hombre razonable, figura y modelo propio de las ciencias econmicas. En los ltimos aos sin
perjuicio de las crticas de ciertos sectores se haba avanzado mucho con relacin a un alejamiento de estos modelos y ms bien con un acercamiento al anlisis de la actuacin del consumidor bajo criterios sociales y hasta psicolgicos.
La renovada normativa pro consumidor pudo ser ms perfecta, pero como
toda obra humana, ahora se exige tambin la intervencin del hombre (juzgador) para mejorar algunas imprecisiones o vacos advertidos o por advertir en el
futuro todo aquello con los principios rectores reconocidos en la Constitucin.
616
NDICE GENERAL
Introduccin............................................................................................................................................ 5
La dignidad de la persona humana en el
ordenamiento jurdico constitucional peruano
Introduccin............................................................................................................................................ 9
I.
La dignidad humana y el Derecho................................................................................................ 10
II. La dignidad de la persona humana en el ordenamiento jurdico constitucional peruano............. 16
III. Conclusin.................................................................................................................................... 31
Las dimensiones del derecho a la vida
I.
II.
Consideraciones generales............................................................................................................ 33
La vida del ser humano como principio y como derecho. Los alcances del personalismo como
sentido finalista reconocido por la Constitucin de 1993............................................................. 34
III. Contenido del derecho a la vida.................................................................................................... 36
El derecho a la identidad personal: manifestaciones
y perspectivas
Introduccin............................................................................................................................................ 57
I.
Aspectos generales........................................................................................................................ 58
II. El derecho a la identidad en el ordenamiento jurdico peruano.................................................... 65
III. Colofn......................................................................................................................................... 81
Derecho a la igualdad en el Per: modelo para
armar, avances y retos por enfrentar. Reflexiones
a la luz de la jurisprudencia de nuestro Tribunal
Constitucional sobre el particular
I.
Anotaciones preliminares.............................................................................................................. 83
II. Apuntes sobre la configuracin de la igualdad en el Estado Constitucional................................ 84
III. La configuracin de la igualdad en el Per, tanto a nivel del texto de la Carta de 1993 como de
la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional................................................................... 88
IV. Algunas breves reflexiones a modo de conclusin....................................................................... 96
Libertad de conciencia y laicidad del Estado en el
modelo constitucional peruano
I.
617
I.
Fundamentos de la libertad de expresin...................................................................................... 125
II. La libertad de expresin como derecho fundamental................................................................... 127
III. Lmites a la libertad de expresin: aspectos generales................................................................. 129
IV. Fuentes para el anlisis de los lmites a la libertad de expresin...................................................... 131
V. Pasos para el anlisis de los lmites a la libertad de expresin..................................................... 138
VI. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre lmites a la libertad de expresin.................... 140
VII. Conclusin.................................................................................................................................... 144
El derecho fundamental de acceso a la informacin
pblica
Introduccin............................................................................................................................................ 145
I.
Contenido del derecho de acceso a la informacin pblica.......................................................... 148
II. Las excepciones al derecho de acceso a la informacin pblica.................................................. 161
El derecho fundamental a la proteccin de datos
personales o autodeterminacin informativa
Introduccin............................................................................................................................................ 165
I.
La necesaria distincin entre el derecho a la intimidad y la proteccin de datos personales....... 169
II. Dos conceptos bsicos: los datos personales y su tratamiento..................................................... 172
III. La regla general del consentimiento previo e informado para el tratamiento de datos personales .............................................................................................................................................. 173
IV. Los datos sensibles o especialmente protegidos........................................................................... 175
V. Los sujetos activos o titulares del derecho a la proteccin de datos personales o autodeterminacin
informativa.................................................................................................................................... 178
VI. Los sujetos pasivos u obligados por el derecho a la proteccin de datos personales o autodeterminacin informativa.................................................................................................................... 180
VII. Las facultades del derecho a la proteccin de datos personales o autodeterminacin informativa .............................................................................................................................................. 182
VIII. Reconocimiento constitucional y regulacin del derecho a la autodeterminacin informativa en
el Per........................................................................................................................................... 186
Delimitacin del derecho fundamental al secreto e
inviolabilidad de las comunicaciones
I.
II.
618
NDICE GENERAL
VII. Sigue. Configuracin de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Sus alcances normativos. Acceso de terceros al proceso de comunicacin mediante uno de los interlocutores y
lmites probatorios........................................................................................................................ 209
VIII. Sigue. Configuracin de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Sus alcances normativos. Proteccin del contenido de la informacin................................................................... 214
IX. Sigue. Configuracin de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Sus alcances institucionales. Fundamento para la generacin de deberes................................................................ 217
X. Sigue. Configuracin de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Sus alcances institucionales. Deberes que genera para las empresas de telecomunicaciones.................................. 218
XI. Bibliografa................................................................................................................................... 225
El honor, visto desde una concepcin
penal-constitucional
I.
El bien jurdico tutelado en los delitos contra el honor................................................................ 229
II. Posiciones jurdico-conceptuales sobre el honor.......................................................................... 234
Recapitulacin......................................................................................................................................... 246
La tutela del derecho al honor a travs del derecho
de rectificacin
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
I.
Contenido del derecho de la libertad de trnsito........................................................................... 271
II. Lmites al derecho a la libertad de trnsito................................................................................... 275
III. La proteccin judicial del derecho a la libertad de trnsito.......................................................... 277
IV. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.................................................................................. 278
V. Conclusiones................................................................................................................................. 282
El derecho de reunin como derecho fundamental
Introduccin............................................................................................................................................ 285
I.
La libertad de reunin como derecho poltico fundamental......................................................... 286
II. La libertad de reunin en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en el constitucionalismo peruano....................................................................................................................... 288
III. Definicin y caracterizacin del derecho de reunin.................................................................... 291
IV. Lmites y restricciones al derecho de reunin............................................................................... 294
V. Conclusiones................................................................................................................................. 299
El derecho de asociacin
I.
Aspectos generales........................................................................................................................ 301
II. Antecedentes................................................................................................................................. 303
619
I.
II.
Introduccin............................................................................................................................................ 329
I.
La libertad como derecho, principio y valor constitucionales...................................................... 332
II. La libertad jurdica, los derechos de libertad y la libertad personal.................................... 333
III. Contenido protegido de la libertad personal, individual o fsica...................................................... 335
V. Sobre la nocin de derechos conexos a la libertad personal protegidos a travs del hbeas
corpus............................................................................................................................................ 338
Consideraciones conclusivas.................................................................................................................. 343
Libertad de contratacin
Introduccin............................................................................................................................................ 345
I.
Nocin de libertad de contratacin............................................................................................... 346
II. Componentes de la libertad de contratacin................................................................................. 348
III. Limitaciones a la libertad de contratacin.................................................................................... 350
IV. Intangibilidad de los trminos contractuales o la pretendida santidad de los contratos............... 353
VII. Conclusiones................................................................................................................................... 360
Bibliografa............................................................................................................................................. 361
El derecho de propiedad en la Constitucin:
una nueva lectura que abre el camino hacia un
Derecho Civil justo
I.
II.
III.
IV.
620
NDICE GENERAL
Qu es la libertad de empresa?
I.
Es el derecho fundamental............................................................................................................ 402
II. De los empresarios........................................................................................................................ 404
III. Y tambin de las propias empresas............................................................................................... 406
IV. Exigible frente al Estado y los particulares................................................................................... 409
V. Para que dentro de la economa social de mercado...................................................................... 411
VI. Puedan iniciar................................................................................................................................ 413
VII. Desarrollar..................................................................................................................................... 416
VIII. Y cesar........................................................................................................................................... 421
IX. Sus actividades.............................................................................................................................. 422
X. Con pleno respeto de los intereses de la colectividad................................................................... 424
Bibliografa............................................................................................................................................. 428
La libertad de empresa en una economa de
mercado
Introduccin............................................................................................................................................ 437
I.
Importancia de la libertad de empresa en una economa de mercado........................................... 439
II. Contenido...................................................................................................................................... 440
III. Los lmites a las libertades empresariales..................................................................................... 442
Constitucin y libertad de empresa en su
manifestacin de libre acceso al mercado
I.
II.
III.
IV.
I.
II.
III.
IV.
I.
II.
621
Introduccin............................................................................................................................................ 525
I.
El derecho a la educacin en el ordenamiento constitucional peruano y la influencia del Derecho
Internacional de los derechos humanos........................................................................................ 527
II. El Tribunal Constitucional y el derecho a la educacin................................................................ 535
III. Reflexiones finales........................................................................................................................ 541
Derechos laborales individuales y Tribunal
Constitucional
I.
La Constitucin Laboral............................................................................................................ 544
II. La proteccin al trabajo y derecho al trabajo................................................................................ 545
III. La remuneracin: alcances e intangibilidad.................................................................................. 549
Derechos de sindicacin, negociacin colectiva y
huelga
I.
II.
III.
IV.
V.
Introduccin............................................................................................................................................ 583
I.
La seguridad social....................................................................................................................... 583
II. Seguridad social en el Per........................................................................................................... 587
III. Una propuesta para el futuro de la seguridad social en pensiones................................................ 596
El consumidor protegido constitucionalmente
I.
II.
III.
IV.
622