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PRESENTACIN

La Escuela de Altos Estudios Jurdicos EGACAL pone a disposicin de la abogaca peruana el presente texto Balotario Desarrollado para el Examen del CNM en 1115 preguntas y respuestas. En una labor conjunta con nuestro equipo de analistas e investigadores (Carlos Aguila Grados, Josu Morales Cerna, Leslie Fajardo Florin, Enrique Palomino Gutirrez, Jorge Valeriano Flores, David Misari Torpoco, Anbal Barrenechea Santilln) hemos realizado una transformacin de nuestra inicial Enciclopedia Jurdica y realizando la actualizacin y adecuacin al balotario del CNM, entregamos como resultado la obra que tiene entre manos. Por ello se han desarrollado todas las especialidades y la temtica requeridas por el ente evaluador: Teora General del Derecho Teora General del Proceso Derechos Humanos Derecho Constitucional Derecho Procesal Constitucional Derecho Administrativo Derecho Procesal Administrativo Derecho Administrativo Derecho Civil Derecho Procesal Civil Derecho Laboral Derecho Procesal Laboral Derecho Penal Derecho Procesal penal Derecho Ambiental Derecho Comercial Derecho Tributario Derecho Procesal Tributario Razonamiento Verbal

Su novedosa estructura y composicin permite una fcil preparacin y un aprendizaje significativo para afrontar con xito la evaluacin de suficiencia acadmica para todos los que aspiran a ejercer la magistratura. Partiendo de una explicacin elemental ante una pregunta sencilla, hasta llegar a una respuesta para una interrogante difcil de discernir, el libro desarrolla de manera paulatina toda una serie de recursos estilsticos para lograr su propsito de ensear con pocas palabras. Tal es, en ese sentido, su propuesta pedaggica, que encierra dentro de s una estructura indita en su confeccin. Balotario Desarrollado para el Examen del CNM en 1115 preguntas y respuestas marca el inicio de una renovada labor de difusin educativo-jurdica que EGACAL ha iniciado este ao 2010. De hecho, su salida al mercado editorial lo convierte en el preludio de una serie de sucesivas actividades acadmicas que tienen por finalidad llenar un vaco pedaggico tanto en el ambiente jurdico profesional como el universitario. Este esfuerzo ver recompensado su propsito no slo con el simple favor de su preferencia por aquellos que integran el universo jurdico, sino tambin, y muy especialmente, con el reconocimiento de su calidad didctica en un esfuerzo ms de nuestra institucin por ser fiel a su slogan Damos valor a tu vida profesional.

Mg. Ana Caldern Sumarriva Mg. Guido Aguila Grados Directores de la Escuela de Altos Estudios Jurdicos EGACAL

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

TEORA GENERAL DEL DERECHO

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01. Qu entendemos por el vocablo Derecho? Cul es la causa fundamental de su origen? Cualquier persona con dos o ms aos de estudios en una Facultad de Derecho sabr reconocer una ley en cuanto la vea, pero le ser difcil encontrar una definicin para describir la naturaleza esencial del Derecho. Y la razn es simple: el vocablo Derecho es un trmino afectado de polisemia, es decir, de pluralidad de significados que tienen esa particularidad de que no pueden sintetizarse en uno slo sin traer como resultado una compleja y colosal abstraccin para muchos filsofos y juristas. Pero no obstante esta dificultad, intuitivamente sabemos que el Derecho puede manifestarse en objetos fsicos o en acciones fsicas (por ejemplo, una ley o el acto de un polica al detener a un malhechor). Histricamente es imposible precisar cuando y qu lugar se origin el vocablo Derecho. Probablemente muchos creern que se origin en Roma, lo cual no es incorrecto puesto que lo que se cre all fue la manera de utilizarlo como regulador de las leyes para la sociedad. Tambin se crearon en Roma diversas instituciones jurdicas, entre ellas el senado, el digesto, etc., que tuvieron como finalidad impartir justicia. En general, cuando recurrimos a la etimologa del trmino Derecho, estamos dando a entender que tiene su origen en la India. As, deriva de la voz en snscrito iu, cuyo significado es ligar, unir, vincular, constreir. Con el tiempo se realizaron numerosos estudios e investigaciones sobre la etimologa del trmino Derecho, los cuales dieron como resultado acepciones ms especficas. Estas investigaciones establecieron que la voz en latn ius proviene de la raz griega 'LNDLRQ (dikain), del cual parte la voz latina directum, que corresponde al verbo dirigere, cuyo significado es dirigir. Este verbo indica un orden rector en las cosas. Fueron los romanos que emplearon el trmino ius, pues la voz Derecho se usaba para referirse a lo que hoy entendemos como accin procesal (directa actio). ULPIANO consider, por ejemplo, que ius deriva de iustitia, pues para los fillogos el trmino justicia deriva de ius. Para otros estudiosos, la voz iu deriva de iove (Jove), siendo Jovis el nombre del dios griego Jpiter, gobernador y ordenador del universo. Otros lingistas creen que proviene de la voz jubeo, que significa mandar, o de juvo (proteger) o de junga, (unir o uncir). Es por lo antes expuesto que la raz snscrita de ius es iu, equivalente a vnculo, unin o ligadura, y la raz vdica yos, cuyo significado es santo, puro verdadero, celestial. No obstante, es preciso aclarar que las voces latinas directus e ius son equivalentes. La palabra directum es el participio pasado de dirigere, cuya trmino est constituido por el prefijo continuativo di y la forma verbal rigere, regir, gobernar. Dirigere es la forma habitual de guiar, conducir o gobernar. El prefijo di procede de las races arias y 1 -DH y DHR-, que engloban la idea de estabilidad y firmeza, respectivamente. Regere contiene el duplicativo re, que se desprende de la raz aria RJ que quiere decir guiar, conducir. Por consiguiente, de acuerdo a esta etimologa, Derecho significa ordenamiento firme, estable y permanente. Desde otra perspectiva, cabe sealar que el significado de la palabra Derecho ha conllevado desde sus orgenes a la idea de rectitud en la conducta social humana por el sometimiento a las normas y leyes. De aqu que se haga necesario, arbitrariamente, conceptuar el Derecho como un sistema de normas coercibles que regulan la convivencia del hombre con sus semejantes y permiten resolver los conflictos interpersonales. Cuando hablamos de un sistema de normas nos estamos refiriendo a un conjunto ordenado y jerarquizado de reglas de conducta que nos impone la obligacin de hacer o realizar determinados actos (Ejemplos: pagar impuestos, presentar una declaracin jurada, etc.). La coercibilidad es entendida como aquella posibilidad que tiene reservado el Estado de imponer, mediante la fuerza pblica, la observancia de una norma o, en su defecto, la sancin correspondiente. Este carcter de las normas jurdicas es la que las diferencia de otras normas que tambin regulan la convivencia social, pero cuyo cumplimiento es facultativo (Ejemplo: ceder el asiento a un anciano en un medio de transporte pblico, realizar actos de caridad, etc.).

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Lo hasta aqu expuesto permite establecer que la causa fundamental del origen del Derecho es evidentemente humana: surge como un producto indiscutible de la interaccin humana, es decir, como consecuencia de las relaciones del hombre con sus semejantes. En efecto: si el hombre viviera en soledad, le sera imposible siquiera concebir la idea del Derecho, pues en dichas condiciones no tendra nada que reglamentar. Es recin cuando entabla contacto con sus semejantes cuando la idea del Derecho se le presenta de manera objetiva, pues a partir de aqu la necesidad de establecer un parmetro de regulacin de la conducta y las atribuciones particulares de los dems hace indispensable la aparicin del Derecho para la convivencia y la paz social. 02. Los trminos coercin y coaccin significan lo mismo? Definitivamente no. Los trminos coercin y coaccin no significan lo mismo. La coercin es la amenaza de utilizar la violencia con el objetivo de condicionar el comportamiento de los individuos, mientras que la coaccin es la violencia o imposicin de condiciones empleadas para obligar a un sujeto a realizar u omitir una determinada conducta. Puede decirse entonces que mientras que el primero es presin, el segundo es violencia directa. En general, el Derecho y todos los sistemas legales se sustentan en la amenaza de la sancin ms que en el uso de la propia violencia, por lo que una persona acta de la manera prohibida por conocer las consecuencias negativas que le impondra el ordenamiento jurdico. Recordemos que el Estado es el nico capaz de utilizar la violencia legtima. El poder pblico har uso de la coaccin para imponer un determinado cumplimiento legal pero sobre todo, lo utilizar para fundamentar la prevencin general basada en la amenaza del uso de la fuerza o coercin. 03. Cmo se relacionan el Derecho y la Moral? Siendo la moral una categora filosfica, resulta imposible desplegar un concepto slido, irrefutable y libre de ambigedades que abarque su amplsimo significado. Sin embargo, con fines didcticos, podemos establecer una nocin provisional -aunque siempre insuficiente- que nos sirva de punto de partida, y decir que la moral es toda regla de conducta favorable a las buenas costumbres de una sociedad concreta dependiendo de su realidad- o, lo que es ms o menos lo mismo, como el conjunto de actos humanos considerados como buenos, aceptables y justificados por la mayora de los individuos. Uno de los primeros hombres que afront e hizo esta diferencia fue el jurista alemn CHRISTIAN THOMASIUS (1655-1728), quien sostuvo que la moral se refiere al foro interno del hombre, mientras que el Derecho versa sobre lo externo; adems la moral no es coercible y el Derecho s. Sobre la base del concepto de moral vertido lneas arriba, y conociendo tambin el significado de la palabra Derecho, podemos establecer algunos tipos de relacin entre ambos, a saber: - Las rdenes jurdicas del Derecho slo pueden elevarse a la categora de deberes de conciencia cuando ellas mismas persiguen fines morales. - La validez del Derecho se basa en la moral, porque el fin del Derecho se endereza hacia una meta moral. El Derecho se halla unido a la moral por un doble vnculo: la moral es el fundamento sobre el que descansa la validez del Derecho, porque el hacer posible la moral constituye una meta del orden jurdico. 04. Cules son las relaciones existentes entre la tica y el Derecho? Teniendo en cuenta el concepto arbitrario que hemos proporcionado de Derecho y usando el enfoque filosfico para nuestro anlisis, diremos que la tica es una disciplina que se ocupa de aquellos problemas filosficos que nacen de la prctica o de la conducta humana. La tica tiene por funciones aclarar qu es la moral, fundamentar la moral y aplicar sus criterios a los distintos mbitos de la sociedad. La cuestin tica est ligada al problema de la eleccin, al problema prctico de decidir qu hacer en una situacin determinada.

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A diferencia de la moral, que define lo correcto o incorrecto, la tica es la teora o la ciencia del comportamiento moral, es decir, se encarga de clasificar o definir algo como bueno o malo. La tica estudia la moral y determina qu es lo bueno para luego, usando este punto de vista, determinar cmo se debe actuar. Adems, aparte del desarrollo de normas y valores universales, la tica tiene como objetivo supremo proporcionar a las personas el apoyo a sus decisiones morales. Auque tica y Derecho obedecen a un distinto legislador, puesto que el primero se entiende mejor con la intimidad, el motivo, la oculta intencin, y el segundo suele conformarse con el comportamiento exterior del individuo y no indaga siempre sus razones -aunque lo haga con cierta frecuencia-, es posible encontrar ciertas similitudes entre ambos. As, tanto tica y Derecho se asientan sobre una conviccin humanstica -el ser humano como eje de la existencia, supremo bien, ltima ratio de cualquier sistema normativo- que sirven al mismo objetivo: proteger la vida de la persona, as como reconocerle, conferirle y asegurarle dignidad. Por otro lado, el Derecho ha proclamado, ocasionalmente, sus compromisos con la tica: sea en el discurso del legislador o el aplicador, sea en las palabras de la ley. Ese compromiso debe ser visto con rigor: puede beneficiar al ser humano o causarle dao. La sociedad entre tica y Derecho ha engendrado libertad, pero tambin ha querido justificar, digamos, tirana. Por eso no es posible olvidar de qu tica se habla y a qu derecho se obedece. La tica tambin cumple un papel en la prctica del Derecho, que es el Taln de Aquiles del sistema jurdico. La proteccin del orden que pretenden las normas jurdicas, la firmeza del Estado de derecho, la propagacin de la seguridad y la justicia, quedan finalmente en manos de los sujetos del Derecho: si hay disposicin que ordene a los rganos del Estado cumplir las atribuciones que conducirn a generalizar esa prctica, no las hay, en cambio, que dispongan lo mismo -salvo por excepcin- en el caso de los individuos, titulares del Derecho. 05. Qu es la Deontologa Jurdica? En un sentido etimolgico, el vocablo Deontologa proviene de las voces griegas deon=deber, y loga=estudio, y hace referencia a la ciencia del deber o de los deberes. En el mbito del Derecho, la Deontologa Jurdica constituye una rama de la Filosofa Jurdica que tiene como finalidad especfica la determinacin de cmo deber ser el Derecho y cmo debe ser aplicado. Teniendo en cuenta que la Deontologa es la disciplina que se ocupa de los deberes de los profesionales, en el caso de los abogados se trata de una multiplicidad de deberes como son aquellos consigo mismo, con la sociedad, con la profesin, con los clientes, con los colegas, con los jueces, con la entidad gremial. En lneas generales, la Deontologa Jurdica es aquella parte de la tica profesional que se ocupa de los deberes morales de los abogados, de los deberes de estos servidores del Derecho. Su objetivo fundamental es analizar y valorar la moral del abogado y su actuacin en el ejercicio profesional con relacin a los principios deontolgicos y su relacin con los clientes, colegas y dems personajes del proceso jurdico. 06. A qu denominamos valores jurdicos? Cules son los valores jurdicos ms importantes? Denominamos valores jurdicos a aquellos elementos indispensables que conforman la estructura del Derecho y que constituyen su permanente finalidad. Los valores jurdicos ms importantes son: la justicia, la igualdad, la libertad, la seguridad jurdica y el bien comn. 07. Qu es la Justicia? En los albores del pensamiento jurdico occidental, la justicia hace su aparicin como una acepcin de la divinidad. Remontndonos brevemente en los albores de la mitologa griega, encontramos que Themis es la consejera del dios Zeus y, fruto de la unin de ambos, nace Dike, hermana de la verdad, que compone y resuelve los litigios entre los hombres. Los griegos, al parecer, quisieron expresar que slo con la Verdad se puede realizar la justicia.

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Por esta razn, etimolgicamente la palabra griega que por primera vez se refiri a la justicia fue GLNH (dik), expresin que designaba tanto el proceso como la sentencia del juez. En Roma se utiliz la palabra latina iustitia para referirse tanto al orden justo como a la virtud en particular, ya que iustitia deriva a su vez de iustus, y sta de ius, cuyo significado es justicia, equidad y conformidad en el derecho. Hoy se puede decir que la justicia es el objetivo primordial del ordenamiento jurdico. La justicia es la finalidad del Derecho, al cual le otorga un sentido. Podemos extraer algunos caracteres o precisar distintas acepciones de cmo se emplea la justicia en el medio en que vivimos: x x x x Aplicacin de un castigo merecido. En este caso decimos que se ha hecho justicia. Reclamo de un derecho. Los trabajadores piden justicia. Referencia a la funcin de administrar justicia. Los jueces determinan quien tiene la justicia. Alusin al Poder Judicial, al juez, al tribunal, al juzgador, al rgano estatal que administra justicia. Esto porque la justicia est inmersa en la crisis de un pas. x Haber actuado de acuerdo a la Ley o a la Recta Razn. Ha obrado con justicia.

08. Qu debemos entender por igualdad jurdica? Debemos entender por igualdad jurdica la prohibicin de todo tipo de arbitrariedad. Siendo uno de los primeros fines del Derecho asegurar el valor de igualdad entre las personas, el principio de igualdad establece que lo igual debe ser tratado de igual forma y que los desigual, anlogamente en forma desigual. El principio de igualdad es puramente formal, porque slo establece que lo igual debe ser tratado en forma igual y lo desigual en forma desigual, pero no se pregunta qu es igual o desigual y cmo debe tratarse igual a los iguales y desigual a los desiguales. 09. Qu es la libertad? El concepto de libertad es una categora filosfica que tiene numerosas interpretaciones por parte de diferentes escuelas del pensamiento. En general, se suele considerar que la palabra libertad designa la facultad del ser humano que le permite decidir llevar a cabo o no una determinada accin segn su inteligencia o voluntad. La libertad es aquella facultad que permite a otras facultades actuar y que est regida por la justicia, definicin que es propia de una sociedad o un Estado, el cual obliga a las personas a regirse segn un modelo estndar de conducta. Precisamente este Estado es el que define a quien no es esclavo, ni sujeto, ni impedido al deseo de otros de forma coercitiva. En otras palabras, lo que permite al hombre decidir si quiere hacer algo o no, lo hace libre, pero tambin responsable de sus actos. Si esto ltimo no se cumple, entonces estaramos hablando de libertinaje y no de libertad, pues esta ltima implica una clara opcin por el bien. La proteccin de la libertad interpersonal puede ser objeto de una investigacin social y poltica, mientras que el fundamento metafsico de la libertad interior es una cuestin psicolgica y filosfica. Ambas formas de libertad se unen en cada individuo como el interior y exterior de una malla de valores, juntos en una dinmica de compromiso y de lucha por el poder, las sociedades que luchan por el poder en la definicin de los valores de los individuos y de la persona que lucha por la aceptacin social y el respeto en el establecimiento de valores de la propia en el mismo. 10. Qu se entiende por seguridad jurdica? La nocin de seguridad jurdica se presenta en dos dimensiones: Como orden y como confianza en el orden, es decir, cmo realizacin. Se dice que la seguridad existe como orden cuando los particulares conocen los contenidos de las normas y, por lo tanto, estn en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas. En otras palabras, saben a qu atenerse.

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Para que exista seguridad jurdica, deben cumplirse tres requisitos indispensables: a) Que el Derecho sea determinado, es decir, que est fijado con claridad y precisin. La seguridad jurdica se ve amenazada cuando se manifiestan frmulas vagas e imprecisas (trminos como buenas costumbres o buena fe son claros ejemplos de ello). En la experiencia jurdica el hombre necesita saber cmo ha de relacionarse con los dems, qu posibilidades tiene l y los dems y el modo cmo estos van a reaccionar ante su diferentes conductas. En sntesis, necesita saber, y saber con absoluta certeza, cmo va a estructurarse la vida social, tanto en su estructura esttica como dinmica. b) Que el derecho sea practicable, es decir, de fcil implementacin por los particulares. c) Que sea invariable, es decir, estable. Los cambios permanentes de legislacin conspiran contra la estabilidad y la seguridad jurdica. El principio de estabilidad de la seguridad jurdica requiere que el particular nunca pueda ser sorprendido por un resultado imprevisible con arreglo al propio ordenamiento. Es la seguridad en lo que respecta a la certeza del Derecho. 11. Qu debemos entender por la nocin de bien comn? Todas las teoras del derecho hacen permanente alusin al trmino bien comn sin precisar qu connotacin atribuyen al concepto. Pero siendo el caso que el bien comn constituye una finalidad esencial del derecho, se hace necesario precisar la importancia de su concepto. Si tomamos como base el desarrollo histrico del concepto de bien comn, podemos decir que este trmino puede ser entendido de dos maneras: a) Como concepto de bien que abarca tanto el bienestar material de la sociedad como de sus miembros. b) Como una meta ideal hacia la que debe tender tanto la sociedad como quienes la forman. 12. Qu es la Teora General del Derecho? La Teora General del Derecho es una rama del Derecho cuyo campo de estudio es la propia naturaleza del Derecho, es decir, sus fundamentos bsicos filosficos y las ideas que lo han hecho evolucionar hasta nuestros das. Por ser una ciencia prctica nacida de la reflexin con respecto a la actividad humana, el Derecho necesita de una teora que le sirva de gua, de modelo descriptivo. Estas teoras que intentan explicar la realidad del Derecho constituyen lo que se denomina Teora General del Derecho. La Teora General del Derecho naci como consecuencia de las ideas imperantes del positivismo del siglo XIX, un sistema filosfico creado por el francs AUGUSTE COMTE, quien rechazaba la investigacin metafsica para admitir como nica tcnica vlida el mtodo experimental. La Teora General del Derecho trata de limitar la realidad emprica al estudio del Derecho, lo que trajo como consecuencia reducir su esfera de accin sobre el derecho positivo (es decir, nicamente sobre las normas jurdicas). 13. Cules son las teoras ms conocidas sobre la naturaleza o el ser del Derecho? La historia del hombre y la del Derecho transcurren de manera paralela desde el momento que el primero es consciente de la existencia de sus semejantes. A travs del tiempo, una diversidad de juristas y filsofos del Derecho trataron de explicar su naturaleza o esencia. Tomando en consideracin su trascendencia histrica-jurdica, las teoras que han abordado sta problemtica son las siguientes: x x x x x x Iusnaturalismo o Doctrina del Derecho Natural. Positivismo Jurdico. Historicista. Sociolgica. Egolgica. Tridimensional.

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TEORA GENERAL DEL DERECHO x x

Pluridimensional. Trialista.

14. Qu es lo que sustenta el Iusnaturalismo o Doctrina del Derecho Natural? El nombre de Derecho Natural o simplemente Iusnaturalismo proviene del latn ius = derecho y natura = naturaleza, y constituye la tesis ms antigua de la filosofa jurdica. Dependiendo del autor, esta tesis afirma que el origen de los principios del Derecho est dado por Dios, la naturaleza o la razn. Para el iusnaturalismo, al menos una parte de las normas convencionales del Derecho y la moral estn asentadas en principios universales e inmutables: la justicia, el bien comn, la seguridad jurdica, la libertad, la igualdad, etc. A su vez, el iusnaturalismo admite dos tipos de Derecho: el Derecho Natural, que es el conjunto invariable de normas reguladoras de la conducta humana escritas en su conciencia y en corazn; y el Derecho Positivo, que es el conjunto de normas emanadas de una autoridad que las promulga y tiene la obligacin de hacerlas cumplir y sancionar -tambin se le conoce con el nombre de Derecho vigente-. El iusnaturalismo sostiene la primaca primero sobre segundo, ya que en el Derecho Natural se encuentran los valores que el Derecho Positivo tiene que reconocer si quiere ser Derecho. El iusnaturalismo es de carcter metafsico: en l, el Derecho se contempla como algo lgico e invariable que slo tiene en cuenta lo que el Derecho debe ser, con independencia de lo que sus muchas y contradictorias regulaciones establezcan en el espacio y el tiempo. Lo que el Derecho es no consiste en la mera autoridad del legislador (que es lo importante para el positivismo) sino que su autntico carcter se oculta tras la realidad. A la verdadera naturaleza o esencia del Derecho slo podemos, pues, acceder mediante una razn exenta de provincianismos ideolgicos. Los iusnaturalistas aslan el Derecho de este mundo y lo colocan en otro de carcter paradigmtico, puesto que la virtualidad efectiva del Derecho se opone a la realidad humana. El iusnaturalismo capta la dimensin profunda del Derecho, por lo que se dice que en este modelo epistemolgico el Derecho es lo que debe ser (ser y valor se igualan). Son muchos los principales exponentes de esta corriente, pudindose rastrear dignos exponentes de la misma en la filosofa griega clsica (SCRATES, PLATN y ARISTTELES), en el iusnaturalismo cristiano (SAN AGUSTN y SANTO TOMS DE AQUINO -su mayor exponente-) y en la moderna escuela del derecho natural (HUGO GROCIO, BARUCH SPINOZA, THOMAS HOBBES, SAMUEL PUFENDORF y JOHN LOCKE). 15. Qu es lo que sostiene el Positivismo Jurdico? El Positivismo Jurdico sostiene que el Derecho es una creacin exclusiva del ser humano: el hombre crea el Derecho, las leyes (siendo stas la voluntad del soberano) crean Derecho. El Derecho es, para esta corriente, un conjunto de normas creadas por el hombre a travs del Estado mediante un procedimiento formalmente vlido con la intencin de someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas. La teora del positivismo jurdico es contraria al iusnaturalismo, que considera al Derecho existente desde el principio del mundo, y al que el hombre se limita nicamente a descubrirlo y aplicarlo. El positivismo jurdico es una teora que reconoce el carcter de las normas establecidas por una autoridad soberana, pues el carcter positivo que manifiesta es una concepcin formal de las normas al estar establecidas por un ente al que se atribuye el poder exclusivo de crear Derecho. Con referencia a aquella cualidad suya, desde fines del medioevo, al Derecho formalmente vigente se le llamaba positivo, por haber sido precisamente puesto (positum) por una autoridad2. Se trata de la misma positividad a la cual se haban referido DANIEL NETTELBLADT3 al hablar de jurisprudence positiva, ANSELO FEUERBACH al ocuparse de una Positive Rechtswissenschaft, y VON HUGO al dar a su obra el ttulo de Filosofa del Derecho Positivo, que ms tarde sera recogido por AUSTIN y ROSMINI cuando hablaron del legalismo como positivismo social. Para el positivismo jurdico, el Derecho es una ciencia normativa que pertenece al plano del debe ser y no al plano del ser, como ocurre con las ciencias naturales. La finalidad del Derecho es provocar conductas socialmente deseables y para ello se vale de una tcnica especial como es la de castigar con la coaccin los actos humanos que contravengan las conductas socialmente deseables definidas por las normas jurdicas. El Derecho es considerado, por esta razn, una tcnica social para obtener una conducta socialmente deseable, un medio, y por lo tanto no le incumbe entrar a evaluar si es tica o justa o

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conveniente la finalidad que se busca con la conducta socialmente deseable. Entre los principales exponentes de esta teora podemos nombrar al jurista austriaco HANS KELSEN -su ms clebre representante-, ALF ROSS, NORBERTO BOBBIO y HERBERT HART. 16. Cules son las diferencias ms notables entre las escuelas del Iusnaturalismo y el Positivismo Jurdico? El cuadro siguiente sintetiza las principales diferencias entre las escuelas del Iusnaturalismo y Positivismo Jurdico: Iusnaturalismo - El origen de sus principios est dado por Dios, la naturaleza o la razn. - La moral y tica forman parte de sus principios bsicos. - La autntica esencia o naturaleza del Derecho se oculta tras la realidad humana. - El Derecho es un valor inherente a la naturaleza humana. Positivismo - El origen de sus principios est dado por el hombre. - La moral y tica no forman parte de sus principios bsicos - La esencia o naturaleza del Derecho est representado por la mera voluntad del legislador. - El Derecho es un hecho referido nicamente a su estructura formal.

Cabe resaltar aqu que, a diferencia del Positivismo Jurdico, que rechaza la existencia del Derecho Natural, el Iusnaturalismo admite los principios del Derecho Positivo, siempre y cuando las normas que emanen de l no contravengan sus principios universales e inmutables, pues de lo contrario careceran de imperatividad legal, es decir, de estricto cumplimiento obligatorio. 17. Qu es lo que sostiene la Teora del Derecho Histrico? En lneas generales, el historicismo considera que de manera similar a lo que ocurre con el lenguaje y la costumbre, el Derecho se encuentra determinado por el espritu del pueblo (Volksgeist), es decir, es un fruto espontneo del alma popular cuyas reglas son fijadas a posteriori. ste enfoque historicista permite discernir que el Derecho se presenta, en consecuencia, como un producto espontneo, necesariamente irracional, que vara en funcin de los cambios de las sociedades. Prioritariamente, el historicismo considera a la costumbre como la fuente formal principal y general del Derecho, puesto que traduce la conciencia jurdica de la comunidad; en segundo lugar, considera la legislacin, mediante la cual el Estado, en cumplimiento de su misin, regula las relaciones intersubjetivas; sigue finalmente la obra de los tericos, la doctrina, que recoge los elementos de las anteriores y busca su concordancia o integracin. Dentro de la etapa del historicismo en general (siglos XVII y XVIII) encontramos a filsofos y pensadores como LEIBNIZ y MONTESQUIEU, pero sera oportuno recordar que un ejemplo del historicismo jurdico lo podemos encontrar en la concepcin inglesa del Common Law, que por algo fue combatida por los iluministas como BENTHAM. Un defensor ferviente del Common Law fue EDMUN BURKE, quien fue uno de los primeros representantes del historicismo jurdico-poltico a fines del siglo XVIII y enemigo de la revolucin francesa, adems de un duro crtico de las declaraciones de derechos y las constituciones iusnaturalistas. Bentham juzg absurdo y peligroso cambiar bruscamente, en nombre de una racionalidad abstracta, las instituciones creadas por la historia. Concretamente, la concepcin Historicista del Derecho aparece por primera vez con el jurista alemn FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY, quien desarroll minuciosamente esta tesis. Savigny es considerado por esta razn como el verdadero iniciador y creador de la Escuela Histrica del Derecho, cuya manifestacin se encuentra en su opsculo Sobre la vocacin de nuestro tiempo para la legislacin y la ciencia jurdica4. En este libro, Savigny sostiene que el Derecho es un fenmeno ms de la expresin cultural y colectiva de cada sociedad, siendo su fuente originaria el espritu nacional, que se expresa mediante la costumbre, el derecho promulgado y la doctrina. El Derecho no es, para esta escuela, una creacin del legislador sino una elaboracin instintiva del pueblo que se manifiesta en una serie de costumbres que se cumplen por la generalidad de los miembros del cuerpo social con la conviccin de estar cumpliendo un verdadero deber jurdico. Los juristas son los que recogen estas costumbres y les dan un mayor grado de elaboracin para que luego intervenga el legislador, no inventando nada nuevo, sino

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plasmando dichas costumbres en textos articulados y promulgndolas formalmente como leyes. El Derecho es, en definitiva, el derecho vivo del pueblo recogido en leyes, las cuales sern vlidas si se adecuan a ese derecho vivo o costumbres del pueblo. Surgido a principios del siglo XIX como una reaccin natural frente a las ideas del racionalismo metafsico iusnaturalista, el historicismo tuvo pues, como punto neurlgico, Alemania, pas en el que germinaron sus principios fundamentales hasta extenderse por el resto de naciones europeas. Los principales exponentes de esta doctrina fueron los juristas alemanes GUSTAV VON HUGO (1768-1834), FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY (1779-1861) y FRIEDRICH PUCHTA (1768-1846). 18. A qu se denomina Teora Sociolgica del Derecho? Se denomina Teora Sociolgica del Derecho a la corriente del pensamiento jurdico que sostiene que el Derecho es un fenmeno social que surgi como consecuencia de la accin de diversos factores de la conciencia colectiva, que evoluciona sobre la base de dichos factores y que mantiene una estrecha relacin con los hechos y las realidades de la vida social. El Derecho es, en consecuencia, un producto de las fuerzas sociales y no una voluntad formal del soberano, siendo su finalidad primordial resolver los conflictos que pudiesen surgir entre sus integrantes. El trmino sociologa es un neologismo (vocablo, acepcin o giro nuevo en una lengua) creado por el filsofo francs AUGUSTO COMTE en su curso de filosofa positiva (1838). Sociologa es la combinacin de socius (latn/ que quiere decir socio) y ORJRV (griego/ que quiere decir tratado o estudio), razn por la que su terreno de investigacin es bastante amplio. La sociologa puede investigar desde los motivos por los cuales las personas seleccionan sus parejas hasta las razones de la desigualdad social en una sociedad. Ms all de sus aportes en el mbito de los Derechos Reales, el jurista alemn RUDOLPH VON IHERING (1818-1892) propuso sustituir la teora de la voluntad por la del inters al decir que: Los derechos no existen de ningn modo para realizar la idea de la voluntad jurdica abstracta; sirven, por el contrario, para garantizar los intereses de la vida, ayudar a sus necesidades y realizar sus fines. Sostuvo tambin que: Los derechos no producen nada intil; la utilidad, no la voluntad es la sustancia del derecho, pues los derechos son intereses jurdicamente protegidos. Ihering dio a entender con estas ideas que el destinatario de todos los derechos es el hombre. El objeto es el mismo para todos los derechos. Todos (refirindose a la sociedad) deben procurar un servicio, una utilidad, una ventaja. El contenido de todo derecho consiste, pues, en un bien. A la idea de bien se le unen las nociones de valor e inters. Cualquiera que sea la diversidad del inters que presenten los diversos derechos, todo derecho establecido es la expresin de un inters reconocido por el legislador, que merece y reclama su proteccin. Este fue uno de los mayores aportes de Ihering a la teora sociolgica del Derecho. Otro conspicuo exponente de la doctrina del sociologismo fue el jurista estadounidense OLIVER WENDELL HOLMES JR. (1841-1935), quien es considerado por muchos historiadores del Derecho su verdadero precursor. 19. Qu es la Teora Egolgica del Derecho? Quin fue su creador? La Teora Egolgica del Derecho es una doctrinaria jurdica que identifica al Derecho como la conducta de los hombres, es decir, la libertad misma con la que unos interfieren o pueden interferir en la conducta de otros (su premisa bsica seala que la legislacin normativa depende directamente de la conducta humana). Esta definicin permite que el Derecho sea considerado, a su vez, como una ciencia de la experiencia del hombre. El sistema egolgico hace uso de la fenomenologa5 del filsofo alemn EDMUND HUSSERL (1859-1938), as como de la filosofa existencialista6 de su colega MARTN HEIDEGGER (1889-1976), del cual toma el concepto de libertad metafsica como carcter fundamental del hombre, para sustentar sus ideas. Para el egologismo, el objeto de interpretacin del Derecho no es la norma sino la conducta humana por medio de la norma. El creador de esta corriente, que naci en Argentina a medidos de la dcada de 1940, fue el iusfilsofo CARLOS COSSIO (1903-1987), destacndose entre sus mas fervientes discpulos sus compatriotas JOS VILANOVA y ENRIQUE AFTALION VERA. Carlos Cossio merece un prrafo aparte, pues fue l el destacado precursor de esta teora. Jurista de profesin pero filsofo por profunda conviccin, supo conmover los cimientos mismos de la denominada ciencia jurdica dogmtica poniendo manos a la obra para resolver esa crisis de fundamentos de las
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ciencias de la que tanto hablaba Heidegger. Y Cossio lo logr poniendo en contacto el pensamiento especializado del jurista con el pensamiento filosfico fundamental. As, para Cossio, el Derecho, el objeto de estudio de los juristas, no son las normas jurdicas como piensa la doctrina tradicional, sino la conducta humana, la cual es concebida como libertad, vale decir, como libertad metafsica. Es por ello que el Derecho, como objeto, es la conducta humana. 20. A qu se conoce como Teora Tridimensional del Derecho? Quin es el autor de esta teora? Se conoce como Teora Tridimensional a la tesis que se opone a la concepcin normativista del Derecho al afirmar que ste no slo irradia una realidad conformada por normas sino tambin por la conducta humana, los valores y las normas jurdicas (en otra palabras; norma, hecho y valor). El tridimensionalismo rescata, en lneas generales, los aspectos ms destacados del iusnaturalismo, el positivismo y el historicismo para sealar que el Derecho tiene una realidad tridimensional como valor o portador de valores (que correspondera al iusnaturalismo), como norma o como precepto dictado de acuerdo a los requisitos que impone la Constitucin (que correspondera al positivismo), y como hecho social, es decir, como encarnador de las costumbres sociales ms relevantes (que correspondera a la escuela histrica). El creador de esta doctrina terica es el filsofo y jurista brasileo MIGUEL REALE (1910-2006), quien sostiene que en la experiencia jurdica existen tres aspectos o elementos complementarios bsicos: un aspecto normativo, es decir, el Derecho como ordenamiento y su respectiva ciencia; un aspecto fctico, que considera al Derecho como hecho, o en su efectividad social e histrica; y un aspecto axiolgico, o sea, el entendimiento del Derecho como valor de justicia. La tesis de Reale conlleva a que el Derecho sea una forma de conocimiento positivo de la realidad social segn normas o reglas objetivadas en el transcurso del proceso histrico. En lneas generales, la ciencia del Derecho es, para la teora tridimensional de Reale, una forma de conocimiento positivo de la realidad social segn normas o reglas objetivadas en el transcurso del proceso histrico. La ciencia del Derecho tiene por objeto al fenmeno jurdico tal como se halla realizado histricamente, es decir, tal como toma cuerpo en el espacio y en el tiempo. La ciencia del Derecho es siempre ciencia de un Derecho Positivo, esto es, positivizado o concretado en el espacio y en el tiempo, como experiencia efectiva, pasada o actual. De esta suerte, el Derecho de los antiguos griegos puede ser objeto de Ciencia lo mismo que el de la Grecia de nuestros das. No hay Ciencia del Derecho en abstracto, no es posible un conocimiento cientfico-jurdico sin referencia directa a un campo de experiencia social. Esto no significa, sin embargo, que las leyes vigentes y eficaces de diversos pases no se funden en principios generales comunes. 21. Qu es la Teora Trialista del Derecho? Quin fue su creador? La Teora Trialista del Derecho es una tesis elaborada a mediados de 1960 que sostiene, bsicamente, que el fenmeno jurdico es una totalidad compleja integrada por tres elementos: conductas, normas y valores, los cuales forman, en conjunto, lo que se conoce como mundo jurdico. Al estar plenamente integradas estas tres dimensiones, cualquier rama de la ciencia jurdica debe reflejar esta tridimensionalidad. El creador de esta teora fue el jurista argentino de origen alemn WERNER GOLDSCHMIDT (19101987), quien partiendo de la corriente tridimensionalista del Derecho seala que las conductas son comportamientos humanos, las normas son descripciones y captaciones lgicas de la conducta, y el valor justicia se realiza en el mundo jurdico a travs de los hombres, permitindonos valorar las conductas y las normas. Su tesis presenta, en sntesis, un objeto jurdico compuesto por repartos de potencia e impotencia (es decir, de lo que favorece o perjudica al ser y especficamente a la vida), captados por normas que los describen e integran, siendo la justicia la encargada de valorar dichos repartos y normas. Para el trialismo, tanto las normas (dimensin normolgica) como los repartos (dimensin sociolgica) y los valores (dimensin axiolgica) forman parte del mundo jurdico, hallndose ntimamente ligados pero sin confundirse. Ninguna de estas tres nociones puede dar cuenta individualmente del Derecho, que las requiere ineluctablemente, pues otorgan pticas distintas, todas necesarias. De esta manera, el trialismo consigue integrar las tres jursticas, respetando sus diferencias, para acceder a cada dimensin por los mtodos que contribuyan a un debate ms esclarecedor.

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El propio Goldschmidt seala al respecto lo siguiente: Cuando analizamos en profundidad, la posicin de la teora trialista, vemos que la ciencia jurdica normolgica (Jurstica Normolgica) capta e integra las adjudicaciones de potencia y de impotencia mediante normas imperativas. La conceptualizacin de las adjudicaciones aisladas da lugar a la exposicin de normas e imperativos aislados, mientras que la contemplacin del orden de adjudicaciones es origen del ordenamiento normativo. La ciencia jurdica de la justicia (Jurstica Dikelgica) se compone de una parte general, que trata de la justicia como valor, as como una parte Especial que aborda la forma de la justicia (Dikelgica Axiolgica) y su contenido (Dikeloga Axiosfica). El anlisis del contenido de la justicia se divide a su vez, porque urge investigar la justicia de las adjudicaciones aisladamente consideradas y las del orden de las adjudicaciones. A diferencia del tridimensionalismo, que constituye una fenomenologa, es decir, una descripcin adecuada del mundo jurdico, el trialismo de Goldschmidt exige una frmula de integracin entre las dimensiones que slo puede buscarse a la luz de la filosofa. El trialismo resulta ser, en consecuencia, una filosofa que propone una visin orgnica concreta de esas dimensiones, por lo que puede ser descrita como una teora realista, con primaca del valor objetivo de justicia. Sus diferencias con el positivismo jurdico tambin son evidentes: si ste ltimo cie el Derecho estrictamente al aspecto normativo, la teora trialista brinda un marco mucho ms comprensivo y adecuado que el esquema de aquel, al que supera y enriquece con aportes sociolgicos y axiolgicos fundamentales, lo que le permite visualizar conflictos de intereses y discutir las autnticas metas del Derecho. Aprovechando los aportes normolgicos derivados de la doble purificacin kelseniana y tomando en cuenta las dimensiones sociolgica y axiolgica, el mundo jurdico resulta para el trialismo un conjunto de repartos (dimensin sociolgica), los cuales son descritos e integrados por normas (dimensin normolgica), siendo la justicia (dimensin dikelgica) la encargada de valorar dichos repartos y normas. 22. Qu entendemos por norma jurdica? Entendemos por norma jurdica un precepto de naturaleza imperativa elaborado e instituido por la respectiva autoridad competente con la finalidad de regular la conducta social del hombre. El vocablo imperativo implica especficamente una orden de carcter obligatorio que lleva consigo una sancin estatal en caso de que fuese inobservada. La norma jurdica es completamente distinta de la norma comn y corriente (llamada tambin a veces norma moral) debido a que es heternoma, lo que quiere decir que no requiere, para su validez, de la adhesin ntima del sujeto, sino que impera sobre l. Adems, por lo general, una norma jurdica impone deberes y confiere derechos, aunque es frecuente que ciertas normas determinen slo deberes o slo derechos, en cuyo caso son integradas por otras normas del mismo ordenamiento jurdico al cual pertenecen. Como el Derecho se construye de manera paulatina mediante escalones, lo que significa que las fuentes de la creacin jurdica comprenden grados cada vez menos generales, se considera que la norma jurdica fundamental es la Constitucin, seguida de la ley, las decisiones administrativas y los actos jurdicos. Las normas jurdicas constituyen enunciados que correlacionan una conducta con una determinada consecuencia normativa, ya sea como: 1. Una obligacin 2. Una autorizacin o permiso 3. Una prohibicin No es necesario que un sistema normativo est constituido slo por normas. Puede estar constituido por normas y otros enunciados, sin que por ello deje de ser un sistema normativo. Pero se debe tener en claro que no se debe confundir norma jurdica con texto normativo. El texto normativo, como tal, es una expresin lingstica. Todo ordenamiento jurdico est compuesto en su mayor parte por textos normativos. La norma jurdica en un precepto, es el sentido que el jurista desprende del texto normativo. A manera de ilustracin, y empleando el criterio de la lgica formal, diremos que la norma jurdica asume la forma de un mandato en el que a cierto supuesto debe seguir una consecuencia lgico-jurdica. La norma jurdica se transforma, entonces, en una proposicin implicativa bajo el siguiente enunciado:
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Si tu accin causa daos y perjuicios a otra persona, entonces tendrs que asumir la responsabilidad a travs de una indemnizacin. El mandato, como hemos indicado antes, se encuentra respaldado por la fuerza del Estado en caso de que se produzca su incumplimiento.

23. Toda norma tiene necesariamente contenido jurdico? No, una norma no tiene necesariamente contenido jurdico. Cuando nos referimos al vocablo norma desprovista de cualquier adjetivo tambin podemos dar a entender un patrn de comportamiento social y afectivo que el individuo exterioriza frente a sus semejantes. Este tipo de conducta no es creada por agentes exteriores al sujeto sino que se encuentra inmerso en lo ms profundo de su fuero interior. Como factor fundamental de las relaciones humanas y debido a que su ejercicio no obliga a responder frente a criterios imperativos ni sanciones por parte del rgano estatal debidamente reconocido, esta norma no contiene, bajo ningn punto de vista, contenido jurdico alguno. Una norma jurdica presenta cuatro caractersticas fundamentales que permite diferenciarla de una norma de conducta: x x x x Exterioridad, ya que no alcanza el fuero interno. Heteronoma, pues es de sujecin al querer ajeno. Bilateralidad, dado que impone una obligacin y concede a otro la facultad de exigir el cumplimiento del deber. Coercibilidad, puesto que es posible recurrir a la fuerza socialmente organizada para su cumplimiento.

Tanto el carcter exterior como heteronmico de la norma jurdica exigen, sin embargo, una salvedad, y es que al someter la conducta del hombre y proveer de actos de produccin que son ejecutados por entes que el respectivo ordenamiento habilita para tal fin, el cumplimiento de la norma de contenido jurdico est garantizado por la legtima posibilidad del uso de la fuerza estatal y que apunta a la realizacin de aspiracin del orden, la paz y seguridad social.

24. Qu diferencias existen entre una norma moral y una norma jurdica? Las principales diferencias entre una norma moral y una norma jurdica son las siguientes: Norma jurdica - Tiene por objeto las relaciones entre personas. - Es de carcter imperativo-atributivo. - Rige actos exteriores sin atender a los motivos. - Es heternoma. - Se impone mediante la coaccin. Norma moral - Recae sobre el hombre como individuo. - Es de carcter puramente imperativo. - Se dirige a nuestra libertad interior. - Es autnoma. - No emplea la coaccin.

25. Cules son los elementos esenciales de una norma jurdica? En general, toda norma jurdica est conformada por tres elementos esenciales: el supuesto, el nexo y la consecuencia. El supuesto consiste en el planteamiento que contiene la norma y cuyo cumplimiento traer consigo la ocurrencia de la consecuencia. El nexo es la vinculacin entre el supuesto y la consecuencia. La consecuencia es el resultado que se atribuye al cumplimiento del supuesto normativo que ocasiona el

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nacimiento de una situacin jurdica concreta (creacin de nuevas normas jurdicas, una obligacin, un derecho, una modificacin de la norma anterior, etc.) Ejemplo: Un proyecto de ley (supuesto) sobre la conveniencia de reducir el I. G. V. por la importacin de libros y materiales educativos para uso exclusivo de las escuelas nacionales. El posterior debate (nexo) del proyecto en mencin analizar las ventajas y desventajas de su promulgacin. Finalmente, la promulgacin de la ley respectiva puede generar, a futuro, nuevas disposiciones (consecuencia) respecto a la reduccin o eliminacin de gravmenes de otro tipo de rubros (productos alimenticios, frmacos, etc.). La estructura lgica que conforman los elementos de una norma jurdica es la siguiente: Si p entonces q

Supuesto nexo lgico consecuencia

26. Cuntas clases de normas jurdicas existen? Aunque existen diversos criterios para clasificar a las normas jurdicas, pues hay tantos tipos de clasificacin como autores han desarrollado el tema, para fines didcticos podemos establecer un criterio general y mencionar los siguientes: a) Normas de Derecho Pblico y Normas de Derecho Privado. Las primeras emanan de la Constitucin Poltica y de las entidades pblicas con capacidad de generar normativa pues son poseedores del ius imperium. Las segundas rigen las relaciones particulares supuestamente en condiciones de igualdad. b) Normas de organizacin, de conducta y de composicin. Las normas de organizacin son las que estructuran el funcionamiento de los rganos del Estado y su produccin legislativa como tambin aquellas reglas que permiten el actuar de los sujetos privados. De otro lado, las normas de conducta se refieren a las actividades regulares de los sujetos comprendidos dentro de un ordenamiento jurdico respecto de lo que pueden o no pueden hacer as como las formas de efectivizar sus actividades. Finalmente, las normas de composicin solucionan los problemas derivados de distribuciones de bienes entre quienes se encuentran asociados pues establecen los criterios que deben aplicarse en supuestos genricos. c) Normas de Derecho Interno y Normas de Derecho Externo. Las primeras constituyen la aplicacin del criterio espacial de las normas ya que hacen alusin a las normas que tiene vigencia dentro del territorio donde se aplican. Las segundas conforman la normativa que permite las relaciones entre los Estados como sujetos del Derecho Internacional. d) Normas Legislativas, Consuetudinarias, Jurisprudenciales, Doctrinales y Negociales. Las normas legislativas son las que provienen de las leyes emanadas de las autoridades con poder para sancionarlas. Las normas consuetudinarias constituyen las prcticas reiteradas de ciertas conductas que se asumen como costumbres. Las normas jurisprudenciales son las resoluciones judiciales que solucionan casos concretos y tiene efectos vinculantes. Las normas doctrnales son las opiniones versadas de los grandes estudiosos del Derecho, que independientemente de su valor, no son normas para nosotros aunque en la Historia del Derecho s lo han sido en ciertas pocas. Las normas negociales son las que provienen del ejercicio de la autonoma de la voluntad en las relaciones contractuales entre las personas.

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e) Normas Imperativas y Dispositivas. Las primeras son normas que se aplican sobre los ciudadanos sin que medie aceptacin de ellos mientras que las segundas son aquellas que se cumplen solamente con consentimiento de los involucrados, lo que implica la capacidad para modificarlas o renunciar a ellas. De aqu que las normas dispositivas se puedan subdividir en normas interpretativas y en normas supletorias: las primeras permiten comprender los alcances de una norma, de lo expresado y del sentido de sus trminos; en cambio, las segundas son las que se aplican cuando los interesados no disponen cosa alguna respecto a un tema concreto que carece de norma imperativa. f) Normas Rgidas y Normas Flexibles. Las primeras tienen un contenido especfico que no es modificable ya que el juez solamente procede a la verificacin de su acontecimiento. Las normas flexibles son de contenido genrico y hay variedad de soluciones en la aplicacin de las normas a cargo del juez. g) Normas Regulares y Normas Excepcionales. Las normas regulares se fundamentan en principios generales que estructuran a todo el ordenamiento jurdico en tanto que las normas excepcionales no se sujetan a dichos principios en razn de circunstancias especiales previstas por la normativa misma. AGUIL formula una clasificacin atendiendo a las dimensiones del Derecho: a) Normas Regulativas. Son aquellas que ordenan, prohben o permiten la realizacin de acciones o la produccin de estados de cosas. Al mismo tiempo, contemplan dos niveles internos: Dimensin Directiva, pues sirven de guas de conducta; y Dimensin Valorativa, pues permiten la justificacin de una conducta. b) Normas Constitutivas. Son aquellas que establecen las conductas necesarias para la existencia o produccin de resultados institucionales. Para fines didcticos, nosotros consideramos que la clasificacin ms til para las normas jurdicas es la que propone ALVARADO VELLOSO, quien menciona tres tipos: a) Normas Determinativas. Son aquellas que se limitan a definir, sin ordenar conductas. b) Normas Estticas. Son aquellas que presentan una estructura disyuntiva porque ordenan slo una conducta y prevn la sancin de su incumplimiento, esto es, la alternativa presentada es excluyente: en cualquier caso la relacin se agota. c) Normas Dinmicas. Son aquellas que tienen estructura que implica movimiento, porque ordenan conductas consecuenciales. En otras palabras, cada una de las alternativas prev una actividad y una inactividad (siempre son normas de procedimiento). 27. A qu denominamos Ordenamiento Jurdico? Se llama ordenamiento jurdico al conjunto de normas que lo constituyen. Dichas normas emplean el valor de justicia para regular la conducta dentro de la sociedad. La relacin entre ordenamiento jurdico y norma es el de todo con la parte, es decir, es de carcter cuantitativo. El ordenamiento jurdico tambin puede ser considerado como el conjunto de normas y proposiciones -ordenados y articulados- sobre la base de relaciones de fundamentacin, derivacin y coordinacin. La nocin misma de sistema conlleva la afirmacin de que las normas jurdicas no se presentan aisladas sino que constituyen un todo, un plexo ordenado de disposiciones normativas. Si nos remitimos al estudio estricto del derecho como sistema normativo, esto no significa negar que el derecho sea experiencia humana, social e intersubjetiva, sino que implica estudiar el derecho desde la abstraccin, la generalizacin y la deduccin para analizar los conceptos, las definiciones y los razonamientos lgicos.

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28. Son sinnimos los vocablos Ordenamiento Jurdico y Orden Jurdico? No, los vocablos Ordenamiento Jurdico y Orden Jurdico no son sinnimos. El orden jurdico se refiere concretamente al conjunto de normas que rigen una determinada rea del ordenamiento jurdico. La relacin entre estos dos conceptos es de gnero a especie. 29. Cules son las principales caractersticas de todo Ordenamiento Jurdico? Las principales caractersticas de todo ordenamiento jurdico son las siguientes: x x x La autonoma, que se entiende como la existencia de ordenamientos diferentes entre los pases, cada uno con su propia organicidad y lgica de interaccin con su sociedad. La exclusividad, que consiste en la constatacin de la existencia de un nico ordenamiento jurdico a la vez dentro de un pas. La complejidad, que se expresa en el gran nmero de normas existentes, en los diferentes rangos que ellas tienen, en la incapacidad de precisar cules son completamente vigentes, pues unas dejan sin efecto a otras en forma parcial o total. Adems, las normas provienen de diversas fuentes ya que no solamente el Congreso de la Repblica dicta leyes sino que delega sus funciones en el Poder Ejecutivo, que tambin produce una gran cantidad de normativa en aplicacin de delegaciones o por la naturaleza de sus rganos de aplicacin cotidiana. La plenitud, que consiste, para algunos autores, en que ste tiene supuestamente la propiedad de contener normas para regular todo caso concreto. El concepto de plenitud esta vinculado con el concepto de lagunas del derecho. As, se dice que hay una laguna cuando un caso no ha sido previsto por el legislador. La laguna normativa es aquella en que el caso no se halla previsto ni resuelto por las normas vigentes.

Respecto a las caractersticas que debe presentar todo ordenamiento jurdico, HANS KELSEN consideraba que todo sistema jurdico era completo como resultado del principio segn el cual lo que no est prohibido est permitido, pero otros autores, como CARLOS ALCHOURRN y EUGENIO BULYGIN, consideran que s existen lagunas en el Derecho. Entre algunas de las principales caractersticas que mencionan estos autores respecto a un ordenamiento jurdico concreto, sealan las siguientes: x x x La unidad, que se refiere al escalonamiento de las normas, es decir, su construccin unas sobre otras en aplicacin de los niveles normativos que cada sociedad se provee. La coherencia, que supone la inexistencia de normas incompatibles entre s, es decir, las antinomias. La sistematicidad, que se refiere a la pretensin de construir una unidad coherente piramidal de las normas. Aunque la produccin de las normas no cesa (pues el ordenamiento jurdico esta siempre abierto), trata de seguir planteamientos que le aseguren vigencia permanente. La intersubjetividad, pues constata la necesidad de dos partes existentes, pues all donde estos no existen no hay necesidad de un ordenamiento jurdico. La estatalidad, pues la sociedad ha confiado al Estado la capacidad de producir y mantener al ordenamiento jurdico. La universalidad, que se manifiesta en la capacidad entre los Estados de comparar sus respectivos ordenamientos y obtener las experiencias de los dems, es decir, aquellos conceptos y conductas que le pueden ser de utilidad. La vigencia, que se traduce en la expresin de la realidad regulado por el Derecho.
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30. A qu se denomina antinomia? Se conoce con el nombre de antinomia a la existencia de dos o ms normas jurdicas que resultan incompatibles entre s y que adems se encuentran en un mismo espacio de validez. As, mientras una norma obliga un determinado comportamiento, existe otra que permite o prohbe un mismo comportamiento. La existencia de las antinomias no se produce bajo cualquier circunstancia jurdica sino que, para que se manifieste tal situacin, necesariamente deben cumplir con los requisitos de pertenecer a un mismo ordenamiento jurdico y un similar mbito de validez. 31. Cules son los criterios para la solucin de antinomias? La diversidad de criterios para la solucin de antinomias permite su solucin sobre la base de seis supuestos: x x Predominio de la vigencia de la ley ms actual. Establece que una ley posterior derogue a una anterior. Principio de jerarqua normativa. Establece que una norma superior prevalece sobre la inferior. As, la Constitucin prevalece sobre toda otra norma jurdica y stas se deben ajustar a ella, no pudiendo ser contradictorias entre s. Principio de la especialidad. Este supuesto permite escoger una norma perteneciente a una materia especfica por sobre otra de carcter genrico. Principio de la ley favorable. En este caso predomina la norma permisiva por sobre la prohibitiva norma imperativa. Principio del tercero permitido. En este supuesto se reconoce la contradiccin existente entre las normas, pero sin excluir una tercera interpretacin y solucin. Principio del in dubio pro reo. Principio que es de exclusiva aplicacin en el mbito penal, se resuelve empleando el precepto constitucional que seala la aplicacin de lo ms beneficioso al reo.

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32. En qu consiste una antinomia total-total y una parcial-parcial? Una antinomia del tipo total-total se produce cuando los mbitos de validez de las normas son totalmente coincidentes, no pudindose aplicar, en ningn caso, ninguna de las dos normas sin que entren en conflicto. Tenemos un ejemplo concreto de este tipo en una norma que prohbe a los alumnos de una Universidad fumar en las aulas durante las clases, y otra que permite a los alumnos de esa misma Universidad fumar en las aulas durante las clases.7 En cuanto a una antinomia del tipo parcial-parcial, sta manifiesta cuando la coincidencia entre las normas es slo en parte. Aqu, cada norma tiene un campo de aplicacin que entra en conflicto con la otra y otro campo donde se puede aplicar sin provocar conflicto. Un ejemplo de ello lo tenemos en una norma que prohbe a los alumnos de una Universidad fumar en las aulas durante las clases, mientras que otra norma permite a los alumnos de esa misma Universidad fumar en las aulas durante los recreos.8 33. Cundo se produce una antinomia del tipo total-parcial? Una antinomia del tipo total-parcial se produce cuando una de las normas no puede ser aplicada en ningn caso sin entrar en conflicto con la otra, que tiene un campo de aplicacin adicional donde puede ser aplicada sin entrar en conflicto con la primera. Un caso concreto de ello podemos apreciarlo en una norma que prohbe a los alumnos de una Universidad fumar en las aulas en todo momento, y otra que permite a los alumnos de esa misma Universidad fumar en las aulas durante los recreos. 9

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34. Qu entendemos por abrogacin de una norma jurdica? Entendemos por abrogacin la prdida de vigencia de todo un cuerpo normativo, es decir, su supresin total o sustitucin por otra norma de igual o mayor jerarqua. As, por ejemplo, estaremos ante un caso de abrogacin cuando el Cdigo Procesal Constitucional peruano sea reemplazado en su totalidad por otro cdigo similar. Se debe tener en cuenta que la costumbre, la ignorancia o prctica en contrario de una ley no puede ocasionar su abrogacin. 35. Cuntos criterios de abrogacin existen? Existen dos criterios de abrogacin de una norma jurdica: Expresa y Tcita. La Abrogacin Expresa consiste en dejar sin efecto una disposicin legal por una disposicin especfica o en virtud de un precepto contenido en una disposicin posterior. La Abrogacin Tcita consiste en dejar sin efecto una disposicin legal como resultado de la incompatibilidad existente entre las disposiciones de la misma ley y la anterior. 36. A qu se denominan derogacin de una norma jurdica? Cuntos tipos de derogacin existen? Denominamos derogacin a la prdida de vigencia de una norma que se encuentra formando parte de un cuerpo legislativo (como por ejemplo, una ley o un cdigo), es decir, se deja sin efecto a uno o varios artculos. En su versin ms moderna, se dice que es el procedimiento a travs del cual se deja sin efecto a una disposicin normativa, ya sea sta de rango de ley o inferior (la derogacin sera, por lo tanto, la accin contraria a la promulgacin). Suele decirse generalmente que tienen poder de derogar normas todos aquellos rganos que tienen poder para promulgarlos. De all que el poder legislativo pueda promulgar y derogar normas con rango de ley, al igual que el poder ejecutivo puede promulgar y derogar normas con rango reglamentario. La derogacin puede ser de dos tipos: Expresa y Tcita. Estaremos ante una Derogacin Expresa cuando una norma derogatoria cita de manera estricta aquellas normas que son derogadas por ella. Ser Derogacin Tcita cuando una norma deroga, implcitamente, a todas aquellas normas anteriores a esa y cuyo contenido sea contrario a la norma recin promulgada. 37. Qu se entiende por subrogacin de una norma jurdica? Se entiende por subrogacin de una norma jurdica el acto de sustituir o reemplazar la totalidad del texto ntegro de dicha norma por otro semejante. Subrogacin es un vocablo jurdico que se emplea usualmente en la teora de los contratos, pues sirve para identificar a un tipo de negocio jurdico mediante el cual una persona sustituye a otra en una obligacin. Por lo tanto, la subrogacin puede darse en cualquiera de las dos posiciones de una obligacin: deudora y acreedora. 38. Qu es la Congruencia Jurdica? La doctrina define a la congruencia jurdica procesal como aquella identidad jurdica entre lo resuelto por el juez con las peticiones y oposiciones del demandante y demandado, respectivamente. Para GUASP, la congruencia es la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensin o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, ms la oposicin u oposiciones en cuanto delimitan el objeto.

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39. Cundo se produce una Incongruencia Jurdica? Existe una incongruencia jurdica cuando no hay identidad jurdica entre lo resuelto por el juez y lo peticionado por las partes. Tambin se incurre en incongruencia cuando el juez concede en la sentencia ms de lo pedido por el actor o ms de lo resistido por el demandado. 40. Cuntas clases de Incongruencia Jurdica existen? Bajo los parmetros de la doctrina clsica y tratando de establecer un punto de partida, la clasificacin de GUASP es la ms conveniente. Par este autor, existen tres tipos de incongruencia jurdica: positiva, negativa y mixta. La incongruencia es positiva cuando la sentencia concede o niega lo que nadie ha pedido, dando o rechazando ms cuantitativamente o cualitativamente de lo que se reclama. La incongruencia es negativa cuando la sentencia omite decidir sobre algunas de las pretensiones procesales. La incongruencia es mixta cuando concurre una combinacin de la positiva y de la negativa, esto es, en aquellos casos en que las sentencias fallen sobre objetos diferentes al pretendido. Ahora bien, si partimos de su origen romnico, los tipos de incongruencia ms conocida son: - Incongruencia por Ultra Petita (ne eat iudex ultra petita partium). - Incongruencia por Extra Petita (ne eat extra petita partium). - Incongruencia por Infra Petita (ne eat iudex infra petita partium). - Incongruencia por Citra Petita (ne eat iudex citra petita partium). 41. Qu es la vacatio legis? La vacatio legis (pronnciese vacacio leguis) es una locucin latina empleada para demarcar el lapso en que las leyes ya promulgadas no rigen aun por no haber sido todava publicadas oficialmente, o tambin por no haber llegado la fecha a partir de la cual se dispuso que comenzara su vigencia.10 Tambin se ha hecho costumbre designar como vacatio legis al periodo que transcurre desde la publicacin de una norma jurdica hasta que sta entra en vigor, o como el periodo de adaptacin previa a la plena vigencia. Si bien es habitual que la propia norma establezca el momento de su entrada en vigor, esto puede no ser as, por lo que se establecen normas de aplicacin subsidiaria. Un ejemplo concreto de vacatio legis lo podemos encontrar en Espaa, donde si una ley no establece un plazo especfico para su entrada en vigor, se sobreentiende que lo har 20 das despus de su completa publicacin en el Boletn Oficial del Estado. Entre las distintas razones que justifican un periodo de vacatio legis, tenemos las siguientes: Por motivos de publicidad ante la necesidad de que las personas a quienes se va a aplicar la norma deban estudiarla primero. Por la necesidad de un plazo para emitir otras normas accesorias. Por motivos tcnicos, para preparar su correcta aplicacin. Por cuestiones prcticas diversas, como por ejemplo, que una norma que establece un plan de estudios tenga una vacatio legis hasta el curso siguiente, para que se aplique desde el principio.

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42. A qu se denomina norma imperativa y norma dispositiva? Una norma imperativa es aquella que se aplica sobre los ciudadanos sin que medie aceptacin por parte de stos. En contraposicin, una norma dispositiva es aquella que se cumple solamente con consentimiento de los involucrados, lo que implica la capacidad para modificarlas o renunciar a ellas. La capacidad para alterar o renunciar a una norma dispositiva permite, a su vez, subdividirla en dos tipos: normas interpretativas, que son aquellas que permiten comprender los alcances de una norma, y normas supletorias, que se aplican cuando los interesados no disponen cosa alguna respecto a un tema concreto que carece de norma imperativa. 43. Cmo se llama aquella norma cuyo contenido especfico no es modificable? Y aquella de contenido genrico con variedad de soluciones en la aplicacin de las normas a cargo del juez? Aquella norma cuyo contenido especfico no es modificable se denomina rgida. Cuando una norma de contenido genrico admite variedad de soluciones en la aplicacin de las normas a cargo del juez, se dice que es flexible. 44. A qu denominamos Derecho Pblico? Qu es el Derecho Privado? Denominamos Derecho Pblico a aquel ordenamiento jurdico que regula la organizacin y funcionamiento del Estado y sus relaciones con los ciudadanos y entidades privadas. Contiene, en sntesis, normas jurdicas sobre la propia organizacin del aparato estatal y todas sus funciones. Por otro lado, el Derecho Privado es aquel conjunto de normas que regulan los actos y las relaciones de los particulares entre s, de tal manera que entablen las relaciones que mejor convengan a sus intereses. Aqu, las leyes dejan en libertad a los interesados para establecer sus relaciones. 45. Cules son las diferencias ms saltantes entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado? Sobre la base de las definiciones expuestas anteriormente, podemos establecer las siguientes diferencias entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado: Derecho Pblico - Predomina la heteronoma y las normas de corte imperativo y obligatorio. - Desigualdad en las relaciones entre los sujetos derivada de la posicin soberana o imperium con que aparecen revestido el o los organismos pblicos (poderes pblicos) que en ella intervienen. - Sus normas favorecen la consecucin del inters pblico. Derecho Privado Predomina la autocomposicin de los intereses en conflicto y las normas de corte dispositivo. Igualdad (al menos terica) en las relaciones entre los sujetos que intervienen en ella. Sus normas favorecen los intereses particulares de los individuos.

46. Cundo se considera que una norma jurdica es vlida? Se dice que una norma jurdica es vlida cuando proviene del rgano competente para dictarla y se ha observado la manera apropiada prevista para dictarla. La validez de la norma jurdica debe cumplir, no obstante, con los requisitos de coherencia y conformidad con la normativa regulatoria del proceso de produccin legal.

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47. Segn nuestro ordenamiento jurdico, cundo se produce la vigencia de una norma jurdica? En nuestro ordenamiento jurdico, la vigencia de una norma jurdica se produce cuando se cumple con el requisito de la publicacin. Nuestra Constitucin de 1993 seala, en su artculo 109, que la norma entra en vigencia desde el da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial El Peruano, salvo que la propia norma disponga expresamente otra fecha. Existen casos en que ciertas normas plantean su vacatio legis (periodo de adaptacin previa a la plena vigencia) para que la efectividad de la norma se garantice o porque dispone de la promulgacin de otras normas de menor jerarqua que permitan su cabal cumplimiento. 48. La promulgacin de una ley es necesariamente el punto de partida de su vigencia? La promulgacin de una ley no es necesariamente el punto de partida de su vigencia. Si la norma versa sobre un tema novedoso entonces s se podra hablar de un universo que se abre. Sin embargo, las normas jurdicas forman parte, por lo general, de un engranaje en el que una norma da un sesgo que antes no fue igual, cambia una concepcin, plantea otra manera de legislar, innova, vuelve a una etapa anterior y toda una gama de probabilidades que constituyen de la aplicacin de la ley en el tiempo un campo de anlisis que necesita precisiones conceptuales. 49. Cules son los criterios implicados al conflicto de normas en el tiempo? Los criterios implicados al conflicto de normas en el tiempo son los siguientes: a) Aplicacin Inmediata. En este caso se aplica la norma a las relaciones, situaciones y acontecimientos que suceden desde que la norma entra en vigencia hasta el momento de su derogatoria. b) Aplicacin Ultractiva. En esta situacin se aplica la norma a las relaciones, situaciones y acontecimientos que se producen despus de la derogatoria o modificatoria expresa o tcita de la norma. c) Aplicacin Retroactiva. Este criterio se aplica para que la norma rija relaciones, situaciones y acontecimientos anteriores a su aplicacin inmediata, o sea, previos a su propia vigencia. A su vez, admite dos modalidades: Restitutiva, pues la modificacin es completa respecto de la citacin normativa antecedente; y Ordinaria, cuando las modificaciones se realizan con la excepcin de las situaciones que hayan sido objeto de sentencias judiciales con calidad de cosa juzgada y en las cuales se aplic la norma que luego fue derogada. d) Aplicacin Diferida. Aqu se aplica la norma en un momento del futuro posterior a la entrada en vigencia de la misma. 50. Con relacin a la dinmica del conflicto en el tiempo, cules son las teoras que giran alrededor de la seguridad jurdica y la innovacin de las normas? Son dos las teoras que giran alrededor de la seguridad jurdica y la innovacin de las normas: la Teora de los Derechos Adquiridos y la Teora de los Hechos Cumplidos (Teora Moderna). La primera hiptesis seala que una vez que adquirimos derechos que luego pasaran a formar parte de nuestra esfera particular, nada ni nadie puede privarnos de ellos. Sin embargo, esta teora no incluye a las facultades (atribuciones genricas para una actuacin conforme a derecho) ni a las expectativas (posibilidades que no se han actualizado). La segunda hiptesis seala que los acontecimientos cumplidos durante la vigencia de la norma anterior se rigen por ella, mientras que la nueva ley rige los hechos cumplidos desde su promulgacin. Esta teora se basa en la creencia de que las normas dictadas con posteridad son mejores a las normas anteriores debido a la aplicacin de nuevas tcnicas y a la asimilacin de las experiencias con la normativa precedente.

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51. Cmo se define la irretroactividad de la ley? La irretroactividad de la ley es un principio elemental del Derecho que establece que la ley no se aplica a los hechos que se han producido con anterioridad a su entrada en vigor ni tampoco a los hechos posteriores a su derogacin. Dentro de la tcnica jurdica, la irretroactividad es un principio de aplicacin ms que de interpretacin previa. La naturaleza jurdica del principio de irretroactividad es la premisa segn la cual, en la generalidad de las circunstancias se prohbe, con base en la preservacin del orden pblico y con la finalidad de plasmar la seguridad y estabilidad jurdicas, que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia, salvo circunstancias especiales que favorezcan, tanto al destinatario de la norma como a la consecucin del bien comn, de manera concurrente. Lo anteriormente expuesto indica que no se trata de un principio absoluto, pues el universo jurdico no admite posiciones de tal carcter, por ser una coordinacin de posibilidades racionales. La racionalidad exige, pues, antes que formas nicas e inflexibles, una sana adecuacin de la forma jurdica al contenido material que se ha de ordenar. En muchas constituciones el principio de irretroactividad se entiende como un planteamiento bsico de la organizacin jurdica del Estado, pues la seguridad de los ciudadanos y la propia equidad exigen que las situaciones creadas al amparo de la ley anterior se conserven o, al menos, que los derechos adquiridos se mantengan y respeten a pesar de que la nueva ley no prevea derechos semejantes para el futuro. Esto significa que las leyes no tienen efecto en situaciones ocurridas antes de su promulgacin salvo que en ellas se disponga lo contrario. El principio es lgico, pues cada vez que sobreviene un cambio en las leyes la derogacin de una norma anterior y su relevo por una nueva ley plantea el problema de cul ha de ser el alcance temporal de ambas. El fundamento de la irretroactividad de la ley podemos encontrarlo en la necesidad de dar estabilidad al ordenamiento jurdico, siendo su finalidad otorgarle seguridad al mismo. El principio de irretroactividad de la ley nace en el Derecho romano y se extiende luego por el mundo, convirtindose en un principio de aplicacin de la ley aceptado universalmente, es decir, vlido en todos los tiempos y en todos los lugares.

52. Qu es la retroactividad de la ley? La retroactividad de la ley es un posible efecto de las normas o actos jurdicos que implica la extensin de su aplicacin a hechos ocurridos con anterioridad a su promulgacin. Se dice tambin que es un principio del Derecho que consiste en dar efectos reguladores a una norma jurdica sobre hechos, actos o situaciones producidas con antelacin al momento de que entra en vigor, bien sea impidiendo la supervivencia reguladora de una ley anterior, o bien alterando o afectando un estado jurdico persistente, a falta de sta. Se le llama retroactividad porque precisamente se aplica una reforma o un nuevo ordenamiento a una conducta o un hecho ya acontecido. En otras palabras, la retroactividad se manifiesta cuando una ley es aplicada a un hecho que ha ocurrido antes de su promulgacin. Aunque la ley es por principio irretroactiva, lo que quiere decir que rige hacia el futuro, existen excepciones concretas, siendo una de esas excepciones el caso de la retroactividad, que slo se da cuando favorece al infractor de la ley. La retroactividad de las normas permite cubrir espacios de vaco jurdico (lagunas en el ordenamiento jurdico) y sirven para corregir aspectos indeseables de normas anteriores que el legislador no pudo prever y que se considera de vital importancia modificar con efectos retroactivos. De all que sea posible e incluso deseable que una norma establezca que su aplicacin no slo se haga sobre hechos futuros sino que se aplique tambin a hechos anteriores a su aplicacin.

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53. A qu denominamos ultractividad de la ley? Denominamos ultractividad de la ley al principio jurdico que establece que una ley derogada sigue produciendo efectos y sobrevive para algunos casos concretos. En resumidas cuentas, consiste bsicamente en que la ley derogada se aplica en determinadas circunstancias. Un ejemplo concreto de la ultractividad de la ley podemos observarla en las leyes procesales, puesto que las actuaciones y diligencias deben regirse por la ley vigente al tiempo de su iniciacin. 54. Qu es el Derecho Objetivo y a qu hace referencia? Se denomina Derecho Objetivo al conjunto de ordenamientos imperativos y atributivos que regulan la conducta externa del individuo dentro de la sociedad. Tambin se dice, en general, que son las normas que rigen el actuar del hombre dentro de la sociedad. El concepto de derecho en sentido objetivo puede hacer referencia a: a) b) c) d) Las normas vigentes (Ejemplo: Derecho Peruano). El derecho observado en una cierta poca o periodo histrico (Ejemplo: Derecho Hispano). Un sector o rama concreta de las relaciones jurdicas (Ejemplo: Derecho Tributario). Una rama ms amplia (Ejemplo: Derecho Pblico).

En todos estos casos la alusin al Derecho se hace en sentido objetivo, identificndolo con el derecho positivo en cuanto sus normas o preceptos son dictados o reconocidos por el Estado. 55. Qu entendemos por Derecho Subjetivo? Entendemos por Derecho Subjetivo a la facultad que tiene un sujeto frente a otro u otros con la finalidad de desarrollar su propia actividad. Tambin se dice que es el conjunto de facultades, beneficios, privilegios, ventajas, inmunidades y libertades que nos pertenecen y de las cuales disfrutamos de origen y de esencia. 56. Existe una correlacin entre el derecho en sentido objetivo y el derecho en sentido subjetivo? S. Las expresiones Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo constituyen especificaciones de una misma realidad: el Derecho. Entre ambas acepciones se pone de manifiesto una correlacin perfecta, puesto que mientras el Derecho Objetivo aparece como la norma que permite o prohbe, el Derecho Subjetivo viene a significar el permiso o facultad que deriva de la norma. El Derecho subjetivo es una funcin del Derecho Objetivo. No se concibe fuera del Derecho Objetivo, pues siendo la posibilidad de hacer o de omitir lcitamente algo, supone lgicamente la existencia de la norma que imprime a la conducta facultada el sello positivo de la licitud. En este sentido, tener un derecho subjetivo quiere decir que la norma vincula a una situacin o a una conducta de un sujeto el deber de un cierto comportamiento de accin u omisin en otros sujetos. 57. Cules son los conceptos jurdicos fundamentales? Los conceptos jurdicos fundamentales son cuatro, a saber: 1. 2. 3. 4. El Sujeto de Derecho El Objeto del Derecho La Relacin Jurdica El Deber Jurdico

58. Explique brevemente cada uno de los conceptos jurdicos fundamentales. Se considera como Sujeto de Derecho al centro de imputacin de derechos y deberes, adscribible, siempre y en ltima instancia a la vida humana. Aunque esta categora jurdica genrica de sujeto de derecho recae siempre y en ltima instancia en el ser humano, la vida humano no es solamente un dato biolgico: en el

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caso de los sujetos colectivos, el elemento valorativo est presente, puesto que el fundamento mismo de su organizacin se basa en una unidad de fines de valores que pretenden alcanzar sus integrantes. El sujeto de derecho siempre ser un ser humano o un grupo de los mismos e, ineludiblemente, la estructura axiolgica siempre estar presente en ellos. Por Objeto del Derecho entendemos todo bien, material o inmaterial, sobre el cual recae el poder jurdico del sujeto de derecho. Esta nocin de objeto de derecho debe ser identificada, como puede observarse, con la de bien, es decir, cualquier entidad del mundo exterior, material o inmaterial, que tenga una individualidad propia y sea susceptible de someterse al poder de los sujetos de derecho. La Relacin Jurdica viene a ser la mutua vinculacin entre dos o ms personas regulada por una norma de derecho. De esta definicin se desprenden cinco elementos: Vinculacin recproca, vinculacin entre personas, norma de derecho, objeto y hecho determinante del nacimiento de la relacin. Finalmente, el Deber Jurdico es la conducta que exige la ley. En trminos generales diferenciamos deber jurdico de otro tipo de deberes (como el moral y el de las normas de etiqueta) porque se trata de un deber externo al sujeto (uno mismo no se da normas de derecho, sino que proviene del exterior, de la sociedad), se puede emplear la fuerza para hacer cumplir una norma o castigar su trasgresin, y es bilateral, lo que quiere decir que el derecho de una persona es obligacin para los dems y viceversa. 59. Qu es la Argumentacin Jurdica? Por qu es importante? Se llama Argumentacin Jurdica al conocimiento nuevo de donde debe partirse de algo conocido y se debe de llegar a algo por conocer. El filsofo-lgico KLUG sostiene que a partir de proposiciones que estn dadas de antemano se pueden extraer otras que no lo estn, proceso al cual se denomina Teora de la consecuencia lgica. Toda premisa es ante todo un juicio y al ser expresado ese juicio se transforma en una proposicin, la cual permite demostrar una teora, una opinin, una hiptesis o una idea, que a su vez dan cuenta de los hechos por los cuales el argumento debera aceptarse y las conclusiones asumirse como los efectos necesarios de la inferencia. En el Derecho existen dos tipos de premisas: a) Premisa mayor.- En la lgica aristotlica es deductiva y contiene la regla o definicin concreta, es el punto de partida. En la teora general del derecho viene a ser la definicin normativa que define la regla jurdica, la cual ser comparada con el hecho o la relacin de la realidad, para saber si es capaz o no de producir efectos jurdicos.

b) Premisa menor.- Es la proposicin que establece un referido especfico que se encuentra vinculada a la premisa mayor, la cual viene a ser el rango especfico o referente que permite dar consistencia real al argumento, solo que como es menor, no necesariamente puede encontrarse en una sola proposicin, sino que puede estar en ms enunciados. En la teora general del derecho la premisa menor es la que contiene el hecho real, que compuesto con la premisa mayor formar con propiedad la norma jurdica, aplicable al caso concreto, ya que, como afirma KELSEN, las formulaciones anteriormente mencionadas (premisa mayor) son normas generales, a partir de las cuales los tribunales deducen las normas individuales referidas al caso particular. Ejemplo: El artculo 2, inciso 24, pargrafo f) de la Constitucin peruana vigente, ordena que ningn peruano podr ser detenido arbitrariamente, pero esto no pasa de ser un enunciado intrascendente, como lo es el artculo 5 de la Ley 27642, vigente desde el 20 de enero de 2002. Explicacin: En el Per, por ser un pas en donde al parecer se producen constantes violaciones de derechos humanos, especialmente el derecho al libre trnsito, pareciera hacer necesario entender que la norma constitucional aparece desde un inicio, cuando realmente solo aparece como tal, al convertirla en

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una norma especfica de caso concreto, o sea, cuando la premisa mayor se enlaza con la menor. Es por ello que el alcance de la Ley 27642 slo ser relevante a un mundo jurdico en particular, pues reunir este presupuesto es bastante restringido. 60. Qu es la Interpretacin Jurdica? En qu consiste? La Interpretacin Jurdica es un proceso del razonamiento humano enfocado al esclarecimiento del sentido de una norma y la explicacin de los acontecimientos que ocasionan un problema jurdico. Toda aplicacin del Derecho implica su interpretacin, por lo que interpretar es conocer por comprensin el sentido de un signo o un texto normativo. Los trminos interpretar y comprender son, en este sentido, equivalentes. La tarea de interpretacin comprende la determinacin del sentido y la valoracin que posee cada uno de los elementos consignados en el supuesto de hecho de la norma jurdica a los fines de esclarecer la consecuencia jurdica que la norma liga al supuesto de hecho. 61. Cules son los criterios ms comunes empleados en la interpretacin jurdica? Los criterios ms comunes que se emplean en la interpretacin jurdica son los siguientes: a) Criterio tecnicista. Este criterio realiza una interpretacin puramente jurdica de una norma recurriendo a instrumentos que conforman el Derecho. Emplea inicialmente, en tal sentido, el lenguaje para expresar una norma concreta, es decir, el uso de palabras apropiadas que luego deben enlazarse con el significado jurdico de los vocablos que el Derecho ha creado con la finalidad de analizar lo que se indica. Seguidamente interviene la Lgica, una disciplina que facilita la enunciacin de una norma jurdica y proporciona sentidos adicionales a la interpretacin. b) Criterio axiolgico. Este criterio enfatiza que debe ser el intrprete quien debe tratar de acomodar el resultado de sus anlisis a un grupo de valores que se supone deben prevalecer en la aplicacin inmediata del Derecho. Su ventaja es que permite al intrprete escoger los valores a los cuales dar especial consideracin, as como el anlisis de elementos que se encuentran fuera de la norma jurdica. c) Criterio sociolgico. Este criterio propone que la interpretacin incorpore las costumbres, la idiosincrasia de las comunidades, los estilos de vida, el entorno social y las ideologas imperantes en ella, lo cual redunda en beneficio de la coherencia y precisin de la interpretacin. d) Criterio teleolgico. Este criterio propone establecer a priori una finalidad para la interpretacin, es decir, que la forma de interpretar debe de acomodarse a una realidad concreta. 62. Cules son los mtodos ms comunes de interpretacin jurdica? Teniendo en cuenta que los mtodos de interpretacin jurdica son procedimientos ordenados y especficos para desentraar lo que una norma jurdica quiere significar para luego obtener conclusiones positivas, la aclaracin justificada y cientfica que puede efectuarse del contenido normativo puede hacerse a travs de los siguientes mtodos: a) Mtodo literal. Este mtodo se caracteriza por hacer uso de las categoras lingsticas que se encuentran involucradas en la dacin de una norma. Prescinde, para ello, de toda significacin jurdica expresa e inequvoca por aplicacin de un simple criterio de especialidad para enfrentar la construccin de una norma. b) Mtodo lgico. Mediante este mtodo se busca descifrar lo que desea decir la norma a travs de la estructura de su creacin, es decir, se trata de ubicar su ratio legis, independientemente de las excepciones que puedan presentar a principios bsicos. c) Mtodo sistemtico por comparacin con otras normas. Este mtodo busca esclarecer los conceptos de una norma que ya ha sido expresado con certeza en otras normas o cuerpos legales. Para tal fin, compara el contenido de una norma con otra semejante para descubrir aquello que efectivamente dice

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la norma. Sin embargo, se debe tener en cuenta que las normas en comparacin deben pertenecer al mismo nivel normativo general y no pueden ser prohibitivas porque se trata de excepciones. d) Mtodo sistemtico por ubicacin de la norma. Mediante el uso de este mtodo se pretende descubrir lo que quiere decir la norma a partir de los conceptos que le son afines dentro del rea del Derecho en que se circunscribe. Si bien emplea criterios de grupo, conjunto y subconjuntos normativos, es decir, la estructura del Derecho para descifrar una norma, no siempre resulta clara la pertenencia de sta a determinado grupo, conjunto o subconjunto o, lo que es ms complicado, que la norma pertenezca a dos mbitos. e) Mtodo histrico. Este mtodo implica descubrir la intencin del legislador que redact la norma para determinar lo que quiere decir y a partir de ello recin aplicar los contenidos expresados. Para este fin se recurre a la exposicin de motivos y toda la documentacin existente (inclusive las partes considerativas de las normas). f) Mtodo sociolgico. Este mtodo interpreta la norma a partir de la realidad social en la que se aplicar, recurriendo para tal fin a otras disciplinas de las ciencias sociales que no guardan ninguna relacin con la ciencia jurdica. 63. Criterio y mtodo de interpretacin jurdica significan lo mismo? No, criterio y mtodo de interpretacin jurdica no significan lo mismo. Cuando hablamos de criterio nos estamos refiriendo a un tipo de juicio o discernimiento sobre un mtodo de interpretacin jurdica. En cambio, cuando hablamos de mtodo, estamos refirindonos a un conjunto de operaciones ordenadas con que se pretende obtener un resultado, en este caso, partiendo de una norma jurdica. 64. Qu es la ratio legis? Se conoce con el nombre de ratio legis (pronnciese racio leguis) al fundamento que debe inspirar el contenido y alcance de las normas jurdicas que componen el Derecho positivo.11 Aplicada estrictamente al mbito jurdico, la voz ratio (pronnciese racio) implica el fundamento suficiente para justificar las normas y los actos de Derecho, como as las decisiones de los magistrados. Literalmente, la locucin latina ratio legis se traduce como razn de la ley o razn legal. Siendo el caso que el Derecho Positivo es aquel conjunto de normas escritas que abarca toda la creacin jurdica del legislador y que, por consiguiente, emanan como producto intelectual de ste ltimo, se hace necesario conocer la justificacin y eficacia de dichas normas. Dependiendo del enfoque del legislador positivista, los alegatos que apoyen la legitimidad de su particular tipo normas pueden desencadenar conflictos con los defensores del iusnaturalismo. 65. Cul es el principal problema que presenta el mtodo lgico de interpretacin jurdica? El principal problema que presenta el mtodo lgico de interpretacin jurdica es la pluralidad de sentidos vlidos que pueden desprenderse de una norma. As, para explicar el contenido de una norma a travs de la estructura de su creacin, un intrprete tomar un rumbo fijo y vlido que lo conduzca hacia la interpretacin propiamente dicha de la norma. Sin embargo, un segundo intrprete puede tomar otro camino y explicar la razn de ser de la norma indicada bajo otro punto de vista. La relatividad de ambas interpretaciones conlleva a que se manifieste una forma tendenciosa de la norma que se intenta interpretar, por lo que su eficacia tendra poca efectividad. 66. A que se llaman Apotegmas Jurdicos? Se llaman Apotegmas Jurdicos a las proposiciones o argumentos tpicos que ayudan a resolver puntos concretos para los que los mtodos de interpretacin no tiene respuesta. Aunque no constituyen mtodos de interpretacin jurdica propiamente dichos, se pueden emplear (y se emplean) junto a stos en la resolucin de los problemas interpretativos.

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De antigua existencia en el Derecho, los apotegmas jurdicos son expresados a menudo en latn, una lengua culta de la antigua Roma que se utiliz hasta la edad moderna y tambin en el cristianismo de occidente, y consisten en una serie de frases de uso habitual a la manera de proposiciones interpretativas, siendo las ms conocidas de ellas: Lo accesorio cede a lo principal, Nadie puede perder el derecho que no tiene, El que puede lo ms puede lo menos, etc. 67. A que se llama laguna del Derecho? En qu casos se producen? Se llama laguna del Derecho al suceso para el cual no existe norma jurdica aplicable. Tambin se dice que es la manifestacin de la ausencia de regulacin jurdica dentro de un ordenamiento concreto. Para una laguna del Derecho no existe ni ley ni costumbre ni principio que pueda resolver ese caso. Una laguna del Derecho puede producirse en las siguientes circunstancias: a) Cuando un caso desprovisto de norma posee una racionalidad fundamentalmente semejante a otro caso que s tiene prevista una normativa. Se trata de acontecimientos diferentes, pero ligados por una misma racionalidad. En estos casos se aplica la analoga y se estudia la ratio legis. La analoga es un mtodo de integracin jurdica que hace que la consecuencia de una norma jurdica se aplique a un suceso distinto del que se haya supuesto en la norma existente, pero que resulta esencialmente similar. b) Cuando un caso, de no tener una respuesta por parte del Derecho, producira consecuencias agraviantes de los Principios Generales del Derecho y por ello se integra precisamente con dichos principios. c) Cuando se ha producido una norma genrica que necesita de legislacin reglamentaria que todava no se ha promulgado. Esta situacin se llama laguna tcnica. La solucin ms expeditiva y simple para solucionar la circunstancia planteada es la dacin de la norma complementaria en tanto que el juez tambin puede solucionar provisionalmente con una resolucin. No obstante, para algunos especialistas la laguna tcnica es equivalente a un vaco del Derecho, mientras que para otros lo es tambin auque pueden plantearse excepciones por medio de la actividad jurisprudencial. 68. Qu norma del ordenamiento jurdico peruano no es susceptible de interpretacin autntica? La norma que no es susceptible de interpretacin autntica en nuestro pas es la Constitucin. Ello se debe a que una norma debe ser interpretada autnticamente por la autoridad que la produjo en la misma forma que hizo para generarla, es decir, por un poder constituido. El poder constituido es aquel que surge y emana del poder constituyente expresando una nueva estructura jurdica, poltica, econmica, social y cultural de un pas. En el caso especfico de nuestra Constitucin, es una norma de carcter fundamental que ha sido establecida por un poder constituyente, es decir, por una denominacin del poder que no slo tiene la atribucin de establecer dicha norma fundamental en nuestro ordenamiento legal, acto que precisamente establece el gnesis del Estado peruano y su sistema poltico, sino tambin de modificarla o enmendarla posteriormente. Se distingue de aqu dos tipos de poder constituyente: el primario u originario y el derivado, siendo el primero de stos el que precisamente establece la norma fundamental (Constitucin). El poder constituyente originario no tiene fundamento en ninguna norma y, por lo tanto, no posee naturaleza jurdica. Esto se debe a que la tarea del poder constituyente se limita nicamente al campo poltico, ms no al jurdico. Al ser fuente originaria del Derecho, el poder constituyente no cuenta, precisamente, con dicha naturaleza. El poder constituyente es la voluntad originaria, soberana, suprema y directa que tiene un pueblo para constituir un Estado, al cual dota no slo de una personalidad propia sino tambin de una organizacin jurdica y poltica que ms le convenga. Por haber surgido de la voluntad del poder constituyente, la validez y dinamismo de nuestra Constitucin se deben precisamente a la regulacin de los modos de produccin del Derecho, aparte de establecer la va para el desarrollo y renovacin del ordenamiento y garantizar su

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unidad, atribuir competencias y sentar principios estructurales bsicos que otorguen armona al conjunto normativo. El poder constituyente es tributario actual de la antigua teora del contrato social, segn la cual las personas hacen un pacto para pasar a vivir en sociedad desde su estado de naturaleza anterior, estableciendo las normas a las cuales se atender en lo sucesivo su interaccin dentro de un todo social. Una vez establecidas, estas normas regulan todos sus actos y son, por as decirlo, las reglas de juego que no deben ser incumplidas por nadie. El poder constituyente es, pues, mximo, se ejercita por el pueblo para organizar el Estado y produce la Constitucin, razn por la cual los poderes constituidos estn sometidos al poder constituyente y se ejercitan en observancia de las reglas constitucionales que lo fundamentan. Considerada como fuente de fuentes, la Constitucin no se acomoda a un ordenamiento jurdico preexistente, sino que se inserta en l y lo fuerza a adecuarse a sus lineamientos (lo cual no significa la destruccin de todo el ordenamiento preexistente, pues las normas no se derogan, ya que son formalmente vlidas). Su interpretacin autntica equivaldra a someter sus principios bsicos de regulacin general al libre albedro de los sujetos, hecho que podra conllevar la adaptacin de sus lineamientos bsicos a las conveniencias o beneficios particulares. 69. A qu se denominan Fuentes del Derecho? Denominamos Fuentes del Derecho a todos los actos o hechos pasados de los que deriva la creacin, modificacin o extincin de las normas jurdicas. Se dice tambin, ocasionalmente, que son los rganos de lo cuales emanan las normas que componen el ordenamiento jurdico (conocidos como rganos normativos o con facultades normativas), y a los factores histricos que inciden en la creacin del Derecho. De aqu se desprende, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido formal (o fuentes formales) y fuentes del derecho en sentido material (o fuentes materiales). 70. Qu entendemos por fuentes del Derecho en sentido formal? Entendemos por fuentes del Derecho en sentido formal a todos los modos o formas a travs de los cuales se manifiesta la norma jurdica, es decir, los modos de manifestacin externa y social de la norma. Ejemplos concretos de fuentes formales del Derecho son: la ley, la jurisprudencia, la doctrina y la costumbre. 71. A qu denominamos fuentes del Derecho en sentido material? Denominamos fuentes del Derecho en sentido material a todos los fenmenos que concurren, en mayor o menor medida, a la produccin de una norma jurdica, y que determinan en mayor o menor grado el contenido de la misma. El vocablo fenmeno debe entenderse como todas aquellas situaciones que hacen posible e influyen sobre la creacin de las normas jurdicas. Ejemplos concretos de dichos fenmenos son: el medio geogrfico, las riquezas naturales, el clima, las ideas jurdicas del pueblo y los legisladores, etc. 72. En cuntos niveles se establece la jerarqua de las fuentes del Derecho? La jerarqua de las fuentes del Derecho se establece en dos niveles: en primer lugar, la primaca del Derecho escrito sobre las fuentes no escritas, y, en segundo lugar, la primaca de la norma emanada del rgano superior frente a la que procede de rgano inferior (Ejemplo: el poder constituyente, seguido del poder legislativo, luego el poder ejecutivo, etc.). 73. Mencione algunos tipos de fuentes del Derecho interno. Entre los principales tipos de fuentes del Derecho interno podemos mencionar a la Constitucin (que puede ser no escrita, como ocurre en algunos pases anglosajones), la ley (en sentido amplio, que abarca todas las normas emanadas tanto del poder legislativo como ejecutivo), la costumbre (que procede de la misma sociedad, la cual, mediante la observacin continuada de una conducta, acaba por imponerla), los principios generales del Derecho y la jurisprudencia (que complementan y sirven para interpretar las
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normas que han de ser aplicadas), los tratados internacionales, los reglamentos emanados del poder ejecutivo (que por lo general desarrollan las leyes) y la doctrina (mientras pueda influir en la adopcin de normas o criterios de interpretacin) 74. Precise los principales tipos de fuentes del Derecho internacional. Como punto de partida, debemos basarnos en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y podemos mencionar como fuentes del Derecho internacional a los tratados (que pueden ser bilaterales o multilaterales, y rigen las relaciones entre los Estados), la costumbre internacional (prueba de una prctica generalmente aceptada como Derecho), los principios generales del Derecho (enunciados normativos ms generales que sin haber sido integrados al ordenamiento jurdico siguiendo procedimientos formales, forman parte de l), las opiniones de la doctrina (apreciaciones de juristas prestigiosos sobre una materia concreta) y la reserva, a pedido de parte, de fallar ex aequo et bono (segn lo bueno y lo equitativo). La Corte Internacional de Justicia (llamado tambin Tribunal Internacional de Justicia) es el principal rgano judicial de la ONU establecido en 1945 en La Haya (Pases Bajos) con la finalidad de resolver, por medio de sentencias, las disputas que le sometan los Estados y emitir dictmenes u opiniones consultivas. El Estatuto de la Corte forma parte integral de la Carta de las Naciones Unidas. 75. Qu se entiende por jerarqua normativa? Entendemos por jerarqua normativa al escalafn que impone la subordinacin de la normas de grado inferior a las de rango superior. En todo Estado jurdicamente organizado, el conjunto de normas legales vigentes integran su estructura legislativa, lo que viene a constituir un sistema de normas ordenadas jerrquicamente entre s, de modo que adquiere la forma de una pirmide normativa. El creador de este figura fue el jurista austriaco HANS KELSEN (de all que tambin se le conozca como pirmide de Kelsen), quien por primera vez esquematiz esta jerarqua piramidal en su emblemtica obra La Teora Pura del Derecho (1934). 76. Existe un orden jerrquico para el sistema de fuentes en el Per? El artculo 51 de nuestra actual norma fundamental dice a la letra que la Constitucin prevalece sobre toda norma legal, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. Aunque no menciona la forma especfica de establecer la jerarqua normativa de nuestro sistema de fuentes, puesto que sta cuenta con diversos criterios para determinarla (el rango de las normas, la costumbre, etc.), puede clasificarse dicha jerarqua normativa en cinco niveles, segn el siguiente esquema: - Primer nivel: La Constitucin, las leyes constitucionales y los tratados con habilitacin legislativa. - Segundo nivel: Las leyes (de base, generales, orgnicas, de desarrollo constitucional, tratados, reglamento del Congreso, decretos legislativos, resoluciones legislativas, decretos de urgencia, normas regionales de carcter general, ordenanzas municipales, sentencias estimatorias del Tribunal Constitucional y decretos leyes). - Tercer nivel: Los decretos (Convenios internacionales ejecutivos, decretos supremos, reglamentos administrativos, reglamentos ejecutivos, reglamentos autnomos, decretos de alcalda y edictos municipales). - Cuarto nivel: Las resoluciones (supremas, ministeriales, jefaturales de los organismos centrales, de rganos autnomos no descentralizados, viceministeriales, expedidas por los responsables de los organismos pblicos descentralizados, directorales, subdirectorales, de Superintendencia, municipales, de alcalda y de acuerdos municipales). - Quinto nivel: Las normas con inters de parte (Ejecutorias supremas, resoluciones del Tribunal Constitucional, resoluciones del JNE, resoluciones de los rganos de justicia administrativa, acuerdos de la sala plena de los rganos jurisdiccionales, convenios colectivos, contratos y testamentos).

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77. En nuestro pas, qu entendemos por Constitucin, ley constitucional y tratado con habilitacin legislativa? Llamada tambin ley de leyes, entendemos por Constitucin la norma superior y fundamental del Estado que regula su estructura y funciones y establece adems los derechos fundamentales de las personas. Siendo la norma de mayor jerarqua que prevalece sobre toda otra norma legal, sirve como principio rector para regular las relaciones entre los poderes pblicos y los ciudadanos en general. Una ley constitucional es aquella que materializa una reforma constitucional. Mediante un procedimiento especial de aprobacin, previsto en el artculo 206 de nuestra Constitucin actual, interpreta, modifica, sustituye, deroga o abroga una norma constitucional. Un tratado con habilitacin legislativa es un convenio que contiene una estipulacin que afecta una norma constitucional, pero que por intervencin del Congreso de la Repblica, mediante un procedimiento especial, quedan habilitados para su plena vigencia. 78. A que denominamos Tratado? Denominamos Tratado a la declaracin o acuerdo de carcter obligatorio que debe cumplir nuestro pas con otros Estados o con organismos internacionales. Pueden ser bilaterales o multilaterales. Dichos acuerdos constituyen un conjunto de actos jurdicos convencionales firmados por los representantes de dos o ms Estados. Luego de su negociacin y firma, es aprobado por el Congreso y ratificado por el Presidente de la Repblica. La finalidad de los tratados es establecer un convenio entre los Estados sobre materias especficas, tales como los derechos humanos, defensa nacional, aspectos territoriales, econmicos u otros, que obliga a las partes a la ratificacin y su posterior cumplimiento. 79. Qu es un Decreto Legislativo? A qu se denomina Resolucin Legislativa? Llamado tambin Decreto con Fuerza de Ley, un Decreto Legislativo es una norma jurdica con rango de ley que emana del Poder Ejecutivo en virtud de delegacin expresa efectuada por el Poder Legislativo. Su aprobacin corre por cuenta del Consejo de Ministros y debe ser refrendado por el propio Presidente de dicho ente. Tiene la misma jerarqua que una ley ordinaria. Se denomina Resolucin Legislativa a la norma legal de carcter especfico emitida por el Congreso de la Repblica y que se numeran como si fuesen leyes. El Congreso esta facultado para expedir esta norma segn lo contemplado en el propio Reglamento de este poder del Estado. Tienen por objeto aprobar tratados internacionales, prorrogar el estado de sitio, autorizar al Presidente de la Repblica ausentarse del pas y permitir el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la Repblica sin afectar la soberana nacional, entre otros. 80. Segn nuestro ordenamiento constitucional, cules son las diferencias entre una Ley Ordinaria y una Ley Orgnica? Sabiendo que una Ley Ordinaria es una norma que proviene de la elaboracin, discusin y aprobacin dentro de las comisiones y del pleno del Congreso de la Repblica como expresin de su razn de ser, y que una Ley Orgnica es una norma de naturaleza especial que regula la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin, podemos extraer las siguientes diferencias: Ley Ordinaria - Requiere mayora simple para su aprobacin. - Es de materia universal. Ley Orgnica - Requiere mayora absoluta para su aprobacin. - Es de materia reservada (Art. 106 de la Constitucin).

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81. En caso de producirse un conflicto entre una Ley Ordinaria y una Ley Orgnica, Cul de las dos debe prevalecer, segn el ordenamiento jurdico peruano? Aun cuando ambas se encuentren dentro del mismo nivel jerrquico, de producirse un supuesto conflicto entre una Ley Ordinaria y una Ley Orgnica debe darse preponderancia a la segunda. Este enfoque obedece a dos razones fundamentales: la especializacin de la materia encomendada por la Constitucin y el procedimiento agravado para su aprobacin (mayora absoluta del nmero legal de congresistas). 82. Qu entendemos por Decreto de Urgencia y Decreto Ley? Entendemos por Decreto de Urgencia a la norma jurdica de carcter extraordinario dictado por el Presidente de la Repblica con aprobacin del Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente de este Consejo y con cargo de dar cuenta al Congreso, que puede modificarlo o derogarlo. Su finalidad es regular situaciones de carcter econmico y financiero del pas, excepto en materia tributaria. Se conoce con el nombre de Decreto Ley a la norma legal promulgada por un Gobierno de Facto, es decir, por un gobierno surgido como producto de un golpe de Estado, situacin en la que no funciona el Parlamento. En dichas condiciones, un Decreto Ley reemplaza a las leyes ordinarias de los gobiernos constitucionales, puesto que el gobierno de facto rene para s todos los poderes del Estado y asume las funciones del Poder Legislativo. 83. Qu es un Decreto Supremo? A qu se denomina Resolucin Suprema? Un Decreto Supremo es una norma jurdica de carcter general que proviene de la ms alta instancia del Poder Ejecutivo, el Presidente de la Repblica. Es aprobado por el Poder Ejecutivo, lleva la rbrica o firma del Presidente de la Repblica y debe ser refrendado por uno o ms ministros. Tiene por finalidad regular la actividad de un determinado sector o varios sectores a nivel nacional (multisectorial). Entendemos por Resolucin Suprema al dispositivo legal de carcter especfico creado por el ministerio del sector. Es aprobado por el ministro a cuyo sector corresponde con la visacin del Presidente de la Repblica, por lo que lleva su rbrica y la firma de un ministro de Estado (no interviene el Consejo de Ministros). Su finalidad es regular las actividades de un determinado sector. 84. Qu entendemos por Resolucin Ministerial y Resolucin Municipal? Una Resolucin Ministerial es una norma jurdica cuya finalidad es regular y supervisar la poltica general del Estado dentro del mbito de un ministerio, resolviendo casos concretos y particulares. Es aprobado por el ministro del sector, quien es el encargado de firmarlo. Una Resolucin Municipal es una decisin que permite a un Consejo Municipal ejercer sus funciones administrativas (asuntos de administracin vinculados a las reas de personal, tesorera, abastecimiento contabilidad, etc.). 85. A qu denominamos Ordenanza Municipal? Denominamos Ordenanza Municipal a una norma de carcter general que regula la organizacin, administracin o prestacin de los servicios pblicos locales. Es aprobada por el Consejo Mundial respectivo, el cual ejerce funciones de gobierno en su localidad y norma sus actividades mediante ella. Tiene rango de ley en el mbito de su jurisdiccin y asuntos de su competencia.

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NOTAS
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TORR, Abelardo. Introduccin al Derecho. Dcima cuarta edicin. Buenos Aires: Lexis-Nexis. Abeledo Perrot 2003. Pg. 24. La expresin ius positivum se encuentra por primera vez en las ideas del filsofo ABELARDO y en los escritos annimos de su poca. Discpulo de Wolf, fue un jurista alemn de Rostock del siglo XVIII (1719-1791). Racionalista ilustrado de la Cientificidad Jurdica, su obra ms importante es Systema Elementare Universae Jurisprudentiae Naturalis. Vom Beruf unserer Zeit fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (1814). Mtodo filosfico que, partiendo de la descripcin de las entidades y cosas presentes a la intuicin intelectual, lograr capturar la esencia pura de dichas entidades, trascendente a la misma conciencia. El existencialismo es una doctrina filosfica cuyo postulado fundamental sostiene que son los seres humanos, en forma individual, los que crean el significado y la esencia de sus vidas. Destaca, de manera general, el hecho de la libertad y la temporalidad del hombre, de su existencia en el mundo ms que de su supuesta esencia profunda. VILLAGRA, ngel Esteban. Elementos para una Introduccin al Derecho. Editorial Advocatus. Crdova, Argentina. Abril de 2002. Pg. 71 Idem Idem RODRGUEZ, Agustn Washington, y GALETTA DE RODRGUEZ, Beatriz. Diccionario latn jurdico. Editorial Garca Alonso. Buenos Aires, Argentina. 2006. Pgs. 225 y 188, respectivamente. Idem

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86. A qu denominamos Derecho Procesal? Derecho Procesal es la rama del derecho que estudia el fenmeno jurdico llamado proceso y los problemas que le son conexos. El objeto de estudio no es slo el proceso, el derecho procesal explicar conceptos como: accin, pretensin y demanda; actor, juez y demandado; reaccin del demandado, confirmacin de las pretensiones, actividad que cumple el juez, serie procedimental, litigio, etc., poniendo mayor nfasis a la actividad judicial. 87. Cul es la evolucin histrica del Derecho Procesal? El Derecho Procesal pas por distintas etapas y distintos perodos durante su desarrollo. Cronolgicamente ste es el paso de la evolucin del derecho procesal: x Perodo Primitivo: Este periodo abarca desde los tiempos ms remotos conocidos, hasta el siglo XI de la era cristiana. En el no encontramos, propiamente hablando obras de corte estrictamente jurdicoprocesal, solo se podrn encontrar meras referencias al proceso Judicial pero no como objeto de estudio, i.e.: El antiguo Cdigo de Hammurabi en Mesopotamia y en las antiguas Leyes de Man en la India, aparte tenemos a la Biblia y sus Leyes Mosaicas, en Grecia antigua encontramos igualmente nociones sobre la Justicia y su funcionamiento pero no mas. Escuela Judicialista: Surge en Bolonia, en los siglos XII y XIII. Los rasgos de esta escuela, son los compendios de los juristas que pertenecen a esta escuela y que tendrn los siguientes rasgos. 1. Destacan los conceptos de Juicio como sinnimo de proceso. Es por ello que Alcal Zamora, le da este nombre de Judicialista. 2. En esta etapa el proceso ya es dividido en etapas. 3. Las obras de proceso se basan en el Derecho Comn o Italiano o Medieval. Dentro de esta escuela podremos mencionar a TANCREDO, quien sobre la materia procesal escribe ya una obra llamada ORDEN JUDICIAL, as como durante, quien publica una de las primeras leyes procesales, que trata sobre el proceso Civil y el Proceso Penal. x Tendencia de los Prcticos: La variante espaola de esta tendencia se extiende desde el Siglo XVI hasta ya entrado el XIX. En esta etapa sus rasgos principales era que la materia procesal se consideraba ms bien como arte que como ciencia. Se presta mucha atencin al estilo y a los usos, predominando las opiniones de los juristas, incluidos en los procesos legales, encontrndose un nacionalismo extremo, la mayora de los autores importantes tienen la cualidad de prcticos en la abogaca y suelen escribir sus obras en castellano y no en latn como entonces se usaba, eso fue considerado como un gran avance. x Procedimentalismo: Esta corriente surge en la primera decena del Siglo XIX, bajo el motivo de la codificacin Napolenica. Aparece principalmente por dos factores, una poltica y la otra jurdica. Al surgir poco despus de la revolucin francesa, tuvo un gran impacto en los juicios criminales y en las doctrinas de las pruebas. La codificacin napolenica separa la legislacin procesal, tanto civil como penal de los respectivos cuerpos legales sustantivos en ese momento de la historia, en donde se separan el derecho sustantivo y el derecho adjetivo. En cuanto al proceso Penal, esta corriente combina un sistema acusatorio ingls con el inquisitivo francs, como consecuencia directa del movimiento emprendido por Montesquieu, Voltaire y Rousseau, pensamiento que se ve reflejado en el libro de los Delitos y las Penas. En cuanto a las pruebas, se sustituye el sistema legal - o tasado - de la aparicin de las pruebas que el tipo inquisitivo penal aplicaba, por el de la libre apreciacin de las pruebas, lo que da origen a que se desencadenen o empiecen a aparecer muchas obras en cuanto al valor de las pruebas y el como recabarlas. En esta etapa de la evolucin por primera vez se separa el derecho procesal y el derecho sustantivo, aun cuando el desarrollo de las obras surgidas en esta etapa es meramente descriptivo de comentario a la ley y alguna de sus concepciones estn todava ligadas a las del derecho sustantivo. Los temas fundamentales que tratan son la organizacin de los tribunales, la competencia de los tribunales, el procedimiento judicial, entre otros.

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Procesalismo Cientfico: No existe unanimidad en los procesalistas que definan cuando nace esta corriente doctrinal, pero la mayora de los autores concordaran que fue a partir del ao 1868, en el cual se publica el clebre libro de OSKAR VN BLOW; La teora de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, esta obra provoca un movimiento cientfico procesal al concebir al Proceso como una relacin jurdica que se debe de desenvolver progresivamente y paso a paso, con esto se ocasiono los siguientes cambios: o o o La independizacin del Derecho Procesal. El examen de los conceptos primordiales procesales. El surgimiento de de la Teora del Derecho Procesal.

Cuando se afirm que el derecho procesal tal y como lo conocemos ahora, arranca de la obra de BLOW, pero no se pretende decir que ste sea el creador del Derecho Procesal, ya que ste como lo hemos visto anteriormente, exista desde muchsimo antes que l. Lo que si queda en claro es que el derecho procesal a raz del surgimiento de esta obra, toma un gran empuje y nacen en este lapso una gran cantidad de obras de excelente calidad. x Procesalismo Germnico: Desde 1868 a 1914, en donde acontece la primera guerra Mundial que paraliza las investigaciones cientficas, sin embargo transcurre la que con entera justicia se ha llamado la edad de oro del procesalismo germnico. Despus del intervalo de la primera guerra mundial en 1919 es publicada la obra de WILHELM KISCH, sobre los fundamentos del derecho procesal, en el que se hace una comparacin del proceso penal y el proceso civil. Uno de los libros mas importantes de este periodo es sin dudad el de JAMES GOLDSCHMIDT, que lleva por titulo El Proceso como situacin jurdica, aqu encontramos por vez primera la denominacin de la materia Teora general del Proceso. Adems de estos se deberan agregar dos nombres ms dentro de los procesalistas alemanes de la poca; JULIOS BINDER, quien en su libro Derecho y Proceso realiza una contribucin importante a la teora de la pretensin a la proteccin jurdica intentando restituir el anlisis de la accin al derecho privado. LEO RSEMBERG, quien aparte de haber escrito una monografa sobre la carga de la prueba, escribe un tratado de derecho procesal civil. x Procesalismo Italiano: En esta corriente procesal encontramos tambin unas grandes cantidades de insignes Juristas, quienes se encargaron de desarrollar y difundir las doctrinas procesales alemanas. Es importante en esta etapa mencionar a los llamados cuatro grandes: LUDOVICO MORTARA (1855-1937).- Publica un comentario del Cdigo y de las Leyes del procedimiento civil, que contiene desarrollos cientficos plenamente actuales como son los relativos a la jurisdiccin o al arbitraje, as como un manual del proceso civil. GIUSEPPE CHIOVENDA (1872-1937).- Es considerado como el fundador del procesalismo italiano cuando en 1903 ley su disertacin del Procesalismo Italiano de la accin en el sistema de los derechos, al inaugurar el curso acadmico de ese ao en Bolonia. PIERO CALAMANDREI (1889-1956).- Sus Estudios sobre el proceso Civil fueron recopilados en seis volmenes, los cuales denomin Instituciones del derecho Procesal Civil. x Procesalismo Espaol: En esta doctrina es importante hablar acerca de los medios de impugnacin, parte de los procesos civiles, en el que se tratan adems los procesos penales, laborales, contenciosos y administrativos. Esta etapa se caracteriza por el surgimiento de los mas grandes procesalistas de Espaa y de habla Hispana, como Alcal Zamora, que gran parte de su obra la realiza en Mxico. Este autor narra en el Prologo de su Derecho Procesal Mexicano en cuanto se incorpora como catedrtico en la facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Mxico por treinta aos.

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Procesalismo Ibero Americano: Este tuvo su crecimiento a partir de 1941, surgido de manera paulatina en todos los pases de LATINOAMRICA entre sus mximos exponentes civiles encontramos a: En Argentina: HUGO ALSINA.- Tratado terico Prctico del Derecho Procesal Civil y comercial. EDUARDO B. CARLOS.- Introduccin al estudio del Derecho Procesal. En Brasil: ALFREDO BUZAID.- accin declarativa en el derecho Procesal Brasileo. En Mxico: EDUARDO PALLARES PORTILLA.- Tratado de los Interdictos, derecho Procesal Civil, Diccionario de Derecho Procesal Civil. JOS OVALLE FAVELA.- Teora General del Proceso. CARLOS ARELLANO GARCA.- Teora General del Proceso. CARLOS CORTES FIGUEROA.- Introduccin a la teora general del Proceso. CIPRIANO GMEZ LARA.- Introduccin al Derecho Procesal.

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Cules son los sistemas procesales? Primeramente se entiende por sistema el conjunto de principios y mecanismos sobre una determinada materia, los cuales se relacionan entre s de manera coherente formando un solo cuerpo. La mayora de juristas estn de acuerdo que en materia procesal existen tres grandes sistemas, los cuales son: x El Sistema Procesal Dispositivo o Acusatorio: Se trata de un proceso en el que las partes son dueas absolutas del impulso procesal (son ellas quienes deciden cuando activar o paralizar la marcha del proceso) y son las que fijan los trminos del litigio a resolver, los que aportan el material necesario para confirmar sus afirmaciones, los que pueden poner fin al proceso y por los medios que deseen. Cuando imperaba el individualismo en la poca antigua y antes del uso de estrictas frmulas religiosas, parece ser que eran las propias partes quienes podan disponer libremente no slo del derecho en discusin sino tambin del mtodo para discutir. Fue as como a este sistema de libre disposicin se le asigna desde antao, bajo la denominacin de dispositivo. Este es el ms antiguo sistema que se adecua a la idea lgica del proceso, como fenmeno jurdico irrepetible que relaciona a tres sujetos en una relacin dinmica. x El Sistema Procesal Inquisitivo o Activista: En nuestros das, la figura central del sistema inquisitivo es propio del Estado (el juez), lo que revela por s solo su carcter totalitario. El proceso es impulsado por el juez, quien se irroga funciones que no le son propias, perdiendo su imparcialidad e impartialidad. Encuentra sus races ms profundas en el Tribunal de la Santa Inquisicin. En el Per se ha tomado como modelo del actual cdigo procesal civil el cdigo italiano y el cdigo modelo iberoamericano. Ambos de marcada raigambre activista. Encontramos en uno de los principios inquisitivos, un aspecto que le da al juez la funcin de investigar la verdad por todos los medios legales a su alcance, sin que la inactividad de las partes lo obligue, ni lo limite a decidir nicamente sobre los medios que ellas le lleven o le pidan. Sus caractersticas ms saltantes son los siguientes: - El proceso se puede iniciar por accin, denuncia o de oficio. - El impulso procesal es efectuado por el juez. - El acusado (o demandado) no sabe desde el comienzo quin ni por qu se lo acusa (o demanda). - El acusado puede no saber quin es el juez. - El proceso es secreto, lo que posibilit el tormento.

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El Sistema Procesal Mixto: Cuando estudiamos a los dos sistemas anteriores, no solo existe un antagonismo, sino que con el tiempo, el pensamiento fue proliferando nuevas concepciones en los procesalistas americanos; buscando la idea de equilibrio, de un saludable medio entre estos opuestos. Sin embargo, la fuerza de la costumbre a deliberado una vez ms y lleg a forjar un pensamiento mixto y de aplicacin regulativa, el cual los distintos ordenamientos jurdicos americanos han optado, pues basta leer en la mayora de los cdigos procesales, citas como: a la par que decepciona valiosas pautas dispositivas, no deja de recoger los no menos valiosos aportes del sistema inquisitivo, con lo cual nace lo que se denomina SISTEMA MIXTO. El sistema mixto, ostenta caracteres propios del modelo dispositivo como inquisitivo. Esta mixtura es insostenible porque coexisten reglas que son antagnicas entre s. El Cdigo Procesal Civil peruano es un ejemplo paradigmtico de tal despropsito. La pregunta que nos haramos sera por qu se ha llegado en la historia al sistema mixto? Podemos determinar varias razones actualmente, como por ejemplo una tremenda fascinacin que el sistema provoca en regmenes totalitariosi que al normar el proceso, dejan de lado al hombre comn para erigir al propio Estado como centro y eje del sistema. Lamentablemente en el Per, utilizamos un sistema mixto pero que ms parece inquisitivista en cuanto al proceso civil y al proceso penal, en las cuales muchos de los caracteres que predominan son propios del sistema inquisitivista.

89. Cul es el carcter cientfico del Derecho Procesal? El Derecho Procesal es una ciencia por la posesin de un objeto de una metodologa y de un contenido propio que lo caracteriza. El objeto de la ciencia del Derecho Procesal est constituido por una estructura tridimensional que la integran las normas, los hechos y valores que constituyen la trama del Derecho. Sin embargo, es bueno recordar en cuanto a los hechos, que segn opinan los investigadores, constituyen el objeto esencial de toda actividad jurdica y concretamente de la funcin jurisdiccional. El valor es tambin uno de los objetos principales de la funcin procesal. En este sentido es preciso reconocer el aporte de la Escuela Alemana de Baden, en su tarea de investigacin axiolgica y culturalista. Con el tiempo hasta nuestros das se produjo una indagacin metodolgica de la ciencia del proceso, la cual es menester de toda doctrina procesalista. El carcter cientfico del Derecho Procesal se debe en cuanto a su mtodo y objeto de estudio: el conflicto de intereses como causa de todo proceso, es ah donde los juristas ms destacados tienen la misin de emprender nuevas formas de solucin para los conflictos en la realidad social. Es as como el procesalista a travs de un buen mtodo cientfico, puede lograr mucho en el campo del Derecho Procesal, pues toda funcin jurdica debe ir atribuida a mejorar el proceso. 90. Cul es la relacin que tiene el Derecho Procesal con el Derecho Constitucional? El Derecho Constitucional tiene como tema el estudio de la Constitucin del Estado, que define y regula su estructura y las funciones de sus rganos, entre los que se halla comprendido el Poder Judicial u rgano jurisdiccional cuya actividad, dentro del proceso, es objeto del estudio del Derecho Procesal. Adems el Derecho Constitucional trata de los derechos humanos fundamentales que consagra la Constitucin y de las garantas ciudadanas. Estas garantas tales como la igualdad ante la ley, derecho de defensa al debido proceso ante jueces legtimos y competentes, la celeridad judicial, la intangibilidad de la cosa juzgada, etc., son de aplicacin en el proceso. 91. Con qu otras ramas est tambin relacionado el Derecho Procesal? Tambin se vincula con el Derecho Administrativo. Mientras aqul trata del rgano jurisdiccional, su funcin judicial y administrativa, ste se ocupa del rgano administrativo, su funcin adminisitrativa y sus

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decisiones que dan lugar a la actividad contencioso administrativa que origina en muchos pases, la intervencin del Poder Judicial. El Derecho Procesal Civil se relaciona con el Derecho Civil, el Derecho Mercantil, el Derecho Laboral y el Derecho Agrario, porque a travs de sus normas se sustancian los procesos que corresponden a tales ramas del derecho. En dichos procesos, las normas materiales in indicando constituyen para el juez tema de investigacin y reconstruccin histrica y las normas instrumentales in procedendo rigen su actividad. 92. Cules son los principios procesales? Estamos viviendo en un mundo, donde el progreso ha pasado, de ser un duelo privado a convertirse en una funcin pblica; el formalismo inicial, prcticamente sin sentido, ha cedido a los mecanismos ms avanzados y en general, se procura que la funcin jurisdiccional satisfaga las necesidades superiores de la colectividad, antes que el inters particular del litigante Entendamos as, que los principios son aquellas directrices o lineamientos del proceso que se establecen de acuerdo a la orientacin filosfica poltica de quien en ese momento ejerce el poder. Son directivas fundamentales que deben ser imprescindiblemente respetadas para lograr el mnimo de coherencia que supone todo sistema. Entre los principios ms importantes tenemos: x Principio de inters pblico en el proceso Este principio ya no es tan discutido, pues tanto en el proceso penal, como el civil, laboral, contencioso administrativo y de cualquiera otra clase son eminentemente de inters pblico o general, porque persiguen y garantizan la armona, la paz y la justicia social. x Carcter exclusivo y obligatorio de la funcin jurisdiccional del Estado. Siendo un principio elemental, sin el cual la vida en comn se hara imposible en forma civilizada, pues es fundamento de la existencia misma del Estado, como organizacin jurdica. Sus consecuencias son: prohibicin de la justicia privada y obligatoriedad en las decisiones judiciales. x Independencia de la autoridad judicial. Si lo que se pretende es obtener una recta aplicacin de la justicia, es indispensable que los funcionarios encargados de tan delicada y alta misin puedan obrar libremente en cuanto a la apreciacin del derecho y de la equidad sin ms obstculos que las reglas que la ley les fije en cuanto a la forma de adelantar el proceso y de proferir su decisin. El juez debe sentirse soberano en la recta aplicacin de la justicia, conforme a la ley. Por eso nada ms oprobioso que la existencia de jueces polticos de funcionarios al servicio de los gobernantes o de los partidos. Cabe recordar, que un Estado en donde los jueces sufran la coaccin de gobernantes o legisladores deja de ser un Estado de derecho. x Imparcialidad rigurosa de los funcionarios judiciales La imparcialidad es una de las razones que exigen la independencia del rgano judicial en el sentido expuesto. Pero con ella se contempla, adems la ausencia de todo inters en su decisin, distinto del de la recta aplicacin de la justicia. Es obvio que el juez est facultado para conocer y resolver los asuntos en que sus intereses personales se hallan en conflicto con su obligacin de aplicar rigurosamente el derecho. No se puede ser juez y parte al mismo tiempo.

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x Igualdad de las partes. Se deducen dos aspectos: 1) Que, en el curso del proceso las partes gozan de iguales oportunidades para su defensa, lo cual tiene fundamento en la mxima audiatur ex altera parte que viene a ser una aplicacin del postulado que consagra la igualdad de los ciudadanos ante la ley, base de la organizacin de los Estados modernos. 2) Que no son aceptables los procedimientos privilegiados, al menos en relacin con raza, fortuna o nacimiento de las partes. Se debe procurar ante todo que esa igualdad en el proceso sea real y no simplemente una cuestin terica. Por esa razn, se debe otorgar a las personas de bajos recursos la oportunidad de una verdadera defensa, con un abogado que los represente gratuitamente e imponiendo al juez el deber de hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que el cdigo le otorgue, especialmente para declarar pruebas oficiosamente. x Publicidad del proceso No debe haber justicia secreta, ni fallos sin antecedentes ni motivaciones. Esto no quiere decir que todo el proceso debe ser necesariamente pblico y que toda persona pueda conocer en cualquier momento los expedientes. Pues perjudicara gravemente la buena marcha de los proceso, especialmente en casos penales. La publicidad se reduce a la discusin de las pruebas, a la motivacin del fallo y a su publicacin, como tambin a la intervencin de las partes y sus apoderados y a la notificacin de las providencias. 93. Cul es la diferencia que existe entre proceso y procedimiento? El procedimiento es una sucesin de actos ordenados y consecutivos, vinculados causalmente entre s. Puede ser una actividad privada (asamblea de socios) o pblica (parlamentaria, electoral, etc.). No es necesariamente bilateral. El proceso es un medio de discusin de dos litigantes (necesariamente bilateral) ante una autoridad cuya competencia est predefinida y va un procedimiento preestablecido por Ley. 94. Qu es el proceso? Etimolgicamente vimos que el vocablo proceso proviene del latn processus, adems podemos agregar su divisin filolgica y dividirlo en pro para adelante y cedere caer, caminar. Esto quiere decir, que implica un desenvolvimiento, una sucesin, una continuidad dinmica. Entonces viene a ser como una sucesin de actos concatenadosii que se dirigen a un punto o que persiguen un fin. Aplicando este trmino al Derecho, CARNELUTTI sostuvo que el proceso viene a ser el conjunto de actos dirigidos a ese fin: la resolucin del conflictoiii composicin del litigio, satisfaccin de pretensiones, etc. Resulta como un instrumento para cumplir los objetivos del Estado. V.gr.: imponer a los particulares una conducta jurdica y brindar la tutela jurdica. En la historia del proceso, encontramos que los juristas medievales sostenan un acto triangular, as tenemos al jurista BULGARO, quien deca que el proceso era un actum triun personarum: iudicis, actoris et rei. Pero fue BULOW, en su estudio sobre las excepciones y los presupuestos procesales quien puso en claro este punto, luego desarrollado por la teora moderna. El Proceso es un medio de debate a travs del cual se pretende, lograr una declaracin del juez ante quien se presenta el litigio. Dicha declaracin esta contenida de la sentencia. 95. Cul es la naturaleza jurdica del proceso? En el campo del derecho procesal, no ha sido posible escapar a esa regla constante de la doctrina, que ha elaborado las ms variadas teoras para intentar definir cul es la esencia del proceso.
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No es tarea sencilla el hacer una clasificacin de todas ellas, habida cuenta de que responden a patrones dismiles y, en algunos casos, inslitos. Un primer criterio clasificatorio de algunos autores tiene su origen en la bsqueda de la categora general en el derecho civil (privatistas), en tanto que algunos ms lo hacen fuera de ste (publicistas); otro criterio clasifica entre doctrinas empricas, teorizantes y atpicas, etc. No creo necesario efectuar un inventario detallado de todas las corrientes interpretativas que han generado las doctrinas recin mencionadas. A slo ttulo informativo dir aqu que al explicar la naturaleza jurdica del proceso se ha sostenido que es un contrato de litiscontestatio; un cuasicontrato de litiscontestatio; una relacin jurdica pblica y continua; una situacin jurdica; una pluralidad de relaciones jurdicas; un estado de ligamen; un estado de pendencia; un servicio pblico; una reproduccin jurdica de una interferencia real; una entidad jurdica compleja; una institucin; un medio para obtener satisfaccin jurdica; una empresa; etc., etc. Y para mayor complicacin y desesperacin del estudioso, dentro de cada una de algunas de las corrientes apuntadas se han establecido nuevas diferencias que, por supuesto, llevan a los autores a polemizar circularmente y sin resultado final y positivo. He afirmado en prrafo anterior que toda esta bsqueda ha perdido inters acadmico pues, a partir de que se ha concebido a la accin procesal como una instancia necesariamente bilateral, el proceso (objeto de aqulla) adquiri una categora propia que no puede ser subsumida en otra categora general. De tal modo, el proceso es proceso. Y punto. Lo que lleva a sostener que no es un contrato, que no es un cuasicontrato, que no es una relacin, etc. En otras palabras: para explicar la esencia de la serie lgica y consecuencial de instancias bilaterales conectadas entre s por la autoridad, que se utiliza como medio pacfico de debate dialctico entre dos partes antagnicas ante un tercero que es impartial, imparcial e independiente, no es preciso buscar su encuadramiento en otra figura del Derecho en razn de que es un fenmeno nico en el mundo jurdico y, por ende, inconfundible por irrepetible.

96. Cules son las clases de proceso? Este es un ttulo que aparece integrando los ndices de todos los libros escritos sobre el tema. Cuando se lee el contenido que le ha dado el respectivo autor se descubre pronto que, cualquiera sea el criterio de clasificacin que se aplique, no se refiere al proceso como tal sino a la pretensin deducida o al procedimiento previsto por el legislador para tramitar una determinada pretensin. Y as, se distingue entre: 1) procesos judicial y arbitral, teniendo en miras la naturaleza pblica o privada de la autoridad que acta; 2) procesos contenciosos y no contenciosos, queriendo mostrar que en unos existe litigio y en otros no; 3) procesos declarativos, ejecutivos y cautelares, apuntando al resultado que pretende lograr el actor; 4) procesos ordinarios y especiales, haciendo ver las diferencias de la actividad de cognicin del juez en cuanto a la pretensin deducida; y 5) procesos singulares y universales, sealando que en stos est en juego todo el patrimonio de una persona y en aqullos no. A mi juicio, estos criterios clasificatorios son errneos pues parten de una premisa equivocada, producto de la milenaria confusin que existe en la doctrina acerca del significado de los vocablos utilizados. Conforme a lo que ya se ha definido como proceso, y remarcando nuevamente ahora que aparece como un fenmeno nico en el mundo jurdico, resulta obvio que su concepto permanece inalterable no obstante que la autoridad ante la cual se inicia y desarrolla sea un juez o un rbitro (en ambos casos la serie opera en forma idntica). De ah que no quepa efectuar tal clasificacin pues la idea de proceso es unitaria y, por ende, inclasificable. Idntica acotacin cabe efectuar respecto de los siguientes criterios apuntados precedentemente. En efecto: la idea de proceso es inseparable de la de litigio, de donde resulta que en los trminos utilizados habitualmente todo proceso es contencioso (en el sentido de que existe una contienda: litigio).

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TEORA GENERAL DEL PROCESO

De ah tambin que no quepa hablar en modo alguno de proceso no contencioso (o acto de jurisdiccin voluntaria) que obviamente no es proceso sino simple procedimiento desarrollado entre quien insta y la autoridad que recibe el instar. Tampoco cabe clasificar entre procesos declarativos, ejecutivos y cautelares. Entre los dos primeros, porque el concepto de proceso permanece indiscutiblemente inalterable en razn de que en ambos se da o debe darse el desarrollo integral de la serie. Resulta as que lo que distingue a este criterio de clasificacin es el procedimiento ms o menos largo y expeditivo normado para tramitar un proceso. Por lo dems, el llamado proceso cautelar no es proceso, toda vez que en su desarrollo no se presenta la idea lgica expuesta recurrentemente en estas Lecciones: y es que todo lo relativo a las cautelas (ver Leccin 28) constituye siempre un simple procedimiento por la sencilla razn de que la respectiva peticin no debe ser necesariamente bilateralizada antes de obtener el dictado de una resolucin al respecto. Lo mismo cabe decir en cuanto a los llamados procesos universales en los cuales el juez acta como un simple administrador y no como autoridad llamada a resolver un litigio. Debe quedar en claro respecto de los supuestos ltimamente mencionados que siempre existe la posibilidad de la aparicin de un litigio durante el curso del procedimiento: a partir de all habr proceso (por ejemplo, el embargado que no fue odo antes de la traba de la medida cautelar pretende su inmediato levantamiento; un acreedor demanda la verificacin de su crdito en la sucesin de su deudor; etc.). De consiguiente: la denominacin del tema en estudio debe ser erradicada de los textos de doctrina ya que resulta equvoca al clasificar el fenmeno proceso otorgando a la palabra que lo denomina el significado de procedimiento o de juicio o de pretensin, ninguno de los cuales exhibe a su preciso valor tcnico.

97. Qu es una norma procesal? Las normas jurdicas en general, son proposiciones que prescriben una conducta jurdica. La estructura lgica de dichas normas corresponde a la de un juicio hipottico que se expresa en la frmula: Si A es, debe ser B; cuyas partes han sido acertadamente denominadas por KORKOUNOV hiptesis (si A es) y disposicin (debe ser B). Las normas procesales, al igual que casi todas las normas jurdicas, entran en vigencia una vez promulgadas y publicadas. Del mismo modo se extinguen con su derogacin. Pueden presentarse entonces tres situaciones: 1. Cuando los procesos ya han concluido, estos no son afectados por la nueva norma. 2. Cuando los procesos se van a iniciar, estos deben realizarse con la nueva norma. 3. Cuando los procesos estn en trmite, no opera la retroactividad de la norma procesal, ms bien se apuntan dos opciones: la primera, que la nueva norma se aplique al trmite iniciado, con lo cual el proceso se beneficia con los aportes de la nueva norma y la segunda que sustenta en el axioma de entender el proceso como un acto nico, por lo que no puede modificarse el camino iniciado. 98. Qu se entiende por relacin jurdica procesal? El proceso es una unidad no solamente porque los varios actos de que se compone estn coligados para un fin comn, ha escrito CHIOVENDA. Esta unidad es propia de cualquier empresa, aunque no sea jurdica, como una obra de arte, la construccin de un edificio, un experimento cientfico y otras semejantes. El proceso, por el contrario, es una unidad jurdica, una organizacin jurdica, una relacin jurdica. Esta relacin jurdica constituye una realidad importantsima para el derecho cientfico, y se distingue de las dems relaciones de derecho porque avanza gradualmente y se desarrolla paso a paso mientras las otras se dan como totalmente concluidas. No podemos considerar a la relacin procesal como un contrato, porque sus consecuencias jurdicas no derivan del consentimiento expreso o presunto de las partes y el rgano pblico no es sujeto de una relacin de dicha naturaleza.

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

En sntesis: La relacin procesal es autnoma porque posee vida y condiciones propias independientes de la existencia de la voluntad concreta de la ley afirmada por las partes. Una es la relacin jurdico procesal y otra la jurdico sustancial. Es compleja, porque est constituida por mltiples derechos y consecuencias jurdicas, unificados dentro del marco del proceso. Es de derecho pblico, porque est determinada por normas que regulan una actividad pblica. Es por ello que los vnculos jurdicos surgen en el proceso, no son relaciones jurdicas, consideradas como facultades y deberes, sino situaciones jurdicas de expectativa, esperanza de la conducta judicial que ha de producirse y en ltimo trmino del fallo judicial futuro; en una palabra: expectativas, posibilidades y cargas.

99. Qu se entiende por parte procesal? El concepto de parte procesal ha variado notablemente en el tiempo, acompaando la evolucin doctrinal del derecho procesal. La idea que tradicionalmente se tuvo sobre el tema era correlativa del concepto de accin procesal concebida como un derecho concreto, no desvinculado del derecho material que, por medio de su ejercicio, se haca valer o se discuta en pleito. De tal forma, para la antigua concepcin, el vocablo procesal parte configuraba un concepto equivalente al de parte de la relacin jurdica material litigiosa. Tan antigua idea debi ceder a poco que se tipificara a la accin como un derecho abstracto (por oposicin a concreto), sin vinculacin alguna con el derecho material cuya existencia se pretendiera en el proceso. Y es que la vida jurdica ensea que no siempre quien litiga es titular del derecho material cuyo seoro afirma. Para advertir la veracidad de este postulado, suponga el lector que Juan ha vendido una cosa a Pedro y que ste no sald su precio. Juan pretende el pago y Pedro lo resiste: se ha configurado el conflicto en el plano de la realidad social. Como no existe solucin autocompositiva al respecto, ahora Juan demanda judicialmente a Pedro, afirmando que ste le debe el precio de la compraventa: ya se ha visto en la Leccin 1 que esto constituye el litigio. Si bien se mira, los sujetos - partes del conflicto (Juan vendedor - Pedro comprador) coinciden con los sujetos - partes del litigio (Juan demandante - Pedro demandado): en otras palabras, y a tenor de lo que sostiene la doctrina generalizada, las partes de la relacin material se han convertido ahora en partes de la relacin procesal. Pero la experiencia jurdica ensea incontrovertiblemente que Juan puede creer de buena fe que le vendi a Pedro cuando ello no ocurri en la realidad. De tal modo, el conflicto no ha aparecido en el plano de la realidad. Sin embargo, Juan puede afirmar su existencia en el plano del proceso. Y an ms: sabiendo Juan que carece de toda relacin con Pedro, decide demandarlo afirmando, por ejemplo, la existencia de una compraventa incumplida: al igual que en el caso anterior, tampoco aqu existe conflicto y, sin embargo, en ambos supuestos hay litigio. De donde se puede ya colegir que existen relaciones nacidas con motivo del proceso que no se encuentran necesariamente precedidas por una relacin material en estado de conflicto. En otras palabras, no siempre existe plena coincidencia entre los sujetos que litigan (partes procesales) y los sujetos de la relacin cuya existencia se afirma en el proceso (partes materiales). Surge claro as que el concepto tradicional que identifica a la parte procesal con los sujetos de la relacin obligacional no alcanza a explicar qu es la parte en pleito en el cual, por ejemplo, se rechaza la demanda por ausencia del derecho material afirmado en ella. De ah que el concepto de parte debe ser esencialmente de carcter formal: con total independencia de la relacin material debatida, es parte procesal todo sujeto que de manera permanente o transitoria deduce en el proceso una pretensin en nombre propio o en cuyo nombre se acta (nunca asume el carcter de parte el representante de ella) y aquel respecto de quien se pretende.

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TEORA GENERAL DEL PROCESO

100. Qu entendemos por accin, jurisdiccin y competencia? La accin es el derecho que tiene toda persona de recurrir ante la autoridad judicial para presentar una pretensin que no puede ser satisfecha directamente por sta sino por una tercera persona. Por lo que siempre es bilateral. La jurisdiccin es aquella facultad que tiene el Estado de administrar justicia por medio de los rganos instituidos para tal efecto. La jurisdiccin se cumple tan slo por el que est investido de este derecho. La competencia es la facultad o atribucin de funciones que efecta la ley o la convencin a determinadas personas que actan como autoridad en determinados casos.

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DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

DERECHO CONSTITUCIONAL
101. Qu es el movimiento constitucionalista? Con el nombre de movimiento constitucionalista se suele distinguir una corriente de pensamiento y de accin, tanto poltica como filosfica, que surgi en Inglaterra a finales del siglo XVII, se propag en Francia y otros pases europeos en el siglo XVIII, y cobr especial fuerza a partir de la Constitucin de los Estados Unidos de 1787, extendindose a los pases hispanoamericanos. Este movimiento buscaba ante todo, que los pases hispanoamericanos. Este movimiento buscaba, ante todo, que los estados estuvieran regidos por una Constitucin, en la que se plasmaran los principios bsicos de la democracia liberal: separacin de poderes, soberana nacional, consagracin de derechos individuales y libertades pblicas, etc. 102. Cules son los elementos constitutivos del constitucionalismo inicial? Los elementos constitutivos del constitucionalismo inicial son: 1 - La limitacin del poder estatal y la distincin entre sus funciones y rganos de actuacin poltica. - La consagracin de la ley como instrumento de seguridad frente al poder estatal. - La existencia de leyes con carcter de fundamentales - El reconocimiento consuno de dichas leyes bajo los criterios de supremaca y rigidez. - El establecimiento del poder constituyente. - La proteccin de los derechos naturales. - La legitimacin del poder estatal por la va democrtica 103. Qu es una Constitucin? Primero tenemos que decir que la palabra Constitucin proviene etimolgicamente del latn stature o statum, que significa conformacin o estructura esencial de un ente u organismo cualquiera. La Constitucin se le define como un conjunto de valores, principios categoras, instituciones, normas y prcticas bsicas que pretenden modelar un tipo de sociedad poltica y que regulan la organizacin, funcionamiento y competencias del poder estatal, as como los derechos y obligaciones de las personas entre s y frente al cuerpo poltico. VANOSSI seala que la Constitucin es el enunciado institucional de las grandes reglas de juego poltico y social que una comunidad adopta, para un cierto tiempo de su devenir histrico, por medio de un determinado reparto de competencias y con proyeccin u orientacin hacia ciertos fines en los que la sociedad visualiza su porvenir. 104. Cules son los contenidos de una Constitucin? Los contenidos de la Constitucin son: a) La Constitucin es un proyecto de vida En un texto fundamental aparecen manifestados un conjunto de ideas, creencias y convicciones socialmente compartidas que apuntan a la construccin y consolidacin de una forma poltica de convivir. Tambin implica un plan concertado para alcanzar determinadas metas vinculadas con el desarrollo societario y personal de un grupo humano adscrito a un espacio y un tiempo determinado. b) La Constitucin es un estatuto de poder En un texto fundamental aparecen manifestadas un conjunto de reglas determinadas a justificar y establecer una relacin de mando y obediencia entre gobernantes y gobernados. c) La Constitucin es una pliza de salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona En un texto Constitucional aparece explicitado el reconocimiento y promocin de los derechos connaturales al ser humano por su sola condicin de tal. d) La Constitucin es un orden supremo constituyente del sistema jurdico. En un texto fundamental aparece la pluralidad orgnica de principios-valores que justifican la existencia de un sistema jurdico. Por ende, supone una normatividad supra encargada de consignar la regulacin normativa bsica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de una sociedad poltica.
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DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS

105.

Cules son las etapas del constitucionalismo? Las etapas del Constitucionalismo son: a) El constitucionalismo clsico o liberal.-La revolucin inglesa aport el Agreement of the People o Contrato Popular (1647) y el Instrument of Government o Instrumento de Gobierno (1658); igualmente incorpor la Carta Magna (1215), la Peticin de Derechos (1620), la Declaracin de Derechos (1689), y el Acta de Establecimiento (1701). Entre sus principales caractersticas figuran: - Cre los elementos constitutivos del constitucionalismo. - Estableci el principio de legalidad como base y fundamento para el ejercicio de las conductas coexistenciales. - Estableci que la legitimidad para gobernar se sustentaba en la soberana decisin del pueblo. - Estableci la nocin de la representacin poltica. - Limit la actividad poltica y administrativa del Estado al manejo de las relaciones internacionales, la defensa, la salud, la educacin y la custodia de la paz y el orden social. b) El constitucionalismo social.-Aparece con la segunda revolucin Republicano francesa de 1848 y se concreta con la Revolucin mexicana de 1910-1917, la Revolucin Bolchevique de 1917-1918 y la aparicin de la primera experiencia republicana en la Alemania Unificada de 1919-1933. En puridad, puede afirmarse que dicho proceso se gesta tras la finalizacin de la Primera Guerra Mundial. Entre sus principales caractersticas del constitucionalismo social destacan: c) Acept los elementos del constitucionalismo clsico en materia de seguridad y libertad. Reconoci que los derechos individuales deben ejercerse en armona con los intereses generales de la sociedad Ampli la gama de los derechos fundamentales de la persona al mbito econmico, social y cultural. Generaliz el goce de los derechos polticos casi sin restriccin alguna. Foment la presencia activa del Estado con el mbito econmico, ya sea con carcter promotor, regulador, planificador y hasta conductor. Plante la solidaridad como deber jurdico y la justicia como deber poltico del Estado.

El Constitucionalismo Corporativo.-Este constitucionalismo propiciado por el unipartidismo es de carcter autoritario y encuentra su expresin en los documentos constitucionales inorgnicos y dispersos del 24 de diciembre de 1925 y 17 de mayo de 1928 dados por el gobierno de Mussolini, en Italia, y en las leyes constitucionales dictadas en Espaa durante el rgimen de Franco.

d) El Constitucionalismo Contemporneo.-Esta etapa se gesta a mediados del siglo XX, manifestndose como consecuencia de las secuelas dejadas por la Segunda Guerra Mundial, los procesos de integracin interestatales y la cada del Muro de Berln. La Segunda Guerra Mundial signific, en la prctica, el triunfo de la democracia sobre el totalitarismo. Las execrables violaciones a los ms elementales derechos de las personas producidas por el Nazismo y el fascismo obligaron a los pases victoriosos a fundar la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), encargada de velar por la paz y la seguridad mundial. 106. Qu es una Constitucin Rgida? Es aquella que establece un procedimiento especial y distinto a la modificacin de las leyes ordinarias, para la modificacin de sus normas. Un ejemplo clsico es la Constitucin de Estados Unidos.

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

107.

Qu es una Constitucin Flexible? Es aquella que puede ser modificada por el Congreso en la misma forma que las leyes ordinarias. Un ejemplo clsico es Gran Bretaa.

108.

Cuales son las partes de una Constitucin? El prembulo, la parte dogmtica, la parte orgnica, la frmula de revisin y la parte del apndice.

109.

En qu consiste la parte dogmtica de la Constitucin? El dogma es un principio que no se puede poner en duda. En la constitucin est referida a los derechos humanos. En toda reforma constitucional viene a ser la parte que no se reforma, pero si se puede aumentar derechos.

110.

En qu consiste la parte orgnica de la Constitucin? Comprende la institucionalizacin sistemtica del cuerpo poltico; el conjunto de reglas para el establecimiento y funcin de los rganos y organismos estaduales; as como el reparto de competencias entre estos y los mecanismos de eleccin o designacin de las autoridades encargadas de su conduccin.

111.

En qu consiste la frmula de la revisin? Es el iter procedimental a seguirse para conseguir la actualizacin de la Constitucin

112.

En qu consiste la parte del apndice? Es aquello que se aade de manera accesoria o dependiente. Esta parte est conformada por clusulas complementarias, reglas interpretativas, derogacin expresa de normas infraconstitucionales, disposiciones finales y/o transitorias, fecha de entrada en vigencia y hasta la ratificacin de los tratados internacionales.

113.

Qu es la constitucionalidad? Segn BLUME la Constitucionalidad es aquel vnculo de armona y concordancia plena que debe existir entre la Constitucin y las dems normas que conforman el sistema jurdico que conecta o une los postulados constitucionales con sus respectivos correlatos normativos, en sus diversos niveles de especificidad.

114.

Qu es el gobierno parlamentario? El parlamentarismo es el resultado de un lento proceso de evolucin poltica que encuentra sus primeros vestigios en la Inglaterra medieval. As, en este perodo histrico el poder estadual se encontraba concentrado en la figura del rey. Su origen est en Inglaterra, lugar en donde se forja a travs de una larga lucha desplegada entre la nobleza y la burguesa. El gobierno parlamentario es producto de una consecuencia de un proceso de evolucin histrica que comprende la experiencia inglesa de finales del siglo XVII, el posterior aporte francs de la primera mitad del siglo XVIII, su masiva difusin en Europa y una selectiva expresin en Asia y frica.

115.

Cules son las caractersticas de un gobierno parlamentario? Hay dos elementos caractersticos en el Ejecutivo: El jefe de Estado y el jefe de Gabinete. - El jefe de Estado representa a la nacin y con frecuencia se dedica a las actividades protocolares, mientras que el Primer Ministro conduce las tareas de Gobierno. - El Primer Ministro es elegido por el Congreso, para lo cual requiere de una mayora que le d estabilidad a su gestin.
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DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS

- Los miembros del gabinete son as mismo integrantes del la Cmara de los Comunes. - El Gobierno est constituido por los miembros del partido mayoritario asentado en el Parlamento. En algunos casos, sus miembros son de la coalicin predominante. - El Gabinete es presidido por el Primer Ministro que, por lo general, es el lder del Partido vencedor. - La permanencia del gabinete depende de la mayora de los integrantes del Parlamento. - La iniciativa legislativa la comparten el Gobierno y el Parlamento. - El Parlamento est facultado para interpelar y censurara a los integrantes del Gabinete. - El Gabinete, con aprobacin del Jefe de Estado. Est facultado para disolver al Parlamento. - El Poder Ejecutivo es dual: El Rey o el Presiente es el Jefe de Estado y el Primer Ministro es el Jefe de Gobierno. - El Jefe de Estado- rey o presidente- no tiene responsabilidad poltica. - La responsabilidad poltica recae en los miembros del Gabinete. - Los actos del Jefe de Estado requieren para su validez de refrendacin ministerial. 116. Qu es un gobierno presidencialista y cules son sus caractersticas? En su versin original es propio de los Estados Unidos de Norteamrica. Son sus caractersticas ms importantes: - El presidente de la repblica es elegido por votacin directa, secreta y universal. - El primer mandatario tiene una doble condicin, la de Jefe de Estado y la de Jefe de Gobierno. - Los ministros no responden ante el Congreso, el que no los puede interpelar ni censurar. - SARTORI consigna que los elementos constitutivos de un rgimen presidencial seran los tres siguientes: - El Presidente de la Repblica dirige el rgano Ejecutivo en su doble condicin de jefe de Estado y Jefe de Gobierno. - El Presidente de la Repblica es elegido ya sea directamente o casi directamente por el pueblo, por un tiempo determinado. - El Presidente de la Repblica ejerce la prerrogativa discrecional de nombrara o remover a los miembros de su staff poltico-administrativo. 117. Qu es un gobierno de facto? Es aquel gobierno que se constituye o que ejerce sin autorizacin legal el poder poltico, lo cual implica una ruptura del orden constitucional. 118. Cules son las caractersticas de este tipo de gobierno? Segn GARCA TOMA 2 estos gobiernos presentan siete caractersticas bsicas: 119. Expresin de un hecho sbito violento y transitorio nacido de una voluntad poltica que monopoliza, la fuerza y la coercin estatal. Ruptura total o parcial del marco institucional y consiguiente quiebra de la continuidad y eficacia desorden constitucional. Absorcin de los poderes polticos, tanto los de carcter constituyente como los de carcter constituido. Ejercicio discrecional, y sin parmetros institucionales, del poder poltico.

Cuales son los tipos de gobierno de facto? Los tipos de gobierno de facto son los siguientes: Los gobiernos de facto por razn de su origen.-Son aquellos gobiernos que no cumplen con la forma y el modo establecidos en la Constitucin para su institucionalizacin. Estos gobiernos surgen porque: a) Deposicin del gobierno de jure y por b) Obtencin de un ttulo para constituir gobierno mediante la falsificacin de la voluntad popular (fraude electoral), o por infraccin de cualesquiera otras reglas de institucionalizacin del mando en los casos de cobertura de vacancia presidencial por razones de deceso, destitucin, etc.

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

Los gobiernos de facto por razn de su ejercicio.-Son aquellos que, habiendo cumplido con instituirse de conformidad con las formalidades y modo establecidos en la Constitucin, se expresan, manifiestan y conducen fuera de ella o contra lo previsto por ella. Estos gobiernos surgen como consecuencia de: a) Prolongacin del mandato ms all del periodo fijado expresamente por la Constitucin. b) Desempeo gubernamental arbitrario y desptico. c) Accin de autogolpe.

120.

Cmo se consolida el gobierno de facto? Se consolida por: Contar con la fuerza necesaria para mantenerse en el poder, esto es acreditar el ejercicio territorial efectivo de las funciones estatales. Al obtener algn grado importante de consenso o respaldo popular, o en defecto de ello, alcanzar un nivel de tolerancia o resignacin ciudadana respecto de su presencia y actuacin.

121.

Cules son las doctrinas que reconocen internacionalmente a los gobiernos de facto? Las doctrinas son las siguientes: a) La Doctrina Tobar.-Carlos Tobar en su condicin de ministro de Relaciones Exteriores desarroll esta doctrina -conocida como de legitimidad constitucional- plantea quien los estados latinoamericanos deben negarse a reconocer a cualquier gobierno que hubiese nacido de una accin de fuerza. b) La Doctrina Estrada.-Formulada por Genaro Estrada, esta doctrina -conocida como de la no intervencin- postula que cada pueblo tiene el derecho de establecer su propio gobierno y de cambiarlo libremente. En consecuencia, los nuevos gobiernos no necesitan ni requieren de reconocimiento alguno por parte de sus homlogos para obtener plena validez jurdica. c) La Doctrina Betancourt.-Planteada por Rmulo Betancourt conocida como del no reconocimiento de los gobiernos de facto- considera que es necesario oponer obstculos y atajos a las frecuentes interrupciones del orden constitucional motivadas por los sectores militares latinoamericanos en alianza con las oligarquas nativas, los mismos que toman como pretexto de aquellas la lucha contra los movimientos polticos progresistas, a los que tildan genricamente como comunistas. d) La Doctrina Rodrguez Larreta.-Planteada por el Ministro de Relaciones Exteriores de Uruguay Eduardo Rodrguez Larreta, mediante una nota diplomtica de fecha 21 de noviembre de 1945. Esta doctrina plantea una accin conjunta no limitada al mero desconocimiento de los gobiernos de facto, sino que incluye una intervencin multilateral de carcter econmico en defensa de los principios democrticos. e) La Doctrina de la Organizacin de los Estados Americanos.-Durante el Vigsimo Octavo Perodo Extraordinario de Sesiones de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA), celebrado en la ciudad de Lima el 11 de septiembre del 2001 se aprob la denominada Carta Democrtica Interamericana. En ese documento se seal que cuando en un Estado miembro se produzca una alteracin del orden constitucional que afecte gravemente su orden democrtico, cualquier Estado miembro o el Secretario General pueden solicitar la convocatoria del Consejo Permanente para realizar un anlisis colectivo de la situacin y adoptar las decisiones que estime pertinentes. Existi en el pasado regional un cierto consenso en considerar que un gobierno de facto alcanzaba un reconocimiento expreso y formal o reconocimiento tcito e informe, cuando se cumpla los tres requisitos siguientes: Credibilidad en su vocacin de establecer o restablecer, con cierta prontitud, un sistema poltico sometido a las reglas del Estado de Derecho. Credibilidad en su vocacin de respetar los derechos humanos de la poblacin y en su vocacin de la aplicacin de los principios generales del derecho en las relaciones entre gobernantes y gobernados. Otorgamiento de seguridad a los actos jurdicos de trascendencia internacional.

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DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS

122.

Cul es el fin supremo del orden constitucional? La persona humana y su dignidad

123.

Qu es el Poder Constituyente? El Poder Constituyente es una facultad para dictar una Constitucin, estableciendo los poderes constituidos del Estado y las normas que son el fundamento de todas las otras normas integrantes del ordenamiento jurdico, o de reformar o cambiar la Constitucin vigente1. Originario.-Porque surge de la autodeterminacin soberana de los pueblos y no de la declaracin de los poderes constituidos que, como tales le son subalternos. No se encuentra sometido a ningn ordenamiento jurdico que limite su accionar en la forma o en el fondo, no necesita estar previsto en Constituciones precedentes. Poder constituyente derivado o constituido.-Denominado Poder Revisor o Poder Constituyente Permanente o Instituido, comprende la potestad de reformar, haciendo modificaciones, supresiones o adiciones a preceptos no esenciales de la Constitucin. El Poder Constituyente Derivado, por ser un rgano constituido por el poder constituyente Originario, no es soberano y su accionar est limitado por la Constitucin previa que lo crea. Sus lmites son formales y materiales; y estn sealados en la propia Constitucin y en las leyes, especialmente en la que declara la necesidad de la reforma.

124.

Qu son los lmites formales? Los lmites formales estn referidos a la iniciativa, aprobacin, ratificacin y publicacin. Al respecto la Constitucin dispone: Art. 206.-Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayora absoluta del nmero legal de sus miembros, y ratificada mediante referndum. Puede omitirse el referndum cuando el acuerdo del Congreso obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la Repblica. La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la Repblica, con aprobacin del Consejo de Ministros, a los congresistas, y a un nmero de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento de la poblacin electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral.

125.

Qu son los lmites materiales? Los lmites materiales implican que el Congreso de la Repblica va reforma no puede alterar sustancialmente a la Constitucin. Reformar significa volver a formar, modificar algo, sin modificar su sustancia, sino modificando solamente su forma.

126.

Qu caractersticas tiene el Poder Constituyente originario? La inicialidad que es la presencia de una voluntad poltico-jurdica constitutiva y principal. Sobre l no preexiste ni se permite la presencia de ningn otro poder. Tampoco acepta la vigencia de ninguna norma jurdica, en razn de que esta no rige ni vive. La autonoma, que quiere decir que ningn individuo o grupo puede invocar mrito o ttulo alguno para sujecionar al ejerciente del poder constituyente originario y mucho menos substituirlo. Adems porque la nacin constituyente puede en cualquier momento adoptar decisiones mediante una Asamblea Constituyente en relacin a la constitucin, modificacin o reconstitucin de la estructura poltica fundamental. La incondicionalidad quiere decir que el poder constituyente es libre de pronunciarse segn las formas, modalidades y contenidos de su actuacin.

Por sentencia del 1 de octubre de 1992, la Corte Constitucional de la Repblica Colombiana, afirma: El poder constituyente es el pueblo, el cual posee per se un poder soberano, absoluto, ilimitado, permanente, sin lmites y sin control jurisdiccional, pues sus actos son poltico-fundacionales y no jurdicos, y cuya validez se deriva de la propia voluntad poltica de la sociedad. 58

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

La inmanencia expresa el hecho de un atributo inherente e intransferible del propio poder constituyente originario, de crear o recrear la estructura y organizacin poltica de un Estado naciente o reconstituido, mediante la dacin de una Constitucin. La temporalidad, es decir que dicho poder se hace efectivo por un lapso breve y para un fin determinado: formular un texto fundamental. Cumplido dicho propsito, se inactiva poltica y jurdicamente. Supremo por ser el mximo poder poltico que crea y delimita los poderes constituidos que estn subordinados al constituyente, ms all del cual no existe otro poder. Es el poder fundante de la estructura jurdico-poltico del Estado. Soberano y como tal no est subordinado a ningn otro poder, no necesita de regulacin constitucional o legal, es inalienable e indivisible, le pertenece esencial y originariamente al pueblo, independientemente de los individuos que lo componen. Extraordinario porque a diferencia de los poderes constituidos que son ordinarios y permanentes, el Poder Constituyente se ejerce con exclusividad para dictar, modificar o cambiar una Constitucin. Como dice Snchez Viamonte, el Poder Constituyente es extraordinario, porque a diferencia de los poderes ordinarios, slo acta cuando es necesario dictar una Constitucin o reformarla y cesa cuando ha llenado su cometido. Ilimitado por cuanto que ninguna Constitucin precedente puede ponerle lmites o materiales, al poder soberano del pueblo para dar la Constitucin del Estado o para sustituirla por otra o para hacer en ella modificaciones sustanciales.

127.

Cules son las tipologas del poder constituyente originario? a) Poder constituyente originario interno es cuando el establecimiento o configuracin de un texto constitucional es producto de la energa poltica-social proveniente de los miembros del naciente o reestructurado Estado 3. b) El poder constituyente originario externo, se da cuando el establecimiento o configuracin de un texto constitucional es producto de la energa poltico-social proveniente de un Estado distinto al que lo acepta o recibe como suyo. Lgicamente es una situacin concebida como excepcional o inusual. c) El poder constituyente monocrtico se caracteriza por el hecho poltico de que el ejerciente u operador del poder constituyente originario es una sola persona. d) El poder constituyente policrtico se caracteriza por el hecho poltico de que el ejerciente u operador del poder constituyente originario est constituido por una pluralidad de personas. Siendo as, en este modelo el poder constituyente originario emana: *De una asamblea o congreso de origen popular. *De un partido poltico, movimiento revolucionario o institucin militar.

128.

Qu es la reforma constitucional? La reforma Constitucional es una institucin propia del constitucionalismo escrito, que encuentra su razn de ser en la necesidad de acomodar la Constitucin a los constantes cambios que la realidad social, poltica y econmica de un Estado produce. Tambin se le define como la facultad extraordinaria dada a un rgano competente para modificar la Constitucin en parte o totalmente, sin alterar su esencia o fundamentos, siguiendo un procedimiento preestablecido por el poder constituyente que sancion el texto original.

129.

Cuales son las justificaciones de la reforma constitucional? Son las siguientes: - Por la constatacin de una imperfecta accin constituyente originaria - Por la presencia de cambios en la sociedad poltica; lo que implica el surgimiento de un desfase entre la norma y la voluble realidad. - Por la necesidad de defender la vigencia de la Constitucin, y por ende, evitar que quede reducida a un conjunto de frmulas normativas sin proyeccin histrica ni verificacin prctica en la realidad.

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DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS

130.

Cules son las fases de la Reforma Constitucional? Las fases de la reforma constitucional son las siguientes: Iniciativa de reforma.-Es la etapa con la que se inicia la reforma, previa a la instalacin y funcionamiento del rgano revisor. Es el momento en el que se discute la conveniencia o no de las modificaciones constitucionales. Discusin y Aprobacin del nuevo texto.-Consiste en la revisin propiamente dicha de las normas. Esta facultad puede ser encomendada al mismo rgano legislativo o a otro rgano ad hoc. La ratificacin.-Consiste en una segunda aprobacin que convierte al nuevo texto en ley constitucional.

131.

Cules son los lmites de la Reforma Constitucional? Los lmites que caracterizan al rgano reformador pueden ser formales y materiales. Los lmites formales.-Se encuentran referidos a todos y cada uno de los requisitos objetivamente reconocidos por la Constitucin para que la reforma prospere. Los lmites materiales se refieren a los contenidos de la Constitucin, es decir estn constituidos por aquellos principios supremos del ordenamiento constitucional que no pueden ser tocados por la obra del poder reformador de la Constitucin. Estos pueden ser a su vez de dos clases: a) Limites materiales expresos llamados tambin clusulas ptreas, son aquellos en los que la propia Constitucin, expresamente, determina que ciertos contenidos o principios nucleares del ordenamiento constitucional estn exceptuados de cualquier intento de reforma. b) Lmites materiales implcitos son aquellos principios supremos de la Constitucin contenidos en la frmula poltica del Estado y que no pueden ser modificados, aun cuando la Constitucin no diga nada sobre la posibilidad o no de su reforma, ya que una modificacin que los alcance, sencillamente implicara la destruccin de la Constitucin.

132.

Quines tienen iniciativa para reformar la Constitucin peruana? Tienen iniciativa el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Consejo de Ministros, los congresistas de la repblica y un nmero de ciudadanos que equivale a (0.3%) de la poblacin electoral, previa acreditacin de firmas ante una autoridad electoral, esta iniciativa se tramita con arreglo a las mismas previsiones dispuestas para las iniciativas de los Congresistas.

133.

Cmo es el proceso de reforma de la Constitucin segn la doctrina? Segn la doctrina es al siguiente: El plazo de espera para la modificacin.-El legislador constituyente, puede ordenar que su obra, no sea sometida a ningn cambio antes del vencimiento de su lapso preestablecido caso la Constitucin de 1826 y 1828. La finalidad es dar paso a que la Constitucin se consolide, se enrace con la realidad y que los ciudadanos se familiaricen con sus postulados, recin para ser reformada. Siendo el problema, cul es el plazo adecuado o razonable. El plazo de estudio para la reforma.-Plantea la existencia de un tiempo de examen por la Constitucin, a fin de confrontar o cotejar la reforma con la dinmica social. La existencia de dispositivos intangibles.-Son aquellos que tiene por finalidad salvaguardar expresamente a determinadas normas constitucionales de cualquier tipo de modificaciones, es decir, son preceptos que no son materia de discusin reformadora. Este tipo de normas pueden ser de dos clases: a) Las disposiciones de intangibilidad expresa: Son las que se sustraen expresamente a cualquier enmienda, por medio de su prohibicin constitucional. b) Las disposiciones de intangibilidad implcita: Son las que permiten garantizar determinados valores fundamentales de la Constitucin, que no se encuentran expresados literalmente en ella. Se trata de criterios sustantivos inmanente e inherentes al propio texto (como, el respeto a los valores patrios).
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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

La declaratoria de inconstitucionalidad de la Reforma.-Ella se expresa, cuando el nuevo texto hubiere incurrido en: a) Vicio procesal.- Es la vulneracin del procedimiento exigido por el legislador para llevar adelante la enmienda b) Vicio sustancial.- Es la contradiccin del nuevo articulado con algn dispositivo, sea de intangibilidad expresa o implcita.

134.

Cmo es el procedimiento de reforma de la Constitucin, segn la Constitucin peruana? El procedimiento para la reforma es el siguiente: La reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso de la Repblica por mayora absoluta y ratificada por Referndum. Se puede omitir el referndum si el Congreso aprueba la reforma en dos legislaturas ordinarias sucesivas y con una votacin superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas, o sea 81 votos como mnimo, se exige para evitar el referndum.

Como la Constitucin va a ser reformada por una ley, que se va a llamar Ley Constitucional, el Presidente de la Repblica slo puede promulgarla, ya que la Constitucin le prohbe ejercer el derecho de observacin contemplada en el artculo 108 de la Constitucin. 135. Qu es una mutacin constitucional? Viene a ser el cambio de significado o sentido de la Constitucin sin que ello implique la alteracin de su expresin escrita. La mutacin constitucional es una expresin doctrinaria surgida del publicismo alemn de fines del siglo XIX y principios del XX. 136. Cul es el antecedente ms remoto de los estados de excepcin? El antecedente ms remoto lo encontramos en Roma durante el perodo de la Repblica (509-30 AC), se estableci la dictadura como una institucin legal que aparecera cuando los cnsules reconoca que Roma se encontraba frente a circunstancias de grave peligro por razones blicas. En ese contexto, uno de ellos era instituido por el Senado romano como soberano temporal, con el ttulo de dictador. 137. Cuales son las caractersticas del rgimen de excepcin? Segn Jorge Power Manchego Muoz son las siguientes 4 : Concentracin del poder, con autorizacin constitucional, en un solo detentador (Poder Ejecutivo) mediante la concesin de un conjunto de competencias extraordinarias, a efectos de que la accin estatal sea tan rpida y eficaz como lo exijan las graves circunstancias de anormalidad que pesan sobre la comunidad poltica. Existencia o peligro inminente de una grave circunstancia de anormalidad, cuyo origen puede ser de naturaleza poltico-social, situaciones de fuerza mayor o crisis econmica. Imposibilidad de resolver las situaciones de anormalidad a travs del uso de los procedimientos legales ordinarios. Transitoriedad del rgimen de excepcin. Determinacin espacial del rgimen de excepcin, precisndose que la medida tiene carcter nacional, regional, departamental o provincial. Restriccin transitoria de determinados derechos constitucionales Aplicacin, con criterio de proporcionalidad y razonabilidad, de aquellas medidas que se supone permitirn el restablecimiento de la normalidad constitucional. Funcionamiento de los dems rganos estatales, pero sujetos a la posibilidad de que sufran momentneamente un debilitamiento en algunas de sus competencias ordinarias. Finalidad consistente en defender la perdurabilidad y cabal funcionamiento de la organizacin poltico-jurdica.
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DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS

Control jurisdiccional en relacin a la verificacin jurdica de la aplicacin de los principios de razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo o suspensivo de los derechos fundamentales de la persona.

138.

Qu derechos no deben ser restringidos cuando estemos ante un estado de Excepcin? Segn el artculo 27 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, los derechos que no deben ser restringidos, son los siguientes: Derecho al reconocimiento de la Personalidad Jurdica. Derecho a la vida. Derecho a la integridad personal. Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre. Principio de legalidad y de Retroactividad. Libertad de Conciencia y de Religin. Proteccin a la familia. Derecho al Nombre. Derecho del Nio. Derecho de la Nacionalidad. Derechos Polticos.

139.

Cul es la finalidad del control constitucional de las leyes? El control constitucional de la ley tiene como finalidad el examen de constitucionalidad del texto legal sometido a jurisdiccin constitucional funcin de valoracin-, pero el efecto ms notorio de dicho proceso es la eliminacin de la norma incoada por inconstitucionalidad funcin pacificadora- del ordenamiento jurdico; decisin que tiene efectos vinculantes para todos los aplicadores pblicos y privados- de las normas jurdicas funcin ordenadora-.

140.

En qu consiste el control concentrado? GARCA BELAUNDE seala que el sistema de jurisdiccin concentrada se caracteriza por entregar el control a un rgano jurisdiccional especial y concentrado, pero que est fuera de la trada clsica de poderes y sin relacin de dependencia con el Poder Judicial. Este rgano tiene atribuciones exclusivas y excluyentes para determinar la declaracin de inconstitucionalidad de una ley, declaracin que se desarrolla por va principal y sin necesidad de que exista un conflicto previo. Es decir, existe un rgano especialmente encargado de conocer las acciones de inconstitucionalidad.

141.

Cules son las caractersticas de este sistema de control concentrado? Las caractersticas son las siguientes: - Control condensado.-La declaracin de inconstitucionalidad corresponde ser ejercida nica y exclusivamente por un rgano especializado. - Control principal.-El pronunciamiento de inconstitucionalidad se produce cuando se plantea directamente, ante el rgano especializado, un proceso de inconstitucionalidad, no siendo necesaria la preexistencia de un proceso. - Control abstracto se trata de que un rgano especializado se encarga de analizar una norma cuestionada de inconstitucionalidad, en forma aislada e independiente de la existencia de un caso concreto que afecte intereses particulares. - Control con eficacia general, ya que el pronunciamiento de inconstitucionalidad opera de manera derogante y genrica, es decir de afectan al Estado y a todos los ciudadanos y adscritos a l. Es por ello que la declaracin de inconstitucionalidad tiene efectos erga omnes y abrogativos.

142.

Cules son las caractersticas del control difuso? Las caractersticas son las siguientes: - Todos los rganos judiciales ordinarios pueden pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes cuando conocen y resuelven las controversias suscitadas ante ellos.

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

La ley sospechosa de inconstitucionalidad no es susceptible de impugnacin directa, pues la presunta inconstitucionalidad slo puede hacerse valer como cuestin incidental, de cuya resolucin depende la decisin que sobre el caso principal ha de adoptar el juez competente. Estn legitimadas para solicitar o promover el control, las partes en litigio, es decir las partes del proceso en el cual se debe aplicar la norma supuestamente inconstitucional. En este sistema, el Juez no anula la ley, sino que declara una nulidad preexistente, inaplicando la disposicin legal al caso que est conociendo.

143.

Cules son los efectos del control constitucional concentrado? Los efectos son los siguientes: La cosa juzgada.-que se dan en dos planos formal y material. La aplicacin vinculante.-El carcter vinculante de sus efectos corre a partir de la fecha de su publicacin en el diario oficial El Peruano. La fuerza de ley.-Dicho concepto hace patente la residual actividad legislativa que tiene privativamente los rganos contralores-jurisprudenciales

144.

Qu funcin cumple la Jurisprudencia Constitucional? La jurisdiccin constitucional cumple las siguientes funciones: a) Garantiza la superlegalidad de la Constitucin, evitando su modificacin por vas irregulares, o su violacin por obra del legislador. b) Coadyuva a la formacin y aplicacin correcta y concreta de los valores, principios, prcticas y normas constitucionales. c) Interpreta y declara el sentido de lo constitucional, de conformidad con los retos del tiempo. Como es evidente, la Constitucin no se reduce a la suma de palabras, frases o artculos; ella expresa un espritu y una finalidad. Mediante la jurisprudencia constitucional, este plexo de valores y principios alcanza su verdadera magnitud y recto sentido. d) Crea normas poltico-jurdicas en sentido estricto, al momento de resolver conflictos carentes de regulacin constitucional (lagunas constitucionales).

145.

Qu son las lagunas constitucionales? Garca Toma define a las lagunas constitucionales a las hiptesis no previstas por el legislador constituyente, es decir, aquellos espacios vacos que este ha dejado en el texto fundamental por olvido, imprecisin o la imposibilidad de imaginarlos.

146.

Qu es el bloque de constitucionalidad? Es el conjunto de normas que se desprende de la legislacin constitucional primaria y secundaria, as como de las costumbres constitucionales y la jurisprudencia constitucional. Esta expresin fue adoptada por el Consejo Constitucional Francs mediante una decisin de fecha 16 de junio de 1971, dentro del marco del control previo de constitucionalidad de las leyes y de los reglamentos parlamentarios; establecindose que esta deban adecuarse no solo a la Constitucin, sino tambin a la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, al Prembulo de la Constitucin de 1946, y a los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la Repblica. La explicacin para la aparicin de dicha expresin y los alcances de la decisin del 16 de junio de 1971, tienen directo entroncamiento con la Constitucin creada por Charles De Gaulle en 1958, lo cual a diferencia de buena parte de los textos constitucionales modernos carece de parte dogmtica, siendo, en este sentido como bien afirma Jorge De Esteban una Constitucin incompleta.

147.

Es posible someter a control constitucional las normas estatutarias? Si bien la potestad normativa privada de las Asociaciones supone el ejercicio del derecho fundamental de Asociacin, ello no implica que las normas que proceden de ella se hallen exentas de un control de
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DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS

constitucionalidad, cuando resulten contrarias a derechos constitucionales. Por el contrario tal control resulta inexorable en virtud del efecto interprivatos de los derechos constitucionales. Siendo posible que sean estas inaplicadas por el Juez en ejercicio del control difuso. 148. Es posible hablar de control difuso administrativo? Todo tribunal u rgano colegiado de la administracin pblica tiene la facultad y el deber de preferir la Constitucin e inaplicar una disposicin infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artculos 38, 51 y 138 de la Constitucin. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: a) Dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; b) La ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitucin. 149. Cules son las dimensiones del derecho a la verdad? El derecho a la verdad tiene dos dimensiones: una colectiva, que consiste en el derecho de la Nacin de conocer los acontecimientos provocados por las mltiples formas de violencia estatal y no estatal; y otra individual, que implica el derecho de las vctimas y sus familiares de conocer los hechos y circunstancias en que se cometieron violaciones a sus derechos humanos; circunstancias que a su vez, el Estado tiene la obligacin especfica de investigar e informar. (Exp. N 0959-2004-HD/TC) 150. Cmo se puede establecer discriminacin por razn de sexo? La discriminacin por razn de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no slo en la pura y simple constatacin del sexo de la vctima, sino tambin en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexin directa e inequvoca. Es decir, que la discriminacin laboral por razn de sexo comprende no slo los tratamientos peyorativos fundados en la constatacin directa del sexo, sino tambin aquellos que se basen en circunstancias que tengan una directa conexin con el sexo. Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. (Exp. N 05652-2007-AA). 151. Cmo debe efectuar la interpretacin de los derechos reconocidos en la Constitucin? Los derechos y libertades reconocidos en la Constitucin deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado peruano. Tal interpretacin conforme con los tratados sobre derechos humanos contiene, implcitamente, una adhesin a la interpretacin que, de los mismos, hayan realizado los rganos supranacionales de proteccin de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 152. Qu rango detentan los tratados de Derechos Humanos en nuestro sistema normativo? Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurdico. Dichos tratados no slo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, detentan rango constitucional. El rango que detentan trae consigo que dichos tratados estn dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurdico incorporando a ste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condicin, sino a ttulo de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitucin que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido lmites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitucin

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL


153. Qu es el Derecho Procesal Constitucional? Segn VERD es la disciplina jurdica que tiene por objeto decidir, de modo imparcial, con arreglo al derecho objetivo y mediante los procedimientos y rganos especiales establecidos, el cumplimiento, tutela y aplicacin de las normas constitucionales. 154. Qu es un proceso constitucional? Segn SAGS es aquel encargado de velar en forma inmediata y directa- por el respeto del principio de supremaca constitucional o por la salvaguarda de los derechos constitucionales, cuyo conocimiento puede corresponder a un Tribunal Constitucional o al Poder Judicial. Se trata de un derecho instrumental destinado a garantizar lo dispuesto por la Constitucin. Tambin hay que tener en cuenta que el derecho procesal constitucional probablemente sea la ms joven de las disciplinas dentro del derecho procesal. 155. Cules son las fuentes del Derecho Procesal Constitucional? Segn Samuel Abad son las siguientes: 156. La Constitucin Los tratados La legislacin La jurisprudencia (Precedente vinculante). La doctrina

Cul son las finalidades de los procesos constitucionales? Segn el Cdigo Procesal Constitucional son los siguientes: Garantizar la primaca de la Constitucin que se materializa en los procesos de Accin Popular y de Inconstitucionalidad ejerciendo el control concentrado. Garantizar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, ejerciendo el control difuso.

157.

Cules son las clases de procesos constitucionales existentes? Samuel Abad los clasifica en: Aquellos destinados a la tutela de los derechos fundamentales, como sucede con los procesos de amparo, habeas corpus y habeas data. Los procesos de control normativo, ya sean de tipo preventivo- es decir- frente a proyectos de ley o de tratados, como ocurre en Espaa y Colombia- , o reparador, tal como sucede tratndose de la denominada accin de inconstitucionalidad y accin popular. Aquellos procesos que permiten la solucin de un conflicto de competencias entre dos o ms rganos constitucionales autnomos o entidades descentralizadas respecto a sus atribuciones previstas constitucionalmente. Finalmente existe un conjunto heterogneos de procesos que en algunos pases se incorporan.

158.

Qu caracterizan a un proceso como constitucional? Lo caracterizan lo siguiente: Su configuracin o creacin a nivel constitucional, y no simplemente mediante una ley; Existencia autnoma, esto es, con entidad propia, y no slo como un elemento accesorio que forme parte de un proceso distinto, como puede ser el caso de los incidentes constitucionales. Su objeto, esto es, un proceso destinado a resolver controversias en materia constitucional, y no de otra clase.

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DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS

159.

Cual es el objeto de estudio del Derecho Procesal Constitucional? El objeto de estudio del Derecho Procesal Constitucional son los procesos constitucionales y los rganos jurisdiccionales que los resuelven (Poder Judicial, Tribunal Constitucional o, de ser el caso, ambos), con la finalidad esencial de garantizar el cumplimiento, tutela y aplicacin de la Constitucin y los derechos fundamentales.

160.

Cules son los procesos constitucionales, cuya demanda no requieren de firma de abogado? Los procesos constitucionales cuya demanda no requieren de forma de abogado son: el habeas corpus y el habeas data.

161.

Qu procesos constitucionales protegen la jerarqua normativa? El Proceso de Accin Popular resguardando a la Constitucin y a las leyes por infracciones de normas infralegales como Decretos Supremos, Resoluciones Ministeriales, Resoluciones Supremas, Reglamentos y dems normas administrativas; y el Proceso de Inconstitucionalidad que protege a la Constitucin de la infraccin de normas con rango de ley como la Ley propiamente dicha, el Reglamento del Congreso, el Decreto de Urgencia, el Decreto Legislativo, la Ordenanza Regional, la Ordenanza Municipal, el Decreto Ley , el Tratado en lo que respecta a su manera de aprobacin o sea la inconstitucionalidad de forma.

162.

Qu tipo de proceso es el Proceso de Cumplimiento? La controversia en este proceso se deriva esencialmente de la inactividad, omisin y renuencia a cumplir con los mandatos establecidos en una ley o un acto administrativo.

163.

Cundo interviene el Ministerio Pblico en un habeas corpus? Interviene en el habeas corpus instructivo, o sea, cuando se trate de una desaparicin forzada para los fines de investigacin. Adems, hay que tener en cuenta que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Castillo Pez, sentencia del 3 de noviembre de 1997 dijo que el habeas corpus tiene como finalidad, no solamente garantizar la libertad y la integridad personales; sino tambin prevenir la desaparicin o indeterminacin del lugar de detencin y, en ltima instancia, asegurara el derecho a la vida. En el ao 2006 sentenciaron a los responsables de este execrable hecho convirtindose en la primera sentencia por delito de desaparicin forzada en el Per.

164.

En qu principios se inspiran la tramitacin de un habeas corpus? Son los siguientes, segn MESA RAMREZ 2: - Principio de celeridad - Principio de preferencialidad - Principio de unilateralidad - principio de agravio personal y directo. - Principio de procedencia constitucional - Principio de prosecucin oficiosa - Principio de no simultaneidad - Legitimacin activa vicaria - Principio de primaca del fondo sobre la forma. - Principio de informalidad

165.

Qu innovaciones trae el Cdigo Procesal Constitucional con respecto al habeas corpus? Trae las siguientes innovaciones: Habeas corpus innovativo.-Contemplado en el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional. Este tipo de habeas corpus proceder cuando a pesar de haber cesado o convertirse en irreparable la conducta lesiva del derecho a la libertad personal, es menester que el juez constitucional acte a fin de evitar que conductas de esa naturaleza se repitan en el futuro contra el accionante.
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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

- Habeas corpus correctivo.-El artculo 25 inciso 17 del Cdigo Procesal Constitucional proclama este habeas corpus, que procura, en forma preventiva o reparadoramente, impedir tratos o traslados indebidos a personas detenidas legalmente. El objetivo de este habeas corpus es de resguardar a la persona de tratamientos carentes de razonabilidad y proporcionalidad, cuando se ha determinado cumplir un mandato de detencin o una sentencia condenatoria con privacin efectiva de la libertad. Tambin lo encontramos en el inciso 1 del artculo 25 que reconoce el derecho a la integridad personal, el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener declaraciones. Habeas corpus instructivo.-Comprendido en el artculo 25, inciso 16 del Cdigo Procesal Constitucional. Este tipo de habeas corpus se interpone cuando ocurre una desaparicin forzada de personas, acto criminal que supone que se inicia con una detencin ilegal carente de mandato judicial ni situacin de flagrancia, torturas o tratos inhumanos o degradantes y fsicos y mentales, violacin a la libertad de movimientos, violacin al derecho a un juicio justo y las garantas del debido proceso, ejecucin extrajudicial y violacin al derecho a la verdad y justicia para la vctima y sus allegados.

La Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (adoptada en Belem do Par, el 9 de junio de 1994), y de la que el Per es pas signatario, con fecha de ratificacin 13 de febrero de 2002, define a la desaparicin forzada de personas en los siguientes trminos: Art. II.- Para los efectos de la presente Convencin, se considera desaparicin forzada la privacin de la libertad de una o ms personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del estado o por personas o grupos de personas que acten con la autorizacin o aquiescencia del estado, seguida de la falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantas procesales pertinentes. Hay que recordar que en las leyes anteriores (23506 y 25398), el Ministerio Pblico no tena ninguna participacin en este proceso. Segn el Tribunal Constitucional Peruano: La desaparicin forzada contra diversos derechos fundamentales. Adems de violar la libertad locomotora, impide interponer los recursos legales que permitan proteger los derechos conculcados, lesionando, as, el derecho de acudir a un tribunal a fin de que se decida, a la brevedad, sobre la legalidad de la detencin. Asimismo, implica generalmente, actos de tortura y tratos inhumanos y degradantes, por lo que tambin afecta el derecho a la integridad personal. De igual manera, esta prctica criminosa supone, con frecuencia, la ejecucin extrajudicial de los detenidos, y el posterior ocultamiento de sus cadveres. (EXP. 2488-2002-HC/TC GENARO VILLEGAS NAMUCHE). 166. Cuales son los requisitos para admitir un medio probatorio en una demanda de habeas corpus, segn el Tribunal Constitucional? Exp. N 6712-2005-HC/TC, caso Magali Jess Medina Vela y Ney Guerrero Orellana. Pertinencia.- Exige que el medio probatorio tenga una relacin directa o indirecta con el hecho, que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso. Conducencia o idoneidad.-El legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser probados a travs de determinados medios probatorios. Ser inconducente o no idneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada va procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho. Utilidad.-Se presenta siempre y cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Slo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algn servicio en el proceso de conviccin del juzgador, mas ello no podr hacerse cuando

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DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS

se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presuncin de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de pblica evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho trnsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar con l los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se haba actuado antes. Licitud.-No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravencin de ordenamiento jurdico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida. Preclusin o eventualidad.- En todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisin de medios probatorios, pasado dicho plazo, no tendr lugar la solicitud probatoria.

167.

Cundo una persona puede ser privada de la libertad personal? Una persona puede ser privada de su libertad en los siguientes casos: Segn la Constitucin Poltica, una persona slo puede ser detenida en flagrante delito y por mandato debidamente motivado por el Juez. Tambin hay que tomar en cuenta que la ley prev otros casos como las razones de sanidad, puede verse restringido el derecho de trnsito esencialmente porque, de lo que se trata es de garantizar que el ejercicio de dicho atributo no ponga en peligro derechos de terceros o, incluso, derecho distintos de los de la persona que intenta el desplazamiento. El derecho de locomocin slo le corresponde a los nacionales y extranjeros con residencia establecida, lo que supone que quien, sin pertenecer a nuestro Estado, pretende ingresar, transitar o salir libremente de su territorio, se expone a ser expulsado bajo las consideraciones jurdicas que impone la Ley de Extranjera. Otra situacin de privacin de la libertad (trnsito y locomocin), aunque excepcional es cuando se ha declarado el estado de emergencia y de sitio. Tambin hay que considerar que en el censo nacional de poblacin y de Vivienda llevado a cabo el 21 de octubre del ao 2007, se orden a la poblacin permanecer en sus viviendas hasta que el censo haya terminado. Es una situacin sui gneris, pero que se dio.

168.

Qu efectos puede tener una sentencia estimatoria de habeas corpus? Una sentencia estimatoria de Habeas Corpus puede tener los siguientes efectos: Liberar a la persona inconstitucionalmente detenida. Que la pena privativa de la libertad se cumpla conforme a la Constitucin, la ley y los tratados de derechos humanos. Ordenar que la persona detenida sea puesta a disposicin del juez. Si el acto lesivo es irreparable o ha cesado la violacin de la libertad, ordenar que no vuelva a repetirse.

169.

Dnde tuvo su origen la accin de amparo? La Accin de Amparo tuvo su origen en Mxico, donde se consagr el juicio de Amparo. En la Constitucin del Estado de Yucatn, el 16 de mayo de 1841. A nivel nacional fue establecido en Mxico, mediante el Acta de Reformas que, en 1847, introdujo modificaciones a la Constitucin Federal de 1824.

170.

Quienes fueron los creadores del hoy llamado proceso de amparo? Los creadores de esta institucin en el ordenamiento mexicano fueron Manuel Crescencio Rejn en la Constitucin del Estado de Yucatn de 1841, Mariano Otero en el documento llamado Acta de Reformas expedida en mayo de 1847, y finalmente los constituyentes de 1856-1857, que la consagraron definitivamente en la Constitucin Federal de febrero de 1857, inspirndose en el sistema judicial norteamericano.

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

171.

Quines son competentes para conocer la demanda de proceso de amparo? Los jueces civiles y las Salas Civiles y en su defecto, los jueces mixtos y las salas mixtas; salvo de que la Presidencia de la Corte Superior de un Distrito Judicial, haya creado un Juzgado Especializado en Derecho Constitucional, en aplicacin a la Tercera Disposicin Final del Cdigo Procesal Constitucional.

172.

Cules son los deberes del Juez segn el Cdigo Procesal Constitucional? Los deberes del juez constitucional son los siguientes: Deber de impulsar de oficio los procesos Deber de adecuar la exigencia de las formalidades a los fines del proceso Deber de interpretar el contenido y alcances de los derechos constitucionales de conformidad con los tratados en materia de derechos humanos Deber de preferir la norma constitucional antes que la legal Deber de interpretar y aplicar las leyes segn los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretacin del Tribunal Constitucional. Deber de aplicar el derecho que corresponde al proceso. Deber del Juez de declarar fundada la demanda aunque haya ocurrido la sustraccin de la materia. Deber del Juez de remitir la notitia criminis al Fiscal en los procesos constitucionales fundados donde se haya cometido delito. Deber de los jueces superiores de integrar las sentencias que omitan algo Deber de los jueces de tramitar con carcter preferencial los procesos constitucionales. Deber del juez de exigir apariencia de buen derecho bonus fumus iuris- y peligro en la demora periculum in mora- para la expedicin estimativa de una medida cautelar. Deber del Juez de expedir sentencia cumpliendo los requisitos que la misma debe contener.

173.

En qu situaciones se interpone una demanda de habeas corpus reparador? En las siguientes situaciones: Contra rdenes policiales o judiciales arbitrarias. Frente a internamientos siquitricas sin proceso de interdiccin civil. Contra la negligencia penitenciaria de mantener en prisin a quien ya cumpli su condena. Contra sanciones disciplinarias arbitrarias que implican privacin de la libertad.

174.

En qu situaciones se interpone una demanda de habeas corpus restringido? Se interpone: - Contra la prohibicin de acceso o circulacin en determinados lugares. - Ante los seguimientos injustificados o que provienen de autoridad incompetente. - Frente a las reiteradas e injustificadas citaciones policiales. - Contra la vigilancia domiciliaria indebida o ante las continuas retenciones en el control migratorio. - Cuando se afecta a la tutela procesal efectiva.

175.

En qu situaciones se interpone una demanda de habeas corpus correctivo? Se interpone: Contra la reclusin decretada por orden judicial pero que se lleva a cabo en condiciones carente de razonabilidad y proporcionalidad. Contra la violacin o amenaza de la vida, la integridad personal y la salud de los reclusos. Contra la violacin o amenaza de la vida, la integridad personal o la salud de quines se hallan internados, bajo una especial relacin de sujecin, en establecimientos de tratamiento, pblicos o privados (internados estudiantiles, centros de rehabilitacin, etc.). Contra los tratos inhumanos o degradantes de los reclusos. Contra la restriccin arbitraria de las visitas familiares de los reos. Contra la ilegitimidad en el traslado de los presos de un lugar a otro.

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DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS

Por la cohabitacin en un mismo ambiente de procesados y condenados; hombres y mujeres; menores de edad y adultos. Para la proteccin de la integridad personal. Para este tipo de Habeas Corpus hay que tener en cuenta de que existen Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos aprobados por el Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas mediante Resolucin 663 del 31 de julio de 1957 y 2976 de fecha 13 de mayo de 1977.

176.

En qu situaciones se interpone una demanda de habeas corpus conexo? Se interpone para situaciones no previstas en los dems tipos de habeas corpus, como las siguientes: Por violacin de los derechos a ser asistidos por un abogado defensor libremente elegido, a no declarar culpabilidad contra uno mismo ni sus parientes ms cercanos. Para la proteccin de derechos innominados vinculados a la libertad personal (derecho a la verdad). Cuando el cadver ha sido retenido en una morgue por falta de pago, y los familiares desean darle una cristiana sepultura.

177.

Cules son los casos previstos por la ley para restringir la libertad personal? Los casos son los siguientes: Conductas consideradas como delitos y sancionadas con pena privativa de libertad efectiva, aspecto regulado en el Cdigo Penal; Supuestos de hecho que habilitan ordenar la detencin preventiva de una persona para la investigacin de un delito, aspecto regulado en el Cdigo Procesal Penal; o Conductas que permiten decretar la privacin de libertad como una medida de coercin para garantizar la correcta administracin de justicia, aspecto que ha sido regulado, por ejemplo, en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal.

178.

Se presentan pruebas en una demanda de habeas corpus? No es necesario, ya que el Juez puede actuarlas de oficio, al disponer una sumaria investigacin. En los casos de detencin policial, el juez se apersona al lugar donde se encuentra detenido el demandante (Inspeccin judicial) y le realiza la toma de dicho (declaracin de parte). Si se trata de una detencin por mandato judicial debidamente motivado, el juez constitucional solicitar el expediente penal donde va a encontrarse con las principales piezas procesales y evaluar si el demandante deba estar detenido o slo con mandato de comparecencia o se ha incurrido en exceso de detencin.

179.

Cules son los presupuestos de admisin de un habeas corpus contra resoluciones judiciales? La admisin a trmite de un hbeas corpus que cuestiona una resolucin judicial slo procede cuando: a) Exista resolucin judicial firme. b) Exista vulneracin manifiesta. c) Y que dicha vulneracin sea contra la libertad individual y la tutela procesal efectiva.

180.

Es procedente el desistimiento en los procesos de habeas corpus? Si bien el Cdigo Procesal Constitucional no ha previsto de manera expresa la posibilidad del desistimiento en el proceso de hbeas corpus, este Tribunal considera que s resulta viable la procedencia de dicha institucin en aplicacin anloga de lo dispuesto en las normas referidas al proceso de amparo (artculo 49) y al proceso de cumplimiento (artculo 71). El desistimiento de la pretensin en el proceso de hbeas corpus no produce los efectos de cosa juzgada, sino simplemente da por desistido de la pretensin al accionante, y por tanto concluido el proceso, ello en razn de que en los procesos constitucionales slo adquiere la calidad de cosa juzgada la decisin final que se pronuncie sobre el fondo del asunto (artculo 6 del Cdigo Procesal Constitucional) porque, por

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ejemplo, concluido un proceso de amparo con decisin final, es posible la instauracin de otro (amparo contra amparo). El desistimiento no se presume y slo comprende a quien lo propone, por lo que las formalidades exigidas deben ser efectuadas por el propio accionante, y que si se tratare de demandas o escritos que han sido presentadas por terceras personas como frecuentemente ocurre en el proceso de hbeas corpus, dicha formalidad debe ser realizada por el propio favorecido y no por otra persona, salvo se encuentre debidamente facultada para ello. 181. Cul es el plazo para admitir una demanda de proceso de amparo? No existe plazo para admitir la demanda de Amparo. Tampoco exista en la anterior legislacin, lase las leyes 23506 y 25398. 182. Cuando la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema interviene en un Amparo? Interviene en segunda instancia, cuando la demanda va dirigida contra una Resolucin Judicial que haya sido fruto de un proceso irregular (se haya vulnerado la tutela procesal efectiva, en va de apelacin. 183. Qu nuevos derechos protege el proceso de amparo en el Cdigo Procesal Constitucional? - Derecho a la Tutela Procesal Efectiva. - Derecho a la remuneracin y pensin. - Derecho a la salud. 184. Cul es el plazo para contestar una demanda de amparo? Cinco das hbiles, de lo contrario se declarar la rebelda, conforme al Cdigo Procesal Civil. La contestacin de la demanda es un medio de defensa de fondo. 185. Aparte de la contestacin de la demanda, qu puede hacer el demandado? Segn el Cdigo Procesal Constitucional el demandado, puede deducir excepciones, defensas previas y solicitar la nulidad del Auto Admisorio. 186. Cmo se determina la competencia por el territorio en una demanda de proceso de amparo? Es competente el juez donde se cometi la vulneracin o el juez del domicilio del demandante. Hasta antes de la reforma del 24 de diciembre de 2006, era competente tambin el juez civil o mixto del domicilio del demandante. Nunca es competente el juez de paz ni el juez de paz letrado. 187. En que consiste la suplencia de la queja deficiente? Para TRUEBA URBINA la suplencia de la queja deficiente es una facultad otorgada a los jueces para imponer, en ciertos casos, el restablecimiento del derecho violado sin que el actor o quejoso haya reclamado de modo expreso la violacin, entonces, ella est vinculada a aquel captulo de la teora general del proceso en torno a la extensin y lmites del poder del de los jueces ya los principios a los que se encuentra sujeto el proceso. Se regul por primera vez en el segundo prrafo de la Fraccin II del artculo 107 de la Constitucin mexicana de 1917 estableciendo actualmente que: En el juicio de amparo deber de suplirse la deficiencia de la queja de acuerdo con lo que disponga la Ley Reglamentaria de los artculos 103 y 107 de la Constitucin. 188. Cundo es competente la Sala Superior o Mixta, para conocer una demanda de proceso de amparo? Es competente la Sala Superior o Mixta cuando la demanda va dirigida contra una resolucin judicial que ha vulnerado el derecho a la Tutela Procesal Efectiva.

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189.

Qu requisitos se debe cumplir para interponer una demanda de amparo contra resolucin judicial? Que la resolucin judicial sea firme Que la resolucin judicial no haya sido consentida. Que se haya violado el derecho a una tutela procesal efectiva. Que la Resolucin judicial haya vulnerado cualquier derecho fundamental (Sentencia Apolonia Colque).

190.

Qu requisitos de forma debe tener una demanda de Proceso de Amparo, como mnimo? La designacin del juez ante quien se interpone sea civil o mixto. El nombre, identidad y domicilio procesal del demandante El nombre y domicilio del demandado, sin perjuicio de lo previsto en el artculo 7 del presente Cdigo. La relacin numerada de los hechos que hayan producido, o estn en vas de producir la agresin del derecho constitucional; Los derechos que se consideran violados o amenazados; El petitorio, que comprende la determinacin clara y concreta de lo que se pide; La firma del demandante o de su representante o de su apoderado y la del abogado. Ahora te dice como mnimo, o por lo menos, faltando lo ms trascendental: Que el derecho invocado est constitucionalmente protegido y que no hayan vas procedimentales igualmente satisfactorias; que estn contenidas en ese orden en los incisos 1 y 2 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional.

191.

Y, cmo era antes de la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional? Antes de la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, las leyes 23506 y 25398 mantenan un silencio al respecto, pero de conformidad con el artculo 33 de la Ley Complementaria de Habeas Corpus y Accin de Amparo, se aplicaba supletoriamente los artculos 424 y 425 del Cdigo Procesal Civil, que regula las partes de la demanda y sus anexos, respectivamente.

192.

Tiene etapa probatoria el proceso constitucional de amparo? Lo que en realidad no existe es una Audiencia Pblica de Pruebas, lo que no impide el ofrecimiento de medios probatorios documentales al momento de demandar y en el transcurso del proceso (siempre y cuando se traten de hechos nuevos), que no requieren actuacin (documentales). Porque para sentenciar el Juez Constitucional tiene que haber valorado las pruebas y haberle creado certeza para emitir un pronunciamiento que va a poner fin a la instancia o al proceso. El mismo Cdigo le da la facultad al Juez de realizar las actuaciones probatorias que considere indispensable. Adems el artculo 119 del Cdigo dice lo siguiente: El Tribunal puede solicitar a los poderes del Estado y a los rganos de la Administracin Pblica todos los informes y documentos que considere necesarios para la resolucin de los procesos de su competencia. En tal caso, el Tribunal habilita un plazo para que las partes conozcan de ellos y puedan alegar lo que convenga a su derecho.

193.

De acuerdo a la naturaleza de las pretensiones, en qu casos es improcedente el amparo? a) Pretensiones relacionadas con otro tipo de derechos (de origen legal, administrativo, etc.), lo que requiere ciertamente de una precisin: el hecho de que un derecho se encuentre regulado en una ley, reglamento o acto de particulares no implica per se que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional y consecuentemente no sea susceptible de proteccin en la jurisdiccin constitucional, pues existe un considerable nmero de casos en los que la ley, el reglamento o el acto entre particulares tan slo desarrollan el contenido de un derecho fundamental de manera que este contenido, por tener relevancia constitucional, s es susceptible de proteccin en la jurisdiccin constitucional. Lo que no es protegible en un proceso constitucional es aquel contenido de una ley,

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reglamento o acto de particulares que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional. Por ejemplo, un derecho sin relevancia constitucional, es el derecho se posesin regulado por el artculo 896 del Cdigo Civil o los beneficios de combustible o chofer para militares regulados en el Decreto Ley N. 19846. b) Pretensiones que, aunque relacionadas o no con el contenido constitucional de un derecho fundamental, no son susceptibles de proteccin en un proceso constitucional sino en un proceso ordinario. As, por ejemplo, no se protegen en el amparo contra resoluciones judiciales aquellas pretensiones mediante las cuales se persigue una nueva valoracin de la prueba o la determinacin de la validez de un contrato, entre otras. 194. Existe diferencias entre el proceso cautelar previsto para amparos en general y los que se plantean contra gobiernos locales y regionales? S. En los prrafos tercero y cuarto del referido artculo 15. se establece un procedimiento cautelar especial creado por el Legislador para el caso de los gobiernos locales y regionales se diferencia del procedimiento cautelar "general" por las siguientes caractersticas: a) Una vez presentada la solicitud de medida cautelar, sta ser resuelta con conocimiento de la parte demandada. b) Es posible solicitar informe oral. c) De apelarse la decisin adoptada en primera instancia sta slo ser concedida suspendindose sus efectos. d) Intervencin del Ministerio Pblico. e) En primera instancia es de conocimiento de una sala superior y, en segunda instancia por la Corte Suprema de Justicia. 195. En qu casos puede darse un control poltico de la Constitucin? Puede darse por medio del Congreso de la Repblica cuando sanciona a un alto funcionario pblico contemplado en el artculo 99 de la Constitucin por infraccin a la Constitucin en el ejercicio de sus funciones. Lo puede hacer el Poder Ejecutivo en la persona del Presidente de la Repblica al observar una autgrafa de ley por inconstitucional, segn lo contemplado en el artculo 108 de la Constitucin.

196.

Cules son las funciones del Tribunal Constitucional? Resolver en ltima y definitiva instancia los procesos de habeas corpus, amparo, habeas data y de cumplimiento que llegan va recurso de agravio constitucional. Resolver el recurso de queja. Resolver en nica instancia el Proceso Competencial Resolver en nica instancia el Proceso de Inconstitucionalidad. Si considera que la Resolucin de la Sala Superior ha sido expedida incurrindose en un vicio del proceso que ha afectado el sentido de la decisin, la anular y ordenar se reponga el trmite al estado inmediato anterior a la ocurrencia del vicio. Si el vicio incurrido slo alcanza a la resolucin impugnada, el Tribunal la revoca y procede a pronunciarse sobre el fondo.

197.

En qu consiste el habeas data informativo? Es utilizado por quien procura recabar informacin. Se divide en subtipos como en: a) Exhibitorio que est previsto para conocer qu se registr. b) Finalista destinado a determinar para qu y para quin se realiz el registro. c) Autorial sirve para averiguar quin obtuvo los datos incluidos en el peligro.

198.

En qu consiste el habeas data aditivo? Consiste en agregar ms datos a aquellos que figuren en el registro respectivo, ya sea actualizando datos que no responden al actual estado de cosas.

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DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS

199.

En qu consiste el habeas data rectificador o correctivo? Destinado a modificar o sacar informaciones falsas, inexactas o imprecisas de un banco de datos. En otras palabras busca tutelar el aspecto denominado modificacin o correccin.

200.

En qu consiste el habeas data reservador? Consiste en asegurar que un dato legtimamente registrado sea solamente proporcionado a quienes estn legalmente autorizados para ello. Detrs de este tipo de habeas data est la proteccin de la confidencialidad como parte de la autodeterminacin informativa.

201.

En qu consiste el habeas data exclutorio o cancelatorio? Consiste en eliminar la informacin sensible, es decir informacin que en mrito a su misma naturaleza no debiera estar en algn o algunos de los bancos de datos.

202.

En qu consiste el derecho a la autodeterminacin informativa? El referido derecho tiene como objetivo garantizar la facultad de las personas para conocer y acceder a las informaciones que les conciernen archivadas en bancos de datos; controlar su calidad, lo que implica la posibilidad de corregir o cancelar los datos inexactos o indebidamente procesados, y disponer sobre su transmisin. Asimismo, incluye el derecho al olvido, segn el cual ciertas informaciones deben ser eliminadas pasado un determinado periodo de tiempo. En Estados Unidos de Norte Amrica al proceso de Habeas Data tambin se le conoce como el derecho a la autodeterminacin informativa, que se define como el derecho que tiene toda persona a solicitar judicialmente la exhibicin de los registros pblicos o privados en los cuales estn incluidos sus datos personales o los de su familia; con la finalidad de tener conocimiento de su exactitud, tambin para requerir la rectificacin o la supresin de los datos inexactos u obsoletos. Mientras tanto en el continente europeo el derecho a la autodeterminacin informativa se fue consolidando progresivamente como un derecho autnomo, destacndose Alemania como el primer pas europeo donde se elabor el primer texto de proteccin de datos personales que data aproximadamente de 1970, el cual se constituye en el primer antecedente del Convenio para la proteccin de las personas con respecto al tratamiento automatizado de los datos de carcter personal del 28 de enero de 1981.

203.

En que consiste el proceso de cumplimiento? Otorga a los particulares la garanta jurisdiccional de poder accionar contra la abstencin administrativa, ya sea que sta se manifieste en inactividad formal

204.

Por qu el proceso de cumplimiento no est configurado como un proceso constitucional? Porque no sta destinada a tutelar ningn derecho constitucional en especial. En un momento Jorge Dans opin que se trata en verdad de un mecanismo procesal referido esencialmente al control jurisdiccional (objetivo) de la administracin, que en lugar de estar consignado en el captulo de las garantas destinadas a la proteccin de los derechos constitucionales, bien pudo ser considerado como una modalidad especial de la accin contenciosa-administrativa. Su finalidad no es la de proteger derechos ni velar por el principio de supremaca constitucional. Por ello, el Tribunal Constitucional ha sealado que la accin de cumplimiento es un proceso constitucionalizado y no es en estricto un proceso constitucional (Caso Asociacin Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social c/ Instituto Peruano de Seguridad SocialESSALUD- Exp. N 0191-2003-AC-TC).

205.

Qu efecto tiene el proceso de cumplimiento? El proceso de cumplimiento tiene por efecto otorgar proteccin, a travs de un mecanismo expeditivo a una serie de derechos de origen legal que de ordinario no encontraran tutela a travs de un proceso

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

constitucional que slo tutela derechos fundamentales. A diferencia del proceso de amparo que procede incluso contra conductas omisivas de autoridades o funcionarios, pero siempre que vulneren exclusivamente derechos constitucionales, la accin de cumplimiento otorga cobertura a derechos de origen legal, concediendo a los particulares la posibilidad de obtener un pronunciamiento judicial que obligue a los rganos de la administracin pblica hacerlos efectivos. 206. Cul es la tipologa de conflictos competenciales?

- Dentro de los conflictos competenciales tpicos, cabe mencionar los conflictos competenciales
positivos y negativos. a) El conflicto constitucional positivo se produce cuando dos o ms poderes del Estado u rganos constitucionales se disputan, entre s, una competencia o atribucin constitucional. b) El conflicto constitucional negativo se da cuando dos o ms poderes del Estado u rganos constitucionales se niegan a asumir una competencia o atribucin constitucional

- En cuanto a los conflictos competenciales atpicos, tenemos:


a) Conflicto constitucional por menoscabo de atribuciones constitucionales, indicando que Puede este clasificarse en: a) conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto; b) conflicto constitucional por menoscabo de interferencia; y, c) conflicto constitucional por menoscabo de omisin. En el conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto, cada rgano constitucional conoce perfectamente cul es su competencia. Sin embargo, uno de ellos lleva a cabo un indebido o prohibido ejercicio de la competencia que le corresponde, lo que repercute sobre el mbito del que es titular el otro rgano constitucional. b) Conflictos por omisin en cumplimiento de acto obligatorio, indicando que(...), si bien es cierto que los tpicos conflictos positivo y negativo de competencia pueden dar lugar al proceso competencial, tambin lo es que cuando el artculo 110 del Cdigo Procesal Constitucional establece que en ste pueden ventilarse los conflictos que se suscitan cuando un rgano rehye deliberadamente actuaciones afectando las competencias o atribuciones de otros rganos constitucionales, incorpora tambin en su supuesto normativo a los conflictos por omisin en cumplimiento de acto obligatorio, pues no cabe duda de que cuando un rgano omite llevar a cabo una actuacin desconociendo las competencias constitucionales atribuidas a otro rgano constitucional, las afecta. No se trata, pues, de la disputa por titularizar o no una misma competencia, sino de aquella que se suscita cuando, sin reclamarla para s, un rgano constitucional, por omitir un deber constitucional o de relevancia constitucional, afecta el debido ejercicio de las competencias constitucionales de otro. 207. Cmo podemos definir al Proceso de Accin Popular? Es una accin de control directo por parte del Poder Judicial sobre la legalidad y la constitucionalidad de las normas administrativas. Siendo su finalidad es la de servir como medio para impugnar aquellos decretos, reglamentos y resoluciones gubernamentales que infrinjan la Constitucin o las leyes. Se habla de un control indirecto en la medida en que las labores contraloras aqu ejercidas no necesariamente tienen como parmetro de evaluacin a la ley, pero que en la medida en que la ley debe ceirse a lo prescrito en los preceptos constitucionales, el control de legalidad efectuado en estos casos implica tambin una evaluacin, o por lo menos, una preocupacin por respetar lo previsto por el texto constitucional. 208. Desde cuando la Accin Popular se regula como proceso constitucional en el Per? Ser a partir del artculo 133 de la Constitucin de 1933, lo continuar el artculo 295 de la Constitucin de 1979 y finalmente el artculo 200 inciso 5 de la Constitucin de 1993, que se regula la accin popular como una garanta constitucional y hoy llamada por el Cdigo; Proceso Constitucional de Accin Popular.

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DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS

209.

En qu procesos constitucionales expresamente se solicitan medidas cautelares? Proceso de Amparo Proceso de Accin Popular Proceso Competencial Proceso de Habeas Data Proceso de Cumplimiento

210.

En qu momento se pueden solicitar las medidas cautelares en los procesos sealados? Proceso de amparo.-Se podr solicitar cuando el auto admisorio de la demanda haya sido notificado al demandante. Proceso de Cumplimiento.-Se podr solicitar cuando el auto admisorio de la demanda haya sido notificado al demandante. Proceso de habeas data.-Se podr solicitar cuando el auto admisorio de la demanda haya sido notificado al demandante. Proceso de accin popular.-Procede cuando la Sala Superior ha fallado en primera instancia declarando fundada la demanda. Proceso competencial.-En cualquier momento.

211.

A qu se denomina infraccin constitucional directa? La infraccin directa de la Carta Fundamental por una norma, tiene lugar cuando dicha vulneracin queda verificada sin necesidad de apreciar, previamente, la incompatibilidad de la norma enjuiciada con alguna(s) norma(s) legal(es).

212.

A qu se denomina infraccin constitucional indirecta? La infraccin indirecta de la Constitucin implica incorporar en el canon del juicio de constitucionalidad a determinadas normas adems de la propia Carta Fundamental. Se habla en estos casos de vulneracin "indirecta" de la Constitucin, porque la invalidez constitucional de la norma impugnada no puede quedar acreditada con un mero juicio de compatibilidad directo frente a la Constitucin, sino slo luego de una previa verificacin de su disconformidad con una norma legal perteneciente al parmetro de constitucionalidad.

213.

A qu se denominan sentencias de especie? Se constituyen por la aplicacin simple de las normas constitucionales y dems preceptos del bloque de constitucionalidad a un caso particular y concreto. En este caso, la labor del juez constitucional es meramente "declarativa", ya que se limita a aplicar la norma constitucional o los otros preceptos directamente conectados con ella.

214.

A qu se denominan sentencias de principio? Son las que forman la jurisprudencia propiamente dicha, porque interpretan el alcance y sentido de las normas constitucionales, llenan las lagunas y forjan verdaderos precedentes vinculantes.

215.

En qu consiste una sentencia desestimativo por rechazo simple? Es aquella en la cual el Tribunal declara infundada la demanda presentada contra una parte o la integridad de una ley.

216.

En qu consiste una sentencia desestimativo por sentido interpretativo? Es aquella en la cual el Tribunal declara la constitucionalidad de una ley cuestionada, en la medida que se la interpreta en el sentido que ste considera adecuado, armnico y coherente con el texto fundamental.

217.

En qu consiste una sentencia estimativa de simple anulacin? Mediante las sentencias de simple anulacin el rgano de control constitucional resuelve dejar sin efecto una parte o la integridad del contenido de un texto.

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

218.

Cundo estamos frente a sentencias estipulativas? Son aquellas en donde el rgano de control de la constitucionalidad establece, en la parte considerativa de la sentencia, las variables conceptuales o terminolgicas que utilizar para analizar y resolver una controversia constitucional.

219.

Cundo estamos frente a sentencias normativas? Tienen lugar cuando el rgano de control constitucional detecta y determina la existencia de un contenido normativo inconstitucional dentro de una ley impugnada. La elaboracin de dichas sentencias est sujeta alternativa y acumulativamente a dos tipos de operaciones: la ablativa y la reconstructiva. La operacin ablativa consiste en reducir los alcances normativos de la ley. La operacin reconstructiva consiste en consignar el alcance normativo de la ley "agregndosele" un contenido y un sentido de interpretacin que no aparece en el texto por s mismo. Su existencia se justifica por la necesidad de evitar los efectos perniciosos que puedan presentarse como consecuencia de los vacos legales que surgen luego de la "expulsin" de una ley del ordenamiento. Se sustentan en dos principios rectores: el principio de conservacin de la ley y el principio de interpretacin desde la Constitucin.

220.

Cundo estamos frente a sentencias aditivas? Se presentan cuando el Tribunal advierte que una parte de la ley impugnada es inconstitucional, en tanto no ha previsto o ha excluido algo, por lo que procede a "ampliar" o "extender" su contenido normativo, permitiendo su aplicacin a supuestos inicialmente no contemplados, o ensanchando sus consecuencias jurdicas. Su finalidad consiste en controlar e integrar las omisiones legislativas inconstitucionales. El contenido de lo "adicionado" surge de la interpretacin extensiva, de la interpretacin sistemtica o de la interpretacin analgica.

221.

Cundo estamos frente a sentencias exhortativas? Son aquellas en donde el rgano de control constitucional declara la incompatibilidad constitucional de una parte o la totalidad de una, pero no dispone su inmediata expulsin del ordenamiento constitucional, sino que exhorta al Parlamento para que, dentro de un plazo razonable, expida una ley sustitutoria con un contenido acorde a las normas constitucionales.

222.

Cundo estamos frente a sentencias reductoras? Es aquella que restringe el mbito de aplicacin de la ley impugnada a algunos de los supuestos o consecuencias jurdicas establecidas en la literalidad del texto.

223.

Cundo estamos frente a sentencias sustitutivas? Son aquellas en donde el Tribunal declara la inconstitucionalidad parcial de una ley y, simultneamente, incorpora un reemplazo o relevo del contenido normativo expulsado del ordenamiento jurdico a travs de la integracin. Dicha accin se efecta excepcionalmente para impedir la consumacin de efectos polticos, econmicos, sociales o culturales gravemente daosos derivados de la declaracin de inconstitucionalidad parcial.

224.

Qu efecto tiene declarar fundado un proceso constitucional cuando ya ces el acto lesivo? Cuando se declara fundada una demanda de este tipo no se hace con el objeto de reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de los derechos constitucionales (lo cual es imposible), sino con el propsito de evitar que las mismas conductas se vuelvan a repetir (STC N. 6032004-AA, fundamento N 4).

225.

A qu se denomina eficacia horizontal de los derechos fundamentales? Al hecho que los derechos fundamentales no slo vinculan a los poderes pblicos, sino a todas las personas, sean estas pblicas o privadas, queda claro que cualquier afectacin sobre su contenido es
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DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS

susceptible no slo de revisin en sede constitucional, sino de tutela en las circunstancias en que tal violacin o amenaza de violacin quede manifiestamente acreditada, respetando, desde luego, el procedimiento legal-estatutario en el caso de organizaciones particulares si lo hubiere. 226. Qu es la autonoma procesal? Este principio est reconocido en el artculo 201 de la Constitucin, consisten en la potestad que tiene el Tribunal Constitucional de modular, procesalmente, el contenido y los efectos de sus sentencias en todos los procesos constitucionales. Con dicho principio se abre camino para una verdadera innovacin de las competencias del Tribunal, teniendo como sustento la necesidad de dotar de todo el poder necesario para tutelar los derechos fundamentales ms all incluso de las intervenciones de las partes. 227. Cules es el lmite para la autonoma procesal? El Tribunal Constitucional Peruano ha sealado que el sacrificio de las formas procesales slo puede encontrar respaldo en una nica razn: la tutela de los derechos, por lo que toda prctica procesal que se apoye en este andamiaje terico para atropellar los derechos o para disminuir su cobertura debe ser rechazado como un poder peligroso en manos de los jueces. Son tres los lmites a esta facultad: 1. La regulacin constitucional y legal en donde se han establecido los principios fundamentales del proceso constitucional, en este caso el artculo 200 de la Constitucin, el Cdigo Procesal Constitucional y la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. 2. Se realiza en base al uso del Derecho Constitucional material, pero no de manera absoluta; y cabe que se apliquen diversas instituciones procesales, pero no se debe entender como una mera translacin mecnica de instituciones. 3. Debe reconocer el lugar que ocupa el Derecho Procesal Constitucional dentro del mbito del Derecho Procesal general, afirmndose la naturaleza del Tribunal Constitucional como rgano jurisdiccional, sin que ello suponga negar las singularidades de la jurisdiccin constitucional y los principios materiales que la informan; lo contrario comportara el riesgo de someterse a un positivismo jurdico procesal basado en la ley. 228. A qu se denominan actos lesivos homogneos? Es un mecanismo de proteccin judicial de derechos fundamentales frente a actos que presentan caractersticas similares a aquellos que han sido considerados en una sentencia previa como contrarios a tales derechos. En este sentido, lo resuelto en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales no agota sus efectos con el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia respectiva, sino que se extiende hacia el futuro, en la perspectiva de garantizar que no se vuelva a cometer una afectacin similar del mismo derecho. Esta institucin ha sido acogida en el artculo 60 del Cdigo Procesal Constitucional.

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

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RAZONAMIENTO VERBAL

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

SINNIMOS
229. PROBO a) eficiente b) cabal c) prototipo d) insobornable Rpta. B 233. ESPANTOSO a) invidente b) orate c) obnubilado d) pavoroso Rpta. D 237. FALACIA a) sofisma b) hipocresa c) yerro d) inexactitud Rpta. A 241. NOCIVO a) bajo b) ruin c) pernicioso d) ordinario Rpta. C 245. APCRIFO a) legitimo b) irreal c) lcito d) espurio Rpta. D 230. CUSTICO a) mordaz b) infame c) perjuro d) precoz Rpta. A 234. HONESTO a) honrado b) completo c) bondadoso d) neutral Rpta. A 238. CIZAAR a) bienquistar b) amaar c) apaciguar d) azuzar Rpta. D 242. EFMERO a) corto b) fugaz c) raudo d) veloz Rpta. B 246. DOGMA a) superchera b) ideologa c) hiptesis d) credo Rpta. D 231. CORDIALIDAD a) azar b) afabilidad c) incienso d) tosquedad Rpta. B 235. VERSADO a) catedrtico b) orador c) pausado d) conocedor Rpta. D 239. INHERENTE a) innato b) impropio c) putativo d) sumido Rpta. A 243. DENOSTAR a) agredir b) atacar c) injuriar d) acusar Rpta. C 247. INSIDIA a) asechanza b) acechanza c) urdir d) indagacin Rpta. A 232. VIL a) enano b) abyecto c) egosmo d) arribista Rpta. B 236. MANCILLAR a) macular b) honrar c) trillar d) callar Rpta. A 240. SIMA a) cubierto b) descubierto c) inmaculado d) hondura Rpta. D 244. PARADOJA a) absurdo b) dilema c) falacia d) asercin Rpta. A 248. MESURA a) merma b) moderacin c) privacin d) desfachatez Rpta. B

TRMINO EXCLUIDO
249. SBITO a) Repentino b) Frecuente c) Fortuito d) Inesperado Rpta. B 253. BAJEL a) Yate b) Lancha c) Aeroplano d) Carabela Rpta. C 250. NOVEL a) Novicio b) Ignorante c) Nefito d) Aprendiz Rpta. B 254. ACICALAR a) Asear b) Limpiar c) Purificar d) Ornato Rpta. D 251. CNICO a) Descarado b) Inverecundo c) Embustero d) Desfachatado Rpta. C 255. ZOZOBRA a) Intranquilidad b) Demencia c) Inquietud d) Desasosiego Rpta. B 252. SOMBRO a) Umbro b) Oscuro c) Luminoso d) Tenebroso Rpta. C 256. GRITERO a) Batahola b) Barahnda c) Vocero d) Quietud Rpta. D

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RAZONAMIENTO VERBAL

257. BOBINA a) tela b) canilla c) devanadora d) rollo Rpta. A 261. ESCULIDO a) Flaco b) Macilento c) Blando d) Enclenque Rpta. C 265. TCITO a) subentendido b) implcito c) supuesto d) fantasmal Rpta. D

258. CERCIORARSE a. certificar b. asegurarse c. vacilar d. convencerse Rpta. C 262. SEMEJANZA a) Connotacin b) Analoga c) Parecido d) Afinidad Rpta. A 266. EXTERMINAR a) aniquilar b) destruir c) suprimir d) extirpar Rpta. D

259. APOTEOSIS a) deificacin b) algaraba c) ovacin d) aclamacin Rpta. B 263. BONITO a) Llamativo b) Agraciado c) Gracioso d) Hermoso Rpta. D 267. ATROZ a) cruel b) brbaro c) inhumano d) animal Rpta. D

260. EVITAR a) esquivar b) eludir c) ladear d) sortear Rpta. C 264. DESAGRADABLE a) ingrato b) molesto c) enojoso d) fastidioso Rpta. A 268. PROPAGAR a) difundir b) irradiar c) divulgar d) estirar Rpta. D

ANTNIMOS
269. EPTOME a) enciclopedia b) tesis c) sntesis d) anlisis Rpta. D 273. MEDRAR a) menguar b) envalentonar c) cremar d) amilanar Rpta. A 277. INTRANSFERIBLE a) obnubilado b) membrudo c) necio d) enajenado Rpta. D 281. TICO a) suelo b) piso c) stano d) hueco Rpta. C 285. AZUZAR a) detener b) apaciguar c) enfriar d) persuadir Rpta. B 270. ECUMNICO a) catlico b) local c) restringido d) endmico Rpta. B 274. ACENDRADO a) ablucionado b) hediondo c) infectado d) maculado Rpta. D 278. ESTRUENDO a) guerra b) ruidoso c) silencio d) colorido Rpta. C 282. FACULTAR a) anular b) desautorizar c) desubicar d) entorpecer Rpta. B 286. CIZAA a) unin b) equidad c) equilibrio d) concordia Rpta. D 271. CONCUPISCENTE a) continente b) discente c) pudoroso d) infidente Rpta. C 275. HACENDOSO a) facineroso b) holgazn c) jocoso d) negligente Rpta. B 279. LOCUACIDAD a) replana b) vacilacin c) mendacidad d) laconismo Rpta. D 283. FICTICIO a) material b) natural c) real d) cierto Rpta. C 287. IMPLACABLE a) misericordioso b) sacrificado c) generoso d) abnegado Rpta. A 272. DEPRAVADO a) malvado b) malhadado c) altruista d) virtuoso Rpta. D 276. DENUESTO a) loor b) ovacin c) exhibicin d) incesto Rpta. A 280. MUSITAR a) vociferar b) platicar c) parlar d) proferir Rpta. A 284. PADECER a) asimilar b) gozar c) facilitar d) acoger Rpta. B 288. CONSUETUDINARIO a) Insistente b) constante c) tenaz d) inusual Rpta. D

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

ANALOGAS
289. INCONDUCTA: EXPULSIN :: a) conducta: aplauso b) falsedad: incredulidad c) triunfo: esfuerzo d) hazaa tributo Rpta. B 291. HOJA: HOJARASCA :: a) rama : tallo b) ramo: flor c) automvil : flota d) clorofila : oxgeno Rpta. C 293. DIAMANTE : JOYA :: a) madera : mueble b) esmeralda : rub c) zafiro : gema d) alhaja : diadema Rpta. C 295. AHTO : FAMLICO :: a) completo : cabal b) gracioso : eutraplico c) opulento : msero d) acicalado : aliado Rpta. C 290. ESMERO: EFICIENCIA :: a) afn : empeo b) apata: ineficiencia c) yerro: desatino d) augurio: orculo Rpta. B 292. ANTDOTO : CONTRARRESTAR :: a) veneno : inocular b) medicina : inmunizar c) vacuna : inmunizar d) estudio : registrar Rpta. C 294. VACUO : VACANTE :: a) importante : indisponible b) vaco : rebosante c) acicate : estmulo d) banal : vano Rpta. A 296. GASA: TRANSPARENCIA :: a) herida : infeccin b) metal: ductibilidad c) vidrio : fragilidad d) doble: triple Rpta. C

ORACIONES ELIMINADAS
297. I) Se dice que a la defensa contra el mal cual le corresponde la purificacin ritual. II) El hombre, en su anhelo de catarsis, percibe el sacrificio ritual como liberador. III) Entre los griegos y los romanos el vino tinto era la ofrenda funeraria preferida. IV) El vino se us para simbolizar el derramamiento de sangre en seal liberadora. V) Tambin poda quemarse una vaca roja para simbolizar la sangre en el sacrificio. a) III Rpta. D 298. I) Nuestras emociones han evolucionado como un mecanismo de supervivencia. II) El miedo nos ayuda a protegernos del dao probable. III) Encontramos alegra y felicidad en compaa de otros. IV) La vida moderna nos ha enfrentado a vivir desafos emocionales. V) Es necesario ensear a los nios las capacidades emocionales. a) I Rpta. B b) V c) II d) III b) VI c) V d) II

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RAZONAMIENTO VERBAL

299. I) El manuscrito de Guamn Poma se encontr en una biblioteca de Dinamarca. II) Nueva Crnica y buen gobierno de Guamn Poma, es un texto heteroglsico. III) El texto de Guamn Poma est acompaado de mltiples dibujos. IV) Constituye un alegato contra las injusticias del sistema virreynal. V) Guamn Poma propone una nueva alianza entre la Corona y los poderes locales andinos. a) V Rpta. D b) IV c) III d) I

300. I) Las fiestas tienen siempre una relacin profunda con el tiempo. II) En la base de las fiestas hay una concepcin determinada del tiempo. III) El carnaval fue una de las fiestas de una especie de liberacin transitoria. IV) Adems de con el tiempo, las fiestas han estado ligadas a las crisis. V) Estos momentos difciles fueron los que crearon el clima de una fiesta. a) II Rpta. B b) III c) I d) IV

301. I) Suele verse a las moscas volando en espiral al aproximarse y luego posarse sobre su alimento. II) Vuela de esa manera porque sigue as las volutas que describe el olor se desprende del alimento. III) El movimiento caprichoso de las volutas sigue el capricho del aire que porta el olor que gua a las moscas. IV) El aire describe continuamente movimientos en forma de espiral que evolucionan caprichosamente hacia lo alto. V) Se colige, pues, que estos insectos tienen un gran sentido de percepcin para seguir el olor de su alimento. a) I Rpta. D b) II c) V d) IV

302. I) Paavo Nurmi (1897 1973), sin duda el mejor atleta de los aos veinte, fue conocido universalmente como el finlands volador. II) En 1932 fue descalificado de los juegos Olmpicos, en una decisin controvertida. III) sus novedosos mtodos de entrenamiento, que lo llevaron a la gloria deportiva, incluan el uso de un cronmetro en la mueca mientras corra IV) En 1924 logr una hazaa que probablemente nunca ser igualada, al conquistar las medallas de oro de 1500 y 500 metros en un intervalo de 90 minutos entre la celebracin de ambas pruebas. V) Bati 29 rcords del mundo y logr en total 12 medallas olmpicas: 9 de oro y 3 de plata. a) IV Rpta. C b) III c) II d) I

303. I) Maestricht es una gran ciudad que posee un centro industrial con fbricas de produccin textil, as como de cermica y vidrio. II) Maastricht, capital de la provincia de Limburgo, est situada a orillas del ro Mosa, junto a la frontera de Blgica y est rodeada de grandes zonas verdes. III) Tiene muchos edificios histricos, como la catedral de San Servando, el edificio religioso ms antiguo de los Pases Bajos, fundado en el siglo VI. IV) Maastricht consigui destacar internacionalmente en diciembre de 1991, cuando los jefes de Estado y de Gobierno de doce pases firmaron el Tratado de la Unin Europea. V) Maastricht tambin posee un importante conservatorio de msica y un reconocido museo de historia natural. a) IV Rpta. A b) III c) II d) I

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

COHERENCIA DE REDACCIN
304. LA FUNCIN LEGISLATIVA I. II. III. IV. V. Al Poder Legislativo le corresponde, principalmente, formular el orden genrico del Estado. De acuerdo con estas atribuciones, el Poder Legislativo puede pedir cuentas a quienes cumplan una funcin pblica. Cada uno de estos poderes tienen su propia rbita de atribuciones jurdicamente normadas. Al Poder Legislativo le corresponde, tambin, vigilar la gestin de ciertos funcionarios de la administracin pblica. El mecanismo de la divisin tripartita de la autoridad pblica opera de manera que ninguno de los poderes sea legislativo, ejecutivo o judicial, puede prevalecer sobre los dems. b) V II IV III I d) V - III I IV II

a) V I IV III II c) V II III IV I Rpta. D 305. LA INMUNIDAD PARLAMENTARIA I. II. III. IV. V.

En virtud de ella, los legisladores gozan de irresponsabilidad legal por sus opiniones emitidas dentro del Parlamento. Naturalmente, los legisladores gozan de esta prerrogativa solamente durante el perodo de ejercicio de sus funciones. Algunas legislaciones extienden esta inviolabilidad a las opiniones emitidas por los legisladores fuera de la sala de sesiones o del Parlamento. Despus de ese perodo, pueden ser enjuiciados como todas las dems personas. Las Constituciones de los Estados suelen conceder a los Legisladores inmunidad parlamentaria. b) V II IV I II d) V I IV II III

a) V I III II IV c) V IV I II III Rpta. A 306. RASGARSE LAS VESTIDURAS I. II. III. IV.

V.

Esa fue una actitud cnica y llena de hipocresa de Caifs. En el Gnesis (XXXVIII), por ejemplo, dice que Jacob, al or la noticia de la muerte de su hijo Jos, se rasg las vestiduras. A partir de ese episodio bblico, la fase rasgarse las vestiduras sirve para sealar la hipocresa. Pero la significacin que determin el uso actual de la locucin fue el gesto de hipocresa de Caifs (Cap. XXVI, San Mateo) de rasgarse las vestiduras cuando conden a Cristo sin la comparecencia de testigos. La Biblia, en varios de sus prrafos, da cuenta del gesto de rasgarse las vestiduras para significar dolor o indignacin. b) V I II IV III d) V IV II I - III

a) V II IV I III c) V III II I IV Rpta. A

307. CARACTERSTICAS DE LAS NORMAS JURDICAS I. II. III. Si la norma encierra un mandato, entonces es lgico que ste ha de cumplirse incluso por medio del uso de la coercin que es, precisamente, la otra caracterstica del derecho. La generalidad, en cambio, consiste en la tendencia a prescindir de lo particular para poner su mirada en lo general. El derecho, como conjunto de normas de conducta social, tiene una serie de caractersticas que lo distinguen y que es menester sealar.
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RAZONAMIENTO VERBAL

IV. V.

Adems de la generalidad, la imperatividad es otra caracterstica, la cual lleva implcita el mandato de dar, hacer o abstenerse de hacer algo. Una caracterstica bsica es la bilateralidad cuya cualidad es establecer entre las personas una mutua correspondencia de deberes y derechos. b) III V II IV I d) I III V IV II

a) I V II IV II c) III V I IV II Rpta. B

308. EL INFORME DE LA CVR I. II. III. IV. V. Una terrible consternacin gener el hecho de que la comisin diga al Per que el nmero de vctimas asciende a 69,930 mil peruanos. Desde luego, era previsible que ese informe provocara un remezn en algunos sectores polticos y sociales. Despus de una arduo y difcil trabajo, la CVR dio a conocer el informe final que muestra cun de espaldas estbamos ante lo ocurrido en nuestro pas. Aunque algunos esgrimen argumentos para cuestionar dicho informe, resulta un paso necesario para buscar la reconciliacin. Adems de estas cifras de forma explcita hubo un contundente llamado de atencin a la clase poltica que deleg muchas funciones a los mandos militares. b) I III V IV II d) I V II IV - III

a) III I V II IV c) III II I IV V Rpta. A

309. LA FUNCIN JUCIAL I. II. III. IV. V. Para expresar dicha voluntad, los rganos judiciales deben gozar de total independencia. La separacin de poderes del Estado consiste, bsicamente, en que la autoridad pblica se distribuye entre los rganos legislativo, ejecutivo y judicial. Como dicen los juristas, la funcin judicial es expresar la voluntad de la ley. Dentro de este esquema, el principal cometido de la funcin judicial es impartir justicia en la sociedad. De ello, se deriva que la funcin judicial no hace la ley, sino que la aplica a los casos particulares. b) II IV V III I d) II I III IV V

a) III V I II IV c) I II IV V III Rpta. B

310. LA PRENSA AMARILLA I. II. III. IV. V. En busca de ese objetivo, desatiende el respeto que debe a la opinin y a la informacin de la verdad. La prensa amarilla sucumbe siempre a la tentacin de supeditar la informacin a sus intereses econmicos. El objetivo de la prensa amarilla, como dijimos, espoleado por el afn de lucro, es cautivar y ampliar el nmero de lectores. Se designa con la expresin prensa amarilla a los rganos de informacin que hacen del escndalo y la truculencia los anzuelos para aumentar sus ventas. Como dice Nietzsche, para la prensa amarilla, el mundo verdadero se convierte en fbula.

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

a) II IV III V I c) IV II III I V Rpta. C 311. MANIERISMO I. II. III. IV. V.

b) IV V II I III d) II III IV I V

Constituye una reaccin frente a los ideales de perfeccin y equilibrio del clasicismo. Investiga en los campos de la expresividad, complacindose en lo desconcertante y artificioso. En el arte de la imagen, las figuras se alargan, sugieren ingravidez, se atena la especialidad. Estilo artstico que se origin en Italia en la segunda dcada del siglo XVI. En la arquitectura, estas caractersticas son menos marcadas. b) IV II I III V d) IV I II III V

a) IV I II V III c) IV III I II V Rpta. D 312. LA MANO DEL HOMBRE I. II. III. IV. V.

La sustitucin ocurre, por ejemplo, en el caso de los sordomudos. El movimiento de las manos constituye un importante recurso expresivo. Las manos muchas veces sustituyen el lenguaje verbal. Los sordomudos se comunican exclusivamente gracias al abecedario manual. Este ampla y matiza el lenguaje verbal. b) II V- III I IV d) III I V II IV

a) II V I IV III c) IV II I III V Rpta. B 313. BOMBA ATMICA I. II.

La bomba atmica genera una enorme cantidad de calor. En su teora de la relatividad, Albert Eistein anunciaba ya ka posibilidad de convertir la materia en energa. III. La radioactividad o emisin de partculas radioactivas destruye o altera las clulas vivas. IV. En Hiroshima perecieron 80,000 personas y los edificios comprendidos en un radio de dos kilmetros desaparecieron. V. El desarrollo de estas armas de destruccin a gran escala comenz a principios de este siglo. a) V II I III IV c) I V II III IV Rpta. A 314. ESTADOS UNIDOS BOMBARDEA HOSPITAL. Por su lado Obaidullah, un trabajador del hospital, dijo que el nmero de muertos poda ascender a 15. II. Esa maana del 31, por lo menos se realizaron otros 11 bombardeos contra Afganistn, en lo que fue uno de los ataques ms fuertes de estados Unidos desde el 7 de octubre. III. Tambin informaron que dos casas vecinas fueron destruidas. IV. El 31 de octubre, bombas norteamericanas destruyeron un hospital en Kandathar. V. Segn voceros del Talibn, el hospital era de la Cruz Roja Internacional. a) II V I III IV c) IV V III I II Rpta. D
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b) V I II III IV d) I II III IV V

I.

b) II IV V I III d) IV V I III II

RAZONAMIENTO VERBAL

315. LA EROSIN. I. II. III. IV. V. La erosin se origina por distintas causas. Una de las causas es la accin humana. La superficie terrestre vara conforme a una serie de acciones externas. Este fenmeno de disgregacin se conoce con el nombre de erosin. Las acciones externas desgastan la materia de determinadas zonas. b) I II III IV V d) V III IV II I

a) III V IV I II c) I II IV V III Rpta. A 316. FORMACIN DE LOS SERES VIVOS 1. 2. 3. 5.

Todos los seres vivos tienen una estructura en comn, la clula. En todos los seres vivos, estas clulas se originan para formar tejidos. Cabe recordar que existe una gran diversidad de organismos constituidos por una sola clula. 4. Los que luego comprenden rganos que a su vez formaran aparatos y sistemas. Esta estructura est formada por diversas molculas. b) 1, 5, 2, 4, 3 d) 1, 2, 4, 3, 5

a) 4, 1, 5, 3, 2 c) 1, 4, 2, 5, 3 Rpta. B

COMPRENSIN DE LECTURA
TEXTO 1 La teora filosfica que concibe el mundo en constante movimiento se conoce como dialctica. Segn ella, el cambio es la ley inexorable de lo existente. Esta concepcin filosfica no es nueva. Herclito de Efeso (s. V a.c.) sostuvo que el cambio es la ley de la naturaleza. El filsofo griego avizor, adems, el principio de la lucha de contrarios que se da en el interior de las cosas. Para el pensamiento dialctico, todo tiene dentro de s, en medio de su unidad ontolgica, dos elementos en conflicto. Hegel afirm que no es sino en la medida en que una cosa contiene en s el germen de una contradiccin, que ella vive y se agita; y que el choque de los contrarios hace posible la transformacin. As, el movimiento universal se produce a travs de la triada hegeliana, compuesta de tesis, anttesis y sntesis. Todas las cosas tienen entro de s un elemento contrario. En sus entraas hay un factor de afirmacin que es la tesis, y uno de negacin que es la anttesis, enfrentados incesantemente. La lucha interna y la interpenetracin de ellas desemboca en una sntesis, que es un producto distinto en un grado superior de evolucin que, a su vez, lleva en sus entraas el germen de otra contradiccin que volver a resolverse en una nueva sntesis.

317. El texto trata principalmente sobre a) b) c) d) la triada hegeliana para refutar la concepcin metafsica. los planteamientos filosficos sobre el pensamiento dialctico. la vigencia respecto a la unidad y lucha de contrarios. el pensamiento filosfico de Herclito de Efeso sobre la dialctica.

Rpta. C

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

318. Cul de los siguientes enunciados no es concordante con el contenido del texto? a) la triada hegeliana refuta los aportes del Herclito de Efeso. b) como ley inexorable, el reposo no existe y todo es perecible. c) en todo hecho hay un fundamento de afirmacin que es la tesis. d) el choque de los contrarios hace posible la transformacin. Rpta. A

TEXTO 2 Kelsen vio las normas como enunciado condicionales de la frmula si A, entonces debe ser B, es decir, si sucede la conducta A del individuo Pedro, entonces otro individuo, que en virtud de un nombramiento es juez, debe aplicarle la sancin B. Pero, con este enunciado nada se dice acerca de si realmente el juez aplica la sancin. Se dice que slo debe hacerlo. Este enunciado es condicional porque enlaza una sancin con una conducta que se convierte en la condicin de la misma. La condicin es que suceda la conducta A prevista, sin la cual est supuesto que no debe aplicarse la pena B. Sin embargo, la redaccin de los textos jurdicos casi nunca corresponde a esta frmula condicional. Por ejemplo, un cdigo penal puede decir que ser reprimido con 25 aos de prisin el que produjese la muerte de otro. Dnde est el enunciado condicional? Puede decirse que, en realidad, aparece en el discurso del jurista que interpreta el texto jurdico, hecho que permite distinguir la diferencia entre un texto jurdico y la norma jurdica. 319. El autor del texto pone nfasis sobre todo en: a) los fundamentos tericos sobre los textos jurdicos segn Kelsen. b) el discurso jurdico del Juez quien interpreta una norma jurdica. c) los lmites existentes entre una norma jurdica y el texto jurdico. d) la redaccin final de un texto jurdico tal como plantea Kelsen. Rpta. C 320. De acuerdo con el autor del texto, el enunciado condicional compuesto por Kelsen a) relaciona una sancin determinada con una norma. b) fija que el juez de hecho aplica la sancin B. c) prescribe que es innecesaria la conducta A prevista. d) plantea que el juez carece de sustento jurdico. Rpta. A

TEXTO 3 Emmanuel Kant propone una concepcin cosmopolita del individuo en donde se resalta un aspecto positivo del conflicto social y poltico, que se espera pueda llegar a ser domesticado a travs de un poder soberano fundado en la tica. En este sentido, Kant concibe la fecundidad del antagonismo, es decir un antagonismo entre los individuos que representa el medio propulsor de la naturaleza al tiempo que se encuentra en el origen del desarrollo civil. De acuerdo con Kant, el hombre se caracteriza por una insociable socializad, ya que los hombres manifiestan una fuerte inclinacin para unirse en sociedad al mismo tiempo que presentan continuamente una fuerte tendencia para disociarse. Para tal fin, es necesaria una coexistencia que discipline el conflicto sin anular el natural antagonismo, por lo que l considera que la nocin del derecho se encuentra estrechamente vinculada con la nocin de coaccin y conflicto. 321. De la fecha del texto se deduce que la fecundidad del antagonismo planteado por Kant a) es una barrera para las sociedades democrticas. b) representa la fuerza propulsora de la civilizacin. c) es un concepto opuesto a la libertad ciudadana. d) est estrechamente relacionada con la libertad absoluta. Rpta. A

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RAZONAMIENTO VERBAL

322. Seala una alternativa no compatible con el punto de vista de Kant. a) La tica debe ser la base para normar los conflictos sociopolticos. b) Los hombres tienden a disociarse y buscan el antagonismo. c) Por la insociable socializad, el hombre crea condiciones de desarrollo d) La coaccin es innecesaria para la conservacin del derecho. Rpta. D

TEXTO 4 Nadie duda de que en un Estado existen grupos de inters, pero el ejercicio de la soberana no corresponde a ellos, sino a la sociedad en su conjunto y ella est compuesta por personas humanas, cuya suma de decisiones forma la decisin general. El Estado no es solamente una conjuncin de intereses corporativos sino de personas, con sus anhelos, sus vivencias, sus sensibilidades y sus peculiares concepciones del mundo. La realidad humana no puede reducirse a los interesas corporativos. Los derechos polticos deben pertenecer a los individuos que son unidades irreductibles de opinin y de voluntad, y no a las corporaciones que no piensan ni quieren, sino por las personas que la integran y dirigen. Las corporaciones son indispensables para la marcha econmica, pero no pueden suplantar a los ciudadanos como titulares de derecho a pensar y a participar en la toma de decisiones dentro de la vida del Estado.

323. Seale la alternativa que no deriva del texto. a) b) c) d) Las corporaciones son importantes para la marcha econmica del Estado. La soberana de un Estado corresponde slo a los intereses corporativos. Los individuos deben participar en la toma de decisiones en el Estado. El Estado es una conjuncin de personas humanas y de corporaciones.

Rpta. D

TEXTO 5 Hasta el momento no existen pruebas o anlisis especficos para confirmar el diagnstico del SFC. Por eso es fcil confundirlo con enfermedades como la fiebre malta, la fibromialgia o la depresin. Para detectarla correctamente, los mdicos realizan anlisis y exmenes complementarios que descarten otras posibilidades como causas del cansancio. Estas pruebas emiten ciertos hallazgos tpicos que, aunque no son lo suficientemente especficos, parecen ser consistentes para acercarse a un diagnstico. Enrique Galli asegura que ciertos diagnsticos diferenciales permiten a los especialistas discernir si un paciente sufre de SFC o tiene otra enfermedad que presente sntomas similares. Por ejemplo, un cuadro depresivo presenta en la sangre un aumento de la hormona Cortizol. En el caso del SFC es negativo, pero en la depresin responde positivamente Estos son anlisis qumicos que permiten hacer un diagnostico. 324. Cul de las siguientes oraciones sintetiza mejor la idea principal del texto? a) b) c) d) El SFC es uno de los males ms difciles. Es muy sencillo confundir el SFC con la fiebre malta. Hay que descartar las posibles causas del cansancio. No se ha podido definir, en la actualidad, anlisis que permitan diagnosticar el SFC.

Rpta. D

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

TEXTO 6 En el campo jurdico, el trmino soberana pretende circunscribir la titularidad del poder, as como su ejercicio, a normas preestablecidas que provienen del proceso histrico en que el Estado se yergue como la instancia ltima de decisin. Ello redunda en que el Estado tenga dos caractersticas: la independencia y la supremaca. La primera se aplica en el campo de las relaciones internacionales, donde el poder soberano de un Estado existe sobre la base de igualdad en relacin con los dems Estados soberanos. Y la nocin de supremaca se refiere exclusivamente al interior, por cuanto la potestad del Estado se ejerce sobre los individuos y las colectividades que se encuentran dentro de su rbita territorial. 325. El texto trata principalmente sobre: a) b) c) d) El concepto primigenio de soberana como un poder superior. La naturaleza y alcance de los polticos nacionales en un Estado soberano. La idea moderna de nacin como comunidad poltica determinada. La soberana entendida como independencia y supremaca.

Rpta. D

TEXTO 7 Conforme avance la democracia en el mundo, la integracin de los pases, la prdida de soberana de los Estados y el fortalecimiento de las minoras nacionales por su capacidad para vincularse con el mundo sin la mediacin del Estado y de los gobiernos a los que durante mucho tiempo se hallaron sometidos, muy probablemente seguirn aumentando todava ms las posibilidades del reconocimiento jurdico y poltico del Estado multinacional. Adems, ello porque la comunidad internacional tambin est favoreciendo el desarrollo de los Estados multinacionales donde cuenta la diversidad y la multiculturalidad. 326. Cul de los enunciados siguientes expresa la idea principal del texto?. a) b) c) d) El concepto y la prctica del Estado multinacional es antiqusimo. El desarrollo de los Estados multinacionales es una amenaza. El reconocimiento jurdico de lo multinacional ocupa un lugar central. Negar la diversidad cultural conlleva a fortalecer un Estado nacionalista.

Rpta. C

TEXTO 8 La administracin pblica hunde sus races en el seno de la sociedad y est preada de naturaleza social. Bonin explicaba que la administracin es una consecuencia natural del estado social, como ste lo es de la sociabilidad natural del hombre. Su naturaleza es el resultado de la comunidad, pues desde el momento en que existe el pacto social hay administracin; as es que siempre encontramos administracin hasta en el despotismo. Es pues, evidente que la administracin no toma su principio en convenios humanos, sino que es un fenmeno procedente de la existencia misma de la sociedad, sin que los convenios o leyes sirvan ms que para organizarla, es decir, para determinar su modo de existir.

327. El texto trata principalmente sobre: a) la socializacin natural del hombre contemporneo. b) la naturaleza social de la administracin pblica. c) el pacto social para impartir la justicia actual ahora. d) las formas de existencia de los convenios humanos. Rpta. B
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RAZONAMIENTO VERBAL

TEXTO 9 En el transcurso de la historia, encontramos numerosos ejemplos en los cuales la libre formacin de consenso ha contribuido de manera decisiva para hacer perdurar a un determinado rgimen poltico. No obstante, el ejercicio del consenso no impide la formacin de opiniones discordantes. As, la convivencia respetuosa entre consenso y disenso fortalece la democracia. Es ms, en los gobiernos de carcter pluralista, la manifestacin del desacuerdo favorece la legitimidad de la elite en el poder, ya que enaltece los valores de la democracia, que son aquellos que defienden la libre expresin de los individuos y la convivencia tolerante y pacfica entre sus miembros. 328. Cul de los enunciados expresa la idea principal del texto? a) En la democracia representativa, slo tiene razn la opinin de la mayora. b) En el transcurso de la historia, el disenso ha sido siempre un problema. c) Los argumentos de la minora ponen en riesgo a un gobierno pluralista. d) En un gobierno pluralista, el consenso y el disenso fortalecen la democracia. Rpta. D

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

DERECHO ADMINISTRATIVO

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

329.Qu es el Derecho Administrativo? Para DROMI, el Derecho administrativo es el conjunto de normas y principios que regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones del poder, la administrativa. Por ello, podemos decir que el derecho administrativo es el rgimen jurdico de la funcin administrativa y trata sobre el circuito jurdico del obrar administrativo. ELDREDGE RIVERA, sostiene: que el Derecho administrativo es el sistema jurdico de principios, normas, y categoras de Derecho pblico que estudia, promueve y regula la actividad de la administracin pblica, los servicios pblicos, la funcin y potestades de los rganos y personas que la ejercen, en las relaciones con los administrados; interadministrativas e interrganicas; y las de derecho administrativo internacional; as como las garantas internas y las de una alta jurisdiccin que asegure la justicia administrativa. Por tanto, podemos concluir que el Derecho Administrativo es el conjunto de normas y principios que regula las funciones administrativas y las relaciones jurdicas entre sta y los administrados. 330.Cul es la relacin del derecho administrativo con la Constitucin? Hay una continuidad entre el Derecho Administrativo y la Constitucin, y los eslabones de la cadena que los unen se dan a travs de la funcin administrativa. Por ello, la axiologa Constitucional impera en el orden administrativo, sin que pueda conferirle a ste un contenido formalista, ajeno a los fines. En tanto, el Derecho Administrativo regula un sector de la actividad estatal y de los entes no estatales que actan en ejercicio de la funcin administrativa, por autorizacin o delegacin del Estado, ubicndolo como una rama del derecho pblico que proyecta en el plano existencial los principios axiolgicos del Derecho Poltico y los principios normativos primarios del Derecho Constitucional. La funcin administrativa constituye el campo de aplicacin de un rgimen jurdico especfico que confiere objeto propio e est parcela publicista de la ciencia del derecho. Desde el momento que existe la alteridad Individuo-Estado existen reglas jurdicas especficas para la consagracin de la justicia. En tanto, la administracin pblica acompaa al administrado desde la cuna a la sepultura, se imponen regulaciones normativas administrativas de esas relaciones. El derecho administrativo tiene su raz en el derecho constitucional, y all se ajusta la pirmide normativa del ordenamiento jurdico administrativo, que garantiza la sumisin del obrar de la Administracin Pblica al principio de legalidad democrtica para el Estado de Derecho.

331.Qu es la administracin pblica? Por administracin pblica se entiende el conjunto de rganos encargados de cumplir las mltiples intervenciones del Estado y de prestar los servicios que el Estado atiende, por ello, la Administracin Pblica no es representante de la comunidad, sino una organizacin puesta a su servicio. El artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444 Ley de Procedimiento Administrativo General (vigente desde el 11 de octubre del 2001) establece qu entidades se consideran de la Administracin Pblica: El Poder Ejecutivo incluyendo los Ministerios y Organismos Pblicos Descentralizados, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, los Gobiernos Regionales y Locales, los organismos a los que la Constitucin confiere autonoma, los proyectos y programas del Estado cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas, y las personas jurdicas que bajo el rgimen privado prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa por concesin, delegacin o autorizacin del Estado. Podemos concluir entonces que, la administracin pblica es el conjunto de organismos, rganos y personas rganos estatales o no estatales que realizan funcin administrativa. Se debe entender como rganos a entidades independientes equivalentes a personas jurdicas (ejemplo un ministerio), organismo como unidades dependientes de los rganos (ejemplo, una direccin general) y a personas rganos como personas naturales dotadas de facultades de proveniente de la ley. (Se es administracin pblica en la medida que se realice funcin administrativa en forma permanente o espordica
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332.Qu constituye la funcin administrativa? La funcin administrativa constituye el objeto propio del derecho administrativo. Etimolgicamente el vocablo administrar significa servir a (administrare, ad a ministrare, servir). As la administracin se presenta como una accin encaminada hacia un fin. Cuando la actividad administrativa tiene en vista el bien comn y la justicia, hablamos de administracin pblica. La funcin administrativa objetivamente, es un conjunto de actividades encaminadas hacia un fin, con prescindencia del rgano o agente que lo realice y que se traduce en una ejecucin concreta y practica. Cuando la gestin y el servicio lo es en funcin del inters colectivo, estaremos en presencia de la Administracin Pblica. La funcin administrativa implica una estructura orgnica; equivale al aparato administrativo o Administracin Pblica. Es decir, el conjunto de rganos no solo estatales sino tambin no estatales encargados de la ejecucin concreta y prctica de los cometidos estatales. 333.En qu consisten las formas jurdicas administrativas? Son los modos de exteriorizacin o el continente jurdico de la funcin administrativa. La actividad de la administracin se materializa o canaliza en actos jurdicos (declaracin de voluntad) y hechos jurdicos (operaciones materiales). Los actos jurdicos administrativos son declaraciones de voluntad, conocimiento u opinin destinadas a producir efectos jurdicos, es decir, el nacimiento, modificacin, regulacin o extincin de derechos y obligaciones. Es un concepto amplio, que abarca todas las manifestaciones de la voluntad administrativas, cualquiera que sean sus formas (actos unilaterales o plurilaterales) o sus efectos (generales o individuales). Para evitar confusiones terminolgicas, a los actos jurdicos de la administracin preferimos denominarlos actos de la administracin (actos administrativos tpicos, reglamentos, contratos administrativos, simples actos administrativos o actos de administracin). Los hechos jurdicos administrativos son actuaciones materiales u operaciones tcnicas de la administracin que producen efectos jurdicos, generando derechos y deberes. A diferencia de las otras funciones jurdicas del Estado, que se agotan con la sola formulacin de actos jurdicos, la funcin administrativa requiere en mltiples aspectos la ejecucin y el accionar material de los rganos de la administracin. En sntesis, la actividad de la administracin est constituida por actos y hechos. Las formas jurdicas administrativas que reconoce la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General son las siguientes: Reglamento Acto Administrativo Acto de Administracin Hecho Administrativo Contrato Administrativo

334.Qu es el hecho administrativo y cules son sus diferencias con el acto administrativo? El hecho administrativo es toda actividad material, traducida en operaciones tcnicas o actuaciones fsicas, ejecutadas en ejercicio de la funcin administrativa y productora de efectos jurdicos directos o indirectos. Objetivamente, el hecho administrativo exterioriza funcin administrativa, con prescindencia de que sea efecto ejecutorio de un acto administrativo que le sirva de antecedente, o que se trate simplemente del desarrollo de la actividad que dicha funcin requiere en el cumplimiento de sus cometidos propios, en cuyo caso la ejecutoriedad viene dada por una norma de alcance general.

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Se diferencia del acto administrativo, puesto que es un acontecer que importa un hacer material, operacin tcnica o actuacin fsica de un ente pblico en ejercicio de la funcin administrativa, sin una declaracin de voluntad de decisin, de cognicin u opinin. El hecho, no es una exteriorizacin intelectual sino material. Ahora bien, es posible que el hecho administrativo sea la ejecucin de un acto o que simplemente sea una operacin material, sin decisin o acto previo. Sus diferencias con el acto administrativo son las siguientes: - El acto administrativo tiene presuncin de legitimidad, determinando la obligacin del particular de cumplirlo, y el nacimiento de los trminos para impugnarlo, transcurridos los cuales opera la caducidad. No ocurre lo mismo con el hecho administrativo, pues no existen normas positivas que le otorguen presuncin de legitimidad, es en s una actividad neutra, y no supone deberes a los administrados. - El hecho administrativo no impone deberes a los administrados. Ahora bien si el ordenamiento jurdico exige una declaracin previa a la actuacin administrativa, la falta de ella har responsable al ente pblico y al agente ejecutante por los daos que se generen de su conducta, es decir, sus efectos jurdicos se reducen a imponer responsabilidad administrativa si se ha ocasionado dao. - Los actos administrativos viciados reciben como primera sancin la nulidad o la anulacin, adems de la posible consecuencia de responsabilidad, mientras que los hechos son imposibles de anular, produciendo slo responsabilidad de la administracin. 335.Qu son actos administrativos? Las decisiones administrativas no se expresan slo a travs de operaciones materiales, sino tambin mediante declaraciones intelectuales de origen unilateral y bilateral, de alcance individual o general y de efectos directos e indirectos. Toda la actuacin de la administracin se da a travs de actos de administracin, pero slo ser considerada como acto administrativo aquella manifestacin unilateral y externa de la voluntad de una autoridad administrativa competente, en ejercicio de la potestad pblica. SAYAGUZ LAZO lo define como una declaracin unilateral de voluntad de la administracin, que produce efectos jurdicos-subjetivos, lo que excluye los actos creadores de reglas generales y los contratos administrativos. De modo similar el ex Decano de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, Dr. Agustn Gordillo, define el acto administrativo como Una declaracin unilateral realizada en el ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos individuales en forma inmediata. JEAN RIVERA seala que el acto administrativo es Un acto de voluntad destinado a introducir un cambio en las relaciones de derecho que existen en el momento donde l interviene, o an mejor, a modificar el ordenamiento jurdico. Para RUIZ ELDREDGE el acto administrativo es una decisin o expresin de voluntad de un funcionario o un ente colegiado de la administracin pblica que, ejercitando las funciones que le son propias crea, genera, modifica o extingue un derecho o inters determinado, o que establece una normatividad administrativa. En esencia, los actos administrativos pueden ser conceptualizados como toda declaracin unilateral efectuada en ejercicio de la voluntad administrativa, en el marco de las normas de derecho pblico, que producen efectos jurdicos individuales en forma directa. El acto administrativo es una declaracin, entendiendo por tal un proceso de exteriorizacin intelectual no material- que toma para su expresin y comprensin datos simblicos del lenguaje hablado o escrito y signos convencionales. Se entiende principalmente como voluntad declarada, al resultado objetivo, emanado de la Administracin con fuerza vinculante por imperio de la ley.

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Es unilateral, aunque se necesite de la voluntad concurrente o coadyuvante. La voluntad del administrado no interviene en la preparacin del acto; puede ser causa de su formacin, por ejemplo, una peticin slo vale como requisito de eficacia del acto administrativo, pero sin que tal voluntad integre el acto. La voluntad del administrado no es elemento esencial del acto, ni presupuesto bsico. Finalmente, Los actos administrativos producen efectos jurdicos, cuando es capaz de crear derechos y obligaciones para ambas partes: Administracin y Administrado.

336.Cules son los requisitos de validez del acto administrativo? Son requisitos de validez de los actos administrativos: Competencia.- la competencia es la esfera de atribuciones de los entes y rganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurdico positivo, es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un rgano puede y debe ejercer legtimamente. La competencia es irrenunciable, debe ser ejercida por el rgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegacin, sustitucin o avocacin, debe ser emitido por el rgano facultado en razn de la materia, territorio, grado, tiempo o cuanta, a travs de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de rganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesin, qurum y deliberacin indispensables para su emisin. Objeto.- el objeto del acto administrativo es la materia o contenido sobre el cual se decide, certifica, valora u opina. El objeto tiene que ser lcito, preciso, y posible fsica y jurdicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivacin. El objeto debe contener comprende: las materias que necesariamente forman parte del acto y sirven para individualizarlo (contenido natural); las cuestiones mandadas a contener por imperio de la ley (contenido implcito); y las clusulas que la voluntad estatal pueda introducir adicionalmente en forma de condicin, termino y modo (contenido eventual). Finalidad Pblica.- Debe adecuarse a las finalidades de inters pblico asumidas en las normas que otorgan facultades al rgano emisor. El acto administrativo no puede perseguir, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pblica distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad. Motivacin. El acto administrativo debe estar debidamente sustentado en proporcin al contenido y conforme al ordenamiento jurdico. Se deben establecer las circunstancias de hecho y de derecho que han inducido a la emisin del acto. En principio, todo acto administrativo debe ser motivado. La falta de motivacin implica no solo vicio de forma, sino tambin, y principalmente, vicio de arbitrariedad. La motivacin puede ser concomitante al acto, pero por excepcin puede admitirse motivacin previa, si ella surge de informes o dictmenes que son expresamente invocados o comunicados, pero este vicio puede excepcionalmente subsanarse por medio de una motivacin ulterior, siempre que sea suficientemente razonada y desarrollada. Procedimiento regular.- antes de su emisin, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generacin.

337.En que consiste la extincin del acto administrativo? La extincin consiste en la cesacin de los efectos jurdicos del acto administrativo, por ende, la extincin del acto mismo. Es necesario distinguir entre extincin y suspensin de los efectos jurdicos de los actos administrativos, la cesacin definitiva implica la extincin; la cesacin provisoria importa la suspensin. En cuanto a los efectos jurdicos del acto de extincin puede ser parcial o total, con sustitucin de la parte parcialmente revocada o con sustitucin del acto totalmente revocado, o sin sustitucin ni parcial ni total. El acto administrativo se extingue por: Cumplimiento del objeto. El acto administrativo se extingue cuando lo que ha dispuesto ha sido cumplido o por desaparicin del objeto.

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Imposibilidad de hecho sobreviniente. Nos encontramos ante el supuesto de imposibilidad fsica y jurdica, puede tratarse de la muerte o desaparicin de la persona a quien se le otorg el derecho o impuso un deber, por falta de sustrato material que posibilite su cumplimiento, por falta de sustrato jurdico o cambio de la situacin jurdica de las cosas o personas a las que se diriga el acto. Expiracin del plazo. El cumplimiento del trmino, transcurrido ste se extinguir el acto. Acaecimiento de una condicin resolutoria. Cumplida la condicin se extinguen los efectos jurdicos y el acto. Renuncia. Cuando el interesado manifiesta su voluntad de declinar los derechos que el acto le reconoce; pero ella se aplica solo cuando se otorguen derechos, pues si crean obligaciones, no son susceptibles de renuncia. Rechazo.- hay rechazo cuando el interesado manifiesta expresamente su voluntad de no aceptar los derechos que el acto le acuerde. Sus efectos son retroactivos. Revocacin. Es una declaracin unilateral por la cual se puede extinguir, sustituir, modificar un acto administrativo por razones de ilegitimidad u oportunidad. Caducidad.- la posibilidad de declarar la caducidad es una competencia otorgada por ley a la Administracin Pblica, para extinguir unilateralmente el acto administrativo, ttulo de sancin cuando medie responsabilidad del administrado por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo. Declaracin judicial de inexistencia o nulidad. Se presenta cuando una sentencia acoge la pretensin del Administrado de nulidad total o parcial del acto, o el restablecimiento de un derecho vulnerado, desconocido o incumplido.

338.Qu son los vicios y nulidades del acto administrativo? Los vicios del acto administrativo son las faltas o defectos con que ste aparece en el mundo del derecho y que, de acuerdo al orden jurdico vigente, lesionan la perfeccin del acto, en su validez o su eficacia, impidiendo su subsistencia o ejecucin. La invalidez es la consecuencia jurdica del acto viciado, en razn de los principios de legalidad, justicia, y eficacia jurdica. La gravedad de la invalidez de un acto administrativo no debe medirse por la conducta del agente creador del vicio, sino por la lesin que produzcan en los intereses de los afectados y en el orden pblico y jurdico del Estado. Hay una relacin de causa a efecto entre vicios y nulidades. Precisamente la nulidad es la consecuencia jurdica que se impone ante la trasgresin al orden jurdico. 339.Cules son las causales de nulidad de los actos administrativos? Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias. El defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservacin del acto a que se refiere el artculo 14. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobacin automtica o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurdico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentacin o trmites esenciales para su adquisicin. Los actos administrativos que sean constitutivos de infraccin penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.

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340. Cules son los efectos y alcances de la nulidad del acto administrativo? EFECTOS x x x La declaracin de nulidad tendr efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operar a futuro. Respecto del acto declarado nulo, los administrados no estn obligados a su cumplimiento y los servidores pblicos debern oponerse a la ejecucin del acto, fundando y motivando su negativa. En caso de que el acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible retrotraer sus efectos, slo dar lugar a la responsabilidad de quien dict el acto y en su caso, a la indemnizacin para el afectado.

ALCANCES x x La nulidad de un acto slo implica la de los sucesivos en el procedimiento, cuando estn vinculados a l. La nulidad parcial del acto administrativo no alcanza a las otras partes del acto que resulten independientes de la parte nula, salvo que sea su consecuencia, ni impide la produccin de efectos para los cuales no obstante el acto pueda ser idneo, salvo disposicin legal en contrario. Quien declara la nulidad, dispone la conservacin de aquellas actuaciones o trmites cuyo contenido hubiere permanecido igual de no haberse incurrido en el vicio.

341. Qu es la eficacia del acto administrativo? La eficacia es la aptitud que poseen los actos jurdicos para producir consecuencias de toda clase que conforme a su naturaleza deben producir, dando nacimiento, modificando, extinguiendo, interpretando, o consolidando la situacin jurdica o derechos de los administrados. El acto administrativo ser eficaz a partir de la notificacin legalmente realizada; y cuando otorga beneficios al administrado se entiende eficaz desde su fecha de emisin, salvo disposicin en contrario del mismo acto, la regla general es la eficacia inmediata de los actos administrativos. Excepcionalmente, la autoridad administrativa podr disponer que el acto administrativo tenga eficacia anticipada a su emisin, siempre que fuera ms favorable a los administrados y no lesione derechos fundamentales o intereses de buena fe que correspondan a terceros. Tambin tienen eficacia anticipada la declaratoria de nulidad y los actos que se dicten en enmienda. 342. Qu es el reglamento administrativo? El reglamento administrativo es toda declaracin unilateral efectuada en ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos generales en forma directa. 343. Qu es el acto de administracin? El acto de administracin es la declaracin unilateral interna o interorgnica realizada en ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos individuales en forma indirecta. Se orientan a la eficacia y eficiencia de los servicios y a los fines permanentes de las entidades. Son emitidos por el rgano competente, su objeto debe ser fsica y jurdicamente posible, su motivacin ser facultativa cuando los superiores jerrquicos impartan las rdenes a sus subalternos en la forma legalmente prevista. Adems, puede ser entendido como la disposicin que dicta la administracin para regular su propia organizacin y funcionamiento; deviene en una actividad interna. Agota su eficacia en el seno del aparato administrativo, no se dirige u orienta hacia los administrados, sino a los funcionarios y trabajadores pblicos. Por eso es que se expresa a travs de reglamentos internos, circulares, directivas, etc.

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344. Qu son los contratos administrativos? Los contratos administrativos son una de las formas jurdicas por las que se exterioriza la actividad administrativa, es una especie dentro del gnero contrato, cuya especificidad est dada por la singularidad de sus elementos, caracteres y efectos; en suma por su rgimen jurdico. El contrato pblico o negocio jurdico de derecho pblico, es un acuerdo creador de las relaciones jurdicas. Al lado de las declaraciones unilaterales de la Administracin, tenemos otras declaraciones que proceden de la voluntad de la Administracin y a la vez de otros sujetos, no se trata de la superposicin o suma de actos unilaterales, sino de una obra conjunta y que establece un vnculo determinado. BIELSA seala que el contrato administrativo es el que la administracin celebra con otra persona pblica o privada, natural o jurdica y que tiene por objeto una prestacin de utilidad pblica. La caracterizacin del contrato de la administracin resulta: a) del objeto del contrato, es decir, las obras y servicios pblicos cuya realizacin y prestacin constituyen precisamente los fines de la administracin, entre otros; b) de la participacin de un rgano estatal en ejercicio de la funcin administrativa, y c) de las prerrogativas especiales de la administracin en orden a su interpretacin, modificacin y resolucin. 345.Cules son los elementos del contrato administrativo? En los contratos administrativos encontramos los mismos elementos que en los actos administrativos: - Sujetos.- los sujetos de los contratos pblicos son la administracin pblica en cualquiera de sus grados o clases y los particulares, individual o colectivos, o tambin la administracin. - Competencia y capacidad.- los conceptos competencia y capacidad integran el elemento sujeto. Ambos ataen a la validez del contrato, pues se exige que los sujetos contratantes tengan aptitud legal para celebrar y ejecutar el contrato por lo tanto como presupuesto de consentimiento, se exige la capacidad jurdica del contratista de la administracin y la competencia del rgano estatal o del ente que ejerce la funcin administrativa. - Voluntad consentimiento.- para que haya contrato se requiere de dos voluntades vlidas y opuestas que concurran a su formacin. Una de ellas es de la administracin y la otra la del contratista. Es decir, que se exige para la validez del contrato, por un lado la competencia del rgano que ejerce la funcin administrativa, y por otro, la capacidad del contratista. - Objeto.- es la obligacin que por l se constituye. Obligacin que tiene por contenido una prestacin de dar, hacer o no hacer, querida por las partes. - Forma.- tenemos que distinguir entre formalidades y forma. Las formalidades son los recaudos que han de observarse para la celebracin del contrato. La forma es uno de los elementos esenciales. Se refiere al modo concreto de cmo se materializa, exterioriza o instrumenta el vnculo contractual. 346.Cules son las caractersticas del contrato administrativo? - El Estado es una de las partes contratantes. - Prima el inters pblico sobre el inters particular. - Existe el privilegio de la decisin unilateral del Estado. - La vigilancia estatal es permanente para su estricto y cabal cumplimiento. - Prevalece las prescripciones reglamentarias frente a las exigencias de la otra parte. - Su finalidad bsica es un servicio pblico. - Siempre es oneroso. - Es imposible toda discusin sobre el rigor contractual.

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347.Cmo se clasifican los contratos administrativos? De personal. Se adquieren los servicios de empleados y obreros. De suministro. Mediante esta forma contractual la administracin pblica se provee de los recursos materiales y humanos para el desarrollo de sus actividades. Dentro de estos contratos se encuentran los proveedores de bienes (proveedores de tiles de escritorio) y de servicios (limpieza, vigilancia, etc.). De enajenacin de bienes del Estado. Los bienes muebles se enajenan mediante remate pblico martillero. Los bienes inmuebles se enajenan sobre la base de una resolucin especial o Ley. De obras pblicas. Es el contrato por el cual el contratista se obliga a ejecutar una obra determinada. La finalidad de este contrato es dotar de infraestructura fsica al Estado para que pueda cumplir sus fines. De concesin de servicios pblicos. Para ello la administracin pblica, discrecionalmente, otorga a un particular la gestin de un servicio pblico. El Estado tiene la facultad discrecional de determinar quin presta el servicio pblico, por lo que la labor que desarrollen se sujeta a los parmetros que establezca. De arrendamiento. De inmuebles para el uso de oficinas pblicas. De servicios no personales. Se orienta a la produccin, construccin, habilitacin, funcionamiento, orientacin u otros. Se mide por sus efectos o resultados.

348.Cmo se forman y ejecutan los contratos administrativos? La formacin de la voluntad de la Administracin Pblica recorre una serie de etapas cumplidas por distintos rganos, existe una etapa precontractual, de formacin o preparacin del contrato, y una etapa contractual o de ejecucin. En la etapa precontractual se realizan las negociaciones previas que supone la comunicacin recproca entre los futuros contratantes, que genera una relacin jurdica, un vnculo regulado por el derecho. El solo hecho de presentarse a una licitacin engendra un vnculo entre el oferente y la Administracin, y lo supedita a la eventual adjudicacin, y se presume que el oferente aceptar los trminos fijados, de tal manera que el incumplimiento puede generar responsabilidad. O si la Administracin se desiste del procedimiento licitatorio de mala fe con culpa o dolo, o excluye a alguno de los oferentes, la indemnizacin deber cubrir los gastos ocasionados. Entre los procedimientos para la preparacin de la voluntad contractual y la seleccin del contratista tenemos: Licitacin privada. Llamada tambin licitacin restringida. A travs de este procedimiento solo intervienen las personas o entidades expresamente invitadas por el Estado. Contratacin directa. Por esta modalidad el Estado elige directamente al contratista, sin concurrencia de puja u oposicin del oferente. Concurso pblico. Es un procedimiento de seleccin del contratista en razn de la mayor capacidad tcnica, cientfica, econmico financiera, cultural y artstica. V.gr.: concurso para obtener el cargo de profesor universitario. Licitacin pblica. Es un procedimiento legal y tcnico de invitacin a los interesados, con las bases preparadas para el efecto, quienes formulan propuestas entre las cuales se acepta la mas ventajosa mediante la adjudicacin.

Una vez superada la etapa de formacin, seleccionado el contratista y perfeccionado el acuerdo, se debe obtener la realizacin u obtencin del objeto requerido en el contrato, y para la ejecucin la Administracin puede exigir la continuidad, es decir, que el contratista no interrumpa la ejecucin por causa alguna, ello en vista, a la satisfaccin del inters pblico, y la mutabilidad, en el sentido que la Administracin puede variar por s lo establecido en el contrato, y ello obedece al inters pblico; pero se debe respetar la sustancia o esencia del contrato, y si fueran ms all de lo razonable, el contratista puede solicitar la rescisin y el pago de los daos y perjuicios.

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349. Qu es la funcin pblica? La funcin pblica es la actividad que el Estado realiza a travs de sus rganos y que se manifiesta por conducto de sus titulares. La funcin pblica del Estado, en nuestro pas, es ejercida por la Administracin Pblica o por entes privados para asegurar el cumplimiento de sus fines. GUSTAVO BACACORSO la define como el conjunto de actividades que se realizan para el cumplimiento de las funciones del Estado y las polticas del Gobierno, para lo cual se cuenta con la investidura correspondiente, y que implica deberes y derechos que ejercen los funcionarios y servidores pblicos.

350. Cules son los principios de la funcin pblica? Los principios de la funcin pblica son: El principio de Legalidad. La actuacin de la administracin pblica debe estar adecuada con la Constitucin y las leyes. El principio de Igualdad. La administracin pblica no debe discriminar en razn de las personas, sino en razn de las situaciones. El principio de Seguridad Jurdica. La funcin administrativa debe permitir al Estado realizar sus objetivos nacionales, previniendo los conflictos de los administrados dentro de un marco jurdico preestablecido.

- El principio de responsabilidad por actos arbitrarios. Los funcionarios y servidores pblicos responden por los actos que realicen y que sean contrarios a la legalidad. En ese contexto, la responsabilidad puede ser civil, penal y administrativa.

351. En qu consiste el servicio pblico? Consiste en la actividad que realiza el Estado para la satisfaccin de necesidades colectivas de inters general. Es toda accin o prestacin realizada por la administracin pblica activa, directa o indirectamente, para la satisfaccin concreta de necesidades colectivas, asegurada en accin o prestacin por el poder de justicia. Caracteres jurdicos Generalidad. Comprende a todos o, cuando menos, una mayora de administrados-beneficiarios. Igualdad. Se atiende las necesidades de la poblacin sin ningn tipo de discriminacin. Regularidad. Se pretende un funcionamiento normal, sin interrupciones malsanas. Continuidad. De acuerdo con la propia naturaleza del servicio, ste tiene una prolongacin temporal indefinida o muy larga. Inembargabilidad. Prerrogativa del Estado, que lo pone a salvo de contingencias econmicojurdicas. No obstante, las personas jurdicas de derecho pblico interno beneficencia, empresas, universidades, gobiernos locales o regionales, etc. no disfrutan de este privilegio que slo es para el Estado mismo, aunque en algunos casos hay excepcin expresa, esto es, extensin analgica del privilegio estatal.

Caractersticas Es una actividad. Se realiza a travs de una accin o prestacin. Representa una necesidad de carcter colectivo. Se debe cumplir de manera general, uniforme, regular y continua.

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Est regulado por un sistema jurdico normativo. En l se establecen sus caractersticas bsicas y procedimientos de control respecto de su funcionamiento, en razn del inters que existe para su realizacin. Existe un organismo estatal encargado de actuar permanentemente. Es prestado por una entidad oficial de la Administracin Pblica o por una entidad privada a quien el Estado le ha confiado la funcin de administrar a nombre suyo.

352.Cmo se clasifican los servicios pblicos? Los servicios pblicos se clasifican en: Servicios Pblicos Puros. Son aquellos que el Estado ejecuta por s mismo y los otorga gratuitamente, porque estn financiados con ingresos propios. Ej. los hospitales estatales, los caminos, las carreteras, la educacin estatal, etc.. Servicios Pblicos Propios. Son los que el Estado otorga a travs de sus dependencias y se obtienen mediante el pago de derechos o tarifas. Servicios Pblicos Impropios. Son prestados por entidades particulares, las cuales se interesan y atienden ciertas necesidades de la colectividad. Ej. los servicios de transporte colectivo, el servicio telefnico, etc.

353.Quines son servidores del estado? Son servidores del Estado los ciudadanos que prestan su servicio en beneficio de la Nacin, pueden ser elegidos o designados para desempear funciones o cargos pblicos asignados por Ley, remunerados y dentro de una relacin de subordinacin jerrquica. Clases: Los servidores del Estado pueden ser: Funcionario Pblico Se considera funcionario pblico al ciudadano que es elegido o designado por la autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempear cargos del ms alto nivel en los poderes pblicos y los organismos autnomos, y que legal o administrativamente est facultado para resolver asuntos de su competencia. Se debe reunir los siguientes requisitos: El ttulo, que puede provenir por eleccin popular directa o indirecta (delegada). El nombramiento (por autoridad, funcionario superior o colegiado) o determinacin legal (Constitucin o Ley Orgnica), accesoriamente por delegacin. La investidura, comprende la adquisicin del cargo, con el consiguiente juramento y la asuncin respectiva. El ejercicio, que supone la dacin y realizacin de actos propios de la funcin. Remuneracin, que se encuentra a cargo del tesoro pblico.

La Constitucin los denomina funcionarios del Estado (artculo 42) y establece cuatro clases de Funcionarios, a saber: Funcionarios que desempean cargos polticos (artculo 40). Son aquellos que han sido elegidos directamente por el pueblo. A su vez, stos designan a otros para ocupar cargos de decisin poltica. Funcionarios que desempean cargos de confianza (artculo 40 y 42). El cargo de confianza es una responsabilidad dada a una persona que no se somete a concurso ni adquiere estabilidad laboral. Dura lo que dura la confianza de quien lo nombr. Cuando ella se pierde, la persona puede renunciar o puede ser destituida sin ningn derecho a la permanencia. Debido a esta inestabilidad, los cargos de confianza, estn expresamente sealados en las leyes.

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Funcionarios con poder de decisin (artculo 42). Son aquellos que desempean cargos directivos, que legal y administrativamente estn facultados para decidir y resolver a travs de actos administrativos los asuntos de su competencia. Funcionarios que desempean cargos de direccin (artculo 42). Son aquellos que estn dentro de la escala jerrquica-estructural de la entidad y por lo tanto nicos responsables de ejecutar las decisiones dadas por la Jerarqua. Es una modalidad de funcionarios con poder de decisin.

Servidor Pblico Se considera servidor pblico al ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la Administracin Pblica con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto a retribucin remunerativa permanente en perodos regulares. Los ciudadanos pueden ingresar a ser servidores pblicos como: Nombrados. Son los que han ingresado a la administracin pblica mediante concurso pblico. Contratados. Son los que se encuentran sujetos a las condiciones de un contrato administrativo, as como a un perodo de duracin.

nicamente el servidor pblico nombrado se sujeta a la carrera administrativa. El servidor designado para ejercer cargo de confianza no interrumpe su carrera, en consecuencia, la plaza correspondiente al nivel de carrera de ste no puede ser suprimida ni ocupada mediante nombramiento. Los servidores pblicos estn obligados a desempear sus funciones con la ms absoluta imparcialidad, emitir dictmenes e informes y expedir las resoluciones, cindose a las normas establecidas.

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DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

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354.Qu es el procedimiento administrativo y cules son sus principios? Para BACACORZO, el procedimiento es la secuencia de actos que se ejecutan de modo legal y progresivo, dentro de la poliforme actividad del Estado, pero que se resuelven mediante actos administrativos (resoluciones), obteniendo un pronunciamiento, cuya finalidad es ejecutar la voluntad del Estado. GARCA ENTERRA, sostiene que el procedimiento administrativo es una ordenacin interna de una pluralidad de operaciones, expresada en actos diversos realizados heterogneamente por varios sujetos u rganos, operaciones y actos que, no obstante su relativa autonoma, se articulan en orden a la produccin de un acto final. En nuestra legislacin se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisin de un acto administrativo que produzca efectos jurdicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados. Por lo tanto, podemos manifestar que el procedimiento administrativo es el conducto o va por el que transita o transcurre en trminos de derecho la actividad o funcin administrativa. A diferencia del proceso en donde el producto es una resolucin con la calidad de cosa juzgada, en el procedimiento administrativo el resultado es un acto administrativo que tiene carcter de cosa decidida. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del derecho administrativo. Principio de Legalidad. Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, a la Ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. Principio del Debido Procedimiento. Los administrados gozan de todos los derechos y garantas inherentes al Debido Procedimiento Administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en derecho. La institucin del Debido Procedimiento Administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulacin propia del Derecho Procesal Civil es aplicable slo en cuanto sea compatible con el rgimen administrativo. Principio de Impulso de Oficio. Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realizacin o prctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolucin de las cuestiones necesarias. Principio de Razonabilidad. Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los medios por emplear y los fines pblicos que deben tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido. Principio de Imparcialidad. Las autoridades administrativas actan sin ninguna clase de discriminacin entre los administrados, les otorgan el mismo tratamiento y tutela frente al procedimiento, y resuelven conforme al ordenamiento jurdico y con atencin al inters general. Principio de Informalismo. Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisin y decisin final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el inters pblico. Principio de Presuncin de Veracidad. En la tramitacin del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presuncin admite prueba en contrario.

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Principio de Conducta Procedimental. La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partcipes del procedimiento realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboracin y la buena fe. Ninguna regulacin del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta. Principio de Celeridad. Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuacin de tal modo que se dote al trmite de la mxima dinmica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisin en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al Debido Procedimiento o vulnere el ordenamiento. Principio de Eficacia. Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realizacin no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisin final, no disminuyan las garantas del procedimiento, ni causen indefensin a los administrados. o En todos los supuestos de aplicacin de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deber ajustarse al marco normativo aplicable y su validez ser una garanta de la finalidad pblica que se busca satisfacer con la aplicacin de este principio.

Principio de Verdad Material. En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deber verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deber adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. o En el caso de procedimiento trilaterales la autoridad administrativa est facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitucin del deber probatorio que corresponde a stas. Sin embargo, la autoridad administrativa est obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pueda involucrar tambin al inters pblico.

Principio de Participacin. Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la informacin que administren, sin expresin de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de participacin de los administrados y de sus representantes en aquellas decisiones pblicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusin, el servicio de acceso a la informacin y la presentacin de opinin. Principio de Simplicidad. Los trmites establecidos por la autoridad administrativa debern ser sencillos, se debe eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos debern ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir. Principio de Uniformidad. La autoridad administrativa deber establecer requisitos similares para trmites similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no sean convertidas en la regla general. Toda diferenciacin deber basarse en criterios objetivos debidamente sustentados. Principio de Predictibilidad. La autoridad administrativa deber brindar a los administrados o sus representantes informacin veraz, completa y confiable sobre cada trmite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cul ser el resultado final que se obtendr. Principio de privilegio de controles posteriores. La tramitacin de los procedimientos administrativos se sustentar en la aplicacin de la fiscalizacin posterior. La autoridad administrativa se reserva el derecho de comprobar la veracidad de la informacin presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplica las sanciones pertinentes en caso que la informacin presentada no sea veraz.

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355.Cules son las fuentes del procedimiento administrativo? Son fuentes del procedimiento administrativo: Las disposiciones constitucionales. Los tratados y convenios internacionales incorporados al Ordenamiento Jurdico Nacional. Las leyes y disposiciones de jerarqua equivalente. Los Decretos Supremos y dems normas reglamentarias de otros poderes del Estado. Los dems reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las entidades, as como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos. La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones administrativas. Las resoluciones emitidas por la Administracin a travs de sus tribunales o consejos regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas. Estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la va administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede. Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas expresamente para absolver consultas sobre la interpretacin de normas administrativas que apliquen en su labor, debidamente difundidas. Los principios generales del derecho administrativo.

356.Qu son los precedentes administrativos? Constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria, los actos administrativos que interpreten de modo expreso y con carcter general el sentido de la legislacin, los mismos que deben de versar sobre casos particulares. Sin embargo, en los casos en que no sea correcta la interpretacin o es contraria al inters general, los criterios interpretativos establecidos por las entidades, podrn ser modificados de acuerdo a ley. La nueva interpretacin no podr aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere ms favorable a los administrados, no obstante, la sola modificacin de los criterios no faculta a la revisin de oficio en sede administrativa de los actos firmes. 357.Cul es el objeto del procedimiento administrativo? Diversos autores coinciden en sealar que el procedimiento Administrativo tiene por objeto: x La buena marcha del rgano administrativo: Garanta administrativa; y x La tutela de intereses y derechos invocados por los administrados; se refleja en actos administrativos debidamente motivados y sustentados en el ordenamiento jurdico: Garanta jurdica. 358.Cules son las clases de procedimientos? Doctrinariamente se admiten tres clases fundamentales: Procedimiento tcnico o de gestin.- actividad trascendente del Estado (preparacin de leyes, reglamentos, proyeccin de obras o servicios pblicos; levantamiento de la Carta Nacional por triangulacin geodsica, astronmica y aerofotogramtrica, etc.) que incluye la actividad de contralor, compleja e importante. Procedimiento administrativo stricto sensu.- relacionado con el vnculo Estado-Administrados en general (derechos y obligaciones entre el Estado y sus trabajadores, entre el Estado y los particulares o entre particulares ante el Estado). Procedimiento disciplinario.- en el se investiga y sanciona infracciones de orden administrativo (sea enteramente, a sus trabajadores; sea al exterior, a los administrados en general, imponindole multa y otros castigos). Hay, pues, presencia de elementos penales, pero no exactamente delictivos, sino de faltas. El

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procedimiento disciplinario es aquel que corresponde realizar a todos y cada uno de los rganos y organismos del Estado y excepcionalmente a algunos particulares, como es el caso de las universidades privadas que como las pblicas pueden recurrir administrativamente a lo que determina la ley. 359.En qu consiste el debido procedimiento administrativo? Consiste en toda circunstancia el respeto por parte de la administracin pblica de todos aquellos principios y derechos normalmente invocables en el mbito de la jurisdiccin comn o especializada y a los que se refiere el artculo 139 de la Constitucin del Estado. Tales directrices o atributos en el mbito administrativo general normalmente se encuentran reconocidos por conducto de la Ley a travs de los diversos procedimientos de defensa o reconocimiento de derechos y situaciones jurdicas, por lo que su transgresin impone como correlato su defensa constitucional por conducto de acciones constitucionales como la presente. 360.Cules son los sujetos del procedimiento? Los sujetos del procedimiento administrativo son: Administrados La persona natural o jurdica que, cualquiera sea su calificacin o situacin procedimental, participa en el procedimiento administrativo. Cuando una entidad interviene en un procedimiento como administrado, se somete a las normas que lo disciplinan en igualdad de facultades y deberes que los dems administrados. Se consideran administrados respecto de algn procedimiento administrativo concreto: Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legtimos individuales o colectivos. Aquellos que, sin haber iniciado el procedimiento, posean derechos o intereses legtimos que pueden resultar afectados por la decisin a adoptarse.

Autoridad Administrativa El agente de las entidades que bajo cualquier rgimen jurdico, y ejerciendo potestades pblicas conducen el inicio, la instruccin, la sustanciacin, la resolucin, la ejecucin, o que de otro modo participan en la gestin de los procedimientos administrativos. Terceros Administrados Dentro de este concepto podemos comprender: Si durante la tramitacin de un procedimiento es advertida la existencia de terceros determinados no comparecientes cuyos derechos o intereses legtimos puedan resultar afectados con la resolucin que sea emitida, dicha tramitacin. Respecto de terceros administrados no determinados, la citacin es realizada mediante publicacin o cuando corresponda Los terceros pueden apersonarse en cualquier estado del procedimiento, y tienen los mismos derechos y obligaciones de los participantes en l. 361.Qu es la competencia administrativa? Es la facultad de conocer un asunto con preferencia legal de un rgano respecto a otro. Es adems, la potestad que reside legalmente en la administracin pblica ejercida por funcionarios, rganos u organismos para decidir sobre las reclamaciones o peticiones que dan lugar a un procedimiento administrativo. Los elementos de la competencia administrativa son: - Conflicto entre una persona natural o jurdica y el Estado, a travs de sus reparticiones u rganos pblicos.
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- Existencia de un inters personal o patrimonial. - Intervencin directa del Organismo Competente con facultad de juzgamiento. - Accin, fundamento y aplicacin de las normas legales competentes pertinentes. La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitucin y en la ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de aqullas se derivan. Toda entidad es competente para realizar las tareas materiales internas necesarias para el eficiente cumplimiento de su misin y objetivos, as como para la distribucin de las atribuciones que se encuentren comprendidas dentro de su competencia. 362.En qu consiste la etapa de inicio de instruccin? En esta etapa se realizan los actos de determinacin, conocimiento y comprobacin de los datos en virtud de los cuales debe pronunciarse la Administracin. Estos actos son realizados de oficio por la autoridad que tramita el procedimiento, sin perjuicio de que los administrados propongan actuaciones probatorias. Los administrados, sus representantes o sus abogados tienen derecho de acceso al expediente en cualquier momento del trmite, salvo aquellas actuaciones, diligencias o informes que contengan informacin que puede afectar la intimidad personal o familiar y aquellas que expresamente excluya la ley por razones de seguridad nacional de acuerdo con lo establecido por el inciso 5) del artculo 20 de la Constitucin y aquellas materias protegidas por el secreto bancario y la reserva tributaria. Elementos En los recursos administrativos estn implcitos los elementos que lo caracterizan: - Actividad de control administrativo. - Propsito correctivo. - Se origina a instancia de parte, porque quien acciona tiene que ser un sujeto legitimado. - Se deduce contra actos administrativos, que lesionan o niegan un derecho; debe distingursele de la simple solicitud. - Su finalidad es el mantenimiento de la juridicidad administrativa y la proteccin y garanta de los derechos e intereses de los administrados. 363.Cules son las formas de dar inicio al procedimiento administrativo? El procedimiento administrativo es iniciado por aquel acto jurdico al que el sistema jurdico le da el carcter de activar la funcin pblica, produciendo una sucesin ordenada y sistemtica de trmites dirigidos a obtener una decisin de la autoridad. Los actos jurdicos a los cuales se les da est virtualidad, o bien son actos de autoridad (procedimientos de oficio) o actos de los particulares (peticin en general), pero en cualquiera de los supuestos sirve para fijar los lmites del objeto del procedimiento. De oficio. se presenta este supuesto cuando una autoridad superior dispone el inicio del procedimiento basndose en el cumplimiento de un deber legal o en mrito de una denuncia. Se notifica a los administrados cuyos intereses o derechos pueden ser afectados. Esta comunicacin debe contener informacin sobre la naturaleza, el alcance y, de ser previsible, la duracin del procedimiento, as como sobre sus derechos y obligaciones en el mismo. Denuncia de parte. los administrados estn facultados para comunicar a la autoridad competente aquellos hechos que fueran contrarios al ordenamiento sin necesidad de alegar la vulneracin o afectacin de un derecho. Es fundamental indicar claramente los hechos, precisando circunstancias de tiempo, lugar y modo, adems de identificar a los presuntos autores.

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Ejercicio del derecho de peticin. cualquier administrado, de forma individual o colectiva, puede promover el inicio de un procedimiento, ejerciendo el derecho reconocido en el artculo 2 inciso 20) de la Constitucin. El derecho de peticin permite presentar solicitudes por un inters particular y legtimo del administrado o por el inters general de la comunidad.

364.Cules son las facultades del administrado? Las facultades del administrado son: Facultad de contradiccin.- ante un acto que viola, afecta, desconoce o lesiona un derecho o inters legtimo, procede contradecirlo en la va administrativa buscando que se revoque, modifique, anule o se suspendan sus efectos. Facultad de solicitar informacin.- el derecho de peticin que corresponde al administrado comprende el de solicitar la informacin que obra en poder de la Administracin. El acceso a la informacin es un derecho reconocido en la norma Constitucional que slo encuentra lmite en la intimidad personal y familiar, as como informacin calificada como secreta por razones de seguridad nacional. Facultad de formular consultas.- el administrado puede consultar a las autoridades competentes sobre materias que estn a su cargo. Existen en las entidades unidades competentes para absolver las interrogantes o inquietudes del ciudadano. Facultad de formular peticiones de gracia.- el administrado puede solicitar a la autoridad competente la emisin de un acto sujeto a su discrecionalidad o la prestacin de un servicio que no puede exigir por carecer de un ttulo legal especfico. 365.Cundo se adoptan las medidas cautelares? Iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante una decisin motivada y con elementos de juicio suficientes, puede adoptar provisionalmente medidas cautelares a fin de asegurar la eficacia de la resolucin por emitir. Estas medidas pueden ser modificadas o levantadas durante el procedimiento de oficio o a instancia de parte. La caducidad de estas medidas se produce cuando se emite la resolucin que pone fin al procedimiento o cuando ha transcurrido el plazo fijado para su ejecucin o para la emisin de la resolucin. 366.Qu es el la queja? Constituye el derecho a reclamar contra la conducta irregular de la autoridad que est tramitando el procedimiento. Se pretende que se corrija la desidia o negligencia de los servidores pblicos. La queja se interpone ante el superior jerrquico de la autoridad o funcionario que tenga a su cargo la tramitacin de la causa, citndose el precepto infringido. sta debe ser resuelta en el trmino de tres das, previo informe escrito del funcionario a que se refiere la queja. Si se declara fundada la queja, el superior podr disponer que otro funcionario de igual jerarqua asuma el conocimiento del asunto. No constituye un recurso, sino el derecho a reclamar contra la conducta del agente individual, por las siguientes razones: Que est tramitando defectuosamente el procedimiento. Que lo paralice injustificadamente. Que no observe los plazos previstos en la Ley para la tramitacin del procedimiento.

367.En qu consisten los plazos y trminos en el procedimiento administrativo? Desde su establecimiento, los plazos administrativos estn determinados como mximos, sin distinguir si el trmino haya sido sealado expresamente para una fecha concreta o mediante la fijacin de un nmero de das a partir de la vigencia de un acto.

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Por imperio de la ley, los plazos obligan por igual sin necesidad de apercibimiento o intimidacin alguna, a los agentes administrativos y a los interesados en lo que respectivamente le concierne, quienes tienen recprocamente el deber de cumplirlos y puede exigir su cumplimiento en sede administrativa o en la judicial. Respecto a las autoridades administrativas se distinguen entre el grado de exigencia que tiene la autoridad instructora y la autoridad superior a sta. Conforme a lo dispuesto en la norma, el instructor debe cumplir el plazo a su cargo, ms el superior tiene un deber en vigilarlo. Al cmputo de los plazos establecidos en el procedimiento administrativo, se agrega el trmino de la distancia previsto entre el lugar de domicilio del administrado dentro del territorio nacional y el lugar de la unidad de recepcin ms cercana a aqul facultado para llevar a cabo la respectiva actuacin, adems el cuadro de trminos de la distancia es aprobado por la autoridad competente. Plazo.- es el perodo en que se puede realizar un acto dentro del procedimiento administrativo, como presentar un documento o recurso. Los plazos se contarn siempre a partir del da siguiente a aqul en que tenga lugar la notificacin o publicacin del acto que se trate. El plazo puede ser de dos tipos: - Obligatorio. Para que la administracin se pronuncie en un determinado perodo. - Accesorio. Cuando la administracin establece plazos en uso de sus facultades discrecionales. Trmino.- son los extremos del plazo, en los que se incluye el primer y el ltimo da. El cmputo de los plazos se realiza sobre la base de das, siempre que stos sean hbiles. Se inicia el cmputo desde el da siguiente de la publicacin o de la notificacin, y si el vencimiento es inhbil, entonces debe recaer sobre el primer da hbil siguiente.

368.En qu consiste la carga de la prueba? Aportar y actuar los medios probatorios tendientes a verificar la verdad material de los hechos es eventualmente inters de los afectados por el acto a dictarse, pero por sobre todo ello y aun sin que medie pedido u ofrecimiento previo de parte, resulta la carga de la prueba, una obligacin para la propia Administracin en virtud del deber de oficialidad imperante en el procedimiento administrativo. Adems corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentacin de documentos e informes, proponer pericias, testimonios, inspecciones y dems diligencias permitidas, o aducir alegaciones. Las entidades podrn prescindir de actuacin de pruebas, cuando decidan exclusivamente en base a los hechos planteados por las partes, si los tienen por ciertos y congruentes para su resolucin 369.Cmo concluye el procedimiento administrativo? La conclusin del procedimiento es un momento natural del ciclo vital de la voluntad administrativa del Estado. Pero no aparece de modo nico, sino que existen varios supuestos en los que puede afirmarse que el procedimiento administrativo ha terminado. Formas de conclusin del procedimiento: El modo normal de conclusin de un procedimiento es mediante un acto administrativo que resuelve el fondo del asunto. Los modos especiales de concluir el procedimiento son: El silencio administrativo positivo. El silencio administrativo negativo en el caso a que se refiere el inciso 4) del artculo 188,

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El desistimiento. La declaracin de abandono. Los acuerdos adoptados como consecuencia de conciliacin o transaccin extrajudicial que tengan por objeto poner fin al procedimiento. La prestacin efectiva de lo pedido a conformidad del administrado en caso de peticin graciable. Tambin pondr fin al procedimiento la resolucin que as lo declare por causas sobrevenidas que determinen la imposibilidad de continuarlo.

Las resoluciones que ponen fin al procedimiento son la forma normal de dar por concluido un procedimiento administrativo, y la principal exigencia que deben observar es la congruencia con el pedido del interesado, sin que en ningn caso pueda agravar la situacin inicial y sin perjuicio de la potestad de la administracin de iniciar de oficio un nuevo procedimiento, si procede. 370.En qu consiste el silencio administrativo positivo? La actual Constitucin no ha regulado el silencio administrativo como s lo regulaba la Constitucin anterior en el inciso 18) del artculo 2, que reconoci como derecho fundamental el de peticin, bajo la siguiente formula: Toda persona tiene el derecho de formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito, ante la autoridad competente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta tambin escrita dentro del plazo legal. Transcurrido ste, el interesado puede proceder como si la peticin hubiera sido denegada. El silencio administrativo positivo consiste en tener por aprobada la solicitud o recurso del administrado en los propios trminos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo legal que tena la administracin para atender dicha solicitud no se pronunciara expresamente. La declaracin jurada no resulta necesaria para ejercer el derecho resultante del silencio administrativo positivo ante la misma entidad ante la cual se solicita. Es decir, es un verdadero acto administrativo en sentido estimatorio aunque presunto. Sobre el particular, es muy ilustrativo la opinin de Garca de Enterra y Fernndez: "El silencio administrativo constituye, pues, un autntico acto administrativo presunto, en todo equivalente al acto expreso, por lo que, una vez vencido el plazo en cada caso establecido por la norma reguladora del procedimiento, 'la resolucin expresa posterior a la produccin del acto slo podr dictarse de ser confirmatoria del mismo' ( ... ). Producido el silencio positivo, sus efectos son los mismos que los que se derivaran de una resolucin expresa. Con el silencio positivo no se adquiere ms que por una resolucin expresa, pero tampoco menos". En cuanto a la operatividad del silencio administrativo positivo, debe tenerse presente que este produce sus efectos de forma automtica, es decir, no requiere que el administrado emplace a la Administracin Pblica inactiva, como si sucede en otras legislaciones, donde se requiere la previa peticin de "pronto despacho" o "constitucin en mora" para su configuracin, salvo lo que corresponde a la declaracin jurada, entendindose sta como mero trmite. Finalmente, otro de los rasgos distintivos del silencio administrativo positivo es que por tener la calidad de acto administrativo o resolucin ficta, pone fin al procedimiento administrativo, sin perjuicio de la potestad de declaracin de nulidad de oficio de la administracin. 371.Qu es el silencio administrativo negativo? El silencio negativo tiene una funcin diferente, pues otorga la opcin al administrado de optar entre esperar el pronunciamiento expreso de la administracin o considerar denegado su pedido o recurso luego de vencido el plazo legal que tena la administracin para pronunciarse. Sobre el particular, DANS seala que: "El silencio negativo combate la omisin, el retardo o la demora de la administracin en cumplir su deber de resolver, lo que constituye una infraccin a las normas que establecen la obligacin legal de la administracin de pronunciarse sobre las peticiones y recursos que planteen los particulares".

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Por ello no cabe duda que esta clase de silencio administrativo constituye una ficcin legal de efectos procesales, establecida en beneficio de los administrados, con el fin de permitirles el acceso a la impugnacin de la inaccin de la Administracin Pblica. MORN URBINA se pronuncia en el mismo sentido, cuando sostiene que el silencio administrativo de tipo negativo surge "(...) ante la ausencia de una resolucin expresa (y) se considera una denegatoria ficta, que permite al interesado acceder a la instancia superior o a la va jurisdiccional, segn sea el momento procesal en el que se presente. No es un acto, ni siquiera presunto, por lo que no es necesario acudir a ninguna labor interpretativa para su aplicacin. Es pertinente precisar que al ser opcional acogerse a l, la desestimacin no puede quedar consentida por el transcurso del plazo recursal" (el resaltado es agregado). Sobre el particular conviene hacer dos precisiones, por un lado, en contraposicin al silencio administrativo positivo, el negativo no es equiparable a un acto administrativo presunto, pues como bien sabemos el silencio no es manifestacin de voluntad a menos que las partes o la ley le atribuyan un sentido. En este caso, ante la falta de voluntad de la administracin la ley le asigna efectos jurdicos al silencio, pero no como manifestacin de voluntad de la administracin. Por el otro, es necesario resaltar la finalidad del silencio administrativo negativo, esto es, una tcnica legal prevista para favorecer al administrado y protegerlo de los eventuales perjuicios que pudiera ocasionarle la inaccin de la administracin. Por ende, al "(...) tratarse de una institucin establecida a favor del administrado, en ningn supuesto, su aplicacin puede derivar en una carga o perjuicio contra l, incluso como consecuencia de no haberla ejercido". El artculo 188 de la Ley del Procedimiento Administrativo General trata lo referente a los efectos de ambos silencios administrativos. As, establece que una vez que transcurre el plazo en que la Administracin debe resolver, el particular puede optar entre lo siguiente: Acogerse al silencio administrativo negativo, dando por desestimada su solicitud o recurso; o, Esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin Pblica, pues esta tiene la obligacin de resolver expresamente.

372.Qu implica el desistimiento del procedimiento y de la pretensin? El desistimiento del procedimiento implica la culminacin del mismo, pero no impide que se vuelva a plantear la pretensin en otro procedimiento. En cambio, el desistimiento de la pretensin impedir la promocin de otro procedimiento con el mismo objeto y causa. El desistimiento slo afecta a quienes lo hubieran formulado, podr hacerse por cualquier medio que permita su constancia y debe indicarse expresamente si se trata de un desistimiento del procedimiento o de la pretensin. De no precisarse se presume que es un desistimiento del procedimiento; se puede realizar antes de que se notifique la resolucin final en la instancia. 373.Cundo se produce el abandono del procedimiento administrativo? Slo ser posible en los procedimientos iniciados a solicitud de parte, cuando el administrado incumpla algn trmite que hubiera sido requerido y que produzca la paralizacin del procedimiento por treinta das. La autoridad administrativa declarar el abandono y la resolucin deber ser notificada a los administrados, quienes pueden utilizar los recursos pertinentes. 374.Qu es el procedimiento ejecutivo? El procedimiento ejecutivo, es el procedimiento administrativo que tiene por objeto la realizacin de lo dispuesto en un acto administrativo, inclusive por encima de la voluntad del obligado. Esta actuacin encaminada a la realizacin del acto administrativo esta sujeta a los causes formales de un procedimiento, puesto que el poder pblico no puede actuar si no es sujeto a determinadas formalidades que conforman la garanta del administrado.

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En esencia, la potestad para ejecutar sus propias resoluciones constituye una de las expresiones ms ntidas de la autotutela administrativa con que el ordenamiento legal provee a la Administracin Pblica para la preservacin del orden pblico y alcanzar las satisfacciones de los intereses generales. Los actos administrativos son susceptibles de ejecucin, salvo disposicin legal en contrario, mandato del Juez o si estn sujetos a condicin o plazo conforme a Ley. Los actos administrativos pierden efectividad y ejecutoriedad en los siguientes casos: Por suspensin provisional conforme a Ley. Cuando transcurrido cinco aos de adquirido firmeza y no se hayan iniciado los actos de ejecucin. Cuando se cumpla con la condicin resolutiva a que estaba sujeto de acuerdo a Ley. Cuando el administrado oponga al inicio de la ejecucin del acto administrativo la prdida de su ejecutoriedad.

Para que proceda la ejecucin forzosa de los actos administrativos se deben de cumplir con las siguientes exigencias: debe de tratarse de obligaciones de dar, hacer o no hacer; que dichas prestaciones estn determinadas por escrito de modo claro e integro. La obligacin debe derivar del ejercicio de una atribucin de imperio de la entidad o provenir de una relacin de derecho pblico; adems, se debe haber requerido al administrado para el cumplimiento de la obligacin bajo apercibimiento de iniciar una accin coercitiva, as como, nuestro ordenamiento no exija la intervencin del Poder Judicial para su ejecucin. 375.Qu son los recursos administrativos? Los recursos administrativos son actos del administrado mediante los que ste pide a la propia Administracin la revocacin o reforma de un acto suyo o de una disposicin de carcter general de rango inferior a la Ley en base a un ttulo jurdico especfico. La nota caracterstica de los recursos es, por lo tanto, su finalidad impugnatoria de actos o disposiciones preexistentes que ese estiman contrarias a Derecho, lo cual les distingue de las peticiones, cuyo objetivo es forzar la produccin de un acto nuevo, y de las quejas que no persiguen la revocacin de acto administrativo alguno, sino solamente que se corrijan en el curso mismo del procedimiento en que se producen los defectos de tramitacin a que se refieren y, en especial, los que supongan paralizacin de los plazos preceptivamente sealados u omisin de los trmites que puedan subsanarse antes de la resolucin definitiva del asunto. Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perder el derecho a articularlos quedando firme el acto. Los recursos que establece la Ley del procedimiento Administrativo General son los siguientes: Recurso de Reconsideracin Este recurso es opcional y su interposicin no impide el ejercicio del recurso de apelacin. El plazo para interponerlo es de quince das tiles. Es lgico que tenga dicho carcter alternativo, en razn de que no siempre se pueda acreditar nueva prueba instrumental. Se interpone ante el mismo rgano que dicta la resolucin impugnada, debiendo necesariamente sustentarse con nueva prueba instrumental. Si embargo, reconsiderar es posibilitar que el rgano resolutorio cuyo acto se impugna, pueda nuevamente considerar el caso en principio dentro de las mismas condiciones anteriores, por lo que se comete error al condicionar este recurso con la peticin de nueva prueba documental o instrumental. Hay que atenerse, no obstante, al texto expreso referido. El plazo para resolver este y los otros recursos-es invariablemente de treinta (30) das, calendario por cierto.

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No es procedente reconsiderar un reglamento, decreto supremo, etc., por su carcter general legislativo. Hay s accin popular por las disposiciones legales que violan la Constitucin o las leyes o interponer accin de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (con sede en Arequipa), por infraccin de la Carta; ex nunc, sin retroactividad, o sea, desde la fecha de la sentencia del Tribunal Constitucional. No cabe que sea ex tunc, por precisa prohibicin Recurso de Apelacin Este es el primer recurso impugnativo de carcter obligatorio, si es que se quiere en verdad agotar la va administrativa y as prepararse para contienda jurisdiccional, pues precisbamos que la reconsideracin es opcional. Debe interponerse cuando la impugnacin se sustente en diferente interpretacin de las pruebas producidas o cuando se trata de cuestiones de puro derecho. Se presenta ante la misma autoridad que expidi la resolucin que cuestionamos, para que eleve lo actuado al superior jerrquico competente para que resuelva la alzada. El plazo para deducirlo es de quince das tiles. No es lcito adicionar o retirar documentos. In apellatione recepta nihil debet innovari judicium (No se debe innovar respecto de las cuestiones debatidas en los autos recurridos). Al plazo establecido legalmente de quince das se agrega el de la distancia, si es que lo hay en realidad. En rganos u organismos colegiados (consejo, comits, patronatos, directorios, juntas, etc.), las apelaciones deben ser de competencia del pleno y no meramente del individuo que los preside. Suele confundirse las atribuciones del Titular del Pliego con las que corresponden en el ms alto nivel institucional- al ente en pleno. Resulta, sin embargo, que la titularidad en referencia puede recaer no slo en persona individual sino tambin en persona colectiva, estando, a veces, diversificadas las funciones de la titularidad. Este recurso slo es posible ejercitarlo una sola vez. Sin que sea requisito previo la presentacin del recurso de reconsideracin. Los requisitos y formalidades pertinentes estn determinados. Recurso de revisin MORN URBINA sostiene: que El Recurso de Revisin es el medio impugnativo excepcional procedente contra los actos administrativos firmes emanados de las entidades descentralizadas del poder, que es interpuesto ante una tercera autoridad gubernativa encargada de su tutela, para que con un criterio unificados revoque, modifique o sustituya el acto administrativo recurrido. Es oportuno denotar que su interposicin no es optativa sino constituye un recurso indispensable para agotar la va cuando nos encontramos ante estructura descentralizada sujeta an a tutela estatal. Excepcionalmente hay lugar a recurso de revisin, ante una tercera instancia de competencia nacional, si las dos instancias anteriores fueron resueltas por autoridades que no son de competencia nacional, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidi el acto que se impugna para que se eleve lo actuado al superior jerrquico. El recurso de revisin se interpondr dentro del trmino de quince (15) das y ser resuelto en un plazo mximo de treinta (30) das transcurridos los cuales sin que medie resolucin, el interesado podr considerar denegado su recurso a efectos de interponer la demanda judicial correspondiente, o esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin Pblica. 376.Qu es la revisin de oficio? Esta institucin permite que de oficio la autoridad administrativa competente pueda examinar nuevamente el acto administrativo y adoptar las siguientes decisiones: Rectificacin Ante un error material o aritmtico, la Administracin tiene la facultad de corregir o rectificar, siempre que no altere el contenido del acto administrativo en lo sustancial o que cambie el sentido de la decisin.

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DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

Nulidad de Oficio De presentarse las causales de nulidad previstas en la Ley y que no hubieran sido advertidas por los administrados, la autoridad administrativa est facultada para declarar de oficio la nulidad, aun cuando los actos hubieran causado estado, siempre que agravien el inters pblico. Revocacin Los actos administrativos declarativos o constitutivos de derechos o intereses legtimos no pueden ser revocados, modificados o sustituidos de oficio por razones de oportunidad, mrito o conveniencia. Salvo: - Cuando la facultad revocatoria haya sido expresamente establecida por una Ley. - Cuando sobrevenga la desaparicin de las condiciones exigidas para la emisin del acto administrativo. - Cuando se favorezca legalmente a los destinatarios del acto y siempre que no se genere perjuicios para terceros. Si la revocacin origina perjuicios econmicos al administrado, se deber contemplar la indemnizacin correspondiente. 377.Cundo se tiene por agotada la va administrativa? Qu es la cosa decidida? Se tiene por agotada la va administrativa para los efectos de lo dispuesto en el artculo 23 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, cuando se hubiera expedido resolucin en la ltima instancia administrativa. En ese sentido, el agotamiento de la va previa significa: - La existencia de una decisin de la mxima autoridad contra la cual ya no se puede interponer recurso jerrquico alguno. - Que ha operado el silencio administrativo definitivo. - Que se ha declarado la nulidad de las resoluciones administrativas aun cuando hayan quedado consentidas, siempre que agravien el inters pblico.

La cosa decidida es una institucin que tiene por objeto otorgar seguridad jurdica en el mbito prejudicial, es la cualidad que se atribuye a una resolucin de la Administracin una vez cumplidas todas las etapas del procedimiento administrativo llegando a una decisin final que solo puede ser cuestionada en sede judicial a travs del proceso contencioso administrativo. La expresin causar estado se relaciona con esta institucin, se utiliza dicho trmino para describir la situacin de una resolucin que adquiere firmeza, es decir, ya no es pasible de reforma alguna por parte de la Administracin, de tal manera que la voluntad de la Autoridad se expresa de manera definitiva. 378.Qu es el procedimiento trilateral? Es el procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o ms administrados ante las entidades de la Administracin, dirigido a decidir un conflicto de intereses suscitado con motivo de la actuacin pblica o en asuntos de inters pblico y en donde la autoridad ejerce el rol de instructor de la causa con facultades inherentes a la jurisdiccin. Mediante este tipo de procedimiento la Administracin Pblica tienen competencia para instruir y resolver: Conflictos de intereses entre administrados. Se denomina competencia primaria, porque la situacin contenciosa no ha sido conocida anteriormente por ninguna autoridad administrativa o judicial Conflictos entre la Administracin y los administrados. Son generados por la actuacin ejecutiva del Estado en asuntos que denomina la doctrina de competencia secundaria, porque el tribunal administrativo decide en asuntos contenciosos pretrabados; su origen se encuentra en un acto administrativo preexistente.

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

Sujetos Reclamante: Es la persona que inicia el procedimiento presentando su reclamacin. Reclamado: Cualquiera de los emplazados. Entidad Administrativa: Le corresponde favorecer o facilitar la solucin conciliada a su controversia.

Caractersticas Son objeto de instruccin y resolucin por organismos ajenos al Poder Judicial, pero dentro de la Administracin Pblica, y generalmente bajo la forma de tribunales administrativos. El sector encargado de conocer el caso cuenta con algunas facultades propias de la jurisdiccin como la notio, vocatio, coercio, iudicium y executio. Las decisiones producidas a travs del procedimiento administrativo generan precedentes, por lo general. Los procedimientos trilaterales pueden ser compositivos y de resolucin imperativa, los primeros adoptan como prioridad un rol de facilitador de la comunicacin entre las partes, y los segundos tienden a una estructura dialctica concordante con el tradicional ejercicio de la autoridad.

El procedimiento trilateral se inicia por la presentacin de una reclamacin o de oficio. El reclamado deber presentar la contestacin de la reclamacin una vez notificado en el plazo de quince das; de no hacerlo, la Administracin lo declarar en rebelda. Adems de la contestacin, el reclamado puede presentar rplicas alegando violaciones a la legislacin respectiva. En el procedimiento trilateral se actuarn pruebas salvo que las partes, por acuerdo unnime, decidan prescindir de ellas; tambin se dictarn medidas cautelares a solicitud de las partes. Contra la resolucin final expedida en el procedimiento trilateral slo procede la interposicin del recurso de apelacin y, de no existir superior jerrquico, slo cabe el recurso de reconsideracin. En los casos en los que la Ley lo permita y antes de que se notifique la resolucin final, la autoridad puede aprobar acuerdos, pactos o convenios entre los administrados que importen una transaccin extrajudicial o conciliacin, pero dichos instrumentos deben constar por escrito. 379.En qu consiste el procedimiento sancionador? Este procedimiento tiene relacin con la facultad que tiene cualquiera de las entidades de la Administracin para establecer infracciones administrativas y las sanciones correspondientes, derivadas del incumplimiento de un mandato o al infringir una prohibicin. El ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a las autoridades administrativas a quienes se hubiera atribuido expresamente esa potestad. La sancin se puede entender como un mal infligido por la Administracin a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal, y este mal consiste en la privacin de un bien o de un derecho. Los principios que regulan la potestad sancionadora de la administracin son: - Legalidad. Slo por norma con rango de Ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsin de las consecuencias administrativas que a ttulo de sancin son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningn caso habilitarn a disponer la privacin de libertad. - Debido Procedimiento. Las entidades aplicarn sanciones sujetndose al procedimiento establecido respetando las garantas del Debido Proceso. - Razonabilidad. Las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin; as como que la determinacin de la sancin considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisin de la infraccin y la repeticin en la comisin de infraccin.

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DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

- Tipicidad. Slo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de Ley mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o analoga. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a la previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por va reglamentaria. - Irretroactividad. Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean ms favorables. - Concurso de Infracciones. Cuando una misma conducta califique como ms de una infraccin se aplicar la sancin prevista para la infraccin de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las dems responsabilidades que establezcan las leyes. - Continuacin de Infracciones. Para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) das desde la fecha de la imposicin de la ltima sancin y se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infraccin dentro de dicho plazo. - Causalidad. La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de la infraccin. - Presuncin de licitud. Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientas no cuenten con evidencia en contrario. - Non bis in idem. No se podr imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

Entre los tipos de sanciones que puede imponer la Administracin tenemos: - Sanciones disciplinarias. Son aquellas que establece la Administracin sobre los agentes que estn integrando la organizacin. - Se reconoce en este tipo de sanciones una especie de titularidad natural de la Administracin derivada de actuar en su propio mbito interno o domstico, tutelando su propia organizacin y funcionamiento. Las conductas estimadas como ilcitas son valoradas, adems, con criterio deontolgico ms que estrictamente jurdico. - Sanciones rescisorias. Consiste en la prdida de la situacin jurdica administrativa de ventaja, la Administracin deja sin efecto temporal o definitivamente un acto administrativo favorable al sancionado, como consecuencia de una conducta ilegal de ste. Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal. Se inicia siempre de oficio, por propia iniciativa o por orden del superior, se pueden realizar actuaciones previas de investigacin; pero, iniciado el procedimiento, se debe notificar al posible sancionado a fin de que presente sus descargos por escrito. La autoridad que instruye el procedimiento podr disponer la adopcin de medidas provisionales que aseguren la eficacia de la resolucin final.

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DERECHO CIVIL

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I. TITULO PRELIMINAR
380. Cmo se deroga una ley y cules son las variables de la derogacin? De acuerdo al Ttulo Preliminar del Cdigo Civil (en adelante C.C.), una ley se deroga por otra ley, sin embargo, ste criterio no puede ser compartido dentro de los actuales cnones del derecho civil (1). Es cierto que una ley puede ser derogada por otra ley, pero en la actualidad ese no es el nico mecanismo de derogacin puesto que pueden presentarse situaciones como el desuso o la inobservancia, que fcilmente podran encajar como mecanismos de derogacin y que no se constituyen necesariamente en una ley. Sin embargo, no podemos adentrarnos en el tema sin conocer que es una ley. Al respecto la doctrina ha sealado que es el mandato jurdico escrito y procedente de los rganos legislativos competentes (2) . La ley se encuentra premunida de elementos bsicos como el hecho de tener carcter general, ser escrita, requerir de publicacin y ser formal. Una ley puede ser derogada en virtud de lo siguiente: a. Causas internas.- Aqu la ley pierde vigencia debido a causas que se encuentran sealadas en la propia ley. Por ejemplo: El haber sealado un plazo de vigencia, la desaparicin de la razn que constitua la razn de ser de la norma, etc. b. Causas externas.- Las causas externas pueden ser: b.1. La derogacin.- la derogacin se constituye en la prdida de vigencia de una ley debido a causas externas a su propio ser y puede ser de dos tipos: x x Abrogacin.- Referida a la extincin total de la norma. Derogacin.- Referida a la extincin parcial de la norma o lo que entenderamos como abrogacin parcial.

La derogacin puede ser expresa o tcita; la primera, cuando es el propio legislador quien establece que una determinada ley pierde su vigor obligatorio; la segunda cuando existe incompatibilidad, contradiccin o absorcin entre las disposiciones de la nueva ley y la anterior. b.2. La modificacin.- Se produce cuando la nueva norma no slo limita a la anterior sino que adems formula una nueva norma que puede sustituir a la anterior en forma total o parcial.

Slo suspende la vigencia de la ley CAUSAS INTERNAS DEROGACIN DE LA LEY DEROGACIN - EXPRESA CAUSAS EXTERNAS - TCITA Suspende la vigencia de la ley y cambia el texto legal por otro. - Derogacin (abrogacin parcial) - Abrogacin

MODIFICACIN:

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DERECHO CIVIL

381.

En qu consiste el ejercicio abusivo del derecho? Muchos autores lo denominan abuso del derecho, nosotros preferimos llamarlo ejercicio abusivo debido a que quien abusa no es el derecho sino el titular de ste, justificando su actuar precisamente en su titularidad. El derecho no es el problema ya que ste se encuentra al servicio y tiene su fin supremo en la sociedad, el problema es de quien ejerce el derecho con intenciones que no responden al fin que el legislador ha querido otorgar para ese derecho. Consideramos que el ejercicio abusivo del derecho se constituye en la accin u omisin que va en contra de los fines que pretende alcanzar la ley y que se realiza con la plena conviccin de daar, yendo en contra de las buenas costumbres y actuando de una manera no razonable con una completa ausencia de inters. Como ejemplos de ejercicio abusivo podemos mencionar el hecho de impedir la libre circulacin en un pasadizo, o la de cortar el suministro de agua a una persona.

382.

Cules son las variables que nos presenta la aplicacin de la ley en el tiempo dentro del Derecho Civil? Como hemos sealado, la ley mantiene su vigencia mientras no sea derogada o modificada, sin embargo, una vez que se presenta un dispositivo jurdico es derogado o modificado, se presenta una serie de variables para su aplicacin, a las que hemos decidido denominarles variables de la aplicacin de la ley en el tiempo. El artculo III del Ttulo Preliminar del C.C. regula la aplicacin de la ley en el tiempo y consagra la teora de los hechos cumplidos al sealar que La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones existentes, seguidamente establece que la ley no tiene fuerza ni efectos retroactivos, sin embargo, el artculo 2120 correspondiente a las disposiciones transitorias del Cdigo, establece que Se rigen por la legislacin anterior los derechos nacidos, segn ella, de hechos realizados bajo su imperio, aunque (el presente Cdigo) no los reconozca. En ese sentido, encontramos tres tipos de aplicacin de la ley, de acuerdo al tiempo de sta; la aplicacin inmediata, la aplicacin ultraactiva, la aplicacin retroactiva. De este tema nos interesan las dos ltimas figuras a las que creemos necesario agregar la figura de la irretroactividad: 1. Irretroactividad.- Walter Gutirrez seala que La irretroactividad es en realidad un principio general por el que se pone lmite temporal a la aplicacin de la nueva ley (3). Debemos entender por irretroactividad aquel principio, regulado por el ttulo preliminar de la norma sustantiva, y que establece determinados lmites para la aplicacin de la nueva ley, sealando que sta no podr retroceder en el tiempo para ser aplicada a situaciones que se presentaron antes de la dacin de la ley. Ejemplo: Las normas del Cdigo Civil. Ultraactividad.- La aplicacin ultraactiva de una norma se presenta cuando una sta se aplica a hechos y situaciones que ocurren luego de que se produjo su derogacin o modificacin. Ejemplo: Los matrimonios celebrados bajo las normas del Cdigo Civil de 1936 se rigen por las disposiciones de ste. Retroactividad.- Aunque no se aplica en el derecho civil, se debe sealar que la aplicacin retroactiva es aquella en que una norma rige para hechos, situaciones o relaciones que tuvieron lugar antes del momento en que entr en vigencia. Ejemplo: La llamada retroactividad benigna en el derecho penal.

2.

3.

Inicio de Vigencia Ultraactividad de Vigencia de B C A Ultraactividad de B Vigencia de C

Vigencia de A Retroactividad de B Retroactividad de

Fuente: RUBIO CORREA, Marcial. Para Leer el Cdigo Civil Tomo I. 1986.FEPUCP. Pg. 56.

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Como vemos, durante la vigencia de la norma A, puede aplicarse retroactivamente la norma B y la C respectivamente; asimismo, durante la vigencia de la norma B puede aplicarse retroactivamente la norma C y ultraactivamente la norma A, y durante la vigencia de la norma C, puede aplicarse ultraactivamente la norma A y la norma B. 383. Se encuentra permitida la aplicacin analgica dentro del Derecho Civil Peruano? Marcial Rubio Correa define a la analoga como un mtodo de integracin jurdica, y la integracin es una de las ramificaciones de la aplicacin del Derecho, segn la cual al aplicar las normas, en realidad lo que se hace es crear una nueva disposicin, no existente previamente(4). Lo cierto es que la analoga se constituye en un mecanismo de razonamiento mediante el cual se interpreta y aplica el Derecho para superar las eventuales insuficiencias o deficiencias. El derecho civil peruano ha sealado que las normas que establecen excepciones o restringen derechos no deben ser aplicadas por analoga y aunque existen posiciones discrepantes con esta postura, consideramos que no debe aplicarse la analoga cuando se trate de normas que establezcan sanciones o restrinjan derechos. A ello debemos agregar que no slo debemos preocuparnos por la aplicacin analgica sino tambin por la interpretacin restrictiva, que aunque no se encuentra regulada en el Cdigo Civil, al igual que la analoga, permitira la aplicacin de normas de excepcin o de restriccin, finalidad que el espritu de la norma ha pretendido evitar. La interpretacin extensiva o analgica de la norma consiste en la aplicacin de un supuesto legal a otros casos adems de los expresados en su texto, dicha interpretacin no es posible en nuestro ordenamiento por no permitirlo el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil (Casacin N 2368-98 Lima). 384. Cul es la diferencia entre orden pblico y buenas costumbres? Dentro de las principales diferencias podemos mencionar: ORDEN PBLICO i. Conjunto de principios sobre los que se basa la estructura y funcionamiento de la sociedad. Sus reglas son cambiadas por el Estado de acuerdo a la necesidad de la sociedad. Prctica jurdicamente establecida. No existe buen o mal orden pblico. Se encuentra reconocido por la norma. Su concepto engloba al de buenas costumbres. BUENAS COSTUMBRES i. Adecuacin de la conducta humana a las reglas de la moral. ii. Sus reglas cambian de una poca a otra por la prctica social. iii. Hbito socialmente aceptado. iv. Existen malas y buenas costumbres. v. No se encuentra reconocido por la norma. vi. Se constituye en una rama del orden pblico.

ii. iii. iv. v. vi.

Si se trasgreden ambos en la realizacin de un acto jurdico se declarar la nulidad por lo que su consecuencia es la misma. 385. En que consiste el inters para obrar? Para hablar de inters para obrar es necesario primero determinar qu es inters. Por ejemplo, cuando una persona tiene una necesidad, buscar identificar un bien a travs del cual pueda satisfacer su necesidad, a ello denominamos inters. En ese sentido, el inters para obrar deber ser identificado como la necesidad que tiene un justiciable para acudir al rgano jurisdiccional y materializar su derecho de accin. No obstante ello, el artculo VI

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del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil nos habla de legtimo inters y por el debemos entender a aquellos intereses que son jurdicamente exigibles a su arbitrio por el interesado. Se descartara, por tanto, los intereses de carcter genrico (como los del grupo de normas a los que el Cdigo califica de simple inters) y los de naturaleza expectaticia (5). Para que ese inters para obrar del que hablamos sea legtimo, la norma nos dice que este inters puede ser econmico o moral:

Inters econmico.- De contenido patrimonial, definido como el inters que pudiera tener el recurrente por encontrarse afectado su patrimonio. Legtimo inters para obrar Inters moral.- De contenido extrapatrimonial, entendido como el inters subjetivo que puede tener el recurrente por alguna afectacin generada al interesado o a su familia

La excepcin de falta de legitimidad para obrar naci en la antigua Roma con el nombre de Legitimatio ad Causan, sealando Alsina que La accin debe ser intentada por el titular del derecho y contra la persona obligada, la falta de legitimidad para obrar en el demandante o demandado es un presupuesto procesal que garantiza la existencia de una relacin jurdica procesal vlida (Casacin N 2204 2001). 386. Cul es la forma de aplicacin del principio del Iura Novit Curia en el Derecho Civil Peruano? El iura novit curia se constituye en un aforismo que traducido a nuestro idioma significa el tribunal conoce los derechos. Dentro de nuestro pas funciona como un principio de la administracin de justicia y establece que Los jueces tiene la obligacin de aplicar la norma jurdica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda. Lo que quiere decir, que si por ejemplo, al presentar una demanda omitimos sealar los fundamentos jurdicos que sustentan nuestra pretensin o los sealamos errneamente, el juzgado tendr la obligacin de aplicar la norma jurdica que corresponda aunque sta no haya sido sealada. ste dispositivo ha sido muy discutido en la doctrina a tal punto de sealar que a travs de la aplicacin del iura novit curia estamos favoreciendo a una de las partes, lo cual no dista mucho de la realidad. No obstante ello, an se encuentra regulado en nuestra norma sustantiva y En ese sentido, el iura novit curia constituye un deber del juez. El aforismo se sustenta en una presuncin que tiene la calidad de iuris et de iure, es decir, que no admite prueba en contrario. Tambin se sustenta en un presupuesto de hecho. La presuncin es que el juez conoce el Derecho. El presupuesto de hecho es que las partes no estn obligadas a una calificacin jurdica correcta de sus pretensiones. Por tanto, si se presume que el juez conoce el Derecho, atendiendo al objetivo final del proceso, se concluye que tiene el deber de aplicar al proceso el Derecho que corresponda(6) 387. Qu entendemos por defectos o deficiencias y vacos en la ley? Debemos sealar que la doctrina diferencia los defectos de los vacos o deficiencias; por vaco debemos entender la ausencia de normas adecuadas dentro de nuestro sistema jurdico frente a un determinado hecho. Por defecto debemos entender las imprecisiones, obsolencia, superposicin de normas aprobadas en tiempos distintos o conflicto entre normas de distintas jerarquas. Otra forma de denominar a estos institutos es utilizando a las denominadas lagunas del derecho, las misma que se presentan cuando el ordenamiento no cuenta con la norma adecuada para resolver un determinado caso. En primer lugar, debemos mencionar a la verdadera laguna, en la que existe ausencia de una norma adecuada; en segundo lugar, podemos mencionar a la falsa laguna, que se configura cuando una regla no es justa o satisfactoria para que el caso que tenemos al frente.

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388.

Por qu es posible aplicar supletoriamente las disposiciones del Cdigo Civil a otras leyes? Consideramos que el Derecho Civil es el derecho de las personas, es el Derecho que regula las interrelaciones subjetivas privadas, es decir, es el Derecho Privado, el Derecho Comn, el Derecho comn a todas las personas etc. Por ende, este Derecho tiene orgenes tan antiguos como el hombre mismo; sin embargo, con el desarrollo de la vida social y econmica, el Derecho Civil fue evolucionado y/o dividindose en diversas ramas que relacionan a las personas entre s; esto quiere decir que el Derecho Civil es la base o cimiento por el cual nacieron una serie de Derechos autnomos. Es por esta razn que, es posible que las normas del Cdigo Civil se puedan aplicar supletoriamente a otras disciplinas jurdicas. Hay que agregar y tomar en cuenta que, no significa que las normas del Cdigo Civil se puedan aplicar supletoriamente a todas las ramas del Derecho, ya que tiene que haber compatibilidad con la naturaleza de la otra rama jurdica. Por ejemplo, las expresiones de voluntad en el mbito civil que pueden ser expresas o tcitas no guardan relacin con las expresiones de voluntad del Estado, que son meramente formales.

389.

Cmo debe reaccionar un operador del derecho cuando encuentra defectos, deficiencias o vacos en la legislacin? Cuando encontramos vacos o deficiencias y defectos en la ley, la norma nos dice que debemos recurrir a los principios generales del Derecho y preferentemente a los que inspiran al Derecho peruano. Cabra preguntarnos entonces: Qu son los principios generales del Derecho?; los principios generales del Derecho son principios fundamentales de conducta que existen en la cultura del tiempo en que se vive y que por lo tanto, formaban y orientaban los ordenamiento jurdicos al formar parte de una doctrina (7). Algunos principios generales del Derecho son aquellos que inspira el derecho positivo como la validez general, la igualdad, la libertad y la justicia, la ley especial prima sobre la general, primer derecho mejor derecho, etc. Como ejemplo grfico de los principios generales del Derecho podemos sealar al artculo 206 del Cdigo Civil, el mismo que establece La parte que incurre en error no puede pedir la anulacin del acto si, antes de haber sufrido un perjuicio, la otra ofreciere, cumplir conforme al contenido y a las modalidades del acto que aquella quiso incluir.

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II. DERECHO DE PERSONAS


390. Cuando comienza la vida humana? El determinar cuando se inicia la vida humana ha generado ms de una controversia a nivel doctrinario, y es que existe una serie de teoras que pretenden establecer a partir de cuando tenemos vida humana, entre ellas podemos mencionar a las teoras de la fecundacin, concepcin, anidacin, gestacin, etc. Sera ocioso hablar de cada una de estas teoras cuando en realidad lo que queremos estableces es cuando comienza la vida de acuerdo al Derecho y ms an, cuando nuestro Derecho tiene un criterio aceptado. El segunda prrafo del artculo 1 del Cdigo Civil nos seala que la vida humana comienza con la concepcin. La concepcin es el resultado de todo un proceso biolgico generado a partir de la fecundacin, sin embargo, muchos tratadistas sealan que es la anidacin (8) el momento en que se inicia la vida humana. Lo cierto es que la propia Convencin Americana de los Derechos Humanos ha establecido que el derecho a la vida se inicia a partir del momento de la concepcin. 391. Cmo podemos definir al concebido? El concebido es un ser humano sin haber nacido, es un ser que da inicio a la vida humana, por ende no se trata de cualquier ser, sino (como ya lo sealamos) de un ser humano. Pero un ser humano sin nacimiento, un ser humano producto de la concepcin, que es el acto de la fecundacin. Por ende el concebido es distinto de la persona humana, es ms, a mayor abundamiento, se le considera un ser privilegiado ya que se le atribuye una serie de derechos (sujeto de derechos) en todo cuanto le favorezca. 392. Cundo hablamos de persona? Hablamos de persona para referirnos a aquel centro de imputacin de derechos y deberes sin limitacin alguna, por ende esta definicin es atribuible a dos situaciones especficas: 1. A la persona natural y/o individual, que es aquel ser humano desde su nacimiento hasta antes que muera, y; A la agrupacin de seres humanos que persiguen un fin u objetivo comn sea o no lucrativo (persona jurdica).

2.

393.Cules son las diferencias entre la persona individual y el concebido? CONCEBIDO 1. El concebido es vida humana genticamente diferenciada que dura desde la concepcin, exactamente desde la fusin de los dos pro ncleos, hasta antes del nacimiento. 2. El concebido es sujeto de derechos solo para todo cuanto le favorece. 3. El concebido no puede ejercer sus derechos y deberes, sino a travs de sus representantes. 4. El concebido adquiere derechos patrimoniales si es que nace vivo. PERSONA INDIVIDUAL 1. La persona individual y/o natural surge desde el nacimiento hasta antes de su muerte. 2. La persona individual lo es tanto para estas situaciones, como para las desfavorables. 3. La persona individual que ha cumplido los 18 aos y no incurre en las situaciones previstas por los artculos 43 y 44 del CC., tiene absoluta capacidad para hacerlo. 4. La atribucin de derechos patrimoniales a la persona natural no est sometida a ninguna condicin legal.

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394.

Cul es la nocin jurdica de sujeto de derecho? Sujeto de derecho es aquel centro de imputacin de derechos y deberes, es decir, es aquella vida humana a la cual se le atribuye, por el hecho de tener tal condicin, una serie derechos y sus correspondientes deberes. Por ende la categora de sujeto de derecho est referida exclusiva y excluyentemente la vida humana en cualquiera de sus modalidades, vale decir, como concebido; persona individual y/o natural; persona jurdica inscrita y persona jurdica no inscrita.

395.

Cul es la nocin jurdica de objeto de derecho? Como primer pensamiento sealamos que objeto de derecho es contrario a sujeto de derecho, partimos de la sencilla razn que objeto es distinto a sujeto, es decir, mientras el objeto est referido a todo lo que puede ser percibido mediante los sentidos por el ser humano; el sujeto hace referencia al ser humano en s. Reforzando esta idea, establecemos que objeto de derecho es todo bien, ya sea material o inmaterial, por el cual recae un poder jurdico de parte del sujeto de derecho debido al inters de este.

396.

Cmo se configura la calidad de sujeto de derecho y cul es su aplicacin en el caso de las personas naturales dentro de nuestro Derecho Civil? Sujeto de derecho es todo aquel susceptible de ejercer derechos y contraer obligaciones. Nuestro Cdigo Civil seala que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento y el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. En ese sentido, la persona humana es el ser humano que se encuentra entre su nacimiento y su muerte, y que tiene capacidad de tener deberes y derechos. En cuanto al concebido, se ha establecido que es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.

397.

Qu es la capacidad y cuantos tipos de capacidad regula nuestro Cdigo Civil? Coloquialmente, la capacidad se encuentra definida como la aptitud para desarrollar una determinada actividad o realizar alguna tarea. Sin embargo, es evidente que no pretendemos hablar de la capacidad como trmino coloquial sino de la capacidad jurdica. La capacidad jurdica debe ser entendida como aquella capacidad que tiene un sujeto de derechos para ser titular de derechos y obligaciones, siendo titular de los primeros y pudiendo contraer los segundos. Por ejemplo, un sujeto con capacidad jurdica podr representar a alguien para la firma de un contrato y asimismo podr firmar un ttulo valor con la finalidad de garantizar una deuda a su nombre. La capacidad se clasifica de la siguiente manera: a. Capacidad de goce.- La capacidad de goce es aquella capacidad que tiene la persona para ser titular de derechos; la capacidad de goce alcanza a todo ser humano, tanto as que incluso el concebido goza de aquellos derechos que lo favorecen. b. Capacidad de ejercicio.- La capacidad de ejercicio se encuentra regulada por el Cdigo Civil y se constituye en la posibilidad que tiene la persona humana de obrar, de ejercer derechos o de contraer obligaciones, en forma personal o a travs de representante. Para obtener capacidad de ejercicio una persona debe ser mayor de 18 aos, aunque existen excepciones a la regla.

398.

En que consiste la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales? La irrenunciabilidad de los derechos fundamentales se constituye en un dogma consagrado por el Derecho Civil. Como sabemos, el ser humano tiene un carcter social y como tal debe respetar una serie de normas bsicas para lograr una existencia armnica y equilibrada dentro de la sociedad. Dentro de estas normas encontramos a la llamada irrenunciabilidad de derechos, que no es otra cosa ms que un impedimento legal instaurado con la finalidad de que una persona renuncia a determinados derechos que se considera indispensables para la vida, dentro de ellos podemos encontrar a la vida, la integridad fsica, la libertad, el honor, entre otros.

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399.

Qu es el derecho a la intimidad? El derecho a la intimidad Es aquel derecho que permite sustraerse a la persona de la publicidad o de otras perturbaciones a su vida privada, el cual se encuentra limitado por las necesidades sociales y los intereses pblicos(9). Debemos entender a la intimidad como aquel derecho por el que voluntariamente una persona decide no permitir interferencias en su vida por extraos, reservndose dicha decisin de acuerdo a su propia autonoma.

a. b. Generalidades del derecho a la intimidad c.

Carcter desconocido de los hechos (slo los conoce la persona). Exigencia de que los hechos acusen perturbacin personal o social al individuo Efectos de la voluntad del sujeto (cada persona tiene el derecho de escoger la informacin que desea otorgar respecto de su persona) Puede darse en el mbito persona o familiar.

d.

400.

Qu tipo de proteccin brinda nuestro cdigo civil respecto a los derechos de imagen y a la voz? Los derechos a la imagen y a la voz se constituyen en derechos inherentes a la persona, el primero de ellos referido a la representacin fsica de la persona; el segundo se constituye en el sonido producido por el aparato fonador humano, en ese sentido, por tratarse de derechos inherentes a la personalidad del ser humano, su uso debe estar previamente autorizado por su titular. En ese sentido, el Cdigo Civil seala que la imagen y la voz no pueden ser utilizadas sin autorizacin de su titular y en todo caso, si sta persona ha muerto, debe obtenerse la autorizacin expresa de sus familiares, salvo que se trate de un uso justificado por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempea, por hechos de importancia o inters pblico o por motivos de ndole cientfica, didctica o cultural. Los contratos publicitarios respecto de la imagen o la voz, deben contener como mnimo el sealamiento del tiempo de uso, el cumplimiento de las obligaciones y la representacin, en caso que se trate de menores de edad.

401.Qu es el nombre y qu lo conforma? El signo que distingue a las personas en sus relaciones jurdicas y sociales es el nombre civil, el que est compuesto por el nombre individual o de pila y por el apellido o nombre de familia, nombre que va unido a la personalidad de todo individuo como designacin permanente de est, consiguientemente toda persona tiene derecho no slo a tener un nombre sino que ste no sea usurpado por otra persona (Casacin N 1061 98 Junn). De acuerdo a la doctrina el nombre se encuentra constituido por el prenombre y el apellido, primero es conocido como nombre de pila y es impuesto al recin nacido por quien tiene poder para ello; en cuanto al apellido, es la designacin comn para identificar a la persona como miembro de una familia y se constituye en el elemento esencial para la designacin legal de la persona.

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402.

En qu consiste la usurpacin del nombre? La usurpacin del nombre se constituye en el uso desautorizado del nombre por una persona a quien no le corresponde. Como ejemplo de ello podemos mencionar la consignacin del nombre en un documento sin contar con la autorizacin para hacerlo (uso indirecto) o cuando una persona se identifique con el nombre de otra (uso directo).

403.

Qu es el domicilio y como se constituye? Jurdicamente, debemos decir que el domicilio es el asiento legal de una persona. Juan Espinoza Espinoza seala que El domicilio tiene por finalidad determinar la ubicacin del sujeto en el especio, para los efectos de ejercitar los derechos o de cumplir obligaciones que se le imputan (10). El domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar, sin embargo, nada obsta que sta pueda no encontrarse en el mismo lugar de su domicilio por aspectos circunstanciales.

404.

Cuntas clases de domicilio conocemos? Podemos encontrar las siguientes clases de domicilio:

i. ii. Clase de Domicilio iii. iv.

Natural.- Adquirido con el nacimiento, como consecuencia de la patria potestad. Legal.- Es el que fija la ley de acuerdo al estado civil de la persona. Ejm: El establecido a los incapaces en el art. 41 del C.C. Real, general o voluntario.- Es el elegido por la persona. Conyugal.- Es el que pertenece a los esposos y que ha sido sealado de comn acuerdo.

405.

Cules son los supuestos de incapacidad absoluta? La capacidad es la aptitud jurdica para ser titular de situaciones jurdicas. El artculo 43 del Cdigo Civil establece tres supuestos de incapacidad absoluta: a. Los menores de 16 aos, salvo para aquellos actos determinados por ley.- ste supuesto es considerado dentro de la incapacidad absoluta por considerar que los menores de 16 aos no tienen la madurez adecuada para actuar, salvo en aquellos casos en que se trate de actos de quehacer diario, como la compra de tiles escolares, alimentos, etc. Los que se encuentren privados de discernimiento.- Podemos definir el discernimiento como la capacidad de juicio que tiene una persona y que le permite diferenciar una cosa de otra. En ese sentido, una persona puede verse privada de discernimiento debido a una enfermedad mental, situaciones de insana o por senilidad o prdida en el uso de la razn. Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable.- En ste caso, la condicin especial es que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable, en caso contrario se tratara de incapaces relativos.

b.

c.

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406.

Cules son los supuestos de incapacidad relativa? La norma sustantiva establece ocho supuestos en los que puede configurarse la incapacidad relativa: a. b. c. Los mayores de 16 aos y menores de 18 aos de edad.- Incapacidad sustentada tambin en la falta de discernimiento. Los retardados mentales.- Se refiere aqu a personas que no se encuentran privadas de discernimiento sino que tienen razonamiento, aunque por pasajes se encuentra oscurecido. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresa su libre voluntad.- Su estado es intermedio, entre la normalidad y la alienacin, no se han desarrollado en forma normal pero conservan un disminuido uso de razn. Los prdigos.- La Real Academia Espaola de la Lengua define a los prdigos como aquellas personas que dilapidan su propio patrimonio, afectando los intereses e incluso alimentacin de su familia; los prdigos deben ser declarados como tales mediante sentencia judicial. Los que incurren en mala gestin.- Parecido al tem anterior, se refiere a que la persona no cuenta con suficiente racionalidad para llevar a cabo sus negocios, situacin que debe ser evaluada y declarada judicialmente por un juez. Los ebrios habituales.- Referido a las personas que tienen inclinacin por el consumo de bebidas alcohlicas en forma excesiva y permanente, convirtindose ello en un estado patolgico que afecta el entorno personal y familiar. Los toxicmanos.- Esta causal de incapacidad relativa se configura debido al consumo de drogas o sustancias alucingenas en forma habitual. Los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil.- La interdiccin es la declaracin de incapacidad de acuerdo a las causas que establece la ley, en ese sentido, una persona que sufre una sancin anexada a la interdiccin incurre en esta causal.

d.

e.

f.

g. h.

407.

Cules son las diferencias entre la incapacidad absoluta y la incapacidad relativa? INCAPACIDAD ABSOLUTA 1. 2. 3. 4. 5. Requieren de un representante para celebrar actos jurdicos. Adolece de nulidad absoluta. Los actos celebrados obligaciones. no producen 1. 2. 3. 4. 5. INCAPACIDAD RELATIVA Requieren de un representante o permiso de el para celebrar actos jurdicos. Adolecen de incapacidad relativa. Los actos celebrados obligaciones. si producen

No pueden manifestar su voluntad de manera indubitable. No tienen capacidad de ejercicio a pesar de haber cumplido los 18 aos.

Pueden manifestar su voluntad de manera indubitable. Tienen capacidad de ejercicio con algunas restricciones.

408.Cmo se configura el fin de la persona? De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 61 del C.C., el fin de una persona se configura con la muerte. Para el campo del Derecho, la muerte tiene relevancia cuando sea determinada clnicamente y es a partir de all que surgen derechos, como los sucesorios, por citar un ejemplo. En cuanto al momento de la muerte, el Reglamento de la Ley de Transplantes de rganos, la considera cuando se produce la cesacin definitiva e irreversible de la actividad cerebral, la que se constata mediante el electroencefalograma, de cuyo resultado es responsable el mdico que lo certifica(11).

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409.

En que consiste la muerte presunta? La muerte presunta es una situacin jurdica que se atribuye a una persona por desconocerse de su paradero en un perodo determinado. Es decir, frente a situaciones como las que se ha descrito, el Derecho trata de dar una respuesta idnea, que en este caso se traduce en la presuncin de fallecimiento debido a la desaparicin de la persona.

410.

En posible que el muerto presunto recobre ciertos derechos? Definitivamente lo es. Basta con aplicar analgicamente al artculo 60 del Cdigo Civil, vale decir, la declaracin de muerte presunta est sustentada en una presuncin iuris tantum, que puede ser enervada por el reconocimiento de existencia, cuando se acredita la supervivencia de la persona cuya muerte presunta fue declarada. Por ende puede recobrar ciertos derechos pero sujetndose al estado en que se encuentran al momento de sus aparicin.

411.

En qu consiste la conmorencia? La conmorencia es una figura jurdica que se presenta cuando no podemos determinar, en el caso de que hayan muerto dos o ms personas, cual de ellas muri primero. Debemos tener claro que, cuando hay varias personas con vnculo legtimo y es fcil establecer quien muri primero el derecho sucesorio se generar a favor de quien muri despus. Pero, si hay varias personas con vnculo legtimo y existen problemas para determinar quien muri primero la doctrina poda usar las siguientes posiciones: la de mayora de edad (presumir que la persona mayor muri primero), el de la minora de edad (presumir que la persona menor muri primero), el de sexo (algunos sealan que la mujer muere primero), sin embargo, todas estas doctrinas eran arbitrarias y no pasaban de ser presunciones, por lo que siguiendo a la doctrina Argentina, se debe dejar de lado estas presunciones y establece, en caso de duda, que ambas personas murieron primero.

412.

Qu es el Registro de Estado Civil? El Registro de Estado Civil es una institucin que tiene por finalidad suministrar informacin sobre el estado de las personas y a la vez proporcionar medios probatorios eficaces que demuestran el estado de las mismas.

413.

Qu es la persona jurdica? Las personas jurdicas son entidades abstractas, a las cuales el Derecho les reconoce una personalidad susceptible de adquirir derechos y de contraer obligaciones, su capacidad es limitada frente a los derechos que se le reconoce a las personas naturales, sin embargo se caracterizan porque cumplen finalidades de mayor amplitud que stas (Casacin N 698 99 Lambayeque). La persona jurdica es una ficcin jurdica que se encuentra formada por un conjunto de hombres y que tiene cierta permanencia en el tiempo; las personas jurdicas constituyen entidades distintas e independientes de los miembros que las conforman, cuentan con un patrimonio propio y tienen una duracin indefinida.

414.

Cmo se puede clasificar a las personas jurdicas? La persona jurdica puede clasificarse de la siguiente manera: a. Personas jurdicas de derecho pblico.- Estas tiene su nacimiento a partir de una ley que ordena su creacin y sirven a intereses estatales tanto internos como externos. Ejemplo: El Banco de la Nacin, las Municipalidades, etc.

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b. Personas jurdicas de derecho privado.- Nacen de un acto jurdico celebrado ya sea entre personas naturales, jurdicas o mixtas (como es el caso de las asociaciones, fundaciones, etc.). Ejemplo: El Banco de Crdito del Per, Egacal, Ripley, etc.

415.

Qu son las comunidades campesinas y nativas? Las comunidades campesinas y nativas son personas jurdicas creadas por Ley conformadas por una organizacin de comuneros unidos por vnculos culturales y que trabajan colectivamente en beneficio comn.

416.

Qu son las organizaciones de personas no inscritas? La organizacin de personas no inscritas es la agrupacin de personas (naturales o jurdicas) que actan conjuntamente con fines no lucrativos; pero que no han cumplido con la formalidad de su inscripcin registral.

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III. DERECHO DE FAMILIA


417. Qu es el matrimonio? El matrimonio es un acto jurdico bilateral y de naturaleza extrapatrimonial; vale decir, el matrimonio es la unin voluntaria entre un hombre y una mujer, libre de impedimentos legales, netamente formal, y con finalidad de hacer vida en comn. Ahora bien, hay diferentes posiciones respecto si el matrimonio es o no un contrato; consideramos que el matrimonio es simplemente un acto jurdico extramatrimonial, mas no un contrato, ya que si bien es cierto en un contrato hay un acuerdo de voluntades al igual que en el matrimonio, lo relevante es que el contrato es de naturaleza patrimonial; por el contrario, la naturaleza del matrimonio es extramatrimonial ya que su fin es social, moral, por eso se seala que la finalidad del mismo es hacer vida en comn , trmino que principalmente tiene implicancias extraeconmicas; sin embargo, no se va a negar que tambin conlleve asuntos patrimoniales como el rgimen patrimonial en el matrimonio, domicilio conyugal etc. Por el matrimonio, el hombre y la mujer asociados, en una perdurable unidad de vida sancionada por la ley, se comprometen recprocamente y cumpliendo los fines de la especie la perpetan al traer a la vida la inmediata descendencia (Casacin N 3006 2001 Lima). 418. En que consiste la figura jurdica de los esponsales? Los esponsales es el nombre utilizado por nuestro Cdigo Civil Peruano para denominar a la promesa recproca de matrimonio que se hacen los futuros contrayentes. Eric Palacios define a la figura de los esponsales como un acto previo a la celebracin del acto conclusivo dentro del procedimiento complejo de formacin del consentimiento matrimonial. As se le ha identificado con la fase del noviazgo por la que transita la pareja antes de que se concreten las formalidades que sirven de precedente al matrimonio civil (15). Como conclusin, debemos sealar que los esponsales no son otra cosa que el compromiso de contraer un futuro matrimonio. 419. A que nos referimos cuando hablamos de invalidez del matrimonio? Cuando hablamos de invalidez del matrimonio estamos refirindonos a que el matrimonio puede ser declarado invlido por determinadas circunstancias que se encuentran establecidas en la legislacin civil. La declaracin de invalidez puede hacerse por causales de nulidad o de anulabilidad del matrimonio. Las causales de nulidad y anulabilidad del matrimonio se encuentran reguladas por los artculos 274 y 277 del Cdigo Civil. Para que quede claro lo expuesto es menester citar a los siguientes fallos casatorios: En la teora de la invalidez del matrimonio, la nulidad absoluta significa la existencia de un vicio que afecta la validez del acto mismo del matrimonio, insanable, que determina su existencia (). (Casacin N 1641 96 Lambayeque). En la teora de la invalidez del matrimonio, la anulabilidad reconoce la existencia de un vicio que no afecta las condiciones esenciales del acto mismo, que puede ser subsanable, o que slo interesa a los cnyuges, y por eso el ejercicio de la accin queda limitado (Casacin N 1641 96 Lambayeque).

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CUADRO COMPARATIVO NULIDAD 1. La accin es amplia, ya que es requerida por un inters social. 2. El vicio que adolece es manifiesto. 3. El acto realizado no es susceptible de confirmacin o de prescripcin, lo que autoriza al juez a declararla de oficio. 4. Deriva de algn vicio esencial del matrimonio. 5. Lesiona el inters pblico. 1. 2. 3. 4. 5. ANULABILIDAD La accin se restringe a los cnyuges, quienes tienen la facultad para solicitarla. No aparece vicio manifiesto sino que depende de una investigacin previa. Puede ser confirmado, de ah que slo puede ser declarada por el juez a peticin de parte. Deriva de algn vicio esencial de los contrayentes. No lesiona el inters pblico.

420.

Cuntos tipos de rgimen patrimonial pueden presentarse durante el matrimonio y cuales son las diferencias entre estos? El rgimen patrimonial dentro del matrimonio se configura como la forma elegida por los cnyuges para administrar sus bienes despus de la celebracin del mismo, es decir, que el rgimen patrimonial se constituye en la manera a travs de la cual los contrayentes van a desarrollar sus relaciones patrimoniales. Dicho esto, nuestro Cdigo Civil regula dos tipos de rgimen patrimonial:

RGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

i. Sociedad de gananciales.- Es el rgimen a travs del cual, los contrayentes comparten en forma indistinta los bienes obtenidos antes y despus del matrimonio formando un patrimonio autnomo. La sociedad de gananciales se encuentra conformada por el conjunto de bienes sociales y bienes propios de cada cnyuge, constituyndose en un mecanismo de regulacin de dicho patrimonio (Casacin N 145-2001 Hunuco). ii. Separacin de bienes.- Es aquel rgimen patrimonial que pueden adoptar los cnyuges, al celebrarse el patrimonio e incluso despus, a travs del cual cada cnyuge conserva a plenitud la propiedad, administracin y disposicin de sus bienes presentes y futuros.

421.

Qu es una unin de hecho? Conocemos como unin de hecho o concubinato a aquella unin que sin ser necesariamente matrimonial cumple con las caractersticas del matrimonio. Dicho de otro modo, es la unin de un hombre y una mujer que no estn casados pero hacen vida de tales, pudiendo incluir aqu incluso a las relaciones entre una persona casada y una soltera o cuando ambos no tienen impedimento alguno para convivir por ser personas libres. En esta figura existe la confluencia de varios elementos, entre los que encontramos al elemento de hecho (que es la unin propiamente dicha), el elemento temporal (referido a que la unin de hecho debe durar

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un espacio temporal importante, la ley exige dos aos para el reconocimiento legal), el elemento moral (debe haber una relacin de recproco respeto) y el elemento legal (los convivientes deben tener capacidad legal para que exista la posibilidad de que en cualquier momento puedan convertir su unin de hecho en unin matrimonial). 422. Cuntas clases de uniones de hecho hay? Hay dos clases de uniones de hecho: Unin de Hecho Propia: Es aquella unin de hecho la cual cumple con todos los requisitos para considerarse como tal. Unin de Hecho Impropia: Es aquella unin de hecho la cual bsicamente tiene impedimento matrimonial. A este tipo de unin de hecho se la denomina tambin contubernio. 423. En qu consiste la separacin de cuerpos y por qu motivos puede presentarse? La separacin de cuerpos se constituye en un mecanismo legal a travs del cual se suspenden los deberes relativos al lecho, habitacin y pone fin al rgimen de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vnculo matrimonial. CORNEJO CHVEZ, citado por MAX MALLQUI seala que la separacin de cuerpos o divorcio relativo es una institucin en virtud de la cual cesa en los cnyuges la obligacin de hacer vida en comn, es decir que se suspenden los deberes de mesa, lecho y habitacin y se pone fin a la sociedad legal de gananciales o comunidad universal de patrimonios; pero queda subsistente el vnculo matrimonial, lo que impide a los cnyuges contraer nuevas nupcias con persona distinta (16). La separacin de cuerpos puede ser solicitada por uno de los cnyuges si el otro incurre en una de las causales establecidas en el artculo 333 del Cdigo Civil. 424. Cul es la diferencia entre separacin de cuerpos y divorcio? La diferencia radica en que la separacin de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho, habitacin y pone fin al rgimen de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vnculo matrimonial, adems de poder interponerse por las 13 causales establecidas en el Art. 333 del CC; por el contrario, el divorcio es aquella institucin jurdica por la cual extingue el vnculo matrimonial, y solo se puede interponer directamente por las causales establecidas en los incisos 1 12 del Art. 333 del CC. 425. Es posible divorciarse directamente por la causal de separacin convencional? No es posible. La Ley te exige que para que te divorcies por dicha causal, primero tiene que expedirse una sentencia de separacin de cuerpos, y despus podrs peticionar el divorcio, a esta figura se conoce como separacin convencional y divorcio ulterior la cual se tramita mediante un proceso sumarsimo. 426. Una vez resuelta la separacin de cuerpos, cmo se ejerce la patria potestad sobre los hijos? Obtenida la declaracin de separacin de cuerpos, el ejercicio de la patria potestad corresponder al cnyuge que obtuvo la separacin por causa especfica, salvo que el juez determine lo contrario por el bienestar de los menores. En caso que ambos cnyuges sean culpables o motiven la separacin de cuerpos por causal, los hijos varones mayores de siete aos quedarn a cargo del padre y las hijas menores de edad, as como los varones menores de sietes aos quedarn al cuidado de la madre. Cnyuge culpable o cnyuge divorciado por su culpa es aquel que con su conducta en forma deliberada, motivada o no, incurre en una de las causales prevista en la ley sustantiva que da lugar a la declaracin judicial del divorcio (Casacin N 836 96 Lima).

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427.

Qu es el divorcio y cules son sus consecuencias? La palabra divorcio proviene de la voz latina divortum que significa separar. El divorcio es el nombre jurdico que se otorga a la disolucin, extincin, ruptura del matrimonio constituido legalmente, la misma que ha sido declarada por el juez competente y que se configura de acuerdo a causas previamente establecidas en la legislacin. Al igual que la separacin de cuerpos, las causales para el divorcio se encuentran contenidas en el artculo 333 del Cdigo Civil. El divorcio debe entenderse como la disolucin definitiva del vnculo matrimonial declarada judicialmente al haberse incurrido en algunas de las causales previstas por la ley, y con la cual se pone fin a los deberes conyugales y a la sociedad de gananciales, si es que los cnyuges optaron por dicho rgimen patrimonial (Casacin N 01 99 Sullana).

428.

Sobre que trata la nueva Ley de Divorcio Notarial o Municipal? Mediante la Ley N 29227, de fecha 16 de mayo de 2008, se creo la denominada Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separacin convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notaras. Bsicamente mediante est Ley las personas pueden extinguir su matrimonio, previamente separndose de cuerpos, ante una notara o municipalidad siempre y cuando se encuentren de acuerdo, es decir, de manera convencional. Esto quiere decir, que actualmente si las partes estn de acuerdo en divorciarse, vale decir, por la causal 13 del artculo 333 del Cdigo Civil, el nico camino ya no solo es el Poder Judicial, sino tambin se podr recurrir a las instituciones antes mencionadas. Ahora bien, hay que recalcar que esta Ley seala que se puede iniciar el mencionado procedimiento aun as hay hijos menores de edad, solo es cuestin de contar previamente con un acta de conciliacin o sentencia judicial respecto a los regmenes que ataen a dichos menores. Lo mismo si se tiene bienes sujetos al rgimen de sociedad de gananciales, ya que bastar contar con la escritura pblica inscrita en registros pblicos de sustitucin o liquidacin de dicho rgimen patrimonial. Hay que recordar, por cierto, que al igual que en el Poder Judicial, mediante esta Ley uno no es que se pueda divorciar de manera directa, sino que la norma te exige primero que te separes de cuerpos, es decir, previamente se tiene que expedir una resolucin de alcalda o acta notarial, segn sea el caso, los cuales sealen que te encuentras separado de cuerpos por separacin convencional; y despus, recin se solicitar el divorcio ulterior, de conformidad con los artculos 6 y 7 de la mencionada Ley.

429.

Cmo clasifica el derecho de familia a los hijos? Nuestro Cdigo Civil divide a los hijos de la siguiente manera:

a. HIJOS b.

Matrimoniales.- Son aquellos hijos nacidos durante la vigencia del matrimonio o dentro de los 365 das siguientes a su disolucin. Extramatrimoniales.- Son aquellos nacidos fuera del matrimonio.

430.

Qu es la adopcin y cules son sus requisitos? La adopcin se constituye en una institucin jurdica del derecho de familia a travs de la cual el adoptante incluye a un mayor o menor de edad a su ncleo familiar, convirtindolo en su hijo por imperio de la ley. A travs de la adopcin, el adoptado deja de pertenecer a su familia consangunea. La adopcin no puede ser ejercitada por cualquier persona sino que debe tratarse de una con suficiente solvencia moral, que sume la mayora de edad y la edad del adoptado, si es casado debe contar con el asentimiento de su cnyuge, el adoptado debe prestar su consentimiento si es mayor de diez aos, etc.
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431.

Qu es la patria potestad y quienes la ejercen? La patria potestad es un conjunto de deberes y derechos que la ley otorga a los padres para aplicarlos respecto de sus hijos en el caso de que estos sean menores de edad o cuando siendo mayores de edad estn incapacitados. La patria potestad se ejerce buscando el inters superior de los hijos y procurando su beneficio. La patria potestad comprende el deber y derecho de cuidado de la persona y los bienes de los hijos. Si faltamos como padres a estos deberes, podemos ser privados del ejercicio de la patria potestad. La tenencia de un menor a cargo de su progenitor es por naturaleza de carcter provisoria, supeditada a la buena formacin, enseanza, educacin y buenos modales que se le implanta y como tal no causa cosa juzgada (Casacin N 1909 97).

432.

Cmo se extingue la patria potestad? La patria potestad puede extinguirse por los siguientes motivos: x x x Por la muerte de los padres o del hijo. Por cesar la incapacidad del hijo conforme al artculo 46 del Cdigo Civil, el mismo que se refiere a haber contrado matrimonio el mayor de 16 y menor de 18 aos o por el nacimiento de un hijo, si el contrayente del matrimonio es mayor de catorce aos y solo respecto a hechos especficos. Por adquirir el hijo la mayora de edad.

433.

Cmo se pierde la patria potestad? La patria potestad se pierde por los siguientes motivos: x x x x Por declaracin judicial de abandono. Por haber sido condenado a delito doloso cometido en agravio de los hijos o en perjuicio de los mismos. Cuando hay una declaracin judicial que obligue a quien la ejerce a abandonar al menor durante seis meses continuos. Cuando la duracin sumada del abandono excede el plazo de seis meses.

434.

Qu son los alimentos? Jurdicamente hablando, los alimentos se constituyen en un derecho fundamental que se traduce en un conjunto de medios que son indispensables para que una persona pueda satisfacer todas sus necesidades bsicas; en ese sentido, los alimentos pueden incluir la vivienda, el transporte, la educacin, la alimentacin el vestido, la recreacin y cualquier otro elemento que permita llevar una vida digna. Para solicitar alimentos tienen que acreditarse conjuntamente, los siguientes presupuestos: a) estado de necesidad de quien lo solicita; b) posibilidades econmicas del obligado y c) una norma legal que establezca la mencionada obligacin (Casacin N 2833 99 Arequipa).

435.

En qu consiste y cules son las caractersticas del patrimonio familiar? El patrimonio familiar es un mecanismo de proteccin a travs del cual la familia pretende proteger sus intereses. A travs de sta institucin, el patrimonio familiar declarado as se convierte en inembargable, inalienable y transmisible por herencia. El patrimonio familiar no puede exceder de lo necesario para la morada o el sustento de los beneficiarios. El patrimonio familiar reconocido en nuestro Cdigo Civil, tiene como finalidad excluir del comercio de los hombres un bien determinado, de tal manera que no puede ser enajenado ni gravado, siguiendo sus antecedentes histricos del homestead sajn y del hogar de familia en el Cdigo de 1936, y se sustenta, entre otras doctrinas, en las del Rerum Novarum de Len XIII que reconoce especial importancia a la propiedad familiar de la vivienda y la tierra. (Casacin N 2150 98 Lima).

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DERECHO CIVIL

436.

Qu es la tutela? La palabra tutela proviene de la voz latina tueor que significa defender o proteger. La institucin jurdica de la tutela es aplicable cuando los padres de un menor se encuentran imposibilitados de ejercer la patria potestad por cualquier circunstancia, en este caso el tutor se encargar del cuidado de la persona del menor y de sus bienes. Como se puede apreciar, la tutela se convierte entonces en una institucin subsidiaria de la patria potestad.

437.

Quienes se encuentran impedidos para ser tutores? Dentro de los impedimentos para ejercer la tutela el Cdigo Civil regula los siguientes: Los menores de edad.- Por razones obvias, un incapaz no puede ejercer la tutela. Los sujetos a curatela.- Hablamos aqu de los mayores de edad que no son capaces de ejercer sus derechos. Los deudores o acreedores del menor y mucho menos los fiadores.- La razn radica en el hecho de que el tutor tambin se encontrar a cargo del cuidado de los bienes del menor. Los que tengan intereses contrarios a los del menor.- La norma establece que producto de un pleito propio o de algunos de sus ascendientes, descendientes o cnyuge, una persona puede tener un inters contrario al del menor, en cuyo caso sta persona se encontrar impedida de ejercer la patria potestad. Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.- Evidentemente quien siente rencor hacia un menor no le brindar el cuidado que se requiere. Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.- En este caso, si el padre excluye a alguien del ejercicio de la tutela a favor de su hijo, dicha accin ser pensando en los intereses de su progenitor. Los quebrados o quienes se encuentran sujetos a un procedimiento de quiebra.- La cuestin radica en el hecho de proteger el patrimonio del menor. Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, ria, aborto, exposicin o abandono de personas en peligro o por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres. Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieran manera de vivir conocida.- Se pretende proteger la educacin del menor. Los que fueron destituidos de la patria potestad.- Aqu ya se ha demostrado incapacidad para el ejercicio del cargo. Los que fueron removidos de otra tutela.- En el mismo sentido que la anterior, ya se mostr incapacidad para el ejercicio del cargo.

438.

Qu es la curatela y cundo procede? El curador se constituye en un protector de los intereses de una persona mayor de edad que se encuentra en estado de incapacidad, pudiendo ser el estado de incapacidad absoluto o relativo (de acuerdo a las disposiciones de nuestro Cdigo Civil). La figura del curador procesal recae siempre en un abogado si el nombramiento es por imperio de la ley, sin embargo, cuando se designa por otros medios, como el del interdicto, puede recaer en cualquier persona capaz. El curador procesal como figura se constituye en una garanta al interior del proceso y asume las responsabilidades y obligaciones al interior del proceso hasta que comparezca el titular de los derechos en litigio.

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439.

Cules son las diferencias que existen entre la patria potestad, la tutela y la curatela? Entre las diferencias ms importantes que existen entre estas figuras podemos mencionar: PATRIA POTESTAD 1. 2. Ejercida por los padres. Instituto de proteccin a los hijos como incapaces absolutos (menores de 16). 1. TUTELA No es ejercida por los padres. Instituto de proteccin a los incapaces normales. La tutela termina al llegar la mayora de edad. 1. 2. 2. CURATELA No es ejercida por los padres. Instituto de proteccin a los incapaces que se encuentran con alguna anomala y que son mayores de edad. La curatela puede tener una duracin ilimitada de varios aos.

3.

3.

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IV. DERECHO DEL NIO Y ADOLESCENTE


440. En nuestra legislacin desde cuando se considera nio a una persona? Nuestro Cdigo de los nios y adolescentes seala que se considera nio a una persona desde que es concebido hasta los 12 aos de edad; en contraposicin a lo que seala la Convencin de los Derechos del Nio, la cual seala que se considera nio a todo aquel menor de 18 aos de edad. Ahora bien, nuestra legislacin establece diferencias al sealar que nio es aquel concebido hasta los 12 aos de edad, y adolescente aquel que supere dicha edad hasta los 18 aos. Diferenciacin con la que estamos de acuerdo ya que se ha tomado en cuenta aspectos psicolgicos, a diferencia de la Convencin que nos resulta muy general. 441. Qu es la Filiacin? La filiacin es aquella relacin jurdica (reconocida por Ley) ente dos personas llamadas padre y madre respecto de otra llamada hijo, por la cual se va a generar una serie de derechos; vale decir, es aquel estado por el cual la sociedad va a conocer quien es padre y quien es hijo. En este sentido resulta pertinente diferenciar Procreacin de filiacin. La primera es el acto biolgico por el cual se crea descendencia, en consecuencia se va a generar una serie de derechos los cuales no van a producir efectos jurdicos a cabalidad hasta que se de la filiacin. En otras palabras hay dos tipos de Filiacin: La Filiacin Biolgica, que es la Procreacin, es decir, siempre la hay; y la Filiacin Jurdica que es aquella que solo se prueba por el reconocimiento o sentencia judicial (en caso de filiacin extramatrimonial), salvo la filiacin matrimonial en la cual se presume que el hijo tiene como padre al marido de su madre. Este tipo de Filiacin (Jurdica), es la que va a generar una serie de efectos jurdicos sin restriccin alguna, ya que es aceptada de manera pblica. 442. Qu es la Patria Potestad? La Patria Potestad (Autoridad Paternal) es aquel derecho deber que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus menores hijos. 443. Habr alguna diferencia entre Tenencia y Guarda? La Tenencia (como atributo de la Patria Potestad) es aquella situacin jurdica que solo se da cuando los padres se encuentran separados de hecho, simplemente es el derecho que tiene uno de los padres a tener a su hijo en su custodia. En cambio la Guarda (tambin atributo de la Patria Potestad) es una figura jurdica que opera cunado la familia est en unin, es decir, no hay ninguna separacin de hecho; bsicamente es aquel derecho que tienen los padres de tener a sus hijos en su compaa. 444. Qu es el Rgimen de Visitas? El Rgimen de Visitas es aquel derecho que tiene el padre que no obtuvo la tenencia de su hijo. Este derecho tiene como finalidad mantener y reforzar la relacin paterno filial. 445. Habr alguna diferencia entre el Proceso nico y el Proceso Sumarsimo? En realidad si hay diferencias. Para empezar el primero es regulado por el Cdigo de los Nios y Adolescentes, por ser un proceso especial donde se van a discutir derechos de tales seres humanos; en cambio, el segundo es regulado por el Cdigo Procesal Civil, y no necesariamente se van a discutir derechos de nios o adolescentes.

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V. ACTO JURDICO
446. Qu es un hecho jurdico? Antes de definir que es un hecho jurdico (lo cual es bsico para entender que es un acto jurdico), tenemos que definir al hecho, que en lneas generales significa cualquier acontecimiento natural o humano; en cambio, hablamos de hecho jurdico para referirnos a cualquier acontecimiento natural o humano que produzca consecuencias jurdicas. 447. Qu es un acto jurdico? El acto jurdico o tambin llamado negocio jurdico es una especie del hecho jurdico, que se configura con la manifestacin de voluntad y que tiene como objetivo la creacin, regulacin, modificacin o extincin de las relaciones jurdicas. Len Barandiarn lo califica como: El hecho jurdico de carcter voluntario y lcito, cuyo efecto es querido directamente por el agente, y en el cual existe una declaracin de voluntad (12). Tambin se puede definir al acto jurdico como el hecho jurdico humano, voluntario, lcito y con manifestacin de voluntad directamente a producir efectos o consecuencias jurdicas consistentes en crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurdicas, es decir, derechos y deberes, u obligaciones. 448. Cul es la diferencia entre hecho, acto y negocio jurdico? Para establecer las diferencias o similitudes que existan entre hecho, acto y negocio jurdico, creemos conveniente remitirnos al siguiente esquema:

Acto jurdico.Hecho jurdico voluntario, no prima la autonoma privada. Ejm: adopcin. CON DECLARACIN DE VOLUNTAD Negocio jurdico.- Acto de autonoma privada al cual el derecho le atribuye sus efectos jurdicos, se constituye en la manifestacin suprema de la autonoma privada ya que a travs de el se regulan intereses privados. Ejm: Contrato.

LCITO

JURDICO SIN DECLARACIN DE VOLUNTAD HECHO ILCITO Tambin producen efectos jurdicos pero no son actos.

AJURIDICO

El problema radical de sta diferenciacin se encuentra constituido en que, ciertamente tanto el acto jurdico y el negocio jurdico se constituyen en hechos jurdicos con declaracin de voluntad, sin embargo, mientras que en el acto se siguen los lineamiento establecidos por la ley, en el negocio las partes se rigen por la autonoma de su voluntad, la misma que ha sido reconocida por la ley. Por ltimo, podemos asegurar que lo que regula nuestro Cdigo Civil es un negocio jurdico y no un acto jurdico.

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449.

Cules son los elementos constitutivos del acto jurdico? Dentro de los elementos constitutivos del acto jurdico se encuentran: x x El agente capaz.- Cuando hablamos de capacidad nos estamos refiriendo a la aptitud que tiene una persona para ejercer y disponer de sus derechos y bienes. Objeto fsica y jurdicamente posible.- Se dice que el objeto es el contenido propio de cada negocio; en cuanto a la incapacidad fsica nos estamos refiriendo a que debido a esa incapacidad fsica el acto no puede ser realizado. Como ejemplo podemos mencionar un contrato para que un ciego juegue ftbol profesional en la liga espaola. En cuanto a la incapacidad jurdica, nos estamos refiriendo a situaciones no permitidas por el ordenamiento jurdico como por ejemplo, la venta de un bien estatal. Fin lcito.- Referido a que la finalidad del acto debe encontrarse permitida por la ley. Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.- Cuando alguien celebra un negocio jurdico debe cumplir con todos los rituales y formalidades que establece la norma aplicable. Ejemplo: El contrato de hipoteca debe ser elevado a escritura pblica. Respeto de las normas referidas al orden pblico y a las buenas costumbres.- Precepto contenido en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y que acarrea la nulidad.

x x

Los actos jurdicos, como creadores de situaciones o relaciones jurdicas determinadas entre sus celebrantes pueden ser objeto de invalidacin cuando falta a los mismos el consentimiento o alguno de los requisitos esenciales que prescribe el artculo ciento cuarenta del Cdigo Civil (Casacin N 2068 1999 Cusco). 450. Cules son las formas de manifestacin de voluntad en el Derecho civil? Dentro de nuestro Cdigo Civil encontramos dos formas para expresar la manifestacin de voluntad: x Expresa.- La manifestacin expresa se encuentra constituida por la expresin verbal o escrita a travs de la cual se expresa la voluntad directa de hacer algo. Ejemplo: La firma de un contrato es un tipo de manifestacin expresa. Tcita.- La manifestacin tcita es e resultado de una serie de actos que permiten presumir la existencia de voluntad para hacer algo. ste tipo de voluntad no puede ser aplicado si la ley nos exige manifestacin de voluntad expresa. Tambin es conocida como voluntad indirecta. Ejemplo: El cuidado que se brinda a un nio desde su nacimiento puede interpretarse como una manifestacin de voluntad tcita de reconocer al nio.

451.

Qu son las formas ad probationem y ad solemnitatem para la celebracin de un negocio jurdico? Como sabemos, uno de los elementos constitutivos del negocio jurdico es la formalidad, en ese sentido, se puede sealar que conocemos dos tipos de formas, las mismas que pasaremos a analizar: a. b. Las formas ad probationem.- Son aquellas que permiten probar la declaracin de voluntad o la existencia del negocio jurdico, no teniendo importancia el tipo de instrumento del que se trate. Las formas ad solemnitatem.- Forman parte del negocio jurdico ya que actan como un elemento constitutivo ms, por lo que su inobservancia privara al negocio jurdico de validez.

Nuestro Cdigo Civil permite el principio de libertad de forma y en ese sentido, slo en los actos jurdicos que exigen formalidad el incumplimiento de sta podr sancionarse con nulidad.

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452.

Qu es la representacin? Por representacin debemos entender aquella posibilidad de que un acto no sea realizado por el verdadero interesado sino por otra persona a la que ste le ha encomendado la celebracin del mismo. LEVY ULMANN, citado por LEN BARANDIARN, define a la representacin como: la modalidad en virtud de la cual los efectos de un acto, ejecutado por una persona, el representante, por cuenta de otra, el representado, se producen directa e inmediatamente sobre la cabeza del representado. Esta modalidad es una modificacin aportada por las partes a las consecuencias naturales de un acto jurdico; es un elemento accidental con el cual el acto jurdico puede encontrarse afectado por la ley positiva o por la voluntad de las partes (13).

453.

Qu ocurre si el representante celebra un acto jurdico consigo mismo? A nivel de procesos, se ha presentado una serie de casos en los que el representante celebra actos jurdicos consigo mismo, ya sea en nombre propio o a travs del representante. Al respecto el artculo 166 del Cdigo Civil establece que los actos jurdicos concluidos por el representante consigo mismo, en nombre propio o como representante de otro, son anulables a menos que la ley los permita, que el representado los hubiese autorizado o que el contenido del acto jurdico haya sido determinado de modo que se excluya la posibilidad de un conflicto de intereses. Jurisprudencialmente, podemos sealar que: El artculo 166 del Cdigo Civil establece como causal de anulabilidad del acto jurdico que el representante en ejercicio de la representacin, por declaracin unilateral de su propia voluntad, establezca en su esfera jurdica y la de su representado o entre las esferas jurdicas de sus representados efectos jurdicos iguales a los que se obtienen mediante la celebracin del contrato, salvo las excepciones previstas en la misma norma (Casacin N 225 96 Lima).

454.

Cmo podemos definir a la interpretacin del acto jurdico? Podemos definir a la interpretacin del acto jurdico como la tcnica dirigida al conocimiento del contenido, sentido y alcance el acto, o sea de la regulacin establecida por el agente o agentes que lo crean; podemos definirlo como aquella operacin por la que desentraamos o hacemos emerger el verdadero sentido de la manifestacin de la voluntad. Vale decir, se trata de determinar el contendido del acto atribuyndole su exacto significado que determine las obligaciones y los derechos que de l se derivan.

455.

Qu clase de interpretacin acoge nuestro Cdigo Civil? Nuestro Cdigo Civil acoge la teora de la interpretacin mixta, por la cual el objeto de la interpretacin es tanto la voluntad del agente cuanto la declaracin del mismo, puesto que voluntad y declaracin son dos aspectos conexos. Se interpreta la voluntad exteriorizada en la declaracin.

456.

En qu consiste la interpretacin literal, sistemtica y finalista? La interpretacin literal significa que se tiene que interpretar el acto jurdico de acuerdo con lo que se haya expresado en l, es decir, de acuerdo con lo que se haya plasmado en el acto, por eso tambin se e denomina interpretacin gramatical; la interpretacin sistemtica significa que se van a interpretar las clusulas del acto jurdica no de manera asilada sino como un todo, de manera integral, en conjunto, en contexto; y la interpretacin finalista significa que si las expresiones del acto jurdico tienen varios sentidos, se tendr que interpretar de la forma ms adecuada a la naturaleza y objeto del acto.

457.

Cules son las modalidades del acto jurdico? Las modalidades del acto jurdico son la condicin el plazo y el modo o cargo. La condicin est referida a tornar incierta la existencia de los efectos del acto jurdico, el plazo referido a limitar en el tiempo dichos efectos, y el modo o cargo referido a limitar la ventaja econmica del beneficiario de un acto de liberalidad.

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458.

En qu consiste la condicin suspensiva y resolutoria? Condicin suspensiva es aquella por la cual se va a suspender el nacimiento de los efectos del acto jurdico hasta que se produzca un hecho incierto y futuro, es decir, es un acto jurdico vlido pero ineficaz; mientras que la condicin resolutoria es aquella por la cual se va a extinguir los efectos que vena produciendo el acto jurdico cuando se produzca el hecho incierto y futuro.

459.

Qu son los vicios de la voluntad? Existe voluntad jurdica cuando concurren los requisitos internos: discernimiento, intencin y libertad, y externos: la declaracin o manifestacin. Como el acto o negocio jurdico es manifestacin de voluntad, sta debe estar sanamente formada, libre de error o dolo que afecte la intencin, o de violencia o intimidacin que afecte la libertad. El error, el dolo, la violencia y la intimidacin son los tradicionalmente denominados vicios de la voluntad que afectan la validez del acto jurdico en la modalidad de anulabilidad. El acto jurdico anulable por estos vicios es provisionalmente eficaz, mientras no se declare judicialmente su nulidad.

460.

En qu consiste el error, el dolo, la violencia y la intimidacin? El error consiste en la ausencia de conocimiento o conocimiento equivocado de la realidad, es decir, es la falsa representacin mental de la realidad o la ignorancia de la misma que concurre a determinar la voluntad del sujeto; el dolo, por el contrario, es toda forma de engao que se utiliza para alterar la voluntad negocial de la otra parte, inducindola a error a fin de determinarla a celebrar un acto jurdico; la violencia se refiere a la violencia fsica que se ejerce sobre la otra parte, suprimindole su voluntad; y la intimidacin limita esta voluntad mediante una violencia psicolgica, infundiendo temor.

461.

Cundo hablamos de un acto jurdico eficaz? El acto jurdico es eficaz cuando produce los efectos que le son propios, consistentes en la creacin, regulacin, modificacin o extincin de relaciones jurdicas, es decir, derechos y deberes.

462.

Cundo hablamos de un acto jurdico vlido? Acto jurdico vlido es el que rene todos los requisitos exigidos por Ley (tanto los comunes a todo acto jurdico como los especficos para cada acto en particular), adems de los voluntariamente aadidos por las partes, y siempre que tales requisitos carezcan de vicios que los afecten.

463.

En qu consiste la simulacin del acto jurdico? La simulacin es el estado de alteracin aparente de la finalidad por la que se realiza algo. En cuanto al negocio jurdico, se dice que el negocio jurdico simulado es aquel que por acuerdo de las partes tiene una apariencia distinta de la que realmente le corresponde. Para que exista simulacin, se requiere necesariamente de la concertacin de voluntades de ambas partes. Podemos encontrar dos tipos de simulacin del acto jurdico: a. Simulacin absoluta.- La simulacin absoluta se presenta cuando se aparenta celebrar un acto jurdico cuando en realidad no existe voluntad para celebrarlo. El acto carece de su elemento esencial el consentimiento verdadero razn por la cual es inexistente. Respecto a ste punto, debemos sealar que deben existir tres elementos: la disconformidad entre la voluntad real y la manifestacin, el concierto entre las partes para simular el acto y el propsito de engao. Simulacin relativa.- La simulacin relativa se presentan cuando las partes acuerdan un determinado efecto jurdico que no se materializa sino que ms bien est oculto de lo aparentemente expresado. El fondo es la conclusin de un acto distinto al aparente. Para que se configura la simulacin relativa deben existir dos actos en los que intervenga la voluntad de las partes; el acto oculto, que es el que contiene la voluntad real y el acto aparente, que es el que en definitiva se celebra (Casacin N 1230 96 Huaura).

b.

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464.

Cmo se configura el fraude en el acto jurdico? El fraude en el acto jurdico se constituye como aquella conducta del deudor a travs de la cual, para burlar su acreencia, realiza actos tendientes a disminuir su patrimonio. Estos actos de acuerdo a la norma sustantiva, son castigados con ineficacia del acto jurdico. Los requisitos puntuales para la configuracin del fraude en el acto jurdico son los siguientes: Existencia del crdito. Existencia del perjuicio presente o futuro. No es necesaria la insolvencia del deudor. Relacin de causalidad (entre los actos de disposicin y el perjuicio existente). La presencia de los elementos subjetivos: por parte del deudor, debe conocer el perjuicio causado, debiendo demostrar la inexistencia del perjuicio; por parte de terceros, que conozcan el perjuicio, hayan conocido de l o hayan estado en razonable situacin de conocerlo o ignorarlo.

465.

Qu es la nulidad del acto jurdico y cuantas clases de nulidad conocemos? BIANCA, citado por ESCOBAR ROZAS, seala que La nulidad es la forma ms grave de la invalidez negocial (14). Dentro de las finalidades del acto jurdico podemos encontrar la de crear relaciones jurdicas y es en ese sentido los actos o negocios pueden ser objeto de invalidacin cuando falta a los mismos alguno de los requisitos esenciales establecidos en la ley. Concluimos entonces que la nulidad de acto jurdico se constituye en aquel castigo que impone el ordenamiento jurdico a aquel negocio que presenta irregularidades e importa su invalidez. La nulidad puede dividirse en dos tipos o clases: a. Nulidad absoluta.- Es aquella en que el negocio resulta invalidado debido a que el acto se encuentra comprometido por afectar el inters pblico, afectacin que se puede presentar respecto de sus requisitos esenciales o por que compromete necesidades de terceros o de la colectividad en general, es decir, nos encontramos frente a una nulidad manifiesta. Ejemplo: La celebracin de un contrato de compraventa en que el vendedor es un incapaz absoluto. Nulidad relativa.- La nulidad relativa o llamada tambin anulabilidad, a diferencia de la nulidad absoluta, es aquella que invalida el acto debido a que compromete intereses privados, es decir, ste tipo de nulidad se aplica en el caso en que el acto tutele derechos disponibles por las partes, respecto de los cuales tienen autonoma para decidir. Ejemplo: La celebracin de un contrato de compra venta de un bien social por un solo cnyuge.

b.

466.

Cules son las caractersticas y diferencias bsicas que se presentan en las figuras jurdicas de la nulidad, anulabilidad e ineficacia? NULIDAD ABSOLUTA O NULIDAD 1. El acto jurdico es invlido desde su celebracin. 1. NULIDAD RELATIVA O ANULIDABILIDAD El acto jurdico mantiene en suspenso su validez, dependiendo de que sea o no ratificado. 1.

INEFICACIA

El acto jurdico mantiene en suspenso su validez, dependiendo de que sea o no ratificado.

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2.

No produce efectos jurdicos de ningn tipo.

2.

Produce efectos jurdicos frente a terceros que actuaron de buena fe. Afecta intereses de orden privado. Supone un vicio de estructura que se configura en un defecto menor. La pretensin de anulabilidad solo puede ser interpuesta por las partes.

2.

Puede producir efectos jurdicos frente al apoderado e incluso frente al poderdante si ste ratifica el acto. Afecta intereses de orden privado. Supone un vicio de estructura.

3.

Afecta intereses de orden pblico y social. Supone un defecto severo del acto jurdico.

3.

3.

4.

4.

4.

5.

La pretensin sobre nulidad de acto jurdico puede ser interpuesta por cualquier tercero. No puede haber confirmacin. Su plazo prescriptorio es de diez aos. La sentencia que la resuelve es declarativa.

5.

5.

La ineficacia debe ser solicitada por los interesados.

6.

6.

Si puede haber confirmacin. Su plazo prescriptorio es de dos aos. La sentencia que la resuelve es constitutiva.

6.

Si puede haber confirmacin.

7.

7.

7.

Su plazo prescriptorio es de dos aos. La sentencia que la resuelve es constitutiva.

8.

8.

8.

467.

Cules son las diferencias entre confirmacin y ratificacin? Se confirma un acto invlido por anulable. Se ratifica un acto vlido, pero ineficaz frente al dominus, como el celebrado por el falsus procuratore. Se confirma un acto propio, o sea en el cual se ha sido parte. Se ratifica un acto ajeno, en el cual no se ha participado ni por s mediante representante. La confirmacin supone un acto eficaz amenazado de ineficacia y la ratificacin supone un acto ineficaz para el dominus. Por la confirmacin se suprime la amenaza de ineficacia definitiva. Por la ratificacin, el ratificante adquiere los efectos de un acto ajeno, o sea en el cual no ha sido parte.

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VI. DERECHO DE SUCESIONES


468. Qu es el Derecho de Sucesiones? Es el conjunto de principios segn los cuales se realiza la transmisin del patrimonio de alguien, que deja de existir; esta transmisin constituye la sucesin, el patrimonio transmitido la herencia, y quien recibe la herencia heredero o legatario.

469.

En que consiste la transmisin sucesoria? La transmisin sucesoria opera a partir de la muerte de una persona y se constituye en el mecanismo jurdico a travs del cual los bienes, derechos y obligaciones de una persona pasan a la esfera jurdica de sus herederos. En ese sentido, a partir de la transmisin sucesoria es que podemos hablar de herencia. Siguiendo a Ferrero, la herencia se identifica con el patrimonio, concepto al que se adhiere la doctrina moderna. En esta tendencia se encuentra nuestro Cdigo, siguiendo los lineamientos del Cdigo anterior. Sin embargo, notamos la utilizacin equvoca del vocablo en el artculo 875 del actual ordenamiento, cuando se habla del acreedor de la herencia en lugar del acreedor de la sucesin (17). Segn el artculo 660 del Cdigo Civil, el contenido de la herencia est constituido por los bienes, derechos y obligaciones, pues en lo atinente a este ltimo concepto cabe precisar que pueden ser materia de herencia aquellas obligaciones que no sean de carcter personal (intuito personae), es decir aquellas que solamente pueden ser satisfechas o cumplidas a plenitud por el propio obligado, y no por un sustituto (Casacin N 2823 98 Hunuco).

470.

Hasta donde alcanza la responsabilidad del heredero y cules son los tipos de responsabilidad que regula el Cdigo Civil? Debemos tener presente que la responsabilidad del heredero es intra vires hereditatis, es decir, el heredero responde por las deudas y las cargas de la herencia hasta donde alcance los bienes de sta. En caso de que exista una acreencia pendiente en la que el causante era deudor, el heredero deber responder por sta deuda hasta el lmite que le permitan pagar los bienes heredados.

471.

En qu consiste la peticin de herencia? La peticin de herencia es un derecho que corresponde al heredero cuando este no posee los bienes que le pertenecen por derecho sucesorio, la misma que se dirige contra quien los est poseyendo en el momento. Tenemos aqu el caso de aquel a quien a pesar de que se le ha transmitido la posesin y propiedad de los bienes a travs de derecho sucesorio, no puede entrar en posesin de estos porque se encuentran en poder de otros herederos, verdaderos o aparentes. A diferencia de la accin reivindicatoria, la petitoria se refiere a todos los bienes de la herencia. Por ello, es una accin sui generis que no encaja propiamente dentro del concepto estricto de la accin real, dado que no tiene como sustrato un bien corporal determinado. Es una accin universal que persigue el reconocimiento de la condicin de heredero y, como consecuencia de ello, reivindicar los derechos hereditarios. La accin de peticin de herencia es el derecho que tiene el heredero que no posee los bienes que considera le pertenecen dirigida contra quien los posea a ttulo sucesorio, para concurrir con l (Casacin N 2001 99 Jan).

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472.

Cuando podemos hacer uso de la accin reivindicatoria de bienes hereditarios? Podemos hacer uso de la accin reivindicatoria cuando nos encontramos frente a un tercero que sin buena fe adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a ttulo oneroso celebrados por el heredero aparente que entr en posesin de ellos. Hablamos aqu de un tipo de accin reivindicatoria especial que es imprescriptible y que tiene la misma naturaleza que la accin de reivindicacin aplicable en el caso de los derechos reales.

473.

En qu consiste y cuando se aplica la indignidad? La indignidad se constituye en una incompatibilidad moral, en un motivo por el cual una persona no se encuentra en situacin de recibir por herencia los bienes del causante. La indignidad se aplica cuando se configura alguno de los supuestos estipulados en el artculo 667 del Cdigo Civil.

474.

Cmo funciona la representacin sucesoria en el caso de herederos? Para hablar de la representacin sucesoria es necesario dejar claro que nuestro sistema posesorio permite dos modos de suceder: por derecho propio o por cabezas, que se constituye en la representacin directa y la representacin por estirpe. En ste sentido, la representacin se presentar por estirpe cuando se produce la muerte del heredero directo, caso en el cual deben entrar a heredar los hijos. En otras palabras, los hijos tienen derecho a entrar en el lugar y el grado de su ascendiente para recibir la herencia que le correspondiera a ste.

475.

Qu es el testamento? El testamento es la declaracin de ltima voluntad que hace una persona disponiendo de sus bienes y de asuntos que le ataen, para despus de su muerte (18). A travs del testamento, el causante puede disponer de sus bienes total o parcialmente, estableciendo la forma en que se distribuirn a sus sucesores bajo un profundo respeto de los lmites establecidos por la ley y con las formalidades que sta exige.

476.

Cuntas clases de testamento conocemos? De acuerdo a nuestro Cdigo Civil, podemos mencionar las siguientes clases de testamento: x Testamento en escritura pblica.- Es aquel testamento otorgado ante la presencia de notario pblico y que debe cumplir con ciertos requisitos esenciales como la presencia de testigos y la escritura con puo y letra. Testamento cerrado.- Es aquel testamento firmado en cada una de sus pginas por el testador, el mismo que entrega en sobre cerrado y en forma personal al notario quien deber emitir un acta en que dejar constancia de la entrega del documento. Testamento olgrafo.- Es aquel testamento escrito, fechado y firmado por el testador, el mismo que debe ser protocolizado. De las caractersticas inherentes a el es que proviene su nombre. Testamento militar.- Es el otorgado por los miembros de las fuerzas armadas o de la Polica Nacional en tiempos de guerra y cuando estn participando en operaciones blicas. Testamento martimo.- Es el testamento otorgado por cualquier integrante de una flota embarcada en un buque de guerra de nuestro pas. Testamento otorgado en el extranjero.- Cuando un peruano se encuentra en el extranjero puede otorgar testamento ante la entidad consular peruana, el mismo que puede ser a travs de escritura pblica o cerrada.

x x x x

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477.

Qu es la legtima? La legtima es aquella porcin de todo aquello que constituye la herencia que no puede ser dispuesto libremente por el testador cuando tiene herederos forzosos. En ese sentido, ninguna persona puede disponer de la totalidad de sus bienes en perjuicio de alguno o todos los herederos. El Dr. Ferrero seala que la legtima o cuota indisponible, como tambin se le denomina, tiene como fundamento afirmar la solidaridad familiar y evitar que el patrimonio sufra una atomizacin excesiva (19). En ese sentido, es necesario comentar que la legislacin peruana, a travs del artculo 725 del C.C., establece el denominado tercio de libre disposicin del cual puede disponer libremente. El Artculo 725 del Cdigo Civil establece que quien tiene hijos u otros descendientes, o cnyuge, puede disponer libremente hasta el tercio de sus bienes, por lo que se entiende que la porcin de la legtima es una cuota fija de dos tercios, que no vara en relacin al mayor o menor nmero de legitimarios (Casacin N 64 98 Cusco).

478.

En qu consiste la desheredacin y cuando puede ser aplicada? La desheredacin se constituye en la posibilidad debidamente reconocida por ley, a travs de la cual el testador puede privar de la legtima al heredero forzoso que hubiera incurrido en alguna de las causales establecidas en el artculo 744 del Cdigo Civil. La desheredacin constituye una sancin civil, que consiste en la exclusin de un heredero forzoso hecha por el causante en su testamento en virtud de una causa legal (Casacin N 1772 96 Lima).

479.

Qu es la Colacin? La Colacin es una operacin mediante la cual un heredero, llamado a la sucesin en concurrencia con otros, restituye al caudal partible los bienes o valores recibidos del difunto a ttulo gratuito. Significa la reconstitucin de la legtima.

480.

En qu casos se presenta la sucesin intestada? Generalmente, consideramos que nos encontramos frente a una sucesin intestada cuando el causante no dejo testamento en el que seale herederos, sin embargo, ste concepto quedara corto debido a que se pueden presentar situaciones en las que a pesar que el causante dejo un testamento ste pierde validez. Por ejemplo: Cuando el testamento haya sido declarado nulo en forma total o parcial, no contenga institucin de heredero, el o los herederos forzosos mueren antes que el testador o renuncian a la herencia, etc. En ese sentido, debemos definir a la sucesin intestada como aquella situacin en la que el causante no dejo testamento o habindolo dejado ste se encuentra impedido de ejercer sus efectos entre los herederos.

481.

Qu son las cargas y deudas de la herencia? Se denominan cargas de la herencia a los gastos consecuentes del fallecimiento del causante. Son pasivos que no consisten deudas del difunto, sino en cargas que nacen a causa de la herencia, por primera vez, como cargas originarias, en la persona del heredero. En cambio, son deudas de la herencia, las obligaciones del causante al momento de su deceso.

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VII. DERECHOS REALES


482. Qu son los derechos reales? Es complicado definir a un derecho real. En la mayora de los casos los tratadistas prefieren diferenciarlo de un derecho personal sin establecer un concepto o una definicin que nos permita conocer en que consiste este tipo de derechos. Nosotros podemos decir que un derecho real es un derecho absoluto, que puede ser opuesto a cualquiera y que cuenta con un contenido netamente patrimonial. Generalmente las normas que los regulan son de orden pblico y se refiere bsicamente a cosas materiales que pueden ser sometidas al comercio. Puede definirse como aquella rama del derecho que regula las normas referidas a la relacin jurdica existente entre personas y bienes, es decir, a aquella relacin entre sujeto y objeto de derecho por la cual el primero ejerce un poder jurdico respecto el segundo.

483.

Cul es el objeto de los derechos reales? El objeto de los derechos reales son los bienes; pero no cualquier tipo de bienes, sino los bienes de contenido patrimonial, por ende se excluye a los bienes extramatrimoniales como la vida, el honor etc. Siendo esto as, se puede definir al bien (desde el punto de vista de los derechos Reales) como todo objeto del mundo exterior que sirve para satisfacer las diversas necesidades de las personas, dividindose en lneas generales en bienes corporales e incorporales.

484.

Habr alguna diferencia entre bien y cosa? En doctrina se seala que la diferencia radica en que el bien est referido tanto al bienes corporales (materiales) como incorporales (inmateriales), es decir, dependiendo si son o no susceptibles de percepcin por los sentidos de las personas. En cambio la cosa est referida solo a los bienes corporales, por lo que se concluye que hay una relacin de gnero a especie.

485.

Cuntas clases de bienes existen de acuerdo a nuestro Cdigo Civil? Debemos sealar que la legislacin civil peruana establece que los bienes incorporales son regulados de acuerdo a la ley de la materia, lo que nos lleva a pensar que cuando hablamos de bienes dentro de los derechos reales estamos hablando especficamente de bienes materiales. La legislacin divide a los bienes en dos clases:

i.

Bienes Muebles.- Son aquellos bienes que por su propia naturaleza pueden ser trasladados de un lugar a otro por s mismos o por una fuerza extraa. Ejemplo: Los animales, una mesa, etc.

BIENES ii. Bienes Inmuebles.- Son aquellos bienes que no pueden ser transportados de un lugar a otro y en todo caso, si pueden ser trasladados, no existe posibilidad de que se haga sin que pierdan su esencia, forma o valor. Ejemplo: El mar, una casa, etc.

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486.

Cules son las diferencias que existen entre las partes integrantes y las accesorias? Aqu debemos sealar en forma breve que la principal diferencia de estas figuras radica en que mientras las partes integrantes no pueden ser separadas sin destruir, deteriorar o alterar el bien, las partes accesorias si pueden ser separadas ya que nunca pierden su individualidad, adems de que se encuentran orientadas a tener un fin netamente econmico.

487.

Qu es la posesin? Muchos autores han sealado que la posesin es el derecho real que ms parecido tiene con la propiedad y no se equivocan. La posesin se constituye en un derecho real que permite a quien lo ejerce realizar todos los actos inherentes a la propiedad con excepcin de la libre disposicin. Jurdicamente se entiende como el poder de hecho ejercido sobre una cosa, usndola y disfrutndola con la intencin de hacerla como cosa propia. El artculo ochocientos noventa y seis del Cdigo Civil define a la institucin de la posesin, la cual importa un poder jurdicamente reconocido y protegido por la ley, que al objetivizarse en una situacin de hecho, permite la realizacin de una o ms facultades inherentes al derecho de propiedad, en beneficio de un sujeto y sobre un bien (Casacin N 3584 00 Lima).

488.

Cules son las formas de adquirir la posesin? La adquisicin de la posesin se realiza a travs de lo que conocemos como tradicin, la misma que puede ser de tres tipos:

i.

Tradicin real.- Es aquella que se materializa a travs de la entrega del bien a quien se encuentra sealado como el destinatario del recibo.

TRADICIN

ii. Tradicin ficta.- Denominamos tradicin ficta a aquella que sin constituirse necesariamente en un acto expreso, permite presumir su realizacin. Se presenta en los siguientes supuestos: a. Cuando cambia el ttulo posesorio de quien est poseyendo. b. Cuando se transfiere el bien que est en posesin de un tercero. Esta forma de posesin ficta se encuentra condicionada a que se le comunique al tercero por escrito. iii. Tradicin documental.- Cuando no se cuenta materialmente con los bienes, se puede configurar la tradicin a travs de la entrega de documentos.

489.

Qu son las mejoras y cul es su clasificacin? Las mejoras se constituyen en inversiones que pueden ser de capital, de trabajo o de cualquier otra ndole y que se efectan sobre un bien con diversas finalidades. Las mejoras son aquellas obras que importan la modificacin de la cosa, con el consecuente aumento de su valor econmico y que conforme los clasifica el artculo 916 del Cdigo Civil pueden ser tiles, necesarias o de recreo (Casacin N 1054 2000 Lima).

164

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

Las mejoras pueden ser clasificadas de la siguiente manera:

MEJORAS

NECESARIAS: Las que tienen por objeto imperdir la destruccin o deterioro del bien. Ejemplo: La construccin de una columna.

TILES: Las que aumentan el valor y la renta del bien. Ejemplo: Colocar juegos infantiles en un restaurante.

DE RECREO: Aquellas que sirven para el ornamento, lucimiento o mayor comodidad. Ejemplo: Colocar aire acondicionado en un inmueble.

490.

Como se extingue la posesin? La posesin se puede extinguir por los siguientes motivos: x x x x Tradicin. Por ejemplo, la entrega de una casa a otra persona. Abandono. Por ejemplo, cuando se realiza un viaje sin dejar a nadie al cuidado de una propiedad o de un inmueble. Ejecucin de resolucin judicial. El ejemplo clsico es el desalojo. Destruccin total o prdida del bien. Por ejemplo, cuando una vivienda es destruida por un fenmeno natural como un terremoto.

491.

Qu es la propiedad? De acuerdo a nuestro Cdigo Civil, la propiedad es un poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Dicho esto, resulta evidente que no nos encontramos tan slo frente a un poder jurdico sino que estamos frente a varios poderes. Lo cierto es que la propiedad se constituye en un derecho real, es el derecho real por excelencia, a travs del cual, quien la posee adquiere una serie de facultades sobre un bien, las mismas que deben ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites establecidos por la ley. GONZLES BARRN define a la propiedad como: un derecho subjetivo, lo cual implica el reconocimiento normativo del inters de un sujeto sobre un bien, mientras que los terceros quedan colocados en situacin de extraneidad total, ya que stos no tienen un deber concreto frente al titular del derecho (20).

492.

Qu es la accin reivindicatoria? La accin reivindicatoria es un mecanismo que permite tutelar la propiedad. La accin reivindicatoria permite al propietario la recuperacin del bien que se encuentra en poder fctico de cualquier tercero, constituyndose en un remedio. La doctrina establece que mediante ella el propietario no poseedor hace efectivo su derecho de exigir la restitucin del bien respecto del poseedor no propietario. El derecho de reivindicacin es imprescriptible.

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DERECHO CIVIL

La facultad de reivindicar o ius vindicando es el derecho del propietario de recurrir a la justicia reclamando el objeto de su propiedad y evitando la intromisin de un tercero ajeno (Casacin N 3034 01 Arequipa. 493. Cul es la diferencia entre la accin reivindicatoria y la accin de desalojo? La diferencia radica en que la accin reivindicatoria solo puede interponerla el propietario que no ejerce la posesin de un determinado bien, por eso se seala que la reivindicacin es la accin que ejerce el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario de un determinado bien que le corresponde al primero; por lo contrario, el desalojo no solo lo puede interponer el propietario del bien, sino tambin cualquier persona que se encuentre legitimada, es decir, cualquiera que tenga una causa legal (ttulo), por ejemplo el subarrendador puede desalojar al subarrendatario. Adems hay que tener en cuenta el tema procesal, ya que la reivindicacin por lo general se tramita en un proceso de conocimiento, y el desalojo en uno sumarsimo. Ahora bien, la finalidad de ambas figuras jurdicas es la misma: la restitucin de la posesin de un determinado bien. 494. De que forma se puede defender la propiedad y la posesin? La propiedad no solo se puede defender por una accin reivindicatoria, sino tambin a travs de una tercera excluyente de propiedad que tiene por fin suspender el remate del bien propiedad del tercerista dado en garanta. En cambio la posesin puede defenderse de manera extrajudicial (a travs de la fuerza) y judicial (a travs de las acciones posesorias y los interdictos). 495. Cules son las formas de adquisicin de la propiedad y en que consiste cada una de ellas? Dentro de las formas que regula la legislacin peruana para adquirir el derecho de propiedad podemos sealar a las siguientes: Apropiacin.- La apropiacin se constituye en aquel acto a travs del cual una persona aprehende u ocupa un determinado bien. Dentro de las modalidades de apropiacin que se pueden presentar tenemos la apropiacin de cosas libres, la adquisicin de caza y pesca, la caza y el hallazgo de objetos perdidos. Especificacin y Mezcla.- La misma que se refiere a aquellos objetos que han sido elaborados de buena fe con materia ajena. En estos casos, el objeto pertenecer a su creador, debiendo reconocer ste el valor de la cosa empleada. Cuando se trata de una especie resultante de la unin o mezcla de otras especies de diferentes dueos, el objeto pertenecer a estos en proporcin a sus valores respectivos. Como ejemplo podramos sealar aquel dibujo que se elabor con pintura ajena. Accesin.- En estos casos la propiedad se adquiere en virtud de la atribucin que se hace al propietario de un bien, de aquellos bienes que se unen o adhieren materialmente al suyo. Aqu existen dos bienes el principal y el accesorio, del cual se adquiere la propiedad. La accesin pueden presentarse por aluvin, avulsin, mala fe del propietario del suelo, edificacin de mala fe en terreno ajeno, invasin del suelo colindante, etc. Transmisin de la propiedad.- Estamos frente a la transmisin de la propiedad cuando su propietario decide, en forma voluntaria, transmitir su derecho a un tercero, quien adquirir el ttulo de propietario sobre el bien. Prescripcin Adquisitiva.- Se constituye en uno de los ms importantes mecanismos jurdicos para adquirir el derecho de propiedad. A travs de ella el poseedor de un bien puede ser declarado propietario por el solo transcurso del tiempo. En el caso de inmuebles puede ser 5 o 10 aos y en el caso de inmuebles pueden ser 2 o 4 aos, dependiendo de que exista buena o mala fe. En el caso de inmuebles adems deben presentarse caractersticas como la continuidad, publicidad y ejercicio pacfico de la posesin a ttulo de propietario. La institucin de la prescripcin, es la consolidacin de una situacin jurdica por efecto del transcurso del tiempo, convirtiendo un hecho en derecho, como lo es la posesin en propiedad (Casacin N 264 98 Hunuco).

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496.

Qu es la copropiedad? La copropiedad es aquella situacin en la que, respecto de un mismo bien, dos o ms personas cuentan con derecho de propiedad en cuotas ideales. La copropiedad es interpretada como una titularidad del derecho de propiedad con lo cual, no hay derechos contrapuestos sino un derecho que se ejerce por dos o ms personas (Casacin N 2409 98 Callao). Los elementos caractersticos que nos permiten identificar que nos encontramos frente a una copropiedad son: el hecho de que nos encontramos frente a una pluralidad de sujetos, existe una unidad en el objeto respecto del cual ambos ejercen la propiedad y que el derecho de propiedad se ejerce en cuotas ideales.

497.

En qu consiste la anticresis? La anticresis se constituye en un derecho real de garanta a travs del cual se entrega un inmueble en garanta de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y de percibir sus frutos. Esto quiere decir que a travs de la anticresis garantizamos una deuda pero no otorgamos al acreedor poderes absolutos sobre el inmueble sino que solo se le otorga los derechos de explotacin y de percepcin de frutos.

498.

Qu es la hipoteca y como se constituye? La hipoteca se constituye en otro de los derechos reales de garanta a travs del cual se otorga un inmueble como garanta del cumplimiento de una obligacin que puede ser propia o de un tercero. En este caso, el propietario del inmueble mantiene su derecho de posesin, no obstante ello, otorga al acreedor los derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. Debemos sealar que la hipoteca se constituye en un acto jurdico que tiene como objetivo el respaldo de obligaciones. La hipoteca, por ser un derecho real de garanta, afecta a un inmueble para asegurar el cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de tercero; su carcter de accesoria est en funcin a la existencia de una obligacin principal, exigindose para su constitucin la observancia de determinadas formalidades ad solemnitatem (Casacin N 2920 99 La Libertad). La hipoteca debe estar constituida obligatoriamente por escritura pblica, salvo que la ley disponga una modalidad diferente. En el caso de la hipoteca si bien la Ley dispone que sta debe constituirse por escritura pblica, tambin lo es que no se sanciona con nulidad la inobservancia de dicha formalidad; de lo que se concluye que se trata de una forma ad probationem (Casacin N 1618 99 Lima). Como vemos, las jurisprudencias que hemos citado son contradictorias en cuanto a la formalidad. Lo cierto es que de acuerdo a la legislacin, la hipoteca puede ser constituida nicamente por escritura pblica.

499.

Cules son los requisitos para la validez de una hipoteca? El Cdigo Civil establece como requisitos para la validez de la hipoteca: Que afecte el bien del propietario o de quien est autorizado para ese efecto conforme a ley. Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble.

Si la hipoteca se eleva a escritura pblica y no se inscribe en el registro correspondiente, el acreedor slo tendr un derecho persona y no el real frente al deudor. La inscripcin de la hipoteca es pues constitutiva del derecho real de garanta (Casacin N 489 98 Ayacucho).

167

DERECHO CIVIL

500.

Qu es el pacto comisorio y que establece el Cdigo Civil respecto a ella? El pacto comisorio tiene origen en el derecho romano y se constituye en un pacto a travs del cual las partes convenan que en caso de incumplimiento en el pago de una deuda, el acreedor adquirira el derecho de propiedad respecto del inmueble que la garantizaba. Actualmente, el artculo 1111 del C.C. establece que el pacto comisorio es nulo. El espritu de la norma que desde el derecho romano prohbe el denominado pacto comisorio es el de prevenir que el acreedor aprovechndose de la necesidad de su deudor pretenda apropiarse de una cosa de mayor valor a su crdito (Casacin N 821 95 Lima).

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VIII. DERECHO DE LAS OBLIGACIONES


501. Qu son las obligaciones y cules son sus clases? Jurdicamente la obligacin se constituye en un vnculo jurdico mediante el cual dos partes, a quienes se les conoce como acreedor y deudor, quedan ligados, debiendo la parte deudora cumplir con la prestacin objeto de la obligacin. Dentro de la clasificacin de obligaciones estipulada en nuestro Cdigo Civil podemos sealar a los siguientes tipos de obligaciones: x Obligaciones de dar.- La obligacin de dar se constituye en aquella obligacin en que la prestacin del deudor consiste en dar algo. La obligacin de dar incluye la de dar bienes ciertos o determinados, bienes inciertos o indeterminados y sumas de dinero. Ejemplo: Un contrato de compra venta, aqu ambas partes tienen obligaciones de dar algo. Obligaciones de hacer.- La obligacin de hacer es aquella en que el deudor se encuentra obligado a ejecutar un hecho para cumplir con la prestacin dentro de los trminos en que fue acordado con el acreedor. Ejemplo: Un contrato de construccin de un edificio o de una obra pblica. Obligaciones de no hacer.- Aquellas en que el cumplimiento de la prestacin consiste en la abstencin de realizar una conducta o de ejecutar un acto. Ejemplo: Un contrato de publicidad en el que se establece como clusula la exclusividad para representar a una determinada firma comercial, debiendo el contratante abstenerse de representar a otras firmas.

502.

Cules son los elementos de toda obligacin? Los elementos o requisitos de toda obligacin son de dos clases: intrnsecos o internos y extrnsecos o externos. 1) Elementos intrnsecos: Son aquellos requisitos que no pueden faltar en ninguna relacin. A) B) Elementos Subjetivos: Vienen a ser los supuestos que necesariamente deben concurrir en toda obligacin: Uno activo llamado acreedor y otro pasivo llamado deudor. Elementos Objetivos: Son la prestacin y el vnculo jurdico. El objeto de la obligacin lo constituye la prestacin. El vnculo jurdico es el elemento que liga la persona del deudor con la del acreedor.

2)

Elementos Extrnsecos: Son dos: A) La forma y B) La prueba. Con referencia a la forma son de aplicacin las disposiciones del Cdigo sobre la forma de los actos jurdicos. El estudio de la prueba corresponde al campo del Derecho Procesal Civil.

503.

Cmo regula nuestro Cdigo Civil las obligaciones de dar bienes ciertos e inciertos? El Cdigo Civil regula las obligaciones de dar que como sabemos se constituyen en aquellas que tienen por objeto la entrega de un bien. BARCHI define a las obligaciones de dar bienes ciertos como aquellas en las cuales el bien debido ha sido especificado en su identidad (21). Un ejemplo de obligacin de dar bien cierto sera aquella en que Vctor se compromete a entregar a Jos un vehculo de la marca Toyota. La norma establece que en el caso que se haya determinado el bien (bien cierto) el acreedor no puede ser obligado a recibir otro y adems la obligacin de dar bien cierto incluye los gastos de cuidado y manutencin del bien. Un ejemplo de esto lo podramos encontrar en la obligacin de dar un caballo, en la cual, hasta que no se materialice la entrega, el deudor se encuentra en la obligacin de cuidar al animal. En el caso e los bienes inciertos como sabemos, la obligacin es determinada, pero la prestacin es indeterminable. Los bienes inciertos se encuentra caracterizados por su especie y cantidad y siempre que exista una obligacin de dar este tipo de bienes, dichas caractersticas no puede faltar. Un ejemplo de la obligacin de dar bienes inciertos se puede encontrar constituida por la compra de una tonelada de papa, de una determinada especie, sin importar de que cosecha sea.

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504.

En qu consiste la teora del riesgo para las obligaciones de dar bienes ciertos? Es evidente que, antes de establecer en qu consiste la teora del riesgo, debemos saber primero, qu es riesgo?; el riesgo se encuentra configurado por aquella posibilidad de que un bien determinado o determinable sufre prdida o deterioro durante el lapso en el que se celebra el acto y la ejecucin del mismo. En ese sentido la teora del riesgo: Establece quin es la persona que econmicamente debe soportar la prdida o deterioro de un bien, originados por el caso fortuito o fuerza mayor. En el caso de que la prdida o deterioro tengan por causal la culpa o el dolo de alguien determinado, el autor ser quien responde econmicamente ante el dueo del bien, por los perjuicios que haya sufrido (22).

505.

Qu medidas puede tomar el acreedor ante el incumplimiento del deudor en una obligacin de hacer? Para establecer la responsabilidad del deudor ante el incumplimiento de una obligacin, es necesario que en primer lugar se establezca el elemento subjetivo que gener el incumplimiento de parte del deudor. En ese sentido, tenemos las siguientes posibilidades: x Cuando el bien se pierde por culpa del deudor: En este caso, la prestacin del deudor se extingue y el acreedor deja de estar obligado a su prestacin. Comprobada la culpa del deudor, ste se encontrar obligado al pago de una indemnizacin y la obligacin queda resuelta. Cuando el bien se deteriora por culpa del deudor Una vez comprobada la culpa del deudor respecto del deterioro del bien, el acreedor puede resolver la obligacin o puede recibir el bien en el estado en que se encuentra, solicitando que se reduzca la contraprestacin en forma equivalente al deterioro. En caso que la obligacin quede resuelta, el acreedor tendr derecho a una indemnizacin. Cuando el bien se pierde sin culpa de las partes, la prestacin del deudor se extingue y no tendr derecho a la contraprestacin, quedando extinguida la obligacin. En el caso de prdida del bien sin culpa de las partes, se reduce la contraprestacin en equivalencia con la magnitud del deterioro.

506.

Cul es la diferencia entre el incumplimiento parcial, tardo y el defectuoso? El incumplimiento parcial, tardo o defectuoso se presenta en las obligaciones de hacer y consisten en lo siguiente:

i.

Cumplimiento parcial.- La obligacin es cumplida solo en parte. Ejemplo: De un edificio de 10 pisos solo se construyen ocho.

INCUMPLIMIENTO EN LAS OBLIGACIONES DE HACER

ii. Cumplimiento tardo.- Se cumple toda la prestacin pero fuera del plazo acordado para el cumplimiento de la obligacin. Ejemplo: La obra se deba concluir en el mes de enero pero se culmina en marzo. iii. Cumplimiento defectuoso.- Aqu la prestacin se cumple totalmente, pero sin la calidad que debera haber tenido.

170

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

507.

Qu medidas podemos tomar en caso que se presente el incumplimiento parcial, tardo o defectuoso de las obligaciones de hacer? En el caso que el incumplimiento sea por culpa del deudor puede ocurrir lo siguiente: a. Podr solicitarse la ejecucin forzada en caso de incumplimiento parcial o se podr exigir que la prestacin se realice por persona distinta al deudor pero bajo cargo y costo de sta. b. Si lo ejecutado se considera sin utilidad para el acreedor, se podr considerar como no ejecutada la prestacin. Asimismo, podr exigir al deudor la destruccin de lo hecho o destruirlo por cuenta de ste o reducir la contraprestacin. c. El deudor no podr objetar ninguna de las decisiones que adopte el acreedor. d. En todos los casos se podr constituir en mora al deudor mediante el emplazamiento. En caso que el incumplimiento parcial, tardo o defectuoso se produzca sin culpa del deudor, siempre que se trate de caso fortuito o fuerza mayor, el acreedor puede elegir de entre las siguientes alternativas: a. Puede considerar que la prestacin no ha sido ejecutada. b. Puede exigir al deudor la destruccin de lo hecho si le resultase perjudicial; o c. Puede aceptar una reduccin proporcional de su contraprestacin.

508.

Qu son las obligaciones alternativas y las facultativas y que diferencia hay entre ellas?

OBLIGACIONES ALTERNATIVAS

OBLIGACIONES FACULTATIVAS

Cuando a pesar de que existen varias prestaciones, la ejecucin de una de ellas extinguir la obligacin.

Aqu existe una sola obligacin a cargo del deudor, pero al momento de la ejecucin puede cumplirla con otra que haya sido precisada al momento de la celebracin. Es decir, nace como obligacin simple y se extingue como compuesta.

DIFERENCIAS

DIFERENCIAS

1. 2. 3.

Existe una pluralidad de prestaciones. Existe el derecho de eleccin. Si desaparece una de las prestaciones, subsisten las dems.

1. 2. 3.

Existe una sola prestacin. Slo existe una ius variando. Si desaparece la obligacin principal se extingue la obligacin.

509.

En qu consisten las obligaciones divisibles e indivisibles? La divisibilidad o indivisibilidad de las prestaciones se encuentra determinada por las caractersticas naturales de la misma. Felipe Osterling seala que: La obligacin es indivisible cuando la prestacin no puede cumplirse en forma parcial, porque as lo deciden su naturaleza, el pacto o la ley. (). La determinacin de la divisibilidad o indivisibilidad surge de una cualidad real y no intelectual (23). En cuanto a las obligaciones divisibles, son aquellas obligaciones que pueden ejecutarse por partes, sin afectar la materialidad del bien. Por ejemplo: El pago de una suma de dinero.

510.

En qu consisten las obligaciones mancomunadas y solidarias? PALACIOS LEN define a la obligacin mancomunada como aquella en la que concurriendo una pluralidad de sujetos en la relacin obligatoria, dicha pluralidad se organiza mediante una integracin absoluta y homognea, de tal suerte que no haya titularidad ni ejercicio sin la concurrencia o actuacin conjunta de todos los sujetos deudores o acreedores (24).

171

DERECHO CIVIL

En las obligaciones mancomunadas se requiere la intervencin indispensable de varios sujetos, sea como acreedores o como deudores, en torno a una sola prestacin. Un ejemplo de este tipo de obligacin sera el caso de los depsitos en cuentas mancomunadas en las que el banco no puede entregar individualmente el dinero depositado. En cuanto a las obligaciones solidarias, en ellas intervienen necesariamente tanto acreedores como deudores, en donde cada deudor est obligado por el total de la prestacin, no pudiendo oponerse al pago cuando ste le sea exigido. Un ejemplo de obligaciones solidarias puede ser aquel en que para el pago de una deuda se haya constituido fiador o aval permanente. 511. Cules son las formas de transmisin de las obligaciones? La transmisin de obligaciones puede realizarse de dos formas: Por testamento.- Aqu la transmisin se hace en vida pero opera a partir de la muerte de quien transmite los derechos. Por cesin de derechos.- Regulada en el artculo 1206 del Cdigo Civil y que se constituye en el acto de disposicin en virtud del cual el cedente (acreedor) transmite al cesionario (tercero) el derecho a exigir la prestacin a cargo de su deudor, constituyndose esto en una sustitucin subjetiva.

512.

Diferencias entre la Cesin de Derechos y otras figuras civiles A) Con el Pago por Subrogacin: En que ste puede convencional o legal, que es siempre a ttulo oneroso y nuca gratuito; en tanto que la cesin de derechos siempre es consensual, convencional, pudiendo ser onerosa o gratuita. Es ms, el pago por subrogacin solo se produce cuando el crdito ya es exigible, mientras que la cesin de derechos puede producirse cuando aun no ha vencido la obligacin. Con la cesin de crditos: La cesin de derechos es un gnero ms amplio, ya que tales derechos no solamente comprenden los crditos sino toda clase de derechos patrimoniales transferibles siempre que no tengan por ley un procedimiento de traslacin distinto. Con la novacin subjetiva: En la novacin subjetiva se precisa del acuerdo entre el acreedor que se sustituye y el deudor sustituido y es porque en la novacin, el deudor se obliga nuevamente, en tanto que en la cesin de derechos, sta puede ser hecha aun contra la voluntad del deudor. Con la cesin de posicin contractual: La diferencia con la cesin de derechos es que sta solo trasmite el lado activo de la obligacin, o sea, solo el crdito. En cambio la cesin de posicin contractual va ms lejos, es ms amplia, ya que permite se trasmita la totalidad de la relacin obligacional (el crdito y la deuda). El consentimiento es bilateral en la cesin de derechos y trilateral en la cesin de posicin contractual.

B)

C)

D)

513.

Qu es el pago y cuando se entiende configurado? El pago es el acto a travs del cual se entiende por ejecutada ntegramente la prestacin y se constituye en la forma ms frecuente de extinguir obligaciones. El pago o cumplimiento es la realizacin de la prestacin que le proporciona al acreedor el objeto debido para la satisfaccin de su inters, al mismo tiempo que extingue el vnculo y libera al deudor (Casacin N 1689 97 Callao).

514.

Qu es el inters y cmo se clasifica? ENNECCERUS, citado por PALACIO PIMENTEL, define como inters: una cantidad de cosas fungibles, que puede exigirse como rendimiento de una obligacin de capital en proporcin al importe o al valor del capital, y al tiempo por el cual se est privado de la utilizacin del mismo (25). Entendamos que el inters se constituye en un provecho, beneficio, utilidad, ganancia que proviene de un capital y que slo se genera cuando existe deuda principal. Nuestro Cdigo Civil regula dos tipos de inters:
172

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

a) Inters compensatorio.- Es aquel inters que surge a partir del uso de una suma de dinero y que previamente ha sido pactado por las partes. b) Inters moratorio.- Es el inters generado a partir del incumplimiento del pago de una obligacin y que tiene naturaleza resarcitoria. Nace a partir de la circunstancia de retraso doloso o culposo en el cumplimiento de la obligacin de parte del deudor.

515.

Cuntas clases de pago regula nuestro Cdigo Civil y en qu consiste cada una de ellas? Nuestro Cdigo Civil regula las siguientes clases de pago: a. Pago por consignacin.- Se constituye en aquel pago efectuado por el deudor a travs de un tercero, depositando ante ste ltimo la prestacin debida. El ofrecimiento del pago por consignacin puede ser judicial o extrajudicial. Ejemplo: El pago de una merced conductiva depositado en el Banco de la Nacin, cuando el arrendador no quiere recibir el pago. Imputacin de pago.- Es aquel realizado por quien tiene varias obligaciones de la misma naturaleza respecto de un mismo acreedor, decidiendo al realizar el pago cual de las obligaciones queda extinguida. Pago por subrogacin.- el pago por subrogacin opera cuando un tercero distinto al deudor cumple con el pago de la obligacin, convirtindose ste en nuevo acreedor del deudor, transmitindosele todos los derechos del primitivo acreedor. Dacin en pago.- La dacin en pago se constituye en el cumplimiento de la obligacin de parte del deudor mediante la entrega al acreedor de un bien o cosa diferente de lo originalmente pactado. La obligacin de dar un bien determinado, al resultar inejecutable, puede convertirse en obligacin de dar suma de dinero, como expresin equivalente de la primera, a fin que el acreedor quede satisfecho con una prestacin diferente a la que deba cumplirse (Casacin N 2134 97 Cono Norte). e. Pago indebido.- El pago indebido se constituye en producto de un error de hecho o de derecho en virtud del cual se entrega a otro algn bien o cantidad en pago, pudiendo exigirse la restitucin a quien la recibi.

b.

c.

d.

El pago indebido se cumple entre personas verdaderamente vinculadas por una relacin obligaciones como acreedor y deudor, siendo lo indebido el cumplimiento de una prestacin que no se ajusta a los trminos pactados (Casacin N 1496 98 Lima). 516. Qu otras formas de extinguir las obligaciones reconoce el Cdigo Civil? Fuera del pago, nuestra norma sustantiva reconoce otras formas de extincin de las obligaciones, entre las que se reconoce: a) La novacin.- Como su nombre nos lo sugiere, la novacin se constituye en la extincin de una obligacin, surgiendo en su lugar una nueva. Jurisprudencialmente se establece que: La novacin es una de las formas como se extingue una obligacin, y sucede cuando una obligacin es sustituida por una nueva que se crea y la reemplaza, e importa la sustitucin de una obligacin por otra distinta (Casacin N 2962 98 Cono Norte). b) La compensacin.- YOUNG, citado por PALACIO PIMENTEL, seala que la compensacin es la cancelacin de la deuda que se produce sin pago efectivo, de modo que dos sujetos que participan en l, pero cada vez con roles inversos, como acreedor y deudor, balancean recprocamente crditos que se enfrentan hasta donde el uno es cubierto por el otro (26) c) La condonacin.- la condonacin se constituye en la renuncia voluntaria que hace el acreedor de todo o parte de su crdito. Un ejemplo de condonacin se encontrara constituido por el hecho de que el tenedor devuelva al deudor o girado la letra de cambio con la que garantizaba una deuda bajo su titularidad.

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DERECHO CIVIL

d) La consolidacin o confusin.- La confusin se produce cuando las calidades de acreedor y deudor recaen sobre la misma persona, por lo que la acreencia se extingue ante la imposibilidad de la ejecucin. e) La transaccin.- Es el acuerdo a travs del cual las partes deciden extinguir las obligaciones litigiosas o dudosas evitando el pleito que podra promoverse o finalizando el iniciado. En este caso, las partes se hacen concesiones recprocas o sacrificios econmicos que se refieran a derechos cuestionados. Del anlisis del artculo 1303 del Cdigo Civil se tiene que dicha norma exige, la renuncia de las partes a cualquier posibilidad de iniciar alguna accin a su contraparte, con respecto al objeto sobre el que transa, condicin que tiene repercusiones procesales y el requisito que establece no es de carcter ad solemnitatem (Casacin N 646 98 Lambayeque). f) El mutuo disenso.- Se constituye en la extincin de las obligaciones a travs de la celebracin de un acto jurdico con el que acuerdan dejarlas sin efecto.

517.

Como se configura el caso fortuito o la fuerza mayor en la inejecucin de obligaciones? La inejecucin de obligaciones puede producirse por caso fortuito o fuerza mayor, la misma que se configura como un evento extraordinario imprevisible e irresistible que impide la ejecucin de la obligacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. En ste caso hablamos de imposibilidad, es decir, de algo irrealizable. El artculo 1315 del Cdigo Civil contempla el caso fortuito o la fuerza mayor como causal de inimputabilidad, siempre que se trate de situaciones extraordinarias, imprevisibles e irresistibles, derivadas de hechos naturales o actos de terceros (Casacin N 1979 98 Lima).

518.

En qu consisten el dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve en el derecho civil? El dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve se constituyen en los elementos subjetivos que acompaan a la inejecucin de obligaciones. Analicemos brevemente cada una de estas figuras: a) Dolo.- Como sabemos, el dolo puede presentarse en diversas materias del derecho. En el caso del derecho civil debemos entender como dolo aquella actitud a travs de la cual, en forma deliberada, no se ejecuta una obligacin, convirtindose en un incumplimiento voluntario e intencional. Ejemplo: El no pagar una deuda. b) Culpa inexcusable.- Estamos frente a una culpa inexcusable cuando el deudor, mediando negligencia grave (27), no cumple con una obligacin. Un ejemplo de este tipo de culpa es aquel en que incurre un transportista que no tiene el cuidado debido respecto de la mercadera que tena que transportar, constituyndose as en una omisin temeraria. c) Culpa leve.- La culpa leve se constituye en aquella actitud tomada por una persona en la que omite procurar los cuidados ordinarios que cualquiera tomara para la actividad que se encuentra realizando. Un ejemplo de ste tipo de culpa se encontrara configurada cuando realizada la venta de un animal y programada su entrega, no se cumple con alimentarlo diariamente hasta que llegue la fecha indicada.

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

IX. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES


519. Qu es un contrato? En el caso del contrato, el Cdigo Civil establece una definicin respecto de lo que debemos entender por contrato. En ese sentido, nadie puede discutir que el contrato es bsicamente un acuerdo de voluntades (dos o ms) y que tiene por finalidad especfica la de crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica de carcter patrimonial. Manuel De La Puente y Lavalle define al contrato como: la declaracin conjunta de la voluntad comn de dos o ms partes que, por permitirlo el ordenamiento jurdico, tiene por efecto crear, regular, modificar o extinguir entre s obligaciones lcitas de carcter patrimonial (28). En consecuencia, el contrato es un acto jurdico plurilateral y patrimonial. Son actos plurilaterales los que necesitan el concurso de las manifestaciones de voluntad de varias partes para generar tales efectos. Son actos jurdicos patrimoniales aquellos en los que la relacin jurdica creada (modificada o extinguida) por el acto versa sobre bienes o intereses que posean una naturaleza econmica, o sea pueden ser objeto de valoracin.

520.

Cmo se configura el principio de libertad contractual? Efectivamente, la libertad contractual se constituye en un principio que regula nuestro Cdigo Civil y que se encuentra referido a la formalidad de los contratos. La norma establece como regla general que las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a normas legales de carcter imperativo. Como sabemos, las partes pueden estipular en un contrato las clusulas que deseen, las mismas que se constituirn en ley para ellas. La autonoma privada posee un doble contenido, la libertad de contratar o facultad de decidir con quin, cmo y cundo contratar y la libertad contractual o configuracin interna que consiste en la libertad que tienen las partes contratantes para determinar entre s el contenido del contrato que han acordado celebrar (Casacin N 3700 2000 Callao).

521.

Cmo se configura la fuerza vinculatoria de un contrato? La fuerza vinculatoria de los contratos radica en dos hechos fundamentales. En primer lugar, sta se manifiesta en la obligatoriedad de los contratos los cuales son obligatorios respecto de los compromisos que en ellos hayan adoptado las partes. En segundo lugar, los efectos de los contratos rigen nicamente para los contratantes y sus herederos. Los contratos son expresin del acuerdo de la voluntad comn de las partes, mediante los cuales se crean obligaciones de cumplimiento obligatorio en cuanto se haya expresado en ellos, en aplicacin del principio pacta sunt servanda (Casacin N 1198 96 Lima).

522.

Cules son las diferencias que existen entre la rescisin y la resolucin contractual? Muchos asocian a las figuras de la rescisin y la resolucin contractual con figuras como la nulidad o anulabilidad, aplicables a los actos jurdicos en general, sin embargo, esto no es cierto. La rescisin se constituye en una forma de extincin del contrato debido a que al momento de su celebracin se haba incumplido con uno de los requisitos esenciales, por ejemplo, el caso de la lesin. En cambio, la resolucin se produce por una causa sobreviviente a la celebracin del contrato, la misma que le hace perder eficacia, un ejemplo sera el incumplimiento. Entre las principales diferencias que se presentan entre estas figuras podemos mencionar:

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RESCISIN a) Se debe a una causa existente al momento de la celebracin del contrato. b) Opera por mandato de la ley. Ejemplo: la lesin, la compraventa de un bien ajeno. c) La rescisin debe ser declarada judicialmente. d) Tiene efectos retroactivos, si el contrato no tuvo ejecucin las obligaciones desaparecen, si tuvo ejecucin, se restituye al estado que tena cuando se celebr. a)

RESOLUCIN Se debe a causas posteriores a la celebracin del contrato. b) Las causas pueden tener origen legal o convencional. Por ejemplo: el incumplimiento. c) Puede ser declarada judicial o extrajudicialmente, a travs de clusula resolutoria. d) Es irretroactiva, produce sus efectos desde la declaracin de la resolucin.

523.

En qu consiste el consentimiento? El consentimiento se constituye, a decir de la mayora de tratadistas, en el elemento ms importante del contrato, tanto as que si no existe consentimiento, el contrato sera inexistente. Se dice que el consentimiento se configura cuando existe una perfecta equivalencia entre la oferta o propuesta, en el momento y lugar en que la aceptacin es conocida por el oferente, pero, desde qu momento podemos considerar que existe contrato?; al respecto existen dos teoras que pretenden dar respuesta a sta interrogante, la primera es la teora de la cognicin, a travs de la cual se establece que el contrato queda configurado a partir del momento en que se conoce la aceptacin y la segunda es la teora de la recepcin, en virtud de la cual se establece que el contrato existe a partir del momento en que la aceptacin llega al establecimiento o domicilio del ofertante. Coincidimos con la primera teora, la de la cognicin, que es precisamente la que adopta el Cdigo Civil y que establece que a partir del momento en que el consentimiento es comunicado al oferente existe contrato. El contrato se forma, por el consentimiento, esto es por la perfecta coincidencia entre una oferta y una aceptacin, lo que constituye la base de los contratos consensuales (Casacin N 475 96 Lima).

524.

Cundo estamos frente a un contrato por adhesin? Cuando no tenemos posibilidad de establecer los acuerdos que formarn el contrato, debiendo responder si estamos de acuerdo o no con las condiciones que se nos exponen, es precisamente all cuando nos entramos frente a un contrato por adhesin. La doctrina ha establecido que: el contrato por adhesin, considerado en s mismo, es una manera de contratar en la cual, sin perderse la autonoma privada manifestada por la libertad de conclusin del contrato, la determinacin de las condiciones del mismo es hecha unilateral y exclusivamente por una de las partes y plasmada en su oferta, para que la otra parte, o sea el destinatario, decida a su solo criterio contratar o no en tales condiciones. En el primer caso, aceptar la oferta; en el segundo, la rechazar (29).

525.

Cul es el objeto del contrato? El artculo 1402 del Cdigo Civil define con un criterio muy general el objeto del contrato, y seala que el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones. No obstante ello y pretendiendo abarcar un criterio ms amplio podemos decir que el objeto de un contrato se encuentra constituido por todo aquello que no se encuentra fuera del comercio, an en el caso de que estos bienes o servicios sean futuros, con la nica prohibicin de que no sean contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres. El objeto de los contratos se refiere a todas las cosas, prestaciones y servicios que no estn fuera del comercio de los hombres y que sean posibles, pues objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie, o determinable () (Casacin N 2248 99 Tacna).
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526.

Qu es un contrato preparatorio y qu contiene el compromiso de contratar? Un contrato preparatorio es aquel contrato en que no precisamente se realiza un negocio jurdico sino que contiene un compromiso de celebrar en el futuro un contrato definitivo, por lo que la nica obligacin que surge de ste es la de celebrar el contrato posteriormente. El plazo del compromiso es de un ao, siempre que no sea estipulado por las partes, pudiendo ser renovado por un plazo no mayor al indicado. El compromiso de contratar contenido en el contrato de opcin debe estar constituido por los elementos esenciales del contrato definitivo.

527.

En qu consiste un contrato de opcin? El contrato de opcin puede ser considerado como una variable del contrato preparatorio, el mismo que precisamente se constituye en una opcin. En este tipo de contratos, una parte queda vinculada a celebrar un contrato definitivo en el futuro y la otra tiene la opcin o derecho exclusivo de celebrarlo o no. No obstante lo expuesto, la opcin contenida en el contrato puede ser recproca, por lo que cualquiera de las partes puede ejercitar este derecho.

528.

Qu son los contratos con prestaciones recprocas? Como sabemos, un contrato tiene obligaciones, las mismas que se configuran como prestaciones que los contratantes deben cumplir en virtud de un acuerdo de voluntades ante el cual expresaron su consentimiento. En ese sentido, un contrato contiene prestaciones recprocas cuando ambas partes se encuentran obligadas a cumplir una prestacin determinada o determinable. En el campo de la reciprocidad, las obligaciones son recprocas cuando nacen coligadas entre s en razn de la celebracin del contrato. Por ejemplo, en el contrato de compraventa, el vendedor lo nico que hace es asumir la obligacin de transferir recprocamente la obligacin de pagar su precio en dinero. Cuando una de las partes cumple el contrato asumiendo su respectiva obligacin (30).

529.

En qu consiste la cesin de posicin contractual? La cesin contractual se constituye en aquella facultad que tiene una de las partes cuando la prestacin a su favor no ha sido cumplida total o parcialmente, cediendo su posicin dentro de la relacin contractual a un tercero. Como presupuesto para que opere sta cesin, se requiere que la parte obligada preste su conformidad antes, durante o despus del acuerdo de cesin. Los efectos de la cesin de posicin contractual solo tienen vigencia a partir de la conformidad del obligado a cumplir con la prestacin.

530.

Qu es la lesin y como se configura? Dentro de la legislacin civil no encontramos un concepto de lesin contractual, sin embargo, resulta evidente que sta se constituye en un perjuicio al patrimonio de una de las partes por medio de un contrato. El elemento distintivo de la lesin es el dao que se produce al patrimonio de uno de los contratantes. En nuestro sistema legislativo, para que se configure la lesin debe existir entre las prestaciones una desproporcin mayor a las dos quintas partes, la cual debe surgir a partir del aprovechamiento del estado de necesidad de uno de los contratantes sobre otro. Un ejemplo de sta figura puede ser aquel caso en que por problemas de salud apremiantes se vende un inmueble muy debajo de su precio en virtud de la rapidez con que se requiere el dinero. La accin por lesin caduca a los seis meses de cumplida la prestacin a cargo del lesionante o en todo caso a los dos aos de la celebracin del contrato.

531.

Qu son las arras? Las arras se constituyen en un tipo de contrato a travs del cual las partes acuerdan o pactan la reserva de la compraventa de bienes, entregndose como prueba una cantidad de dinero. Es una especie de precontrato debido a que la prestacin consiste en la obligacin de firmar un contrato en el futuro. La norma sustantiva establece los siguientes tipos de arras:

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a) Confirmatorias: Las arras confirmatorias se constituye en la entrega de una determinada suma de dinero como materializacin del compromiso de celebrar un contrato en el futuro. Si una de las partes no cumple con la celebracin del contrato futuro, pierde las arras entregadas y la otra puede exigirle el cumplimiento del contrato o su resolucin y la indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados. b) De retractacin: Se utiliza en contratos preparatorios y establece la posibilidad de que una o ambas partes puedan retractarse o arrepentirse de celebrar el contrato respectivo. 532. Qu es el saneamiento contractual y cules son sus clases? El saneamiento es el trmino legal asignado a aquella obligacin que tiene el transferente de un bien, de remediar los daos que pueda ocasionar al cedente en el caso de que el bien transferido sea materia de eviccin, vicios ocultos o por hechos propios del transferente y que no permitan destinar al bien la finalidad para la cual fue adquirido o que disminuyan su valor. La obligacin de saneamiento es complemento de la de entregar y se est obligado a sanear en tanto no se entreg una cosa como se deba, as la obligacin de sanear cubre ese defecto o vaco y, como se expresa en la exposicin de motivos, asegura al adquirente que podr gozar de la cosa conforme a su destino (Casacin N 1735 97 La Libertad). Dentro de las clases de saneamiento podemos mencionar a las siguientes: x Saneamiento por eviccin.- El saneamiento por eviccin se da cuando el adquirente es privado total o parcialmente del derecho de propiedad, uso o posesin de un bien en virtud de una resolucin judicial o administrativa y por razn de un derecho de tercero, anterior a la transferencia. Ejemplo: Un inmueble adquirido y que luego es embargado. x Saneamiento por vicios ocultos.- En este caso el saneamiento se produce debido a que la cosa adquirida cuenta con defectos no susceptibles de ser apreciados a simple vista en el momento de la transferencia, los cuales no permiten que el bien sea til a su fin y su existencia impone necesariamente la obligacin del saneamiento. x Saneamiento por hecho propio del transferente.- Cuando el transferente realiza actos que disminuyen el valor del bien, hacindolos intiles para la finalidad de su adquisicin, nos encontramos frente al saneamiento por hecho propio del transferente. 533. Qu es el contrato de compraventa? El contrato de compra venta se constituye en un negocio jurdico a travs del cual se transfiere la propiedad de un bien a un comprador, quien se obliga a su vez a cancelar el precio en dinero; en ese sentido, para configurar al contrato de compraventa necesariamente debe existir una coincidencia entre el precio de la oferta y la demanda. En cuanto al trmino de compra venta, se debe sealar que el nombre de este tipo de contratos se encuentra configurado por dos aspectos de una misma realidad (tanto la compra como la venta), sin embargo, podra llamarse slo compra o slo venta en virtud de que cualquiera de ellas requiere necesariamente de la otra para configurarse. En el Derecho Privado, la compraventa es un contrato consensual, que se forma por el slo consentimiento de las partes, esto es cuando se produce acuerdo en la cosa materia de la transferencia y el precio, lo que no se debe confundir con el documento que sirva para probar tal contrato de compraventa (Casacin N 1368 99 Junn). Por el contrato de compraventa, el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y ste a pagar su precio en dinero, constituyendo un acto obligacional con prestaciones recprocas, oneroso, consensual y conmutativo (Casacin N 1462 98 Huaura).

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534.

Cmo se determina el precio en el contrato de compraventa? El precio se constituye en uno de los elementos ms importantes del contrato de compraventa ya que a travs de l se le otorga valor pecuniario a la cosa materia de compraventa. A decir de Mario Castillo Freyre, se denomina precio a la prestacin que debe efectuar uno de los contratantes respecto del otro en la ejecucin de diversos contratos tpicos contemplados en nuestra legislacin civil, a pesar de que en la misma no se le otorgue necesariamente esa denominacin a la prestacin mencionada (31) . Cuando el precio no ha sido acordado por ambas partes, el contrato de compraventa puede ser declarado nulo. No obstante ello, el precio tambin puede ser determinado por un tercero asignado en el contrato o luego de su suscripcin.

535.

En qu consiste la venta de bien ajeno? Es un contrato de compraventa comn y corriente, siendo su nico elemento distintivo el hecho de que el bien objeto de la prestacin del vendedor no le pertenece en propiedad al momento de la celebracin del contrato.

536.

Cmo se configuran las ventas a satisfaccin del comprador, a prueba y sobre muestra? Fuera del procedimiento normal que se sigue para concretar una compraventa, las ventas tambin pueden ser realizadas a satisfaccin del comprador, a prueba y sobre muestra. Analicemos brevemente cada una de estas figuras: x Venta a satisfaccin del comprador.- La finalidad de la venta a satisfaccin del comprador es que el bien materia de la misma sea del agrado del comprador, por lo que se aplica a ella una condicin resolutoria negativa, legal y potestativa del comprador si es que no se encuentra conforme con el bien. El contrato por venta a satisfaccin del comprador slo quedar perfeccionado cuando el comprador declare su conformidad. Por ejemplo, la venta de una mquina industrial, respecto de la cual el comprador tendr un plazo conveniente para expresar su conformidad. Venta a prueba.- En el caso de la venta a prueba, el contrato quedar perfeccionado bajo la condicin de que el bien materia de la venta tenga las cualidades pactadas en el contrato. Por ejemplo, para que se perfeccione un contrato respecto de la venta de un vehculo que corre 200 Km., de acuerdo a lo sealado en el contrato, se deber realizar la prueba pertinente a efectos de que se pueda comprobar dicha cualidad debido a que el auto fue comprado para utilizarlo en carreras. Venta sobre muestra.- En este caso, la compraventa se realizar nicamente si los bienes han sido elaborados de acuerdo a la muestra dejada por el comprador, pudiendo resolverse el contrato si la calidad del bien o bienes no es conforme con la muestra. Un ejemplo de la venta sobre muestra sera aquella que utilizan las empresas para entregar regalos a sus clientes (como las agendas), los mismos que son elaborados de acuerdo a la muestra establecida previamente por la empresa.

537.

Qu es el contrato de suministro y cul es la formalidad que se le aplica? El contrato de suministro es un contrato de tracto sucesivo a travs del cual el suministrante se obliga a ejecutar prestaciones peridicas a favor del suministrado. Pazos Hayashida seala que Mediante contratos como este, las personas buscan satisfacer, de la manera ms adecuada posible, sus diversas necesidades. Se pretende este resultado interrelacionndose con los titulares de los bienes que se demanden (como pueden ser las entidades productoras o distribuidoras de estos) (32). Un ejemplo de este tipo de contratos sera aquel en que una empresa contrata con otra para que le suministre papel los das 01 de cada mes. En cuanto a la formalidad de ste contrato, la norma no establece una forma establecida bajo sancin de nulidad, por lo que puede ser celebrado de acuerdo a la forma que establezcan las partes, sin embargo, si se celebra por escrito, sta forma prevalecer sobre todas las dems.

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538.

Qu es el contrato de donacin y que formalidades le alcanzan? El contrato de donacin se configura en un contrato de transferencia de bienes que hace una persona a otra en forma gratuita, concediendo el derecho de propiedad de un bien. Cuando la donacin recae sobre bienes muebles ser necesario hacerla por escrito de fecha cierta nicamente cuando el valor de lo donado supera el 25% de la unidad impositiva tributaria. Cuando se trata de bienes inmuebles, la donacin debe hacerse a travs de escritura pblica bajo sancin de nulidad. La donacin constituye un acto de liberalidad entre vivos, bilateral, solemne y con efectos inmediatos a la fecha de su celebracin (Expediente N 246 89 La Libertad).

539.

Qu es el contrato de arrendamiento y quienes pueden arrendar? El contrato de arrendamiento es un contrato nominado a travs del cual una persona se obliga a ceder en forma temporal a otra, el uso de un bien a cambio del pago de una determinada renta. El arrendamiento slo puede ser otorgado por quien tiene la facultad de administracin respecto del bien o bienes que se otorga en arrendamiento. El arrendamiento es un contrato consensual que se perfecciona con slo el acuerdo de voluntades, esto es, cuando el arrendador acuerda con el arrendatario cederle temporalmente el uso de un determinado bien a cambio del pago de la renta que ste debe abonar (Casacin N 233 2001 Lima).

BIEN ENTREGADO EN USO TEMPORAL

ARRENDADOR

ACUERDO

ARRENDATARIO

RENTA Slo puede serlo quien se encuentra facultado para administrar los bienes.

540.Cules son las modalidades de duracin de un contrato de arrendamiento? El contrato de arrendamiento puede constituirse de acuerdo a los siguientes plazos de duracin: a) Duracin determinada.- El contrato de arrendamiento tiene duracin determinada cuando las partes acuerdan el espacio temporal especfico respecto del cual las se obligan a cumplir con las prestaciones. El Cdigo Civil establece que la duracin determinada del contrato no puede exceder de diez aos, con excepcin de los bienes que pertenecen a entidades pblicas, cuyo plazo de duracin no puede ser mayor de seis. El plazo de duracin determinada de los contratos se presume cuando el arrendamiento tenga una finalidad especfica, entendindose pactado por el tiempo necesario para llevarla a cabo o si se trata de predios ubicados en lugares de temporada, en cuyo plazo la duracin se entender por dicha temporada. Un ejemplo de esto ltimo podra ser las casas de playa. b) Duracin indeterminada.- El contrato es de duracin indeterminada cuando no se ha establecido un perodo especfico dentro del cual se mantendr la vigencia del contrato.

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

541.

Qu es el contrato de prestacin de servicios? El contrato de prestacin de servicios es un contrato a travs del cual una persona se obliga a prestar sus servicios o el resultado de estos a favor de otra persona. Jorge Beltrn seala que: El contrato de prestacin de servicios es aquel contrato tpico (regulado por el ordenamiento jurdico nacional) y nominado (que tiene un nomen iuris o nombre jurdico asignado por el Cdigo Civil Peruano), por el cual un sujeto denominado prestador o locador de servicios se compromete a efectuar una prestacin de hacer a favor de otro sujeto denominado comitente o locatario de servicios (33). El contrato de prestacin de servicios cuenta con las siguientes modalidades: a) Locacin de servicios; prestacin de servicios por un tiempo determinado a cambio de una retribucin, en el que no media subordinacin. Ejemplo: Un cheff o un carpintero. b) Contrato de obra; el contratista se obliga a realizar una obra determinada a cambio de una retribucin. Ejemplo: La construccin de un edificio. c) Mandato; el mandatario se obliga a realizar determinados actos a favor del mandante, por cuenta e inters de ste ltimo. Ejemplo: Mandato de hipoteca. d) Depsito; el depositario se obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante. e) Secuestro; dos o ms personas confan al depositario un bien respecto del cual se ha suscitado una controversia.

542.

Qu es el contrato de fianza? La fianza se constituye en un contrato que tiene como objetivo garantizar una determinada obligacin, a travs de este, el fiador se obliga a cumplir frente a un acreedor una determinada prestacin en garanta de una obligacin ajena, si sta no es cumplida por el deudor. Como podemos apreciar, para que exista fianza se requiere necesariamente la existencia de una obligacin principal, por lo que su carcter es accesorio, sin embargo, la nica relacin que mantiene este contrato respecto de aquel en que consta la obligacin principal es el referido al riesgo de incumplimiento. El contrato de fianza constituye una garanta personal por excelencia, por el cual el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestacin, en garanta de una obligacin ajena, si sta no es cumplida por el deudor. (Casacin N 1302 96 Arequipa).

543.

En qu consiste el beneficio de excusin y en que casos se pierde el beneficio? El beneficio de excusin puede presentarse en la fianza como un derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer efectiva la obligacin ajena mientras el acreedor no se haya dirigido en primera instancia al deudor, debiendo haberle ejecutado todos sus bienes. El beneficio de excusin slo procede en los casos de fianza convencional y no opera en los casos de fianza judicial o legal por evidentes razones. Dez Picazo, citado por Fernndez, seala respecto a la fianza que es la facultad que la ley atribuye al fiador y que tiene por objeto enervar o paralizar la pretensin ejecutiva del acreedor dirigida contra l. El fundamento de dicho beneficio o facultad lo constituye el beneficio de subsidiariedad de la fianza. El fiador no debe ser compelido a pagar mientras que el crdito pueda hacerse normalmente efectivo sobre el patrimonio del deudor (34). El beneficio de excusin puede perderse cuado el fiador ha renunciado expresamente a el, cuando se ha obligado solidariamente con el deudor o en caso de quiebra del deudor.

544.

Qu es la responsabilidad extracontractual? Como sabemos, la responsabilidad extracontractual debe ser entendida como aquel dao que se produce a otra persona a travs del dolo o la culpa. En la responsabilidad extracontractual no hay un vnculo previo

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entre el causante del dao y la vctima ya que no existe un texto o documento que establezca la razn por la que se encuentran en contacto. Para que exista responsabilidad extracontractual se requiere la existencia de los siguientes elementos: x x x 545. La antijuricidad del hecho imputado (ilicitud del hecho). La relacin de causalidad entre el hecho y el dao (debe existir una relacin de causalidad entre uno y otro). Los factores de atribucin (que pueden ser subjetivos como el dolo o la culpa).

Qu implica el trmino culpa? La nocin de culpa exige no solo que se haya causado un dao a la vctima, sino que el mismo sea consecuencia del dolo o la culpa del autor, pues caso contrario por ms que se acredite el dao y la relacin causal, no habra responsabilidad civil extracontractual del autor.

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X. PRESCRIPCIN Y CADUCIDAD
546. En qu consiste la prescripcin extintiva? Hablamos anteriormente de la prescripcin adquisitiva como una de las formas de prescripcin, a travs de la cual podemos adquirir la propiedad de bienes por el transcurso del tiempo. Pues bien, con la prescripcin extintiva ocurre lo contrario ya que no acta como forma de adquirir derechos sino como forma de extinguirlos. La prescripcin extintiva es un mecanismo a travs del cual se sanciona la despreocupacin del interesado para exigir un derecho dentro de un lapso de tiempo determinado, por lo que una vez transcurrido el plazo establecido en la ley se ver imposibilitado de exponer su pretensin al rgano jurisdiccional. VIDAL RAMREZ seala que: la prescripcin extintiva no extingue el derecho subjetivo ni a la accin, entendida esta como el derecho subjetivo o poder jurdico que faculta recurrir a los rganos jurisdiccionales para lograr la tutela jurisdiccional efectiva, sino a la pretensin, entendida como el ejercicio de la facultad que el derecho otorga a su titular y que se hace valer mediante la accin (35) . 547. Cul es el fundamento de la prescripcin extintiva? El fundamento de la prescripcin es de orden pblico, pues conviene al inters social liquidar situaciones pendientes y favorecer su consolidacin, sustentndose, por tanto, en el principio de seguridad jurdico.

548.

En que casos se suspende la prescripcin? La prescripcin puede ser suspendida en los siguientes casos: x x x x x x x x Cuando los incapaces no estn bajo la guarda de sus representantes legales. Entre los cnyuges durante la vigencia de la sociedad de gananciales. Entre las personas que forman parte de una unin de hecho. Entre los menores y sus padres o tutores durante la patria potestad o tutela. Entre los incapaces y sus curadores, durante el ejercicio de la curatela. Durante el tiempo que transcurra entre la peticin y el nombramiento del curador de bienes, en los casos que procede. Entre las personas jurdicas y sus administradores, mientras estos continen en ejercicio del cargo. Mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano.

El plazo prescriptorio se reanudar cuando desaparezca la causa de la suspensin, debiendo adicionarse el tiempo transcurrido anteriormente. 549. En qu casos se interrumpe el plazo prescriptorio? El plazo prescriptorio se interrumpe por: x x x x Reconocimiento de la obligacin. Intimacin para constituir en mora al deudor. Citacin con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya recurrido a un juez o autoridad competente. Oponer judicialmente la compensacin.

Si la interrupcin ocurre por los ltimos dos casos el plazo prescriptorio comenzar a correr nuevamente. 550.Qu es la caducidad? La caducidad al igual que la prescripcin extintiva produce prdida de derechos por el transcurso del tiempo pero a diferencia de ella, la caducidad sanciona la despreocupacin con la perdida del derecho de

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exponer la pretensin y con el derecho a la pretensin misma o como dice nuestro Cdigo Civil, extingue el derecho y la accin correspondiente. Los plazos de caducidad son establecidos por la ley, motivo por el cual las partes no pueden pactar el mismo. La caducidad puede ser declarada de oficio o a pedido de parte. 551. Prueba de la Caducidad Como la caducidad est determinada por el transcurso del tiempo y su plazo tiene por caractersticas la de ser perentorio y fatal, su prueba radica en la constatacin de que el plazo se ha cumplido. 552. Cules son las diferencias bsicas entre las figuras de la prescripcin y la caducidad? Dentro de las diferencias ms saltantes que existen entre las figuras de la prescripcin y la caducidad podemos mencionar las siguientes: PRESCRIPCIN 1. La inactividad aplicable es genrica. 2. El trmino de la prescripcin es susceptible de variacin mediante la interrupcin o la suspensin. 3. Tiene eficacia preclusiva. 4. Opera a pedido de parte y de oficio. 4. La prescripcin solo opera a pedido de parte. 5. La prescripcin extingue la accin pero no el derecho. 6. Las materias a prescribir y sus plazos estn previstos en un solo artculo, el cual es el Art. 2001 del CC. 5. La caducidad extingue tanto la accin como el derecho. 6. En la caducidad no existe un solo artculo que seale que materias caducan y sus plazos, sino que se desprende a lo largo de todo el ordenamiento jurdico. CADUCIDAD 1. Se trata de una inactividad referida a un comportamiento especfico. 2. El trmino es rgido. 3. Tiene eficacia extintiva.

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XI. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO


553. Nociones generales de las materias del Derecho Internacional Privado El Derecho Internacional Privado es la porcin de derecho nacional que estudia la relacin jurdica privada y pblica derivada del trfico internacional. Las normas de derecho internacional privado no solucionan el sistema jurdico. Simplemente escogen que ley ser aplicable a la cuestin controvertida y ser est la que le d la solucin requerida. 554. Por qu se permite aplicar la ley extranjera? La Ley aplicable est acomodada a la relacin jurdica inter partes, como es la del lugar de la celebracin del matrimonio. Si se celebra un matrimonio en Italia, el juez aplica la ley italiana en caso de una peticin judicial de los contrayentes, porque se acomoda a la relacin jurdica inter partes. No ser aplicable la ley peruana o la paraguaya en estos casos si los contrayentes son de esa nacionalidad.

555.

Cules son las fuentes del Derecho Internacional Privado? En doctrina se establece una serie de clasificaciones sobre las fuentes de esta parcela del Derecho; sin embargo, en este presente trabajo podemos reducirlas (por su importancia) a las siguientes: . Los tratados internacionales. . La costumbre internacional. . La ley. . La jurisprudencia. . La doctrina de los juristas. . Los principios generales del Derecho.

556.

El EXEQUATUR El Cdigo Procesal Civil peruano establece que el reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero se interponen ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior en cuya competencia territorial tiene su domicilio la persona contra quien se pretenda hacer vale, presumindose la reciprocidad.

NOTAS ______________________
1

O en todo caso del derecho procesal civil, ya que la derogacin de las leyes se constituye en un tema relacionado ntimamente con el derecho procesal. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil Peruano de 1984. Fondo Editorial de la Universidad Catlica del Per. Lima Per. 2003. Pg. 31. GUTIERREZ CAMACHO, Walter. En Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas Tomo I. Gaceta Jurdica Editores. Lima Per. 2003. Pg. 34 RUBIO CORREA, Marcial. Para Leer el Cdigo Civil Tomo I. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. 1986. Pg. 84. RUBIO CORREA, Op. Cit. Pg. 119. MONROY GALVEZ, Juan. En Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas Tomo I. Gaceta Jurdica Editores. Lima Per. 2003. Pg. 72. SEIJAS RENGIFO, Teresa de Jess. Derecho Civil. Grfica Horizonte. Lima Per. 2001. Pg. 63. Producida a los 14 das de la concepcin, cuando se forma el embrin en la matriz endometrial. SEIJAS RENGIFO, Op. Cit. Pg. 277.

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Bajo qu principios se rige nuestro sistema jurdico proceso civil? Institucionalmente discrepamos con el tratamiento que nuestra legislacin da a los principios procesales que en el pensamiento de Briseo Sierra y Alvarado Velloso seran en su mayora reglas procesales, para efectos prcticos describimos a continuacin los principios considerados por el Cdigo Procesal Civil: a) Derecho a la Tutela Jurisdiccional. La nocin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva implica, que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos o intereses legtimos, ella deba ser atendida por un rgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto de garantas mnimas (Expediente N 0004-2006-AI, 29/03/06, P, FJ. 6). Su contenido protegido no se agota en garantizar el derecho al proceso, entendido como facultad de excitar la actividad jurisdiccional del Estado y de gozar de determinadas garantas procesales en el transcurso de l, sino tambin garantiza que el proceso iniciado se desarrolle como un procedimiento de tutela idneo para asegurar la plena satisfaccin de los intereses accionados Expediente N 0010-2001-AI, 26/08/03, P, FJ.10). . b) Direccin e Impulso Procesal. El principio de direccin representa la parte contraria del Principio Dispositivo, por el cual el Juez era esencialmente pasivo, limitndose tan slo a observar la actividad de los sujetos procesales y resolver en consecuencia. As, el Principio de Direccin se constituye en la manifestacin pura del sistema Inquisitivo, por el que el papel del Juez investiga los hechos valindose de todos los medios a su alcance con dicho propsito; ello a fin de formarse una opinin y resolver el conflicto o la incertidumbre jurdica. En ese sentido, el principio de impulso procesal se viene a constituir como un elemento de dinamicidad dentro del proceso. Esto quiere decir que el Juez tiende agilizar el proceso, y conducirlo en forma independiente a los actos realizados por las partes. c) Fines del Proceso e Integracin de la Norma Procesal. En sentido concreto, el fin del proceso es el hacer efectivo los derechos sustantivos al momento de la resolucin de un determinado conflicto de intereses o incertidumbre jurdica, Mientras que la finalidad del proceso, en sentido abstracto, ser el logro de la paz social en justicia. En ese contexto, si en el desarrollo del proceso se advirtiera vacos o deficiencias de la ley procesal, dichas falencias sern integradas de tal forma que no se altere la persecucin de los fines antes indicados. De esta forma el Estado mantendr la eficacia del ordenamiento jurdico en general.

d) Principio de Iniciativa de Parte y de Conducta Procesal. El principio de iniciativa de parte representa lo que en doctrina se conoce como condiciones de la accin, que a su se constituye como aquellos presupuestos procesales indispensables para que el juzgador pueda pronunciarse vlidamente sobre el fondo de la cuestin controvertida. Con ello nos referimos a la exigencia que todo justiciable debe cumplir antes de acudir al rgano jurisdiccional y pretender la resolucin de un conflicto de intereses o incertidumbre jurdica, en trminos de un pronunciamiento vlido sobre el fondo del asunto. Nos referimos a inters y legitimidad para obrar. El primero viene a se materializa como la necesidad de solicitar tutela jurdica efectiva al Poder Judicial como nico y ltimo medio vlido para solucionar el conflicto de intereses o la situacin incierta en concreto. La segunda implica que el proceso se lleve a cabo entre los mismos sujetos que integran la relacin jurdica sustantiva o comnmente denominada material. La excepcin de la exigencia de inters y legitimidad, que es la regla general, no es aplicable a las entidades autorizadas para la defensa de intereses difusos o colectivos (el Ministerio Pblico, por ejemplo). De otro lado, el principio de conducta procesal implica aquella imposicin a todos los sujetos que intervienen en el proceso (las partes, sus abogados, etc.), de actuar con lealtad, probidad, veracidad y buena fe. El Juez esta facultada para sancionar a los actores procesales que no obren con sujecin a los valores procesales mencionados. e) Principio de Inmediacin, Concentracin, Economa y Celeridad Procesal. En virtud al Principio de Inmediacin el juzgador se encuentra en la obligacin de mantener un trato directo e inmediato con la actuacin de las partes dentro del proceso (en las audiencias por ejemplo), respecto de los hechos alegados por stos, de los medios probatorios que pudieran ofrecer, y en general, respecto de toda las formas posibles de establecer un medio que permita al Juez arribar a una
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decisin fundada en la conviccin real y natural como producto de la valoracin de las actuaciones de las partes. Sin que ello signifique el incremento de las actuaciones procesales, en razn a que el Principio de Concentracin postula el desarrollo del proceso en un menor uso posible de actos procesales, concentrndolos o agrupndolos en un solo acto, por reiterativos o intiles. No restringindolos o eliminndolos como propone el Principio de Economa Procesal en razn a la inutilidad o a lo innecesario que pudiera resultar su desarrollo (esto ltimo no debe afectar el derecho de defensa ni a la realizacin de ciertos actos de obligatorio cumplimiento). El Principio de Celeridad Procesal pregona la realizacin de los actos procesales dentro de los plazos establecidos en la ley; de ese modo se constituye como un mecanismo de control frente a las maniobras dilatorias, proponiendo la adopcin de una determinada medida o sancionndolas. f) Socializacin del Proceso. En virtud del cual el Juez esta en la obligacin de cautelar la igualdad entre las partes involucradas en el proceso, evitando as cualquier forma de discriminacin, por religin, idioma, sexo, etc.

g) Juez y Derecho (Iura Novit Curia). Constituye aquella presuncin de derecho segn el cual el Juez conoce mejor el derecho que las partes, razn por la cual el juzgador se encuentra en la obligacin de aplicar la norma jurdica que corresponda a la situacin concreta. Sin que ello signifique un pronunciamiento ultra petita (ms all del petitorio). Su contrapeso resulta ser el principio de congruencia. h) Gratuidad en el acceso a la Justicia. Por este principio el Estado concede gratuitamente la prestacin jurisdiccional, sin perjuicio de que el litigante vencido totalmente en un proceso, en su caso, el litigante de mala fe, deba abonar las costas, costos y multas, de ser el caso. i) Principio de vinculacin y de Formalidad. El primero de ellos ensea que las normas procesales, por ser de de naturaleza de derecho pblico, tienen carcter imperativo, salvo las excepciones sealadas en la propia ley. No es lo mismo decir de naturaleza de derecho pblico y de orden pblico, pues la segunda de ellas es de carcter absoluto (vinculante), a diferencia de la primera. El Principio de Formalidad por su parte, establece que las -formalidades- previstas en la ley procesal son imperativas, sin embargo el Juez tiene la facultada para adecuar su exigencia al logro de los fines del proceso. A falta de formalidad establecida, ser vlido cualquiera sea la formalidad empleada. Principio de Doble Instancia. Este principio presta seguridad y garanta a los litigantes, para evitar errores judiciales y las conductas dolosas o culposas de los jueces de primera instancia, en la emisin de las resoluciones judiciales y as mismo, se arguye que la revisin por el superior concede la posibilidad concreta de subsanar los errores procesales. Esto se hace viable, segn nuestra normatividad procesal, a travs del recurso de apelacin, y en algunos casos a travs del recurso de revisin.

j)

k) Principio de Contradiccin. Encuentra su sustento en el principio de bilateralidad, que significa que cada una de las partes debe tener razonable oportunidad de audiencia y de prueba. Esto se manifiesta en la informacin previa y oportuna de un acto procesal, a la parte contraria, a fin de que ste pueda hacer valer su derecho de defensa y rebatir la pretensin. l) Adquisicin. Significa que todos los instrumentos ofrecidos por las partes, desde el momento en que son admitidos e incorporados al proceso, estos dejan de pertenecer a quienes los ofrecieron; convirtindose de ese modo, dichos instrumentos, en pertenencia del proceso como instrumento pblico del rgano jurisdiccional.

m) Eventualidad. Al estar dividida la actividad procesal, en etapas, los actos procesales de las partes deben corresponder a determinada etapa, fuera del cual (segn los plazos establecidos) carecen de validez dentro del proceso. A este principio tambin se le conoce con el nombre de Preclusin.

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n) Congruencia. Representa un principio que limita las facultades resolutivas del Juez, al alcance de las peticiones formuladas por las partes; ello a fin de establecerse la existencia de una identidad jurdica entre lo resuelto y las pretensiones, excepciones o defensas deducidas oportunamente. o) Publicidad. Adems de representar una garanta de la Administracin de Justicia, constituye un medio por el cual la imparcialidad que debe caracterizar al rgano jurisdiccional, ser expuesta de manera pblica. Esto respecto de ciertos actos procesales (las audiencias por ejemplo) en las que cualquier interesado tendr libre acceso. 558. En qu consiste el derecho de accin? Dentro del derecho procesal civil, el derecho de accin se encuentra concebido como aquella posibilidad que tiene una persona de acudir al rgano jurisdiccional con la finalidad de obtener la solucin a un conflicto de intereses o una incertidumbre jurdica, a esto ltimo se le denomina tutela jurisdiccional efectiva. El derecho de accin es reconocido como un derecho fundamental bajo el ropaje de derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, en su primera parte de acceso a la justicia. Para CARNELUTTI era el principal derecho, ya que sin l, la vulneracin del resto de derechos quedara en la orfandad de proteccin. 559. Qu es la competencia y en razn de que aspectos se puede determinar? En la prctica, la idea de competencia implica la actividad de distribucin de trabajo entre los jueces. Es evidente que nuestro Poder Judicial ha pasado en los ltimos aos por una crisis de la que no puede salir y uno de los problemas bsicos es la dilatacin de los procesos debido a la carga procesal. En ese sentido, la competencia acta como un filtro que establece que procesos debe revisar cada juez o lo que comnmente denominamos jurisdiccin. Por consiguiente, la jurisdiccin (entendida como la facultad de administrar justicia) va a estar condicionada por la competencia. La competencia se puede determinar en virtud de lo siguiente: x x x x Competencia por razn de la materia.- Aqu la competencia se determina por el contenido del litigio, la naturaleza de la pretensin y las disposiciones legales que la regulan. Competencia por razn de la cuanta.- La competencia se determina por el valor econmico del petitorio que el recurrente ha expresado en la demanda. Competencia por razn del territorio.- La competencia se establece en virtud del espacio territorial asignado al juez para que ejerza jurisdiccin. Competencia por razn de turno.- Aqu la competencia se encuentra determinada por cuestiones administrativas y en razn de la carga de las instancias judiciales. Competencia por razn del grado.- La competencia se establece en virtud de la jerarqua de los rganos jurisdiccionales.

x
560.

Qu es la competencia facultativa? La competencia facultativa se encuentra regulada por el Cdigo Procesal Civil y se constituye en un mecanismo que permite a la parte demandante, adems de la competencia establecida en virtud del domicilio del demandado, elegir facultativamente la competencia en atencin a determinados supuestos. As, entre estos supuestos podemos encontrar: a. b. c. d. e. El juez del lugar donde se encuentran los bienes, tratndose de derechos reales. En el caso de que se trate de varios inmuebles, ser competente el juez del domicilio de cualquiera de ellos. El juez del ltimo domicilio conyugal, en el caso de temas de derecho de familia, como la nulidad de matrimonio, rgimen patrimonial, separacin de cuerpos, divorcio y patria potestad. El juez del domicilio del demandante, cuando se trate de pretensiones alimenticias. El juez del lugar sealado para el cumplimiento de una obligacin. El juez del lugar donde ocurri el dao, en el caso de pretensiones indemnizatorias por responsabilidad extracontractual.

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f.

g.

El juez del lugar en que se realiz o debi realizarse el hecho generador de la obligacin, en el caso de prestaciones derivadas de la gestin de negocios, enriquecimiento indebido, promesa unilateral o pago indebido. El juez del lugar donde se desempea la administracin de bienes comunes o ajenos al tiempo de imponerse las demandas de rendicin, de aprobacin o desaprobacin de cuentas o informes de gestin.

Cuando se demanda como nica pretensin la indemnizacin por daos y perjuicios derivados del cumplimiento defectuoso de una obligacin no resulta aplicable la competencia facultativa del lugar del cumplimiento de la obligacin (Casacin N 2365 99 Lima). 561. Cmo se procede en caso que exista incompetencia? Como dijimos anteriormente, la competencia no es una situacin que pueda ser establecida por la voluntad de los jueces sino que responde a disposiciones establecidas en la ley. Por ello, cuando se perciba incompetencia sta podr ser declarada de oficio o a pedido de parte establecindose la nulidad de acto o actos procesales que se han realizado y la conclusin del proceso. Evidentemente, cuando se trata del pedido de parte, este se podr realizar a travs de una excepcin salvo que se trate de la competencia funcional que es la que se encuentra establecida por la Constitucin, la Ley orgnica del Poder Judicial o el Cdigo Procesal Civil. La competencia funcional slo podr ser declarada de oficio o a pedido de parte hasta antes de expedirse el auto de saneamiento procesal (Casacin N 2620 98 Loreto). 562. Cul es la regulacin que otorga el Cdigo Procesal Civil a los rganos jurisdiccionales y a sus auxiliares como sujetos del proceso? Debemos sealar que la funcin del juez y de los auxiliares que trabajen con l es de derecho pblico y que la justicia civil es ejercida por los jueces de Paz, los de Paz Letrados, Civiles, de las Cortes Superiores y de la Corte Suprema. Para el desarrollo de sus funciones los jueces se encuentran premunidos de deberes, facultades genricas, facultades disciplinarias y facultades coercitivas. Por ltimo, debemos entender como auxiliares de la jurisdiccin civil a los secretarios de sala, los relatores, los secretarios de juzgado, oficiales auxiliares de justicia y los rganos de auxilio judicial. 563. Qu debemos entender por capacidad procesal? En materia procesal, la capacidad tiene una doble connotacin. La norma nos establece dos supuestos en virtud de los cuales se puede establecer la existencia de capacidad: a) Capacidad para ser parte material en un proceso.- La capacidad para ser parte material en un proceso podra ser equiparada con la facultad de goce y debemos entender por ella la capacidad para ser titular de derechos y contraer obligaciones al interior de un proceso. Podrn ser parte material en un proceso toda persona natural o jurdica, los rganos constitucionales autnomos, la sociedad conyugal, la sucesin indivisa y otras formas de patrimonio autnomo. Por ejemplo: Un menor de edad que resulta ser dueo de un inmueble podr, a travs de su representante, tomar las medidas necesarias para ser parte material en un proceso. Capacidad para comparecer en un proceso.- Se entiende por ella la capacidad que tiene una persona de acudir por s mismo ante el rgano jurisdiccional u otorgar representacin en virtud de que puede disponer libremente de sus derechos. Podemos relaciones este tipo de capacidad con la llamada capacidad de ejercicio. En el ejemplo anterior, el menor dueo del inmueble no tendr capacidad para comparecer a un proceso, por lo que sus derechos ser protegidos por sus padres o tutores.

b)

564.

En qu consiste la figura del curador procesal? El curador procesal es un abogado nombrado por el juez a pedido del interesado y que puede intervenir en el proceso representndolo cuando se presenta alguno de los siguientes casos:
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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM x Cuando no sea posible emplazar vlidamente al demandado por ser indeterminado, incierto o con domicilio o residencia ignorados. x Cuando no se pueda establecer o se suspenda la relacin procesal por incapacidad de la parte o de su representante legal. x Cuando exista falta, ausencia o impedimento del representante del incapaz. x Cuando no comparezca el sucesor procesal, siempre que corresponda. El artculo sesenta y uno del Cdigo Adjetivo, establece que el nombramiento de curador procesal se produce a pedido del interesado, pedido que, (merece) un obligatorio pronunciamiento () (Casacin N 2952 2001 Lambayeque). 565. Qu es la representacin procesal y que modalidades de ella pueden presentarse en la prctica? Podramos definir a la representacin procesal como una relacin jurdica de obligatorio o voluntario en virtud de la cual una persona llamada representante, actuando dentro de los lmites de su poder, realiza actos en nombre de otro llamado representado, haciendo recaer sobre sta los efectos jurdicos emergentes de su gestin. Podemos encontrar las siguientes modalidades de representacin: a. Representacin obligada.- La representacin obligada es aquella en la que la parte material carece de capacidad procesal, por lo que es necesario nombrar un representante. En ese sentido, la norma positiva auxilia a aquellos sujetos de derecho que tienen limitaciones o impedimentos para actuar directamente en un proceso. Por ejemplo el caso de un interdicto, quien es representado por su curador. Dentro de la representacin obligada podemos encontrar a la representacin legal, en virtud de la cual la ley dispone la forma de representacin (tutor, curador, procurador, padres, gerente, etc.); o la representacin judicial en la que es el juez quien decide cuando la persona deba ser representada en el proceso, tratndose en este caso del curador procesal. Representacin voluntaria.- En cuanto a este tipo de representacin, podemos decir que a pesar de que una persona cuenta con capacidad para participar al interior de la litis, por razones personales o de conveniencia, decide facultar a otra persona para que lo represente en el proceso. Dentro de este tipo de representacin vamos a encontrar al apoderado judicial, el mismo que puede ser designado por escritura pblica o por acta ante el juez.

b.

566.

Qu facultades se pueden otorgar a travs de un poder? En este punto nos queremos referir al apoderado judicial y a las facultades que este puede tener al interior de un proceso, las mismas que podemos dividir de la siguiente manera:

a)

Facultades generales.- Se refieren nicamente a facultades de administracin y potestades generales, entendindose por otorgadas para todo el proceso. Por ejemplo: La presentacin de escritos.

FACULTADES DEL APODERADO JUDICIAL

En materia de representacin procesal rige el principio de literalidad del poder por el cual las facultades especiales no se presumen sino deben conferirse expresamente (Casacin N 2483 99 Amazonas). b) Facultades especiales.- Son aquellas que se otorgan para la realizacin de actos de disposicin de derechos sustantivos y adjetivos. Por ejemplo: Para conciliar, para reconvenir o contestar demandas, para desistirse del proceso o de la pretensin.

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567.

Qu es la acumulacin y cmo la podemos clasificar? La acumulacin es la institucin jurdica procesal que explica la naturaleza de aquellos procesos denominados como procesos en los que se puede advertir la presencia de ms de una pretensin o ms de dos personas en un proceso.La realidad es muy rica respectoa estos casos En la realidad se presentan frecuentemente procesos con una pluralidad de sujetos o de pretensiones o de ambas. Por ello, la acumulacin es fundamental en el desarrollo del conocimiento procesal. Analicemos su clasificacin. Podemos clasificar a la acumulacin de la siguiente manera:

Originaria.- La acumulacin se presenta en la demanda.

Objetiva.- Existe acumulacin de pretensiones

Subordinada.- Las pretensiones tienen el carcter de subordinadas, el desamparo de una nos lleva al pronunciamiento respecto de la otra. Ejemplo: Demanda de nulidad de acto jurdico y anulabilidad de acto jurdico. Alternativa.- El demandado puede elegir cualquiera de las pretensiones demandadas en la ejecucin de la sentencia. Ejemplo: Demanda de obligacin de dar suma de dinero o de entrega de automvil. Accesoria.- Tiene el carcter de satlite respecto de la pretensin principal. Puede acumularse accesoriamente hasta antes de que se expida el auto de saneamiento procesal. Ejemplo: el pago de costas y costos o los alimentos en el caso del divorcio. Ejemplo: Demanda de resolucin de contrato y reconvencin por indemnizacin. Por ejemplo, se plantea una demanda sobre obligacin de dar suma de dinero contra el deudor principal y el avalista.

ACUMULACIN

Sucesiva.- La acumulacin de pretensiones aparece despus de la demanda. Originaria.- Al presentar la demanda se advierte la presencia de dos o ms demandantes o demandados. Subjetiva.- La acumulacin es de sujetos procesales Sucesiva.- Despus de la interposicin de la demanda aparecen ms demandantes o demandados.

Una empresa de transportes se incorpora al proceso antes de la audiencia de saneamiento debido a que la demanda solo fue dirigida al chofer.

568.

Qu es el litisconsorcio y cmo se clasifica? El litisconsorcio se constituye en una acumulacin subjetiva en virtud de la cual dos o ms personas litigan en forma conjunta como demandantes o como demandados por tener una misma pretensin o pretensiones conexas, o porque la sentencia a expedirse puede afectarlos. En estricto litisconsorcio se traduce como con igual suerte en el proceso, esto es, en estricto slo litisconsorcio sera el necesario. Sin embargo, por problemas terminolgicos una vez mstambin comprende al facultativo.

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El litisconsorcio puede ser clasificado de la siguiente manera: a) Litisconsorcio necesario.- Se presenta cuando dos personas comparten la calidad de parte material y participan en la relacin sustantiva. Ejemplo: El caso de una demanda sobre nulidad de compra venta de un bien perteneciente a sociedad conyugal; all ser necesario demandar tanto a quien compr el inmueble como al cnyuge de la demandante, quien realiz la venta. b) Litisconsorcio facultativo.- Se configura cuando las personas que conforman la relacin sustantiva son independientes pero, podran verse afectadas con lo que se resuelva en el proceso al existir alguna conexin. Por ejemplo, en un proceso de alimentos en el que la madre demanda en nombre propio y a nombre de sus hijos, es evidente que cada demandante tiene su propia pretensin y la sentencia no necesariamente ser igual para ambos. c) Litisconsorcio cuasinecesario.- Aunque el cdigo no lo regula en forma taxativa, debemos entender por sta a la combinacin de los dos tipos de litisconsorcio precedentes, en el que se presenta una situacin en la que teniendo muchas personas la legitimacin para exponer su pretensin, solo lo hacen algunas pero la decisin recaer sobre todas. Por ejemplo, la demanda de impugnacin de acuerdos presentada por un accionista y cuya sentencia final afectar a todos los accionistas. Cuando la decisin a recaer en el proceso afecta a los litisconsortes de modo uniforme, la sentencia slo se tendr por vlidamente expedida si en el proceso han sido emplazados o comparecen todos ellos (Casacin N 680 2000 Ica). 569. Qu es la intervencin de terceros? La intervencin de un tercero en el proceso tiene como fundamento el inters que ste pueda tener en el resultado del mismo, ya que sin constituirse en parte material de la relacin sustantiva, lo que se decida en sta instancia puede beneficiarlo o perjudicarlo directa o indirectamente. El Cdigo Procesal Civil regula lo referido a la intervencin de tercero y lo clasifica de la siguiente manera: a) Intervencin coadyuvante.- En este tipo de intervencin el tercero acta como un colaborador y ha acreditado el mnimo de inters aceptado para permitir su intervencin en el proceso. Por ejemplo: El acreedor que interviene en el proceso de reivindicacin que tiene su deudor. b) Intervencin litisconsorcial.- Aqu nos encontramos frente a un tercero que puede resultar afectado directamente con el resultado del proceso, por lo que tiene un inters personal en la pretensin que se est sustanciando. Por ejemplo: La incorporacin de un accionista a un proceso iniciado por otro sobre nulidad de acuerdo. c) Intervencin excluyente principal.- Aqu el tercero interviene en el proceso con la finalidad de exponer su pretensin debido a que tiene una posicin distinta de la que han expuesto las partes. Por ejemplo: En un proceso sobre mejor derecho de propiedad el tercero participar aduciendo ser tambin el propietario del inmueble y expondr sus puntos de vista. d) Intervencin excluyente de propiedad o de derecho preferente.- En este supuesto se permitir la participacin del tercero debido a que un bien sujeto a medida cautelar o pasible de ejecucin es de su propiedad o lo considera as. Por ejemplo: el caso de que el segundo acreedor hipotecario inicie un proceso de ejecucin de garantas, en cuyo caso el primer acreedor hipotecario estar en condiciones de iniciar un proceso de tercera sobre derecho preferente de pago. El acceso a un proceso entablado, debe atender a finalidades razonables, y est ntimamente vinculado al derecho a la tutela jurisdiccional, por ello cuando el juez niega ese acceso, necesariamente debe hacerlo fundado en una causa legal aplicada razonablemente, de tal manera que no se lesione ese derecho fundamental (Casacin N 938 98 Lima). 570. Qu son los actos procesales y cmo deben desarrollar dentro de un Proceso Civil? Los actos procesales son aquellos actos jurdicos de contenido procesal, que pueden emanar de los mismos rganos jurisdiccionales, de las partes y de terceros legitimados. Se diferencia de los actos jurdicos civiles, porque stos no tienen una limitacin configurada por el tiempo y espacio del proceso,

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no tienen naturaleza pblica, no son interdependientes de otros actos procesales, ni tampoco obedecen al Principio de Preclusin para la oportunidad de su actuacin, necesariamente, entre otros. Los actos procesales se rigen por el criterio de flexibilidad, por cuanto su exigencia no es de carcter absoluto, en tanto se oriente al logro de los fines del proceso. Al iniciarse un proceso con la interposicin de la demanda, esta deber plasmarse en forma concreta. Lo que se viene a denominar expediente, que se constituye con el conjunto de documentos, resoluciones y medios probatorios que se presenten, emitan, segn sea el caso, a lo largo del proceso. Siendo el responsable directo de la formacin del mismo, los Auxiliares Jurisdiccionales. Dentro de este punto nos vamos a referir a las actuaciones procesales tanto del Juez como de las partes. En ese sentido, la actuacin del Juez, quien es el director del proceso, se materializa a travs de la emisin de resoluciones (decretos, autos y sentencias), por un lado; como tambin, la participacin que deben tener obligatoriamente, en diversos actos jurisdiccionales (en las audiencias, por ejemplo). Adems que, se encargan de la ejecucin de actos coercitivos y disciplinarios.

DECRETOS | - Tienen por objeto el impulso del proceso. - Se caracterizan por la simplicidad de su contenido. - Carece de fundamentacin, por ello carecen de parte considerativo o resolutiva.

AUTOS

SENTENCIAS

- Tienen por objeto resolver la admisibilidad o inadmisibilidad, procedencia o improcedencia de la demanda, reconvencin, entre otros. - Deben estar debidamente motivadas, por tanto, cuentan con una parte considerativa y resolutiva.

- Pone fin al proceso. - El Juez se expresa en forma expresa, precisa y motivada sobre el litigio, declarando el derecho de las partes, aunque excepcionalmente puede declarar la invalidez de la relacin jurdica procesal. - Cuentan con una parte expositiva, considerativa y resolutiva.

La cosa juzgada constituye una cualidad de la sentencia, que representa aquello que ya ha sido objeto de una decisin judicial, luego de una labor interpretativa y de aplicar una norma objetiva al caso en concreto. Adquiriendo as, agregado el imperium, la sentencia, un carcter definitivo, que producir los siguientes efectos, respecto de quienes fueron parte en el proceso: inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad.

De otro lado, en cuanto a los actos de comunicacin del proceso, que son necesarios para permitir el dinamismo del mismo; se realizan a travs de las notificaciones, oficios y exhortos. Los primeros tienen por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales, los segundos permiten a que el juez se dirija a funcionarios pblicos -que no son parte en el proceso- a efectos de viabilizar alguna informacin determinada. Los ltimos, en cambio, es el pedido realizado por el juez del proceso, a otro juez, cuando una actuacin judicial debe realizarse fuera de su competencia territorial, a fin de encomendar la realizacin de la misma. Los actos procesales de las partes se circunscriben a la constitucin, modificacin o extincin de derechos y cargas procesales. Los cuales se materializan, en la mayora de los casos, en escritos. Los mismos que deben reunir una serie de requisitos contemplados entre los artculos 130 y 133 del Cdigo Procesal Civil. El escrito debe hacerse a mquina u otro medio tcnico, redactado por un solo lado y en doble espacio, etc.

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

571.

Qu es la nulidad procesal y bajo qu principios se rige? La nulidad de un acto procesal significa su ineficacia por devenir dicho acto en invlido; ello debido a vicios o irregularidades que afecten concretamente el derecho a un debido proceso. En la doctrina garantista se conoce como irregularidad procesal. Para efectos de un proceso justo es intrascendente que puedan estar originados en conductas culposas, omisivas o dolosas; tambin se les conoce como remedios procesales. La nulidad puede ser absoluta o relativa. En el primer caso se caracteriza porque no es posible de ser subsanado o convalidado. En el segundo caso, ocurre lo contrario, puesto que pueden ser objeto de subsanacin y convalidacin, esto en razn a que no vulneran formalidades esenciales del proceso. Los principios bajo los cuales se rige la nulidad, son: a) De legalidad, por el que la nulidad slo se sanciona por causa establecida en la ley; b) Trascendencia, por el que la nulidad slo proceder cuando el acto procesal cuestionado careciera de requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad; c) De convalidacin, supuesto de nulidad relativa, que quedar revalidada con la presuncin de consentimiento o con la aceptacin del interesado; d) Subsanacin, no habr nulidad si la subsanacin del vicio no ha de influir en el sentido de la resolucin o en las consecuencias del acto procesal; e) De integracin, por el que el Juez se encuentra facultado para integrar una resolucin cuando haya omitido pronunciarse sobre algn punto principal o accesorio; y f) De independencia, en virtud del cual, la nulidad no podr hacerse extensiva sino nicamente al acto que la motiv.

572.

Cules son los requisitos para formular la nulidad de un acto procesal y en qu oportunidad debe plantearse? Requisitos a) Acreditar el perjuicio irrogado por el acto viciado; b) Precisar, si fuera el caso, la defensa que no se pudo llevar a cabo como consecuencia directa del acto procesal cuestionado; c) Acreditar inters propio y especfico en relacin al pedido. Oportunidad El pedido de nulidad deber ser formulado en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo, es decir, hasta antes de la emisin de sentencia, puesto que de ser despus, nicamente podr alegarse la nulidad en el recurso de apelacin. En el primer caso resolver la nulidad el Juez de primera instancia, y en el segundo caso la Sala Civil. En ambos casos se resolver previo traslado a la otra parte, en auto de especial pronunciamiento. Las nulidades absolutas son susceptibles de ser declaradas de oficio. La resolucin motivada- en ese sentido ordenar que se reponga el proceso al estado inmediatamente anterior a la produccin del vicio procesal.

Resolucin que declara la nulidad. Dicha resolucin deber contener la orden de renovacin del acto o actos procesales afectados y las medidas que tiendan al logro de tal finalidad, la imposicin al responsable del pago de las costas y costos del proceso, y (a pedido del agraviado) la orden del resarcimiento por los daos y perjuicios causados. 573. Qu se entiende por nulidad de cosa juzgada fraudulenta? La nulidad de cosa juzgada fraudulenta se instaura a travs de un nuevo proceso (de conocimiento), con el objeto de pedir la nulidad de una sentencia con calidad de cosa juzgada o el acuerdo de las partes homologado por el Juez que pone fin al proceso (siempre que los mismos hayan sido seguidos con dolo, fraude, colusin o afectando el derecho a un debido proceso); dentro de los seis meses de ejecutado o de haber adquirido la sentencia o acuerdo, la calidad de cosa juzgada.

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Dicha nulidad pueden ser demandada tanto por las partes, o terceros ajenos al proceso que se consideren directamente agraviados por la sentencia o el acuerdo, previa acreditacin del perjuicio sufrido y el inters legtimo que cuentan. Para tal efecto slo proceden la medidas cautelares inscribibles. Declarada la nulidad, de ninguna manera afectar a los terceros de buena fe y que a ttulo oneroso hayan adquirido un derecho sobre la sentencia declarada nula, pese a que se ordenar la reposicin de las cosas al estado que corresponda. 574. Qu es el auxilio judicial, cules son sus requisitos y qu connotaciones tiene dentro del proceso? Es aquella institucin de naturaleza procesal orientada a eximir a una de las partes de los gastos del proceso, pudiendo ser solicitado antes o durante el proceso. Se rige por el principio de la funcin jurisdiccional y el de la gratuidad de la administracin de justicia. Si la solicitud correspondiente se presenta antes de la interposicin de la demanda, y esta es concedida; ser valido slo por los treinta das siguientes. Los requisitos son: Que quien lo solicite no tenga recursos para cubrir el costo procesal, y que el peticionante presente en la dependencia judicial correspondiente la solicitud respectiva. Tal solicitud (formato aprobado por el rgano de Gobierno del Poder Judicial), por tener carcter de declaracin jurada, ser aprobada automticamente; lo que no significa que se deje liberada la obligacin de acreditar los requisitos antes sealados. Quien obtenga la aprobacin del auxilio judicial tiene que poner en conocimiento del Juez que conocer o conoce la causa de tal situacin, presentando un escrito al cual anexar la constancia de aprobacin de la solicitud a que se hizo referencia en el prrafo anterior, y que contendr la propuesta de designacin del abogado apoderado. De terminar a situacin econmica que dio lugar al auxilio judicial, deber el beneficiado comunicarlo al Juez para que declare su finalizacin. De no obrar en ese sentido, y ponindose al descubierto el cese de las circunstancia que motivaron la aprobacin del auxilio judicial e, inclusive, la falsedad de lo declarado en la solicitud respectiva, se le impondr al indebidamente auxiliado una multa, sin perjuicio de las acciones judiciales que diera lugar. El apoderado del auxiliado designado en la resolucin que concedi el auxilio en mencin tiene las facultades del curador procesal de comparecencia al proceso y de intervencin en l- y las que le concede el auxiliado. El apoderado deber ajustar su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe. 575. A qu se denomina medios probatorios, bajo qu principios se rigen, qu debemos entender por carga de la prueba y qu implicancias tiene dentro de un proceso civil? Los medios probatorios son aquellos instrumentos con que cuentan las partes y slo ellas- para demostrar, la verdad o falsedad de sus afirmaciones respecto a las pretensiones que pudieran perseguir. Se rigen por los siguientes principios: a) b) c) d) Legalidad (la ley es la nica que puede darle la calidad de tal); Oportunidad (en virtud del cual, la prueba debe ofrecerse y actuarse dentro de los plazos previstos por la ley procesal correspondiente); Contradiccin (referida al conocimiento que cada parte debe tener de las pruebas ofrecidas por la parte contraria); y Pertinencia (este principio est orientado a limitar el ofrecimiento de los medios probatorios, en razn a que stos sern admitidos siempre que guarden relacin con los puntos controvertidos dentro de la litis).

Los medios probatorios pueden ser objetos materiales, documentos, fotografas, conductas humanas realizadas sujetas a determinadas condiciones (declaracin de parte).
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La carga de la prueba no es sino la obligacin de las partes integrantes de la relacin jurdica procesal de acreditar los hechos alegados en el proceso. La prueba obtenida en un proceso posee valor probatorio cuando no haya sido afectada por irregularidades en las formalidades establecidas por ley. Y se clasifican en: tpicas y atpicas. Sobre el particular cabe precisar que es errada tal clasificacin en razn a que en realizad todas las pruebas se concretan a las sealadas expresamente en el Cdigo Procesal Civil, es decir, dentro de las tpicas: a. La declaracin de parte. Es la deposicin que realiza el justiciable de aquellos hechos propios de materia de controversia, que se har a pedido de parte o de oficio; con el fin de aclarar afirmaciones o contradicciones que las partes expresan o discuten. Todo ello sobre la base de un pliego interrogatorio que deber acompaarse a la demanda o contestacin de sta en sobre cerrado. Hay oportunidad de hacer preguntas nuevas y tambin pedir aclaraciones a las respuestas, segn disposicin del Juez; quien tambin puede disponer dichos requerimientos. b. La declaracin testimonial. Representa la declaracin jurada que presta una persona extraa al proceso, a peticin de uno de los sujetos procesales; con la finalidad de acreditar lo negado o cuestionado en el proceso por la otra parte. No procede de oficio y estn prohibidos: el incapaz absoluto -salvo excepciones previstas en la ley, en Derecho de Familia por ejemplo-, el condenado por algn delito que afecte su idoneidad; los que tengan relacin de parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o tercero de afinidad; el cnyuge o concubino, salvo en los casos de Derecho de Familia; quien tenga inters en el resultado del juicio; y el magistrado y los auxiliares de justicia, en el proceso que conocen. Se pueden ofrecer hasta tres testigos por cada hecho controvertido y en ningn caso puede ser mayor de seis. c. Los documentos. Son todos los escritos u objetos que sirven para acreditar un hecho; entendiendo por ello como la manifestacin del pensamiento representado a travs de la escritura. Se clasifican en declarativos y representativos. En el segundo caso, a diferencia del primer, no contiene declaraciones de la persona que los suscribe o emite, la fotografa por ejemplo. De otro lado, los documentos pblicos vienen a ser una subclasificacin de un documento declarativo que sern otorgados o autorizados por funcionarios pblicos o por quien tiene las facultades de depositario de la fe pblica. d. La pericia. Es la verificacin de hechos por personas especializadas en determinado oficio, arte o ciencia. Se caracteriza por ser eminentemente tcnica y objetiva. Ser vlida siempre que se acte judicialmente, sometido al control de los litigantes y a su admisibilidad por parte del rgano jurisdiccional. No tiene carcter vinculante, respecto de la valoracin que debe realizar el Juez. La pericia puede ser voluntaria o legal, segn medie la voluntad de las partes o un mandato legal, segn sea el caso. e. Inspeccin judicial. Es aqul medio probatorio de evidencia directa, a travs del cual se puede conocer los hechos materia de conflicto entre las partes, realizado a travs de los sentidos. Debe ser ofrecida por las partes en la etapa postulatoria, tambin puede ser dispuesto de oficio por el Juez Esta diligencia es indelegable, debiendo actuarse con la direccin del Juez. La Audiencia de Pruebas, constituye uno de los actos de gran trascendencia dentro del proceso civil, en la que se resolvern las cuestiones probatorias (tachas y oposiciones) y se actuarn los medios probatorios que fueron admitidos en el saneamiento probatorio a efecto de que sean valorados por el Juez al momento de resolver un conflicto de intereses o una incertidumbre jurdica. En el que se hace manifiesta la participacin directa, inmediata y personalsima del Juez, ante quien concurren las partes a fin de actuar en forma oral aquellas pruebas que se ofrecieron en los actos postulatorios. La Prueba Anticipada. Es la etapa de actuacin previa de pruebas que tiende a preparar un proceso que en el futuro ha de iniciarse. Se trata de un proceso excepcional por cuanto las pruebas dentro de cualquier proceso se actan despus de la postulacin del proceso y la determinacin del objeto de litigio. Para ello es necesaria la existencia de la legitimacin del accionante (legtimo inters) y la existencia de una razn que justifique la actuacin anticipada de dicha prueba. El requerido a efectuar una prueba anticipada puede oponerse al mismo en los siguientes casos: el peticionante carezca de legitimidad para accionar, que no se haya expresado la pretensin genrica ni las razones que justifiquen su actuacin en forma anticipada, que no cumpla con los requisitos especiales del medio probatorio solicitado y que la prueba ofrecida sea posible en cuanto a su actuacin.

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Las Cuestiones Probatorias. Son aquellos medios que buscan invalidar o cuestionar determinada prueba tpica (que tambin incluira a las mal denominadas atpicas). A travs de la tacha y la oposicin. La primera de ellas se constituye como una forma de impugnacin cuyo objeto es quitar de validez a un medio probatorio. Mientras que la segunda, procesalmente puede ser utilizada como impedimento y medio impugnatorio. As, la tacha puede interponerse contra la declaracin de parte, pericia, etc. (ya diligenciada). Y la oposicin puede formularse respecto a su actuacin (antes de la actuacin de los mismos). 576. Cules son las formas especiales de conclusin del proceso, y en qu casos procede? La forma comn de llegar a la finalizacin de todo proceso es a travs de la expedicin de la sentencia, que pone fin a la controversia que origin aquellos intereses en conflicto, amparando las pretensiones de una de las partes. Pero la sentencia no constituye la nica forma de dar por terminado un proceso. Puesto que tambin existen otras formas: La conciliacin, el allanamiento, reconocimiento, la transaccin judicial, el desistimiento, y el abandono. La sentencia y algunas de estas formas conllevan una declaracin sobre el fondo de la controversia (la conciliacin, el allanamiento, reconocimiento y la transaccin judicial). Nuestra normatividad adjetiva tambin ha sealado algunos casos en los que tambin concluye el proceso, sin declaracin sobre el fondo: cuando la pretensin de las partes no est dentro de los alcances jurisdiccionales, el conflicto de intereses ya no sea un caso justiciable por haberse establecido legalmente as (declaracin de abandono), al quedar consentida una resolucin que ampar una excepcin o defensa previa sin que el demandante hubiera cumplido con sanear la relacin jurdica procesal en el plazo correspondiente; y en los dems casos que por ley se permita.

CONCILIACIN

Se da cuando las partes aceptan (acuerdo) la propuesta de las pretensiones, es decir, cumple con su fin concreto y es considerada como uno de los medios ms adecuados de difundir su finalidad abstracta. Las partes pueden conciliar en cualquier etapa del proceso. Ello siempre que se trate de derechos disponibles (derechos patrimoniales). La conciliacin se llevar a cabo ante un Centro de Conciliacin elegido por las partes; no obstante, si ambas partes lo solicitan, puede el juez convocarla en cualquier etapa del proceso con el propsito de dar fin al proceso sin la necesidad de expedir sentencia.

ALLANAMIENTO

Es aqul instituto procesal por el cual se expresa voluntaria y espontneamente la conformidad acerca de la pretensin del demandante y tambin respecto de algn determinado acto procesal.

RECONOCIMIENTO

Instituto procesal en virtud del cual el demandado declara en forma expresa y voluntaria estar conforme con la pretensin del accionante y acepta como verdaderos los hechos afirmados por ste en la demanda as como la correspondiente base legal.

Tanto el allanamiento como el reconocimiento pueden versar sobre la totalidad de las pretensiones y de los hechos consignados en a demanda o sino manifestarse dichos institutos en forma parcial. El reconocimiento tiene el mismo tratamiento que el allanamiento. As por ejemplo, sern declarados improcedentes cuando el demandado que se allane o plantee un reconocimiento no tenga capacidad para disponer el derecho discutido, etc.

TRANSACCIN JUDICIAL

Es un acto jurdico oneroso y declarativo, de prestaciones recprocas, de carcter comunitario o aleatorio, formal, de contenido patrimonial, indivisible; por el cual las partes se hacen concesiones recprocas y decidan sobre algn asunto dudoso o litigioso, evitando as el pleito que podra promoverse o finalizar el que estuviese iniciado. Se puede dar hasta en el trmite del recurso de casacin a diferencia de la conciliacin.

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DESISTIMIENTO

El desistimiento es el apartamiento expreso de las partes, respecto del proceso, es tambin la renuncia a algn acto procesal e inclusive de la pretensin. El desistimiento de la accin es diferente al desistimiento del derecho (pretensin). El primero, deja subsistente el derecho; el segundo pone trmino a la accin y al derecho.

ABANDONO

Es aqul instituto por el cual se pone fin al juicio -cualquiera sea el estado en que se encuentre- en razn a la inactividad del proceso, por el no impulso de las partes e, inclusive, del Juez; en los actos que son de su entera competencia, en su calidad de director del proceso. Los requisitos para la configuracin del abandono son: la existencia de un proceso instaurado, la inactividad procesal y el vencimiento del trmino fijado por la ley para que se produzca. El abandono ser improcedente, entre otros, en los procesos que se encuentres en ejecucin de sentencia, en los procesos no contenciosos, etc. (artculo 350 del Cdigo Procesal Civil). Contra la resolucin que declara el abandono del proceso slo puede fundarse en el cmputo del plazo o en causas de fuerza mayor (o caso fortuito).

577.

Con qu medios impugnatorios cuenta el justiciable dentro de un proceso civil? Al ser los medios impugnatorios los instrumentos que la ley concede a las partes o a los terceros legitimados para que soliciten al Juez, que l mismo u otro Juez de jerarqua superior realicen un nuevo examen de un acto procesal o de todo el proceso, a fin de que anule o revoque ste, total o parcialmente; estos se clasifican en: los remedios y los recursos procesales. Los remedios son aquellos por los cuales el recurrente pide se reexamine todo un proceso o un determinado acto procesal, salvo aquellos que estn contenidos en una resolucin (las cuestiones probatorias -tacha y oposicin- y la nulidad de actos procesales). Los recursos son aquellos medios impugnatorios que se dirigen exclusivamente contra los actos procesales contenidos en resoluciones a fin de que estas sean reexaminadas por el superior, esto ltimo en virtud al principio de la Instancia Plural. Los mismos que se clasifican en: Reposicin, Apelacin, Casacin y Queja. Siendo los siguientes sus requisitos y presupuestos:

REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD - Que se interpongan ante el rgano jurisdiccional que cometi el vicio o error en el acto procesal o en la resolucin. - Que se observen los plazos previstos para cada medio impugnatorio, segn la va procedimental en las que se interpongan. - Observar la formalidad exigida por ley.

REQUISITOS DE PROCEDENCIA

Se debe fundamentar el pedido. Se debe cumplir con precisar el agravio y el vicio o error cometido por el A Quo.

O se puede interponer dos recursos contra la misma resolucin. No es requisito de procedencia. Las partes pueden renunciar a los recursos (por acuerdo de los mismos) durante el proceso. Lo que ser admisible slo cuando el derecho que sustenta la pretensin sea renunciable, y no afecte el orden pblico, las buenas costumbres o una norma imperativa.

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REPOSICIN

Se interpone a fin de solicitar el reexamen nicamente de decretos, es decir, resoluciones de simple trmite o de impulso. Se resuelve sin necesidad de traslado a la otra parte cuando el vicio o error es evidente y cuando el recurso sea notoriamente inadmisible o improcedente. Cuando el recurso es extemporneo, por ejemplo. Es un medio impugnatorio formulado por todo aquel que se considera agraviado con una resolucin (sentencia o auto), para que luego de un nuevo examen de sta por parte del superior jerrquico, se subsane el vicio o el error cometido -si es que lo hubiere. El recurso de apelacin contiene intrnsecamente el pedido de nulidad de la resolucin recurrida, siempre que los vicios afecten aspectos formales de sta. De ah que el superior jerrquico anule (si se invalida al declarrsele inexistente) o revoque (cuando se sustituye una resolucin o en parte).

APELACIN

Las clases de apelacin, atendiendo a la forma como se concede el recurso, son los siguientes: a) Con efecto suspensivo (Cuando la eficacia de la resolucin recurrida se suspende hasta la notificacin de la resolucin que ordena se cumpla lo ordenado por el rgano revisor. Procede esta clase de apelacin contra las sentencias y autos que dan por concluido el proceso o impiden su continuacin: conciliacin, allanamiento, etc.) b) Sin efecto suspensivo (Cuando se mantiene la eficacia de la resolucin impugnada, incluso para su cumplimiento efectivo. Procede en los casos en que la Ley as lo declare o en los casos en que no procede la apelacin con efecto suspensivo); c) diferida (Se da cuando el Juez ordena que se reserve el trmite de una apelacin sin efecto suspensivo con la finalidad de que sea resuelta por el superior conjuntamente con la sentencia u otra resolucin que aqul seale. La misma que puede devenir en ineficaz si no se apela la sentencia o la resolucin sealada por el Juez. Si el Cdigo Procesal Civil no seala el efecto o la calidad en que es apelable una resolucin se considera que es sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida. Es un recurso extraordinario, que se interpone cuando se cuestiona objetivamente entindase la legalidad- de una decisin de las Salas Superiores. La Ley N 29364, publicada el 28 de mayo de 2009 modific los artculos originales que regulaban la casacin en el Cdigo Procesal Civil con la finalidad de reorientar esta institucin y la labor de la Corte Suprema de la Repblica en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, segn reza su exposicin de motivos. Al parecer esta modificacin est lejos de alcanzar los fines anhelados. Si bien esta modificatoria tiene la virtud de tener un texto ms amplio y claro a favor de la ciudadana, permitiendo superar discusiones meramente tericas sobre la diferencia de la aplicacin indebida o inaplicacin de una norma, por ejemplo; debe tenerse en claro que la infraccin normativa que hoy funge de genrica causal casatoria, sigue considerando a las afectaciones tanto de normas materiales como de normas procesales, as como a las infracciones a la tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso, es decir frente a errores in iudicando e in procedendo, por lo cual se concluye que no ha sucedido ninguna modificacin sustancial, mantenindose las posibilidades de interponer el recurso de casacin en los mismos supuestos antes regulados segn seala SOTERO GARZN en una la pgina web de Justicia Viva. Funciones: Nomofilctica y Unificadora. La primera consiste en ensear a la judicatura nacional el correcto empleo de la ley; mientras que en la segunda tiene por objeto unificar los criterios con respecto a la administracin de justicia, mediante la jurisprudencia. Slo procede contra resoluciones ante las cuales ya no es posible interponer recurso ordinario alguno, como la apelacin; y cuando se encuentre fundamentada en alguna de las causales antes indicadas. El recurso de casacin tiene por finalidad la revisin de las resoluciones de las Cortes Superiores, para una correcta aplicacin de las causales de anulacin del laudo arbitral y de las causales de reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros.

CASACIN

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QUEJA

Es un recurso que tiene por objeto que el reexamen de una misma resolucin de inadmisibilidad o improcedencia de un recurso de apelacin o casacin. Tambin procede contra una resolucin concesoria de apelacin con efecto distinto al que le corresponde. Puede ser de dos clases: De derecho y de hecho. En el primer caso se interpondr ante el mismo rgano jurisdiccional que deneg los recursos antes mencionados, para que una vez formado el cuaderno correspondiente se remitan al superior jerrquico. En el segundo caso se plantea en forma directa ante el superior jerrquico sin necesidad de acompaar copias de ningn documento. Sus efectos son: no interfiere en el curso del proceso principal ni afecta la invalidez de la resolucin denegatoria; salvo que, por solicitud de una de las partes y con ofrecimiento de contracautela, el Juez que conoce el proceso, suspender la causa mediante resolucin debidamente fundamentada e irrecurrible.

La Consulta no es un medio impugnatorio, pero implica la revisin de lo resuelto en primera instancia, por el superior jerrquico, para su aprobacin o desaprobacin. Constituyndose en un trmite obligatorio en el supuesto de no haber apelacin. Procede slo en los casos sealados en la ley. Procede contra las siguientes resoluciones: a) Aquella que declara la interdiccin y el nombramiento de tutor o curador, b) La que contenga una decisin final en un proceso en donde el vencido fue representado por un curador procesal, c) La resolucin que establezca la preferencia de una norma constitucional a una legal ordinaria. Los efectos de la resolucin elevada en consulta quedarn suspendidos mientras dure su tramitacin. Y no procede la interposicin de recurso de casacin que aprueba la consulta.

578.

Qu actos procesales se desarrollan en la Etapa Postulatoria del proceso? Demanda. La demanda constituye el acto por el cual todas las personas materializan su derecho de accin al solicitar al rgano jurisdiccional la solucin de un conflicto de intereses o una incertidumbre, ambas con relevancia jurdica. A su vez, la demanda representa el primer acto con el cual se inicia la etapa postulatoria. La demanda debe acompaar todos los medios probatorios que acrediten la pretensin del accionante y cumplir as con los requisitos de fondo y de forma para su admisin. En ese sentido, el acto procesal en mencin debe plantearse necesariamente por escrito, y respetar la forma establecida en el artculo 130 del CPC, dentro de las cuales tambin se encuentran los requisitos exigidos en los artculos 424 y 425 del CPC. En ese contexto, una demanda ser declarada inadmisible: cuando no rena los requisitos legales, cuando no se acompae los anexos exigidos por Ley, cuando el petitorio est planteada de modo incompleto o impreciso, o la va procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio o al valor de ste, salvo que la ley permita su adaptacin. De otro lado, los requisitos de fondo de la demanda, que determinarn su procedencia, establecen las siguientes exigencias: Que el demandante tenga legitimidad e inters para obrar, que el derecho no se encuentre caduco, la competencia del rgano jurisdiccional ante el cual se interpone la demanda, la conexin lgica entre los hechos y el petitorio (que debe ser fsica y jurdicamente posible), que no se acumule pretensiones indebidamente y que tampoco -la demanda- resulte manifiestamente improcedente. Es posible modificar la demanda hasta antes de la notificacin de la misma, adems de ser pasible de ampliacin, aunque nicamente en la cuanta, y se puede realizar hasta antes de la emisin de la sentencia si se vencieron nuevos plazos o cuotas originadas en la misma relacin obligacional; y siempre que el demandante se haya reservado tal derecho en la misma demanda. Emplazamiento. Luego que el Juez califique la demanda (verifique el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y de procedencia), expedir el auto admisorio (en los procesos ejecutivos, mandato ejecutivo) y conferir traslado al demandado para que comparezca al proceso y pueda ejercer su derecho

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de defensa, contradiga o cuestiones la validez de la relacin jurdica procesal. Esto a travs de las notificaciones, exhortos, edictos, segn sea el caso. Contestacin de la demanda. Inspirada en los principios de defensa, contradiccin y bilateralidad, que para su admisin (y consiguiente apersonamiento, del emplazado) debe reunir los mismos requisitos exigidos para la demanda. As como, pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la demanda, en forma ordenada, clara y precisa. Reconociendo o negando categricamente la autenticidad de los documentos que se le atribuyen, o aceptando o negando, de igual manera, la recepcin de documentos que se alega le fueron enviados; importando el silencio el reconocimiento o aceptacin de tales cargos. Adems de exponer los hechos en que se funde la defensa. Reconvencin. Constituye el acto a travs del cual el emplazado, con las mismas facultades conferidas al demandante, plantea una nueva pretensin y la dirige al demandante. Esto, al momento de contestar la demanda. La reconvencin tambin debe reunir los mismos requisitos de la demanda para los efectos de su admisin y/o procedencia (requisitos de forma y de fondo), no debe afectar la competencia asumida por el Juez ni la va procedimental originariamente, y las pretensiones de la reconvencin deben ser conexas. Por ltimo, cabe precisar que la demanda y la reconvencin se sustancian conjuntamente, y se resuelven de la misma manera en la sentencia.

La rebelda es una institucin procesal que adquiere quien fue debidamente emplazado (demandante o demandado) para comparecer al proceso o para realizar determinado acto dentro del litigio, y no lo hace en el plazo correspondiente. La declaracin de rebelda debe hacerse efectiva a travs de una resolucin, a pedido de parte o de oficio. Declarada la rebelda, el Juez se pronunciar sobre el saneamiento del proceso, que de ser as, continuar con el proceso, sobre la base de la presuncin legal relativa de los hechos expuestos en la demanda; a menos que al ser varios emplazados algunos conteste la demanda, la pretensin demandada se sustente en un derecho indisponible (filiacin, por ejemplo), disposicin de la ley, o que la presuncin legal relativa no produzca conviccin en el juzgador. El rebelde puede incorporarse al proceso en cualquier etapa, sujetndose al estado en que se encuentre.

Saneamiento procesal. Se constituye como un segundo filtro esencial -despus de la calificacin para admisin de la demanda y reconvencin- para evitar que el proceso carezca de algn presupuesto que lo invalide o est privado de alguna condicin de la accin, lo cual podra impedir al juzgador a resolver sobre el fondo de la litis.Puede ser considerada como un elemento que impide la existencia de presupuestos procesales que invaliden el proceso o en todo caso eviten la resolucin de la causa por el Juez sobre la esencia de lo discutido (7). En el acto de saneamiento procesal se establecer la existencia de una relacin jurdica procesal vlida entre las partes, siempre que se advierta el cumplimiento, hasta dicho estado del proceso, de la existencia de las condiciones de la accin y los presupuestos procesales. Los primeros estn referidos a la existencia de legitimidad e inters para obrar, adems de la voluntad de la ley. Los segundos en cambio, estn referidos a la capacidad de las partes, competencia del Juez y los requisitos de la demanda y la reconvencin, segn sea el caso. De no satisfacerse tales requerimientos, el Juez puede: conceder un plazo a efectos de que se subsanen los defectos subsanables, o declarar la nulidad (de todo los actos procesales realizados con anterioridad) y consiguiente conclusin del proceso. Esto ltimo, cuando existan defectos insubsanables en la relacin procesal. La fijacin de puntos controvertidos, que estn constituidos por aquellos puntos sobre los cuales existe discrepancia entre las partes, y que a su vez sern materia de probanza. Una vez expedido el auto de saneamiento procesal, las partes dentro del tercer da de notificadas propondrn al juez por escrito los puntos controvertidos y cuando la actuacin de los medios probatorios admitidos lo requiera, el Juez sealar da y hora para la realizacin de la Audiencia de Pruebas. El saneamiento probatorio, acto procesal en el que el Juez dispone qu medios probatorios se van actuar en la audiencia de pruebas, declarando la impertinencia o improcedencia, segn sea el caso; a fin

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de resolver los puntos controvertidos y consiguiente resolucin de la litis. A menos que la cuestin controvertida sea de puro derecho, o siendo de hecho no existe la necesidad de actuar medios probatorios; casos en los cuales el Juez comunicar a las partes su decisin de expedir sentencia sin admitir otro trmite, esto ltimo inspirado en el principio de economa procesal (instituto procesal denominado juzgamiento anticipado del proceso). Si se presentaran cuestiones probatorias o los medios probatorios admitidos por el juez requieran actuacin, se convocar a las partes a una audiencia de pruebas, etapa en la cual se resuelven las cuestiones probatorias y se actan los medios probatorios a fin de resolver el conflicto o incertidumbre jurdica, materia de litigio; que se realizar segn la hora y lugar que fije el Juez al expedir el auto que fija puntos controvertidos y realiza el saneamiento probatorio; momento en el cual concluye la etapa postulatoria y se inicia la etapa probatoria del proceso.

A diferencia del juzgamiento anticipado del proceso, la conclusin anticipada del mismo, se da en los casos sealados en el artculo 474 del CPC; que pueden ser con o sin declaracin sobre el fondo. As por ejemplo, cuando la pretensin de las partes deja de pertenecer al mbito jurisdiccional; que se configurar en el siguiente supuesto: en un proceso de obligacin de dar suma de dinero el demandante exige la devolucin de la acreencia y e el curso del litigio el emplazado paga su deuda conjuntamente con los intereses.

De otro lado, dentro de la etapa postulatoria tambin cabra referirnos al instituto denominado medios de defensa, las cuales representan los mecanismos otorgados por la ley, fundamentalmente al demandado (al demandante en los casos de reconvencin), para poder equilibrar la inicial desigualdad que se da en un proceso; puesto que el demandante dispone del manejo de tiempo respecto al momento de accionar, reunir los medios probatorios, consultar con profesionales, etc.; mientras que el demandado slo tiene un plazo perentorio para poder legitimarse y escudarse en el proceso. Los medios de defensa se clasifican en dos: a) De fondo (que buscan neutralizar la pretensin demandada, la contestacin de demanda por ejemplo; o las excepciones, que buscan invalidar la relacin jurdica procesal de las partes, por defectos de fondo; cuando stas sean de carcter perentorio). b) De forma (dentro de las cuales se considera a las excepciones de carcter dilatoria, que no tienen por finalidad destruir la pretensin del actor, sino nicamente la de suspender el proceso hasta que se subsane el defecto u omisin advertido. En efecto, las excepciones son aquellos medios de defensa que tienen por objeto cuestionar el aspecto formal del proceso, o cuestionar el fondo del mismo, es decir, negando los hechos en que se apoya la pretensin o desconociendo el derecho que lo sustenta. De all la clasificacin de excepciones perentorias y dilatorias. El CPC enumera taxativamente las siguientes excepciones en el artculo 446. a) De incompetencia. Busca cuestionar la competencia del Juez, en razn a la materia, cuanta o territorio (puede ser declarada de oficio o a instancia de parte, hasta antes de expedirse el auto de saneamiento procesal). Es de carcter perentorio. b) De incapacidad del demandante o de su representante. Es de carcter dilatorio, en razn a que el actor incapaz comparezca legalmente asistido o representado dentro del plazo que fija el auto correspondiente. c) De representacin defectuosa o insuficiente del demandante. A diferencia de la excepcin anterior, sta tiene por objeto cuestionar el poder y no a la persona del representante de alguna de las partes. Y es de carcter dilatoria. d) De oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda. De carcter dilatoria, que est orientada a cuestionar los aspectos puramente formales de la demanda, as por ejemplo, cuando en la demanda se hayan propuesto pretensiones incompatibles, o sin conexin entre los hechos expuestos, etc. e) De falta de agotamiento de la va administrativa. Cuando se trate de aquellos casos en que se pretenda impugnar alguna resolucin administrativa, sin que se hayan agotado previamente los recursos previstos en sede administrativa, antes de acudir a la va judicial. Se trata de una excepcin de carcter perentorio.

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DERECHO PROCESAL CIVIL

f) De falta de legitimidad para obrar activa o pasiva. Es de carcter perentorio, y se presenta cuando no se configura la correcta identificacin entre los sujetos confortantes de la relacin jurdica material y la relacin jurdica procesal. Si la incorrecta identificacin est referida al demandante, estaremos ante una falta de legitimidad para obrar activa, mientras que la pasiva se configurar por la incorrecta identificacin del demandado. Por ejemplo: Juan celebr con un contrato de compraventa con Pedro, posteriormente, el primero de ellos pretende demandar la resolucin de dicho contrato y la dirige al Marcos. g) De litispendencia. Es el instrumento dirigido a denunciar la existencia de dos procesos en trmite entre las mismas partes, con iguales pretensiones procesales y promovidas en virtud a un mismo inters, con la finalidad de extinguir el iniciado con posterioridad al primer proceso. Por ello es de carcter perentorio. h) De cosa juzgada. Es de carcter perentorio, y se presenta cuando un proceso ha terminado con decisin firme, ya sea mediante sentencia o laudo arbitral, y existe otro proceso en trmite en el que las partes, las pretensiones y el inters para obrar son las mismas. i) Excepcin de desistimiento de la pretensin. Al igual que la anterior, es de carcter perentorio; que se interpondr cuando se da inicio a un proceso idntico a otro concluido por el desistimiento de la pretensin del demandante. En este caso tambin se requiere la identificacin de la triple identidad (las mismas partes, las mismas pretensiones y el mismo inters para obrar). j) De conciliacin y transaccin. Al tener la conciliacin y la transaccin los mismos efectos de una sentencia con la calidad de cosa juzgada, por ser formas especiales de conclusin del proceso; estas excepciones tambin tienen la naturaleza perentoria. Cabe mencionar que la transaccin extrajudicial no homologada judicialmente puede ser opuesta como excepcin procesal conforme lo prev el inciso 10) del artculo 446 del Cdigo Procesal Civil e inciso 4) del artculo 453 del mismo cuerpo legal, por interpretacin sistemtica de dichas normas con las que contiene el Cdigo Civil sobre la transaccin, ello en atencin a lo establecido por el Primer Pleno Casatorio del 22 de enero de 2008, publicado el 21 de abril de 2008. k) De caducidad. Esta excepcin se interpondr cuando se haya iniciado un proceso en el que el actor a perdido el derecho a entablar una demanda, por no haberse propuesto la pretensin procesal dentro del plazo establecido por ley. Los plazos de caducidad no admiten interrupcin ni suspensin; y nicamente estn establecidos por ley. Esta excepcin tambin es de naturaleza perentoria, y puede tambin ser declarada de oficio. l) De prescripcin extintiva. Slo puede operar por proposicin de alguna de las partes, en razn a que la prescripcin no extingue el derecho sino nicamente la accin, a diferencia de la caducidad. El plazo de prescripcin es susceptible de suspensin o interrupcin. Es de carcter perentorio. m) De convenio arbitral. Se configurar cuando se inicie un proceso en el que las pretensiones demandadas ya hayan sido objeto de un convenio arbitral. Las defensas previas, tambin son considerados medios de defensa; ello en razn a que estas estn orientadas a la consecucin de la suspensin del proceso, hasta que el demandante cumpla con un requisito o condicin previa; que establece el derecho sustantivo para el ejercicio de la accin. 579. A qu se denomina procesos contenciosos, y cmo se clasifican? Son aquellos procesos en los cuales la ley faculta la oposicin entre las pretensiones de los titulares activos y pasivos de la relacin jurdica procesal, a diferencia de los procesos no contenciosos, en los que estrictamente no existe contradiccin alguna. En ese contexto, y atendiendo a la finalidad que persigue, los procesos contenciosos de clasifican a su vez en: a. Declarativos. En este proceso se pretende una declaracin de certeza sobre la existencia o no del derecho invocado. b. Ejecucin. Son aquellos que se basan en un derecho cierto, generalmente materializado en un ttulo ejecutivo o de ejecucin donde consta la exigibilidad de la obligacin. En rigor no existen procesos cautelares como lo seala el Cdigo Procesal Civil. (En la siguiente pregunta demostraremos por qu)

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

La modificatoria del Cdigo Procesal Civil contenida en el Decreto Legislativo N 1069 estableci el Proceso nico de Ejecucin prescindiendo de cualquier clasificacin en base a los ttulos a ejecutarse. Por otro lado, aunque sin la existencia de audiencias, sobrevivi la subdivisin de los procesos declarativos: a) Conocimiento, b) Abreviado y c) Sumarsimo. a. Proceso de Conocimiento. Es el proceso modelo por excelencia debido a que su tramitacin es de aplicacin extensiva a todas aquellas controversias que carezcan de un trmite especfico, inclusive se aplican supletoriamente a los dems procesos (ejecutivos, cautelares, etc.). Se caracteriza por la amplitud de los plazos de las respectivas actuaciones procesales en relacin con los otros tipos de procesos declarativos. Adems, la naturaleza de las pretensiones que en l se puedan ventilar complejas y de gran estimacin patrimonial- refleja su importancia dentro del contexto jurdico. Este proceso tiene por finalidad (tpico de los procesos declarativos) la dilucidacin y declaracin de parte del rgano jurisdiccional del contenido y alcance del estado o situacin jurdica sustantiva existente entre sus titulares a travs del desarrollo sucesivo de determinados actos jurdicos procesales enmarcados dentro de una normatividad especfica. Los supuestos en los cuales procede la tramitacin de los procesos de conocimiento se encuentran contemplados en el artculo 475 del CPC. La competencia para este tipo de procedimientos corresponde exclusivamente a los Jueces Civiles y los Juzgados de Familia, segn la materia a que se refiera la pretensin. De otro lado, cabe precisar que en los procesos de conocimiento es posible la interposicin de cuestiones probatorias, medios de defensa (excepciones y cuestiones previas), reconvencin, y se ofrezcan otros medios probatorios al invocarse en la demanda o reconvencin con hechos nuevos. Lo plazos para las actuaciones que correspondan en este proceso se encuentran contemplados en el artculo 478 del CPC. b. Proceso abreviado. Es aqul proceso en el que los plazos y formas son breves y simples, y que a diferencia con el proceso de conocimiento, en este proceso se concentran las actuaciones procesales en un nmero menor. En ese sentido, tanto el saneamiento procesal como la fijacin de puntos controvertidos se realiza mediante un auto. En este caso, las cuestiones probatorias, medios de defensa (las excepciones y cuestiones previas), reconvencin, y el ofrecimiento de medios probatorios al invocarse hechos no expuestos en la demanda o reconvencin; son procedentes eventualmente. Los plazos para este tipo de procesos se encuentra contemplada en el artculo 491 del Cdigo Procesal Civil. Las pretensiones procedentes en este proceso se encuentran enumeradas en el artculo 486 del Cdigo Procesal Civil. c. Proceso sumarsimo. Es el proceso contencioso de duracin muy corta donde se dan una serie de limitaciones, y cuya finalidad es precisamente abreviar su tramitacin; reservado a aquellas controversias en las que sea urgente la tutela jurisdiccional o su monto no supere los lmites establecidos por ley (monto mnimo). Se caracteriza por al reduccin de los plazos y la concentracin de las audiencias en una sola, denominada audiencia nica. Lo que significa que tanto la de saneamiento procesal como la fijacin de puntos controvertidos y pruebas se realizan en audiencia nica. Las pretensiones que se dilucidan en este tipo de procesos se encuentra sealadas en el artculo 546 del Cdigo Procesal Civil, y los plazos -para la realizacin de los actos procesales- en el artculo 554 del mismo cuerpo normativo. En este tipo de procesos, tienen competencia: Los jueces civiles (en aquellos asuntos que no tengan va procedimental propia, sean inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, porque debido a la urgencia de tutela jurisdiccional, el Juez lo considere atendible); Los juzgados de familia (todos los asuntos relativos al Cdigo de los Nios y Adolescentes y sobre Derecho de Familia); y Los jueces de paz (los asuntos cuya estimacin patrimonial no sea mayor de diez URP, puesto que de ser mayor el monto de la pretensin, sern competentes los jueces de paz letrado, hasta las veinte URP). No procede la reconvencin; los informes sobre los hechos; el ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia, y en ningn otro caso; la modificacin y ampliacin de la demanda, y los medios probatorios extemporneos.

207

DERECHO PROCESAL CIVIL

580.

Existen en rigor procesos cautelares? No. Lo que existen son pretensiones cautelares pero que estn lejos de configurar un proceso, las razones son las siguientes: 1. Los procesos son autnomos. Las pretensiones cautelares estn unidas por un cordn umbilical a un proceso principal. 2. Los procesos buscan la satisfaccin de un inters o derecho. Las pretensiones cautelares buscan asegurar el cumplimiento de una futura sentencia estimatoria. 3. Los procesos encuentran su bisagra en la probanza de las afirmaciones de las partes. La pretensin cautelar no conoce probanza alguna. Se fundamenta en la apariencia del derecho invocado. 4. Los procesos se sustentan en el principio de contradiccin o bilateralidad. Las pretensiones cautelares son, en su mayora, inaudita altera parts.

581.

Cules son las principales diferencias entre los procesos de tutela jurisdiccional ordinaria y procesos de tutela jurisdiccional de urgencia? Los procesos de tutela ordinaria se caracterizan por: 1. Existencia de plazos amplios. 2. Presencia de audiencias en su diagrama procedimental. 3. Finalizan con una sentencia de certeza. Pertenecen a esta clasificacin los procesos civil, penal, laboral, familiar, administrativo, filiacin extramatrimonial y prdida de dominio. Los procesos de tutela de urgencia tienen caractersticas opuestas: 1. Existencia de plazos reducidos. 2. Ausencia de audiencias en su diagrama procedimental. 3. Finalizan con una sentencia de probabilidad. Pertenecen a esta clasificacin los procesos constitucionales de la libertad.

582.

Qu es una medida cautelar? Las medidas cautelares se constituyen en mecanismos reconocidos procesalmente, en virtud de los cuales las partes solicitan el aseguramiento de los efectos de una sentencia futura durante el tiempo que se demore en tramitar un proceso. El objetivo de lo solicitado es proteger el derecho que asiste al demandante, el mismo que considera que su pretensin o derecho se encuentra en peligro ante el demandado. Sin embargo, debemos sealar que la medida cautelar se constituye bsicamente en un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable. Siendo la naturaleza de las medidas cautelares provisoria, instrumental y variable, debe sealarse que en principio las resoluciones que las conceden o levantan no revisten el carcter de definitivas salvo en los casos en que se resuelva sobre la prdida de la contracautela () (Casacin N 2679 2000 Sullana).

583.

Qu requisitos debe contener la solicitud de una medida cautelar? Dentro de los principales requisitos que debe contener una solicitud de medida cautelar podemos sealar: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Exponer los fundamentos de la pretensin cautelar. Sealar la forma de sta. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectacin. Ofrecer contracautela. Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente. Acreditar su identificacin en caso se trate de persona natural, con copia legalizada de su documento de identidad.

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

584.

Cules son las principales medidas cautelares que regula nuestro Cdigo Procesal Civil? Para saber cuales son las principales medidas cautelares que regula nuestro Cdigo Procesal Civil es necesario hacer una pequea clasificacin:

9 Embargo.- Afectacin jurdica del bien o derecho del presunto obligado


a. Medidas cautelares de futura ejecucin forzada.Impiden que los bienes sujetos a la ejecucin forzada desaparezcan.

En forma de inscripcin.- La medida consiste en una inscripcin en el asiento registral, lo que importa un conocimiento de todos. En forma de retencin.- Los bienes pasan a manos de un retenedor. En forma de recaudacin.- Se afectan los ingresos de la persona natural o jurdica sobre la que se dictan. En forma de intervencin.- Se configura con la administracin de bienes y dirigido contra aquellos que realizan actividades productivas. En forma de depsito.- Se afectan bienes muebles sealando a un depositario que se hace responsable por los bienes.

9 9 MEDIDAS CAUTELARES

Secuestro Cateo

Se realiza una desposesin del tenedor de bien y se entrega a un custodio que es designado por el juez. Es la facultad que permite al auxiliar jurisdiccional descubrir los bienes que pudiera tener ocultos el deudor. Permite la inscripcin de la demanda en el registro respectivo para que los terceros conozcan esta situacin. Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecucin anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o slo en aspectos sustanciales de sta, siempre que los efectos de la decisin pueda ser de posible reversin y, no afecten el inters pblico. Ejm: La asignacin anticipada de alimentos. Modifican el estado del hecho o el derecho existente antes de la peticin. Aqu hay posibilidad de que se concrete un dao irreparable. Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situacin de hecho o de derecho cuya situacin vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relacin a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se conceder slo cuando no resulte de aplicacin otra prevista en la ley.

b. La anotacin preventiva de la demanda

c. Medidas temporales sobre el fondo

d. Medidas innovativas

e. Medidas de no innovar

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DERECHO PROCESAL CIVIL

585.

Qu son los procesos nicos de ejecucin y cmo se clasifican? Los procesos nicos de ejecucin son la contraparte de los procesos declarativos ya que en ellos se parte de una situacin cierta que ha quedado insatisfecha, en ese sentido, el objetivo de este proceso es obtener la satisfaccin para el ejecutante respecto de aquello que se pretende ejecutar. Los procesos nicos de ejecucin se inician en razn de un ttulo ejecutivo de carcter judicial o extrajudicial los cuales se encuentran previstos en el artculo 688 del Cdigo Procesal Civil.

586.

Qu tipos de proceso nicos de ejecucin regula el Cdigo Procesal Civil? La norma adjetiva regula las siguientes modalidades de proceso nicos de ejecucin: a) b) c) d) e) f) Ejecucin de obligacin de dar suma de dinero. Ejecucin de obligacin de dar bien mueble determinado. Ejecucin de obligacin de hacer. Ejecucin de obligaciones de no hacer. Ejecucin de Resoluciones Judiciales. Ejecucin de Garantas.

587.

Cul es el trmite que corresponde al proceso ejecutivo sobre obligacin de dar suma de dinero? El proceso ejecutivo sobre obligacin de dar suma de dinero se inicia con la demanda a la que se le acompaa el ttulo ejecutivo, la misma que ser calificada por el juez. En caso que la calificacin sea positiva, el juez expedir el mandato ejecutivo, el mismo que dispondr el cumplimiento de la obligacin contenida en el ttulo bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzada. Notificada la parte demandada, tendr cinco das para contradecir la demanda en virtud de los supuestos estipulados en el artculo 700 del Cdigo Procesal Civil y proponer excepciones o defensas previas; recordemos que slo se admiten como medios probatorios la declaracin de parte, los documentos y la pericia. Si hay contradiccin y/o excepciones procesales o defensas previas, se concede traslado al ejecutante, quien deber absolverla dentro de tres das proponiendo los medios probatorios pertinentes. Con la absolucin o sin ella, el Juez resolver mediante un auto, observando las reglas para el saneamiento procesal, y pronuncindose sobre la contradiccin propuesta. Cuando la actuacin de los medios probatorios lo requiera o el Juez lo estime necesario, sealar da y hora para la realizacin de una audiencia, la que se realizar con las reglas establecidas para la audiencia nica. Si no se formula contradiccin, el Juez expedir un auto sin ms trmite, ordenando llevar adelante la ejecucin El plazo para interponer apelacin contra el auto, que resuelve la contradiccin es de tres das contados, desde el da siguiente a su notificacin. El auto que resuelve la contradiccin, poniendo fin al proceso nico de ejecucin es apelable con efecto suspensivo.

588.

Qu es la ejecucin forzada y cules son sus formas? La ejecucin forzada es un mecanismo de ltima ratio para obtener el cumplimiento de una obligacin. La ejecucin forzada procede cuando los bienes materia del proceso ejecutivo o de ejecucin han sido afectados con la finalidad de asegurar dicho cumplimiento. Dentro de las formas de llevar a cabo la ejecucin forzada podemos encontrar: a. Remate.- El remate se constituye en la venta judicial de los bienes embargados y procede una vez que haya quedado firme la resolucin judicial que ordena llevar a cabo la ejecucin, debiendo tasarse los bienes para ser rematados.

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

b. Adjudicacin.- Se constituye en un acto judicial que consiste en la atribucin de un bien como propio a determinadas personas como consecuencia de una subasta con la consiguiente entrega del mismo. 589. Cmo se efecta la publicacin de la convocatoria a remate? La convocatoria se anuncia en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales del lugar del remate, por tres das tratndose de muebles y seis si son inmuebles. Esto se efectuar a travs de un mandato del Juez que comunicar mediante notificacin electrnica a dicho diario para la publicacin respectiva o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisin. Si los bienes se encuentran fuera de la competencia territorial del Juez de la ejecucin, la publicacin se har, adems, en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales de la localidad donde estos se encuentren. A falta de diario, la convocatoria se publicar a travs de cualquier otro medio de notificacin edictal, por igual tiempo. Adems de la publicacin del anuncio, deben colocarse avisos del remate, tratndose de inmueble, en parte visible del mismo, as como en el local del Juzgado, bajo responsabilidad del Secretario de Juzgado. La publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sancin de nulidad. 590. Cmo se transfiere la propiedad de un inmueble sujeto a remate y cual es el destino del dinero obtenido? En el remate de inmueble el Juez ordenar, antes de cerrar el acta, que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro de tercer da. Depositado el precio, el Juez transfiere la propiedad del inmueble mediante auto que contendr: 1. La descripcin del bien; 2. La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre ste, salvo la medida cautelar de anotacin de demanda; se cancelar adems las cargas o derechos de uso y/o disfrute, que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecucin. 3. La orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro de diez das, bajo apercibimiento de lanzamiento. Esta orden tambin es aplicable al tercero que fue notificado con el mandato ejecutivo o de ejecucin; y 4. Que se expidan partes judiciales para su inscripcin en el registro respectivo, los que contendrn la transcripcin del acta de remate y del auto de adjudicacin 591. Qu son los procesos no contenciosos? Los procesos no contenciosos forman para de una subdivisin procesal, tienen una regulacin especial dentro del C.P.C. y tienen una naturaleza muy particular. Cuando hablamos de procesos no contenciosos, nos estamos refiriendo a aquellos procesos en que no existe una litis, un litigio, un pleito, en virtud que se constituyen prcticamente en una solicitud hecha por una persona con la finalidad de que se declare un derecho a su favor. Tan es as que los procesos no contenciosos pueden incluso ser tramitados en instancias notariales. En ese sentido, la norma seala dentro de los llamados procesos no contenciosos a las solicitudes de inventario, administracin judicial de bienes, adopcin, autorizacin para disponer derechos de incapaces, declaracin de desaparicin, ausencia o muerte presunta, patrimonio familiar, ofrecimiento de pago y consignacin, comprobacin de testamento, inscripcin y rectificacin de partida, sucesin intestada, reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos y las solicitudes que carezcan de contencin. No obstante lo expuesto, no se puede asegurar que el proceso no contencioso se regule siempre como una mera solicitud sino que existe la posibilidad de que se contradiga la solicitud dentro de un plazo de cinco das de notificada. En ese sentido, si existe contradiccin, nuestro proceso pasar de ser no contencioso a uno de naturaleza eminentemente contenciosa, en virtud de que aparecera en este extremo un conflicto de intereses o una incertidumbre jurdica entre las partes.

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DERECHO PROCESAL CIVIL

Proceso de Conocimiento
Conocimiento: No tengan una va procedimental, Estimacin patrimonial mayor de 1000 URP, Inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto, Cuestin slo de derecho, Separacin de cuerpos

Etapa Postulatoria
30 das Demanda Auto Admisorio Contestacin de la demanda Saneamiento Procesal

Etapa Probatoria
50 das Auto de Fijacin de puntos Controvertidos y Saneamiento Probatorio 50 das Audiencia de Pruebas

Etapa Decisoria

Sentencia

Requisitos: 424 Anexos: 425

Inadmisibilidad: 426 Improcedencia: 427

Requisitos: 442 Anexos: 444

Se resuelve excepciones y se fija la relacin jurdica procesal vlida Condiciones de la accin: Voluntad de la ley Inters para obrar Legitimidad para obrar Presupuestos procesales Competencia Capacidad procesal Requisitos de la demanda

Plazo de 03 das para que las partes propongan puntos controvertidos. Se admiten medios probatorios.

Cuestiones Probatorias: Tachas y Oposiciones Plazo: 05 das Excepciones Plazo 10 das Reconvencin Plazo 30 das

Absolucin: 05 das Absolucin: 10 das

Se resuelve las cuestiones probatorias y se actan los medios probatorios: Tpicos: declaracin de parte, declaracin de testigos, documentos, pericia e inspeccin judicial. Atpicos: auxilios tcnicos o cientficos. Si no concurren ambas partes concluye el proceso.

Absolucin: 30 das

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

Proceso Abreviado
Abreviado: Retracto, Ttulo supletorio, Prescripcin adquisitiva, Rectificacin de reas o linderos, Responsabilidad civil de los Jueces, Expropiacin, Tercera, Impugnacin de acto o resolucin administrativa; pretensin mayor de 100 y hasta 1000 URP.

10 das Demanda Auto Admisorio: Contestacin de la demanda

10 das Saneamiento Procesal Auto de Fijacin de Puntos Controvertidos y Saneamiento Probatorio Audiencia de Pruebas Sentencia

Requisitos: 424 Anexos: 425

Inadmisibilidad: 426 Improcedencia: 427

Requisitos: 442 Anexos: 444

Se resuelve excepciones y se fija la relacin jurdica procesal vlida Condiciones de la accin: Voluntad de la ley Inters para obrar Legitimidad para obrar Presupuestos procesales Competencia Capacidad procesal Requisitos de la demanda

Cuestiones Probatorias: Tachas y Oposiciones Plazo: 03 das Excepciones Plazo: 05 das Reconvencin Plazo: 10 das.

Absolucin: 03 das Absolucin: 05 das

Plazo de 03 das para que las partes propongan puntos controvertidos. Se admiten medios probatorios.

Se resuelve las cuestiones probatorias y se actan los medios probatorios: Tpicos: declaracin de parte, declaracin de testigos, documentos, pericia e inspeccin judicial. Atpicos: auxilios tcnicos o cientficos. Si no concurren ambas partes concluye el proceso.

Absolucin: 10 das

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DERECHO PROCESAL CIVIL

Proceso Sumarsimo
Sumarsimo: Alimentos, Separacin convencional y divorcio ulterior, Interdiccin, desalojo, interdictos, los dems que la ley seale. Audiencia nica 10 das o en la misma Audiencia se expide SENTENCIA Saneamiento Procesal Fijacin de puntos controvertidos Audiencia de Pruebas Sentencia

05 das Demanda Auto Admisorio Contestacin de la demanda

10 das

Requisitos: 424 Anexos: 425

Inadmisibilidad: 426 Improcedencia: 427

Requisitos: 442 Anexos: 444

Cuestiones Probatorias: Tachas y Oposiciones Plazo: con la contestacin. Excepciones Plazo: con la contestacin.

Se resuelve excepciones y se fija la relacin jurdica procesal vlida Condiciones de la accin: Voluntad de la ley Inters para obrar Legitimidad para obrar Presupuestos procesales Competencia Capacidad procesal Requisitos de la demanda

Absolucin: en Audiencia nica

Con intervencin de las partes fija puntos controvertidos y admite medios probatorios.

Resuelven cuestiones probatorias y se actan los medios probatorios: Tpicos: declaracin de parte, declaracin de testigos, documentos, pericia e inspeccin judicial. Atpicos: auxilios tcnicos o cientficos.

Absolucin: en Audiencia nica

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

Proceso nico de Ejecucin

5 das Demanda Mandato Ejecutivo Contradiccin y Excepciones o Defensas previas

3 das Absolucin de la Contradiccin Auto

3 das Apelacin

Ttulo Ejecutivo y requisitos de la demanda y anexo (artculo 424 y 425)

1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligacin; 2. Nulidad formal o falsedad del ttulo; 3. Extincin de la obligacin

Se resuelve las excepciones y se pronuncia sobre la contradiccin. Cuando la actuacin de los medios probatorios lo requiera o el Juez lo estime necesario, sealar da y hora para la realizacin de una audiencia, la que se realizar con las reglas establecidas para la audiencia nica.

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DERECHO PROCESAL CIVIL

Trmite de la Apelacin de Sentencia o Auto que pone fin al proceso

Requisitos de forma: Tasa judicial, plazo y ante el juez que emiti la sentencia o auto. Requisitos de fondo: Se debe indicar el error de hecho o de derecho incurrido en la resolucin, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensin impugnatoria. 20 das Corre traslado Por 10 das en Abreviado y Conocimiento Confirmar Absolucin o Adhesin Vista de la Causa Sentencia de Vista

Sentencia

Apelacin

SCCS

Concesorio

Eleva a la SCCS

Revocar

Plazos: Conocimiento: 10 das Abreviado: 05 das Sumarsimo: 03 das

Con efecto suspensivo

Leyenda: SCCS: Sala Civil de la Corte Superior

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

Trmite del Recurso Extraordinario de Casacin

Requisitos de Forma: Sentencias en revisin por las Cortes Superiores, autos de las Cortes Superiores que ponen fin al proceso, dentro del plazo de diez das, ante el rgano que expidi la resolucin y pago de la tasa respectiva.

Requisitos de Forma

Infundado el recurso de casacin

10 das Recurso de Casacin

SCCS

Admisible el Recurso

SCCSp

Procedente Improcedente

Fecha y hora para la vista de la causa

50 das expedir resolucin Con reenvo

Causales: Aplicacin indebida, Interpretacin errnea de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial, inaplicacin de una norma de derecho material o la doctrina jurisprudencial, contravencin del debido proceso, Infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales.

Requisitos de fondo: no consentimiento de la resolucin de primera instancia, fundamente con claridad y precisin.

Multa 01 a 03 URP

Fundado el recurso de casacin

Sin reenvo

Leyenda: SCCS: Sala Civil de la Corte Superior SCCSp: Sala Civil de la Corte Suprema de la Repblica

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DERECHO LABORAL

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

592.

Qu es el Derecho Laboral? El Derecho Laboral es la rama del Derecho que tiene por finalidad principal la regulacin de las relaciones jurdicas entre empleadores y trabajadores y de uno y otros con el Estado, en lo referente al trabajo subordinado y en cuanto atae a las profesiones y a la forma de prestacin de los servicios, y tambin en lo relativo a las consecuencias jurdicas mediatas o inmediatas de la actividad laboral. De la misma forma, contiene el ordenamiento jurdico concerniente a los derechos y deberes de los empleadores y trabajadores, as como las formas de solucin de los conflictos que se presenten entre estas partes.

593. Los Derechos Laborales desde el punto de vista de los Derechos Humanos Dentro de los Derechos humanos, podemos encontrar un grupo al que podemos llamar Derechos Humanos Laborales. Sobre estos, CANESSA MONTEJO nos explica que son ese conjunto de derechos laborales recogidos en los tratados internacionales de derechos humanos y/o consagrados en los textos constitucionales, que resultan indispensables para el respeto de la dignidad humana dentro de las relaciones laborales y que aseguran la satisfaccin de las necesidades bsicas dentro del mundo del trabajo. 594. Principios Laborales Los principios justifican la existencia de normas, tanto al momento de su produccin, interpretacin, aplicacin, sustitucin o cuando se afecten derechos. Entre los principales principios del Derecho Laboral podemos sealar a los siguientes: A) In dubio pro operario: Ante una norma que tenga varias interpretaciones, se debe elegir aquella que sea la ms favorable al trabajador. B) Norma ms favorable al trabajador: Se aplicar este principio cuando dos o ms normas regulen en forma incompatible un mismo hecho. C) Irrenunciabilidad de derechos: Este prohbe que los actos de disposicin del titular de un derecho recaigan sobre derechos originados en normas imperativas, y sanciona con la invalidez la transgresin de esta regla. D) Condicin ms beneficiosa: Se define como aquel principio al que se recurre para mantener los beneficios obtenidos de actos o hechos no normativos, como pueden ser el contrato de trabajo etc. E) Igualdad: Este principio engloba la igualdad ante la ley; igualdad de trato e igualdad de oportunidades. F) Primaca de la Realidad: Este principio se fundamenta en otorgarle el privilegio a lo que sucede en la realidad, en vez de las manifestaciones de voluntad formales de las partes. 595. Qu es el contrato de trabajo? Es el acuerdo voluntario entre trabajador (necesariamente una persona natural) y empleador (que puede ser un apersona natural o jurdica), en virtud del cual el primero se obliga a poner a disposicin del segundo su propio trabajo (prestacin de servicios), a cambio de un remuneracin. 596. Cules son los elementos esenciales del contrato de trabajo y en qu consiste cada uno de ellos? Los elementos esenciales del contrato de trabajo son tres: la prestacin personal de los servicios, la subordinacin y la remuneracin: x La prestacin personal de servicios es la obligacin que tiene el trabajador de poner a disposicin del empleador su propia actividad, la cual tiene carcter personalsimo, es decir, no puede ser delegada a un tercero, ni ser sustituido o auxiliado, salvo el caso del trabajo familiar. x La subordinacin es el vnculo de sujecin que tienen el empleador y el trabajador en una relacin laboral. De dicho vnculo surge el poder de direccin. Este poder de direccin, implica la facultad del empleador de dirigir, fiscalizar, y cuando lo crea conveniente, poder sancionar al trabajador, dentro de los criterios de razonabilidad. Este es el elemento distintivo que permite diferenciar al contrato de trabajo del contrato de locacin de servicios (en estos contratos, los servicios son autnomos o independientes).

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x La remuneracin es el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios como contraprestacin, en dinero o en especie, cualesquiera sea la forma o denominacin que se le d, siempre que sea de su libre disposicin.

Contrato de trabajo: Elementos constitutivos Para la resolucin del presente caso resulta necesario que previamente se establezca lo que se entiende por contrato de trabajo y qu elementos del mismo reconoce como esenciales. As, el contrato de trabajo es entendido como un acuerdo de voluntades por el cual una de las partes llamada trabajador se compromete a prestar personalmente sus servicios en relacin de subordinacin a favor de la otra llamada empleador, quien, a su vez, se encuentra obligado a pagar a favor de aquel una remuneracin. En tal sentido, los elementos esenciales de esta clase de contrato son: a) la prestacin personal del servicio, b) la subordinacin y c) la remuneracin. Exp. N 4875-2001 - B.E. (S)

597. En qu consiste los contratos sujetos a modalidad? Nuestra legislacin laboral mantiene como regla general la celebracin de los contratos de trabajo por tiempo indeterminado. Sin embrago, permite pactar contratos a plazo fijo a los cuales denomina sujetos a modalidad. Estos contratos pueden celebrarse cuando as lo requieran las necesidades del mercado o mayor produccin de la empresa, o cunado lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se va a ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza pueden ser permanentes. 598. En qu consisten los contratos a tiempo indete3rminado y a plazo fijo? El contrato a tiempo indeterminado es aquel que se celebra entre un trabajador y un empleador, ya sea de manera escrita o verbal sin sealar plazo de vencimiento del contrato, entendindose que en toda prestacin de servicios que rena los elementos esenciales de la relacin laboral se presumen que estamos frente a un contrato de trabajo a tiempo indeterminado. Su presentacin ante la autoridad Administrativa de trabajo es optativa. Por otro lado, son contratos a plazo fijo (sujetos a modalidad), sustentados en una modalidad de contrato cuando as lo requieran las necesidades del mercado o una mayor produccin de la empresa, as como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se prestar o de la obra que se ha de ejecutar. 599. En qu consisten los contratos de locacin de servicios y de obra? En el contrato de locacin de servicios la prestacin de servicios se realiza en forma independiente, sin presencia de subordinacin o dependencia del contratado. El locador se encuentra sujeto al cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato pero sin llegar a una situacin de dependencia jurdica frente a quien lo contrata. Con respecto al contrato de obra, ste se celebra cuando se cuenta con un objeto previamente establecido y de duracin determinada, sujeto al tiempo que demande el cumplimiento de dicho objeto. En este tipo de contratos podrn celebrarse las renovaciones que resulten necesarias para la conclusin o terminacin de la obra o el servicio objeto de la contratacin, pero es imprescindible sealar expresamente su objeto, sin perjuicio de que las partes convengan la duracin del respectivo contrato, que solo podr mantener dicha calidad hasta el cumplimiento de su objeto. 600. Modalidades Formativas de Trabajo Las modalidades formativas laborales son tipos especiales de convenios que relacionan el aprendizaje terico y prctico mediante el desempeo de tareas programadas de capacitacin y formacin profesional.

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Estos convenios no estn sujetos a las normas laborales vigentes, sino a las disposiciones especficas contenidas en la Ley N 28518 y en su reglamento y otras normas vinculadas a la promocin y formacin profesional. 601. Derechos del empleador generados por el contrato de trabajo Poder de Direccin: Concepto.- El poder de direccin es la potestad que confiere al empleador el contrato de trabajo, en virtud del cual ste se encuentra facultado a dar rdenes sobre el modo, tiempo y lugar de ejecucin de trabajo, ordenando las prestaciones laborales. Ius Variandi: Concepto.- Se define como ius variandi la potestad del empleador de variar, dentro de ciertos lmites, las modalidades de prestacin de las tareas del trabajador. 602. Suspensin y extincin del contrato de trabajo x Suspensin del contrato de trabajo: El contrato de trabajo se suspende cuando cesa temporalmente la obligacin del trabajador de prestar sus servicios por causales previamente establecidas en la ley, convenio, reglamento interno de trabajo, o cuando las partes lo decidan, pudiendo o no mantenerse el pago de la retribucin, sin que desaparezca el vnculo laboral. x Extincin del contrato de trabajo: Se entiende por extincin del contrato de trabajo a la terminacin de la relacin laboral, cesando definitivamente las obligaciones a cargo del trabajador y empleador. 603. Qu es un despido arbitrario y qu derecho tiene el trabajador frente a l? El despido es arbitrario cuando este se realiza sin haberse expresado causa, no se cumple con el procedimiento de despido o no poderse demostrar la causa justa en juicio; en consecuencia, el trabajador tiene derecho al pago de una indemnizacin, debido a que el empleador ha resuelto el contrato de trabajo de manera unilateral. 604. En qu consiste la Compensacin por Tiempo de Servicios y quines la perciben? La Compensacin por Tiempo de Servicios constituye un beneficio social de carcter econmico a favor del trabajador, por lo que el Decreto Legislativo N 650, acorde con la naturaleza previsional del mismo, establece un rgimen de depsitos de cumplimiento obligatorio; estos depsitos, que deben realizarse en forma semestral, estn a cargo de los empleadores, precisamente para proteger al trabajador de la posible insolvencia en que pueda incurrir el empleador, salvo la excepcin referida a los convenios individuales de depsitos que la propia ley regula. Para verificar si corresponde el derecho a CTS debe determinarse si la relacin entre las partes es de naturaleza laboral y, de acuerdo a ello, establecer si el actor cumple con el requisito establecido en el artculo 4 del Decreto Legislativo N 650 relativo a cumplir como mnimo cuatro horas diarias de trabajo efectivo para que le puedan corresponder los beneficios laborales de los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada

Compensacin por tiempo de servicios: Jornada mnima para acceder a ella El Artculo 4 de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, seala que un trabajador tiene derecho a este beneficio social en la medida que cumpla con una jornada mnima de cuatro horas. Exp. N 387-2002-IND(S)

605. Cmo se toma en cuenta el tiempo de servicios computable para la CTS? Son computables los das de trabajo efectivo realizado en el Per; en consecuencia, los das de inasistencia injustificada, as como los das no computables se deducirn del tiempo de servicios, a razn de un treintavo por cada uno de estos das. De manera excepcional, se considerarn das efectivos las inasistencias motivadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional o por enfermedades

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debidamente comprobadas, en todos los casos hasta por sesenta das al ao. Excepcionalmente tambin se computan los das de descanso pre y post natal, los das de suspensin de la relacin laboral con pago de remuneracin por el empleador, los das de huelga, siempre que no sido declarada improcedente o ilegal, los das que devenguen remuneraciones en un procedimiento de nulidad de despido. 606. Qu se entiende por remuneracin computable para el clculo de la CTS? La remuneracin computable, que sirve como remuneracin de referencia para el clculo de la CTS, es la remuneracin bsica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestacin de su labor, cualquiera que sea la denominacin que se le d, siempre que sea de su libre disposicin. 607. En qu consisten los descansos remunerados? La finalidad de los descansos remunerados es que los trabajadores puedan recuperar las energas desgastadas durante la semana laborada y destinen tiempo para s mismos y sus familias, as como el reconocimiento de determinados das en funcin a las festividades o acontecimientos por feriados. Estos das de descanso son retribuidos con la remuneracin equivalente a los ordinarios das de trabajo. 608. Cunto debe retribuir el empleador por los das feriados no laborables y cules son stos? Los trabajadores tienen derecho a descanso remunerado en los das feriados no laborables equivalente a una remuneracin ordinaria correspondiente a un da de trabajo, salvo el caso del Da del Trabajo, el cual se percibir sin condicin alguna. 609. En qu consisten las vacaciones anuales? Es el derecho que todo trabajador tiene al descanso fsico remunerado, de manera ininterrumpida, con el fin de poder reponer sus energas, producto de la prestacin personal del servicio y dedicar tiempo a s mismo y su familia. Es por esa razn que todo trabajador tiene derecho a treinta das calendario de descanso vacacional por cada ao completo de servicios. Luego de cada ao de servicios y siempre que el trabajador cumpla con los requisitos previstos, se genera el derecho al descanso vacacional remunerado dentro del siguiente ao calendario. 610. Qu es la jornada de trabajo? Es el tiempo durante el cual en forma diaria, semanal o mensual-, el trabajador se encuentra a disposicin de su empleador, con el fin de cumplir la prestacin laboral que ste exija. x Jornada Ordinaria: La jornada legal que establece nuestra Constitucin en su artculo 25, siguiendo el Convenio N 1 de la OIT, es de 8 horas diarias o 48 horas semanales, como mximo. Se puede establecer por ley, convenio o decisin unilateral del empleador una jornada menor a las mximas ordinarias. x Jornadas Atpicas: En los centros de trabajo en los que existan regmenes alternativos, acumulativos o atpicos de jornada de trabajo y descanso, en razn de la naturaleza especial de la actividad de la empresa, el promedio de horas trabajadas en el ciclo o perodo correspondiente no puede superar el mximo de la jornada legal. 611. Qu es la remuneracin? La remuneracin es uno de los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, representa todo lo que percibe el trabajador por los servicios prestados, sean en dinero o en especie, siempre que sea de su libre disposicin. Significa, por lo tanto, , una ventaja o incremento patrimonial para el trabajador y su familia, sin tener en cuenta la condicin, el plazo o la modalidad de entrega, salvo que, ciertamente, se encuentre excluido legalmente o que por definicin, no ingrese dentro de la referida institucin.

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612. En qu consiste la remuneracin bsica? La remuneracin bsica es la cantidad mnima o base que el trabajador percibe por sus servicios ordinarios, suma que se determina en funcin de la unidad de clculo pactada. 613. En qu consiste la remuneracin mnima vital y actualmente a cunto asciende? La remuneracin mnima vital consiste en una retribucin que se establece por ley y que no puede reducirse. Con la remuneracin mnima vital se pretende que, con relacin a determinada actividad, durante un lapso normal de trabajo que es el mximo legal autorizado el trabajador no pueda percibir una retribucin inferior al importe establecido legalmente. Actualmente dicha remuneracin asciende a S/. 550.00 nuevos soles. 614. Qu formas de pago puede utilizar el empleador para pagar la remuneracin a los trabajadores? El empleador puede pagar la remuneracin a los trabajadores en dinero, en especie o de manera mixta. Actualmente, la manera predominante es que el empleador realice el pago en dinero, pero nada impedira que se pacte que la remuneracin se pague en especie en su totalidad o de forma mixta. 615. Qu son las gratificaciones y cundo deben ser abanadas? Son aquellas sumas de dinero (aguinaldos) que el empleador otorga al trabajador en forma adicional a la remuneracin que percibe mensualmente, y siempre que cumpla con los requisitos correspondientes. En ese sentido, los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada tienen derecho a percibir dos gratificaciones, equivalentes a una remuneracin mensual: una con motivo de Fiestas Patrias y otra con motivo de Navidad. Las gratificaciones debern ser abonadas en la primera quincena de los meses de julio y diciembre (este plazo es indisponible para las partes) 616. Qu es la asignacin familiar y a cunto asciende? Es una beneficio mensual otorgado a los trabajadores del rgimen laboral de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan por negociacin colectiva, cualquiera fuere su fecha de ingreso; su finalidad es contribuir a la manutencin de los hijos menores, con independencia del nmero de hijos. Este beneficio asciende al diez por ciento mensual de la remuneracin mnima vital vigente (actualmente S/. 55.00 nuevos soles mensuales). 617. En qu consiste la pliza de seguro de vida? Es una obligacin econmica que contrae el empleador a favor de los beneficiarios de los trabajadores para cubrir las contingencias que se deriven del fallecimiento o invalidez permanente de estos. 618. En qu consiste la participacin de las utilidades? Es un derecho de los trabajadores reconocido constitucionalmente en los siguientes trminos: El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de participacin. 619. En qu consiste la contratacin indirecta de personal? Esta modalidad suele denominarse en nuestro medio intermediacin laboral y supone el destaque de trabajadores por un tercero a una empresa usuaria para que sta ltima ejerza las facultades de direccin propias de todo empleador.

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DERECHO COLECTIVO DE TRABAJO

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620.

Qu es un convenio colectivo de trabajo? Los convenios colectivos de trabajo son acuerdos que estn destinados a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y dems relaciones entre trabajadores y empleadores, que llevan a cabo, de una parte, una o varias organizaciones sindicales o, en ausencia de stas, representantes de los trabajadores interesados, expresamente elegidos y autorizados; y de la otra, un empleador, un grupo de empleadores o varias organizaciones de empleadores.

621.

Cules son las caractersticas de los convenios colectivos? Los convenios colectivos tienen las siguientes principales caractersticas: x Modifican de pleno derecho los aspectos de la relacin de trabajo sobre los que incide. Los contratos individuales quedan automticamente adaptados a aquellos y no podrn contener disposiciones contrarias en perjuicio del trabajador. x Rigen durante el perodo que acuerden las partes. A falta de acuerdo, su duracin es de un (1) ao. x Continan rigiendo mientras no sea modificada por una convencin posterior, sin perjuicio de aquellas clusulas que hubieren sido pactadas con carcter permanente o cuando las partes acuerden expresamente su renovacin o prrroga total o parcial.

622.

Qu debe contener un laudo arbitral que ponga fin a una negociacin colectiva? El laudo deber contener una solucin que responda a las propuestas finales de las partes. El rbitro o Tribunal Arbitral no podr combinar planteamientos de una y otra; el laudo recogern en su integridad la propuesta final de una de las partes. Sin embargo, por su naturaleza de fallo o de equidad, podr atenuar posiciones extremas. Para la decisin debern tenerse presente las conclusiones del dictamen.

623.

Qu caractersticas tiene un laudo arbitral y en qu supuestos puede ser impugnado? En principio, el laudo, cualquiera que sea la modalidad del rgano arbitral, es inapelable y tiene carcter imperativo para ambas partes; sin embargo, es susceptible de impugnacin por razones de nulidad por establece menores derechos a los contemplados por la ley a favor de los trabajadores. La interposicin de la accin impugnatoria no impide ni posterga la ejecucin del laudo arbitral, salvo resolucin contraria de la autoridad judicial competente.

624.

Qu es la libertad sindical? Es el derecho que tienen los trabajadores para poder sindicalizase sin autorizacin previa, con el fin de promover, desarrollar, fomentar, proteger y defender sus derechos e intereses en busca del mejoramiento social econmico y moral de sus miembros. Asimismo, la Organizacin Internacional del Trabajo, a travs de sus convenios, ha dispuesto que los trabajadores y los empleados, sin ninguna distincin y sin autorizacin, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, as como el afiliarse a estas organizaciones, con la sola condicin de observar los estatutos de las mismas.

625.

Cul es el nmero de trabajadores que debe tener afiliados un sindicato para que ste pueda subsistir? Para poder constituirse y subsistir los sindicatos debern afiliar al menos a veinte (20) trabajadores tratndose de sindicatos de empresa; o a cincuenta (50) trabajadores tratndose de sindicatos de otra naturaleza.

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DERECHO COLECTIVO DE TRABAJO

Ahora bien, en las empresas cuyo nmero de trabajadores no alcance al requerido para constituir un sindicato, los trabajadores podrn elegir a dos (02) delegados que los representen ante su empleador y ante la Autoridad de Trabajo. La eleccin de los delegados debe comunicada a la Autoridad de Trabajo y al empleador dentro de los cinco das hbiles siguientes. Para tales efectos, cabe precisar que los dos delegados debern ser elegidos por ms de la mitad de los trabajadores de la empresa, sin considerar para este efecto al personal de direccin o de confianza; tales delegados ejercern la representacin de todos los trabajadores de la empresa ante el empleador y ante la Autoridad de Trabajo en forma conjunta. 626. Cmo se constituye un sindicato y qu formalidades se deben seguir para registrarlo ante la Autoridad Administrativa de Trabajo? La constitucin de un sindicato debe efectuarse mediante una asamblea; en ella se aprobar el estatuto eligindose a la junta directiva, lo cual se har constar en acta refrendada por notario pblico o, a falta de ste, por el juez de Paz de la localidad, con indicacin del lugar, fecha y nmina de asistentes, para que proceda la legalizacin del acto correspondiente. Asimismo, el sindicato debe inscribirse en el registro correspondiente a cargo de la Autoridad de Trabajo. Este registro es un acto formal y no constitutivo, y no puede ser denegado salvo cuando no se cumpliera con los requisitos necesarios para su formacin y constitucin. 627. Cuntas clases de sindicatos pueden existir? En nuestro ordenamiento los sindicatos pueden ser: De empresa. Agrupa a los trabajadores de diversas profesiones, oficios o especialidades que trabajan en comn al servicio del mismo empleador. Para la admisin de esta clase de sindicatos lo ms importante es ser trabajador de la misma empresa. De actividad. Agrupa a trabajadores de diversos oficios o profesiones que laboran para dos o ms empresas de la misma actividad. Para la admisin de esta clase de sindicatos es fundamental ser trabajador de empresas que realicen la misma actividad. De gremio. Agrupa a trabajadores que pese a pertenecer a empresas distintas, que incluso pueden desarrollar actividades econmicas diferentes, ejercen la misma profesin, oficio o actividad al interior de las mismas. El de oficios varios. Agrupa a trabajadores que realizan actividades diversas en distintas empresas o de actividades diferentes, cuando en un determinado mbito geogrfico no se den las condiciones de nmero que permitan constituir sindicatos de otro tipo. 628. En que consiste el fuero sindical? El fuero sindical constituye una medida de proteccin que la ley otorga a favor de los dirigentes sindicales para que puedan ejercer libremente su actividad sindical, en virtud de la cual no pueden ser despedidos sin que exista causa justa, tampoco pueden ser trasladados sin su aceptacin de su lugar de labores ni tampoco pueden ser desmejorados en sus condiciones de trabajo. No es exigible el requisito de aceptacin del trabajador cuando su traslado no le impida desempear el cargo de dirigente sindical. 629. Qu es el Reglamento Interno de Trabajo? El Reglamento Interno de Trabajo (RIT) es el conjunto de disposiciones dictadas unilateralmente por el empleador, necesarias para el mantenimiento y fomento de la armona en las relaciones entre ste y sus trabajadores y para el desenvolvimiento efectivo de la prestacin de trabajo. En dicha norma se sealan

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los lineamientos generales del servicio a prestar, el modo de ejecutarlos y las sanciones en caso de incumplimiento de las obligaciones laborales. Estn obligadas a contar con un reglamento interno de trabajo todas aquellas empresas que tengan ms de cien trabajadores, de no alcanzarse dicho nmero, la empresa puede establecerlo facultativamente. 630. Cul es el contenido de dicho Reglamento Interno de Trabajo? El RIT, como instrumento regulador de las obligaciones a que deben someterse empleador y trabajadores en el cumplimiento de sus prestaciones, deben contener las principales disposiciones que regulan las relaciones laborales, entre ellas: a. b. c. d. e. f. 631. La admisin o ingreso de los trabajadores. Las jornadas y horarios de trabajo, as como el tiempo de la alimentacin principal. Normas sobre el control de asistencia de trabajo. La modalidad de los descansos semanales. Las medidas disciplinarias. Otros aspectos que se consideren convenientes de acuerdo a la actividad de la empresa.

De qu forma se lleva a cabo la aprobacin del RIT? El empleador presentar ante la Autoridad Administrativa de Trabajo tres ejemplares del RIT, el mismo que quedar automticamente aprobado a su sola presentacin. El mismo procedimiento se sigue en el caso de modificacin. Asimismo, el empleador se encuentra obligado a entregar a los trabajadores un ejemplar del reglamento interno o su modificacin, que haya presentado a la AAT, dentro de los cinco das naturales de producido el hecho.

632.

Qu es la huelga? Qu se requiere para declarar una huelga? Huelga es la suspensin colectiva del trabajo acordada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria y pacfica por los trabajadores, con abandono del centro de trabajo. Su ejercicio se regula por el Decreto Ley N 25593 y dems normas complementarias y conexas. Para la declaracin de huelga se requiere: a) Que tenga por objeto la defensa de los derechos e intereses socioeconmicos o profesionales de los trabajadores en ella comprendidos. b) Que la decisin sea adoptada en la forma que expresamente determinen los estatutos y que en todo caso representen la voluntad mayoritaria de los trabajadores comprendidos en su mbito. c) El acta de asamblea deber ser refrendada por Notario Pblico o, a falta de ste, por el Juez de Paz de la localidad. Tratndose de sindicatos de actividad o gremio cuya asamblea est conformada por delegados, la decisin ser adoptada en asamblea convocada expresamente y ratificada por las bases. d) Que sea comunicada al empleador y a la Autoridad de Trabajo, por lo menos con cinco (5) das tiles de antelacin o con diez (10) tratndose de servicios pblicos esenciales, acompaando copia del acta de votacin. e) Que la negociacin colectiva no haya sido sometida a arbitraje

633.

Cules son los efectos de una huelga? La huelga declarada observando lo establecido en el artculo 73 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT) y produce los siguientes efectos: a) Determina la abstencin total de las actividades de los trabajadores en ella comprendidos, con excepcin del personal de direccin o de confianza y del personal comprendido en el artculo 78 de la LRCT.

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DERECHO COLECTIVO DE TRABAJO

b) Suspende todos los efectos de los contratos individuales de trabajo, inclusive la obligacin de abonar la remuneracin, sin afectar la subsistencia del vnculo laboral. c) Impide retirar del centro de trabajo las maquinarias, materias primas u otros bienes, salvo circunstancias excepcionales con conocimiento previo de la Autoridad de Trabajo. d) No afecta la acumulacin de antigedad para efectos de la compensacin por tiempo de servicios. 634. Cundo es declarada ilegal una huelga? La huelga ser declarada ilegal: a) b) c) d) e) Si se materializa no obstante haber sido declarada improcedente. Por haberse producido, con ocasin de ella, violencia sobre bienes o personas. Por incurrirse en alguna de las modalidades previstas en el artculo 81. Por no cumplir los trabajadores con lo dispuesto en el artculo 78 o en el artculo 82. Por no ser levantada despus de notificado el laudo o resolucin definitiva que ponga trmino a la controversia.

La resolucin ser emitida, de oficio o a pedido de parte, dentro de los dos (02) das de producidos los hechos y podr ser apelada. La resolucin de segunda instancia deber ser emitida dentro del plazo mximo de dos (02) das. 635. Cundo termina una huelga? La huelga termina: a) b) c) d) Por acuerdo de las partes en conflicto. Por decisin de los trabajadores. Por resolucin suprema en el caso previsto en el artculo 68 de la LRCT. Por ser declarada ilegal.

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DERECHO LABORAL PROCESAL

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636.

Qu es el Derecho Procesal Laboral? El Derecho Procesal Laboral o derecho procesal del Trabajo es un conjunto de normas jurdicas, de caractersticas muy peculiares, que regulan la solucin de conflictos de trabajo, individuales o colectivos, tanto en el caso que subsista la relacin laboral o cuando sta se haya extinguido, con el fin de alcanzar la armona y por ende la paz social.

637. Cules son los principios del Derecho Laboral? 1) Principio de Inmediacin. Mediante este principio el Juez tiene mayor contacto o acercamiento con las partes del proceso (inmediacin subjetiva) o tambin mayor contacto con los objetos del mismo (inmediacin objetiva). El primer tipo de inmediacin se materializa cuando se lleva a cabo una Audiencia; mientras que el segundo cuando se lleva a cabo una determinada diligencia como una inspeccin judicial. 2) Principio de Concentracin. Este principio busca que el proceso se realice en el menor tiempo posible y en forma continua. Por ello, es que se regula y limita la realizacin de los actos procesales en determinadas etapas del proceso. 3) Principio de Celeridad Procesal. Es la manifestacin concreta del principio de economa procesal por razn de tiempo. Mediante este principio se busca que el proceso no se dilate ms tiempo del necesario, vale decir, el proceso debe desarrollarse en los plazos establecidos por Ley, ni rpido ni lento, sino respetando el debido proceso. 4) Principio de Veracidad. El Juez Laboral profundiza en la investigacin para llegar a la verdad, debe ir ms all de los formalismos. El Juez para alcanzar la verdad puede actuar pruebas de oficio, mediante una resolucin motivada e inimpugnable. 5) Principio Inquisitivo. Existen dos grandes sistemas procesales: Dispositivo e inquisitivo. El proceso laboral se encuentra dentro del sistema inquisitivo. Por ello, el Juez tiene mayores facultades que le permitan asumir el papel de director del proceso, incluso actuar pruebas de oficio. El proceso laboral es eminentemente tuitivo, debiendo el Juez superar la desigualdad existente entre el trabajador y el empleador mediante una serie de atribuciones. 6) Principio de Doble o mutua correspondencia. Entre la demanda y la sentencia debe existir una mutua correspondencia. La sentencia debe reflejar exactamente a la demanda. Pero este principio admite excepciones: Citra petita, Ultra petita y Extra petita. La resolucin citra petita, es la que otorga menores derechos o montos de los demandados. La resolucin ultra petita, es la que otorga mayores derechos o montos de los demandados. En la legislacin laboral no se contempla la resolucin extra petita, porque se estara vulnerando el derecho de defensa. Definitivamente este principio refleja lo que conocemos como el principio de congruencia, el cual seala que debe haber una correspondencia o identidad jurdica entre lo peticionado y lo resuelto, y de esta forma evitar vicios procesales. 7) Principio de Inversin de la carga de la prueba. La regla general seala que la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuren su pretensin as como a quien lo contradice alegando nuevos hechos, segn lo dispuesto en el Art. 196 del CPC; sin embargo, en un proceso laboral se aplican las siguientes reglas: En un proceso por cobro de beneficios sociales y otros derechos remunerativos (vacaciones, gratificacin, bonificacin). Al trabajador le corresponde probar el vnculo o la relacin laboral y al empleador le corresponde el cumplimiento de las obligaciones. En un proceso de impugnacin por despido arbitrario al trabajador le corresponde probar el despido, mientras que al empleador le corresponde probar las causas de despido.

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DERECHO COLECTIVO DE TRABAJO

En un proceso de nulidad de despido. El trabajador deber probar la causal de nulidad que invoque. En las acciones derivadas de actos de hostilidad. El trabajador deber probar la hostilidad de que fuera objeto. 8) Principio de Indubio Pro Operarium. Es un principio del derecho laboral sustantivo. En su acepcin amplia se considera a nivel legislativo para dictar normas a favor del trabajador y en su acepcin restringida, es utilizada como una regla de hermenutica (interpretacin jurdica), al existir dudas sobre el sentido de una norma o varias normas aplicables a un caso concreto deber considerarse lo ms favorable para el trabajador. 9) Principio de Gratuidad. Si el trabajador es la parte ms dbil de la relacin laboral, ste debe estar exonerado del pago de tasas y derechos judiciales. Doctrinariamente este principio beneficia al trabajador, a nivel legislativo beneficia a ambos. 10) Principio de Irrenunciabilidad de los derechos. La Constitucin consagra el carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por ella y la ley al trabajador. 638. Qu criterios son tomados en cuenta para determinar la competencia en un proceso laboral? Nuestra legislacin prev cuatro tipos de competencia: Competencia por razn del territorio; Competencia por razn de la cuanta; Competencia en razn de la funcin y Competencia por razn de la materia. 1) Competencia por razn de territorio. Por razn del territorio y a eleccin del demandante, es Juez competente el del lugar donde se encuentra: a.1. El centro de trabajo en el que se haya desarrollado la relacin laboral. a.2. El domicilio principal del empleador. 2) Competencia por razn de la cuanta. La competencia por razn de cuanta se determina de acuerdo al valor econmico del petitorio siempre y cuando sea susceptible de valoracin pecuniaria. Dicha competencia se determina con sujecin a las siguientes reglas: b.1. b.2. El valor econmico de la pretensin es el que resulta de la suma de todos los extremos que contenga la demanda, en la forma en que hayan sido liquidados por el demandante. El valor comprende slo la deuda principal de cada extremo, no as los intereses, costas, costos ni conceptos que se devenguen en el futuro.

3) Competencia por razn de funcin. Son competentes para conocer por razn de la funcin: c.1. La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema: 1) Del recurso de casacin en materia laboral. 2) Del recurso de apelacin de las resoluciones pronunciadas por las Salas Laborales en primera instancia. 3) De los conflictos de competencia entre juzgados laborales de distinto distrito judicial. c.2. Las Salas Laborales o mixtas de las Cortes Superiores, del recurso de apelacin contra las resoluciones expedidas por los Juzgados de Trabajo. c.3. Los Juzgados Especializados de Trabajo, del recurso de apelacin contra las resoluciones expedidas por los Juzgados de Paz Letrados en materia laboral. 4) Competencia por razn de la materia. La Competencia por razn de la materia se regula por la naturaleza de la pretensin y en especial de las siguientes normas: 1. Las Salas Laborales de la Corte Superior conocen de las pretensiones en materia de: a. Accin popular en materia laboral.
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b. Impugnacin de laudos arbitrales emanados de una negociacin colectiva. c. Accin contencioso administrativa en materia laboral y seguridad social. d. Conflictos de competencia promovidos entre juzgados de trabajo y entre stos y otros juzgados de distinta especialidad del mismo distrito judicial. e. Conflictos de autoridad entre los juzgados de trabajo y autoridades administrativas en los casos previstos por la Ley. f. Las quejas de derecho por denegatoria de recurso de apelacin. g. La homologacin de conciliaciones privadas. h. Las dems que seala la Ley. 2. Los Juzgados de Trabajo conocen de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurdicos sobre: a. Impugnacin del despido. b. Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia. c. Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza. d. Pago de remuneraciones y beneficios econmicos, siempre que excedan de 10 (diez) URP. e. Ejecucin de resoluciones administrativas, sentencias emitidas por las Salas Laborales, laudos arbitrales firmes que ponen fin a conflictos jurdicos o ttulos de otra ndole que la Ley seale. f. Actuacin de prueba anticipada sobre derechos de carcter laboral. g. Impugnacin de actas de conciliacin celebradas ante las autoridades administrativas de trabajo, reglamentos internos de trabajo, estatutos sindicales. h. Entrega, cancelacin o redencin de certificados, plizas, acciones y dems documentos que contengan derechos o beneficios laborales. i. Conflictos intra e intersindicales. j. Indemnizacin por daos y perjuicios derivados de la comisin de falta grave que causa perjuicio econmico al empleador, incumplimiento del contrato y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza por parte de los trabajadores. k. Los dems que no sean de competencia de los juzgados de paz letrados y los que la Ley seale. 3. Los Juzgados de Paz Letrados conocen las pretensiones individuales sobre: a. Pago de remuneraciones, compensaciones y derechos similares que sean de obligacin del empleador y tengan expresin monetaria lquida hasta un mximo de 10 (diez) URP. b. Impugnacin de las sanciones disciplinarias impuestas por el empleador durante la vigencia de la relacin laboral. c. Reconocimiento de los derechos comprendidos en el rgimen de trabajo del hogar, cualquiera que fuere su cuanta. d. Materia relativa al Sistema Privado de Pensiones, incluida la cobranza de aportes previsionales retenidos por el empleador. e. Las dems que la Ley seale. 639. Quines pueden comparecer como partes a un proceso laboral? En un proceso laboral pueden comparecer como partes: el trabajador (persona natural que pone a disposicin del empleador sus servicios a cambio de una remuneracin) y el empleador (persona natural o jurdica que se encuentra obligado al pago de una remuneracin por los servicios que presta el trabajador). 640. Cules son los requisitos de la demanda laboral? Los requisitos de la demanda laboral son los siguientes: a) La designacin del Juez ante quien se interpone. b) El nombre o denominacin, datos de identidad, direccin domiciliaria y domicilio procesal del demandante o el de su representante, si no pudiera comparecer o no comparece por s mismo.

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El nombre o denominacin de la persona natural o jurdica demandada, con indicacin de la direccin domiciliaria donde debe ser notificada. d) La situacin laboral del demandante, si es un trabajador individual, con indicacin del tiempo de servicios, funcin o cargo desempeados y la ltima remuneracin percibida. e) La determinacin clara y concreta del petitorio contenido, con indicacin de montos cuando los derechos tenga naturaleza econmica o expresin monetaria. f) La enumeracin de los hechos y los fundamentos jurdicos de la pretensin. g) Los medios probatorios. h) La firma del demandante, su representante legal o su apoderado y del abogado patrocinante. En caso que el demandante sea analfabeto, certificar su huella digital ante el Secretario de Juzgado. 641. Cul es el plazo para poder contestar la demanda en un proceso laboral? El plazo para contestar la demanda en un proceso laboral depende de la va procedimental. Si nos encontramos frente a un proceso laboral ordinario el plazo para poder contestar la demanda es de 10 das contados a partir de la fecha de notificacin de la demanda. Por otro lado, si nos encontramos frente a un proceso laboral sumarsimo el plazo con el que cuenta el emplazado para contestar la demanda es de 05 das, los mismos que son contados desde que ste toma conocimiento de la demanda. 642. En los procesos laborales pueden plantearse excepciones? La Ley Procesal de Trabajo en el artculo 23 hace mencin nicamente a la excepcin de transaccin y la de cosa juzgada; sin embargo, ello no implica que una de las partes puedan hacer uso de las excepciones previstas y reguladas en el artculo 446 del Cdigo Procesal Civil. En suma, las excepciones que puedan plantearse en un proceso laboral con las siguientes: a) Incompetencia. Procede cuando se interpone una demanda ante un rgano jurisdiccional incompetente por razn de materia, cuanta o territorio b) Incapacidad del demandante o de su representante. La capacidad de las partes tambin constituye uno de los presupuestos del proceso, es por ello, que el demandante o su representante deben tener capacidad para actuar en el proceso fsica y procesalmente. c) Representacin defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado. Est relacionada con la llamada representacin voluntaria, es decir, quien acta en un proceso en representacin del demandante o del demandado, debe estar premunida del poder suficiente que la faculte para intervenir en el proceso. d) Oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda. Esta excepcin se refiere a defectos de forma; por ejemplo: si se plantean pretensiones incompatibles, o el petitorio en estas no es muy claro, etc. e) Falta de agotamiento de la va administrativa. Se da en casos en los que se pretenda impugnar alguna resolucin administrativa, el recurrente est obligado a agotar la va administrativa respectiva antes de acudir a la judicial. f) Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado. Con esta excepcin lo que se procura es que exista identificacin entre los sujetos de la relacin procesal y los de la relacin sustantiva. g) Litispendencia. Se propone en los casos que se presente la presente triloga: identidad de procesos, de partes y de pretensiones. h) Cosa Juzgada. Se propone en los casos que exista un proceso judicial con decisin firme y existe otro proceso entre las mismas partes, con la misma pretensin y el mismo inters para obrar. i) Desistimiento de la pretensin. Es aquella excepcin que se plantea cuando se da inicio a un proceso idntico a otro concluido por el desistimiento de la pretensin del accionante. j) Conclusin del proceso por conciliacin o transaccin. Esta excepcin se plantea cuando las partes previamente han decidido resolver sus controversias a travs de un mecanismo alternativo de solucin de conflictos como es la conciliacin y la transaccin cuyas decisiones tienen el mismo efecto que una sentencia. k) Caducidad. Se propone cuando por el transcurrir del tiempo se ha perdido el derecho a entablar una demanda o proseguir la iniciada en virtud de no haberse propuesto la pretensin procesal dentro del plazo establecido por ley. La caducidad extingue el derecho y la accin.

c)

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l) Prescripcin extintiva. Es similar a la excepcin de caducidad; sin embargo, se diferencian en el hecho que la sta no se aplica de oficio sino tiene que ser pedida por una de las partes. La prescripcin extingue la accin pero no el derecho. m) Convenio arbitral. Esta excepcin es deducible cuando las partes han pactado previamente que cualquier controversia que surja entre ellas va a tener que ser resuelta a travs del arbitraje. La Ley Procesal de Trabajo no establece el plazo en el que deben de plantearse las excepciones en un proceso laboral, pero se entiende que se harn conjuntamente con la contestacin de la demanda. 643. Cul es el tratamiento que se le da al rebelde en el proceso laboral? La rebelda es aquel estado procesal que adquiere una parte por el hecho de haber estado vlidamente notificado y aun as no contestar la demanda, por lo que dicha situacin conlleva una serie de efectos jurdicos. La Ley Procesal de Trabajo seala que cuando una de las partes es declarada rebelde puede incorporarse al proceso siempre que cumpla con el pago de una multa ascendiente a 02 URP. El tratamiento que recibe el rebelde en materia laboral difiere del tratamiento que se le da en el mbito civil, en el cual se establece que el rebelde podr incorporarse al proceso sujetndose a la etapa en la que se encuentre el litigio, es decir, no requiere pagar ninguna multa como en los procesos laborales. 644. Cul es el trmite de un proceso ordinario laboral?
Contestacin de Demanda Requisitos artculo 21 y 22 LPT. Concesin de Apelacin Audiencia nica Artculo 63 y 64 LPT. Remisin a la Sala Laboral Vista de la Causa

Demanda Requisitos artculo 15 y 16 LPT. Apelacin Artculo 52 LPT. Recurso de Casacin Requisitos y Causales Artculo 56, 57 y 58 LPT.

Sentencia Alegatos (5 das) Sentencia de Vista

Procedente Concesin Declaracin de Procedencia Improcedente

Resolucin SDCS CS

645. Cul es el plazo para que el juez cite a audiencia nica? Una vez que ha vencido el plazo para efectuar la contestacin de la demanda con o sin ella, el juez dentro de los siguientes 15 das deber citar a las partes para la realizacin de la audiencia nica. Si una de las partes a ha deducido excepciones o cuestiones probatorias, el juez conceder a la otra parte el plazo de tres das para que subsanen, absueltas o no las excepciones o cuestiones probatorias el juez tendr el mismo plazo para sealar fecha y hora para la realizacin de la audiencia nica. 646. Cmo se desarrolla la audiencia nica en el proceso? La audiencia nica en un proceso laboral puede desarrollarse con la sola asistencia de una de las partes; sin embargo, si ambas no asisten a pesar de encontrarse validamente notificadas el juez podr archivar el proceso si han transcurrido 30 das naturales desde que se efectu dicha diligencia y el proceso no ha sido impulsado por ninguna de las partes. Cabe sealar que el desarrollo de la audiencia nica en un proceso ordinario laboral es semejante al desarrollo de la audiencia nica de un proceso sumarsimo civil. Es por ello, que una vez instalada la

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audiencia, el juez proceder a sanear el proceso. El saneamiento procesal consiste en la declaracin de una relacin jurdica procesal valida entre las partes, lo cual se lograr solo si es que concurren todos los presupuestos procesales as como las condiciones de la accin. El juez antes de declarar saneado el proceso verificar la concurrencia de dichos presupuestos y condiciones, as como tambin verificar si es que se han planteado excepciones o cuestiones previas, las cuales debern ser resueltas antes de declarar saneado el proceso. Luego del saneamiento procesal, el juez invitar a las partes de conciliar. Esta etapa difiere del proceso civil, puesto que en los procesos civiles el juez en esta parte de la audiencia propone una frmula conciliatoria a las partes, desnaturalizando la conciliacin, ya que esta consiste en el acuerdo al que lleguen las propias partes. En el caso de que no se llegue a una conciliacin, el juez proceder a determinar los puntos controvertidos de la litis. Esta fijacin resulta importante ya que en base a ellos el juez tendr que admitir los medios probatorios. Una ves determinados los puntos controvertidos, se proceder al saneamiento probatorio. En el caso de haberse deducido cuestiones probatorias, el juez deber primero resolverlas y luego sealar cuales son los medios probatorios que se admiten, para su posterior actuacin. 647. Todos los medios probatorios se actan dentro de la audiencia nica? No, si bien es cierto en los procesos laborales se realiza una audiencia nica ello no implica que en esta diligencia se tengan que actuar todos los medios probatorios puesto que existen excepciones como es el caso de la exhibicin de planillas de un empleador que cuenta con ms de 50 trabajadores. En estos casos, debe apersonarse el revisor de planillas al centro de trabajo. Otra de las excepciones se encuentra constituida por la prueba pericial, la cual debe ser emitida en un plazo no mayor de 30 das, luego es puesta en conocimiento de las partes quienes debern de formular sus oposiciones en el plazo de 05 das, acompaando sus respectivas pericias de parte. 648. En que etapa se pueden presentar los alegatos? Cul es el plazo con el que se cuenta para expedir sentencia? En los procesos laborales las partes pueden prestar sus alegatos dentro de los cinco das de haberse desarrollado la audiencia nica. Lo resaltante de los alegatos laborales es que en ellos las partes pueden proponer un proyecto de sentencia la cual podr o no ser tomada en cuenta por el juez al momento de resolver. Cabe sealar que el plazo para poder emitir sentencia en un proceso ordinario laboral, es de 15 das de haberse realizado la audiencia nica. 649. Cul es el plazo para poder interponer recurso de casacin en materia laboral y cules son las causales por las que se puede interponer recurso de casacin? El plazo para interponer recurso de casacin en materia laboral es de 10 das contados desde la notificacin de la sentencia de vista. Este recurso tiene como finalidad la correcta aplicacin e interpretacin de las normas materiales del Derecho Laboral, Previsional y de Seguridad Social y la unificacin de la jurisprudencia laboral nacional por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Las causales por las cuales se puede interponer este recurso son: a) b) c) d) La aplicacin indebida de una norma de derecho material. La interpretacin errnea de una norma de derecho material. La inaplicacin de una norma de derecho material. La contradiccin con otras resoluciones expedidas por la Corte Suprema de Justicia o las Cortes Superiores, pronunciadas en casos objetivamente similares, siempre que dicha contradiccin est referida a una de las causales anteriores.

650. Puede interponerse recurso de casacin para revisar convenios colectivos? No, va casacin no pueden ser revisados los convenios colectivos que acuerden el trabajador el empleador ya que estos tienen un carcter privado por lo que resultara improcedente la interposicin de dicho recurso para revisar los convenios colectivos.
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651.

En el caso del recurso de casacin en materia laboral, con el objeto de aplicar el principio de la funcin jurisdiccional Es posible aplicar en forma supletoria el Cdigo Civil? La Ley Procesal de Trabajo refiere que el recurso de casacin tiene como fin esencial la correcta aplicacin e interpretacin de las normas materiales de Derecho Laboral, Previsional y de Seguridad Social; excepcionalmente, y con el objeto de complementar y reforzar su aplicacin, es posible examinar disposiciones del Cdigo Civil que, son oponerse ni contradecir los fundamentos doctrinarios que distingue a la legislacin laboral de la actividad privada del resto de nuestro ordenamiento positivo, cubren los vacos de aquella, pues no puede dejarse de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley, en aplicacin del principio de la funcin jurisdiccional.

652. La supletoriedad del Cdigo Procesal Civil en materia laboral es automtica? Si bien es cierto la Tercera Disposicin derogatoria, Sustitoria y Final de la Ley Procesal de Trabajo establece que las normas del Cdigo Procesal Civil son aplicables en forma supletoria en materia laboral, tambin es cierto que dicha supletoriedad est reservada a lo no previsto por la Ley Procesal de Trabajo. En otras palabras, automticamente se aplicaran las normas del CPC a la ley de Procesal de Trabajo cuando sta no regule un determinado tema. 653. Qu asuntos se tramitan en la va sumarsimo laboral? En los procesos sumarsimos laborales se tramitan los asuntos contenciosos que son de competencia de los Jueces de Paz Letrados. 654. Cul es el trmite de un proceso sumarsimo laboral?
5 das Demanda Contestacin de Demanda y Excepciones 10 das Audiencia 10 das Sentencia

BIBLIOGRAFA
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. Gua Laboral. Primera Edicin. Lima: Editorial Gaceta Jurdica. ARVALO VELA, Javier. Derecho Colectivo de Trabajo. Primera Edicin. Lima: Editorial Jurdica Grijley. 2005. p. 134. ESTUDIO CABALLERO BUSTAMANTE. Compendio Individual de Derecho de Trabajo. Edicin 2007.

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PARTE GENERAL
I. FUNCIN DEL DERECHO PENAL
655. Que es el Derecho Penal? El derecho penal en sentido normativo, puede conceptualizarse como aquella parte del ordenamiento jurdico que define ciertas conductas como delitos y establece la imposicin de penas o medidas de seguridad a los infractores de las expectativas normativas. El Derecho penal como medio de control social formal, tiende a evitar determinados comportamientos que se estiman indeseables, acudiendo para ello a la amenaza de imposicin de distintas sanciones para el caso de que dichas conductas se realicen. En este sentido el Derecho penal se caracteriza por prever las sanciones en principio ms graves - penas y medidas de seguridad -, como forma de evitar los comportamientos que juzga especialmente peligrosos - los delitos -. 656. Cual es la funcin del Derecho Penal? El Derecho penal tiene por funcin garantizar la proteccin de los bienes jurdicos, entendido ste, como aquellos valores fundamentales de toda sociedad que proporciona el ordenamiento de proteccin de Derechos Humanos y los principios constitucionales, como su fuente inspiradora, para de esta manera delimitar al poder estatal. As mismo, de un lado, el Derecho penal realiza su tarea de defensa de la sociedad castigando las infracciones jurdicas ya cometidas: en este sentido es de naturaleza represiva. De otro, cumple dicha misin previniendo infracciones jurdicas de comisin futura: en este aspecto tiene la naturaleza preventiva.

II. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL


657. Qu son los principios rectores del Derecho Penal? Los principios fundamentales del Derecho penal son pautas generales sobre los cuales descansan las diversas instituciones del Derecho Penal Positivo. Asimismo la doctrina las propone como gua para la interpretacin del conjunto de normas que integran el ordenamiento jurdico-penal. Estos principios tendrn que ser utilizados por aquellas personas que quieran aplicar sistemticamente la legislacin penal; se encuentran ubicados en el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. 658. Cules son los principios generales del Derecho Penal? La doctrina ha establecido los siguientes principios generales del Derecho penal: x Principio de legalidad El principio de legalidad conocido bajo el axioma nullum crimen, nulla poena sine lege acuado por el jurista alemn Paul Johann Anselm von Feuerbach, consiste en aquel mandato por el cual una persona no puede ser sancionada si es que su conducta desaprobada no se encuentra totalmente regulada en la ley. Es por tal motivo que seala que nadie podr ser sancionado o penado si es que su comportamiento no se encuentra constituido como un delito o falta en el ordenamiento jurdico al momento de su realizacin. (Art. II Ttulo Preliminar del C.P. y art. 2, inc. 24, literal d) de la Constitucin Poltica del Per) El principio de legalidad ha sido adoptado por los convenios y declaraciones ms importantes que se han dado en nuestros tiempos: la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

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DERECHO PENAL

El principio de legalidad se constituye como el ms importante y principal lmite frente al poder punitivo del Estado, pues ste slo podr aplicar la pena a las conductas que, de manera previa, se encuentren definidas como delito por la ley penal. De esta manera, el principio de legalidad puede percibirse como una limitacin al poder punitivo del Estado y como una garanta, pues las personas slo podrn verse afectadas en sus derechos fundamentales cuando sus conductas se encuentren prohibidas previamente por la ley. Garantas que exige el principio de legalidad La doctrina reconoce cuatro garantas: a) Garanta criminal (nullum crimen sine lege). Esta garanta seala que no se puede definir como conducta delictiva a aquella conducta que no se encuentra previamente sealada en la ley y, mucho menos, posteriormente, castigarla con pena y/o medida de seguridad. Por ende, se entiende que se califica como delito aquello que slo la ley lo expresa sin importar si aquella conducta sea considerada reprochable y/o lesione el Derecho (principio de legalidad criminal). De esta manera, se prohbe la creacin de conductas criminales por va judicial ya que dicha misin le corresponde a la ley penal. b) Garanta penal (nulla poena sine lege). Esta garanta seala que no se puede imponer a la persona una pena o medida de seguridad que no se encuentre establecida en el Cdigo. De esta manera, un sector de la doctrina sostiene que no pueden asignarse ms penas que las implantadas por el legislador en cada cuestin, hallndose vedado sustituir por otra la penalidad prevista en cada figura delictiva y, ms an, inventar penas. Es por ello que tambin recibe el nombre de principio de legalidad penal. c) Garanta jurisdiccional. Esta garanta sostiene que nadie puede ser sancionado ni castigado sino slo a travs de un juicio formal, en el cual se respeten las garantas constituidas por la ley penal. Tambin es conocido como principio de legalidad procesal. d) Garanta de ejecucin penal. Esta garanta parte de la premisa de que toda pena tiene que ser cumplida, ejecutada y aplicadas. Partiendo de ello, esta garanta se sustenta bajo el axioma siguiente: No puede ejecutarse pena alguna sino en la forma prevista por la ley. Esta garanta es conocida como principio de legalidad en la ejecucin. x Principio de la prohibicin de la analoga En nuestra legislacin penal se prohbe la aplicacin de la ley por analoga, es decir, no se podr aplicar a un caso que no est previsto en la ley una norma que no le corresponde. (Art. III del Ttulo Preliminar del C.P. y art. 139, inc. 9 de la Constitucin Poltica del Per). En la doctrina suele diferenciarse entre analoga in bonam partem y analoga in malam partem. La primera seala que est permitido el razonamiento por analoga y que el juez pude acudir a normas semejantes para resolver el caso que est investigando. Asimismo el empleo de este mecanismo de razonamiento analgico debe realizarse siempre y estrictamente cuando sea a favor del reo o procesado. Mientras que la analoga in malam partem seala todo lo contrario, es decir, que est totalmente prohibido el razonamiento analgico, siempre y cuando lo nico que se logre conseguir es perjudicar al procesado o al reo. x Principio de responsabilidad penal o de culpabilidad La culpabilidad puede ser entendida desde dos sentidos: en sentido amplio, expresa el conjunto de presupuestos que permiten culpar a alguien por el evento que motiva la pena: tales presupuestos afectan a todos los requisitos del concepto de delito; en sentido estricto, se refiere slo a una parte de tales presupuestos del delito, es decir, a los que condicionan la posibilidad de atribuir un hecho antijurdico a su autor. Este principio tiene su soporte en que la sancin jurdica se corresponde con la

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reprochabilidad social al autor del hecho quien en base a su libre albedro y a su conocimientorealiza una conducta no adecuada al ordenamiento jurdico vigente. Asimismo de este principio devienen otros principios que en conjunto forman el principio de culpabilidad, as: a) Principio de personalidad A travs del principio de personalidad se seala que es responsable quien individualmente ha cometido un acto delictuoso; es decir, se prohbe que una persona responda jurdicamente por hecho e injusto ajeno. b) Principio del acto Este principio se dirige hacia la conducta de la persona, en cuanto ha realizado aquella conducta; es decir, hacia el hecho que ha cometido y no a la personalidad que contiene la misma persona. c) Principio de dolo o culpa Este principio demanda al Derecho Penal que para que alguna persona sea declarada culpable del hecho que ha cometido, es necesario que el hecho sea doloso (querido, deseado) o culposo (imprudente). d) Principio de imputacin personal Este principio se corresponde con la capacidad de ejercicio de la persona, es decir, si la persona que ha realizado una conducta delictiva se configura como imputable. x Principio de proteccin de los bienes jurdicos o de lesividad Tambin llamado principio de lesividad o de la objetividad jurdica. Este principio seala que para que una conducta determinada se configure como delito, primero debe de existir un dao a un bien jurdico legalmente protegido. Por tanto, para que un inters personal y/o social se pueda considerar como bien jurdico protegido, este debe de estar reconocido como tal por la ley y asimismo debe de estar protegido por sta. Definimos el bien jurdico como aquellos intereses sociales que por su notable importancia para el desarrollo personal y para el desenvolvimiento de la sociedad en general son merecedores de resguardo y proteccin a travs de las normas jurdicas que componen el Derecho penal. Por ejemplo: la vida, la libertad, entre otros A travs de este principio controlamos la funcin de la creacin de nuevos delitos, obligando al legislador a definir el bien jurdico que se quiere proteger a travs de la ley penal. Partiendo de esto, su importancia radica en que la proteccin del bien jurdico es la razn que legitima la intervencin penal. Por otra parte, no se podr decir que un acto es ilcito si no se encuentra fundamentado en la lesin de un bien jurdico. Entonces, se entiende por lesin al bien jurdico, a toda aquella accin que el agente cometa para causar un determinado dao a un bien que est protegido por el ordenamiento jurdico. x Principio de subsidiaridad Este principio seala que cuando se realice en la sociedad algn hecho delictivo, primero debe recurrirse a otros recursos jurdicos ya sean civiles o administrativos- que ha de emplear el Estado para resolver el caso determinado; y, recurrir en ltima instancia al Derecho penal, pues ste por intermedio de las penas se convierte en un mecanismo traumtico para el autor del hecho criminoso. Por ello, el Derecho penal a travs de este principio se reconoce como mecanismo de ltima ratio.

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x Principio de fragmentariedad Este principio seala que el Derecho penal va a tutelar aquellos objetos e intereses que son importancia para la sociedad. Sin embargo, no toda conducta activa u omisiva que ocasione lesin a determinados bienes jurdicos va a ser merecedora de intervencin punitiva, sino solamente aquellas conductas cuyo resultado delictuoso sea una vulneracin a aquellos bienes jurdicos de suma importancia, es decir, bienes jurdicos que requieren de tutela penal para su desenvolvimiento en la sociedad. De ah que, el Derecho penal no proteja todos los bienes jurdicos sino una parte de ellos: bienes jurdicos penales. x Principio de proporcionalidad de la pena Este principio seala que entre el delito cometido y la pena impuesta debe de existir una proporcin. Este principio a la vez regula que para la imposicin de la pena debe cumplirse con dos requisitos fundamentales: o Primero, que el delito haya sido cometido con dolo o culpa, de esta forma se excluyen aquellos delitos que son cometidos por hecho fortuito. o Segundo, que se establezca la culpabilidad del autor y que adems rena los requisitos indispensables para que se pueda iniciar un proceso penal. Por tanto, para poder aplicar el principio de proporcionalidad el juez primero tendr que definir la importancia del bien jurdico protegido. Despus de haber determinado la importancia del bien jurdico el juez tendr que examinar la forma en la que el bien jurdico ha sido violado o trasgredido porque no se le va aplicar a una persona que ha cometido un delito con dolo la misma pena que se le aplicara en el caso de haberlo realizado con culpa. Adems debemos distinguir que dentro de este principio encontramos tres sub-principios: a) Idoneidad: el legislador al momento de imponer una pena debe prever que cumple con un objetivo constitucionalmente legtimo. b) Necesidad: la intervencin en los derechos fundamentales, a travs de la legislacin penal, es necesaria cuando estn ausentes otros medios alternativos que revistan cuando menos la misma idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente legtimo y que sean ms benignos con el derecho afectado. c) Proporcionalidad: el grado de realizacin del fin constitucionalmente legtimo debe ser equivalente al grado de afectacin del derecho a la libertad personal. x Principio de igualdad Este principio de igualdad consagrado constitucionalmente seala que las personas tienen derecho a un trato justo y equitativo. Esta igualdad tambin se ve reflejada en el derecho penal cuando se establecen las garantas para el cumplimiento de un proceso justo: que el trato de las personas al momento de sancionar un delito sea igual, sin hacer ningn tipo de diferenciacin. x Principio de Humanidad de las Penas Este principio busca reducir esa secular violencia producida por la pena en el hombre y que lo afecta en sus derechos ms importantes e imprescindibles como la vida (pena de muerte); libertad (pena privativa de libertad); y su patrimonio (pena de multa). La principal misin de este principio es reducir la violencia estatal, aplicando las penas bajo criterios razonables y adecuando las penas a la Humanidad del Hombre. Sirve como un criterio rector y de orientacin a la poltica criminal del Estado y al control penal en su conjunto

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659.

Cul es la excepcin al principio de Proporcionalidad de las Penas? La excepcin est dada por la introduccin de la reincidencia y la habitualidad que permiten al Juzgador incrementar la pena, siendo este un exceso establecido no en funcin al delito cometido, sino a los antecedentes del sujeto.

III. APLICACIN DE LA LEY PENAL


660. En qu consiste y se fundamenta el Principio de Territorialidad? El principio de territorialidad consiste en que el delito se reprime por el Estado en cuyo territorio se ha cometido. Por lo tanto todos los delitos cometidos en el territorio peruano caen bajo el imperio de la ley peruana y se fundamenta en el criterio de la soberana del Estado, por lo que, la ley penal tiene validez estrictamente en el territorio de la Repblica, sobre las infracciones cometidas por cualquier persona, sin importar la nacionalidad del autor y de los partcipes (art. 1 del C.P.). Entendemos por territorio, el suelo, subsuelo, dominio martimo y espacio areo que cubre la nacin peruana (artculo 54 de la Constitucin). Es pues, todo lugar donde el Estado ejerce su soberana. No obstante, es necesario recalcar que el concepto jurdico de territorio es ms amplio que su concepto geogrfico o del lxico. El permetro del suelo que integra al territorio est precisado en los tratados celebrados con nuestros pases limtrofes; el dominio martimo comprende una extensin de doscientas millas marinas contadas desde la costa (art. 54 segundo prrafo de la Constitucin; Decreto Supremo N 781 del 1 de agosto de 1947). Se discute la extensin vertical del espacio areo sobre el suelo y el dominio martimo, para la aplicacin de las leyes penales. La Constitucin Poltica del Per (artculo 54 in fine) y las normativas correspondientes a su ordenamiento jurdico se afilian a la teora ilimitada en la altura. 661. Qu es el Principio del Pabelln (Derecho de Bandera)? Es una ampliacin del principio de territorialidad por el que se extiende la aplicacin de la ley penal peruana a hechos punibles cometidos en naves o aeronaves nacionales pblicas en donde se encuentren y, en las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentren en alta mar o en espacio areo en donde ningn estado ejerza soberana. (Art. 1 del C.P.) Los hechos ocurridos, los actos realizados y los delitos cometidos a bordo de una aeronave civil peruana que se encuentra sobre territorio extranjero se someten a la ley peruana, excepto cuando los efectos de tales actos o delitos afecten la seguridad o el orden pblico del Estado subyacente o causen daos a personas o bienes dentro de dicho territorio. Los delitos cometidos a bordo de una nave civil extranjera en vuelos sobre territorio peruano se rigen por leyes del Estado de matrcula de la aeronave, excepto cuando afecten la seguridad o el orden pblico de la Repblica Peruana y cuando causen dao a personas o bienes en territorio peruano.2 662. En qu consiste la extraterritorialidad?3 Consiste en casos en que se extiende la ley penal peruana a hechos punibles cometidos fuera del territorio nacional (Art. 2 del C.P.). Los principios correspondientes son: principio real o de proteccin de inters, principio de personalidad, principio de universalidad (justicia mundial). x Principio real de Defensa o de proteccin de intereses. Se aplica la ley nacional a todas las conductas que afecte los intereses del Estado, sin considerar la nacionalidad, el agente, ni el lugar donde se haya cometido. Su fundamento radica en la proteccin de bienes jurdicos pertenecientes del Estado, que puedan serle indiferente a otro Estado, no brindndole proteccin o hacindolo de manera insuficiente.
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x Principio de personalidad activa La ley peruana se aplica al nacional que cometa una infraccin en el extranjero (artculo 2 inc. 4 del C.P.). Se exige que la infraccin sea susceptible de extradicin, que exista doble incriminacin (delito tambin punible en el Estado extranjero) y que cuando el culpable ingresare de cualquier modo en el territorio de la Repblica. La nacionalidad de la vctima es indiferente. x Principio de personalidad pasiva La ley peruana se aplica al extranjero que comete un delito contra un nacional fuera del territorio de la Repblica (artculo 2 inc. 4 del C.P.). Se exige que la infraccin sea susceptible de extradicin, que haya doble incriminacin y que cuando el culpable ingresara de cualquier modo en el territorio de la Repblica. x Principio de universal (Justicia Mundial) Este principio pretende la proteccin de los intereses culturales de todos los Estados, resulta indiferente el lugar de comisin, la nacionalidad del autor o la vctima de la infraccin (artculo 2 inc. 5 del C.P.). En otros trminos, el principio universal o de la justicia universal es un grado en la solidaridad internacional frente al delito, significa que los Estados se comprometen a aplicar la ley nacional cualquiera que sea el lugar en que el delito se haya cometido. 663. Cundo las Excepciones al Principio de Defensa y de Personalidad no se aplican? Las excepciones del principio real o de defensa y los de personalidad no se aplican cuando la accin penal se encuentre extinguida conforme a la legislacin nacional (art. 78 del Cdigo Penal) o a la extranjera. Tampoco se aplican cuando se trata de delitos polticos o hechos conexos con ellos y cuando el acusado haya sido absuelto en pas extranjero, o cuando el condenado haya cumplido la pena, o sta se hallare preescrita o le hubiera sido remitida (art. 4 del C.P.). Cuando el condenado no hubiere cumplido totalmente la pena, podr renovarse el juicio ante Tribunales peruanos, pero tendr que computarse la parte de la pena cumplida (art. 4 in fine del C.P.) 664. El principio de Universalidad tiene relacin con la Corte Penal Internacional? S existe relacin entre el principio de universalidad y la Corte Penal Internacional cuyo instrumento de creacin, el Estatuto de Roma, prev delitos de inters universal como son los delitos de lesa humanidad y los crmenes de guerra, siendo posible la intervencin de dicho Tribunal cuando el Estado no quiere o no puede juzgar. El Estatuto de Roma es el instrumento constitutivo de la Corte Penal Internacional. Fue adoptado en la ciudad de Roma, Italia, el 17 de julio de 1998, durante la "Conferencia Diplomtica de plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional". 665. Cul es el lugar de comisin del delito? Es el lugar donde el autor o partcipe haya obrado o dejado de obrar, segn el caso. Pero tambin lo extienden al lugar donde se producen sus efectos o las consecuencias de la infraccin, en concordancia con los presupuestos del artculo 2 del C.P. Cuando la accin y el resultado del delito se producen en un mismo lugar de comisin, no se presentan dificultad para los efectos de la territorialidad. Sin embargo, la ms importante dificultad se encuentra en los delitos a distancia que son aquellos en los que la conducta tiene lugar en un territorio y el resultado en otro. Problemtica especial representan los delitos de trnsito en los que ni la actividad inicial ni el resultado se produce en el Per, sino que slo transcurre en nuestro territorio parte del proceso ejecutivo del delito. Tres son las teoras que plantean solucin para esta problemtica: la teora de la accin, la del resultado y la de la ubicuidad.

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x Teora de la accin (Frank) Considera que el lugar de comisin del delito es aquel donde fue practicada la accin o realizada la omisin. En otras palabras, el delito se comete en el momento en que se exterioriza la voluntad de ejecutar determinada conducta. Su fundamento se apoya en el sentido que el resultado no permite una solucin general, pues existen delitos sin resultado (de pura actividad). Adems, en que la teora fundamentada en el resultado origina soluciones insatisfactorias como en el caso del sujeto que acta en estado de inimputabilidad y el resultado se produce cuando recupera la normalidad o los cambios legislativos que se producen en el tiempo que transcurre entre la accin y el resultado y, en tercer lugar, se alude a las dificultades para determinar el lugar del resultado. x Teora del resultado (von Liszt) Afirma que el lugar de comisin es donde se produce el resultado. Esta es la frmula que se acepta como alternativa en el artculo 302 del Cdigo Bustamante que acuerda dar preferencia al derecho de la soberana local en que el delito se haya consumado. x Teora de la ubicuidad (Binding) Considera que el lugar de comisin es tanto el de la accin como del resultado tpico. De esta manera, esta teora logra conciliar las teoras anteriormente mencionadas. Por otra parte, sta es la posicin mayoritaria y la que es incorporada en cdigos y proyectos.

666.

Que es la extradicin? Es el acto o procedimiento de la entrega de una persona, acusada o condenada por un delito, por parte del Estado en cuyo territorio se ha refugiado, a aquel Estado que es competente para juzgarlo o ejecutar la pena que le haya sido impuesta como reo presente. La extradicin es considerada tambin como el procedimiento de cooperacin judicial internacional que tiene por objeto la puesta a disposicin del justiciable que se encuentra en rebelda y que, por consiguiente, no podr ser juzgado mientras se encuentre en dicha situacin. En esta institucin participan tres elementos importantes: el Estado requirente, el Estado requerido y el extraditurus o tambin denominado extraditable.

667.

Cuales son las formas de extradicin? Extradicin activa (procedimiento de extradicin): es aquella en virtud de la cual nuestro pas solicita a otro Estado la entrega de una persona que se encuentra en el territorio de ese otro Estado, con la finalidad de que pueda ser juzgada en nuestro territorio. Esta forma de extradicin se observ en el caso del ex presidente fujimori fujimori tras solicitar a la republica de Chile su extradicin. Extradicin pasiva (procedimiento y principios que la regulan): en este caso el Per es el que concede la extradicin de una persona a otro pas.

668.

Cuales son los principios que rigen la extradicin? x Principio de Legalidad: el cual seala que la extradicin slo se conceder en cumplimiento de un tratado (internacional) o de la ley, atendiendo al principio de reciprocidad en el marco de respeto de los derechos humanos (art. 508 Cdigo Procesal Penal). El gobierno peruano podr exigir una garanta de reciprocidad al Estado requirente. El principio de especialidad: significa que el Estado requirente no puede ampliar el enjuiciamiento a hechos distintos a los que motivaron la extradicin ni tampoco a una condena diferente a la de los
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DERECHO PENAL

supuestos sealados en la solicitud (art. 520 C. Proc. P, Inc. 1). Es una garanta que complementa a la de legalidad, pues difcilmente se podra consolidar sta si una vez el sujeto en poder del Estado requirente fuera juzgado y condenado por hechos distintos. x Principio de doble incriminacin: el cual implica que slo se podr conceder la extradicin por aquellos hechos que estn previstos como delitos y que tengan previsto una conminacin penal, al mismo tiempo, en las leyes peruanas y en las leyes penales del Estado requirente (art. 517, inc. 1). Dicha conminacin debe ser igual o superior a una pena privativa de libertad de un ao. Si se requiere una extradicin por varios delitos, bastar que uno de ellos cumpla con esa condicin para que proceda respecto de los restantes delitos.

669.

Que es el Derecho de asilo? El derecho de asilo constituye la proteccin dispensada a los extranjeros a los que se reconozca la condicin de refugiado y que consiste en su no devolucin ni expulsin. Se configura as como una proteccin graciable concedida por el Estado en el ejercicio de su soberana a los extranjeros que se encuentran perseguidos por razones polticas, tnicas, de raza, religin o por pretender el reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales protegidos en el ordenamiento jurdico nacional, etc.; y es, al mismo tiempo, considerado como el reverso de la extradicin en estos casos. Esta institucin se encuentra acogida en nuestra Constitucin Poltica en su artculo 36, el cual reza: el Estado reconoce el asilo poltico. Acepta la calificacin del asilado que otorga el gobierno asilante. En caso de expulsin, no se entrega al asilado al pas cuyo gobierno lo persigue.

670.

Cuales son las clases de asilo? Existen dos clases de asilo: asilo territorial y asilo diplomtico, segn sea en el territorio de un pas distinto al suyo, o lo sea en el suyo pero dentro de las sedes diplomticas de otros pases. El Asilo se denomina Territorial cuando es concedido dentro de las fronteras del Estado; y el concedido en la sede de las Misiones Diplomticas, incluyendo las residencias de los Jefes de Misin, y en naves, aeronaves o campamentos militares del pas en el exterior, se considera Diplomtico. En tanto se decida la situacin del solicitante, ste gozar, de manera provisional, de la proteccin del Estado. Con respecto a ste ltimo se orienta esencialmente por los Tratados Internacionales y por la costumbre.

671.

Que es el principio de irretroactividad? Este principio bsico de irretroactividad de la ley penal, es consecuencia directa del principio de legalidad, ya que sus efectos no alcanzan a las acciones ejecutadas antes de su entrada en vigor ni tampoco a las cometidas despus de su derogacin, sino que slo se aplica la ley que rige al tiempo de comisin (tempus regit actum); y, adems, posee rango constitucional -como base fundamental de todo ordenamiento jurdico-. Este principio, consagrado en nuestra carta magna, seala que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en materia penal cuando le favorece al reo (art. 103 Const.).

672.

Excepciones al principio de irretroactividad? Esta excepcin es el llamado principio de retroactividad favorable de la ley penal, que significa aplicar la ley a supuestos anteriores a la misma, es decir, con eficacia hacia atrs. No obstante, en el Derecho penal lo que s se prohbe es la aplicacin de la retroactividad de aquellas leyes penales que crean, agravan, o crean ms responsabilidad penal. Esta excepcin favorable se encuentra recogida en la disposicin del art. 6 CP, la cual a pesar de sealar que la ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisin del hecho punible, resalta que se aplicar la [ley] ms favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales.

673.

Que son las leyes intermedias? Un supuesto especial lo plantea la aplicabilidad de la ley intermedia, que es aquella que entra en vigor despus de la comisin del hecho, el cual se comete bajo la vigencia de una determinada ley (ley previa),
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pero que antes del juicio ha sido derogada y sustituida por una ley posterior que establece una mayor o igual responsabilidad penal que la primera. El problema es que existe una sucesin de tres leyes penales. En estos casos se da la circunstancia de que la ley intermedia tiene efecto retroactivo, ya que se aplica a un hecho cometido con anterioridad a su vigencia, y al mismo tiempo tiene efecto ultraactivo, ya que regir en el momento del juicio cuando ya haba sido derogada. Definitivamente, la posible retroactividad de la ley intermedia no se puede plantear si la misma es desfavorable, sino slo cuando sea la ms favorable para el reo. 674. Que son las leyes temporales o excepcionales? Estas leyes se dictan slo para un perodo limitado de vigencia, bien por un perodo exacto de tiempo, sealando taxativamente en su propio texto el comienzo y el fin de la vigencia de la ley (en sentido estricto) o bien mientras dure una situacin, generalmente ante circunstancias excepcionales, que han motivado precisamente la dacin de la ley, de tal forma que cuando desaparezcan stas, pierde tambin todo sentido la vigencia del texto legal como por ejemplo las catstrofes, epidemias, guerras, calamidad pblica, conflictos blicos, estados de emergencia, situaciones crticas en la aparicin de terrorismo u otra clase de delincuencia grave, etc., por eso suelen ser leyes de mayor dureza que las normales (leyes excepcionales). El problema surge cuando un hecho cometido bajo la vigencia de la ley temporal se ha de juzgar cuando sta ya no est vigente porque se ha vencido el plazo y no hay ley para el caso. En consecuencia nos encontramos ante un problema de ultraactividad de la ley penal. Pues estas leyes excepcionales se aplican a todos los hechos cometidos durante su vigencia, aunque ya no estuvieran en vigor, salvo disposicin en contrario. Por tanto, el artculo 8 CP se convierte en una excepcin a la regla general de retroactividad de la ley penal ms favorable, en la medida en que, como suele ser lo habitual, la ley temporal determina un endurecimiento de la intervencin 675. Cmo se aplica la ley penal en relacin a las personas? Si bien es cierto, nuestro ordenamiento jurdico se basa en el principio de igualdad regulada en el artculo 2, inciso 2 de la Constitucin Poltica del Per, mediante el cual se seala que todos somos iguales ante la ley, es necesario delinear las excepciones que giran en torno al principio de igualdad. Estas excepciones al principio de legalidad se configuran como privilegios que se otorgan a determinadas personas en relacin estrictamente a la funcin o cargo que desempean. 676. Cules son los principios en la aplicacin de la ley penal a determinadas personas? Nuestro ordenamiento jurdico ha determinado algunos principios para la aplicacin de la ley penal: x x Inviolabilidad.- las personas que gozan de este privilegio no puede ser sancionada. Entre las personas que cuentan con esta prerrogativa se encuentran los congresistas. Inmunidad.- las personas que tienen este privilegio no pueden ser perseguidos penalmente durante el tiempo en que dure su cargo. Entre las personas que gozan de este privilegio tenemos: Presidente de la Repblica, los congresistas, miembros del Tribunal Constitucional. Antejuicio.- denominado tambin acusacin constitucional, se configura como el privilegio procesal por el que se somete a la persona a la ley o jurisdiccin diferente, la que decidir si se le juzgar como a cualquier otro ciudadano. Las personas que gozan de este privilegio son Presidente de la Repblica, Congresistas, Ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional, miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, Vocales de la Corte Suprema, Fiscales Supremos, Defensor del Pueblo y Contralor General; siempre y cuando el delito haya sido cometido en el ejercicio de sus funciones. Es necesario recalcar que las personas que gozan de este privilegio no pueden ser enjuiciados sin antes haber sido autorizados por el Congreso.

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677.

Cules son las exenciones del Derecho Internacional? La doctrina internacional ha sealado que existen las siguientes personas quienes gozan de este privilegio: a) los jefes de Estado; b) los representantes diplomticos; c) los funcionarios de la Organizacin de las Naciones Unidas; y d) los miembros de un ejrcito extranjero.

IV. TEORA DEL DELITO


678. Qu es el Delito? La definicin de delito ha sido desarrollada por la doctrina desde tres perspectivas: a) concepto formal del delito.- segn sta, el delito es toda accin u omisin prohibida por la ley bajo amenaza de una pena o medida de seguridad. b) Concepto material del delito.- segn sta, el delito es la conducta humana que lesiona o expone a peligro un bien jurdico protegido por la ley penal. c) Concepto analtico del delito.- segn sta, el delito se encuentra constituido por tres elementos: tipicidad, antijuridicidad, y culpabilidad. En otras palabras, segn el concepto analtico el delito es la conducta tpica, antijurdica y culpable. Por otra parte, nuestro Cdigo Penal lo define como todas aquellas acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por ley (Art. 11 del C.P.). 679. Cmo se configura la estructura y los elementos del delito? Nuestro ordenamiento jurdico se ha inclinado por la doctrina que sostiene que el Derecho penal es de acto, es decir, la accin punitiva tiene como referencia inicial la accin humana. Esta accin se constituye como aquel suceso del mundo externo que materializa la voluntad de una persona Partiendo de ello, se considera a la Tipicidad, la Antijuridicidad, y la Culpabilidad como caractersticas comunes a todo delito y como elementos que configuran el mismo. El punto inicial es siempre la Tipicidad ya que solo el hecho tpico, puede servir de base a ulteriores valoraciones; posteriormente viene la Antijuridicidad, es decir, la comprobacin de si el hecho tpico cometido es o no conforme a derecho. Finalmente, luego de haber comprobado esto, se verifica si el autor de ese hecho es o no culpable, es decir, si posee las condiciones mnimas e indispensables para atribuirle y hacerlo responsable penalmente por ese hecho. Es necesario sealar, que al ser la accin un rasgo importantsimo dentro del marco del delito, sta puede adoptar dos formas diferentes una positiva y otra negativa; puede consistir en un hacer o no hacer. En el primer caso se tiene la accin y en el segundo la omisin. 680. Qu es la accin? Segn la opinin ms extendida, accin es una conducta humana significativa en el mundo exterior, que es dominada o al menos dominable por la voluntad. Por tanto, no son acciones en sentido jurdico los efectos producidos por fuerzas naturales o por animales, pero tampoco los actos de una persona jurdica. No son acciones los meros pensamientos o actitudes internas, pero tampoco sucesos del mundo exterior que - como p.ej. los movimientos reflejos o los ataques convulsivos - son sencillamente indomables para la voluntad humana. 681. Cules son las teoras que definen a la accin? En el marco de la evolucin y el desarrollo de las doctrinas jurdico-penales se has percibido las siguientes teoras:

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Teoras de la accin. a. Teora casualista.- para esta teora la accin era aquel impulso que generaba un cambio o modificacin perceptible en el mundo exterior, es decir, a toda accin le segua un resultado. La crtica a esta teora surga pues, olvidaban que existen comportamientos omisivos muchos de los cuales no son producidos por un impulso de voluntad. Teora Finalista.- segn esta teora, la accin final se constituye como el ncleo central del ilcito. Por tanto, el dolo pasa a formar parte del tipo subjetivo, ya que la voluntad se encuentra orientada hacia un resultado determinado.

b.

682.

Cuales son los supuestos de ausencia de accin? Son aquellas situaciones que no pueden ser calificados como accin, por encontrarse ausente la voluntad del agente. Entre son los supuestos de ausencia de accin que reconoce la doctrina tenemos: x Los movimientos reflejos.- son aquellas acciones en las cuales el movimiento no se encuentra bajo el dominio de la voluntad del agente. Su realizacin se presenta cuando en el mundo exterior se percibe un estmulo que se transmite directamente a los centros motores y que desembocan en determinada accin. Por ejemplo: convulsiones, vmitos, movimientos instintivos de defensa. La fuerza fsica irresistible.- es aquel estmulo externo, extrao al agente y a su voluntad que genera un movimiento involuntario imposible de resistir. Se da cuando el agente es compelido por otro a realizar una actividad o impedido de realizarla. Sin embargo, esta fuerza no proviene exclusivamente de la conducta humana, sino tambin de la fuerza de la naturaleza. Por ejemplo, si Pedro va manejando su bicicleta a gran velocidad en un ciclo va y un nio de 8 aos sbitamente se le cruza. A pesar de los esfuerzos de Pedro por frenar, ste ya no puede y se estrella contra el nio ocasionndole lesiones. As tambin, A empuja a B quien cae sobre un jarrn chino expuesto en el museo rompindolo, B no responde porque no tuvo control en sus movimientos. Los movimientos realizados en estado de inconsciencia.- se refieren a una situacin de privacin de la conciencia. Por ejemplo: el sueo profundo, embriaguez extrema, desmayos, emociones violentsimas. No obstante, existe una discusin si constituyen causas de exclusin de la accin o causas de inimputabilidad.

683.

Qu es la Tipicidad? Es elemento o caracterstica que se atribuye a la conducta que se adecua al tipo penal. Por tanto, la tipicidad se constituye como una consecuencia del principio de legalidad, pues por medio de la descripcin de la conductas prohibidas en los tipos penales se cumple con el principio nullum crimen sine lege. Dentro de la tipicidad encontramos el tipo penal definido como la descripcin de la accin humana considerada punible por el legislador. Sin embargo, no solo describe acciones u omisiones, sino tambin describe un mbito situacional determinado. Asimismo tambin cumple una funcin de garanta ya que informa qu conductas se consideran socialmente aceptables y cules se someten al examen de las normas penales.

684.

Cules son los elementos que integran el tipo penal? En el tipo penal se emplean elementos descriptivos y normativos, cuya funcin es individualizar circunstancias externas e internas de la persona. x Elementos descriptivos.- son conceptos tomados del lenguaje comn que no requieren de una valoracin especial, es decir, sin la estricta necesidad de recurrir a normas jurdicas para comprender su significado. Elementos normativos.- se refieren a aquellos datos que requieren de una valoracin especial, es decir, requieren de un fundamento jurdico.

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x x

Elementos objetivos.- son aquellos en los cuales se realiza la descripcin de la conducta. Por ejemplo: matar a otro, en el homicidio (art. 106 del C.P.). Elementos subjetivos.- son aquellas en las que la descripcin abarca especiales intenciones o tendencias del agente delictivo. En ella encontramos al dolo y la culpa. De los elementos anteriormente sealados se pueden desprender las dos clases de tipos que integran la tipicidad: el tipo objetivo y el tipo subjetivo. o Tipo objetivo.- esta parte del tipo corresponde al aspecto exterior de la accin que debe realizar el agente para convertirse en autor del evento delictivo. Su funcin es identificar los aspectos de la imputacin al hecho y al resultado. o Tipo subjetivo.- corresponde al conjunto de caractersticas y/o cualidades correspondientes a la finalidad y nimo del sujeto que dotan de significacin personal a la realizacin de los elementos objetivos del tipo por el autor. Su funcin consiste en analizar el dolo y la culpa.

685.

Cules son los elementos estructurales del tipo objetivo? La doctrina seala que todos los tipos penales se componen de: sujeto activo, accin y bien jurdico. a) Los Sujetos.- El delito como es una obra humana siempre tiene un autor quien realiza la accin prohibida u omite la accin esperada. Asimismo siempre posee una vctima en quien recae la lesin o puesta en peligro de su bien jurdico tutelado por el Estado. En el primero se reconoce al sujeto activo, y en el segundo al sujeto pasivo. Normalmente, en el tipo penal se alude al sujeto activo con expresiones impersonales como el que o quien.

b) La Accin.- En todo tipo penal hay una accin entendida como comportamiento humano (accin u omisin) que constituye el ncleo del tipo. La accin generalmente viene descrita por un verbo rector matare y/o causare una lesin que puede indicar una accin omisiva o una omision. c) El Bien jurdico-. La norma penal tiene una funcin protectora de bienes jurdicos. Por tanto, para que se cumpla esta funcin se eleva a la categora de delitos -por medio de su tipificacin legal- a aquellos comportamientos que lesionen gravemente o pongan en peligro los bienes jurdicos protegidos. El bien jurdico se configura como la clave que permite descubrir la naturaleza del tipo dndole sentido y fundamento. Existe una clasificacin entre bienes jurdicos individuales y comunitarios; los primeros hacen referencia a los bienes jurdicos de cada persona, y los segundos se refieren a aquellos que son imprescindibles para el desarrollo y progreso de la sociedad.

686.

Qu es la imputacin objetiva? La doctrina mayoritaria considera que la imputacin objetiva sirve para delimitar la responsabilidad penal. En este sentido una conducta slo puede serle imputada o atribuida a un sujeto cuando ste ha creado un riesgo jurdicamente desaprobado, que se concreta en la produccin del resultado. Consideramos importante el anlisis de esta institucin jurdico-penal, que excluye la imputacin al tipo objetivo, en virtud a que nuestro Supremo Tribunal viene aplicando dichos criterios, tal como lo demuestra la jurisprudencia nacional. Vase infra, R. N. N 552-2004-PUNO. Trafico ilcito de drogas Sin embargo en el desarrollo de esta teora existen algunas diferencias en cuanto a la fundamentacin que la doctrina expone para sustentar los criterios de imputacin. Encontramos dos sistemas ms importantes que existen en la actualidad, relacionados con las estructuras de la imputacin. El sistema de ROXIN y de JAKOBS.

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687.

Cuales son los criterios que fundamentan la imputacin objetiva segn Roxin? El profesor de la escuela de Munich, puede ser considerado como el cientfico que dio, en la dcada de 1960, un impulso decisivo a la teora de la imputacin objetiva. Para ROXIN, la primera tarea de la imputacin objetiva del hecho consiste en describir las circunstancias que hacen de una causacin una conducta tpica. Roxin refiere que se imputa a un autor un resultado cuando con su conducta ha creado un peligro no cubierto por el riesgo permitido, que se hace en la realidad un resultado concreto En este sentido, seala roxin tres criterios a saber: 1. Creacin de un riesgo no permitido

Los riesgos no son jurdicamente relevantes, y por ende se excluye la imputacin en el siguiente grupo de casos: a) Exclusin de la imputacin cuando hay disminucin de riesgo. El Derecho penal no puede prohibir conductas que mejoren la situacin del bien jurdico. Bajo esta perspectiva, existe falta de creacin de un riesgo jurdicamente relevante cuando el autor modifica el desarrollo causal, de tal forma que disminuye el peligro ya existente para la victima y se mejora el objeto de la accin.

Por ejemplo. A desva hacia el hombro de la victima un golpe mortal propinado por B, que se diriga a la cabeza de aquella. El medico, para salvar la vida de un paciente, amputa alguno de sus rganos con el fin de evitar la extensin de la enfermedad. Exclusin de la imputacin en los casos de riesgo permitido Aun cuando el autor haya creado un riesgo jurdicamente relevante, se excluye la imputacin si se trata de un riesgo permitido. Es decir, conductas que ponen en peligro los bienes jurdicos pero dentro de los lmites que establece el ordenamiento jurdico, o dentro de los parmetros que ha venido configurando histricamente la sociedad. Prototipo del riesgo permitido es la conduccin de un auto, siempre que se observen las normas que regulan el trfico en las vas pblicas. Realizacin del riesgo no permitido Exclusin de la imputacin cuando no se realiza el peligro La imputacin presupone que el riesgo desaprobado, originado por el autor, se haga realidad justamente en el resultado. Por lo tanto, se excluye en principio la imputacin, cuando el autor ha creado un peligro contra un bien jurdicamente protegido, pero el resultado no se puede considerar como la realizacin de ese peligro, sino que solamente se encuentra en una relacin fortuita respecto de el. Por ejemplo. A dispara dolosamente con el fin de matar a B, quien solo sufre unas lesiones leves; al ser trasladado a un hospital, muere a consecuencia de un incendio que all se desata. El disparo de A ha sido la causa, ciertamente, de un peligro no permitido, pero en el incendio del hospital no se concreta el peligro que parte de una lesin leve producida por un disparo. Por esta razn, el resultado (muerte) no se le puede imputar al autor. El responder solo por tentativa de homicidio. El radio de accin (o alcance) de tipo. Se parte del punto de vista de que ha existido un riesgo jurdicamente desaprobado que se concreta en la produccin del resultado. No obstante, el resultado no puede ser imputado, porque las acciones realizadas no llegan a quedar cubiertas por el alcance de la prohibicin.

b)

2. a)

3.

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688.

Cuales son los criterios que fundamentan la imputacin objetiva segn Jakobs? El profesor de la nueva escuela de Bonn Gnther Jakobs, quien es representante del Funcionalismo jurdico-penal, apunta a una renormativizacion de la teora del delito. En este sentido, Jakobs considera que el sistema de la imputacin debe elaborarse en la forma como est organizada la sociedad, en un determinado tiempo histrico, y de acuerdo con los fines y funciones que cumple el Derecho en una comunidad organizada. Para Jakobs, en la determinacin del peligro jurdicamente desaprobado entran en consideracin cuatro instituciones bsicas: el riesgo permitido, el principio de confianza, la prohibicin de regreso y la competencia de la victima. Estas instituciones tienen en comn que excluyen la tipicidad del comportamiento, porque en virtud de valoraciones sociales que lo legitiman (riesgo permitido, principio de confianza y prohibicin de regreso), o por la especial configuracin que la victima le da al hecho (acciones apropio riesgo), el riesgo creado no esta prohibido por el ordenamiento jurdico. Veamos su anlisis y puesta en prctica de dichos criterios en el desarrollo de casos en nuestra jurisprudencia penal. x El riesgo permitido El fundamento de este instituto radica en la aceptacin social de riesgos, en pro de beneficios obtenidos y necesidades propias de la actual configuracin social. En este sentido se entiende por riesgo permitido, como aquellos riesgos mnimos que una sociedad tolera para posibilitar su funcionamiento. De este modo los contactos sociales cuentan con un estndar normativo que la conducta de la persona esta obligada a respetar para no hacerse acreedora de una responsabilidad. Para la configuracin de un ilcito se requiere la superacin del riesgo permitido. x El principio de confianza Es un principio general del Derecho que posibilita una correcta divisin de trabajo en un mbito de intervencin plural de personas. En este sentido el principio de confianza se da cuando, los actores sociales se comportaran de igual manera respetando la norma, satisfaciendo las expectativas sociales. Su aplicacin se observa por ejemplo, en el trfico automotor, quin se comporta conforme a las reglas del trfico, tiene derecho a esperar de los dems una conducta reglamentaria x La prohibicin de regreso Existe prohibicin de regreso cuando alguien de manera unilateral desva hacia fines delictivos, una conducta que es en s misma estereotipadamente inocuo. En este sentido ste instituto dogmtico excluye la participacin delictiva de quien obra con forme a su rol social. Tal como muestra la jurisprudencia en cuanto a la exclusin de imputacin por delito de trafico ilcito de drogas del conductor donde se transportaba dicha sustancia ilcita, al sealar que No se subsume en el tipo penal del delito de trafico ilcito de drogas, en su modalidad agravada, la conducta del chofer de un camin que transporta productos comestibles, al cual se le encuentra dentro de su carga paquetes conteniendo hojas de coca, en cantidades superiores a las permitidas por ley, las mismas que pertenecen a terceras personas, que solicit el servicio de carga al citado chofer. ste realiza un comportamiento que genera un riesgo permitido dentro de los estndares objetivos predeterminados por la sociedad, y por tanto, no le es imputable el resultado, en aplicacin del principio de prohibicin de regreso, ya que acept transportar la carga ilcita, en la confianza de la buena fe en los negocios y en que estos terceros realizan una conducta ilcita. No habindose acreditado con prueba un concierto de voluntades con los comitentes, y estando limitado su deber de control sobre los dems en tanto no era el transportista dueo del camin sino slo el chofer asalariado del mismo; estando adems, los paquetes de hojas de coca camuflados dentro de bultos cerrados. Aclarando que el conocimiento estandarizado socialmente y dentro de un contexto que no implique un riesgo no permitido o altamente criminogeno R. N. N 552-2004-PUNO.

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM x Competencia de la victima Este instituto dogmtico se funda en el principio de autoresponsabilidad de la persona, en virtud del cual a la victima se le reconoce una autonoma responsable sobre su autodeterminacin. Por este criterio de imputacin se afirma la atipicidad de la conducta de un autor cuando ha sido la propia victima la que ha favorecido su autolesion.

689.

Cul es la clasificacin de los tipos penales? x Por su estructura Tipo bsico. Es el modelo de la conducta prohibitiva, el punto de partida para el anlisis de las figuras delictivas por ejemplo: homicidio, lesiones. Tipos derivados. Son aquellos que tienen el tipo base pero adems tienen circunstancias atenuantes o agravantes.

x Por la relacin entre la accin y el objeto de la accin Tipos de resultado.- Lo que importa en estas clases de tipos es la lesin material o inmaterial del bien jurdico. Tipos de mera actividad.- Se produce cuando existe la probabilidad que la simple ejecucin de una conducta. Por ejemplo: allanamiento.

x Por el dao del objeto de la accin Tipos de lesin.- Se requiere que el objeto de la accin sea daado para que se realice el tipo. Tipos de peligro.- Solo es necesaria la puesta en peligro del bien jurdico para sancionar al agente. Estos a su vez se subclasifican en: a) tipos de peligro concreto, en los cuales el objeto material del delito ha corrido un efectivo peligro de verse vulnerado por lo que es necesaria que se pruebe la existencia del peligro, en otros trminos el bien jurdico debe haber corrido un riesgo real de lesin. b) tipos de peligro abstracto, donde la accin en s constituye ya un peligro para el bien jurdico, aunque no se acredite que lo haya corrido un peligro efectivamente. x Por las formas bsicas de comportamiento Tipos de comisin.- Se denomina as a aquellas acciones realizadas que se estiman como nocivas socialmente y que se encuentran prohibidas por la ley. Tipos de omisin. En estos tipos penales no se realiza la accin que exige la ley correspondiente. La omisin es una de las formas de manifestacin de la voluntad porque el sujeto no quiere actuar; su importancia radica en lo que debi hacer y no hizo.

x Por el nmero de bienes jurdicos protegidos Tipos simples o monofensivos.- en estos tipos penales slo se tutela un bien jurdico. Por ejemplo: en el homicidio (art. 106 del C.P.) se protege el bien jurdico vida. Tipos compuestos o pluriofensivos.- en estos tipos penales se protegen varios bienes jurdicos. Por ejemplo: en el robo (art. 188 del C.P.) que se dirige contra la propiedad e integridad fsica.

x Por el nmero de agentes Tipos individuales.- cuando es cometido estrictamente por una sola persona. Tipos colectivos.- se requiere para que sea cometido el delito el concurso de varias personas.

x Por las caractersticas del agente Tipos comunes.- cuando cualquier persona puede cometer el delito. En la mayora de los casos comienza la descripcin penal aunque no necesariamente con el trmino quien o el que.

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DERECHO PENAL

Tipos especiales.- slo puede ser autor quien rena una determinada cualidad establecida taxativamente por la ley. Por ejemplo: los delitos de funcionarios en el ejercicio de su cargo; para cometer este tipo de delitos el agente tiene que ser funcionario pblico y encontrarse en el ejercicio de su cargo.

x Por la pluralidad de hiptesis tpicas Tipos mixtos alternativos.- en estos tipos penales, las acciones que configuran el delito son plenamente equivalentes y fungibles, es decir, no existe posibilidad de concurso entre esas conductas. Por ejemplo: recibir dinero o aceptar una promesa. Tipos mixtos o acumulativos.- estos tipos penales tratan de la previsin de varios delitos que pueden concurrir entre s en concurso material o ideal. Por ejemplo: uso de insignias y la accin de ejercer pblicamente actos propios de una facultad para la que se requiere ttulo oficial.

690.

Cules son las clases de conductas lesivas de los bienes jurdicos? Las conductas lesivas de los bienes jurdicos pueden ser de dos clases: dolosas y culposas. En el primer caso, el sujeto es consciente de que quiere daar el bien jurdico y quiere hacerlo; es decir, los delitos dolosos de comisin se caracterizan porque existe una identidad entre lo que el autor hace objetivamente tipo objetivo- y lo que quiere realizar tipo subjetivo-. La mayor parte de los artculos de la parte especial son dolosos a menos que expresamente se indique que son culposos (Art. 12 del CP, segundo prrafo). El tipo subjetivo es mucho ms difcil de probar que el tipo objetivo, ya que refleja una tendencia o disposicin subjetiva que se puede deducir, pero no observarla. En el segundo caso, en los delitos culposos, el sujeto no busca ni pretende lesionar el bien jurdico, pero por su forma de actuar arriesgada y descuidada produce la lesin del bien. No obstante, como seala el profesor BERDUGO: (...) las dolosas son conductas dirigidas por la voluntad contra la propia norma de prohibicin a atentar contra el bien jurdico de que se trate, y las conductas imprudentes se limitan a desconocer la norma de cuidado. Por lo tanto, los comportamientos dolosos e imprudentes comportan un gravedad diferente, un diferente desvalor de accin, del que el legislador da cuenta al prever una pena para el delito imprudente sensiblemente inferior que para el delito doloso.

691.

Qu es el dolo? Es el conocimiento y la voluntad de la realizacin de todos los elementos del tipo objetivo y es el ncleo de los hechos punibles dolosos. La conciencia es el conocimiento de estar realizando el tipo objetivo, sta debe ser actual, es decir debe estar presente en el momento que se realiza el hecho; su conocimiento no es exacto o cientfico, sino el propio de un profano -persona promedio. No se exige que el sujeto sepa que ese hecho est en contra del ordenamiento jurdico. La voluntad es el querer realizar los elementos objetivos del tipo. En este sentido se debe distinguir en el dolo la doble dimensin de conocimiento y voluntad. Slo el que sabe lo que ocurre puede querer que ocurra, es decir aplicar su voluntad a conseguir el resultado que tenga en la cabeza. El sujeto debe ser consciente de que concurren todos los elementos del tipo objetivo. Debemos distinguir dolo de mvil; en algunos casos pueden coincidir, pero casi siempre el mvil es irrelevante para el Derecho Penal, ya que se refiere a la finalidad -lo que se quiere obtener, el provechocon que se actu y no a la determinacin con que se hizo la accin propiamente dicha. El mvil adquiere relevancia en el mbito de la culpabilidad cuando se analiza el grado de reproche que se le puede dar al comportamiento de la persona. Por ejemplo: un sujeto que comete un hurto de dinero con el mvil de utilizarlo para pagar una operacin de urgencia y, de esta forma, salvar la vida de su madre enferma.

692.

Cules son las clases de dolo? El dolo puede variar de acuerdo a la intensidad en torno a la conciencia o voluntad en el comportamiento del agente. Por ello la doctrina ha realizado la siguiente clasificacin:

260

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM x

Dolo Directo o de primer grado.- se produce cuando el agente busca realizar un hecho y lo ejecuta. Hay coincidencia entre lo que quiere (elemento volitivo) y lo que hace (elemento cognitivo). Se le conoce tambin con el nombre de es el dolo propiamente dicho. Conforme seala el profesor Quinteros Olivares: (...).hay dolo cuando el agente realiza la conducta tipificada en la ley sabiendo que lo hace y queriendo llevarlo a cabo, de donde se desprende que est conformado por dos momentos: uno intelectual, cognitivo o cognoscitivo; y otro voluntario, voluntativo o volitivo. Por ejemplo: A quiere matar a B y lo hace. Dolo de Consecuencias Necesarias o dolo de segundo grado.- se produce cuando el sujeto activo sabe que para realizar un hecho necesariamente tendr que producir una consecuencia adicional que se encuentra ligada al resultado. El sujeto asume las consecuencias generadas por el hecho que comete. En este caso prima el elemento intelectual (el conocimiento), pues el sujeto advierte que su comportamiento puede traer consigo otro delito. Por ejemplo: A quiere matar a B que est en un ferrocarril y lo descarrila moviendo las agujas de la lnea frrea, A tiene dolo directo de matar a B y dolo de segundo grado respecto a todos los dems pasajeros. Dolo Eventual.- se produce cuando el sujeto no quiere producir un resultado, pero considera que ste es de probable produccin. El sujeto no quiere el resultado pero cuenta con l, asume el riesgo. De acuerdo al profesor espaol Santiago Mir Puig: Si en el dolo directo de segundo grado el autor representa el delito como consecuencia inevitable, en el dolo eventual (o dolo condicionado) se le aparece como resultado posible (eventual). Por ejemplo: un delincuente ha decidido asaltar un banco y sabe que hay un vigilante de 80 aos, sabe tambin que, de amordazarlo este puede morir por asfixia, pese a todo lo hace y, al da siguiente, en los peridicos aparece la noticia de que el vigilante muri de la forma descrita.

693.

Qu son los delitos culposos? Tal como seala el profesor Berdugo (...) la conducta imprudente o culposa es la accin peligrosa emprendida sin nimo de lesionar el bien jurdico, pero que por falta de cuidado o diligencia debida causa su efectiva lesin. De esta manera, se determina que la conducta o comportamiento humano puede darse sobre una base culposa. De acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico deben ser declaradas en forma expresa; as lo exige el Art. 12 del C.P. Se sigue, entonces, el conocido sistema de los nmeros clausus. La premisa bsica para la existencia de un delito culposo es la lesin efectiva al bien jurdico, el cual no se quera lesionar, es decir, producir un resultado sin querer hacerlo. Nuestro Cdigo Penal no establece una definicin sobre la culpa, por lo que es el Juez, al momento de administrar justicia, el encargado de concretar el concepto. Los delitos culposos son, entonces, tipos abiertos, ya que deben ser completados -cerrados- por la autoridad judicial. Para que se pueda dar esta operacin es necesario analizar el deber objetivo de cuidado que debi tener el sujeto activo. La esencia del delito culposo est en incumplir la norma de cuidado, la cual es objetiva y general, y por tanto normativa. Si una persona cumple con las normas de cuidado y manifiesta su diligencia para cumplir las exigencias del ordenamiento, no se le puede exigir ningn tipo de responsabilidad penal por el resultado que se haya producido. Como vemos, el delito culposo es un tipo independiente. En su aspecto objetivo, se debe haber producido un resultado tpico a causa de la infraccin del deber objetivo de cuidado; y, en el aspecto subjetivo, el sujeto debe haber podido prever la realizacin del resultado tpico. En este sentido, la razn de incriminacin de los delitos culposos responde a dos aspectos: x x El desvalor de la conducta, es decir, que comporta la infraccin de la norma de cuidado, por crear o incrementar el peligro de la vida social. El desvalor del resultado tpico, es decir la lesin o puesta en peligro del bien jurdico.

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694.

Cuntas clases de de culpa existen? Existen dos clases de culpa: x Culpa consciente o con representacin: cuando el sujeto si bien no quiere causar el resultado advierte la posibilidad que ste se produzca, pero confa en que no sea as. De acuerdo al profesor Santiago Mir Puig: La culpa consciente se da cuando, si bien no se quiere causar la lesin, se advierte su posibilidad y, sin embargo, se acta: se reconoce el peligro de la situacin, pero se confa en que no dar lugar al resultado lesivo. Si el sujeto deja de confiar en esto, concurre ya el dolo eventual. x Culpa inconsciente o sin representacin: no slo no se quiere el resultado lesivo, sino que ni siquiera se prev su posibilidad: no se advierte el peligro. Si esto es as, se podra afirmar que al no existir previsibilidad no hay delito culposo, pues falta uno de los elementos del tipo objetivo. Desde otro ngulo, Bacigalupo afirma: la culpabilidad de la culpa inconsciente no es obvia. No es seguro que sea compatible con el principio de culpabilidad. En verdad el autor que no se representa el peligro de su accin, difcilmente podr motivarse para la correccin del curso de la misma, por tanto, no tuvo posibilidad de elegir la conducta adecuada al mandato y, por ello, su responsabilidad no ingresa sino en un cuadro de objetividad. La diferencia entre la culpa consciente e inconsciente radica en la previsibilidad que pueda tener el hombre medio, si prev el resultado ser culpa consciente, de lo contrario ser inconsciente. Si el hecho no poda ser previsto, entonces no existe culpa, sino que el hecho es fortuito. Esta primera parte del anlisis se llama previsibilidad objetiva. Adems de la previsibilidad objetiva, se debe analizar el cuidado objetivo -si se dieron las reglas de cuidado o no-. Si no hay reglas especficas se recurre a las reglas de la experiencia Lex Artis- las cuales son dadas por expertos. La parte subjetiva del anlisis recae en la capacidad individual del sujeto, es decir, si tiene informacin o conocimientos adicionales que lo hacen ms responsable para con la vctima. Nuestro Cdigo Penal vigente no hace la diferencia entre las clases de culpa. Sin embargo esta diferencia es importante para diferenciar entre el dolo eventual y la culpa consciente: en el primero, el sujeto asumi el peligro, en la segunda, el sujeto confi en que el resultado no se producira. Adems, el juzgador puede tomar estos criterios al momento de determinar la pena. Si bien existen ciertos elementos que coinciden, existen otros que le dan una caracterstica especial, independiente y autnoma. As tenemos: la Accin Tpica, el deber objetivo de cuidado y el resultado. Por otra parte, el delito culposo gira en torno a varios puntos: x Slo se sanciona a ttulo de culpa, si el delito est expresamente tipificado en la ley (Art. 12, 2do. prrafo del CP). x El comportamiento del agente debe infringir una norma de cuidado. x Se debe analizar si el comportamiento del agente era el objetivamente debido en la situacin que se le ha presentado para evitar la lesin del bien jurdico. Se debe tener en cuenta el criterio de previsibilidad. x La capacidad del agente, es decir, se le exige al sujeto el comportamiento objetivamente debido teniendo en cuenta sus caractersticas y capacidades individuales. x Debe existir relacin de causalidad teora de la equivalencia de condiciones- entre el comportamiento del agente y el resultado efectivamente producido. Adems, se debe comprobar la existencia de la imputacin objetiva. x De no haberse producido un resultado lesivo para el bien jurdico, no se sanciona el delito culposo.

695.

Sobre qu recae el error de tipo? El error de tipo recae sobre un elemento objetivo del tipo, el sujeto piensa que est realizando un hecho lcito, atpico, pero objetivamente ha realizado un tipo penal. El error de tipo puede ser vencible o invencible. Conforme seala Mir Puig: Si el dolo requiere conocer y querer la realizacin del tipo de injusto, el error determinar su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o todos los elementos del tipo de injusto. Es vencible si el agente, actuando con la diligencia debida, se hubiese dado cuenta de su error, aqu se elimina el dolo pero subsiste la culpa y ser sancionado como un delito culposo, siempre que est contemplado por el Cdigo Penal (Art. 12). Es invencible cuando, aun

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actuando con la diligencia debida, el sujeto no hubiese podido darse cuenta de su error, aqu el sujeto queda exento de responsabilidad, pues se elimina tanto el dolo como la culpa. Como hemos dicho, el error de tipo surge cuando se desconoce alguno de los elementos que constituyen el tipo objetivo. Ocurre error de tipo, de acuerdo con el primer prrafo del Art. 14 del Cdigo Penal, cuando en la comisin del hecho se desconoce: (...) un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravacin. Si fuere vencible, la infraccin ser castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley, Con el trmino elementos se alude a los componentes de la tipicidad objetiva del tipo legal -elementos referentes al autor, la accin, al bien jurdico, elementos descriptivos y normativos, y la causalidad-. 696. Cmo se divide el error de tipo? Para sus efectos, el error se divide en esencial -que excluye el dolo respecto del objeto al que se afecta-, y accidental. Conforme Creus: (...) en caso de error sobre elementos esenciales queda excluido el dolo de realizar el tipo, mientras que en el caso de error sobre elementos accidentales queda excluido slo el dolo de realizar la agravante o atenuacin especfica del tipo es decir, de realizar el tipo cualificado o privilegiado, pero no el de realizar los elementos esenciales del tipo, es decir el dolo de realizar el tipo bsico. Por otro lado, tambin existen errores que son irrelevantes para el derecho penal entre los que tenemos: error in persona o el objeto, aberractio ictus, error sobre las circunstancias que modifican la pena. El error esencial, a su vez, se subdivide en vencible -que puede ser eliminado mediante el recurso al esfuerzo de conciencia exigible al sujeto, es decir, hubiera podido evitarse si se hubiera observado el debido cuidado-, en este caso se responde por culpa el delito culposo debe estar en forma expresa en la ley-; e invencible -que no puede ser eliminado con dicho esfuerzo de conciencia, o sea, que no hubiese logrado evitarse ni aplicando la diligencia debida-. Al ser invencible se excluye tanto el dolo como la culpa, el hecho es atpico y, por tanto, impune. Conforme nuestro Cdigo Penal, el error de tipo puede alcanzar a las circunstancias que modifican la pena, como es el error sobre las agravantes, al sealar el Art. 14 del C.P. que el error invencible sobre un elemento que agrava la pena excluye la agravacin; por ejen1plo, si el agente comete un delito de violacin contra un descendiente menor de catorce (14) aos (Art. 173 del C.P.) ignorando dicha condicin, no podemos aplicar la agravante porque no existe dolo con respecto de esa circunstancia. Igual interpretacin se puede dar si el error recae sobre una circunstancia atenuante, la cual no se puede aplicar si el agente no conoce la atenuacin. Siempre debe tenerse en cuenta si el autor tena pleno conocimiento de la norma prohibitiva general y del tipo por l realizado. Si lo tena y su error consista en el desconocimiento de una causal de justificacin existente, se discute arduamente sise debe condenar por delito consumado o por tentativa. Por el contrario, si el autor crea en forma equivocada que su actuar, en realidad no prohibido, lo era efectivamente y que estaba sujeto a sancin, entonces no comete infraccin alguna, de tal modo que no llega a plantearse la cuestin de la tipicidad y, con ello, de la penalidad (es un delito putativo). Del error de tipo deben distinguirse los supuestos de desconocimiento de las condiciones objetivas de punibilidad de la culpabilidad o de alguna causa personal de exclusin de la pena81. Dado que las condiciones objetivas de punibilidad no estn comprendidas dentro de la conciencia y voluntad de que trata el dolo, el error acerca de las mismas es intrascendente, es decir irrelevante y, por tanto, carece de efectos penales. Tambin, se debe distinguir entre el error de tipo y el error de hecho, pues el error de tipo puede referirse tanto a elementos de hecho como de derecho elementos normativos-; mientras que el error de hecho slo se refiere a los hechos. 697. Cuales son las modalidades especiales de error de tipo? a) Error sobre curso causal. Aqu el sujeto se equivoca sobre el curso que realmente sigue el acontecer tpico. Generalmente se parte de la base de que, pese a la desviacin del curso causal, sigue habiendo relacin causal y se sostiene que el error sobre una desviacin no esencial del curso causal es irrelevante y no excluye el

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dolo. Es decir, se produce cuando entre la representacin del autor de un determinado desarrollo del suceso y el suceso que realmente se produce es a consecuencia de la accin. (v.gr.: A quiere matar a B, en forma instantnea mediante un disparo con arma de fuego; sin embargo B muere, despus de varias horas de agona, circunstancias que no es esencial sino secundaria). Por el contrario, cuando entre la representacin del autor y el suceso acaecido hay una divergencia esencial, aqu concurrir un error de tipo que excluye el dolo. Esto es, si el resultado se produce de un modo totalmente desconectado de la accin del autor, el hecho slo podra imputarse como tentativa. Por ejemplo, A quiere matar a B de un disparo, pero B queda gravemente lesionado, muriendo posteriormente a consecuencia del incendio en el Hospital. En este caso, aunque se d el tipo subjetivo del delito doloso de homicidio, falta la realizacin en el resultado del peligro implcito en la accin lesiva inicial y, por tanto, la imputacin objetiva del resultado a la accin.

b) Error en el golpe (Aberratio ictus) En esta modalidad especial de desviacin del curso causal, se incluyen los casos en los que el sujeto dirige efectivamente su conducta contra un determinado objeto que finalmente no consigue lesionar, sino que por un fallo en la ejecucin, el efecto lesivo termina producindose en otro objeto. De inicio, debe aclararse que el yerro no se basa en una confusin sobre la identidad o caractersticas de los objetos, sino en la ejecucin del comportamiento. V.gr.: Un jugador de ftbol, fuera de s por la marcha del partido, se dirige al rbitro y lanza un puo contra el rostro de ste, pero no resulta lesionado el Juez de la contienda sino otro futbolista que se haba interpuesto para tratar de impedir la agresin. c) Dolus Generalis Un caso especial de desviacin del curso causal es el denominado dolus generalis, en el que el resultado es producto de una accin dolosa anterior o posterior a la que el sujeto atribuye eficacia consumativo.V.gr. El sujeto activo dispara contra la vctima quien cae inconscientemente, y luego la arroja al mar en la creencia de que se trata de un cadver. Finalmente, sta fallece a causa de la inmersin. En el caso inverso, el sujeto activo planea la muerte de la vctima por ahogamiento, pero sta fallece a causa de la herida que aquel le produjo para inmovilizara.

d) Error sobre el objeto de la accin (error in persona vel in obiecto). En estos casos, el autor yerra sobre la identidad o caractersticas del objeto de la accin. Aqu, se presentan los supuestos de error in persona, esto es: se confunde a la victima, tomndola por otra persona. El primer supuesto se configura, cuando el error versa sobre una persona protegida de la misma forma por la ley penal que la que se crea atacar, el error ser irrelevante, porque para el tipo de homicidio, es suficiente que se quiera matar a otro, y no es preciso conocer la concreta identidad de la victima; as por ejemplo es irrelevante que Ral mate a Marco creyendo que es Alberto, en este caso no se excluye la responsabilidad por un delito doloso consumado, ya que se ha afectado al mismo y concreto bien jurdico representado y perseguido por el autor. De otro modo, el error ser relevante cuando los objetos confundidos no sean tpicamente equivalentes, de modo que la confusin provoca un cambio de calificacin tpica. Es decir, el hecho equivocadamente realizado puede merecer una calificacin distinta a la que hubiese correspondido al hecho que se quera ejecutar. Por ejemplo, Pepe mata a Luchin, ignorando que se trataba de su hijo. Aqu seala Luzn, que si el error sobre la identidad de la victima era vencible se apreciar un parricidio imprudente en concurso ideal con un homicidio simple doloso consumado, mientras que si dicha confusin fue producto de un error invencible, slo se apreciar un homicidio simple doloso consumado.

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V. TIPOS DOLOSOS DE OMISIN: OMISIN PROPIA E IMPROPIA


698. Cul es el concepto de los delitos de omisin? La omisin es una forma tpica de prohibir acciones la conducta debida que hubiera evitado el resultado producido que implica el no haber realizado la conducta debida que hubiera evitado el resultado producido. En otros trminos, se vulnera una norma preceptiva que obliga al agente a ejecutar un acto. Ello deviene de la diferenciacin que realiza nuestra norma penal al mencionar la existencia de accin y omisin. (Art. 11 del C.P.) Por ejemplo: omitir prestar socorro a una persona en peligro (art. 126 del C.P.). 699. Cuntas clases de delitos de omisin existen? La doctrina ha dividido a los delitos de omisin en dos clases: omisin pura o propia y comisin por omisin o impropia. En los delitos de omisin propia la norma preceptiva obliga al sujeto a la realizacin de un determinado comportamiento. Estos delitos se encuentran previamente escritos en la norma penal. Por ejemplo: omisin legal de actos oficiales (Art. 377 del C.P.) Por otra, en los delitos de omisin impropia la norma obliga al garante a evitar la produccin de un resultado tpico. Estos delitos no se mencionan expresamente en el tipo. Por ejemplo: el salvavidas que intencionalmente omite rescatar a otro quien circunstancialmente se est ahogando.

700.

Cul es la diferencia entre los delitos denominados comisin por omisin y omisin por comisin? En la doctrina nacional se equiparn los delitos de comisin por omisin a los delitos de omisin impropia. De manera diferente, los delitos denominados omisin por comisin se caracterizan porque en estos el obligado a actuar interviene de manera activa en el hecho con el propsito de impedir que la accin cumpla su objetivo de salvar el bien jurdico protegido por la ley. Por ejemplo: el cajero de banco que se embriaga para no impedir que un compaero robe.

701.

Cules son los elementos que atribuyen responsabilidad penal en los delitos de omisin propia? En el margen de la atribucin de responsabilidad penal encontramos dos instituciones ya desarrolladas anteriormente: a) imputacin objetiva e b) imputacin subjetiva. En el marco de la imputacin objetiva de los delitos dolosos de omisin propia encontramos tres elementos: a) b) Situacin tpica.- este elemento trata de la situacin que genera una determinada conducta. Generalmente, la situacin tpica se encuentra descrita en su totalidad en la ley penal. No realizacin de la conducta ordenada.- en este caso el agente no realiza la conducta ordenada. La comprobacin de esta categora se obtiene a travs de la comparacin de la accin que realiz el obligado y la que requiere el cumplimiento del deber de actuar. Capacidad para realizar la accin ordenada.- el agente obligado debe encontrarse en la capacidad pisco-fsica de realizar la accin ordenada. Es sabido, que no se puede ordenar lo fsicamente imposible.

c)

En el marco de la imputacin subjetiva, los delitos dolosos de omisin propia se atribuyen a ttulo de dolo. Por lo general, el sujeto es consciente de la situacin tpica y de su deber de actuar, e incluso as decide omitir su conducta.
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702.

Cules son los elementos que atribuyen responsabilidad penal en los delitos de omisin impropia? En el margen de la atribucin de responsabilidad penal encontramos dos instituciones ya desarrolladas anteriormente: a) imputacin objetiva e b) imputacin subjetiva. En el marco de la imputacin objetiva de los delitos dolosos de omisin impropia encontramos diversos elementos: a) Posicin de garante.- en este elemento se exige un deber especial de proteccin del sujeto con el bien jurdico. Se considera sujetos garantes a quienes asumen deberes especficos mencionados de accin para mantener inclumes los bienes jurdicos. Injerencia.- este elemento seala que quien haya creado con su conducta precedente una situacin de peligro para determinado bien jurdico tiene el deber de evitar que ese mismo peligro se convierta en una lesin. Deberes de salvacin o auxilio.- este elemento acta cuando los cursos causales peligrosos ya han salido del mbito de organizacin y pueden haber alcanzado el de la vctima. Aceptacin voluntaria de proteccin.-en este supuesto una persona deposita su confianza en otra y sta la acepta. Se requiere la existencia de una decisiva dependencia de quien acepta la proteccin y quien la recibe. Relaciones familiares.- se trata de un supuesto de responsabilidad que considera que la relacin familiar genera una situacin de garante con los integrantes de la misma familia. Deberes estatales.- este presupuesto hace referencia a los deberes estatales expresados en las labores de los funcionarios o servidores pblicos frente a los bienes particulares sometidos a su competencia.

b)

c) d)

e) f)

En el marco de la imputacin subjetiva, los delitos dolosos de omisin impropia se atribuyen a ttulo de dolo. Por lo general, presenta las siguientes caractersticas: conocimientos de la situacin de garante y conocimiento de la posibilidad de evitar el resultado.

VI.
703.

EL ITER CRIMINIS
Qu es el iter criminis? Es el proceso de realizacin del delito comprende una serie de etapas de realizacin del hecho punible es decir constituye las etapas de un delito, es un proceso que parte desde un momento mental (se concibe la idea de cometer el delito) hasta llegar a un momento externo (se llega a consumar el delito), la construccin de este proceso delictivo en base a etapas es claro que resulta ser ideal pues en muchos supuestos media solamente un instante entre la concepcin de la idea y su ejecucin.

704.

Cules son las etapas del iter criminis? La doctrina del derecho penal ha reconocido la existencia de dos etapas: a) fase interna y b) fase externa. Se entiende por fase interna a aquella que se encuentra constituida por los momentos del nimo a travs de los cuales se formaliza la voluntad criminal y que preceden a su manifestacin. Por otra parte, se entiende como fase externa a aquella en la cual se comienza a realizar la exteriorizacin de la voluntad. En otras palabras, es la fase la objetivacin del delito.

705.

Cules son los momentos de la fase interna? Se reconoce generalmente tres momentos: a) la ideacin, esto se produce cuando en el sujeto la idea de cometer un delito aparece en su mente; b) la deliberacin, esto se da cuando el sujeto inicia la evaluacin de los pro y los contra que sucederan al momento de ejecutar el delito; y c) la realizacin criminal, que se produce cuando se constituye la firme voluntad de cometer el crimen.

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

706.

Cules son los momentos de la fase externa? En la fase externa la doctrina ha sealado la existencia de tres momentos: a) previa a la ejecucin, aqu se producen los actos preparatorios; b) en el momento de la ejecucin, aqu se ubican la tentativa y la consumacin; y c) posterior a la ejecucin, aqu se produce el agotamiento.

707.

Los actos preparatorios son punibles? Se entiende por acto preparatorio de un delito a todo acto cuya finalidad es llevar a cabo una actividad externa dirigida a facilitar su realizacin posterior. Por regla general los actos preparatorios no son punibles, salvo que expresamente y en forma excepcional as lo disponga el legislador, ejemplo: Sembros de amapola y adormidera, asociacin ilcita para delinquir, conspiracin a la rebelin, etc.

708.

Qu es la tentativa? La tentativa es un grado de desarrollo del delito, en el cual se pone en peligro el bien jurdico pero no se llega ha consumar la lesin del mismo. La tentativa en s no existe, es decir, no hay un delito de tentativa. Sin embargo, la tentativa tiene que tener un delito que le sirva de base. De esta manera, la tentativa constituye la ejecucin de un comportamiento (cuyo fin es consumar el delito) que se detiene en un punto de su desarrollo antes de alcanzar el grado de consumacin, es decir, antes de que se haya completado la accin tpica. En nuestro ordenamiento jurdico, vinculado a la proteccin de bienes jurdicos, ste no puede conformarse con intervenir cuando el dao ya est hecho: puede y debe hacerlo antes, si el riesgo es serio e inminente. Es por tal razn que la tentativa es sancionada.

709.

Qu clases de tentativa hay? Nuestro actual Cdigo Penal no hace distincin entre las clases de tentativa, pero sta puede ser de dos clases: acabada e inacabada (artculo 18 del Cdigo Penal). Para distinguirlas se debe atender a un criterio objetivo. x Tentativa Inacabada.- Se da cuando el autor no realiza todos los actos necesarios para la consumacin del delito. En otros trminos, la accin tpica se interrumpe por la irrupcin de un factor extrao al querer del agente, pues mientras ms se aproxime a la consumacin mayor ser la pena. Dentro de la tentativa inacabada puede surgir la figura del desistimiento. Por ejemplo: una persona se dispone a disparar sobre su enemigo, pero en el ltimo minuto decide no hacerlo. Tentativa Acabada.- Se da cuando el autor ha realizado todos los actos necesarios para la consumacin, pero sta no se realiza. Cierto grupo de la doctrina denomina a esta figura como el delito frustrado. No puede haber desistimiento en la tentativa acabada, pues como indica el profesor Creus: (...) es indudable que si el autor complet la conducta que el tipo requiere en lo que compete a su actividad u omisin, ya no puede desistir. Por ejemplo: una persona dispara cuatro balas sobre su enemigo, pero la intervencin oportuna y rpida de los peritos mdicos impide que la persona muera. Sin embargo, en la tentativa acabada puede surgir el arrepentimiento, denominado por cierto sector de la doctrina como desistimiento activo. Tentativa Inidnea.- Este tipo de tentativa se produce cuando la ejecucin delictiva dirigida por el autor no llega a consumarse por razones fcticas o jurdicas. En nuestro ordenamiento jurdico los lmites de la tentativa inidnea se encuentran establecidos en el art. 17 del C.P., el cual seala que el delito resulta imposible de consumacin debido a la ineficacia del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto.

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VII. AUTORA Y PARTICIPACIN


710. Qu formas de intervencin delictiva reconoce nuestro Cdigo Penal? El Cdigo Penal, reconoce dos formas de intervencin delictiva: la autora y la participacin. Dejando para otro lugar las formas de participacin (induccin: artculo 24, y complicidad: artculo 25), en su artculo 23 el CP distingue, a su vez, tres formas en que una persona puede cometer un delito (realizarlo) en calidad de autor: a) cuando realiza por s mismo el hecho punible, b) cuando realiza por medio de otro el hecho punible, y c) cuando realiza el hecho punible conjuntamente con otro u otros. 711. Que se entiende por la teora del dominio del hecho? Esta teora fue formulada por Hans Welzel, representante del finalismo, en 1939. Actualmente es la teora dominante pues utiliza como criterio diferenciador aspectos objetivos y subjetivos. Autor es slo aquel que mediante una conduccin consciente del fin de acontecer causal en direccin al resultado tpico, es seor sobre la realizacin del tipo Actualmente se identifican tres formas de manifestacin del dominio del hecho. Dominio de la accin, el autor realiza l mismo la accin tpica. Se trata de la autora inmediata, donde se indaga qu influencia ejerce la realizacin del tipo de propia mano sobre la autora. Dominio de la voluntad, se trata de la autora mediata, donde el sujeto realiza el tipo mediante otra persona que le sirve de intermediario; aquel domina la voluntad del otro. Se busca sealar hasta qu punto un individuo, en virtud de su poder de voluntad, puede ser autor sin necesidad de intervenir en la comisin de un delito. Dominio del hecho funcional, se basa en la divisin de trabajo y sirve de fundamento a la coautoria. 712. A quien se le considera autor en una intervencin delictiva? Autor es aquel que tiene el dominio del hecho, es decir aquel sujeto que tiene un poder de conduccin de todos los acontecimientos de forma tal que le es posible encauzarlo hacia el objetivo determinado. Autor directo o inmediato es quien domina la accin realizada de manera personal el hecho delictivo. 713. Quin es autor mediato para efectos de imputacin jurdico-penal? Autor mediato es el que, se sirve de otra persona (instrumento) para la ejecucin de la accin tpica. Supuestos de autora mediata: x El instrumento que obra sin dolo, esta forma de autora se da en el caso del que utiliza, como medio para alcanzar el fin propuesto, a otro cuya accin no se dirige al mismo fin del autor mediato sino a uno distinto cualquiera. Ejemplo, la utilizacin de un mensajero que ignora el contenido del paquete para entregar una bomba que estallar al ser recibida por el destinatario. El instrumento que obra coaccionado, se admite esta forma de autora en lo casos en que el coaccionado haya perdido, por la intensidad del efecto de la coaccin la ultima y relevante decisin sobre lo que ocurrir, de tal forma que esta se traslada a las manos del que ejerce aquella. El instrumento que obra sin imputabilidad, aqu a parecen los supuestos en el que el autor mediato utiliza a un menor de edad o a un inimputable (por ejemplo un anmalo psquico)

x x 714.

En que consiste la autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos organizados de poder? El anlisis de esta institucin dogmtica, resulta relevante en virtud a que con esta modalidad de autora mediata diseada por Claus Roxin en 1963, para responsabilizar a los altos mandos militares del rgimen nazi, ha tenido eco en nuestra jurisprudencia en los casos de Abimael Guzman Reynozo y actualmente el de ex presidente Alberto Fujimori Fujimori.

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En esta modalidad de autora tambin denominada autora mediata por dominio de la organizacin, siempre el que da las rdenes y activa el aparato criminal mantiene el dominio del hecho de la organizacin, mientras que el intermediario ejecuta siguiendo los planes o directrices diseados por el hombre a atrs. Se seala en doctrina que estas organizaciones estructuradas jerrquicamente que constituyen los aparatos de poder organizados, tienen como presupuesto: a) El poder de mando, que es la capacidad del nivel estratgico superior, del hombre de atrs, de impartir ordenes a la parte de la organizacin que le est subordinada. Estas ordenes sern cumplidas si o si debido a la automaticidad de la constitucin funcional del aparato. La desvinculacin de la organizacin del ordenamiento jurdico, como seala ROXIN, en estos casos el aparato funciona como una totalidad por fuera del orden jurdico. Es decir se produce sus efectos ilcitos como una integridad que acta completamente al margen del derecho. La fungibilidad del ejecutor inmediato, se entiende como la caracterstica que ostenta el ejecutor de poder ser intercambiado o sustituido fcilmente por el nivel estratgico superior en la operativizacion y realizacin de su designio delictuoso. La elevada disponibilidad del ejecutor hacia el hecho, este elemento alude a una predisposicin psicolgica del ejecutor a la realizacin de la orden que implica la comisin del hecho delictivo. Ya no es la fungibilidad del ejecutor lo que asegura el cumplimiento de la orden sino el internalizado inters y convencimiento en que ello ocurra. Es decir el ejecutor directo comparte los objetivos delictivos que persigue la organizacin y tiene una predisposicin al cumplimiento de la orden que expresa la concretizacin de un hecho ilegal.

b)

c)

d)

715.

Que son los delitos de infraccin de deber? Los delitos de infraccin de un deber estn dirigidos a decidir sobre la autora de un sujeto que ostenta un deber especial. Es decir el deber que constituye la materia de la lesin jurdica en estos tipos penales no es el deber genrico que surge de toda norma y que alcanza tambin a los participes. Sino se trata de un deber extra-penal, que no alcanza a todo participe, sino a quienes tienen una determinada posicin respecto de la inviolabilidad del bien jurdico. Por ejemplo, los delitos cometidos por funcionarios pblicos.

716.

Que se entiende por la accesoriedad de la participacin? La accesoriedad de la participacin presupone tomar parte en un hecho ajeno. En este sentido, accesoriedad de la participacin quiere decir, dependencia del hecho de los participes respecto del hecho del autor o autores. Para ello tiene que analizarse la dependencia; primero en el grado de realizacin, aqu se seala que la participacin punible presupone que el hecho principal haya alcanzado, por lo menos el nivel de la tentativa. Y segundo la dependencia en relacin a los elementos del hecho punible, aqu se seala que el hecho principal debe ser tpico y antijurdico esto es la accesoriedad limitada.

717.

Qu es la induccin? El inductor es el que determina directamente a otro a cometer un hecho punible. En otras palabras, instigar es crear en otro (el autor) la decisin de cometer el hecho punible. Determinar o inducir a otro a la comisin del hecho punible significa que el instigado debe haber formado su voluntad de realizar aquel como consecuencia directa de la accin del inductor. La punicin de la induccin exige la existencia objetiva (como mnimo en grado de tentativa) de un hecho principal doloso y antijurdico. De ah que si el inductor determina a un incapaz de culpabilidad a realizar el hecho, sin conocer de dicha incapacidad, subsiste la induccin. La accesoriedad de la induccin (y de la complicidad) tiene vigencia no solo para la determinacin de la responsabilidad penal del partcipe, sino principalmente tambin para la determinacin de la sancin. Esta no se justifica por el solo hecho que segn el artculo 24 del CP, el inductor ha de ser castigado con la misma pena que el autor, se ha de tomar en cuenta, no obstante, los denominados ablandamientos de la accesoriedad ligados generalmente a los elementos personales especiales.

269

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718.

Cmo puede definirse la complicidad? Puede definirse como aquella contribucin o auxilio al hecho, anterior o simultnea, que ha sido til para la ejecucin del plan del autor. Tambin, puede definirse a la "complicidad como el acto por el que dolosamente se pone una condicin del hecho, coincidiendo en la resolucin delictuosa, sin cumplir la accin tpica, ni valerse de otro para ejecutarla. Es un actuar doloso en un hecho doloso", "una aportacin consciente a la tarea que se sabe y quiere comn". En este sentido, es suficiente con un auxilio que facilite o haga ms expedita la ejecucin del hecho, sin ser esta ayuda necesariamente material, pudiendo ser intelectual o moral. a. Cmplices primarios o necesarios Segn el primer prrafo del artculo 25, "el que, dolosamente, preste auxilio para la realizacin del hecho punible, sin el cual no se hubiera perpetrado, ser reprimido con la pena prevista para el autor". En este sentido, el cmplice o cooperador necesario es el que en la etapa de preparacin del hecho principal aporta al mismo una contribucin sin el cual el delito no hubiera podido cometerse. Dos elementos configuran esta forma de participacin: a) la intensidad objetiva de su aportacin al delito; sin l el hecho no se hubiera podido cometer. b) El momento en que realiza la contribucin; quien pone una condicin sin el cual el delito no hubiera podido cometerse slo ser punible si el agente no toma parte en la ejecucin, sino slo en la preparacin del hecho. Si intervino en la ejecucin seria coautor, pues con una aportacin decisiva, hubiera tenido el dominio del hecho. Por ejemplo el Gerente de un banco que brinda a los autores antes de la ejecucin la combinacin de la caja fuerte, que estos utilizaran en la ejecucin del asalto, es cmplice necesario. Si, en cambio, el gerente concurre con los autores a la ejecucin del hecho y abre la caja, aprovechando su conocimiento de la clave, ser coautor, pues habr tenido el dominio del hecho hasta el final. b. Cmplices secundarios o no necesarios El segundo prrafo del artculo 25 del Cdigo Penal establece que "a los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia, se les disminuir prudencialmente la pena". En este sentido, el cmplice secundario es el que ha prestado una colaboracin que no es indispensable para la comisin del delito.

719.

Momentos de actuar del cmplice secundario x Complicidad anterior o paralela a la ejecucin: "La palabra cooperar significa aportes acordados anteriores o simultneos a la ejecucin del delito". El carcter convenido de esta ayuda la diferencia del mero auxilio que es un simple socorro o amparo. Complicidad por actos posteriores al hecho: "Se trata de prestar una ayuda posterior cumpliendo una promesa previa al hecho, de otro modo sera encubrimiento". "Esta ayuda posterior a la ejecucin del hecho comprende a los cooperadores necesarios y no necesarios".

VIII. LA ANTIJURIDICIDAD
720. Qu es la antijuricidad? Es el juicio negativo del valor que recae sobre una conducta humana, en tanto que el injusto es conducta humana desvalorada, es decir es una conducta contraria a la normatividad, se presenta una violacin por parte del comportamiento o se omite actuar conforme establece la norma jurdica. 721. Cules son las clases de antijuricidad? Una accin antijurdica es formalmente antijurdica en la medida en que contraviene una prohibicin o mandato legal y es materialmente antijurdica en la medida en que en ella se plasma una lesin de bienes jurdicos socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con medios extrapenales, por lo que se puede distinguir entre injusto material y formal.

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Antijuricidad material el injusto material representa una lesin de bienes jurdicos que por regla general es necesario combatir con los medios del derecho penal, por lo que se puede graduar el injusto segn su gravedad, es decir se encuentra constituida por la relacin de oposicin entre el hecho y la norma penal hallndose concretamente en la lesin de un bien jurdico o en el peligro de que sea lesionado, adems comprende el carcter daino del acto con respecto al bien jurdico protegido por la norma legal Antijuricidad formal existe una simple contradiccin entre la accin y el ordenamiento jurdico, es decir la oposicin del acto con la norma prohibitiva implcita en toda disposicin penal que prev un tipo legal por ejemplo: no matar en relacin con el articulo 106. 722. Qu circunstancias excluyen la antijuridicidad? Son aquellas circunstancias en las cuales la conducta a pesar de ser tpica est permitida por el ordenamiento jurdico, se denominan causas de justificacin, las mismas que pueden ser eximentes de responsabilidad o atenuantes de la pena (dependiendo de que renan o no los requisitos exigidos por el Cdigo Penal), entre ellas tenemos, la legtima defensa, el estado de necesidad justificante, el obrar en ejercicio de un derecho o de un deber y el consentimiento. 723. Qu es la legtima defensa? Implica la realizacin de un acto tpico con el fin de proteger un bien jurdico individual, acta en legitima defensa quien obra en defensa de bienes jurdicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes: agresin ilegitima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y falta de provocacin suficiente para quien hace la defensa. En su aspecto objetivo, esta descripcin comprende una situacin de peligro creada por la agresin ilegitima y la accin destinada a neutralizarla. En su aspecto subjetivo consiste en la voluntad de defenderse o de defender a terceros, con la que ha de actuar quien ejerce la defensa. 724. Cules son los presupuestos de la legitima defensa? x La agresin ilegitima es una accin destinada a poner en peligro o lesionar bienes jurdicos, un comportamiento omisivo tambin puede constituir agresin. La agresin que genera la legitima defensa debe ser actual, real e inminente, y el carcter de ilegitimo debe entenderse como sinnimo de antijurdico. la reaccin de quien se defiende debe dirigirse hacia la persona del agresor, si un tercero resultar afectado por el comportamiento de quien se defiende este puede invocar haber actuado en estado de necesidad. x Necesidad y racionalidad de la defensa quiere decir que el medio empleado para impedir la agresin debe ser racionalmente necesario, el mas seguro para repeler la accin del agresor. La determinacin de la necesidad de la defensa supone una apreciacin general sobre el hecho de que la accin de defenderse es indispensable para descartar el peligro creado por la agresin, es menester que el agredido la impida o repela, pero esto no significa que su accin deba suceder forzosa e inevitablemente. La racionalidad de la defensa indica un juicio de valor con referencia a la justicia y equidad, se determina apreciando la proporcionalidad entre el peligro propio a la agresin y la accin de defenderse es decir los medios empleados para rechazar el ataque y los utilizados por el agresor son equivalentes. x La falta de provocacin suficiente es necesario que el beneficiado no haya provocado la agresin es decir supone una actitud especial de quien se defiende, este debe poner cuidado en comportarse de manera tal que no origine, de parte de cualquier persona una reaccin contra el. El agente debe actuar conociendo la situacin de peligro emergente de la agresin ilegitima, a la vez que con voluntad de defenderse. 725. Qu es el estado de necesidad justificante? Es una situacin de peligro en la que la lesin de un bien jurdicamente protegido aparece como el nico medio para salvar un bien del agente es decir es una situacin objetiva de peligro inminente o actual para

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bienes o intereses protegidos por el derecho, por ello se dice que aparece por la colisin de bienes jurdicos de distinto valor, en cambio el estado de necesidad exculpante surge cuando los bienes jurdicos en conflicto son del mismo valor. Mientras que en el estado de necesidad justificante la ley aprueba el sacrificio del bien de menor valor en el segundo se dice que la ley no puede inclinarse por ninguno de los bienes que son de igual valor. 726. Cules son los elementos del estado de necesidad justificante? Situacin de peligro, significa que su titular debe encontrarse en una situacin en la cual uno de sus bienes jurdicos pueda resultar perjudicado, por lo tanto el peligro debe ser real e inminente para un bien o un inters jurdicamente protegido y que el mal causado sea menor que el que se quiere evitar. Situacin de necesidad se entiende que no hay otro modo de superar el peligro actual amenazante, se encuentra en la necesidad de sacrificar un bien jurdico de menor valor. Ausencia de provocacin la situacin de necesidad no debi ser provocada intencionalmente por el autor, el peligro debe ser extrao al autor. 727. En que consiste el obrar por disposicin de la ley? La ley es de cumplimiento obligatorio para su destinatario y desde ese momento surge para el un deber jurdico, pero los excesos no pueden en caso alguno organizarse como una causa de justificacin; es decir cuando el derecho impone a alguien el deber de realizar un hecho previsto en un tipo penal o le confiere un derecho que se lo permite es evidente que no puede considerarse su conducta prohibida, ni por tanto antijurdica por ejemplo el juez que ordena detencin; el polica que impide la fuga o hace la captura, entre otros. 728. A que llamamos consentimiento? Se exime de responsabilidad penal a quien acta con el consentimiento valido del titular del bien juridico de libre disposicin, no puede haber secuestro si la victima es consiente, ni detencin arbitraria cuando se trata de un acuerdo. El consentimiento no cuestiona la tipicidad pero si excluye la antijuricidad por haberse dirigido el ataque contra un bien jurdico protegido pero lesionado de libre disposicin por parte del titular, tal es el caso de las injurias, quien consiente debe estar enteramente legitimado para disponer del bien y obrar con capacidad de entendimiento y discrecin. Cuando hablamos de bienes de libre disposicin nos referimos a bienes patrimoniales no se comprende dentro a los bienes universales que afecta a la colectividad, ni la vida humana aunque existen discrepancias sobre esto, ya que la vida humana digna y el derecho de morir en ciertos casos, es mayor que la vida humana indigna. Requisitos del consentimiento x x x x Capacidad de discernimiento que le permite al otorgante entender el alcance del mismo es decir el sujeto debe poseer la capacidad para formular la renuncia. Exteriorizacin del consentimiento por cualquier medio El consentimiento debe ser previo La coaccin, el error, y el engao excluye el consentimiento solo en la medida que lo afecten cuantitativa o cualitativamente.

Si no se cumplen con los requisitos exigidos por la ley las causas de justificacin no operan como eximentes sino slo como atenuantes de la pena. 729. Cmo definimos a la culpabilidad? La culpabilidad es el reproche formulado contra el delincuente por haber cometido un acto ilcito a pesar de haber podido actuar conforme a derecho, el objeto de este reproche es la actitud incorrecta del autor ante las exigencias del orden jurdico, actitud que se concreta en el injusto penal. El punto de referencia de del juicio de culpabilidad lo constituye el comportamiento ilcito, el reproche no concierne al carcter o a la manera de ser del agente ni a su modo de vida, estos factores solo son
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considerados despus de haber establecido la culpabilidad es decir se reprime al delincuente por lo que el puede voluntariamente hacer, no por lo que l es. Elementos de la culpabilidad La culpabilidad es un reproche personal y solo puede hacrsele a aquellas personas poseedoras de capacidad de elegir libremente sus actos conforme con el conocimiento que implican estos, el derecho los llama imputables y por ende la imputabilidad es la capacidad de culpabilidad ellos son quienes tengan la facultad de comprender el carcter delictuoso del acto y quien tenga capacidad de determinarse segn esta compresin. El agente debe conocer que el acto es contrario al derecho es decir conocimiento de la ilicitud del acto El derecho exige que los comportamientos no sean imposibles. 730. Cules son las causas de exclusin de la culpabilidad? Las causas de exclusin de la culpabilidad mantienen intacto el tipo penal y son: Causas de inimputabilidad Son los supuestos en donde el agente no tiene conciencia de la antijuricidad, por lo que no va tener responsabilidad por el delito, ya que el agente requiere de capacidad psquica. a. b. Anomala psquica es una perturbacin de la conciencia de tal grado que impida la comprensin normal del carcter delictuoso del acto. Grave alteracin de la conciencia esta anomala hace que el actor pierda su capacidad intelectual de percatarse del carcter delictuoso de sus actos, es un estado transitorio que afecta la conciencia del agente y le impide la comprensin de la criminalidad del acto. Grave alteracin de la percepcin se encuentra referida a los sentidos y la alteracin de la percepcin de la realidad debe ser grave. Minora de edad los menores de edad no estn dentro de la esfera de valoracin del derecho penal. En la actualidad se piensa que los menores de cierta edad estn privados de capacidad penal, esto es no son imputables porque no tienen dominio sobre el hecho a causa del desarrollo incompleto de la psiquis y por ende la aptitud para entender cabalmente la accin injusta que llevan a cabo. El articulo 20 del Cdigo Penal establece que estn exentos de pena los menores de 18 aos y que adems se establece la figura de la responsabilidad restringida que implica la reduccin prudencial de la pena si el agente se encuentra en la comisin del hecho punible entre los 18 y 21 aos o es mayor de 65 aos excepto en los delitos de violacin sexual, trafico ilcito de drogas, terrorismo agravado, terrorismo y traicin a la patria.

c. d.

731.

Qu se entiende por el actio libera in causa? Llamado tambin trastorno mental pre-ordenado en atencin a que el agente de modo premeditado se coloca en la situacin de inimputabilidad para delinquir. El actio libera in causa puede ser de naturaleza dolosa cuando el actor se coloca consciente y voluntariamente en estado de inimputabilidad; y pueden ser culposas ocurre cuando el agente sin proponrselo directamente pero sabiendo y previendo que bajo estado de inimputabilidad procurada puede desencadenar un reuntado daoso, se coloca en dicho estado, por ejemplo el que imprudentemente se embriaga a sabiendas que luego va manejar su automvil de regreso a casa. Segn BARJA DE QUIROGA la actio libera in causa es una de las cuestiones cruciales y mas discutidas dentro de la teora de la culpabilidad principalmente la cuestin se plantea en relacin con la embriaguez y la drogodependencia. Como el juicio de la imputabilidad ha de ir referido al momento del hecho y en tal momento no exista la solucin tendra que ser la no culpabilidad, ahora bien cuando el hecho procede de un momento anterior en el que si exista la imputabilidad la doctrina tradicional viene afirmando que el juicio de imputabilidad debe retrotraerse a aquel momento anterior del que trae causa y realizar respecto de dicho momento el juicio sobre la imputabilidad.

273

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732.

A que llamamos error de prohibicin? Cuando el agente desconoce la antijuricidad o ilicitud del hecho cometido es decir cuando el autor cree actuar con arreglo a derecho por desconocer la norma prohibitiva o conocindola, cree que lo ampara una causa de justificacin permisiva. El error esta referido al desconocimiento que tiene el autor de la desaprobacin jurdico penal del acto, por lo que nicamente basta el error sobre la antijuricidad material, no siendo necesario el que pudiera recaer sobre la punibilidad correspondiente al acto. Existen dos tipos de error de prohibicin, el invencible o inevitable que elimina de manera absoluta la responsabilidad (culpabilidad), ya que ocurre cuando el agente actuando con diligencia ordinaria se le es imposible advertir o prever la antijuricidad de su injusto. El otro tipo de error de prohibicin es el vencible o evitable cuando el agente estando en posibilidad real y objetiva de salir de su ignorancia no hace algo al respecto y perpetra el injusto, aqu se le reprocha al autor no salir de su estado de error teniendo la posibilidad, por ello se le atenuar la pena. Modalidades de error de prohibicin a. error sobre la existencia de la norma el autor desconoce la existencia de la norma y en consecuencia ignora la prohibicin recada en su comportamiento como por ejemplo al extranjero que desconoce la norma que tipifica la tenencia ilegal de armas error sobre la eficacia de la norma el agente considera inaplicable a su comportamiento por la creencia errnea de estar amparado por una justificacin, la creencia errnea de una norma de mayor jerarqua, la creencia errnea de estar amparado por una causa de inculpabilidad y la creencia errnea de estar amparado por una disposicin autoritativa o por disposicin de la ley.

b.

733.

Qu es el error de prohibicin culturalmente condicionado? Se presenta cuando el agente por causa cultural o de costumbre no est en condiciones de conocer el carcter delictuoso de su comportamiento o comprendindolo no es capaz de determinarse con arreglo a esa comprensin es decir el agente conoce la norma de prohibicin pero no la puede internalizar por razones culturales por lo que no se le puede formular reproche ya que se encuentra inmerso en otros valores culturales por ello se exime de responsabilidad al agente, por ejemplo: el consumo de masticacin de hoja natural de coca por la poblacin andina hara una norma prohibitiva de su consumo una culturalmente incomprensiva para esta poblacin a quien no podra reprochrsele este genero de consumo ya que no cabria exigirle la comprensin de la antijuricidad de la conducta de chacchar la coca, como se le conoce a la practica de masticacin.

IX. CONCURSO DE DELITOS


734. A que llamamos concurso aparente de leyes penales? Se presenta cuando sobre un hecho punible concurren diversos preceptos penales excluyentes entre si y donde slo uno de ellos debe ser aplicado. Por lo que debe ser valorado de acuerdo a: Principios a. Principio de especialidad cuando un hecho es normado por dos o mas leyes ser aplicable la especial, uno de los tipos penales abarca las mismas caractersticas del otro y adems una caracterstica complementaria. De tal manera que podemos afirmar que un tipo esta totalmente contenido en otro, por ejemplo homicidio simple (disposicin general) y parricidio (disposicin especial). Principio de consuncin cuando un hecho previsto por una ley se comprende en una disposicin legal de mayor vastedad se aplica en los siguientes casos el delito consumado excluye al frustrado y a la tentativa. Principio de subsidiaridad una disposicin legal es subsidiaria de otra cuando la ley prescribe que se aplicara esta, siempre que no se aplique la figura principal, por ejemplo la coaccin es subsidiaria del secuestro.
274

b.

c.

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735.

Cmo se define el concurso ideal de delitos? Nuestro Cdigo Penal define el concurso ideal en el artculo 48: cuando varias disposiciones penales sean aplicables al mismo hecho (unidad de accin y pluralidad de delitos). En cuanto a su naturaleza, se entiende que a una misma conducta puede aplicrsele varios tipos penales pero ninguno de ellos por s slo abarcara el injusto de la accin ni lo agotara en todo sentido. Ejemplo: el acto sexual violento de un hombre con su hija menor de diecisis aos, es a la vez, tpico en violacin (artculo 170 CP), abuso sexual de menor bajo tutela (artculo 173 C.P.) y posiblemente lesiones (artculo 122 C.P.). No se requiere que la conducta se subsuma precisamente en varios tipos legales de manera coincidente. Es suficiente que coincidan parcialmente. Ejemplo: pagar con dinero falso (artculo 254 C.P.) est en concurso ideal con estafa (artculo 196 C.P.); falsificacin de documentos con estafa. Se produce una ampliacin que excede al tipo objetivo de estos delitos. Doctrinariamente se han establecido dos modalidades de concurso ideal: homogneo y heterogneo. El concurso ideal heterogneo se da cuando una misma conducta es englobada por una pluralidad de tipos penales. Ejemplo: el que mata a otro de un disparo (homicidio) y la bala causa lesin en una persona. El concurso ideal homogneo se presenta cuando una misma conducta permite una reiterada concurrencia del mismo tipo penal. Ejemplo: quien arroja un explosivo y mata a diversas personas o el que comete diversas violaciones sobre menores.

736.

Cmo se rige el tratamiento jurdico del concurso ideal? Segn el artculo 48 del Cdigo Penal modificado por la ley 28726 establece que el tratamiento jurdico del concurso ideal establece que se reprimir hasta con el mximo de la pena mas grave y puede incrementarse hasta en una cuarta parte, sin que en ningn caso pueda exceder de los 35 aos

737.

Qu se entiende por el delito continuado? Se entiende como violaciones de la misma ley penal cometidas en el mismo momento de accin o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolucin criminal. El trmino resolucin criminal, usado por el texto legal alude al factor final; y la frase varias violaciones de la misma ley se refiere al factor normativo, pues les asignan el carcter de unidad de conducta (como un solo delito continuado). Est definido en el artculo 49 C.P. La pluralidad de violaciones de la misma ley penal suponen un nmero indeterminado de repeticiones de la conducta tpica, pero cabe aclarar que no todos los delitos admiten la figura del delito continuado, sino slo aquellos cuyas circunstancias y condiciones apreciadas racionalmente as lo permiten. Ejemplo: el sujeto que hurta vino de una bodega en la que trabaja, sistemticamente y en oportunidades diversas durante siete das consecutivos (artculo 185 C.P.). Resultara absurdo procesar al sujeto por la cantidad de micro-hurtos realizados. Se trata de un delito continuado. El delito continuado est constituido por una pluralidad de conductas que corresponde a una misma resolucin criminal (factor final) y que la ley considera como un solo delito continuado (factor normativo).

738.

Cules son los requisitos de los delitos continuados? Los delitos continuados renen los siguientes requisitos: 1. Requisitos subjetivos: Las caractersticas del delito continuado hace necesario aceptar un dolo total o unitario que comprenda la unidad de finalidad y que abarque a la pluralidad de conductas. Ejemplo: el empleado de una fbrica de calzados que decide llevarse 10 pares de zapatos a razn de un par cada tres das. El dolo unitario debe existir incluso desde el comienzo del primer momento delictivo o puede surgir en otro momento de la ejecucin. Para estos casos es suficiente que el dolo unitario tenga lugar antes del agotamiento del primer acto parcial por parte del autor.

275

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2.

Requisitos objetivos: Se exige como lmites objetivos: pluralidad de acciones u omisiones, igual norma violada, unidad o pluralidad del sujeto pasivo, bien jurdico no eminentemente personal. a. Pluralidad de acciones u omisiones.- Deben tratarse de varias conductas y deben tenerse en cuenta los supuestos de unidad de accin estudiados anteriormente. b. Igual norma violada.- Tradicionalmente se exige que la norma violada por las diferentes conductas responde a delitos iguales (varios hurtos, varias estafas, etc.). Este parece ser el sentido del artculo 49 (varias violaciones de la misma ley penal). Actualmente, el criterio es ms flexible y se llega a admitir que es suficiente que las normas sean semejantes. A esta semejanza no le interesa que los delitos sean diferentes. (v.gr. hurto, estafa, apropiacin ilcita) y le es suficiente que las diferentes conductas afecten un mismo bien jurdico (unidad del bien jurdico) (v.gr. patrimonio). Nos parece que esta interpretacin es la ms conveniente. Ejemplo: el sujeto que decide disponer de repuestos, que le entregan en administracin (apropiacin ilcita, 190 C.P.). su conducta tambin incluye sustraerlos del depsito de la empresa (hurto 185 C.P.). La reforma de la Ley 26683 ha introducido al texto del artculo 49 este criterio ( o semejante naturaleza). c. Unidad o pluralidad del sujeto pasivo.- Se admitir la continuacin cuando se lesione al mismo titular o sujeto pasivo en el caso de los delitos que afectan bienes jurdicos altamente personales (v.gr. violacin, lesiones, secuestro, contra la libertad sexual). Por el contrario, no se admite delito continuado cuando los actos parciales inciden sobre diferentes sujetos pasivos. Ejemplo: homicidio de diferentes personas, violacin de distintas mujeres. La reforma de la Ley 26683 precisa que la calificacin como delito continuado quedar excluida cuando resulten afectados bienes jurdicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos. Cuando se trata de bienes jurdicos que no son personales (v.gr. propiedad), no se requiere la identidad del titular del bien jurdico afectado para aceptar el delito continuado. La reforma de la Ley 26683 incorpora una circunstancia agravante si con las diferentes violaciones se hubiere perjudicado a una pluralidad de personas en cuyo caso se aumentar la pena en un tercio de la mxima prevista para el delito ms grave. Tambin existen tipos legales que no admiten su realizacin por continuacin, como el caso del homicidio (106 C.P.), pues su naturaleza no le permite tolerar distintas intensidades de afectacin del bien jurdico que se tutela. d. Conexin temporal y espacial.- La caracterstica del delito continuado es que se sanciona con una misma pena diferentes actos particulares cometidos en el mismo momento o en momentos diversos, que se estiman continuados y que constituyen un solo delito.

El tratamiento procesal producto de este enjuiciamiento unitario tiene diversas consecuencias materiales. Por ejemplo: la cosa juzgada se extiende a todos los actos particulares, inclusive a los que no fueron conocidos por el tribunal oportunamente. 739. Cmo se define el concurso real de delitos? El llamado concurso real de delitos est regulado en el artculo 50 C.P. y se le define como varios hechos punibles que son considerados como otros tantos delitos independientes. A diferencia del concurso ideal que presenta unidad de accin, el concurso real se caracteriza por presentar pluralidad de acciones y por ello constituye la contrapartida del concurso ideal. La pluralidad de acciones se verifica en sentido contrario a la unidad de accin, en el sentido del concurso aparente de leyes. No basta la mera realizacin de varias acciones independientes por parte del autor para configurar el concurso real, sino que es necesario que estas varias acciones independientes representen varios hechos punibles susceptibles de ser valorado de modo independiente. As, la caracterstica de la pluralidad de acciones estriba en que cada una de ellas debe presentar autonoma respecto de las otras.

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Por ejemplo, el sujeto Roba un banco el viernes, asesina a su mujer el lunes y estafa a su vecino el jueves. En cuanto a la imposicin de la pena, a raz de la modificacin por ley N 28730, ya no es posible aplicar la pena que corresponde al delito mas grave; sino que desde la reforma indicada deben sumarse las penas privativas que fije el Juez para cada uno de los delitos hasta un mximo del doble de la pena del delito ms grave, y no puede excederse de los 35 aos. 740. A que llamamos concurso real retrospectivo? Se presenta cuando existe una sentencia condenatoria y posteriormente se descubre que el condenado ha cometido otro hecho punible, antes de que se dicte o expida la resolucin. Con la nueva modificacin de la ley 28730 nos seala que le hecho punible ser sometido a proceso y la pena que fije el juez se sumara a la anterior hasta un mximo del doble de la pena del delito mas grave y no puede exceder los 35 aos, si alguno de estos delitos esta reprimido con cadena perpetua, se aplicara nicamente esta sin perjuicio de fijarse la reparacin civil para el nuevo delito.

X. TEORAS DE LA PENA Y LAS PENAS EN EL CDIGO PENAL


741. Cul es la justificacin de la pena? La pena se justifica por constituirse como el mecanismo ms idneo para mantener el orden jurdico que ha establecido la sociedad como indispensable para desarrollarse armnicamente en un ambiente de paz social. Aplicar una pena a una persona es disminuirle su capacidad de actuacin dentro de la sociedad (pena privativa de libertad) e incluso puede haber casos en que se la anule totalmente (cadena perpetua). Esto nos hace pensar que la pena es la disminucin o anulacin del bien jurdico libertad perteneciente a una persona; en otras palabras, la pena ataca el bien jurdico ms preciado por el hombre -su libertadpero, esto slo se puede dar cuando la sociedad se siente amenazada o lesionada por el comportamiento del individuo. La pena al igual que el Derecho penal depende del rol que le quiera dar el Estado dentro del cual se desenvuelva. En conclusin, El Derecho Penal se caracteriza por imponer sanciones, las cuales de acuerdo a nuestro Cdigo pueden ser penas o medidas de seguridad. El contenido jurdico del Derecho Penal gira entorno a la funcin que desempea la pena. No obstante, las corrientes modernas de la dogmtica jurdico-penal apuntan a desplazar las penas cuando ellas resultan innecesarias. 742. Cules son las teoras que explican la funcin de la pena? Las teoras que explican la funcin de la pena son: 1. Teoras Absolutas o Retributivas. Sus principales representantes son los filsofos alemanes Immanuel Kant y Friederich Hegel. Esta teora nos dice que al sujeto que comete un delito se le aplica una pena como retribucin al hecho que cometi y que no se utiliza para fines utilitarios. Para Kant la pena es un imperativo categrico, pues se basa en el hecho de que el delincuente la merece segn las exigencias de la justicia. Para Hegel la pena es la afirmacin del Derecho que, fue negado por el delito, negacin que slo se contesta con otra negacin, que es la pena; en otras palabras, la pena es la negacin de la negacin del Derecho. De esta manera la pena se libera de toda finalidad y se presenta nicamente como la imposicin voluntaria de un mal para compensar la lesin jurdica cometida culpablemente. 2. Teoras Relativas o Preventivas. Las teoras relativas son totalmente opuestas a las absolutas. Sealan que la pena no tiene como finalidad realizar la justicia, sino proteger la sociedad. La pena no es un fin en s misma, sino un medio de prevencin de futuros delitos. Es decir, la funcin de la pena es prevenir delitos como

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medio de proteccin de determinados intereses sociales, se centra entonces en una funcin utilitaria de la pena. Prevencin general, alude a la prevencin frente a la colectividad. Concibe la pena como medio para evitar que surjan delincuentes de la sociedad. Prevencin especial, a diferencia de la prevencin general, que se dirige a la colectividad, la especial tiende a prevenir los delitos que puedan proceder de una persona determinada. Va dirigido al sujeto que ya ha delinquido: la pena busca evitar que quien la sufre vuelva a delinquir. 3. Teoras de la Unin. Se intenta combinar los elementos legitimantes de las teoras absolutas y de las relativas en una suerte de teora unificadora. Se combinan con ciertos matices la retribucin, la prevencin general y la prevencin especial. As Roxin, centra la problemtica en las tres fases esenciales de la vida de la pena: la conminacin legal, la aplicacin judicial y la ejecucin de la condena. En el primer momento de la conminacin legal, la funcin de la pena es la proteccin de los bienes jurdicos que slo se logra a travs de la prevencin general. El segundo momento de la realizacin del Derecho penal, el de aplicacin judicial, hace referencia a la imposicin de la pena por el Juez, esta debe ser proporcional al hecho cometido y a al culpabilidad del autor. El tercer momento el de su ejecucin, servira a la confirmacin de los fines de los momentos anteriores, pero de forma que tienda a la resocializacion del delincuente, como forma de prevencin especial. 743. Cul es el objeto de la pena? De conformidad con los principios generales establecidos por el Cdigo Penal en su artculo IX del Ttulo Preliminar, sta tiene por objeto la prevencin, como medio de proteccin de la persona humana y de la sociedad, lo que en cierto modo, se conjuga con la funcin preventiva, protectora y resocializadora que se atribuye a la pena.

744.

Cuales son las clases de penas que reconoce nuestra legislacin penal? Nuestro Cdigo Penal en su artculo 28 reconoce como clases de pena: a. b. c. d. Privativas de libertad Restrictivas de libertad Limitativas de derechos Multa

Pena privativa de libertad La privacin de libertad constituye una afectacin al bien jurdico libertad del agente que cometi el hecho delictivo. Esta afectacin impuesta por el Estado al sujeto que ha delinquido se realiza mediante la ejecucin de la pena correspondiente. Respecto al Cdigo Penal de 1924, esta clase de pena unifica las anteriores consecuencias jurdicopenales denominadas Internamiento, Relegacin, Penitenciara y Prisin. En nuestro Cdigo Penal vigente (1991) estas sanciones se integran a la pena privativa de libertad que va desde los 2 das hasta los 35 aos, e incluso de por vida (o conocida tambin como cadena perpetua).

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De ah que se considere la existencia de dos categoras en la pena privativa de libertad: a) de carcter temporal (2 das a 35 aos), y b) de carcter perpetuo. Penas restrictivas de libertad A diferencia de la pena privativa de libertad, estas penas no suponen el internamiento en una institucin penitenciaria sino el extraamiento del territorio peruano. Se emplea para el caso de agentes nacionales la expatriacin con una duracin mxima de diez aos. Para el caso de agentes extranjeros se emplea la expulsin. Las penas restrictivas de libertad se encuentran en crisis porque no tienen utilidad social. Adems, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica, establece que nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado de derecho a ingresar en el mismo. (Artculo 22, inciso 5). Pena limitativas de derecho Siguiendo la orientacin poltico--criminal de nuestro Cdigo Penal, que pretende recurrir a la pena privativa de libertad como ltima ratio, se establecen las penas limitativas de derechos como sustitutivos penales. La aplicacin de estas penas implica una limitacin en el ejercicio de determinados derechos econmicos, polticos y civiles. Las penas limitativas de derecho poseen un triple carcter: x Son autnomos porque constituyen una especie independiente de pena, existiendo al lado de la pena privativa de libertad, la de restrictiva de libertad y la de multa. Aplicndose en el uso de la prestacin de servicios a la comunidad y la limitacin de das libres, en forma autnoma cuando estn especficamente sealadas para cada delito. Ejemplo: en el caso del delito previsto en el artculo 163 del C.P. (supresin o extravo de correspondencia) el legislador establece como sancin la prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas; y en el supuesto del artculo 164 del C.P. (publicacin indebida de correspondencia), se establece una sancin de limitacin de das libres de veinte a cincuenta y dos jornadas. x Son sustitutivas porque son aplicables como alternativa de la pena privativa de libertad. As lo establece nuestro Cdigo Penal respecto a la prestacin de servicios a la comunidad y a la limitacin de das libres. Para que se realice la sustitucin se requiere una condicin objetiva, que se relacione con la cantidad de pena privativa de libertad, por lo que nuestro normativa penal exige que la sancin sustituida no sea superior a cuatro aos, a criterio del Juez. x Son reversibles, porque admiten reaplicacin de la privativa de libertad sustituida. Prestacin de servicios a la comunidad Dentro de la orientacin de recurrir a la pena privativa de libertad, en los casos ms graves, como ultima ratio, la prestacin de servicios a la comunidad constituye una de las sanciones alternativas ms interesantes que plasma nuestro Cdigo. El trabajo gratuito que se obliga a prestar al condenado, segn el dispositivo, deber realizarse en entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos, otras instituciones similares u obras pblicas. Si bien se hace una descripcin de entidades en las cuales se prestar el servicio, dicha relacin no es cerrada, pues al hacerse referencia a otras instituciones similares se posibilita el tomar en cuenta otras entidades de las indicadas expresamente, aunque de naturaleza similar; en todo caso la enumeracin es ejemplificadora. Asimismo el cdigo indica que los servicios sern asignados conforme a las aptitudes del condenado, lo que consideramos positivo, pues garantiza la eficacia del principio de individualizacin; sin embargo, consideramos que cuando se establece que ello ser en lo posible, se altera dicha garanta. Nuestra disposicin indica que las jornadas sern de diez horas semanales, apartndose en este punto de otras disposiciones como la brasilea en que las jornadas son de ocho horas.

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Adems, seala que se cumplir entre los das sbados y domingos, de modo que no se perjudique la jornada normal de su trabajo habitual, lo que consideramos positivo, pues se tiene cuidado en no afectar el tiempo de las funciones remuneradas, dndose una compatibilidad entre el trabajo penal y el trabajo profesional. La ley tambin permite que se pueda autorizar al condenado que preste estos servicios en das tiles semanales, proveyndose el caso en que el condenado no pueda hacerlo los das sbados y domingos. Nuestra norma a diferencia de otras legislaciones no ha tomado en cuenta los das feriados, no precisando la exposicin de motivos el por qu de esta decisin. Nuestra disposicin penal tambin precisa el mnimo y el mximo de las jornadas de servicios semanales: de 10 a 156 (art. 34 del C.P.). Limitacin de das libres La finalidad de esta pena est en sustituir las penas privativas de libertad de corta duracin, con el objetivo que el condenado no sea perturbado ni afectado en su personalidad. De esta manera, con esta sancin no se le aleja de su trabajo ni se rompen los vnculos con su familia; a lo ms permanece privado de recreacin los das sbados, domingos y feriados. Un sector de la doctrina ha hecho mencin que esta clase de pena presenta los inconvenientes de la prisin celular, acrecentado por dos agravantes: brevedad e intermitencia. A esto se ha agregado la absoluta falta de condiciones para la ejecucin de la medida. Particularmente, creemos que si bien esta norma es un reto en cuanto a su posible ejecucin, por lo menos con ella se evita la degradacin de la personalidad del penado, producto de la prisionizacin. Adems, que al no alejarse al condenado de su centro de trabajo se evita que su familia sufra alguna alteracin econmica que acarreara mayores problemas. Nuestro C.P. establece un mnimo de diez y un mximo de diecisis horas en total por cada fin de semana, a diferencia del brasileo que se fija en cinco horas diarias (diez semanales). La pena de limitacin de das libres se extender de 10 a 156 jornadas de limitacin semanales, que se cumplir en un establecimiento organizado con fines educativos y sin las caractersticas de un centro carcelario (art. 35 del C.P.). Precisamente ste es uno de los aspectos ms cuestionados de la pena de limitacin de das libres, pues se considera que los siempre reducidos recursos econmicos de los que se puede disponer, imposibilitara la organizacin de los establecimientos en nmero suficiente, adems que quizs no se podra contar con el personal especializado suficiente. Inhabilitacin La inhabilitacin de acuerdo al Cdigo Penal (art. 36), al ser prevista dentro de las penas limitativas de derecho adquiere la categora de pena principal, salvo los supuestos de los artculos 39 y 40 en que constituye una pena accesoria. Algunos autores consideran que estas penas tienen mayor certificado en la prevencin, ya que priva al sentenciado de la prctica de ciertas actividades en que se muestra irresponsable o peligroso (prevencin especial); otros, sostienen que estas penas son pasibles de crtica pues, al retirar la posibilidad de trabajo, se presenta como ms aflictiva que las penas detentivas. Con ella se afecta en cierto modo a la libertad del sentenciado, en relacin con la facultad de ejercitar ciertos derechos, desempear cargos o profesiones o ejecutar una determinada actividad. Entendemos que ha sido positivo, en cierto modo, el establecer un lmite a la inhabilitacin principal, pues al drsele el carcter temporal, se humaniza el rigor de las prohibiciones, dejando de lado las sanciones indeterminadas. Nuestro Cdigo extiende la inhabilitacin principal de 6 meses a 5 aos.

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Pena de multa La pena de multa consiste en la obligacin impuesta al condenado, de pagar al estado una determinada suma de dinero. La pena de multa es prevista por diversas legislaciones bajo distintos sistemas (clsico, temporal, damulta); nuestro Cdigo Penal acoge el sistema de das-multa (art. 41 del C.P). Un sector de la doctrina considera algunas ventajas de la pena de multa como el respeto a la personalidad del condenado, preservndolo de la crcel; el que no arranca al delincuente de su profesin, familia o dems relaciones sociales, no lo discrimina ante el pblico. Por tanto, no comporta ningn peligro de contagio criminal. Adems, a diferencia de la pena privativa de libertad, no acarrea gastos econmicos al Estado sino que los aporta. Para determinar la cantidad de los das-multa el juez deber tomar en cuenta el menor o el mayor grado de injusto, el grado de responsabilidad ms o menos intenso y las dems circunstancias legales y judiciales. En la doctrina se considera que el juez al establecer el nmero de das-multa no se debe dejar influenciar por el patrimonio del condenado, pues en esta fase inicial slo se podr tomar en consideracin el grado de responsabilidad, la gravedad de la conducta y otras circunstancias. Para la determinacin del importe del da-multa se tomar en cuenta el ingreso diario del condenado (art. 43 del C.P.). El importe no podr ser menor del 25% ni mayor del 50% del ingreso diario del condenado, cuando viva exclusivamente de su trabajo. Si bien la multa debe pagarse dentro de los diez das de pronunciada la sentencia (art. 44 del C.P.), el Cdigo prev el supuesto que el condenado tenga la dificultad de pagar, en cuyo caso el Juez, a pedido del condenado y de acuerdo a las circunstancias, podr permitir que el pago se efecte en cuotas mensuales. En cuanto al cobro de la multa, al igual que la disposicin del C.P. brasileo, se seala que se podr efectuar mediante el descuento de la remuneracin del condenado: a) cuando se aplica aisladamente; b) cuando se aplica acumulativamente con pena limitativa de derechos; o c) fuere concedida la suspensin condicional de la pena, siempre conforme a los lmites previstos en el artculo 42 de la normativa penal.

745.

Qu debe tener en cuenta el juez al momento de fundamentar y determinar la pena? El Juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, deber tener en cuenta los siguientes criterios: 1. 2. 3. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente; Su cultura y sus costumbres; y Los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen

En el primer inciso del art. 45 del C.P. se establece que el Juez debe tomar en cuenta las carencias sociales que hubiere sufrido el agente, dando cabida a lo que se denomina corresponsabilidad o coculpabilidad. El Estado es el que determina qu conducta es prohibida; es pues quien criminaliza la conducta, quien establece lo que es delito. Adems, siendo el Estado el que prescribe la pena resulta coherente afirmar que tanto pena como delito son su producto. Si bien es cierto, el sujeto es el que realiza el delito, no es su producto. De esta manera, el delito es una construccin. Si se parte del criterio, como lo hace nuestro Cdigo Penal, que para imponer una pena el sujeto debe ser responsable, esto es, que el sujeto pueda responder frente a tareas concretas que le exige el sistema, se entiende que el ordenamiento jurdico no puede exigir si no ha proporcionado o no se dan las condiciones necesarias para que la persona pueda asumir una tarea determinada.

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Por otra parte, la corresponsabilidad o co-culpabilidad es aquella parte de la culpabilidad por el hecho con que debe cargar la sociedad, y se lo descarga al autor, en razn de no haberle brindado las posibilidades para responder frente a las tareas que le exige el sistema, para comportarse segn las normas de convivencia social. As, en la exposicin de motivos de nuestro Cdigo Penal se afirma que de esta forma nuestra colectividad estara reconociendo que no brinda iguales posibilidades a todos los individuos para comportarse con adecuacin a los intereses generales, aceptando una responsabilidad parcial en la conducta delictiva, mea culpa que tiene el efecto de enervar el derecho de castigar que el Estado ejerce en nombre de la sociedad. De otro lado, en el inciso 2 del art. 45 del C.P. hace mencin de la cultura y costumbres del agente, que debern ser tomados en cuenta por el Juez al momento de determinar la pena. Esta interesante disposicin constituye un aporte de nuestro Cdigo Penal, habiendo sido establecida por el Proyecto de Cdigo Penal de septiembre de 1989 (artculo 50, inciso 2), y la mantenida por los proyectos de julio de 1990 (artculo 51, inciso 2) y de enero de 1991 (artculo 45, inciso 2). Siendo el Per un pas pluricultural, donde coexisten distintas culturas (vas de vida), en la que junto a los patrones de conducta del sistema oficial coexisten los de otros grupos culturales, entrando en muchos casos en conflicto (sociedad conflictual), es entendible que el discurso oficial no sea aprehendido por toda la sociedad peruana, pues en diversos casos estar en conflicto con los patrones de conducta de otros grupos culturales o subculturales. Si bien la disposicin en comentario, no va a resolver dicha problemtica, cuando menos significa el reconocimiento por parte del discurso oficial de la existencia de otros patrones culturales. Adems, de acuerdo a la Constitucin Poltica peruana (artculo 161), el Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades Campesinas y Nativas. En esa perspectiva, es destacable la introduccin de dicha disposicin. Finalmente, el inciso 3 del art. 45 del C.P. establece que el Juez debe tomar en consideracin los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen. La situacin de la vctima no puede ser ms desfavorable en el sistema penal; es una especie de perdedor por partida doble: frente al infractor y despus, frente al Estado. El sistema penal expropia los conflictos a la vctima, quien est excluida de cualquier participacin en su propio conflicto. Basta observar el tratamiento econmico de la reparacin civil en los procesos penales por delitos culposos en accidentes de trnsito para detectar las graves distorsiones del sistema. Cada vez resulta ms injustificado que el sistema penal pretenda proteger intereses generales sin percatarse que stos no sueles ser los de las vctimas de los delitos. El Derecho penal de mnima realizacin supone la proteccin privilegiada de la vctima. Una estrategia de privatizacin de conflictos como modelo poltico-criminal para la descriminalizacin de ciertos delitos nos parece que merece atencin; tambin, otorgrsele a la vctima mayor intervencin en el tratamiento de los conflictos, tendentes a acortar las diferencias con el infractor, reducir el costo social de la pena, asegurar la posibilidad de indemnizacin de la vctima, etc. Si bien la sola frmula del inciso del presente artculo 45 no es suficiente para afirmar que se plasma en toda su extensin el principio de la vctima, y ms an puede considerrsela insignificante; tambin es cierto que, cuando menos, ella implica el reconocimiento por parte del sistema de la necesidad de tomar en cuenta a la vctima. 746. Qu se entiende por habitualidad y reincidencia? Son situaciones que podran ser valoradas por el juez para efectuar el incremento de la pena, son circunstancias cualificadas de agravacin que cumplen una funcin diferenciador basadas en la prevencin especial.

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La reincidencia esta regulada por el artculo 46 B del cdigo penal y dice: el reincidente es aquel sujeto que cumpli total p parcialmente una condena firme privativa de libertad dictada por cualquier tribunal del pas y es condenado por un nuevo delito doloso. El incremento de su pena puede ser hasta en un tercio por encima del mximo legal fijado para el tipo penal. La habitualidad se encuentra regulado por el articulo 46 C del cdigo penal, representa una situacin mas grave pues se trata de aquel que se dedica a la actividad delictiva por lo que representa un mayor peligro, el habitual tiene por lo menos tres delitos cometidos en un periodo que no supera los cinco aos. Los delitos cometidos deben ser de la misma naturaleza y sobre ellos no debe mediar condena alguna y el incremento de la pena puede ser hasta una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal 747. Qu regula la conversin de la pena privativa de libertad? Regula la operatividad de la conversin de la pena privativa de libertad en otra pena (multa, prestacin de servicios a la comunidad o limitacin de das libres) en el artculo 52, 53, 54, 55 y 56 del C.P. Como se indica, el Juez tendr la posibilidad de la conversin (art. 52 del C.P.) en los casos que no fueran procedentes la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio. Esta norma constituye una expresin del criterio de recurrir a la pena privativa de libertad como ultima ratio. La equivalencia que se establece es la siguiente: a. Un da de privacin de libertad por un da-multa. b. Siete das de privacin de libertad por una jornada de prestacin de servicios a la comunidad. c. Siete das de privacin de libertad por una jornada de limitacin de das libres. Para que se revoque la conversin, el incumplimiento por parte del condenado, sea del pago de la multa, de la prestacin del servicio asignado o la jornada de limitacin de das libres, debe ser justificado, pues de lo contrario no procede la revocacin. La revocacin (art. 53 del C.P.) se har previo apercibimiento judicial. Revocada la conversin, la pena cumplida con anterioridad ser descontada de acuerdo con las equivalencias siguientes: 1. 2. Un da de multa por cada da de privacin de libertad. Una jornada de servicio a la comunidad o una de limitacin de das libres por cada siete das de pena privativa de libertad.

En el caso en que el condenado cometa, dentro del plazo de ejecucin de la pena convertida segn el artculo 52, un delito doloso sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres aos, la pena convertida se revocar automticamente y ser declarada as en la nueva sentencia condenatoria (vid. Art. 54 del C.P.). Las equivalencias indicadas en el artculo 53, se aplicarn para efectuar el descuento correspondiente a la parte de pena convertida que hubiese sido ejecutada antes de la revocatoria. El condenado deber cumplir la pena privativa de libertad impuesta por el nuevo delito y la que resta de la primera sentencia. Resulta destacable que para revocar la conversin, el nuevo delito debe estar sancionado con pena privativa de libertad, esto es, que si la sancin prevista fuera la de prestacin de servicios a la comunidad (as el caso del delito previsto en el artculo 163) o la de limitacin de das libres (ejemplo, el delito previsto en el artculo 164), o de multa (v. gr., el delito previsto en el artculo 131), la revocacin no se da. 748. En qu consiste la conversin de la pena de prestacin de servicios a la comunidad y limitativa de das libres en privativas de libertad? Consiste en el incumplimiento injustificado de la pena de prestacin de servicios o de la jornada de limitacin de das-libres por parte del condenado (art. 55 del C.P.).
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Una de las caractersticas de las penas de prestacin de servicios a la comunidad y limitativa de das libres es que son reversibles, posibilitando su conversin en penas privativas de libertad, lo que tiene como objetivo garantizar su eficacia. En esa perspectiva se establece que si el condenado incumple injustificadamente con la prestacin de servicios o con la jornada de limitacin de das libres, se convertirn en penas privativas de libertad. La conversin se dar previo apercibimiento judicial, y se har conforme a las equivalencias establecidas en el artculo 53. 749. A quines se reserva la conversin de la pena de multa? La conversin de la pena de multa a privativa de libertad se reserva tan slo como una posibilidad en el caso del condenado solvente que no pague la multa o frustre su cumplimiento (art. 56 del C.P.). En el Cdigo Penal, se distingue entre: a) el condenado solvente que no paga la multa o frustra su cumplimiento; y. b) el condenado que deviene insolvente por causas ajenas a su voluntad. Solvente ser el condenado que puede efectuar el pago de la multa en los trminos establecidos en la ley, pudiendo devenir en insolvente por causas ajenas a su voluntad. En el primer caso a) se dan dos posibilidades: Ejecutar la pena en sus bienes; o Convertirla en pena privativa de libertad. En este caso, la conversin se dar previo requerimiento judicial. La equivalencia ser la de un da de pena privativa de libertad por cada da-multa no pagado.

Sin lugar a dudas se requerir una disposicin legal complementaria que d pautas para su cumplimiento. En el segundo caso b) la pena de multa se convierte en una limitativa de das libres o de prestacin de servicios a la comunidad. La equivalencia ser la siguiente: Una jornada de limitacin de das libres por cada siete das-multa impagos. Una jornada de prestacin de servicios a la comunidad por cada siete das-multa impagos.

Lo que sin duda es destacable es que se haya establecido que el condenado, al que le convirti la pena de multa en otra, tenga la posibilidad que en cualquier momento pueda pagar la multa, descontndosele el equivalente a la pena privativa de libertad o prestacin de servicios comunitarios cumplidos a la fecha. Finalmente, se establece que en el caso que se imponga conjuntamente la pena privativa de libertad y la de multa, se adicionar a la primera la que corresponde a la multa convertida. 750. En qu consiste la suspensin de la ejecucin de la pena? Consiste genricamente en la suspensin del cumplimiento de la condena durante un cierto perodo en el que se establece determinadas condiciones que si son cumplidas permiten declarar extinguida la responsabilidad. Se trata de la condena condicional o pena condicionalmente suspendida. Responde este instituto poltico-criminal a criterios del Derecho humanitario que propicia darle al infractor una oportunidad de probar para el futuro su respeto al orden jurdico -sistema de sometimiento a prueba-. Existen diversas razones para evitar la aplicacin de las penas privativas de libertad de corta duracin. Ellas desocializan antes que favorecer la resocializacin del presidiario. Adems, las penas cortas de prisin se prevn para delitos poco graves, para los cuales bastaran penas menos traumticas.

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El Cdigo Penal de 1924 introdujo en su artculo 53 la llamada condena condicional, adoptando el sistema franco-belga (exposicin de motivos). El sistema franco-belga del sursis supone el pronunciamiento de la pena pero con suspensin de su cumplimiento durante un determinado periodo de prueba, sin necesidad de sometimiento a ciertos deberes ni control. En verdad, nos parece acertada la decisin del legislador de reemplazar la denominacin condena condicional por la de suspensin de la ejecucin de la pena, pues en verdad lo que se suspende no es la condena sino el cumplimiento de la pena impuesta. 1. Requisitos: El artculo 57 del C.P. establece dos clases de presupuestos para que el juez decida suspender la ejecucin de la pena: a) Presupuestos objetivos: que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos. En caso de concurso de delitos, poco importa que cualquiera de las penas no excedan el lmite sealado y habr que computar en funcin a la pena ms grave. Presupuestos subjetivos: que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedir cometer nuevo delito. Dada la eliminacin de la reincidencia, el condenado rehabilitado puede ser susceptible de sursis.

b)

2.

Plazo de suspensin: El perodo de suspensin de la ejecucin de la pena es de uno a tres aos. Este plazo de suspensin debe ser fijado segn la naturaleza del delito, personalidad del agente y otras circunstancias. Reglas de conducta (art. 58 del C.P.)

El Juez al otorgar la sursis impondr medidas de conducta: prohibicin de frecuentar determinados lugares; prohibicin de ausentarse del lugar donde reside sin autorizacin del Juez; comparecer personal y obligatoriamente al juzgado para informar y justificar sus actividades; reparar los daos ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que est en imposibilidad de hacerlo; que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la realizacin de otro delito; y, los dems deberes que el juez crea convenientes a la rehabilitacin social del agente, siempre que no atente contra la dignidad del condenado. Otros deberes que el Juez podra sealar seran por ejemplo: indicar al sentenciado la frecuencia de cursos de habilitacin profesional, tratamientos de desintoxicacin o deshabituacin u otros que no atenten contra su dignidad. No obstante, es necesario recalcar que el Juez no puede imponer al condenado deberes inexigibles o de dudosa constitucionalidad (v. gr. Visitar peridicamente la Iglesia, afiliarse a determinadas asociaciones, etc.). o 1. Incumplimiento de las reglas de conducta (art. 59 del C.P.) Incumplimiento de las reglas de conducta: El incumplimiento de las reglas indicadas en el artculo 58 del C.P., o la condena por otro delito puede originar: amonestacin al infractor, prrroga del periodo de suspensin o la revocacin de la suspensin de la pena. Todas las medidas a adoptar por el incumplimiento de las reglas de conducta o la condena de otro delito, son entregadas a la discrecionalidad del juez. De este modo, la prctica de otra infraccin penal durante el perodo de prueba no revoca necesariamente la sursis, siendo necesaria una sentencia condenatoria. Aqu est prevista la revocacin facultativa diferente al supuesto de revocacin obligatoria prevista en el artculo 60 del C.P. En lugar de la revocacin es posible disponer la prrroga del periodo de prueba. La ley seala un lmite hasta la mitad del plazo inicialmente fijado, sin que la prrroga acumulada exceda de tres aos. Amonestacin: Esta medida aplicable a las infracciones menores de las reglas de conducta o infracciones penales menores (delito con pena menor a tres aos) supone reprender o amonestar al infractor y puede ser pblica (audiencia admonitoria) y privada, situacin que no ha sido precisada

2. 3.

4.

285

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por el Cdigo Penal de 1991. La respuesta est condicionada a la orientacin preventiva general o especial que fundamentara la sursis. o Revocacin de suspensin de la pena (art. 60 del C.P.)

La suspensin de la pena ser revocada si durante el plazo de prueba el agente es condenado por la comisin de un nuevo delito doloso, cuya pena privativa de libertad sea superior a tres aos. Poco interesa el cuantum de la pena que se aplic o la fecha de la comisin de la infraccin (anterior o posterior al que origin la sursis) o si fue realizado durante el periodo de prueba. En este caso, se ejecutar la pena suspendida y la que corresponda por la segunda infraccin. o Cumplimiento de las condiciones (art. 61 del C.P.)

Expirado el perodo de prueba sin que el condenado infrinja reglas de conducta de manera persistente y obstinada o, sin que cometa nuevo delito doloso, la condena se considera como no pronunciada. Esto supone la extincin de la pena aplicada. El juez deber declarar la extincin pero, en todo caso, si no lo hace, la pena ser igualmente extinta, pues esa extincin no depende del despacho judicial. Extinta la pena, el conocimiento posterior de un delito doloso o de otra razn que haga pensar que la sursis no le corresponda al sujeto, no puede originar la revocacin de la suspensin. 751. En qu consiste la reserva del fallo condenatorio? La reserva del fallo condenatorio (art. 62 del C.P.) consiste en una alternativa a la pena privativa de libertad de corta duracin lo mismo que a las de multa y limitativas de Derecho. La reserva se diferencia de la suspensin de la ejecucin de la pena por la no pronunciacin del fallo que produce como consecuencia la no existencia de antecedentes penales. El juez deber elegir entre las dos, cul es la ms conveniente al caso juzgado, utilizando los mismos criterios preventivos que en la suspensin de la ejecucin de la pena (artculo 57, inc. 2). El plazo de la reserva ser de uno a tres aos desde que la decisin adquiere la categora de cosa juzgada, atendiendo a criterios preventivos como la personalidad del sujeto, las circunstancias del hecho y duracin de la pena a imponer o impuesta, a condicin que con la aplicacin de esta medida no se cometa un nuevo delito. Se relaciona con el principio de prevencin establecido en el artculo I del Ttulo Preliminar del C.P. Con respecto de los tipos de penas en que se dispondr la reserva, sta surgir como sustituto de la pena privativa de libertad, pero en la actualidad la sentencia es abarcar a los otros tipos de penas. En este sentido nuestro Cdigo dispone la reserva en los siguientes casos: a. b. c. Cuando la pena sea privativa de libertad no mayor de 3 aos o con multa. Cuando la pena no supera las noventa jornadas de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres. Cuando la pena a imponerse no supere los dos aos de inhabilitacin.

El Cdigo slo se refiere a las penas privativas de libertad, de multa y limitativas de derecho, pero no de las penas restrictivas de libertad, por lo que no habr reserva del fallo en ningn caso respecto de estas ltimas. Efectos de la reserva (art. 63 del C.P.) 1. Resolucin del fallo condenatorio: Toda sentencia est compuesta de tres partes: expositiva, que contiene el relato de los hechos; la considerativa, donde el juez hace una apreciacin de la prueba actuada, valorndola y declarando la responsabilidad del sujeto; y la parte resolutiva, que contiene la decisin del tribunal, fijando la pena o medida de seguridad a imponer, as como las responsabilidades civiles.
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En la reserva del fallo (probation) el juez slo se abstiene de dictar la parte resolutiva, pero se consideran tanto la parte expositiva como la considerativa en donde se declara la responsabilidad del agente. Creemos que esto no implica no resolver, sino solamente no fijar la pena. En este sentido, es recomendable que se resuelva suspender el fallo abriendo un periodo de prueba en la que se establecen las reglas de conducta que el sujeto tendr que cumplir. Del mismo modo, se establecern las consecuencias civiles derivadas del delito. En la reserva del fallo, a diferencia de la suspensin de la ejecucin de la pena, lo que se suspende es la determinacin de la pena y no su cumplimiento, en la que s existe pena. 2. Registro Judicial: Su finalidad no es otra que la de proporcionar informacin acerca de condenas a penas y a medidas, para la rehabilitacin del sujeto, a travs de un certificado de conducta llamado certificado de antecedentes penales. Debido al obstculo que ofrecen al sujeto los antecedentes penales para su normal desenvolvimiento social, el legislador ha optado por suspender su inscripcin en el Registro Judicial, slo para el caso de la reserva del fallo condenatorio, lo que nos parece positivo. Reglas de conducta (art. 64 del C.P.) 1. Reglas de conducta en la reserva del fallo condenatorio.- El Cdigo establece que al disponer la reserva del fallo, se impondrn reglas de conducta que conformar el periodo de prueba. Estas reglas son las mismas que las indicadas para la suspensin de la ejecucin de la pena y tienen un carcter preventivo especial, es decir, educador y reintegrador. Al parecer es favorable que no se establezcan obligaciones en forma genrica que pueden suponer para el sometido a ellas, un control y una molestia adicionales que le dificulte en su normal desenvolvimiento o libertad. En este sentido, las reglas no pueden imponer al sujeto cargas inexigibles. Las reglas sealadas en nuestro cdigo son las siguientes: a. Prohibicin de frecuentar determinados lugares.- Referido a determinados lugares que pueden ser considerados como ambientes nocivos, con la finalidad de evitar la comisin de un nuevo delito. Por ejemplo: bares, casas de juego, prostbulos, etc. Prohibicin de ausentarse del lugar donde reside sin autorizacin del Juez.- Tiene como finalidad hacer efectivas las reglas de conducta impuestas y que puedan ser controladas. Comparecer mensualmente al juzgado, personal y obligatoriamente, para informar y justificar sus actividades.- Esta medida permite al Juez que conoce del caso, fiscalizar y orientar al agente de modo que no haga innecesaria esta institucin. Reparar los daos ocasionados por el delito, salvo que demuestre que est imposibilitado de hacerlo.- Esta se refiere a la reparacin que debe hacer el sujeto hasta donde le sea posible. Dicha regla refuerza el deber de indemnizar los daos que impone el Derecho Civil. Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la realizacin de otro delito.- Con la finalidad de prevenir nuevos delitos, el Juez puede prior la tenencia de armas o de cualquier otro objeto que pudiera servirle de ocasin o estmulo para cometer nuevos delitos. Las dems reglas de conducta que el Juez estime convenientes para la rehabilitacin social de agente, siempre que no atenten contra la dignidad.- Aqu se consideran todas las dems reglas que no se encuentren indicadas expresamente, pero que el Juez la tome como necesarias siguiendo los criterios preventivos que mantiene este Cdigo.

b. c.

d.

e.

f.

Incumplimiento de las reglas de conducta Cuando el agente incumpliere las reglas de conducta impuestas, por razones atribuibles a su responsabilidad, el Juez podr: 1. 2. 3. Hacerle una severa advertencia; Prorrogar el rgimen de prueba sin exceder la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningn caso la prrroga acumulada sobrepasar de tres aos; o, Revocar el rgimen de prueba.

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Cumplimiento del plazo (art. 67 del C.P.).- Si expirara el plazo del periodo de prueba sin la concurrencia de cualquier motivo de revocacin, se declarar extinguido este periodo, as como no efectuado el juzgamiento. Esta extincin no depende del despacho judicial. 752. En qu consiste la exencin de la pena? La exencin de la pena (art. 68 del C.P.) consiste en la declaracin de la responsabilidad, sin sancin penal. Como vemos, no se trata de un acto de gracia, sino de exencin de pena por falta de merecimiento en los casos que la responsabilidad del agente fuere mnima. El Cdigo Penal limita la exencin para las penas privativas de libertad no mayor de dos aos, extendindose a las penas limitativas de derecho y multa. La exencin est reservada al arbitrio del Juez y se pronunciar con la sentencia. Con respecto a su inscripcin en los registros judiciales, la normativa penal no lo establece, por ello sera recomendable que la exencin implique no inscribirlo en los Registros Judiciales. 753. Qu es la reparacin civil? Segn la Real Academia Espaola en su diccionario de la lengua espaola la reparacin es la accin y efecto de reparar cosas materiales mal hechas o estropeadas. Tambin es sinnimo de desagravio, satisfaccin completa de una ofensa, dao o injuria. As tambin se seala que la reparacin del dao, es la obligacin que al responsable de un dao por dolo, culpa, convenio o disposicin legal, le corresponde para reponer las cosas en el estado anterior, dentro de lo posible, y para compensar las prdidas de toda ndole que por ello haya padecido el perjudicado o la vctima. Otra definicin que podemos ensayar es entender la reparacin del dao como la obligacin de los responsables de ste, que aparte de cumplir la pena o medida de seguridad, deben resarcir a la vctima de la infraccin del orden jurdico, o a los causahabientes de la misma, de todo quebranto de orden econmico. En nuestra legislacin penal se encuentra regulada en el Titulo VI. Capitulo I de los artculos 92 al 101 de la Parte general del Cdigo Penal. Ahora bien, como sostiene LARRAURI PIOJAN, el concepto de reparacin posee una acepcin amplia que permite abarcar varias opciones semnticas. Entre ellas destacan, sobre todo, las que se identifican con aquellas medidas que realiza el infractor de contenido simblico (presentacin de disculpas), econmico (restitutorio, compensatorio o indemnizatorio), o material (prestacin de un servicio) a favor de la vctima (individual o colectiva). Segn BARJA DE QUIROGA, en la reparacin del dao se puede dar indistintamente obligaciones de dar, de hacer o de no hacer que el juez o tribunal establecern atendiendo a la naturaleza de aqul y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable, determinando si han de ser cumplidas por l mismo o pueden ser ejecutadas a su costa. Un enfoque similar es el que posee PEA CABRERA, al sealar que La responsabilidad que se origina de un delito, moviliza todo el sistema jurdico de un Estado, claro est, con la finalidad de verificar, y luego castigar al sujeto a quien es inherente esa responsabilidad. Pero sta no es la ltima consecuencia que se deriva de un hecho punible, y que se limita tan solo al campo penal. Subsisten, a pesar del castigo impuesto al sujeto responsable, el dao o perjuicios causados en el patrimonio econmico y moral de la vctima. La ltima consecuencia de un delito, no es tan solo la pena, sino la obligacin de reparar, en lo posible, el dao y los perjuicios causados. Este resarcimiento obligatorio es la llamada Reparacin Civil En lo esencial la reparacin es una pretensin particular del afectado por el delito, es, pues, como explica SAN MARTN CASTRO una declaracin de voluntad interpuesta ante el rgano jurisdiccional penal, dirigida contra el autor o partcipe del delito y, en su caso, el tercero civil, y sustentada en la comisin de
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un acto penalmente antijurdico que ha producido daos en el patrimonio del perjudicado o actor civil, por la cual solicita la condena tanto de los primeros cuanto del segundo, a la restitucin del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y, a la indemnizacin de los daos y perjuicios. Las consecuencias de un delito no son solo la pena y la medida de seguridad, sino tambin sanciones civiles con carcter reparador. Esto se produce porque de muchos hechos punibles se derivan infracciones a los intereses particulares de la vctima. La reparacin civil tiene por finalidad la reparacin del dao ocasionado, as como para su cumplimiento, no est limitado a la persona del infractor sino que puede ser transmisible a sus herederos o terceros. 754. En qu consiste la prescripcin de la accin penal? Es la extincin que se produce, por el slo transcurso del tiempo, del derecho de perseguir o castigar a un delincuente, cuando desde la comisin de un hecho punible hasta el momento en que se trate de enjuiciarlo se ha cumplido con el lapso marcado por la ley. La prescripcin penal obra de dos maneras, como prescripcin de la accin a mrito de la cual ya no puede solicitarse ni continuarse la instruccin ni el juzgamiento; y como prescripcin de la pena, por lo que no puede obligarse a sufrir la pena impuesta. La prescripcin de la accin penal tiene como premisa la realizacin de un hecho punible que an no ha sido sancionado penalmente (no hay sentencia firme). La prescripcin de la accin penal puede ser de dos clases: Ordinaria o Extraordinaria. La primera, surge cuando transcurre un plazo igual al mximo legal de la pena dispuesta para el delito cometido (art. 80). La segunda, gira en torno al momento en que se produjo la interrupcin de la prescripcin ordinaria, es decir, es necesario conocer las situaciones que interrumpen la prescripcin (art. 83). El desarrollo de la prescripcin extraordinaria se realizar en el punto referido a las situaciones que interrumpen la prescripcin. 755. Qu responsabilidad penal alcanza a las personas jurdicas? De acuerdo a nuestra legislacin penal las personas jurdicas no tienen responsabilidad penal, si sus actividades configuran un acto delictivo deber responder su representante legal, esta medida se sustenta en la teora alemana del actuar en lugar de otro. Sin embargo, el Cdigo Penal prev una serie de consecuencias accesorias (art. 105 del C.P.) cuando la persona jurdica ha sido utilizada como instrumento para cometer delitos, tales como: la clausura de locales, la disolucin de la persona jurdica, el decomiso de sus bienes, etc. 756. Dentro de las consecuencias personales, cules se aplican a los inimputables que han cometido algn delito? Los inimputables a los que fuera atribuible un delito (cuya existencia se ha determinado judicialmente) sern sujetos a una medida de seguridad que si bien importa la restriccin de un derecho como las penas, tiene una finalidad curativa y de tutela. 757. Cules son las clases de medidas de seguridad? Las medidas de seguridad que prev el Cdigo Penal son de dos clases: a) El tratamiento ambulatorio que se aplica con la pena a inimputables relativos. V.gr. toxicmanos o alcohlicos; y, b) el internamiento que se aplica a inimputables absolutos. En ambos casos la norma requiere un pronstico de peligrosidad que deber realizar el Juez, tomando en consideracin el pronunciamiento de los expertos. 758. Cules son las causas de extincin de la accin penal que prev nuestra legislacin? Se prevn como causas generales la muerte del procesado, la prescripcin, la cosa juzgada, la amnista, adems de considerar la aplicacin del principio de oportunidad previsto en el artculo 2 del Cdigo Procesal Penal de 1991, y causas de extincin de la accin de ejercicio privado como la transaccin, el desistimiento y la conciliacin.

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759.

Cules son las causas de extincin de la pena? Se consideran como causas de extincin de la pena, la muerte del condenado, la prescripcin, la amnista, el indulto y el perdn del ofendido.

BIBLIOGRAFA BACIGALUPO, Derecho penal-Parte general, Lima, Ara, 2004. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel., Derecho penal-Parte general, Lima, Ed. Santa Rosa, 2000. BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Lecciones de Derecho penal-Parte general, Barcelona, Praxis, 1999. CREUS, Derecho penal-Parte general, Buenos Aires, Astrea, 1997. JAKOBS, Derecho penal-Parte general. Fundamento y teora de la imputacin, 2ed.Madrid, Marcial pons, 1997. MUOZ CONDE, Derecho penal. Parte General, valencia, Tirant lo Blanch 2002. MIR PUIG, S., Derecho Penal-Parte General, 7 Edicin, Buenos aires-Montevideo, B de F, 2005. LUZN PEA, D., Curso de Derecho Penal Parte General, Madrid, Universitas, 1996. PEA CABRERA, Tratado de Derecho penal-Parte general. Estudio programtico, Lima, Grijley, 1997. QUINTEROS OLIVARES, Manual de derecho penal. Parte general, Navarra, Aranzadi 2000. ROXIN, C., Derecho Penal Parte General. Tomo I (Fundamentos. La estructura de la teora del delito), Traduccin de la 2 Edicin Alemana y Notas por Diego Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier De Vicente Remesal, Madrid, Civitas, 1997 ROXIN, C. La Autora mediata por dominio en la Organizacin. En: Problemas Actuales de Dogmtica Penal, ARA Editores, Lima, 2004 VILLAVICENCIO, Derecho penal-Parte general, Lima, Grijley, 2006. VILLA STEIN, Derecho penal-Parte general, Lima, Ed. San Marcos, 2000.

ZAFFARONI, E., Manual de Derecho Penal Parte General, Vol. I, Buenos aires, Ediciones Jurdicas, 1998. ZUGALDA ESPINAR, Jos. Derecho penal. Parte general. ed. Tirant lo blanch. Valencia 2004.

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PARTE ESPECIAL
DELITOS CONTRA LA VIDA EL CUERPO Y LA SALUD
760. Que son los delitos contra la vida el cuerpo y la salud? La vida es un bien jurdico principal en nuestra sociedad, al que toda persona tiene derecho, de esta forma es proclamada por nuestra constitucin en el inciso 1 del artculo 2. La vida se protege de modo absoluto aunque segn nuestra constitucin existen excepciones a esta regla general as el artculo 140 de la constitucin establece la pena de muerte para los delitos de traicin a la patria en caso de guerra y terrorismo. Antes de iniciar el anlisis de los diferentes delitos que se establecen contra la vida hay que precisar el termino Vida. A este respecto la doctrina moderna distingue entre vida humana o vida humana dependiente y vida de la persona o vida humana independiente. I. Vida Humana Independiente y vida humana dependiente: el bien jurdico protegido. a) Vida humana dependiente: El objeto de proteccin es la vida humana, dentro de la cual hay que considerar tanto la vida del embrin o el feto como la vida de la persona. No puede dudarse que el feto y el embrin disfrutan tambin de vida humana slo que de manera dependiente de la vida de otra persona-la madre-, puesto que existe la esperanza de que surja la vida de una persona. I. Primera Cuestin: Cundo se inicia la vida humana? 1. Se inicia con la fecundacin del vulo por el espermatozoide. 2. Se establece el plazo de tres meses para determinar el comienzo de la vida. 3. Comienza con la anidacin del vulo fecundado en el tero de la mujer. Esta ltima posicin es la que consideramos ms correcta. Por tanto, a partir de la anidacin podremos hablar de vida humana. Esto toma suma importancia porque nos ayudar a diferenciar cundo nos encontramos frente a medios anticonceptivos y cundo ante medios abortivos. Todo medio que impida la anidacin del vulo fecundado en el tero de la mujer ser considerado un mtodo anticonceptivo, puesto que todava no existe el objeto de proteccin, esto es la vida humana. Por el contrario, todo medio que se utilice con posterioridad a la anidacin podr ser considerado abortivo. () II. Segunda Cuestin: Cundo acaba la vida humana? La respuesta es unnime: la vida humana acaba con la muerte. Pero surge de inmediato el siguiente interrogante: Cundo se entiende en el mbito de derecho penal que una persona est muerta? Actualmente la mayora de la doctrina sostiene que una persona se considera muerta cuando ya no existe actividad cerebral, dado que, segn argumentan algunos autores, con el desarrollo de la ciencia cada vez se puede precisar con mayor exactitud dicho momento. No obstante, existen otras opiniones que entienden producida la muerte de una persona cuando sta deja de respirar o cesa el latido de su corazn. () b) Vida humana independiente: Dentro del concepto genrico de vida humana hay que distinguir entre vida humana dependiente y vida humana independiente. Para solventar esta cuestin hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 110 CP, referido al infanticidio, delito que, se considera protege la vida humana independiente. En el mencionado artculo se incluye la expresin durante el parto; por tanto, es el momento del parto el punto de partida en esta cuestin, pero ser necesario delimitar cundo comienza el parto. Los autores asimilan este concepto al de recin nacido, pero en este punto hay diferentes opiniones. 1. 2. Se requiere que el feto vida 24 horas desprendido del claustro materno. Se requiere el desprendimiento de la madre.
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3. 4. 5. 6. 7.

8.

La percepcin visual, opinin sustentada sobre la idea de reprochabilidad, en la medida en que resulta mas reprochable matar lo que se ve que lo que no se ve. El corte del cordn umbilical. La respiracin pulmonar. El comienzo de la expulsin motivada por el parto. El criterio de autonoma de vida, es decir, desde el momento en que el sujeto funcionalmente acta de forma autnoma de la madre, se considera que ha nacido, se halle o no desprendido totalmente, se halle o no cortado el cordn umbilical. El criterio del parto, entendido a partir del momento en que comienza la fase de dilatacin del tero.

Ante esta diversidad de opiniones, se considera ms acertado el criterio de la percepcin visual como lmite mnimo de la vida humana independiente, entendindose por tal, la posibilidad de apreciar en la fase de alumbramiento del parto a la persona, una vez que comienza a salir del claustro materno. 761. A qu llamamos homicidio? JULIUS CLARUS lo defina como la muerte de un hombre ocasionada por otro hombre. El homicidio es la privacin de la vida de una persona causada por otra u otras personas consiste en la privacin injusta de la vida de una persona por parte de otra persona. Dentro de la teora del delito se da una definicin que es: la accin comisiva u omisiva, tipificada en la ley penal, de matar a otro, antijuridica y culpablemente Debemos precisar que la figura del homicidio requiere de tres elementos bsicos que son los siguientes: a) Una vida humana preexistente al hecho b) Una accin igualmente humana que determina la extincin de esa vida c) Un riguroso nexo de causalidad entre la accin humana y la muerte del sujeto pasivo. Bien jurdico protegido El bien jurdico tutelado es la vida humana independiente desde el nacimiento hasta la muerte. El contenido anmico del bien jurdico vida comprende el derecho a la propia existencia, lo que comparte ya un criterio naturalistico pues la presencia de vida se determina conforme a criterios cientficonaturalisticos. Conforme esta concepcin la vida humana como proceso vital fsico-biolgico no repara en posibles deficiencias fsicas ni en capacidades propiamente humanas. 762. Cual es la tipicidad del homicidio simple? Este tipo penal se circunscribe estrictamente a la muerte de una persona le causa a otra sin que el evento criminal concurran circunstancias especiales vinculadas con la modalidad o movil del acto o con las vinculaciones de parentesco habidas entre victima y victimario que el den gravedad o atenuacin al tipo base. Tipicidad objetiva En cuanto al sujeto activo este puede ser cualquiera lo mismo que el sujeto pasivo. La conducta operada por el actor esta contenida en el hecho descrito por el verbo rector matar y por la relacin de causalidad fenomnica existente entre la conducta y el resultado tpico (muerte). El dolo genrico contenido en el propsito de matar corresponde al elemento subjetivo. En lo que a la causalidad se refiere, el homicidio simple debe contener una accin u omisin determinada que protagoniza el agente y que necesariamente origina o causa el resultado muerte. En cuanto a loso medios estos pueden se r de cualquier ndole materiales o morales siempre que no se trata de aquellos que pudieran agravar el homicidio.

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Tipicidad subjetiva La imputacin subjetiva precisa del dolo consistente en el conocimiento de lo que se hace momento cognitivo, lo mismo que la voluntad es decir decisin de actuar que para el tipo simple bajo estudio no es otra cosa que saber que se mata y querer mata, formula conocida como animus necandi. 763. Qu es el parricidio? El parricidio es el homicidio agravado por el conocimiento que tuvo el agente del vnculo de parentesco consanguneo en lnea recta que lo una a la victima o por el conocimiento del vnculo jurdico existente con ella por acto de matrimonio civil, adopcin civil o concubinato legalmente amparado. Caractersticas del parricidio Es un tipo especial impropio, por cuanto la posibilidad de autora esta limitada solo a un determinado circulo de autores. No puede cometer el delito cualquier persona, sino nicamente aquellas en quienes concurre la especial calidad exigida por ley como son los ascendientes, descendientes, cnyuge o concubino. Se entiende al parricidio como un delito especial impropio dado que guarda correspondencia con un delito comn, el homicidio simple. Esta peculiaridad del tipo trae consigo consecuencias fundamentales a nivel de la autora y participacin. Es un tipo autnomo, dado que goza de una jerarqua valorativa propia respecto a los dems delitos contra la vida. La construccin del tipo de parricidio, a diferencia del homicidio simple, posee un doble dato valorativo, por un lado la prohibicin de matar y por el otro la prohibicin de matar al pariente (ascendiente, descendiente, cnyuge o concubino). Si bien es cierto que parece indudable la mayor gravedad del injusto en el parricidio respecto a las dems figuras, hecho que seria una honda repercusin en lo que atae a la autora y participacin del delito sub. examine, tambin es meridianamente claro que la resolucin del problema aludido tiene que arreglarse segn prescripciones contenidas en la parte general (articulo 26). () Al igual que el homicidio simple el parricidio es un tipo no referenciado, no requiere ni alude a una especial circunstancia de tiempo, lugar, modo u ocasin. Asimismo, el tipo no se detiene en exigir una determinada utilizacin de medios o instrumentos por lo que ha de entender una amplia libertad en la precisin de los medios comisitos. Es un tipo de resultado, dado que produce un cambio en el mundo exterior: la muerte del pariente. Esta modificacin es de naturaleza fsica, dado que causa la muerte a una persona y es notoria la separacin espacio-temporal entre accin y resultado. Por su redaccin es un tipo monosubjetivo, basta que la muerte sea producida por una persona, siempre y cuando sea ascendiente, descendiente, cnyuge o concubino. 764. A que llamamos Asesinato u homicidio calificado? Es un homicidio intencional pero con el agregado de factores o elementos que le otorgan una especial gravedad y que por lo mismo hacen lugar a una represin ms severa. Esos elementos de agravacin que acreditan una acentuada perversidad en el agente. Son aquellos homicidios en que concurren situaciones particularmente graves en cuanto a los mviles que determinan su comisin o los medios empleados para ejecutarlo. El articulo 108 que seala los casos en que el homicidio adquiere para nuestra ley el nivel de asesinato, incurre en una nueva y penosa incorreccin al dar el nombre de circunstancias a factores sumamente significativos de agravacin. No puede decirse que la ferocidad, el lucro, la gran crueldad o la alevosa son nada ms que circunstancias. Son, por el contrario elementos consustanciales de la figura delictiva calificadas o agravada.

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765.

Cuales son las circunstancias del homicidio calificado? Las circunstancias que le dieron particularidad al asesinato son del siguiente orden: a) Por el mvil o motivo: - Ferocidad. - Lucro - Placer b) Por conexin con otro delito: - Para facilitarlo - Para ocultarlo c) Por el modo de ejecucin: - Con alevosa d) Por el medio empleado - Con venenos - Fuego, explosin u otros medios catastrficos que ponen en peligro la vida de terceros Asesinato por Ferocidad.-este elemento que obra como motivo y animo informante de la conducta pertenece a la esfera de la culpabilidad en cuanto categora que alberga la formacin de la voluntad del agente criminal. La Ferocidad segn el diccionario de la real academia alude a la idea de fiereza y crueldad; a su vez fiereza importa inhumanidad y crueldad en el nimo, con el empleo del vocablo en mencin el legislador pretende resaltar el profundo reproche al homicidio que se comete con inhumanidad y una motivacin cercana al salvajismo y a la barbarie. El asesinato cometido con el mvil de ferocidad requiere ser probado no basta desconocer la motivacin del autor para plantear la presencia de la ferocidad. A pesar de ser un elemento de naturaleza psquica, intima y subjetiva requiere una determinada situacin objetiva y externa susceptible de verificacin con los instrumentos y medio de prueba adecuados. Aqu el peritaje psiquitrico nos brinda un dato invalorable de gran precisin. Asesinato por Lucro.- el lucro en el asesinato puede ser susceptible de diversas interpretaciones dogmticas en virtud a la poli funcionalidad semntica del trmino. En una primera interpretacin extensa, el lucro puede aludir a toda forma de ganancia o provecho alcanzado o por lograr, consecuencia de la produccin de la muerte. Asesinato por Placer.- segn el Diccionario de la Real Academia el significado de la palabra placer denota la experimentacin de una sensacin agradable o la presencia de un animo contento. Si se acepta, como se hace aqu, la tesis del sentido literal posible, como limite de la interpretacin jurdica, no cabe duda que la referencia legislativa del matar por placer da lugar a una circunstancia agravante sumamente amplia en cuanto a contenido y variedad de interpretaciones que quizs no solo desborde, sino abrace a las otras modalidades tpicas.

766.

Qu es el homicidio por emocin violenta? Es una modalidad atenuada de homicidio, se trata del homicidio cometido bajo el imperio de una emocin violenta derivada de un hecho imprevisto y sbito que determina la voluntad del sujeto activo. La emocin violenta es un estado afectivo complejo que se presenta en el ser humano cuando al tomar conocimiento de un hecho que ignoraba o al confrontar una situacin inesperada y singularmente dura que genera una intensa perturbacin psquica. Ese mpetu emocional puede vincularse por cierto a una pasin.

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767.

Cuales son los presupuestos de la excusa por emocin violenta? En primer lugar debe preceder a la reaccin agresiva, una situacin que por su naturaleza haya de generar dicha conducta en la persona del autor, que puede ser explicado en base a criterios de razonabilidad y/o proporcionalidad, apreciacin que a priori no puede dar una estimacin generalizada, sino que deber ser analizada por el juez caso por caso, eso si, deben destacarse aquellas circunstancias que por nimias e irrelevantes no pueden explicar y fundamentar esta particularidad atenuante. Segundo que la emocin debe ser violenta importa el grado de subjetividad que encierra la circunstancia que genero la reaccin agresiva, se exige que mas que su violencia exprese una emotividad que de forma exabrupta desencadene una desenfrenada perturbacin de las facultades sensitivas del agente. Tercero que la circunstancia que desencadena la irrefrenable reaccin agresiva del agente no haya sido provocada por su persona.

768.

A que llamamos Infanticidio? El delito de infanticidio es un delito especial impropio nico en su gnero desde que el sujeto activo solo puede serlo la madre durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal y el sujeto pasivo solo puede serlo el hijo naciendo o recin nacido de este parto. El delito de infanticidio es perpetrable a nuestro criterio, en el mayor de los casos solo por comisin pues su perpetracin por omisin contradice el supuesto estado de colapso expansivo propio del estado puerperal o del concomitante al proceso del parto. La omisin impropia supondra un genero de calculo y de autocontrol incompatible a nuestro entender con el estado psico-patofisiologico de la parturienta, salvo la nica hiptesis que al estado puerperal se le asociara una crisis depresiva profunda en el que cabria la modalidad infanticida por omisin impropia, hiptesis que deber ser verificada mediante pericia psiquiatrita y psicolgica. Si se verificara la muerte del infante por omisin sin que este hecho se le haya asociado el estado depresivo al que hemos aludido, estaramos muy probablemente frente a un tipo penal de parricidio.

769.

Cual es la naturaleza jurdica del homicidio culposo? La culpa, por el contrario, es la consecucin de un resultado ilcito pero con ausencia de intencin. El hecho daoso se deriva del comportamiento negligente, imprudente o temerario del sujeto activo del delito quien, adems debe hallarse en la posibilidad psicolgica de representarse el resultado. El artculo bajo comentario reprime el homicidio culposo, vale decir aquel que se causa sin intencin. En la prctica judicial, al homicidio culposo se le denomina tambin homicidio por negligencia. Ello se debe, en gran parte a que el artculo 82 del Cdigo derogado equiparaba la culpa con la negligencia. El nuevo cdigo no define la culpa, En nuestra legislacin -sostena Lus Roy Freyre- la palabra negligencia tiene un amplio sentido que abarca cualquier forma de culpa. Esencialmente, la negligencia es el ingrediente psicolgico de la culpa y se encuentra insita en la imprudencia y en la impericia. (...) Puede intentarse, empero, una definicin de cada uno de esos elementos de la conducta culposa. Negligencia es el descuido, la falta de atencin y diligencia, la omisin de cuidados y precauciones normales. La imprudencia es ms bien la temeridad, el exceso, la falta de ecuanimidad. La impericia equivale a la falta de aptitud o de conocimientos para el desarrollo apropiado de una determinada actividad. Tomando como ejemplo de un homicidio culposo en accidente de trnsito, podramos decir que un conductor negligente es aqul que conducen su vehculo a sabiendas que el sistema de frenos se halla en malas condiciones; conductor imprudente es el que corre a velocidad excesiva en arterias congestionadas y; por ltimo, conductor imperito es el que carece de conocimientos y tcnica apropiados para guiar un vehculo en condiciones de seguridad. De todo lo expuesto, obtenemos los elementos del homicidio culposo, que son los siguientes: x Vida humana pre-existente. Este requisito elemental es idntico al del homicidio doloso. x Una accin humana que genera o produce la extincin de esa vida. x Una indispensable relacin de causalidad entre la accin y el resultado.

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x Que la accin humana ofrezca los caracteres de la culpa, vale decir que sea imprudente, negligente o imperita, y x Que el sujeto activo del delito haya estado en la posibilidad de representarse psicolgicamente ese resultado. Comentario especial merecen los elementos 3 y 5, o sea la relacin de causalidad que debe necesariamente vincular a la accin humana con el resultado, as como al requisito consistente en la posibilidad de que el sujeto activo del delito se represente psicolgicamente el resultado que generar su proceder. En cuanto a la relacin de causalidad es absolutamente indispensable que la muerte sea consecuencia directa del comportamiento del sujeto activo.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD PERSONAL


770. Que son los delitos contra la libertad? Despus de la vida humana, el bien jurdico de mayor valor es la libertad humana, conditio sine quanon, para con el goce y disfrute del resto de intereses jurdicos por parte del individuo, a quien el orden jurdico lo reputa como titular de aquel. La libertad ha de considerarse en pieza insustituible en un orden que ha de respetar la individualidad como cimiento de la organizacin social y poltica de una sociedad. En los delitos que violan la libertad personal del individuo, importa una condicin esencial, para que el individuo pueda hacer uso y disfrute del resto de libertades que le reconoce el ordenamiento jurdico, la garanta de un orden democraticote derecho es el reconocimiento a todos los ciudadanos de su libertad personal ya que no puede haber una organizacin social y polticamente organizada que niegue la libertad personal, pues la base del comunitarismo social es precisamente el respeto irrestricto del contenido esencial de tal inters jurdico. 771. A que llamamos el delito de secuestro? Es el delito que consiste en privar a la persona del disfrute de su libertad mediante el uso de la fuerza o de grave amenaza a una persona del lugar donde se encuentra para trasladarla a otro sitio donde queda sometida en sus desplazamientos y limitada en sus decisiones a la determinacin del sujeto activo de la infraccin, es verdad que puede haber un secuestro sin desplazamiento en el espacio y ello ocurrira si el autor ingresa al domicilio de la victima y all la reduce y somete. Es importante remarcar que en este delito no solamente se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de desplazarse libremente en el espacio sino que su libertad de hacer las cosas que quiere y de no hacer las cosas que no quiere, queda perturbada y sometida a lo que diga el agente. Formas de tipicidad en el secuestro Tipicidad objetiva dentro de ella encontramos a: Sujeto activo.- no se exige una cualidad especial para ser autor del delito, pero sin embargo cuando se trata de un funcionario y/o servidor publico con competencia para privar de libertad a un individuo ser una conducta tpica de abuso de autoridad Sujeto pasivo.- puede serlo cualquier persona no se requiere de una especial condicin, si es el padre que retiene al menor fuera del lugar de la persona que ejerce la patria potestad, ser un acto de sustraccin de menores. El tipo penal hace hincapi como circunstancia agravante cuando la victima es funcionario y/o servidor publico, representante diplomtico, es pariente dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, cuando adolece de enfermedad grave o esta en estado de gestacin.

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

Modalidad tpica.- la accin tpica ha de significar la privacin de la libertad de una persona sin interesar el mvil y/o propsito. Tipicidad subjetiva resulta una figura delictiva solo reprimible a titulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica, el agente debe saber que esta privando a un sujeto en forma ilegitima por lo que basta con el dolo eventual. Dicho dolo debe abarcar las circunstancias agravantes que se glosan en el articulado en cuestin. 772. A que llamamos delitos contra la libertad sexual? Son aquellos delitos que reprimen la llamada violacin propia o real, que consiste en someter a una persona a prcticas sexuales o anlogas contra su voluntad, es decir el derecho que tiene toda persona de decidir si quiere o no tener acceso carnal. El sujeto activo o pasivo puede ser varn o mujer, y el hecho podra consistir en la relacin sexual secundum natura o en otro tipo de relacin, incluyendo la prctica homosexual. La violencia o la grave amenaza sigue siendo elemento constitutivo. El nuevo texto ingresa a una descripcin casustica sumamente prolija, que ubica tres vas en el cuerpo humano a travs de las cuales puede perpetrarse la violacin: la va vaginal, la va anal y la va bucal y se refiere a actos anlogos a la penetracin sexual, como la introduccin de objetos u otras partes del cuerpo humano en las vas vaginal y anal.

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO


773. Qu son los delitos contra el patrimonio? El termino patrimonio que la ley utiliza es porque en determinadas figuras delictivas tales como el hurto, robo, la usurpacin el bien cautelado no es necesariamente la propiedad sino la posesin a tal punto que el propietario de una cosa puede resultar cometiendo un delito con relacin a ese bien. Por eso, la expresin delitos contra el patrimonio es la mas amplia y comprensiva de todas las hiptesis legales. Entre las innovaciones positivas de la flamante estructura jurdica, figura, en primer termino, el haber diferenciado adecuadamente el hurto del robo, materia en la que el cdigo anterior incurra en grave confusin. La denominacin que se ha dado el delito de receptacin, mal llamado encubrimiento en el cdigo derogado, es otro de los aciertos. Error ha sido en cambio retirar los libramientos fraudulentas del marco genrico de la estafa para trasladarlos a un capitulo que ahora forma parte del titulo denominado delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios, parecera que el giro delictuoso de cheques solamente caera dentro del mbito de las actividades comerciales o industriales y no como debe ser, en cualquier rea de la actividad human, pertenezca o no a la esfera de los negocios. 774. Qu es el hurto? El hurto es el apoderamiento o sustraccin por lo que debe tratarse de un objeto que pueda ser desplazado de un lugar a otro, es decir un bien mueble para que se produzca este delito es necesario que no exista violencia. Se tutela indirectamente la propiedad sobre el patrimonio mueble e indirectamente de la posesin de bien mueble, el fundamento de este hecho se desprende de la literalidad de la norma, que exige ajenidad de la cosa objeto del apoderamiento delictivo. Tipicidad objetiva El sujeto activo puede ser cualquier persona que no sea el dueo de la cosa mueble hurtada El sujeto pasivo es tambin cualquier persona, incluyendo la jurdica propietaria o poseedora de la cosa

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La conducta que reclama el tipo es el apoderamiento que implica tomar agarrar la cosa asirla con las manos y desplazarla de modo que escape del mbito de tutela y dominio de su legitimo tenedor titular y pase a la del autor. Tipicidad subjetiva El tipo adems de dolo genrico de entender que se toma cosa total o parcialmente ajena y querer que ello ocurra exige un elemento subjetivo del tipo, a saber, el nimo de lucro venido con la locucin para obtener provecho que comprende la idea o propsito de conservar la cosa. El nimo de lucro ha sido definido como la intencin de obtener una ventaja patrimonial directa como correlato del apoderamiento de las cosas ajenas. Elementos comunes y la diferencia del hurto con el robo Tenemos como elementos comunes: - apoderamiento ilegitimo - objeto mueble - objeto total o parcialmente ajeno - desplazamiento del objeto en el espacio - propsito de lucro o enriquecimiento La diferencia radica en el hurto esta totalmente excluido el empleo de la fuerza o de la violencia mientras que en el robo estos elementos forman parte integrante de esta figura, es decir en el hurto la nota esencial radica en el uso de un medio del todo ajeno a la fuerza o a la violencia, tal como la destreza. 775. Qu es el delito de robo? En el robo se tutela bsicamente el patrimonio en su tenencia o propiedad sin embargo se trata de un tipo pluriofensivo en la medida en que la violencia o intimidacin exigida puede afectar a la salud del sujeto pasivo. Tipicidad objetiva El sujeto activo ser cualquier persona incluyendo el copropietario. El sujeto pasivo ser cualquier persona incluyendo al copropietario, pero no la persona jurdica quien por su ndole no puede ser objeto de la violencia fsica o intimidacin que reclama al tipo. La conducta se compone del apoderamiento del bien mueble total o parcialmente ajeno, el concepto de apoderamiento como en el hurto alude a la accin en virtud de lo cual el autor toma la cosa sustrayndola de su tenedor y dispone para si de ella. Lo que determina la consumacin del delito es la disponibilidad del autor sobre lo sustrado siquiera sea por un breve lapso. Tipicidad subjetiva La figura delictiva del robo solo resulta reprimible a titulo de dolo conciencia y voluntad de realizacin tpica, el autor dirige su conducta a desapoderar a la victima de sus bienes muebles mediando violencia fsica y/o amenaza de peligro inminente para su vida o integridad fsica. Al igual que el hurto el autor debe ser consciente de la ajenidad del bien por lo que podra darse un error de tipo que si es invencible no implica la impunidad de la conducta, pues el despliegue de los medios violentos serian desplazados a los tipos penales de coaccin o lesiones. 776. A que se refiere el cdigo penal a estafa y otras defraudaciones? La estafa es la conducta engaosa con nimo de lucro injusto propio o ajeno que determinando un error en una o varias personas las induce a rechazar un acto de disposicin consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero.

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EZAINE CHAVEZ lo define en el engao o ardid que induce en error al sujeto pasivo y lo determina a efectuar un acto lesivo a su patrimonio en provecho del sujeto activo o de un tercero. El tercero en el campo jurdico y en el lenguaje comn es la persona que interviene eventualmente en la relacin entre dos personas. Los elementos del delito de estafa son: - engao antecedente producido por ardid, maquinacin, falacia. - El acto de disposicin patrimonial que protagoniza la victima - Nexo casual entre ambos eventos - Lucro Tipicidad objetiva El sujeto activo puede ser cualquier persona El sujeto pasivo puede serlo cualquier persona, el engaado que sufre de perjuicio patrimonial cuando es persona natural. Tratndose de persona jurdica lo es ella, aunque el engaado haya sido el representante o empleado. El comportamiento exigido por el tipo al agente es el de inducir a la victima a error mediante engao, astucia, ardid, u otra forma fraudulenta procurando con ello el despojo patrimonial perjudicndolo. Tipicidad subjetiva El tipo es doloso, esto es conocimiento de estar engaando con la finalidad de alcanzar de la victima se desprenda de su patrimonio y con voluntad de hacerlo. Se refiere adems nimo de lucro como intencin de obtener un enriquecimiento de ndole patrimonial para si o un tercero. Otras defraudaciones responden a circunstancias agravantes del delito de estafa genrica, sin embrago es que estas modalidades delictivas reciban una pena menor que la que se ha fijado en el articulo 196 lo que no corresponde con su real naturaleza dando entender entonces que se tratara de figuras atenuadas declaracin incompatible con lo antes anotado 777. A que llamamos extorsin?

Llamamos extorsin a aquella violencia fsica y/o amenaza grave que el agente concretiza en la esfera de libertad de la victima para que esta le entregue una ventaja patrimonial ilcita, en definitiva el agente es coartado en su capacidad decisoria, fruto del temor en que se ve envuelto de no verse vulnerado en sus bienes jurdicos fundamentales. En la extorsin hay un ataque a la libertad de la persona que se lleva a cabo mediante una intimidacin la que tiene por finalidad forzar o constreir su libre determinacin en cuanto a la disposicin de sus bienes o de los que estn a su cuidado. Tipicidad objetiva El sujeto activo podr ser cualquier persona, lo mismo que la pasiva con la presicion de que esta ultima puede ser una distinta de aquella que fue intimidada o violentada. El titular del patrimonio puede ser distinto de la persona violentada. La conducta exigida en el tipo es la de obligar, compeler a otro, mediante violencia, intimidacin o manteniendo en rehn a una persona a otorgar al agente o aun tercero una ventaja econmica indebida esto es, a lo que no tiene derecho el agente ni el tercero. Tipicidad subjetiva Se trata de un delito eminentemente doloso y en tal virtud el agente debe entender que acta contra la voluntad de la victima y que no tiene derecho a la prestacin econmica que le exige.

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DERECHO PENAL ECONMICO


778. Cual es el concepto y caracterstica del derecho penal econmico? El derecho penal econmico se ocupa de la conducta del ser humano y en este caso se trata de comportamientos en una diversidad de contextos y situaciones marcadas principalmente por la actividad econmica. Se puede inferir que el derecho penal econmico es una rama jurdica vinculada a la direccin de la economa nacional y que se efectiza por medio de leyes reguladoras de las actividades econmicas. Ahora bien la propia regulacin de la actividad econmica establece ciertos derechos y deberes para los sujetos econmicos participantes, estos requieren en determinados casos de la proteccin de las normas penales. Segn la doctrina el derecho penal econmico es el conjunto de normas jurdico penales que protegen el orden econmico. Para concluir el derecho penal econmico es un apndice el ius puniendo estatal, que se encarga de prevenir y reprimir aquellas conductas disvaliosas que se manifiestan en una grave perturbacin y distorsin de la normatividad que regula la libre competencia y otros principios fundamentales que se coligen de una economa social de mercado. Caractersticas: x Ninguno de los delitos contra el orden econmico y social vulnera ni pone en peligro el orden econmico y social puede decirse que lo perturban, pero en este contexto perturbar no quiere decir sino lesin de normas, de las normas que integran el orden econmico y social. x Los delitos econmicos se encuentran revestidos de una particular sustantividad tpica, al manifestar un inters jurdico protegido que ha de ser concebido desde un plano sistmico, ello al margen que de forma indirecta se puedan ver protegidos intereses jurdicos individuales. x No todas las figuras delictivas que se comprenden en la presente titulacin han de tutelar un bien jurdico supraindividual es de verse que algunos delitos protegen de forma directa un inters jurdico individual que tienen una correspondencia con el orden econmico. En este segundo plano hemos de ubicar a los injustos tpicos como las practicas monoplicas en el mercado la competencia desleal y las licitaciones colusorias. 779. Qu son las leyes penales en blanco Se califica leyes penales en blanco en sentido amplio a todos los tipos penales abiertos los cuales no describen enteramente la accin y/o la materia de prohibicin y se encuentran por consiguiente necesitados de complementacin. 780. Cuales son los delitos econmicos y contra el orden financiero Los delitos contra el orden econmico se encuentran tipificados en el titulo IX y son: - Especulacin - Adulteracin - Fraudes en remates, licitaciones y concursos pblicos - Rehusamiento a prestar informacin a la autoridad - Uso fraudulento de moneda extranjera de cambio preferencial Y los delitos contra el orden financiero son: - Concentracin crediticia - Ocultamiento, omisin o falsedad de informacin - Instituciones financieras ilegales - Obtencin fraudulenta de crdito - Pnico financiero - Omisin de las provisiones especificas - Desvi fraudulento de crdito promocional

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

781.

Qu son los delitos tributarios? Es toda accin u omisin que importe violacin de normas tributarias de ndole sustancial o formal constituye infraccin sancionable. Existen dos tesis que sealan cual es el bien jurdico tutelado en esta clase de delitos. Tesis patrimonialistas.- sostienen que lo que se tutela es el patrimonio de la hacienda publica mientras que en la tesis funcionalista se refieren a la proteccin del sistema o funcionamiento de la hacienda publica. Hacienda publica entendida como el sistema de recaudacin de ingresos y realizacin del gasto publico.

782.

Cuales son los sujetos y elementos de los delitos aduaneros? El sujeto activo es la persona natural fsica plenamente identificada e individualizada que participa o colabora en la comisin de un delito El sujeto pasivo es el estado representado por ADUANAS agraviado por este ilcito penal. Elementos de los delitos aduaneros Elemento material.- la mercanca objeto material del delito debe tener un valor superior a las 4 UIT cuando se trata de los delitos de contrabando y receptacin aduanera y cuando el valor de la mercanca supera las 20 UIT estamos frente a una de las circunstancias agravantes de los delitos de contrabando y defraudacin de rentas de aduanas. Elemento subjetivo.- es exigible la existencia de dolo o sea la conciencia y voluntad del agente activo de cometer determinado delito aduanero.

783.

Cmo se definen los delitos contra la salud pblica? Se denominan delitos contra la salud pblica a todas aquellas acciones que sean subsumibles en los tipos penales correspondientes al Captulo III del Ttulo XII de nuestro Cdigo Penal vigente. Se entiende por salud a aquel estado de la persona en la cual existe ausencia de enfermedad, ya sea fsica o psquica, es decir, el estado en que la persona puede ejercer todas sus funciones. Es necesario sealar, que el concepto de salud pblica entendida como un valor universal que trasciende fronteras se encuentra inmerso en el concepto de seguridad pblica de nuestro ordenamiento jurdico. Se entiende por seguridad pblica al conjunto de condiciones necesarias para la conservacin la integridad de todo bien jurdico, considerando como titulares a todos y cada uno de los integrantes de la sociedad. Es por ello que en los delitos regulados desde el art. 286 al art. 303 del C.P. se protege el bien jurdico salud pblica pues acciones como contaminacin de aguas para consumo humano (art. 286), adulteracin de sustancias destinadas para el uso pblico (art. 287), que encuentran como sujetos pasivos a la sociedad, ya que es sta quien aprovechar estos recursos. Por tanto, la alteracin de estos recursos por intervencin del hombre se constituye como delito en nuestro ordenamiento jurdico. Asimismo, nuestra normativa vigente es sabia al proteger la salud pblica de quienes se atribuyen y ejercen funciones mdicas, como en los casos del art. 290 (ejercicio ilegal de la medicina), 292 (violacin de medidas sanitarias), etc.

784.

Qu es el trfico ilcito de drogas? Se entiende por trfico ilcito de drogas a la comercializacin o negociacin que se realiza con sustancias nocivas para la salud con la finalidad de obtener un aprovechamiento lucrativo. Por tanto, al ser sustancias que generan un dao en la salud de las personas que lo consumen, ya sea modificando su conducta o crendoles una dependencia farmacutica, el Estado determina como ilcita su circulacin.

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As, prescribe el articulo 296, sancionando con pena el comportamiento de aquel sujeto que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, mediante actos de fabricacin o trafico. El bien jurdico protegido por el Estado en estos delitos es la salud pblica, ya que para la circulacin de estas sustancias nocivas para las personas, los agentes delictivos crean una red organizada consignada a imponer, a travs de cualquier medio, su consumo, especialmente entre los menores de edad. 785. Cul es el significado de lavado de dinero? La expresin lavado o blanqueo de dinero seala que el dinero negro, al lavarse, se blanquea y adquiere la apariencia de recursos lcitos para as ingresar al mercado de capitales. Segn la Naciones Unidas el lavado o blanqueo de dinero se entiende como la ocultacin o encubrimiento de la verdadera fuente de origen, disposicin, traslado o propiedad del producto del trfico ilcito de drogas. Sin embargo, lo que identifica, de manera especial, a estas operaciones de sustitucin y legalizacin de bienes y capitales, a la vez que les asegura la configuracin de una slida apariencia de legitimidad, se relaciona con dos aspectos. Uno, referido al modus operandi que emplea el agente; y el otro, en funcin de los vnculos entre el agente del lavado y el origen ilegal del dinero que se lava. La primera caracterstica del lavado es que los actos que lo materializan se ejecutan observando siempre todas las formalidades y procedimientos usuales y regularmente exigidos por cualquier negocio jurdico o financiero. Y la segunda de las caractersticas mencionadas, implica que en los actos de lavado slo intervienen como autores personas ajenas, totalmente, a los actos generadores del capital o bienes ilegales. Vale decir, el agente no debe estar directa ni indirectamente vinculado con la ejecucin de los delitos de trfico ilcito de drogas que propiciaron el capital ilegal. En nuestro ordenamiento jurdico el lavado de dinero lo encontramos regulado en la Ley N 27765 se entiende que se incurre en este delito de diversas maneras, tales como: 1.- Actos de Conversin y Transferencia Esto es, cuando el agente convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilcito conoce o puede presumir, con la finalidad de evitar la identificacin de su origen, su incautacin o decomiso. 2.- Actos de Ocultamiento y Tenencia La persona que adquiere, utiliza, guarda, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilcito conoce o puede presumir, con la finalidad de evitar la identificacin de su origen, su incautacin o decomiso. 786. Cmo se definen los delitos contra la ecologa? Las personas se desenvuelven en dos dimensiones: espacio y tiempo. En ese sentido, el Derecho penal debe proteger un ambiente sano y su desarrollo sostenible para que las personas puedan desarrollarse en un ambiente equilibrado y adecuado. Por tanto, Derecho Penal peruano en la normativa correspondiente a travs de sus artculos -del 304 al 314- se encargan de proteger al ambiente de aquellas conductas altamente lesivas con sus respectivas sanciones jurdicas. Partiendo de ello, en nuestro Cdigo Penal podemos percibir tres grupos: a) aquellas que perturban en general a cualquier elemento del ambiente, esto es, flora, fauna, agua, aire, etc. (arts. 304 a 307);b) aquellas que suponen una lesin directa a especies protegidas, tanto de la fauna como de la flora (arts. 308 a 310); y, c) aquellas que implican una urbanizacin irregular o una utilizacin abusiva del suelo (arts. 312 a 314). De esta manera, el bien jurdico tutelado en estos tipos es el medio ambiente natural, el cual se encuentra integrado de la proteccin de las propiedades del suelo, flora, fauna y dems recursos naturales que permitan el mantenimiento de nuestro sistema de vida.

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787.

Cmo se definen los delitos contra la tranquilidad pblica? En el marco jurdico-penal se entiende por tranquilidad pblica a aquella situacin subjetiva, sensacin de sosiego de las personas integrantes de la sociedad, nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmsfera de paz social, puesto que sus individuos ajustarn sus conductas a las reglas fundamentales de la convivencia. Adems, no solamente se protege la tranquilidad pblica desde una perspectiva interna sino tambin desde el plano internacional y del Estado mismo. Todos estos bienes se protegen en el art. 315 al 318 del C.P., cuya finalidad es garantizar un desarrollo pacfico y ordenado de la vida en sociedad. Aqu se prescribe el delito de asociacin ilcita para delinquir (Art. 317), que se configura cuando un sujeto forma parte de una organizacin de dos o mas personas destinadas a cometer delitos, se le imputara una pena por el solo hecho de ser miembro de dicha organizacin.

788.

Qu es delito de apologa? En el plano comn se entiende por apologa aquel argumento, en el que se defiende, elogia o justifica a una persona, idea, accin o inaccin que est usualmente bajo polmica y que es o puede ser un delito. En sentido ms estricto, en el plano jurdico, "Apologa del delito" es una expresin que se aplica usualmente en el lenguaje jurdico, y tiene relacin con la defensa a ideologas controversiales como, por ejemplo, el terrorismo, o el uso de narcticos con fines medicinales. En nuestro Cdigo Penal, el delito de apologa se encuentra regulado en el art. 316 , que seala, se le impone una pena a aquel sujeto que pblicamente, hace la apologa de un delito o de la persona que haya sido condenada como su autor o participe.

789.

Qu es el terrorismo? Se entiende por terrorismo a aquel fenmeno histrico y social que se origina en una sociedad necesariamente en conflicto cuyo sistema poltico no ha previsto los mecanismos necesarios para una compacta integracin de todos sus ciudadanos y clases sociales que lo componen. Entre las caractersticas principales del terrorismo se tiene el uso del terror para coaccionar a entidades, sociedades o gobiernos a ejecutar sus planes. En otras palabras, a travs del terrorismo se aterroriza a la poblacin y/o se obliga a un gobierno o una organizacin internacional, a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, siempre que ella rena las siguientes caractersticas: a) Tener un plan de accin destinado a la propagacin de odio poltico. b) Encontrarse organizado en redes operativas de carcter nacional o internacional. c) Disponer de armas de guerra, explosivos, agentes qumicos o bacteriolgicos, o cualquier otro medio idneo para poner en peligro la vida o la integridad de las personas. Asimismo, este delito se encuentra regulado en diversos dispositivos que enumeramos a continuacin, con la salvedad de que algunos de ellos se encuentran vigentes parcialmente:

790.

Cmo se definen los delitos contra la humanidad? El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional define a los delitos contra la humanidad o de lesa humanidad ( como el estatuto lo denomina) aquellos delitos que comprenden las siguientes conductas: asesinato, exterminio, deportacin o desplazamiento forzoso, encarcelacin, tortura, violacin, prostitucion forzada, esterilizacin forzada secuestro o cualesquiera actos inhumanos que causen graves sufrimientos o atenten contra la salud mental o fsica de quien lo sufre, siempre que dichas conductas se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque. En nuestro ordenamiento jurdico se integran en 1998 los delitos contra la humanidad a travs de la Ley N 26926 llenando el gran vaco existente en nuestro Cdigo Penal. De esta manera, el Estado defiende y protege la propia dignidad humana, por intermedio de la garanta de los derechos fundamentales de la persona.

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DERECHO PENAL

791.

Qu es el delito de genocidio? Siguiendo en conexin con el Estatuto de Roma, nuestra normativa penal ha recogido el delito de genocidio en el art. 319 cuando cualquiera de los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo. En este delito el bien jurdico protegido lo constituye el grupo humano que se encuentra unido en razn de su nacionalidad, etnia, grupo social o religin; evitando as una discriminacin fundamentada en la pertenencia ha determinado grupo.

792.

Cmo se definen los delitos contra los poderes del Estado y el Orden Constitucional? Son aquellos delitos que van a desequilibrar el Orden Constitucional y que se encuentran dirigidos a desestabilizar la funcin que desempean los poderes del Estado generando caos social y cometindose al unsono diversos delitos. El bien jurdico protegido en estos tipos penales es la seguridad pblica y se encuentran reguladas en el art. 346 al 353. Entre los delitos ms resaltantes de esta parte de nuestra normativa encontramos al delito de rebelin, delito de sedicin, y delito de motn o amotinamiento.

793.

Qu es el delito de rebelin? El delito de rebelin subsume las acciones que consisten en alzarse en armas para variar la forma de gobierno, deponerlo legalmente, modificarlo o suprimir el rgimen constitucional. En otras palabras, a travs de la comisin del delito de rebelin se desconoce la preeminencia del gobierno.

794.

Qu es el delito de sedicin? El delito de sedicin subsume las conductas que consisten en alzarse en armas para impedir que la autoridad ejerza libremente sus funciones o para evitar el cumplimiento de las leyes o resoluciones o impedir las elecciones generales, parlamentarias, regionales o locales. En otros trminos, en la comisin del delito de sedicin no se desconoce al gobierno legalmente constituido.

795.

Qu es el delito de motn? El delito de motn subsume las acciones que en forma tumultuaria y empleando violencia contra las personas o fuerza en las cosas, se atribuye los derechos del pueblo y peticiona en nombre de ste con la finalidad de exigir a la autoridad la ejecucin u omisin de sus funciones correspondientes a su cargo pblico.

796.

Qu son los delitos contra la administracin pblica? Administracin Pblica denota toda la actividad del Estado, sea esta Legislativa, ejecutiva y Judicial, por lo que puede ser considerada como el Complejo de funciones ejercidas por los rganos Estatales, en la consecucin de Bienes colectivos. En consecuencia, atentan contra la Administracin Pblica en general los delitos que impiden o perturban la organizacin y el desarrollo normal de las actividades de los rganos pblicos en el ejercicio de sus funciones.

797.

Como se configura el delito de abuso de autoridad? El delito de abuso de autoridad, se encuentra prescrito en el Art. 376 CP, y se configura cuando el funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera. El abuso de autoridad es asociado al uso de un poder otorgado por la posesin de un cargo o funcin, pero de tal forma que este uso no est dirigido a cumplir las funciones atribuidas a ese cargo, sino a satisfacer intereses personales del individuo que lo ejerce.
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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

798.

Qu es el delito de concusin? El delito de concusin se tipifica en el cdigo penal Art. 382, donde seala que es un abuso de autoridad del servidor pblico que suscita en la vctima un temor o tambin un error que la determina a dar o prometer al funcionario algo que no se debe. En la concusin, el funcionario corrupto, hace valer el constreimiento, la induccin o la solicitud como medio intimidativo, para infundir en la vctima un temor, una alteracin del animo, el metus publicae potestatis que la lleva a dar o prometer dinero o cualquier otra utilidad no debido. Vale decir que es un delito especial puesto que slo lo pueden realizar los funcionarios pblicos y cuyo objeto de proteccin jurdico penal es la correcta administracin publica.

799.

Qu es el delito de peculado? El delito de peculado se encuentra tipificado en el Art. 387 CP, y se define como la apropiacin o utilizacin, de cualquier forma, de caudales o efectos confiados al funcionario o servidor pblico para su percepcin, administracin o custodia, en razn de su cargo. Es la infraccin de sus deberes funcionariales lo que fundamenta la imputacin de este ilcito, adems, solo pueden ser sujetos activos los funcionarios pblicos, caracterizndose como un delito especial o de infraccin de deber. As tambin, constituye circunstancia agravante en este ilcito si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.

800.

Cmo se define el delito de corrupcin de funcionarios? La corrupcin de funcionarios es aquella desviacin por parte de la administracin de los poderes del Estado del correcto funcionamiento, que no es otro que el inters pblico. Es la conducta que se desva de las obligaciones de orden pblico normales debido a intereses personales (familiares o de allegados) o beneficios monetarios o de orden social; o que viola normas respecto al uso de cierto tipo de influencias con fines personales. Entre los delitos ms relevantes se encuentra el delito de Cohecho, donde el comportamiento tpico se configura cuando el funcionario o servidor publico acepta o recibe en donativo o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones, infringiendo sus deberes al que se encuentran ligados en virtud a la institucin administracin pblica.

801.

Que se entiende por delitos contra la administracin de justicia? En los delitos contra la administracin de justicia, en sus diversas modalidades tpicas integrantes de la categora, se trata de tutelar, prioritariamente, los intereses concernientes al normal y eficaz funcionamiento de la actividad judicial, el respeto para con la autoridad de las decisiones judiciales y el sometimiento de los particulares a la jurisdiccin, intereses que vienen protegidos contra determinados hechos susceptibles de obstaculizar o de desviar la actividad judicial o que suponen una elusin de disposiciones procesales o un desconocimiento de la propia funcin jurisdiccional.

802.

Que es el delito de prevaricato? El delito de prevaricato puede ser realizado por cualquier titular de rgano judicial, tanto los jueces y magistrados de carrera, y se comete y se consuma a travs del dictado al interior de un proceso, de una resolucin o de la emisin de un dictamen en la que se advierta y cumpla cualquiera de los siguientes supuestos: a) b) c) Manifiestamente sea contrario al texto expreso de la ley Cita pruebas inexistentes o hechos falsos. Se apoya en leyes supuestas o derogadas

En este sentido, en este delito el sujeto activo ostenta una calificacin especial, el ser Juez o fiscal. Por ello este delito se caracteriza po