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La técnica de la prueba
y la investigación
del delito
CAPÍTULO II
LA TÉCNICA DE LA PRUEBA
Y LA INVESTIGACIÓN DEL DELITO
I. ASPECTOS GENERALES
Debemos tener muy presente que las características de cada delito deter-
minan la manera en la que ha de ser conducida la investigación desde sus actos
iniciales, la intervención de la policía, o desde la propia estrategia que diseña la
Fiscalía para poder construir un caso y llevarlo ante los jueces.
En los siguientes delitos, de modo práctico, buscaremos aplicar las técni-
cas de la prueba, de tal manera que pueda coadyuvar con la actividad del inves-
tigador, abogado o fiscal, enfocándonos para ello en la naturaleza del delito, y,
de acuerdo a eso, determinar la estrategia a seguir.
La visión molar del hecho delictivo y su desintegración en una perspecti-
va molecular permite la reconstrucción de lo fáctico que tiene relevancia penal.
El uso de un método científico apoyado en la lógica, en las máximas de la ex-
periencia y el respeto de las garantías constitucionales, evitarán que se verifi-
que afirmaciones de forma ilegal o arbitraria. La búsqueda de la verdad no debe
entenderse como una actividad que se deba hacer a toda costa, como sea, pues
la idea no es esa, pues de hacerlo, actuaríamos en un estado de primitivismo ya
superado.
Reconstruir los sucesos delictivos y la conexión de estos con un presun-
to autor o cómplice, nos obliga a acudir a la casuística para encontrar los ele-
mentos fácticos estandarizados presentes en los diversos delitos previstos en
nuestro Código Penal. Así, hemos estimado concentrar la aplicación de la téc-
nica de la prueba en los delitos de lavado de activos, peculado y colusión que
afectan a la Administración Pública, delitos ambientales y el descubrimiento
del administrador de hecho en el delito de cohecho activo transnacional, y su
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conexión con la persona jurídica, los delitos de homicidio y, por último, las le-
siones que atentan contra la vida y la integridad de las personas.
(130) Esta frase se dice que viene del libro Todos los hombres del presidente, escrito por
Carl Bernstein y Bob Woodward periodistas del The Washington Post que investigaron
el escándalo de Watergate y la intervención de Richard Nixon en el mismo, y que fue
llevada al cine bajo la dirección de Alan J. Pakula y con la actuación de Dustin Hoffman
y Robert Redford; sin embargo, lo más cercano a esta popular frase que se encuentra en el
mencionado texto es “la clave fue el efectivo de la campaña secreta y, debe rastrearse todo”
que es lo que Woodward le dice al senador San Ervin.
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del dinero sucio, que es el que necesitamos encontrar. Todo lo que permita esta-
blecer indiciariamente la existencia del hecho que necesitamos imputarle a una
persona, de allí que en el lavado de activos se requiera, en principio, ubicar e
identificar los bienes mal habidos, transferencias bancarias, realizar un peritaje
en el patrimonio que tiene esta persona, establecer el origen de estos fondos, re-
quiere un cruce de información, de tal manera que se pueda establecer un indi-
cio del incremento patrimonial directamente en la persona no justificado. Para
esto nos convertimos en unos sabuesos y haremos todos los rastreos necesarios.
Otro mecanismo que utilizan los lavadores es crear empresas de fachadas,
de tal forma que el dinero empiece a circular por ellas, por ejemplo, declarar ese
dinero de una supuesta actividad económica, declarar la renta, de tal manera
que se justifique legalmente el dinero inyectado a esas empresas.
Pero debemos ir más allá, establecer si las actividades comerciales que
puedan ser declaradas en la Administración Tributaria son reales o ficticias.
Esto implica revisar la contabilidad de la empresa, los inventarios de bienes,
los testimonios de personas que pudieran señalar si las actividades han existido,
por lo que generalmente se empieza a establecer una cadena de empresas que se
prestan para poder encubrir por comisiones el tema del dinero.
Se ha visto que algunas empresas elaboran contratos de servicios para jus-
tificar en la persona natural fondos obtenidos ilícitamente. En estos casos se tra-
ta de actos jurídicos simulados, ya que en la realidad jamás se ha prestado el
servicio. Siendo así, lo que debemos investigar para tratar de establecer un ni-
vel de congruencia en torno a lo que dice esta empresa, es que se acredite cuál
es el trabajo que ha realizado. La empresa puede informar y decir si ha existido
la prestación del servicio con un informe, generalmente de asesoría, pero la per-
sona no tiene el perfil para ese servicio, entonces seguimos ahondando en la in-
vestigación. Indagar sobre el producto, si se dice que han pagado 50 000 dóla-
res, cual es el resultado de esa operación, donde se creó y ejecutó.
Ahora, no solamente eso, sino también, a la propia empresa solicitarle la
información en el supuesto de haber pagado, por ejemplo, 50 000 dólares, ¿de
dónde se ha obtenido ese dinero? Se debe justificar ese ingreso, de tal manera
que ese seguimiento del dinero justamente llegue en un momento a una suerte
de vacío, es decir, ese dinero aparecerá de la nada.
Si la empresa informa que ha transferido 100 000 dólares, y esto está den-
tro de sus actividades o utilidades, etc., ese dinero tiene que cuadrar con el ca-
pital o bienes que estos tienen. Estas sumas dinerarias no mentirán y es allí,
donde va a surgir esa diferencia.
Planteamos otro ejemplo, tengo un capital de 500 000 dólares, más los
100 000 dólares, estamos por los 600 000 dólares, entonces, se infiere
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rápidamente que ese dinero proviene de cualquier otro circuito y no de esta em-
presa que está fungiendo de fachada.
En el lavado de activos se utiliza personas que no tienen posibilida-
des de adquirir un bien que está siendo lavado, como testaferro. Aquí hay que
preguntarse ¿cuáles son los ingresos? Si es una persona que gana S/ 2 000 o
S/ 3 000 y acredita estar en Sunat, y ha declarado el impuesto a la renta, y de
pronto adquiere un bien de S/ 100 000, justamente, de qué manera ha llegado
ese bien a sus manos, esto debe estar debidamente justificado.
Un caso sencillo para entender lo que estamos afirmando, es el de Fernan-
do Zevallos González, quien fue condenado por el delito de lavado de activos.
En este caso se empezó a indagar cómo es que formó la empresa AeroConti-
nente y cómo adquirió aviones para transporte de pasajeros.
En principio, recordemos que esta empresa operaba con los costos de sus
pasajes menores que los de su competencia. Como las cifras no engañan, empe-
zaron a calcular que pese a la inversión realizada, no estaba arrojando utilida-
des, se infirió que la empresa estaba operando a pérdida, y ante ello surge la in-
terrogante de ¿cómo podía sostenerse en el tiempo?, lo que llevó a la respuesta
de que existían capitales sucios inyectados que le permitían hacerlo.
Al lavador no le interesa perder porque el dinero es mal habido, lo que está
haciendo es generar una actividad económica para tratar de cubrirlo y procu-
rar limpiar el dinero ilícito. Es un error del lavador, porque empieza a dar seña-
les de que algo no está funcionando bien, el capitalista invierte para ganar, no
invierte 100 dólares para ganar 90 dólares, pues trabaja a pérdida y tiene que
paralizar su actividad o salir del mercado, pero si trabaja a pérdida y aún se
mantiene operando, ¿cómo se cubre esa parte? Pues ya lo está, se palanquea la
actividad con dinero sucio. El lavador puede trabajar a pérdida porque esta no
es su finalidad, sino la de lavar los capitales sucios.
Esta es una señal y un error frecuente de los lavadores, dentro de una labor
más sofisticada, al lavador le interesa generar renta para no levantar sospecha,
entrar al mismo precio que el mercado, porque al final va a encubrir de esta ma-
nera sus bienes ilícitos.
El error de AeroContinente en su momento fue que se hizo muy visible al
tratar de ingresar con precios baratos que no justificaban la inversión que había
realizado. Si no se tiene dinero y se está trabajando a pérdida y aún así se man-
tiene, quiere decir que existe un capital que permite sostenerla, que no necesa-
riamente tiene que ver con la utilidad que se genera. Esa es una primera señal
de alerta.
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una señal, como por ejemplo, la destrucción de las fuentes de información, los
libros contables y las actas, ello si se trata de un tema vinculado a empresas.
Este es un dato que nos permite establecer que se busca entorpecer la investiga-
ción y que se esconde algo, por lo que resulta fundamental realizar un cruce de
información, ya que si no la tengo por un lado, lo podré obtener o sacar por in-
ferencia de otro.
Es importante que la policía tenga claro el objetivo, de modo que establez-
ca una suerte de desbalance patrimonial respecto del lavador; ya respecto de la
ilicitud es otro tema que, si bien puede ayudar en la investigación fiscal, en el
delito de lavado de activos tiene que apuntarse a determinar cuál es el origen
ilícito, porque dado que la ilicitud es un elemento del tipo penal, este se tiene
que probar, no con fecha, día, hora en que ocurrió el delito previo, sino un razo-
nable contexto previo de criminalidad. Por eso desde el punto de vista político
criminal, no es necesario que el delito fuente tenga que acreditarse con una sen-
tencia condenatoria, bastan indicios concurrentes que esta persona ha partici-
pado en actividades delictivas previas. En tal sentido, esto nos permite fijar una
hipótesis que lo que se está lavando son bienes que tienen procedencia ilícita.
Si bien es cierto en nuestro país no existe la posibilidad de la inversión de
la carga de la prueba, sin embargo, si las defensas presentan afirmaciones, son
ellos los que deben probarlo. La defensa puede formular teorías y estas pueden
ser verificadas o no, pero la mala justificación puede ir en contra del propio im-
putado. Por ejemplo, Zevallos sostenía, que su madre había invertido en la em-
presa de avionetas y se verificó que ella era una persona sin muchos ingresos
pues apenas tenía una pensión de viudez.
Estos elementos son importantes en el delito de lavado de activos, los indi-
cios de mala justificación también pueden abonar en el tema de poder establecer
el origen ilícito del dinero.
Lo que se plantea es que exista un plan de investigación claro que esta-
blezca unas líneas por las cuales va a discurrir la investigación a nivel policial,
los peritajes, testimonios y, esto también tiene que ser utilizado por la fiscalía.
El plan se va evaluando, modificando, siempre y cuando se tengan los objetivos
bastante claros.
Si tenemos los objetivos bien definidos, el resto estará bajo la regla de li-
bertad de prueba, trasladando la libertad de investigación el fiscal puede utilizar
todas las formas legales y constitucionales dentro de su rol persecutor del delito
con el apoyo de la policía. Para esclarecer los hechos respecto de la prueba del
delito de lavado de activos, a continuación presentamos la valoración probato-
ria que realizó la Primera Sala Penal de Lima en la sentencia recaída en el Ex-
pediente N° 1882-2006-Lima, de fecha 19 de diciembre de 2005 en el caso de
Zevallos Gonzáles:
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iv) Sin embargo, es de precisar también que la Sala al analizar el Parte Am-
pliatorio número cero veinticinco-once-noventisiete-DINANDRO-
DINFI, considera que dicho documento carece de todo valor probato-
rio por las siguientes consideraciones: a) En dicho parte no se aprecia la
documentación sustentatoria que acredite el mérito de sus conclusiones,
a diferencia del Parte Policial número ciento cuarentitrés-cero siete-
noventicinco-DINANDRO. En este sentido, el Colegiado analizó en el
punto A. “Con respecto a la constitución de la Empresa Tausa” del pun-
to tres punto quince punto cuatro “Valoración de la prueba”, todas las
omisiones que con respecto a la constitución de la Empresa Tausa se ad-
vierte del parte en mención, llegando a la conclusión que la familia Ze-
vallos Gonzáles no contaba con dinero suficiente acreditado documen-
talmente, que sustente sus posibilidades de constituir una empresa de
transporte aéreo en la selva; b) Los borradores del Parte Policial en cues-
tión, fueron encontrados en el allanamiento realizado en la oficina de la
Empresa AeroContinente, ubicada en calle José Pardo número cuadra
seis, distrito de Miraflores conforme consta en la comunicación presen-
tada por la Parte Civil e incorporada en la sesión de audiencia del cator-
ce de diciembre del presente año. Esta circunstancia si bien no es defini-
tiva y debe ser objeto de esclarecimiento en la instancia correspondiente,
da lugar a que el Colegiado la asuma con reserva. Por lo demás, es me-
nester señalar que uno de los informantes en el presente Parte, Cancino
Ordinola aparece igualmente suscribiendo el Parte ciento cuarentitrés,
cuyo contenido comparado es contradictorio el uno con relación al otro,
por lo que resulta ilógico que la misma persona suscriba dos documen-
tos incompatibles entre sí, por lo que es menester formar el cuaderno co-
rrespondiente y elevarlo al Fiscal Supremo para los fines pertinentes, de
conformidad con el artículo doscientos sesenticinco del Código de Pro-
cedimientos Penales.
v) Aunado a lo dicho anteriormente, se tiene que la SUNAT mediante Ofi-
cio número dos mil trescientos veintidós-noventisiete-R uno, su fecha
veinte de agosto de mil novecientos noventisiete, remitió información
precisando que el acusado Zevallos, durante el periodo comprendido en-
tre los años mil novecientos noventiuno a mil novecientos noventicinco
no era contribuyente activo, conforme se corrobora a fojas dos mil dos-
cientos treintiocho. En este sentido, si bien el encausado ha señalado du-
rante el desarrollo del proceso estar al día en sus obligaciones tributa-
rias, esto se produjo posteriormente, cancelando los intereses moratorios
y la deuda impaga por los años precedentes, conforme lo acredita el cita-
do oficio remitido por la SUNAT. Lo anteriormente señalado por el Co-
legiado queda acreditado con la Pericia Judicial Contable de fecha ca-
torce de diciembre de mil novecientos noventicinco y de las copias de
los Formatos de Declaración Jurada que obran en el Tomo S-cuatro del
expediente.
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la afectación es para todas las personas que viven en la zona impactada. Siendo
así, tiene que realizarse un monitoreo del área donde se estaría realizando la ac-
tividad que afecta el medio ambiente.
En una actividad de este tipo, definitivamente tenemos que realizar peri-
tajes, de forma tal que podamos establecer de qué manera se está afectando la
ecología y también a las personas. Por ejemplo, el transporte de plomo en el
puerto del Callao traía como efecto que se diseminara como polvo en el medio
ambiente y sea aspirado por las personas. El peritaje de plomo estableció que
los niveles de plomo en el ambiente estaban por encima de lo permitido y cuan-
do se realizaron exámenes de sangre en niños se apreciaba que ya estaba en su
organismo por encima del nivel normal, provocando a lo largo de su vida una
variedad de enfermedades por intoxicación.
Si establecemos la afectación, lo que corresponderá es determinar quién o
quiénes son los responsables. Si contamos con el peritaje que arroja que los ni-
veles de contaminación están por encima de lo permisible por la ley, ese es un
hecho que tenemos acreditado, y si tenemos la información de cuál es la fuen-
te contaminante, ya podemos conectar a la persona jurídica y a sus directivos,
quedando por desentrañar si han obrado con dolo o culpa.
El peritaje generalmente va a estar centrado en un aspecto sustancial del
tema de contaminación del medio ambiente. El asunto a nivel empresarial o
corporativo es determinar o atribuir directamente responsabilidad a la perso-
na o las personas que teniendo una labor directiva en la empresa la infringieron.
Sobre este respecto, sabemos que la determinación de responsabilidades a
nivel de estructuras empresariales es bastante compleja, de manera que el hecho
de identificar a quién o quiénes serían los funcionarios responsables de los actos
contaminantes de la empresa, es decir, a quiénes se les puede atribuir responsa-
bilidades, resulta un tanto difícil.
En nuestro país, respecto de una persona jurídica, la atribución de respon-
sabilidad es indirecta, toda vez que para poder sancionarla, necesaria y obli-
gatoriamente se debe establecer responsabilidad individual de algún directivo
de la empresa. En otros sistemas legislativos como el norteamericano, no existe
la necesidad de establecer quién es el responsable individual del delito de con-
taminación ambiental, sino simplemente la sanción de carácter penal puede ir
contra la persona jurídica, lo que se denomina como responsabilidad penal di-
recta de la persona jurídica.
¿Cómo podemos identificar dentro de una entidad, quiénes son los pre-
suntos responsables? Esta tarea supone la necesidad de averiguar quiénes están
dentro de la estructura orgánica de la empresa desde el punto de vista formal.
Esta información se puede extraer de los Registros Públicos, de la información
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Contrataciones del Estado, la cual establece las pautas, las reglas para desarro-
llar de manera adecuada los procesos de contratación. De tal manera, se bus-
ca que el procedimiento se encuentre articulado de acuerdo al planeamiento por
parte de la institución estatal, ello de acuerdo con las peticiones o necesidades
de las áreas que requieran bienes o servicios.
En esta situación intervienen diversas áreas, la unidad que requiere la con-
tratación de bienes o servicios, previa petición; requerimiento que luego es so-
metido a una serie de consultas de las entidades que trabajan dentro de la insti-
tución pública (planeamiento, logística, abastecimiento, asesoría legal). De este
modo, hay todo un conjunto de opiniones técnicas para que el proceso de con-
tratación se lleve a cabo, debiendo estar dentro del marco de un plan de contra-
taciones y debidamente presupuestado.
En la entidad pública se nombra un comité que se encarga de elaborar el
expediente técnico, en el que se establecerán cuáles son los requerimientos, los
montos y reglamentos al cual se someterán, tanto la personas naturales o jurí-
dicas que van a ingresar a este proceso general de contratación pública, sea de
bienes o servicios.
En ese sentido, en aras de la transparencia y de la igualdad de condiciones,
los que participan en estas contrataciones −los postores− requieren de una ga-
rantía de limpieza por parte de aquellos que dirigen el proceso de contratación.
Se pierde esta garantía, imparcialidad o transparencia, cuando el funcionario
direcciona la contratación hacia un determinado postor, con quien se ha coludi-
do probablemente a cambio de una suma de dinero.
Cuando se trate de acreditar el delito de colusión, debemos probar quiénes
en la Administración Pública son los que han intervenido en ese pacto colusorio
y quiénes fueron los postores y la forma en la que ellos han realizado ese acto
de colusión a pesar de ser particulares.
Esta investigación no se puede dejar solo en manos de la Policía, ya que si
bien ellos pueden conocer sobre pesquisa criminal, para este tipo de casos debe
ser una unidad especializada que se apoye en trabajos de peritajes, como la Con-
traloría, la que determine cómo es que se ha direccionado este proceso de contra-
tación pública en la que resultó un determinado postor como ganador.
Este direccionamiento o favorecimiento afecta las reglas de competencia y
de igualdad que deben tener todos aquellos que participan en el mercado, sien-
do el Estado el encargado de garantizar esa transparencia e igualdad de condi-
ciones, por lo que en este delito se reprochan los actos colusorios, puesto que
son precisamente los funcionarios quienes intervienen en esa distorsión.
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V. DELITO DE PECULADO
El Estado a través de la Administración Pública, tiene como finalidad
esencial dar un servicio a la ciudadanía que es ejecutado por sus funcionarios y
servidores. Estos empleados ingresan a laborar al Estado para ser parte de ese
servicio en interés de la colectividad, por lo que les son asignados derechos y
obligaciones, otorgándoseles poder a efectos de desarrollar un conjunto de acti-
vidades de carácter administrativo.
El destinario de los actos administrativos son los ciudadanos, pero tam-
bién pueden serlo las personas jurídicas. En un Estado de derecho se requiere
que la Administración Pública trabaje correctamente en aras de brindar un ser-
vicio de la ciudadanía, por lo que los obligados para hacer cumplir esta finali-
dad son los funcionarios y los servidores.
Al respecto, entenderemos por funcionario público, a aquella persona que
tiene un cargo de jerarquía o poder de decisión en determinada entidad o nivel
de una institución de la Administración Pública. Mientras que el servidor será
aquel que actúa bajo un régimen de subordinación laboral y, en cambio, no tiene
poder de decisión. Ambos, participando en el Estado, tienen atribuciones, facul-
tades o poder que deben ser utilizados debidamente, por lo que ellos serán los
sujetos activos de cualquier delito que afecta a la Administración Pública.
El Estado tiene un patrimonio, que se constituye con el aporte de todos los
ciudadanos, por lo que el patrimonio que tienen las entidades públicas se forma
a partir de los impuestos y las inversiones estatales. Cada institución tiene de
las asignaciones presupuestales para desarrollar durante el año sus actividades,
que son aprobadas por el Congreso de la República tomando en cuenta el pro-
yecto de presupuesto remitido por el Poder Ejecutivo.
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jurídico no hay problema, puesto que sus facultades están registradas en los li-
bros de la empresa o en los registros públicos, caso distinto al del administrador
de hecho, que es aquella persona que fácticamente tiene poder en la persona ju-
rídica, es decir, como una suerte de usurpador de funciones, pero quien pese a
tener un rol informal, no escapa de la responsabilidad penal.
Para formular una estrategia que permita descubrir al administrador de
facto, podemos recurrir a la jurisprudencia española que se ha pronunciado so-
bre esta clase de administradores a partir de la prueba indiciaria. En ese sen-
tido, en la SAP de Valencia, Secc. 8ª de fecha 27 septiembre de 1999 (Rec.
289/1998) se argumenta:
“Nos hallamos ante uno de esos supuestos en que el demandado absuelto no
es, simplemente, uno de los encargados de gestionar la vida económica de la
sociedad como apoderado de esta, sino que es, realmente, el administrador de
hecho de la marcha societaria, siendo su hijo −extremo este reconocido por
ambos− el administrador social pero no quien realmente conoce y controla el
desenvolvimiento usual de la entidad mercantil, bastando tres datos para po-
ner de relieve tal circunstancia: de un lado, que el hijo condenado y aquietado
a tal resolución aparece como titular de 25 participaciones, y su hermana Ana
Isabel de 26, lo que hace un total de 51 de las 100 que forman el capital social,
siendo ambos solteros, de 23 y 26 años al tiempo de constituirse la sociedad,
de lo que fácilmente puede deducirse que la titularidad mayoritaria de la em-
presa está en manos de la familia del apoderado D. Vicente C.P., padre de los
socios integrantes y, por tanto, no ajeno a la marcha societaria considerada en
su conjunto, sin que conste capital propio o solvencia personal del primero de
los indicados, aquí codemandado, D. Vicente Javier C.M., que aparece, ade-
más, como administrador de la sociedad.
(…)
Y, por último, porque el tenor de las facultades del apoderado, que son amplí-
simas, y prácticamente coincidentes con las que el artículo 15 de los estatutos
otorga al administrador, reafirman en las anteriores apreciaciones, relativas a
que, de hecho, es el demandado absuelto el que gestiona la marcha económi-
ca de la sociedad, siendo de destacar que él fue quien contrató con la deman-
dante, como reconoce D. Vicente Javier C.M. al absolver la posición segun-
da, y que con posterioridad a la presentación de la demanda que nos ocupa,
el Ayuntamiento certifica (folio 199) el cobro de una cantidad de 602.839 pe-
setas por la empresa demandada de la que los codemandados son respectiva-
mente administrador y apoderado”.
En este caso el apoderado de la empresa tenía facultades amplísimas y sus
hijos eran accionistas mayoritarios, por lo que el tribunal consideró que era una
empresa familiar, y quien realmente dirigía la sociedad era D. Vicente Javier.
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(136) Citado por LÓPEZ CAPELLA, Elena. “Búsqueda de indicios para el administrador de
hecho”. En: Iuris. 2012, p. 3.
(137) Ibídem, p. 2.
(138) Ídem.
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(139) Ídem.
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(140) Ídem.
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En tal sentido, los peritajes son sustanciales para una corroboración a efec-
tos de fortalecer la sindicación de la víctima, es el caso de la pericia psicológi-
ca, por ejemplo, la que arrojará indicadores de una agresión sexual. En este caso
el psicólogo determinará la existencia de una afectación emocional producto del
ataque, llamado el estresor sexual, que son las consecuencias que sufre la víc-
tima como resultado de la violación sexual. Dicho estrés será la conclusión de
unos indicadores que deberán ser examinados por el citado especialista.
También resulta vital recurrir a la pericia siquiátrica, ello a efectos de esta-
blecer si la víctima presenta alguna patología que pudiera limitar su percepción
respecto de su agresor. Este tipo de pruebas también deben ser trasladadas al
agresor, por ejemplo la pericia de conducta para establecer si el individuo puede
registrar su comportamiento a partir de dicho examen, si es una persona respe-
tuosa de las normas de comportamiento exigidas por la sociedad o todo lo con-
trario. A su vez puede analizarse la coherencia o lógica interna de su declara-
ción hasta donde esta pueda romper las reglas de la experiencia.
Apreciemos el siguiente caso: dos señoritas abordan un taxi al salir de una
fiesta en la que bebieron en exceso, en el trayecto, una de ellas le dice al taxis-
ta que se detuviera en un lugar para recoger una documentación, el taxista se
detiene, su compañera baja del auto y al retornar, no encontró al taxista, quien
se llevó a su amiga. Esta señorita despierta en un hostal, teniendo encima al
agresor, quien habría consumado el acto de violación; es en dicho contexto que
el taxista fue aprehendido por los empleados del hostal, quienes señalaron que
ellos ingresaron al lugar, pero la señorita entró trastabillando, pues se encontra-
ba ebria. Aquí observamos dos versiones, la de la amiga de que el taxista prác-
ticamente se llevó a la víctima, y la declaración realizada por este taxista, quien
dijo que fue la víctima quien le propuso “pagarle” con sexo en un hotel pues no
tenía dinero para costear su pasaje.
Esto, sometido a las reglas de la experiencia, implicaría aceptar que es co-
mún que toda persona que no tenga dinero para pagar una carrera de taxi, lo re-
suelva teniendo sexo con el taxista. Así, analizado la información de que no se
conocían, y el testimonio brindado por la amiga de la víctima, nos lleva a seña-
lar y concluir que no existe coherencia con lo relatado por el taxista, ello en vir-
tud de las reglas de la experiencia.
Debemos ubicarnos contextualmente con toda la prueba periférica y con
el hecho delictivo para llegar a una conclusión. En este caso en concreto, por
ejemplo, son importantes las declaraciones testimoniales y el examen ectos-
cópico, ello en razón de que cuando la víctima se defiende, el agresor gene-
ra una presión sobre ella, lo cual a su vez va a quedar expresado en su cuer-
po. Este tipo de peritajes arrojan lesiones paragenitales, como las huellas de
un forcejeo a consecuencia del rechazo de la víctima ante el violador, pero,
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Las técnicas seguidas para obtener las conclusiones que constan en los infor-
mes periciales entregados en las causas penales están plenamente validadas
por la comunidad científica.
A este respecto, la prueba científica de determinación genética de ADN se ha-
lla completamente admitida como medio de prueba en tanto que cumple los
criterios básicos de admisibilidad de la prueba científica. Estos criterios fue-
ron enumerados en la conocida sentencia Daubert (Daubert vs. Merrell Dow
Pharmaceuticals, 509 U.S. 579 /1993) y son, sintéticamente, los siguientes:
- Falsabilidad: la prueba debe basarse en una teoría o técnica susceptible
de contraste.
- Revisable por otros científicos.
- Porcentajes de error conocidos.
- Consenso general de la comunidad científica.
[El primer caso donde se aplico la prueba de ADN fue el Narborough]
El caso Narborough, el primero en el que se utilizó la prueba de ADN, fue un
supuesto en el que se investigaba la agresión sexual y asesinato de una joven
cuyo cadáver apareció, el 21 de noviembre de 1983, en la villa que da nombre
al caso. Tres años después, cuando el asunto aún no había sido resuelto, apa-
reció el cadáver de otra joven que también había sido violada y asesinada en
una población cercana. Durante la investigación se detuvo e inculpó a Richard
Buckland, quien confesó ser el autor del segundo crimen, pero no del prime-
ro. En ese momento interviene Sir Alec Jeffreys, que analizó el ADN hallado
en los cadáveres de las dos víctimas. El resultado fue contundente al descartar
a Buckland de la comisión de ambos crímenes, puesto que su ADN no corres-
pondía con el dejado en las víctimas por el criminal. Ante ello la policía reali-
zó un mass screaning entre todos los hombres de la zona que estaban en con-
diciones de haber podido cometer los crímenes (hombres entre 17 y 34 años).
Se trataba de 4,500 hombres sometidos al análisis. No existía obligación legal,
pero sí una muy fuerte presión social, además de la conversión en sospechoso
de todo aquel que se negara a someterse al análisis. La historia abreviada nos
dice que el resultado del análisis fue concluyente al identificar a Colin Picht-
fork como el donante del ADN hallado en las dos víctimas y que, finalmente,
fue condenado por los dos crímenes. Sin embargo, lo que sucedió fue que el
señor Pichtfork no se sometió voluntariamente al análisis, sino que convenció
a un amigo para presentarse y ofrecer la muestra biológica en su lugar. A ese
fin alteró su pasaporte cambiando su fotografía por la de su amigo. El engaño
funcionó hasta que en 1987 el amigo suplantador habló del engaño en un pub
de la zona ante una mujer que lo denunció a la Policía. El suplantador (Ian Ke-
lly) confesó el engaño ante la Policía, que el 19 de septiembre de 1987 detuvo
a Pitchfork, quien, finalmente, confesó los dos crímenes. El caso Narborough
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que lo había contagiado de VIH. Si bien, reconocía el homicidio, pero bajo las
circunstancias de emoción violenta, de tal forma que si lograban acreditar su
tesis podrá hacerse merecedor de una pena menor a lo que sería un homicidio
simple. Pero, es el caso que se estaba frente a una imputación de la Fiscalía por
homicidio calificado y la circunstancia agravante, era que la persona había ac-
tuado con alevosía, es decir, cuando la persona minimiza sus riesgos y mata a la
víctima. En este caso el asesino la había citado por el grado de confianza, a ho-
ras de la noche a un descampado, donde no había mucha iluminación y esta per-
sona había ido premunida con un cuchillo que utilizó justamente para asesinar a
la agraviada. La defensa trató de decir que el lugar desolado no era tan desolado
porque habían personas circulaban por los alrededores, trató de probar ese he-
cho y también quiso probar que había existido una causa que lo había hecho re-
accionar de manera violenta y justamente era la información que le había dado
la victima de que lo había contagiado de VIH.
La Fiscalía debe buscar o tratar de establecerse algunas posibles fórmulas
defensivas que utilizará el imputado, puesto que luego estará en la obligación de
rebatirlos.
Debemos tener en cuenta que muchas de las coartadas son permitidas,
pero bajo las reglas de que se tiene que probar, lo cual representa una dificultad
para la defensa, por lo que generalmente estas van quedando allí.
Uno de los ejemplos clásicos es cuando un imputado refiere que la Poli-
cía le plantó evidencia, y que es inocente de los cargos. Esa afirmación desde
el punto de vista de la prueba tiene que ser acreditada para que no quede sola-
mente como un dicho del acusado. Son riesgos que a veces asume la defensa, y
que se recomienda no se planteen si es que no tienen un medio que pueda apo-
yar esa información.
Respecto al delito de homicidio, veremos las diferentes modalidades y, en
ese contexto, tenemos el parricidio, donde hay un vínculo parental entre la víc-
tima con el victimario, este es un punto que tiene que ser sometido a eviden-
cia o prueba para establecer el vínculo, porque de alguna manera establece pe-
nalidades mayores si es que existe un vínculo familiar, porque no se trata de
un atentado contra la vida, sino contra la familia, acá se tiene que acreditar el
vínculo parental, familiar.
El parricidio es un homicidio contra un sujeto cualificado que es el pa-
riente, así que no va a distar mucho de que la Fiscalía utilice todos los medios
para poder, con la Policía, esclarecer e identificar a los responsables de un deli-
to. Hay que tener en cuenta que una mala investigación lleva a la Fiscalía a una
débil tesis acusatoria ante un juicio y graves dificultades para luego probarla.
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Por otro lado, desde el punto de vista subjetivo, se tiene al dolo, para cuyos
efectos deben establecerse los móviles que nos permitan inferir con cierta vali-
dez que el comportamiento del agente ha sido de carácter doloso, es decir, que
el agente ha deseado en su fuero interno afectar la integridad física de la perso-
na y finalmente así lo hizo.
El aspecto volitivo es lo que va a diferenciar lo que es un delito de lesiones
con el de homicidio; en este último, el victimario o sujeto activo busca acabar con
la vida de la persona, pero en las lesiones, lo que busca el agente es lesionar a la
víctima, causarle un daño en una proporción que preestablece. Generalmente, a ve-
ces ocurre que el individuo quiere causar lesiones, pero, como se dice coloquial-
mente, “se le pasa la mano”, entonces, estaremos ante un delito preterintencional.
La situación de lesiones en un contexto de violencia familiar determina
que los actos de investigación deban identificar el entorno y la relación entre
víctima y victimario, si es el esposo que lesiona a la esposa, el hermano que le-
siona al hermano, etc. Estos grados de parentesco deben ser dilucidados porque
acarrearán algún tipo de responsabilidad punitiva, como es el caso del padre
que lesiona a su hijo, al cual como parte del tipo legal se le debe aplicar la pena
de inhabilitación, expresada en la suspensión de la patria potestad.
Estos aspectos fácticos deben ser investigados de forma tal que se le dé al
Ministerio Público el insumo para que pueda desarrollar su estrategia legal en
aras de que se logre una condena cuando lleve su caso ante el Poder Judicial.
Dentro de estos actos de investigación que pueden desarrollarse, el aspec-
to volitivo, es de particular importancia, puesto que esa delimitación permitirá
diferenciarlo del delito de homicidio. La parte objetiva, es decir, la forma como
se ha dañado a una persona es un primer dato que nos permite establecer cuán-
do alguien ha querido lesionar o desea algo mayor como matar a una persona.
El ejemplo es bastante claro, si disparamos a una persona en el pie, obviamen-
te que el fuero interno el autor pretende lesionar, pero si con esa misma arma le
disparamos en la cabeza a alguien, definitivamente estamos ante un dolo direc-
to, puesto que por máximas de la experiencia, esta es una parte más vulnerable
en el cuerpo humano y conlleva a la posibilidad de que esta persona fallezca.
Estos datos que se van a inferir por las heridas causadas a la víctima y que de-
ben haber sido sometido a un peritaje, nos ayudarán a construir el aspecto sub-
jetivo del delito.
En el delito de lesiones, las técnicas de investigación implican fijar la esce-
na donde ocurrió el hecho delictivo, determinar las características de las lesio-
nes de la víctima, identificar a la persona que ha cometido el delito de lesiones,
modo, circunstancia, forma, etc.; allí entra lo que se conoce como perennizar el
lugar donde se cometió este hecho.
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tiene que ver con su rol, si por ejemplo una persona labora realizando excava-
ciones, tiene que dar publicidad a las respectivas señales de seguridad para que
la gente pueda darse cuenta de que hay un riesgo inminente; si por el contrario,
esta persona no lo hace por ahorrarse dinero, y alguien que pasa por allí cae en
una fosa y se lesiona gravemente, estaremos ante un acto de indiferencia frente
a la posibilidad de que alguien pueda ser lesionado por un acto omisivo.
En un caso de cirugía mamaria, por ejemplo, es el caso de una señora que
tenía problemas con sus mamas, las cuales eran muy grandes −gigantomastia−
y tenía que someterse a una cirugía para reducirlas. Se le disminuyó el tejido,
pero tiempo después, se generó toda una infección que conllevaron a que se le
cercenaran las mamas; entonces, la discusión era establecer si el médico había
seguido los protocolos para realizar ese tipo de operaciones o no.
Para esto, se tuvo que convocar a expertos en esta clase de cirugías, quie-
nes habían tenido una capacitación sobre el asunto, de donde se tuvo que en el
registro de peritos del Poder Judicial no se encontró a un experto en cirugía ma-
maria, por eso la norma permitía que se lleve a especialistas que no necesaria-
mente se encuentran registrados, pero que garanticen ser expertos en una acti-
vidad profesional o técnica, de modo que puedan dar una opinión relevante para
establecer si se violaron o no normas de cuidado.
En este caso se convocó a un profesor experto en el asunto, quien concluyó
que el médico que había operado a la señora no había seguido los protocolos, y
que la cirugía fue invasiva, siendo que por eso se generó un cuadro infeccioso.
Asimismo, se cuestionó también al médico el hecho de que en el posoperatorio
no le hizo un seguimiento adecuado, entre otros asuntos. El médico procesado,
trajo a una perito que era una experta en cirugías de esa naturaleza, quien seña-
ló que el procedimiento fue el correcto y que, en todo caso, si la persona sufrió
una infección fue debido a factores externos, como que la señora sufría de obe-
sidad y que eso contribuyó para que se generara la infección.
Esa fue la discusión que nos dieron los peritos, no cualquier persona, sino per-
sonas verdaderamente especializadas en el asunto; por lo que el juez, con base en
estos insumos e información, está en posibilidad de tomar una decisión en su mo-
mento. Los jueces tienen el rimbombante título de perito de peritos, pero a efectos
de sus decisiones judiciales, es preciso se base en reglas de la lógica, la experiencia
y la ley de la naturaleza para poder darle fiabilidad a determinada información.
En consecuencia, todos estos aspectos sustanciales del delito de lesiones se
van a determinar a través de una investigación por parte de la Policía y la Fisca-
lía, de modo conjunto, ello con la finalidad de que pueda sancionarse en los fue-
ros judiciales a quien ha cometido un hecho de lesiones que afecta la integridad
de una determinada persona.
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