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Los problemas de las soluciones: compromisos en el control de concentraciones


Jess Alfaro guila-Real (1)
Catedrtico de Derecho Mercantil UAM
Revista de Derecho de la Competencia y la Distribucin, N 1, Seccin Estudios, Julio-Diciembre 2007,
pg. 79, Editorial LA LEY
LA LEY 6608/2008

Normativa comentada

A la memoria de Rafael Garca Villaverde

1. Introduccin: reglas simples para un mundo complejo (2)

Cuando una operacin de concentracin puede reducir significativamente la competencia en el mercado en el que
tiene lugar, la solucin ms extendida no es prohibirla sino condicionar la autorizacin a la modificacin por las
partes de la operacin notificada. Estas medidas se conocen como remedios, compromisos o condiciones y su
importancia no ha hecho ms que crecer como opcin alternativa a la prohibicin seguramente porque, como en
otros sectores del Derecho antimonopolio, hay una mayor confianza en la robustez de los mercados y una mayor
desconfianza en que medidas administrativas puedan asegurar mercados competitivos.

En las pginas que siguen se examinan de las cuestiones que merecen discusin en relacin con los compromisos y
se analizan con cierto detalle los problemas ms interesantes que son, a nuestro juicio, los relativos a la eficacia
de los compromisos y los incentivos de las empresas que se concentran para desarrollar conductas estratgicas en
relacin con el diseo de los remedios ms adecuados y la eleccin del comprador (3) . Aunque nos ocuparemos,
sobre todo de la prctica comunitaria, tambin se contienen referencias abundantes al Derecho espaol.

Un resumen de la doctrina ms aceptada acerca de los compromisos podra ser el siguiente (4) : i) Son las partes
las que deben proponer compromisos por lo que debe aplaudirse el cambio del Derecho espaol en esta materia. No
hay ninguna razn para pensar que las autoridades de competencia conocen mejor las empresas que se fusionan
que las propias partes. ii) El objetivo de los compromisos es restaurar el nivel de competencia previo a la operacin
de concentracin. iii) En la duda, son preferibles los remedios estructurales a los de comportamiento porque son
ms efectivos a priori en cuanto resuelven el problema de la desaparicin de un competidor que es el efecto
fundamental de cualquier operacin de concentracin y porque requieren menos supervisin por parte de las
autoridades. En las fusiones verticales, pueden ser ms efectivos remedios que garanticen el acceso de terceros
o que eviten, en general, la exclusin de los competidores en los mercados ascendentes o descendentes afectados
por la fusin vertical. iv) La cesin de activos es aceptable normalmente slo si se cede una empresa en
funcionamiento, completa y que fuera viable de forma autnoma antes de la operacin de concentracin. v) Las
partes deben sealar un comprador al tiempo que proponen los compromisos. La persona del comprador es de
extraordinaria importancia porque ha de garantizar que los activos correspondientes servirn para restablecer el
nivel de competencia y no saldrn del mercado o quedarn ociosos o bajo el control de los incumbentes de

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cualquier otra forma. vi) El nivel de complejidad de los compromisos tiene un lmite en el tiempo en el que ha de
resolverse el procedimiento de autorizacin.

La eficacia de los compromisos es limitada. Su mayor inconveniente es que suponen atribuir a rganos
administrativos unas facultades de micromanagement de la Economa que encaja mal en un Derecho como el de la
competencia y parece ms propio de autoridades regulatorias y del Derecho administrativo econmico. Aunque
estudios como los de la Comisin Europea y la Federal Trade Commission norteamericana realizados para examinar
la eficacia de los compromisos impuestos parezcan indicar cierto xito (5) , estos estudios empricos tienen un
valor muy limitado porque se realizan sobre la base de entrevistas, no nos dicen nada acerca de cul habra sido la
situacin competitiva en caso de que se hubieran adoptado otros compromisos o ninguno y, sobre todo, consideran
un xito del compromiso, no que se restaurase la competencia afectada o reducida por la concentracin, sino que
el comprador de los activos fuera capaz de permanecer en el mercado, lo que es un muy modesto patrn para
medir el xito del compromiso (6) .

Otros estudios empricos realizados por economistas acadmicos refuerzan la conclusin de la limitada eficacia de
los compromisos. Es ms, sugieren que los impuestos en primera fase son eficaces pero que lo son menos en
conjunto ineficaces o incluso empeoran la situacin los establecidos en segunda fase (7) . Y la razn puede
ser, precisamente, la imposibilidad de un micromanagement efectivo por parte de las autoridades administrativas.
En primera fase los compromisos ofrecidos por las partes han de resolver claramente los problemas de competencia
detectados y, por tanto, presuponen que los problemas de competencia que una operacin plantea son visibles y
fcilmente determinables como los remedios apropiados. Es lgico que, en tal entorno, las decisiones sean
acertadas, ya que el nivel de incertidumbre es reducido. Pero en la segunda fase, la Comisin ha llevado a cabo un
anlisis en profundidad que significa, entre otras cosas, que motu proprio o a sugerencia de los competidores de
las empresas que se fusionan, habr visto todos los detalles, habr descubierto mercados y posiciones de
dominio, barreras de entrada, riesgos de exclusin de competidores e incentivos para la colusin que apenas
aparecan en el anlisis preliminar. Y a problemas concretos, soluciones concretas: la panoplia de remedios se har
mucho ms extensa y adaptada a cada uno de los problemas, con lo que se multiplican las posibilidades de error.
No es de extraar que se concluya que los compromisos, bien sea porque se ejecutan mal, bien sea porque
estn mal concebidos, terminan convirtindose en transferencias de rentas de las empresas que se concentran a
favor de sus competidores sin resolver los problemas de competencia (8) .

Una visin escptica del control de concentraciones conduce a una visin, tambin escptica de los compromisos.
Si hay que mantener simple el control de concentraciones, habra que reservar los compromisos para los casos
realmente extraordinarios de fusiones que acaban con la competencia en un mercado y no utilizarlos para
retocar una operacin de concentracin. Los compromisos complican notablemente la aplicacin del control de
concentraciones (9) , y esta complicacin explica buena parte de sus rasgos: la reluctancia de las autoridades de
competencia a los compromisos de comportamiento; que la iniciativa y la gestin de su puesta en ejecucin
corresponda a las partes aunque, naturalmente, se corra el riesgo de que la autoridad sea engaada, entre otros.
Estos problemas son tambin expresin de las imperfecciones del proceso negociador en que consiste la
determinacin de los remedios en la segunda fase.

Si una fusin es merecedora de prohibicin y los remedios adecuados podran evitar esta decisin, no debera ser
difcil adivinar cules deban ser stos y deberan ofrecerse sistemticamente por las partes en la primera fase. Si la
fusin no es merecedora de prohibicin, aunque plantee problemas al mantenimiento de la competencia efectiva,
tal vez sera preferible dejarlas escapar sin compromisos a asumir los costes de administracin y de error de un
sistema cuya complejidad no deja de crecer.

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2. El ofrecimiento de compromisos en el procedimiento de control de concentraciones comunitario


y espaol

La Decisin de la Comisin Europea sobre una operacin de concentracin puede consistir en: i) prohibir la
operacin, ii) autorizarla sin pegas, en trminos oficiales declararla compatible con el mercado comn (arts.
6.1.b (LA LEY 2012/2004) y 8.1 del Reglamento comunitario de concentraciones (LA LEY 2012/2004)) (10) , o bien
iii) autorizarla bajo condicin de que las partes asuman determinados compromisos normalmente consistentes en la
venta de activos u otras medidas estructurales y, menos frecuentemente, de comportarse en el futuro de una
forma determinada (11) (arts. 6.1 (LA LEY 2012/2004) y 8.2.I Reglamento comunitario de concentraciones (LA LEY
2012/2004)).

Los compromisos o condiciones son, en definitiva, modificaciones a la estructura de la operacin en relacin con el
diseo original de las partes para asegurar que la concentracin no impide el mantenimiento de la competencia
efectiva en el mercado ni genera o refuerza una posicin de dominio (12) . Son una consecuencia de la aplicacin
del principio de proporcionalidad a una decisin como la de prohibir una operacin de concentracin que
constituye una restriccin a la libertad de actuacin de los particulares protegida por el derecho a la libertad de
empresa (art. 38 de la CE (LA LEY 2500/1978)) y la libertad contractual (art. 10 de la CE (LA LEY 2500/1978)): si
para mantener la competencia efectiva en el mercado no hace falta prohibir una operacin, sino que es suficiente
con obligar al que ha comprado a vender determinados activos, atenta contra el principio de proporcionalidad (en
su aspecto de necesidad) prohibirle comprar.

Obsrvese que son las partes de la operacin las que aceptan estructurarla de tal forma que se evite que la misma
provoque problemas competitivos y que no es la Comisin Europea la que condiciona la autorizacin de la operacin
al cumplimiento de tales obligaciones. Esta solucin se considera ms eficiente por dos razones. En primer lugar,
porque las partes son las que conocen mejor sus negocios y, por tanto, pueden contemplar de modo ms completo
todos los posibles compromisos. En segundo lugar, porque, ante la posibilidad de que la operacin sea prohibida, las
partes tienen los incentivos adecuados para proponer a la Comisin o a la autoridad nacional compromisos que
eviten tal decisin. Para resolver la asimetra informativa entre la autoridad y las partes, la Comisin Europea exige
que los compromisos estn especificados y que se argumente de qu modo solucionan los problemas de
competencia detectados por la Comisin (13) . Examinaremos ms adelante cmo la asimetra informativa entre las
partes y la autoridad, unida a los incentivos de los notificantes para minimizar los efectos sobre la fusin de la
intervencin administrativa, puede conducir a importantes ineficiencias en el establecimiento de los compromisos.

En Derecho espaol, las reglas son prcticamente idnticas. Segn el art. 59 de la LDC (LA LEY 7240/2007), son
las partes, de motu proprio o a instancias de la Comisin Nacional de Competencia, las que proponen
compromisos y stos pueden ofrecerse tanto en primera como en segunda fase (14) .

El hecho de que sean las partes las que deban proponer los compromisos, una vez que la Comisin Europea o la
CNC han identificado los posibles obstculos para la competencia derivados de la operacin (art. 58.2 de la LDC
(LA LEY 7240/2007)), conduce a concluir que las autoridades pueden prohibir una operacin porque las partes no
hayan sido capaces de imaginar tales remedios. As, en el Asunto ENI/EDP/GDP, los notificantes ofrecieron a la
Comisin hasta cuatro paquetes de remedios y todos ellos fueron considerados insuficientes por la Comisin
Europea. La misma operacin ante las autoridades espaolas hubiera obligado a stas a actuar como lo hicieron
con ocasin del asunto Endesa/Iberdrola: estableciendo unas condiciones (que equivalan a que la empresa
resultante de la fusin no tuviera un tamao mayor que la ms grande de las dos que se fusionaban) que llevaban
lgicamente a las partes a renunciar a su puesta en prctica.

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Por ltimo, ha de recordarse que la Comisin Europea podra autorizar la operacin sin condiciones aunque las
partes hayan ofrecido compromisos que, de esta manera, no seran vinculantes para las partes, es ms, el principio
de proporcionalidad obliga a la Comisin a comprobar que los compromisos ofrecidos voluntariamente son
necesarios para resolver los problemas de competencia que la operacin plantea no incluyndolos en la Decisin en
otro caso (15) .

3. Los objetivos de los compromisos: mantenimiento de la competencia y poltica industrial

Las condiciones o compromisos tienen por objeto impedir que la operacin genere el riesgo de creacin o
reforzamiento de una posicin de dominio en el mercado o produzca una reduccin significativa de la competencia
o, en otros trminos, garantizar el mantenimiento de la situacin competitiva preexistente a la concentracin, de
modo que se restaure la estructura competitiva del mercado o se compense el aumento de poder de mercado que
se produce como consecuencia de la concentracin.

Los compromisos ms eficaces dependern del riesgo que la operacin de concentracin plantee a la competencia.
Si el riesgo es que una empresa potente refuerce su posicin en el mercado, lo normal es que los compromisos
consistan en eliminar los solapamientos, y la solucin ms obvia pasa por obligarle a reducir su cuota de mercado
vendiendo activos de manera que sta no aumente respecto a la situacin previa a la fusin. Si el riesgo es que se
reduzca el nmero de competidores en el mercado hasta el punto de que sea muy fcil que se pongan de acuerdo
(colusin tcita, posicin de dominio colectiva), la solucin consistir en obligar a la empresa resultante de la
fusin a desprenderse de activos que estn funcionando de forma independiente de manera que puedan constituir
competencia y aumentar el nmero de jugadores en el mercado o las asimetras entre stos. En algunos casos
donde se plantea este problema, no es posible una solucin y slo queda la prohibicin. Por ejemplo, las
autoridades espaolas prohibieron la fusin Unin Fenosa/Hidrocantbrico (16) , a pesar de que se trataba de la
tercera y cuarta empresas elctricas en tamao. El resultado hubiera sido un oligopolio estrecho de tres empresas
bastante similares con eliminacin de la empresa con ms incentivos para competir. Para autorizar la operacin, el
Consejo de Ministros hubiera debido imponer a ENDESA o Iberdrola obligaciones de desinversin, lo cual hubiera sido
imposible porque no eran parte de la operacin. Tampoco hay solucin en algunos casos en los que la
concentracin produce los llamados efectos unilaterales de la fusin o reduccin de la competencia porque una
empresa poderosa absorbe a su principal competidor. Si desaparece el principal competidor de una empresa
poderosa, la nica forma de que la competencia efectiva en ese mercado no se vea en peligro sera obligar al
notificante a reproducir mediante venta de activos la empresa adquirida, lo cual es harto difcil. Por tanto, si la
reduccin de la competencia es importante, no queda ms remedio que prohibir la operacin. Lo propio cabe afirmar
en el caso de que los problemas que plantee la concentracin sea la generacin de conglomerados.

Aunque en el plano abstracto hay acuerdo acerca de que el objetivo de los compromisos no es mejorar el paisaje
competitivo previo a la concentracin (17) , en la prctica, las autoridades de competencia corren el riesgo de
hacer poltica industrial a travs del control de concentraciones, es decir, de disear el mercado en el que se ha
producido la concentracin forzando una estructura determinada del mismo o regular todo el mercado con la
excusa de imponer condiciones al competidor dominante que ha realizado una adquisicin (18) . En este sentido, el
art. 17.1.b) de la LDC (LA LEY 1856/1989) parece permitir al Gobierno utilizar criterios extracompetitivos para la
imposicin de condiciones al establecer que el Gobierno podr subordinar su aprobacin a la observacin de
condicionesque aporten al progreso econmico y social una contribucin suficiente para compensar los efectos
restrictivos sobre la competencia. Medidas que contribuyan al progreso podran ser, por ejemplo, prometer
inversiones en una regin determinada, dar becas o formacin profesional a los empleados de las empresas que se
concentran. Sin embargo, en general, cuando el Gobierno impone condiciones en una operacin normalmente

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impone condiciones que tratan de asegurar que no se crea o refuerza una posicin de dominio y no condiciones
como las indicadas (19) .

Los ejemplos pueden multiplicarse. En el asunto EdF/Louis Dreyfus (20) , EdF, la cuasi monopolista francesa en
generacin de electricidad, con una cuota de mercado de ms del 90% en un mercado no abierto a la
competencia, cre una filial comn destinada al trading o comercio al por mayor de electricidad fuera de Francia
(EdFT). La Comisin consider que la joint-venture podra ayudar a EdF a retener los contratos con los clientes
franceses que tenan derecho a elegir suministrador (los que se llaman clientes elegibles) proporcionando a EdF los
combustibles fsiles que podran exigir junto a la electricidaddichos clientes (la produccin elctrica de EdF es,
sobre todo, de origen nuclear) porque Louis Dreyfus se dedicaba al trading de mercancas que inclua combustibles
fsiles aunque no desarrollaba actividad en el trading de electricidad!, lo que podra dificultar la liberalizacin una
vez aplicada la Directiva (21) . La Comisin acept como compromiso que EdFT no desarrollara ninguna actividad
relacionada con la venta de electricidad o la venta de cualquier producto relacionado con la electricidad a clientes
elegibles en Francia y, por tanto, no ayudara a EdF en la contratacin con estos clientes. EdF y EdFT
interpondran una muralla china entre ambas empresas de modo que no hubiera transferencia de informacin.

En el caso EnbW/EDP/Cajastur/Hidrocantbrico, que implicaba la adquisicin del control conjunto de


Hidrocantbrico la cuarta elctrica espaola por parte de una empresa controlada por EdF EnbW y EDP, la
elctrica portuguesa junto con Cajastur y a pesar de que EdF no desarrollaba actividad significativa en Espaa
(y, por tanto, no haba solapamiento), la Comisin impuso la obligacin de mejorar las interconexiones (los
tendidos de red que permiten trasladar energa elctrica de un pas a otro) entre Espaa y Francia, mejora que
dependa en buena medida del monopolista francs EdF. La justificacin que dio la Comisin era que EdF era el
potencial entrante ms significativo para el mercado espaol (porque Francia era exportadora neta de energa,
porque Espaa y Francia compartan frontera...) y el mercado espaol era un mercado duopolista con elevadas
barreras de entrada, de modo que la entrada de EdF en Hidrocantbrico eliminaba sus incentivos para entrar a
mayor escala en Espaa y los incrementaba para mantener precios elevados en Espaa reduciendo las
exportaciones de electricidad a Espaa si era preciso o sustituyendo creacin de nueva capacidad en Espaa por
importaciones a favor de su filial y beneficiarse de dichos precios altos en Espaa a travs de su ahora filial
Hidrocantbrico. Para contrarrestar estos posibles efectos, EdF se comprometi a realizar todos los esfuerzos en
su mano para incrementar la capacidad de interconexin entre Espaa y Francia.

En el caso Neste/IVO (22) , el Estado finlands era el accionista nico de una sociedad holding que, a su vez,
ostentaba el control de una amplia mayora de las acciones de IVO y de Neste. Estado finlands vendera sus
acciones de IVO y de Neste a IVO-Neste, quien tambin comprara a los accionistas minoritarios de ambas
empresas. A cambio, el Estado recibira acciones de IVO-Neste en una cuanta que le proporcionara el 50,1% del
capital repartindose el resto entre el pblico a travs de una OPV. La adquisicin de las acciones de Neste por
parte de IVO-Neste fue considerado como una mera reorganizacin de sus propiedades accionariales por el Estado
finlands y, por tanto, no fue considerada una operacin de concentracin en el sentido del Reglamento. Pero la
adquisicin de las acciones de IVO s que fue considerada una concentracin. El resultado de esta reorganizacin
empresarial es que IVO-Neste ostentara el monopolio de gas en Finlandia (a travs de una filial de Neste llamada
Gasum) y el 40% de cuota en el mercado elctrico. Es decir, se trata de la concentracin de dos empresas
pblicas dominantes en sus respectivos mbitos gas y electricidad. La Comisin Europea comienza afirmando
que estamos ante una autntica concentracin (y no ante una mera reorganizacin de la propiedad de sus
activos) porque, en el caso de empresas pblicas, se consideran como empresas independientes entre s (aunque
el dueo de todas ellas sea el Estado) si tienen una estructura que les permite y les faculta para implementar su

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propia poltica comercial y financiera de forma autnoma respecto de los organismos del Estado (art. 3 del
Reglamento). Por tanto, Neste e IVO eran, antes de la reorganizacin, dos empresas independientes cuya
conducta no estaba coordinada por el Estado de manera que al fusionarlas en IVO-Neste, creaba una nueva
empresa y la reorganizacin haba de ser considerada como una operacin de concentracin, empresa controlada
por el Estado 50,1% y el resto distribuido va una OPV entre accionistas institucionales e inversores minoristas
titular de los activos de las dos anteriores. El Estado finlands ofreci como compromiso renunciar al control de
Gasum vendiendo el paquete mayoritario de forma que quedaba como principal accionista pero sin ejercer el control
(participacin del 25%). Es decir, los compromisos aceptados significaron, en la prctica, la privatizacin de
Gasum.

Por ltimo, en la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 23 de febrero de 2006 (Cementbouw c. Comisin,
prr. 308) se legitim la Decisin de la Comisin de aceptar como compromiso la disolucin de una sociedad
cooperativa (CVK) que actuaba, seguramente, como un vehculo que facilitaba la coordinacin tcita entre las
empresas competidoras y, frente a la alegacin de la empresa afectada en el sentido de que la Comisin le haba
obligado a ofrecer ese compromiso el cual era desproporcionado, el TPI seal que si bien es cierto que dicho
compromiso va ms all del restablecimiento de la situacin anterior a la operacin de concentracin, ya que, al
trmino de dicho plazo, CVK hubiera dejado de existir en su anterior forma de organizacin comn de ventas, no es
menos cierto que las partes que realizan una notificacin no estn obligadas a limitarse a proponer compromisos
dirigidos estrictamente a restablecer la situacin de la competencia anterior a la operacin de concentracin para
permitir a la Comisin que declare la compatibilidad de dicha operacin con el mercado comn. En efecto, en virtud
del artculo 8, apartado 2, del Reglamento n. 4064/89 (LA LEY 4367/1989), la Comisin est facultada para
aceptar todos los compromisos de las partes que le permitan adoptar una decisin por la que se declare que una
operacin es compatible con el mercado comn.

En trminos econmicos, estas exigencias podran justificarse como una forma de obligar a las partes de una
concentracin a compartir con los consumidores los beneficios de la misma (23) . Se dira que en aquellas fusiones
que son beneficiosas para el bienestar social porque las eficiencias de la misma superan a sus costes en trminos
de aumento de precios, hay que imponer remedios que aseguren que los ganadores (las partes de la fusin)
indemnizan a los perdedores (los consumidores en forma de precios ms altos). Pero no parece que este tipo de
medidas est justificado. En primer lugar porque no hay ninguna garanta de que lo pagado por las partes de la
fusin vaya a todos los perjudicados y no se lo queden los que estn en condiciones de bloquear la fusin (24) . En
segundo lugar, porque resulta prcticamente imposible calibrar adecuadamente remedios semejantes. Pero, sobre
todo, porque con ello se ignora el juego de la competencia. Hay que suponer que la presin competitiva sobre las
empresas que se fusionan acabar trasladando las ganancias de eficiencia a los consumidores en forma de precios
ms bajos aunque ste sea un proceso que se extienda en el tiempo. Y no parece que las autoridades de
competencia tengan ninguna ventaja sobre el proceso competitivo en este punto.

Por ltimo, la imposicin de condiciones o remedios que vayan ms all de eliminar los efectos anticompetitivos de
una concentracin estara justificada como una forma de asegurar el valor disuasorio del control de
concentraciones frente a las fusiones anticompetitivas (25) . Hay que suponer que un cierto nmero de fusiones
anticompetitivas no se llevan a cabo porque las partes temen la prohibicin (26) y parecen existir indicios de que
la oposicin de las autoridades a una concentracin en un sector reduce el nmero de concentraciones en dicho
sector y en sectores econmicos con caractersticas semejantes en los aos siguientes, de modo que prohibir
una fusin enva un mensaje muy potente a las empresas de que la autoridad de competencia est dispuesta a ser
dura y, por tanto, reduce la proclividad de las empresas a fusionarse. En el extremo, si el creciente uso de los

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compromisos por las autoridades de competencia se convirtiera en totalidad y ninguna concentracin fuera
prohibida, este efecto disuasorio desaparecera. Si queremos mantenerlo porque las autoridades no pueden acertar
en todos los casos con los remedios adecuados y, por tanto, de no existir se llevaran a cabo fusiones
anticompetitivas, la amenaza de prohibicin debera permanecer en el arsenal de las autoridades como un arma que
estn dispuestas a usar.

Este argumento podra contestarse sealando que el efecto disuasorio podra derivar no slo de la amenaza de
prohibicin de determinadas operaciones sino de la de imposicin de compromisos o condiciones especialmente
duros (over-fixing) en los sectores donde el riesgo de que se propongan fusiones anticompetitivas es mayor como
sucede en sectores tradicionalmente monopolizados con barreras de entrada elevadas. Algunas operaciones
planteadas recientemente parecen indicarlo as. Por ejemplo, es un hecho que ninguna fusin entre grandes
empresas del sector del gas y la electricidad ha tenido xito en Espaa (27) . En el intento de fusin ENI/EdP/GdP
(fusin del incumbente elctrico con el incumbente de gas en Portugal), la Comisin Europea prohibi la operacin
porque las partes no presentaron compromisos suficientes para despejar los efectos anticompetitivos de la fusin
(28) . Y la fusin podra haberse aprobado pero las partes decidieron que ofrecer mayores desinversiones reduca el
sentido econmico o estratgico de la operacin (el principal accionista era el Estado portugus). Sin embargo, en
la fusin GdF/Suez (29) (fusin del dominante de gas en Francia con el dominante de electricidad en Blgica), las
partes ofrecieron compromisos de enorme calado comprometindose a deshacerse, no del negocio de menor
tamao en el sector en el que se produca adicin de cuotas solapamiento entre las empresas de una y otra
parte de la fusin, sino del negocio de mayor tamao en el sector del gas (vendiendo Distrigaz, que era la empresa
dominante en gas en Blgica). Las partes en esta ltima operacin eran plenamente conscientes de que slo con
una oferta muy generosa de desinversiones, la operacin sera autorizada. La cuestin es, pues, cmo entienden
las empresas el mensaje que envan las autoridades cuando exigen compromisos. En el nico estudio emprico
que conocemos, se dice que las empresas interpretan la imposicin de remedios como una indicacin de cierta
blandura por parte de las autoridades de competencia y, en todo caso, sin efectos disuasorios, que slo los tendra
una decisin de prohibicin (30) .

En todo caso, las autoridades pueden sentirse ms reconfortadas al imponer un remedy consistente en una
obligacin de licenciar un derecho de propiedad industrial o intelectual en una operacin de concentracin que en
un expediente por abuso de posicin dominante (negativa a licenciar). Y la razn se encuentra en los previsibles
menores efectos sobre los incentivos para innovar que existen en el primer caso respecto del segundo. Porque en
el primer caso se est pidiendo a la empresa que comparta los resultados de su esfuerzo innovador con
competidores que no han soportado los costes correspondientes. Por el contrario, si una licencia permite que una
concentracin se lleve a cabo cuando podra haber sido prohibida y que ofrecer la licencia como remedio permite a
la empresa resultante de la concentracin evitar tener que proceder a otras desinversiones necesariamente ms
costosas (porque si lo fueran menos, las habra ofrecido voluntariamente), se deduce que la empresa resultante de
la fusin obtiene un beneficio como consecuencia de haber obtenido la patente o el derecho de propiedad
intelectual cuya licencia puede ofrecer (31) .

4. Tipos de compromisos: la especial idoneidad de los compromisos estructurales


Los compromisos o condiciones pueden ser estructurales o de comportamiento. Los primeros incluyen tpicamente
desinversiones o cesin de derechos de propiedad industrial o intelectual. Los compromisos de comportamiento son
muy variados y se clasifican por su finalidad. As, algunos tratan de facilitar la rivalidad horizontal y obligan a
modificar las relaciones con clientes finales o a reducir restricciones verticales o a cambiar la conducta de los
compradores; otros tratan de controlar resultados, por ejemplo, prohibiendo subidas de precios (32) , esto es,

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consisten, bsicamente, en autolimitar sus derechos subjetivos (33) . Son de este tipo, por ejemplo, las
obligaciones de no utilizar una marca registrada durante un tiempo; poner a disposicin de un tercero parte de la
capacidad de produccin, a eliminar determinadas clusulas de los contratos que celebran con sus distribuidores;
obligaciones de suministro a terceros en condiciones de mercado... Comprometerse a no abusar de la posicin de
dominio resultante de la concentracin no es, obviamente, un compromiso o condicin aceptable (prr. 9
Comunicacin sobre compromisos).

Los compromisos por los que se permite el acceso de terceros a un activo o red propiedad de la parte notificante o
que se refieren a derechos incorporales (derechos de propiedad industrial o intelectual) encajan mal en esta
clasificacin, ya que, normalmente, imponen un comportamiento (ceder el uso de una marca o de una patente),
pero, a la vez, implican transmisin a terceros de derechos subjetivos y, por lo tanto, implican una cesin de
activos y la Comisin tiende a considerarlos como estructurales.

Los compromisos de comportamiento no suelen ser aceptados por las autoridades de competencia porque exigen
un seguimiento de la conducta de las partes que, dada la limitacin de medios, las autoridades no estn en
condiciones de realizar, al margen de que tales condiciones no impiden que los afectados realicen otros
comportamientos econmicamente semejantes a los prohibidos pero materialmente no cubiertos por la condicin.
Un caso canadiense refleja bien los problemas de los compromisos de comportamiento. Se trataba de la adquisicin
de una empresa de productos lcteos por otra en cuyo control participaban cuatro de los competidores de la
primera. Las partes propusieron un compromiso consistente en que los gestores de la empresa adquirida
mantuvieran el 50% del capital de la misma que conservara su personalidad jurdica, esto es, se mantendra como
una empresa separada y se limitaba el poder de voto y de influencia de los adquirentes. El Tribunal de competencia
rechaz la propuesta sealando que tales restricciones de comportamiento equivalan a una medida cautelar de
carcter perpetuo que por ser muy compleja sera muy difcil de asegurar su aplicacin en sus propios trminos,
dado lo vago e impreciso de los compromisos asumidos y siendo as que existan otros ms efectivos y obvios (34) .
Las partes abandonaron la transaccin.

Por el contrario, los compromisos estructurales son la respuesta natural al problema del solapamiento de cuotas de
mercado que producen las fusiones horizontales, las verticales y las de efecto conglomerado; tienen, en principio,
efectos ms duraderos y, adems, garantizan de forma ms sencilla que todos los problemas competitivos que
puede plantear la fusin han sido tenidos en cuenta al establecer condiciones a la operacin, en comparacin con
la adopcin de compromisos ad hoc e individualizados para cada uno de los problemas detectados. Es decir, los
remedios estructurales reducen el riesgo de error por parte de la autoridad respecto de la identificacin correcta y
completa de los problemas competitivos de la fusin (35) . Ahora bien, la utilizacin de compromisos de
comportamiento est perfectamente indicada en numerosos supuestos lo que sucede es que en muchos casos, su
cumplimiento da lugar a incertidumbres graves (36) porque son difciles de supervisar.

Los compromisos estructurales son preferibles tambin desde el punto de vista de la certidumbre de sus efectos
sobre el mantenimiento de la competencia efectiva sobre el mercado en la medida en que es ms fcil y segura la
prediccin acerca de cmo se comportar el mercado a la vista de su estructura. La conducta y, por tanto, los
compromisos de comportamiento de los empresarios presentes es siempre ms incierta. Por tanto, los
compromisos estructurales ofrecidos por las partes han de ser tales que aseguren la futura estructura del mercado,
es decir, que se puedan poner en prctica rpida y completamente y que el resultado en trminos de dicha
estructura sean sostenibles porque el nuevo competidor o el adquirente de los activos objeto de desinversin no se
vea inmediatamente expulsado del mercado de ah que deban ir acompaados de las medidas que aseguren su
puesta en prctica con el riesgo para las partes de que la Comisin los rechace si tal no es el caso (37) .

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5. Las desinversiones

El compromiso estructural tpico es la cesin o enajenacin de activos. Si el resultado de la operacin de


concentracin es que la empresa resultante pasa a ostentar una elevada cuota de mercado, a la vez que
desaparece un competidor (el absorbido), la solucin ms obvia a los problemas de competencia que la operacin
plantea (riesgo de creacin de una posicin dominante) es crear las condiciones para la aparicin de una nueva
entidad competidora o para la consolidacin de los competidores existentes mediante una cesin (38) . Lo normal
es que las partes se desprendan de activos en los sectores en los que la operacin de concentracin provoca un
aumento de cuota de mercado de la empresa resultante en relacin con la que disfrutaban antes de la operacin,
es decir, en los sectores en los que hay solapamiento y se desprendan de la menor de las dos unidades de negocio
de las empresas que se concentran que estn presentes en el mismo mercado (39) . O, aunque no haya aumento
de la cuota de mercado, si los efectos conglomerado refuerzan la posicin de dominio del adquirente en un
mercado concreto, pueden establecerse compromisos de desinversin en dicho mercado (40) .

Excepcionalmente, sin embargo, la Comisin puede pedir que las empresas cedan activos situados en mercados no
afectados por la operacin de concentracin si es la nica forma de asegurar la viabilidad del comprador como
competidor en los mercados en los que la operacin genera problemas de competencia (41) .

Adems, las partes pueden tener que ofrecer la venta de una participacin en una sociedad conjunta (en una
joint-venture) si el socio de dicha sociedad es un competidor. Se asegura as que, en un mercado ms
concentrado como consecuencia de la operacin, no existen lazos estructurales entre los competidores restantes
(prr. 24 Comunicacin sobre compromisos). En algunos casos, las partes han ofrecido desprenderse de
participaciones minoritarias en otras compaas de manera que desapareciera cualquier posibilidad de influencia en
las mismas (42) .

6. El compromiso de venta como compraventa de empresa


El compromiso consistente en la venta de una empresa es un contrato de compraventa de una empresa: se utilizan
los servicios de un banco de inversiones que prepare el folleto con toda la informacin relativa a la empresa que es
objeto de venta para entregarlo a los posibles interesados y aparecen las clusulas que sirven tpicamente a que el
comprador de una empresa pueda hacerse con todo el valor de la misma. En particular, cuando lo que se cede es
una divisin, los compromisos incluyen normalmente, una prohibicin de competencia por parte del enajenante, una
obligacin de cesin del know how; una obligacin de cesin de todo el personal; una obligacin de cesin de los
contratos con proveedores y clientes de manera que la empresa vendida pueda seguir aprovechndose de dichas
redes y, por tanto, mantener la facturacin previa a la concentracin ahora en manos de un nuevo dueo; una
prohibicin de utilizar la marca para ese sector de actividades hasta que el comprador se haya asentado en el
mercado... (43) . La complejidad puede ser incluso mayor que una compraventa de empresas no forzada porque el
notificante puede verse obligado a desligar los activos del resto de la empresa (elementos centralizados) para
configurar un paquete que sea viable de forma independiente.

La transmisin de la propiedad de los activos ha de ser definitiva. Las autoridades de competencia no aceptan,
normalmente, clusulas que permitan al vendedor influir sobre la empresa vendida o, incluso, cualquier derecho de
recompra de los activos correspondientes. La falta de influencia durante diez aos es un perodo razonable para
considerar definitiva la transmisin. Excepcionalmente, el vendedor podr recomprar los activos si las
circunstancias del mercado han cambiado tan significativamente que dicha readquisicin no afecta a la
compatibilidad de la transaccin con el mercado comn, esto es, al mantenimiento de la competencia efectiva
(44) .

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Una diferencia importante con una compraventa de empresa normal es la necesidad de aprobacin por parte de
la autoridad de competencia que puede afectar significativamente a la forma en que se lleva a cabo la
transaccin. Pinsese en la inclusin de clusulas que pueden no ser aprobadas por la autoridad de competencia si
considera, por ejemplo, que otorgan una proteccin excesiva al vendedor frente al comprador-competidor o
permiten que el vendedor contine teniendo influencia sobre los activos vendidos. Para no imponer cargas
desproporcionadas a las partes, parecera justificado limitar la revisin del contrato por parte de las autoridades de
competencia a los aspectos que tengan alguna relevancia competitiva. Normalmente, las autoridades de
competencia no interfieren en la fijacin del precio o de las condiciones de la compraventa de los activos (45) . Es
ms, para proteger al vendedor, el plazo en el que ha de procederse a la enajenacin e incluso la determinacin
exacta de los bienes a enajenar suele no hacerse pblico.

No tiene mucho sentido imponer a las partes de la concentracin una forma especfica para proceder a la venta de
los activos. Aunque se ha sugerido obligar a utilizar formas de subasta o de anuncio pblico de oferta de venta,
procedimientos semejantes pueden alargar el proceso de venta y se corre el riesgo de que los activos pierdan
valor. Es ms, la imposicin de la subasta constituye, normalmente, una restriccin desproporcionada de la libertad
de propiedad, contractual y de empresa, ya que se priva a una empresa la obligada a desinvertir de la libertad
de eleccin de la contraparte y de seleccin de a quin desea enajenar los activos que tiene que vender. Los
objetivos que se persiguen con la imposicin de la subasta pueden lograrse con medidas menos restrictivas de la
libertad (requisito de necesidad).

7. Los problemas de la enajenacin de activos: idoneidad del comprador

En general, asegurar la idoneidad del comprador de los activos que son objeto de desinversin es vital para el xito
de los compromisos. Las autoridades, a travs de una adecuada seleccin del comprador, han de asegurar la
eficacia de las desinversiones (que el adquirente ponga los activos a competir) y que el remedio no sea peor que
la enfermedad porque la adquisicin empeore la situacin competitiva en el mercado porque la desinversin
facilite la colusin tcita entre las empresas que permanecen en el mercado. Estos problemas se analizan en el
riesgo del comprador.

Para conjurar estos riesgos el comprador ha de ser idneo es decir, un competidor que, i) no est conectado de
forma significativa con el vendedor; ii) que posea recursos financieros, experiencia demostrada e incentivos para
mantener y desarrollar la actividad cedida como fuerza competitiva activa en competencia con las partes; iii) que
su adquisicin no genere prima facie y a su vez, problemas de competencia o dificultades previsibles para la
obtencin de las autorizaciones que sean necesarias para la ejecucin de la cesin, de manera que sta no se
retrase (46) .

Estos requisitos del comprador se incluyen, normalmente, en la Decisin que autoriza la operacin. Es decir, las
partes se comprometen a someter a la aprobacin de la Comisin la persona del comprador antes de celebrar el
contrato de compraventa. Para asegurar la idoneidad del comprador es imprescindible que el notificante
proporcione a la autoridad o al trustee informacin sobre ste, lo que incluye tpicamente informacin
financiera; transacciones recientes entre el comprador y las partes de la operacin (para asegurar la
independencia del comprador); plan de negocios del comprador de manera que se asegure que el comprador
utilizar los activos para competir con las partes de la concentracin y argumentacin acerca de cmo la cesin de
los activos contribuir a mantener la competencia efectiva en dicho mercado (47) . Tambin tiene inters que el
notificante explique de qu modo se ha producido la seleccin del comprador para asegurar que la operacin ha
recibido suficiente publicidad como para que todos los operadores en el mercado correspondiente hayan conocido
de su existencia y, por tanto, puedan interesarse en la compra de los activos.

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En los estudios realizados por las autoridades de competencia sobre la eficacia de los compromisos se obtuvieron
tres resultados interesantes (48) . El primero era que haban sido eficaces en el sentido de que haban permitido
que surgiera un nuevo competidor. El segundo, que la empresa resultante de la fusin trataba de buscar el
comprador-competidor ms dbil entre los que podan ser aceptados por la autoridad de competencia
(comportamiento estratgico del vendedor) (49) . Y el tercero, que los potenciales compradores sufran un
problema serio de informacin acerca de la empresa que estaban comprando (50) .

8. El comprador como parte dbil

De estos estudios parece deducirse que los compromisos fallan porque el vendedor tiene incentivos para buscar
un comprador que sea un competidor dbil. Y es que, en efecto, puede imaginarse que si el vendedor se mueve
en un mercado oligopolista, no organizar voluntariamente los activos objeto de cesin de manera que coloque en
una buena posicin competitiva al adquirente de los mismos porque van a competir con l y aprovechar la
asimetra informativa presente de forma especialmente acusada en las compraventas de empresa para reducir la
potencia de su futuro competidor (51) . En un mercado con muchas empresas, el vendedor sera indiferente a la
potencia competitiva del que le compra los activos. Pero en un mercado oligopolista, que es aquel en el que
tpicamente tiene lugar la obligacin de desinversin, ya que precisamente se obliga a desinvertir para evitar que el
notificante adquiera o refuerce su posicin de dominio, es muy relevante para el vendedor saber quin va a adquirir
los activos que le obligan a enajenar ya que, como es sabido, en los mercados oligopolistas, la conducta de cada
competidor influye sobre los dems.

Esta asimetra informativa que sufre el comprador es especialmente grave incluso en comparacin con una
compraventa normal de una empresa, precisamente, porque en las compraventas normales el vendedor quiere
vender y, por tanto, est dispuesto a organizar el conjunto de activos en la forma ms atractiva para el
comprador, a fin de maximizar el precio que ste est dispuesto a pagar. Tambin tiene incentivos para facilitar la
informacin que pueda convencer al comprador de que compre y de que pague el precio ms alto posible. En el
caso de los compromisos, el vendedor no quiere deshacerse de esos activos y, por tanto, carece absolutamente
de incentivos para incluir activos especialmente valiosos o para facilitar informacin al comprador.

En el extremo, el vendedor tiene incentivos para que la desinversin concluya en una reduccin de la oferta
disponible en el mercado en cuestin, lo que puede lograr, precisamente, ofreciendo, como compromiso para que la
operacin sea autorizada, la venta de parte de su capacidad productiva a alguien que no vaya a utilizarla o la
utilice en menor medida. En tal caso, la produccin total en el mercado tras la fusin ser inferior a la preexistente
a la fusin (52) .

El comprador, por su parte, sabiendo que el vendedor est obligado a vender, tendr incentivos para ofrecer un
precio inferior al que pagara por otros activos semejantes, lo que, por un lado, le llevar a ser menos exigente de
lo que lo sera en una compraventa de empresas voluntaria, y por otro, reduce, an ms, los incentivos del
vendedor para facilitar informacin. En sentido contrario, debera favorecer la posicin del comprador el hecho de
que, normalmente, es un competidor del vendedor y, por tanto, conoce el mercado en el que estn presentes los
activos objeto de la venta. Pero esta ventaja es, a menudo, limitada, ya que lo ms frecuente es que se trate de
un competidor en el mercado de producto, pero que no est presente en el mercado geogrfico donde se explotan
los activos vendidos.

La debilidad del comprador se refleja de diferentes modos. Por ejemplo, porque el comprador de los activos siga
dependiendo del vendedor en sentido vertical. Es decir, X compra SSSS que Y tiene que vender como
consecuencia de su fusin pero X sigue dependiendo de Y para que le suministre una determinada materia prima

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que necesita la produccin de SSSS o necesita la red de distribucin de Y para poner en el mercado los productos
fabricados por SSSS. Tambin reduce la eficacia de la enajenacin la divisin geogrfica de la empresa vendida si
se vende slo la filial en un pas y no en otros con los que, sin embargo, comparte la misma marca o el reducido
tamao de la empresa vendida, lo que impide al comprador ser un competidor efectivo por no alcanzar economas
de escala o la obsolescencia de la manufactura vendida (las empresas que se fusionan se quedan con el producto
de mayor proyeccin y se desprenden del producto maduro) o la falta de cesin de derechos de propiedad
intelectual (53) .

Por tanto, asegurar la idoneidad del comprador ha de ser una preocupacin constante de las autoridades de
competencia. As, en la Decisin Sonoco/Ahlstrom de 2004, la cuota de mercado de la filial comn era muy elevada
en Escandinavia, donde el principal competidor de Ahlstrom era precisamente Sonoco. Para resolver el problema,
las partes ofrecieron la venta de la (nica) fbrica de Ahlstrom en Noruega y aceptaron no ejecutar la operacin
hasta que no se encontrara un comprador para dicha fbrica. El comprador fue una empresa francesa Abzac, que
tena un tamao importante en Europa continental, pero que no desarrollaba actividad alguna en los mercados de
Escandinavia. En las Decisiones Syngenta CP/Advanta y Fox Paine/Advanta (54) , la Comisin autoriz la adquisicin
de Advanta por parte de Syngenta dos empresas del sector de las semillas a pesar de que la empresa
resultante sera lder en el sector y de un tamao superior al doble de su rival ms prximo. Syngenta ofreci
vender la totalidad del negocio de semillas de Advanta en el mundo a un empresario independiente de manera que
no se producira ningn solapamiento como consecuencia de la fusin. El adquirente fue Fox Paine, un gestor de
fondos de inversin norteamericano, que estaba presente en varios sectores y que ostentaba el control de
Seminis, un productor de semillas norteamericano. Es sabido que este tipo de inversores gestores de fondos de
inversin no pretenden permanecer como accionistas de control durante un perodo de tiempo muy largo, pero,
en todo caso, tienen los incentivos adecuados para que los activos adquiridos acaben, finalmente, en manos de
quien puede utilizarlos de la forma ms eficiente y, por tanto, no son, en principio, compradores inidneos. El riesgo
que ha de evitarse es que se trate de meros compradores provisionales que acten de acuerdo con el vendedor
para aparcar los activos de la forma menos daina para el vendedor logrando, al mismo tiempo, que las partes
obtengan la autorizacin. En el caso TotalFina/Elf, la Comisin consider que uno de los compradores propuestos
para las 70 gasolineras francesas que haban de ser vendidas Le Mirabellier no era idneo porque careca de
experiencia en el sector y TotalFina propuso otro grupo de compradores entre los que estaba Carrefour, quien,
nada ms adquirir las gasolineras anunci una rebaja de precios de la gasolina en las autopistas francesas (55) . Y
en la Decisin Bosch/Rexroth (Asunto n. COMP/M.2060, Decisin de la Comisin de 4 de diciembre de 2000), la
Comisin seal que si Bosch hubiera vendido los activos a un comprador dbil sin recursos o sin experiencia, el
resultado hubiera sido, probablemente, que podra haber recuperado la cuota de mercado correspondiente a dichos
activos en poco tiempo (56) .

El comprador ideal, a la vista de los ejemplos, es un competidor del vendedor que no est presente en los
mercados geogrficos donde desarrolla su actividad la empresa que se vende.

No parece una buena idea presentar a las autoridades de competencia muchos potenciales compradores dado que
la evaluacin de su idoneidad puede exigir mucho tiempo lo que es incompatible con los estrechos mrgenes
temporales para adoptar una decisin. Normalmente es preferible que los activos se vendan a un solo comprador lo
que aumenta las posibilidades de que este comprador resulte ser un competidor potente (57) . El competidor que
se crea gracias a los activos cedidos debe estar presente en todos los mercados en los que la operacin puede
causar problemas de competencia.

9. La venta de negocios autnomos

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Al mismo objetivo de garantizar la eficacia de los compromisos se dirige la obligacin de que lo que sea objeto de
venta sea un negocio autnomo. Se trata de permitir la constitucin de una entidad viable y que pueda actuar
independientemente de las empresas cedentes (prr. 14 Comunicacin sobre compromisos). En concreto, que lo
que se venda sea una unidad de negocio que ya estuviera funcionando autnomamente antes de la operacin de
concentracin de forma autnoma (an entire ongoing business) (58) . Esta decisin reduce el coste de
informacin de la autoridad de competencia porque si el conjunto de activos constitua una empresa viable antes
de la operacin, obligar a la empresa resultante a venderla permite la razonable seguridad de que se ha reducido la
cuota de mercado de la empresa resultante y que est en manos independientes. No se ganara nada, en efecto, si
la entidad formada con las actividades y activos cedidos entrara en quiebra al poco de constituirse. Este riesgo se
denomina, en la jerga administrativa, riesgo de composicin de los activos objeto de cesin (59) . No es de
extraar, pues, que la Comisin recele de las ofertas de cesin de activos cuando el conjunto no tena una unidad
previa a la operacin de concentracin: si las partes mezclan un conjunto de activos (una fbrica, unas marcas,
una maquinaria...) ad hoc para ofrecerlo a la Comisin (prr. 18 Comunicacin sobre compromisos) (60) . Ms
concretamente, The general principle is that the business has to include all the assets and employees contributing
to its current operation or necessary to ensure its viability and competitiveness. The business to be divested has
to be viable as such (except in case of a fixit-first solution), without taking into account the resources of a
possible, or even presumed, future purchaser (61) ).

10. El ofrecimiento de un comprador previamente a la ejecucin de la concentracin (up-front


buyer)

Como hemos sealado, las partes pueden presentar compromisos antes y durante el procedimiento de control de
concentraciones, aunque, en el caso normal, el notificante buscar y presentar a un comprador una vez que ha
obtenido la autorizacin con compromisos y en el marco del cumplimiento de los mismos (en la prctica espaola en
ejecucin del plan de actuaciones). Sin embargo, el comprador puede aparecer antes: antes o
simultneamente a la obtencin de la autorizacin (fix-it-first) o antes de ejecutar la operacin (up-front buyer)
una vez obtenida la autorizacin. La principal diferencia entre ambas posibilidades es, segn la Comisin es que en
el caso de un comprador up-front, la identidad del comprador no es conocida por la Comisin antes de tomar la
decisin de autorizar la operacin (62) . Las cuestiones relevantes son, sin embargo, ms amplias. Por ejemplo, si
el comprador es presentado por las partes junto con la notificacin de la operacin y ste notifica simultneamente
su adquisicin, se considerarn dos operaciones de concentracin y habr que tener en cuenta este hecho,
tanto a efectos del clculo de la facturacin (para decidir si la operacin tiene dimensin comunitaria) como a
efectos del anlisis competitivo de la operacin. En el anlisis competitivo de la operacin, sin embargo, la Comisin
seala acertadamente que si las partes han celebrado el contrato con el tercero y lo han comunicado a la
Comisin, sta podr valorar si esta desinversin elimina los problemas de competencia que plantea la operacin y
si el comprador es un comprador aceptable en la propia Decisin, de manera que no ser necesaria ninguna
decisin adicional de la Comisin aprobando al comprador (63) .

Pero, en general, los casos en los que es adecuada una solucin del tipo fix-it-first son los mismos en los que la
Comisin exige la presentacin de un comprador adecuado antes de que se ejecute la operacin.

Un caso interesante es el de la Decisin de la Comisin de 11 de abril de 2006, Boston/Guidant, en el que la


Comisin aprob la adquisicin por el grupo Boston Scientific de su competidor Guidant Corporation. Esta ltima se
dedicaba a productos mdicos cardiovasculares. Los productos de Guidant referidos a cardiologa de intervencin y
a prtesis endovasculares se vendan a Abbot. Lo curioso del caso es que la Comisin Europea autoriz la
operacin despus de que Boston aceptara modificar el contrato de venta de esos productos a Abbot, porque

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Abbot era el principal competidor de Boston. Y la razn era que Boston Scientific was also to enter into an
agreement with Abbott regarding the sharing of Guidant s drug-eluting stent intellectual property portfolio. Drug
eluting stents (DES ) are expandable wire tubes coated with a drug which are placed in an occluded artery in
order to remove the plaque and support the walls of the vessel. The Commission s market investigation identified
some competition concerns closely related to the implementation of the agreement between Boston Scientific
and Abbott. In order to remove these concerns, Boston Scientific and Abbott proposed some modifications to the
agreement, in particular pertaining to the sharing of Guidant s DES intellectual (64) .

Las autoridades de competencia exigen que el notificante presente un comprador para los activos antes de
proceder a la ejecucin de la concentracin (v. gr., antes de entregar las acciones y el precio) cuando la
viabilidad del conjunto de cesin depende en gran medida, dados los activos que componen la actividad, de la
identidad del comprador (prr. 20 Comunicacin sobre compromisos). Cuando la Comisin est preocupada por, i)
la posibilidad de que se reduzca el valor de los activos que han de ser vendidos hasta el momento en que se
produce la venta; o ii) cuando el conjunto de activos que van a ser vendidos no constituye un negocio autnomo
sino una combinacin de activos de las dos partes que se fusionan y, por tanto es difcil valorar la viabilidad y el
atractivo del conjunto de activos; o iii) cuando la Comisin no est convencida de que el conjunto de activos
propuesto para su venta ser suficiente para atraer compradores, y iv) cuando el xito del compromiso depende en
gran medida de la identidad del comprador propuesto (65) . Las autoridades norteamericanas van ms lejos y
exigen de forma casi general, la presentacin de un up-front buyer. La justificacin se encuentra en que, de esta
forma, la autoridad puede analizar, antes de autorizar la operacin, si el comprador es idneo, lo que pone de
manifiesto que la distincin entre comprador up-front y fix-it-first no es, cuando menos, universal.

As, por ejemplo, en la adquisicin de tele.ring por parte de T-Mobile en Austria (Decisin de la Comisin de 26-IV-
2006), la Comisin Europea hizo depender la autorizacin de la celebracin de un contrato entre T-Mobile y H3G
por el cual la primera cedera a la segunda las frecuencias de UMTS que pertenecan a tele.ring y un elevado
nmero de sitios de telefona mvil de sta, solo la ejecucin inmediata de estos compromisos proporcionaba a la
Comisin Europea la certidumbre necesaria de que H3G comprara los sitios y las frecuencias [...] lo que permitira a
H3G [...] construir una red de mbito nacional y convertirse en un operador integral capaz de ejercer presin
competitiva sobre los dos grandes operadores en el mercado, la propia T-Mobile y Mobilkom (66) . Gracias a la
firma del contrato con H3G, la Comisin podra estar razonablemente segura de que las desinversiones eliminaban la
reduccin de competencia en el mercado porque tele.ring era reemplazada por una empresa con incentivos para
actuar como maverick en dicho mercado. Si no se hubiera exigido la presentacin del up-front buyer, T-Mobile
podra haber vendido los activos por separado o a otra empresa menos idnea que H3G.

En el Estudio de la Comisin Europea al respecto se explica que se exigi en un caso autorizado en fase II porque
la Comisin estaba preocupada por el hecho de que los vendedores tenan relaciones muy estrechas con los
clientes lo que haca temer que, aunque se vendieran los activos, el vendedor recuperara la cuota de mercado
rpidamente si el comprador de los activos era un competidor dbil. Tal sospecha derivaba del hecho de que los
activos vendidos y los que retuvo el notificante estaban en el mismo mercado de forma que haba una gran
sustituibilidad entre los productos lo que hubiera facilitado al notificante la recuperacin de la clientela que hubiera
traspasado al comprador de los activos con stos. Adems, el notificante segua siendo suministrador de un insumo
esencial para la empresa vendida. De ah que se exigiera al notificante la presentacin de un comprador que fuera
un competidor fuerte (67) .

Una ventaja aadida de la presentacin de un comprador en el propio procedimiento de autorizacin es que las
caractersticas de ste pueden ser tenidas en cuenta por la Comisin a la hora de considerar viables los activos

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que se venden. Sobre todo cuando stos no constituyen un negocio independiente, las cualidades y medios del
comprador presentado pueden despejar las dudas acerca de la viabilidad de los activos para actuar como presin
competitiva frente a la empresa resultante de la fusin (68) .

La oferta de un up-front buyer no es una comida gratis. Las actuaciones por parte de la empresa resultante de la
fusin para encontrar un comprador, la forma de adjudicacin de los activos (mediante una subasta o una
invitacin a ofrecer), la negociacin con el comprador y las garantas que ha de obtener ste antes de
comprometerse a adquirir los activos son cuestiones complejas donde muchas conductas estratgicas pueden
estar presentes, an en mayor medida que en el caso normal en el que el notificante busca al comprador una vez
obtenida la autorizacin de la Comisin Europea o el Ministro de Economa. As, el tiempo del que dispone
habitualmente el comprador para comprobar la calidad de los activos que adquiere en un proceso normal de
compraventa de una empresa (due diligence) se reduce. Adems, el comprador ha de temer que le estn
vendiendo algo que no necesita, esto es, que el conjunto de activos que se le ofrecen no sea el que encaja mejor
en su propia actividad. La presin se intensifica si el comprador ha de temer que, si no acepta rpidamente, el
vendedor se dirigir a otros potenciales compradores.

Intuitivamente, tenderamos a creer que la posicin negociadora del comprador es poderosa, puesto que el
vendedor est obligado a vender y tiene un plazo de tiempo breve para conseguir un comprador de manera que
podra utilizar el conocimiento de la fecha lmite impuesta por la autoridad de competencia para extraer ventajas
del vendedor en forma de un precio ms bajo o mejores condiciones contractuales en la compraventa. Sin
embargo, parece que esta ventaja no compensa otras importantes debilidades de la posicin del comprador. En
primer lugar, que la iniciativa para comprar no es propia y es conocido que la posicin negociadora de una parte es
mucho ms dbil cuando no es ella la que adopta la iniciativa de adquirir. En segundo lugar, que, con
independencia de conocer la fecha exacta, el comprador sabe que el vendedor tiene una fecha lmite para vender y
que, en cualquier caso, no dispone de un perodo largo de tiempo para ultimar el acuerdo. En tercer lugar, que el
vendedor no est vendiendo voluntariamente de forma que sus incentivos estn distorsionados en relacin con los
de un vendedor normal en una operacin de compraventa de empresa segn hemos visto. Por ltimo, que si la
adquisicin de los activos es una buena oportunidad, corre el riesgo de que aparezcan otros compradores si tarda
en decidirse.

11. La adquisicin de los activos por el comprador como operacin de concentracin


Los compromisos pueden fallar retrasarse en su ejecucin porque la adquisicin por el comprador plantee, a
su vez, problemas de competencia. No se han dado casos, en Europa, en los que la adquisicin de los activos
plantease, a su vez, problemas de competencia. La prctica de la Comisin sugiere que sta no evala ni prejuzga
la autorizacin o no de la adquisicin por parte del comprador ms que en el sentido de que si, prima facie, la
adquisicin plantea problemas de competencia, puede deducirse que la ejecucin de los compromisos se retrasar
porque la obtencin de la autorizacin correspondiente al comprador se dilatar en el tiempo. Por tanto, la
Comisin rechazar al comprador propuesto por el retraso previsible en la ejecucin de los compromisos sin
prejuzgar si una adquisicin semejante sera o no autorizada en el correspondiente procedimiento de autorizacin
de una operacin de concentracin. Por tanto, el comprador no ser idneo cuando sea previsible que la autoridad
de competencia o regulatoria prohibir la adquisicin, pero, en otro caso, si las partes pueden asegurar
razonablemente que la ejecucin de la desinversin no se retrasar, el comprador debera considerarse idneo
(69) .

Como decimos, la adquisicin por el comprador ser, en su caso, una nueva operacin de concentracin sometida a

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notificacin. El caso ms importante hasta la fecha es el de la Decisin Pernod Ricard/Fortune Brands/Allied


Domecq (70) . En aquel caso, Pernod Ricard celebr simultneamente al lanzamiento de la OPA sobre Allied Domecq
un acuerdo con Fortune Brands por el que le venda a sta determinados activos (marcas y factoras) que
pertenecan unos a Allied Domecq y otros a la propia Pernod Ricard. Las dos operaciones de concentracin citadas
(Pernod Ricard/Allied Domecq y Fortune Brands/Pernod Ricard(Allied Domecq) fueron autorizadas por la Comisin
Europea a travs de decisiones del 24 y del 10 de junio de 2005 respectivamente. En Espaa, un acuerdo
semejante fue el celebrado entre Gas Natural e Iberdrola en relacin con la OPA sobre ENDESA lanzada por la
primera (71) : en ambos casos hay dos operaciones de concentracin. La primera es la adquisicin a travs de la
OPA (de Allied Domecq y ENDESA, respectivamente) y la segunda el acuerdo de compraventa de los activos (entre
Pernod Ricard y Fortune Brands en el primer caso y entre Gas Natural e Iberdrola en el segundo); en ambos casos
la segunda operacin (el acuerdo entre Pernod Ricard y Fortune Brands y el Acuerdo entre Iberdrola y Gas Natural)
era una operacin notificable porque constitua un acuerdo firme, aunque condicionado de compraventa de
determinados activos que daban a Fortune Brands el control estable sobre varias empresas o partes de empresas.
La Comisin Europea afirm que (prrafo 90 de la Decisin) La Comisin toma nota del hecho de que, en una
transaccin separada, Pernod Ricard vender a Fortune Brands las marcas y los activos asociados relativos a
varios negocios. Pernod Ricard vender tambin a Fortune Brands el negocio de distribucin de Allied Domecq en
Alemania, Espaa [...] y el Reino Unido.

Tambin son semejantes los Asuntos Vodafone/Mannesmann Orange/France Telecom) (72) . Vodafone adquiri
todo el capital de Mannesmann la empresa de telefona mvil y la adquisicin provocaba algunos solapamientos
graves. En consecuencia, Vodafone ofreci como compromiso la venta de las acciones de Orange que Mannesmann
ostentaba. El adquirente de tales acciones fue France Telecom (73) . La adquisicin por France Telecom generaba,
a su vez, solapamientos en Blgica especialmente como consecuencia del hecho de que tanto Orange como France
Telecom tenan presencia en el mercado belga a travs de sendas participaciones en dos operadores de telefona
mvil distintos. Por tanto, France Telecom se comprometi a desinvertir su participacin en el operador belga de
telefona mvil en el que ostentaba un 50,9% como compromiso para obtener la autorizacin para su adquisicin de
Orange. Interesa destacar cmo, en este caso, los problemas que para el mantenimiento de la competencia
efectiva poda plantear la adquisicin por France Telecom de los activos que haba de desinvertir Vodafone se
analizaron, lgicamente, en el seno del expediente France Telecom/Orange y no en el seno del expediente
Vodafone/Mannesmann, donde lo relevante era asegurar que Vodafone no adquira o reforzaba una posicin de
dominio como consecuencia de la concentracin. Slo en su Expediente pudo France Telecom ofrecer
compromisos que resolvieran los eventuales problemas de competencia que su adquisicin pudiera plantear, lo que
demuestra, a todas luces, que el hecho de que eventualmente la adquisicin por un tercero (France Telecom) de
unos activos que han de ser objeto de desinversin en el marco de una operacin de concentracin
(Vodafone/Mannesmann) pueda tener que ser revisada por las autoridades de competencia (France
Telecom/Orange) e incluso resultar de tal revisin una modificacin de la adquisicin (venta de activos en Blgica
por parte de France Telecom) no es justificacin suficiente para denegar a ese tercero adquirente (a France
Telecom) la condicin de comprador idneo en el marco del primer expediente (74) .

12. Compromisos y colusin tcita


Si hasta aqu hemos visto que la ejecucin de los compromisos puede ser intil para el fin para el que se imponen
garantizar el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado, el remedio puede ser peor que la
enfermedad si la ejecucin de los compromisos empeora la estructura competitiva del mercado. Los mayores
riesgos se presentan en el caso de mercados oligopolistas. En estos casos, es posible que si el comprador es otro

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de los miembros del oligopolio, exista un inters comn a comprador y vendedor para asegurarse que los activos no
van a parar a un nuevo entrante en el mercado (75) . Permitir, por ejemplo, a la empresa ms grande en un
oligopolio estrecho vender activos a la segunda o tercera empresa ms grande, si slo hay 3 o 4 grandes empresas
en el mercado puede ser la mejor forma que tienen los oligopolistas de asegurarse que la estructura y las
ganancias del mercado permanecer estable. Es ms, en un caso como ste, el vendedor estar dispuesto a
vender los activos a un precio inferior incluso a su valor de liquidacin para que el comprador tenga incentivos para
liquidar los activos en lugar de utilizarlos para intensificar la competencia. En definitiva, la ejecucin de los
compromisos en estos casos favorece la colusin tcita o posicin de dominio colectiva en el mercado.

El caso Nestl/Perrier ejemplifica bien el problema (76) . Nestl, titular de dos conocidas marcas de agua mineral y
activa en el mercado francs hizo una oferta de compra por Perrier, la conocida empresa de agua mineral en 1992.
Como consecuencia, Nestl pasaba a ostentar una cuota de mercado del 53 % y el inmediato competidor, BSN-
Danone, el 23%. Como compromiso, Nestl propuso vender una fuente de agua mineral de Perrier llamada Volvic
a BSN-Danone. El resultado de tal venta fue que, tras la fusin, ambas empresas ostentaban una cuota de
mercado semejante 38%, es decir, la peor de las soluciones posibles porque cuando hay muy pocos
competidores y su posicin en el mercado es semejante simtrica el riesgo de colusin tcita es mximo siendo
as que la propia fusin de Nestl con Perrier habra contribuido a deshacer tal asimetra por el aumento de cuota
de mercado de Nestl en comparacin con BSN Danone.

Como dice Farrell, es razonable pensar que en estos casos (77) el comprador juega en el equipo de las partes de la
fusin y no en el equipo de la autoridad de competencia (78) , especialmente si, como hemos visto, las autoridades
de competencia prefieren que las partes de la fusin indiquen, desde el principio, quin se quedar con los activos
que han de ser enajenados, es decir, presenten un up front buyer. Esta conducta estratgica por parte de
vendedor y comprador es racional: como partes de un contrato, comprador y vendedor tienen incentivos para
maximizar la ganancia comn derivada del mismo con independencia de los efectos externos que el contrato
produzca (79) . Estos efectos externos pueden ser de dos tipos. Las partes (las partes de la fusin y el
comprador) pueden acordar expresa o tcitamente una reduccin de la oferta posterior a la fusin lo que se puede
instrumentar fijando un precio por debajo del de mercado para los activos que se venden. De esta forma los
vendedores estaran pagando al comprador a cambio de que ste no utilice dichos activos a plena capacidad.
Como esa reduccin de capacidad beneficia tambin al comprador en forma de precios ms altos para el resto de
sus activos, el acuerdo es sostenible. En segundo lugar, las partes pueden utilizar el contrato de compraventa para
coordinar su conducta futura en el mercado a travs de clusulas que prevean que las partes sigan cooperando
en el futuro en relacin con los activos vendidos.

En un caso francs, el Ministro de Economa haba obligado a Heineken a deshacerse de Boissons Nayrolles (FBN)
un grupo de distribucin de bebidas (Decisin de 25 de mayo de 2005) y le haba obligado a hacerlo a travs de un
sistema de solicitud de ofertas leal, transparente y no discriminatorio (80) . Una de las empresas que se ofreci
a comprar FBN denunci, ante el Conseil de la Concurrence a Heineken afirmando que la adjudicacin de FBN al
grupo de empresas Rouquette por parte de Heineken haba sido discriminatorio (81) y que, en realidad, haba
habido un acuerdo anticompetitivo entre Heineken y Rouquette. El Conseil de la Concurrence se consider
competente para decidir sobre la cuestin (en relacin con las competencias del Ministro de Economa) (82) pero
rechaz la solicitud de medidas cautelares porque no se haba probado la existencia de tal acuerdo anticompetitivo
ni los indicios aportados por el denunciante permitan deducir que la adjudicacin a Rouquette hubiera sido
discriminatoria o existiera cualquier tipo de acuerdo anticompetitivo entre Rouquette y Heineken (83) .

Estos riesgos son conocidos por las autoridades de competencia y, normalmente, son debidamente conjurados y,

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obviamente, no permiten calificar el acuerdo de compraventa de los activos como un acuerdo restrictivo de la
competencia. En cuanto al primero, exigiendo que el comprador de los activos de los que ha de deshacerse la
empresa resultante de la fusin sea un competidor extranjero que no est presente en el mercado geogrfico
afectado. Tampoco en los mercados colindantes. Si el comprador es el dominante en el mercado colindante, su
inters en que la empresa resultante de la fusin no entre en el mercado en el que l es dominante le llevar a no
competir agresivamente con los activos adquiridos lo que explica que, a menudo, existan campeones nacionales
con enormes cuotas de mercado que permanecen estables y que no son atacados por los campeones nacionales
de los pases vecinos, situacin que hace presumir la existencia de un reparto tcito de mercados. De ah tambin
que si en el mercado en el que se produce la fusin existe intercambio autorizado de informacin entre los
competidores, puede ser razonable que la empresa resultante de la fusin se comprometa a no seguir participando
en dicho intercambio tras la fusin (84) . En cuanto al segundo, prohibiendo las clusulas en los contratos de
compraventa que hagan depender al comprador de los vendedores en cualquier sentido y, naturalmente,
prohibiendo las clusulas que permitan al vendedor recuperar los bienes (derechos de adquisicin preferente,
clusulas resolutorias, etc.).

13. Fix-it-first

La solucin a los problemas competitivos que una operacin de concentracin plantea puede ponerse en prctica
antes de realizar la notificacin de la operacin o, en todo caso, antes de obtener la autorizacin de las
autoridades de competencia. Por ejemplo, llegando a un acuerdo de compraventa con un tercero de una factora o
una divisin en el sector econmico en el que la fusin provocara, en otro caso, que la empresa resultante
ostentara una elevada cuota de mercado. A este proceder se le conoce como fix-it-first remedy. La operacin se
presenta a las autoridades ya arreglada, esto es, con las desinversiones elegidas por el notificante y los
contratos de compraventa ya celebrados aunque la ejecucin de los mismos se condiciona, lgicamente, al xito
de la concentracin lo que hace de ste un caso especfico.

En caso de que las partes presenten la operacin ya arreglada, lo lgico es no incluir la facturacin de los
activos vendidos entre los relevantes para determinar si se han superado los umbrales del art. 1 del Reglamento
139/2004 (LA LEY 2012/2004) sobre la dimensin comunitaria de la operacin ya que los activos vendidos no
forman parte de las empresas afectadas por la concentracin ya que dichos activos no van a ser controlados de
forma estable por la adquirente, sino, como dice la Comisin en la Comunicacin de la Comisin sobre el concepto
de empresa afectada (85) , los activos tan solo se controlan [...] durante un instante legal (86) . Y lo lgico es,
tambin, que la autoridad examine la concentracin tal como ha sido presentada por las partes, de modo que no
juzgue si hubieran sido preferibles otras desinversiones distintas a las llevadas a cabo por las partes. Si estas
desinversiones son de suficiente entidad, constituirn, en s mismas, una operacin de concentracin y, como tal,
habr de ser examinada por la autoridad de competencia. En relacin con la operacin principal, lo que ha de
comprobar la autoridad es que la empresa resultante de concentracin (es decir, una vez que se ha desprendido
de los activos vendidos) no adquiere una posicin en el mercado que provoque una reduccin significativa de la
competencia o la creacin o reforzamiento de una posicin de dominio. Sin embargo, no es razonable pensar que
las partes de una concentracin se embarquen en un proceso de fix-it-first y procedan a enajenar activos
importantes sin estar seguros de que la autoridad no les obligar a ms enajenaciones cuando notifiquen su
concentracin. Por tanto, es razonable considerar que el plan de desinversiones sea consultado con la autoridad y
consensuado con sta que constituye un remedio adecuado y suficiente para resolver los problemas competitivos
que la operacin plantee y que la enajenacin se condicione a la obtencin por las partes de la autorizacin sin
imposicin de nuevos compromisos por la autoridad.

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14. El plazo para realizar la desinversin y las joyas de la corona


La cesin de los activos establecida como compromiso debe realizarse, segn hemos sealado, inmediatamente o
en un plazo breve desde la operacin de concentracin. Slo as puede asegurarse su efectividad para garantizar
el mantenimiento de la competencia efectiva. Excepcionalmente puede darse un plazo a las partes para que
realicen la cesin cuando haya circunstancias que impiden la inmediata transmisin de los activos [derechos de
preferencia, intransmisibilidad de algunos activos... (87) ]. La tendencia, sin embargo, es a reducir los plazos para
la enajenacin. Si hay un up-front buyer, se asegura la rpida ejecucin. Si no lo hay, aunque antes se
autorizaban plazos de hasta un ao para la venta, en la actualidad, las autoridades no conceden ms de 3-6
meses. La razn es obvia. Con un plazo de un ao, lo ms probable es que los activos apenas valgan nada (y no
puedan constituir un competidor serio para los que se fusionan) al final de dicho perodo (riesgo de los activos),
bien por el escaso inters del vendedor en conservar su valor, bien porque la situacin de incertidumbre acerca
de su titularidad haya provocado la salida de personal clave de la empresa o la prdida de algn cliente importante
(88) .

Para reducir los incentivos del vendedor a retrasar la enajenacin y provocar la prdida de valor de los activos, es
frecuente que las partes propongan compromisos de cesin de activo alternativos(crown jewels). La
Competition Commission britnica define de esta forma los supuestos en que esta estrategia es conveniente: En
determinadas circunstancias puede ser conveniente definir un conjunto de activos ms valioso (llamado paquete
para vender "joyas de la corona" y cuya enajenacin resuelve adecuadamente todos los problemas de competencia
que la operacin pueda provocar) que la Comisin de Competencia obligara a las partes a vender si el paquete
previsto para su venta inicialmente no resulta enajenado dentro de un perodo de tiempo determinado [...] Slo se
establecer un paquete para venta joyas de la corona en casos excepcionales en los que otras opciones no
sean efectivas. Por ejemplo, cuando un negocio est sujeto a un mayor riesgo de depreciacin de sus activos en
tanto se procede a su venta, la velocidad a la que se produce sta es definitiva. En tales circunstancias,
identificar con carcter previo un paquete de joyas de la corona puede ser el medio ms efectivo de lograr la
enajenacin rpida si el paquete inicial no ha podido ser vendido a un comprador apropiado dentro de un perodo de
tiempo determinado (89) .

Lo importante de la previsin de unas joyas de la corona para su venta es que stas renan dos requisitos
(adems de resolver, con su venta, de modo satisfactorio los problemas de competencia que la operacin
provoque). Por un lado, que sean un autntico rehn en el sentido de Williamson (90) para las empresas que se
fusionan, es decir, que los que se fusionan no quieran, en principio, deshacerse de esos activos. Por otro, que sea
fcil encontrar un comprador para las mismas, de modo que las partes de la fusin tengan incentivos para hacer los
mayores esfuerzos para lograr la venta del paquete de activos diseado inicialmente. Dado su elevado impacto
sobre las partes, debera limitarse su exigencia a los supuestos en los que no hay un comprador seleccionado ya
(up front buyer) en el momento en el que se autoriza la fusin. Las autoridades norteamericanas ven con disfavor
la indicacin de joyas de la corona porque indicaran que la autoridad ha aceptado desinversiones insuficientes
para resolver el problema o bien que aceptara desinversiones que no son necesarias para resolverlo si finalmente
se venden las joyas de la corona de ah que si la autoridad considera como hacen las norteamericanas y las
europeas que los remedios propuestos por las partes resuelven completamente todos los problemas competitivos
que la concentracin plantea, es preferible exigir desde el principio un compromiso que garantice tal resultado.
Adems, la existencia de una previsin de venta de joyas de la corona puede favorecer conductas estratgicas por
parte de los compradores interesados en forzar el incumplimiento de los plazos por parte del vendedor para, as,
poder comprar las joyas de la corona (91) . La preocupacin de las autoridades norteamericanas parece

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exagerada. En primer lugar, la venta de las joyas de la corona constituye necesariamente una medida excesiva
para lograr eliminar los problemas de competencia que la operacin plantea. Pero eso no significa que el
compromiso aceptado en primer lugar sea insuficiente para tal fin. La obligacin de vender las joyas de la corona
acta generando incentivos sobre el notificante para cumplir lo prometido, no trata de incentivarle a ofrecer
determinados bienes para desinvertir. En segundo lugar, qu activos sern considerados como joyas de la corona
pueden mantenerse, como el plazo para desinvertir, confidencial (92) si es necesario. Puede, simplemente, no
serlo. As, en el caso Nestl/Ralston Purina, la primera opcin era licenciar la marca Friskies de Nestl en Espaa.
Si esta licencia no se produca en una fecha determinada o en la fecha de la ejecucin de la operacin, entonces
Nestl no podra licenciar la marca Friskies y la segunda opcin ("the crown jewel") tendra que llevarse a cabo.
Esta segunda opcin consista en la venta del 50 % del capital que la resultante de la fusin posea en una
sociedad conjunta con Agrolimen (Gallina Blanca Purina JV) y que consiste en un paquete de activos mayor y ms
fcilmente vendible en comparacin con la licencia de la marca Friskies (93) . Parece obvio que el comprador
nico viable para ese 50% habra de ser Agrolimen que, a contrario, no podra ser el nico ni uno de los pocos
potencialmente interesados en obtener la licencia de los friskies. Y en un caso canadiense Asea Brown
Boveri/Westinghouse, la primera adquiri los activos de fabricacin de equipos de distribucin y transmisin
elctrica de la segunda en Canad. El resultado es que la empresa resultante ostentara una cuota de mercado del
75% de transformadores de gran potencia. El compromiso consisti en que ABB pedira a las autoridades de
comercio exterior canadienses una reduccin y suspensin de aranceles para transformadores elctricos, de
manera que los fabricantes extranjeros pudieran competir con ABB en Canad comprometindose, adems, a no
interponer demandas por dumping contra EE.UU. durante cinco aos. Si ABB no consegua la reduccin y
suspensin de aranceles, entonces vendra obligada a vender determinados activos en un plazo de 120 das. En
caso de que la venta no llegara a ejecutarse, tendra que vender unos activos de mayor valor y, entre tanto, ABB
se comprometa a mantener separados los activos que haban pertenecido a Westinghouse de manera que la
operacin pudiera deshacerse, en su caso (94) .

La imposicin de la venta de un paquete de joyas de la corona como un compromiso subsidiario puede


entenderse como una exigencia del principio de proporcionalidad. El razonamiento es el siguiente: la venta de dicho
paquete de activos garantiza razonablemente la solucin de los problemas competitivos de la concentracin
detectados por la autoridad, es decir, que dicha venta es una medida adecuada. Las partes convencen a la
autoridad de que, no obstante, no es una medida necesaria en el sentido de que la venta de otros activos de
menor volumen o menos costosos para las partes resuelve igualmente los problemas de competencia. La
autoridad de competencia, en aplicacin del principio de proporcionalidad, permite a las partes adoptar la medida
menos onerosa exigiendo el cumplimiento de la ms onerosa en el caso de que la primera no sea ejecutada porque
el mismo hecho de su no ejecucin demuestra que la medida menos gravosa no ha sido eficaz. Por ltimo, si se
entienden como joyas de la corona activos que, simplemente, son ms fciles de vender rpidamente que los
que han de ser enajenados, la acusacin de desproporcionalidad desaparece.

En casos muy particulares, la Comisin Europea puede modificar los compromisos a los que se hubiera
condicionado la autorizacin de la operacin (95) . Tpicamente, puede modificarse el plazo para proceder a la
enajenacin. En el asunto BLU (Decisin de 5 de agosto de 2002) (96) , las partes se haban comprometido a
vender su participacin en una empresa de telefona mvil (el cuarto operador italiano), pero la desinversin no se
produjo por que no se encontr un comprador (97) , de forma que se plantearon alternativas consistentes en
liquidar la sociedad o venderla por partes. La parte notificante propuso a la Comisin repartir los activos de BLU
entre los otros tres operadores de telefona mvil y un nuevo entrante en dicho mercado en la telefona mvil de
tercera generacin. En particular, se ofreca vender la base de clientes de BLU al operador ms pequeo Wind, lo

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que fue aceptado por la Comisin. Parece que, por parte del accionista de BLU obligado a vender su participacin
se haba procedido a una bsqueda extensa de comprador y que lo ms probable es que, si se hubiera liquidado la
compaa, sus activos y clientes hubieran pasado a manos de los competidores, con el riesgo de que hubieran
acabado en manos del operador principal (TIM) (98) . La posibilidad de modificar los compromisos es especialmente
importante cuando se han impuesto obligaciones de acceso porque en tales casos, las posibilidades de prever lo
que suceder en el mercado correspondiente son muy escasas, de manera que es razonable poder ajustar el
compromiso a la evolucin del mercado (si se ha hecho uso de la posibilidad de solicitar el acceso por parte de
terceros; si la red se ha implantado efectivamente) o sustituirlo por otro ms efectivo. A tal efecto, puede incluirse
una clusula autorizando a la Comisin a realizar estas modificaciones en el propio apartado de compromisos de la
Decisin.

15. El riesgo de los activos


Para asegurar el buen fin de la cesin, se prev igualmente que las partes propongan a la Comisin
compromisos que mantengan la independencia, la viabilidad econmica [...] y la competitividad de la actividad
que es objeto de cesin en tanto la cesin se produce. Se trata de asegurar, por ejemplo, que no se desvalorizan
las marcas, que los utillajes industriales se mantienen en buen estado de funcionamiento; que se atiende
normalmente a los clientes y no se desvan hacia otras divisiones de la empresa; que dispone de medios financieros
para atender los pagos y, en definitiva, que la de actividad sigue desarrollndose normalmente (prr. 50 y 51
Comunicacin sobre compromisos).

En otras ocasiones son necesarios compromisos de comportamiento como forma de asegurar la viabilidad de los
negocios que se ceden. Por ejemplo, se imponen a la empresa resultante de la fusin obligaciones de suministro al
negocio que se ha cedido o se le prohbe celebrar contratos a largo plazo de manera que los clientes puedan
dirigirse al negocio cedido o se impone la obligacin de proporcionar al negocio cedido asistencia tcnica y
formacin de los empleados durante un perodo de tiempo (99) .

En realidad, esto es poner puertas al campo. Difcilmente se ocupar la entidad resultante de la fusin de esa
actividad como vena hacindolo si sabe que va a pasar a manos de un competidor (100) . Por esta razn, la
Comisin prev el nombramiento de un gestor de la rama de actividad que ser objeto de enajenacin al que llama
administrador responsable de la separacin, nombramiento que ha de ser aprobado por la Comisin y que obliga
al designado a actuar en el mejor inters de la actividad destinada a cesin (prr. 52 Comunicacin sobre
compromisos). Adems, se prev el nombramiento de un administrador de la cesin encargado de supervisar la
aplicacin de los compromisos, que han de incluir, por tanto, los criterios para la aprobacin del comprador, los
requisitos de informacin peridica y la aprobacin del prospecto o del material de publicidad para la venta de los
activos que han de ser cedidos a un tercero. Este administrador de la cesin se encarga de supervisar los
esfuerzos de las partes por encontrar un posible comprador de forma que si las partes no consiguen un
comprador, el administrador recibir [...] el mandato irrevocable de desprenderse de la actividad en un plazo
especfico y a cualquier precio, con la autorizacin previa de la Comisin (prr. 53-54 Comunicacin sobre
compromisos) (101) . Ambos cargos (administrador responsable de la separacin y administrador de la cesin)
pueden recaer en la misma persona y las partes estn obligadas a hacer propuestas a la Comisin para la cobertura
del puesto, a remunerarle (prr. 56 y 57).

Debe conjurarse, igualmente, el riesgo de que el administrador de la cesin est expuesto a conflictos de inters,
es decir, tenga incentivos para favorecer la posicin de la empresa que se desprende de los activos reduciendo el
nivel de supervisin de la operacin. Estos conflictos son perfectamente imaginables dado que los expertos en

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venta de empresas los bancos de negocios tienen, normalmente, como clientes a las mismas grandes empresas
que realizan operaciones de concentracin como las que exigen el nombramiento de administradores de este tipo
por lo que la Comisin se reserva el derecho de aprobar el nombramiento de dicho administrador y obliga a las
partes a proporcionar a la Comisin la informacin suficiente como para que sta pueda verificar la idoneidad del
candidato propuesto y, en ltimo extremo, si los considera inidneos, la Comisin puede designar ella misma al
administrador (102) .

Por ltimo, si la empresa resultante de la concentracin asume compromisos de tratamiento no discriminatorio de


terceros, suele incluirse una clusula de sometimiento a arbitraje para el caso de discrepancias entre la empresa
resultante de la concentracin y los terceros (103) .

16. Los compromisos de comportamiento


Aunque hemos sealado que la aplicacin de los remedios de comportamiento es subsidiaria porque son muy
costosos de hacer cumplir (104) , su utilizacin no es, en modo alguno, residual.

En ocasiones, la cesin de activos no es una solucin disponible. As, en el caso Boeing/McDonnell Douglas
[Decisin 97/816/CE (Asunto IV/M.877) DOCE 8-XII-1997], la Comisin reconoci que ningn fabricante de
aviones existente estaba interesado por comprar a Boeing la divisin Douglas Aircraft Company (105) , lo que
oblig a utilizar compromisos de comportamiento. En la Decisin Piaggio/Aprilia, de 22 de noviembre de 2004 la
Comisin encontr problemas serios de competencia en el mercado italiano de motocicletas de baja cilindrada
scooters ya que las dos empresas que se fusionaban eran los principales competidores recprocos y,
conjuntamente, ostentaban una muy elevada cuota de mercado en ese segmento. Piaggio ofreci como
compromiso poner a disposicin de cualquier tercero interesado su motor de 49 cc ms avanzado (106) . La
Comisin consider que esta solucin resolvera los problemas de competencia de modo ms efectivo que otros
compromisos estructurales. En particular, vender una unidad de negocio autnoma era poco realista en una
industria semejante porque las partes no tenan fbricas de las que deshacerse; haba exceso de capacidad en el
mercado de manera que nadie estara interesado en comprar (una fbrica), al margen de que el valor de una
fbrica de scooters no es significativo ya que los scooters son bsicamente una marca y sus elementos ms
significativos los aportan los fabricantes de los componentes. Tampoco pareci interesar al mercado la venta de
una marca. Sin embargo, la puesta a disposicin de los competidores del motor a travs de licencias, adems de
ser una prctica comn en el mercado correspondiente, resultaba ms fcil de supervisar ya que existan
condiciones contractuales generalizadas lo que permita comprobar si Piaggio estaba cumpliendo o no con el
compromiso. Por otro lado, los modelos de Piaggio equipados con ese motor eran los que tenan ms xito en el
mercado (Liberty 4t, and Vespa), y exista inters, por parte de los competidores, en adquirir tal motor, por lo que
poda deducirse que la posicin de los competidores de Piaggio se reforzara si podan disponer de tal motor para
ampliar su gama de modelos (107) .

En otras ocasiones, obligar a las partes a vender activos puede reducir las eficiencias de la fusin de forma
severa. El caso que se cita es el de la fusin Ciba/Sandoz, donde el negocio de investigacin en terapia gentica,
que inclua varias iniciativas conjuntas con terceras partes hubiera sido muy difcil de separar del resto de las
empresas que se fusionaban por lo que hubiera privado a stas de buena parte de las eficiencias derivadas de la
fusin por lo que se prefiri imponer una obligacin de licencia (108) .

Por otra parte, si en las fusiones horizontales la cesin de activos es el remedio preponderante, en las fusiones
verticales puede ser recomendable utilizar remedios conductuales que permitan el acceso de los competidores en el
mercado descendente o ascendente a los insumos necesarios. Por ejemplo, en un caso australiano en el que los

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ms importantes exhibidores de cine (los dueos de las salas de cine) adquirieron conjuntamente la nica empresa
de publicidad en cines, no se produca una reduccin del nmero de empresas en el mercado, sino que,
simplemente, la nica existente cambiaba de manos. Pero la titularidad de la empresa por parte de los principales
exhibidores creaba un riesgo de exclusin importante para los exhibidores independientes que podran sufrir
condiciones peores que sus competidores, los exhibidores dominantes y ahora propietarios de la empresa de
publicidad, y reduca las posibilidades de que entrase un nuevo competidor en el mercado de la publicidad en salas
de cine (109) . Compromisos de comportamiento no discriminatorio por parte del adquirente en relacin con los
exhibidores independientes, debidamente tutelado con un sistema de ejecucin forzosa rpido y eficaz constituyen
en estos casos la nica solucin disponible.

Adems, determinadas obligaciones de conducta pueden ser semejantes a compromisos de desinversin como la
cesin a terceros de uso de activos (capacidad de produccin o marcas o patentes) (110) y pueden ser eficaces
cuando el problema competitivo es temporal porque los competidores de la empresa resultante de la fusin
necesiten un perodo de tiempo ms o menos largo para poder replicar la ventaja competitiva que proporciona la
fusin. En realidad, la Comisin considerar estos supuestos como compromisos estructurales. Tal es el caso, por
ejemplo, de la fusin Vodafone/Mannesmann (111) , donde uno de los compromisos consisti en que Vodafone se
comprometi a permitir el acceso a su red a los competidores durante tres aos para que pudieran prestar servicios
a nivel europeo, servicios que la fusin permiti a Vodafone prestar ya que era el nico titular de una red
verdaderamente europea de telefona mvil. Este acceso proporcionaba a los rivales tiempo para construir sus
propias redes europeas a travs de acuerdos o fusiones. Esta decisin no est al abrigo de toda crtica puesto que
se acerca mucho a la conocida como efficiency offence esto es, reprochar a una fusin que genera eficiencias que
los rivales no pueden reproducir rpidamente (la ventaja del pionero) (112) . Esta forma de razonar est presente
en otras decisiones de esa poca de la Comisin Europea y, probablemente, no sera aceptada por el Tribunal de
Primera Instancia, ya que se basaba en una afirmacin tautolgica: que Vodafone tendra posicin de dominio en
un mercado el de las redes paneuropeas de telefona mvil que se creaba, precisamente, como consecuencia
de la concentracin. Es decir, lo que sucede siempre que se lanza un producto innovador: que el que lo lanza
obtiene un monopolio temporal hasta que es imitado y superado (113) .

En particular, los compromisos de comportamiento pueden estar especialmente indicados en mercados muy
dinmicos (nueva economa) en los que la evolucin es incierta. Introducir cambios estructurales en esos
mercados resulta, a menudo, dar palos de ciego si una innovacin tecnolgica o comercial puede modificar el
panorama radicalmente y, por tanto, eliminar cualquier posicin de dominio de la empresa resultante de la fusin
(114) . En tales casos, puede ser ms prudente controlar la conducta de la empresa resultante de la fusin
durante algunos aos ya que los remedios estructurales no son reversibles (115) .

Por otro lado, en economas de tamao medio o pequeo los remedios estructurales pueden ser difciles de
ejecutar, porque no es fcil encontrar competidores potenciales dispuestos a entrar en el mercado adquiriendo los
activos que se ofrecen en venta.

Adems, los compromisos de comportamiento pueden ser aceptables si el control de la conducta de la empresa
resultante de la fusin en aplicacin de las normas sobre abuso de posicin de dominio se presenta como sencillo.
Por ejemplo, si el riesgo para la competencia que presenta la fusin es que la empresa resultante realice prcticas
predatorias o discrimine a los proveedores, las normas sobre control de abusos deberan ser suficientes ya que se
trata de conductas fcilmente detectables (los que las sufren tienen incentivos para denunciarlas), son
relativamente fciles de probar y se pueden imponer sanciones ex post suficientemente disuasorias. Pero, como
hemos sealado, si el riesgo de que la estructura del mercado de resultas de la fusin sea la de un oligopolio

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cooperativo, las dificultades de prueba de la colusin tcita (incluso las dudas acerca de su prohibicin) obligan a
utilizar la prohibicin de la concentracin para garantizar el mantenimiento de la competencia (116) .

Los compromisos de comportamiento pueden ser, en fin, la mejor solucin cuando los compromisos estructurales
facilitan la colusin tcita, segn hemos visto.

17. Tipos de compromisos de comportamiento


Los supuestos ms frecuentes de obligaciones de comportamiento son los de resolucin de contratos que las
partes de la concentracin tenan antes de la misma. Por ejemplo, contratos de distribucin que hacen que la
empresa resultante de la concentracin tenga vinculados a los principales distribuidores en el mercado de
referencia por un perodo de tiempo largo y en exclusiva. Al sumarse las relaciones de cada una de las empresas
afectadas por la concentracin, el resultado puede ser un mercado con una elevada barrera a la entrada: un
potencial competidor tendra grandes dificultades para implantarse en el mercado porque no tendra acceso a un
input, la distribucin, que est acaparado por las empresas que se concentran. Una solucin al problema puede
consistir en que la empresa resultante de la concentracin libere a los distribuidores eliminando, por ejemplo, la
clusula de exclusividad de sus contratos u otorgndoles un derecho a resolver ad nutum los contratos de
distribucin (117) u obligando al dominante a prestar servicios de distribucin a sus competidores a precios
regulados (118) . Lo propio cabe afirmar cuando la empresa resultante de la fusin mantenga contratos con
proveedores de insumos esenciales para la actividad que dificultan el acceso a los mismos a los competidores que
restan tras la operacin de concentracin. Una tpica medida para garantizar la existencia de competencia tras la
concentracin es la de eliminar las clusulas de exclusividad en los contratos con los proveedores.

La eliminacin de relaciones verticales exclusivas ha sido, a menudo, una condicin impuesta por las autoridades de
competencia para autorizar operaciones de concentracin horizontales al considerarse que dichas relaciones
exclusivas con distribuidores creaban una barrera para el acceso al mercado de competidores potenciales de las
empresas que se concentraban (Decisin Fiat Geotech/Ford New Holland de 8-II-1991, donde se autoriz la
concentracin de dos fabricantes de tractores pero se impuso como condicin la eliminacin de una relacin de
exclusividad preexistente y de larga duracin que sostena FIAT con la mayora de los distribuidores de maquinaria
agrcola de Italia (119) ). El caso de mayor resonancia ha sido el Boeing/McDonnell Douglas (Decisin de 30 de julio
de 1997). Las autoridades norteamericanas de la competencia autorizaron la fusin y la Comisin Europea tambin,
pero con condiciones. El problema fundamental era que Boeing tena una serie de contratos con compaas areas
norteamericanas por los que era suministrador exclusivo de las mismas durante 20 aos lo que implicaba una cuota
del 20% del mercado mundial. Dado que dicha situacin no cambiaba por el hecho de la fusin (Boeing tena tales
contratos antes de su fusin) y la escasa viabilidad como competidor de McDonnell Douglas, la autoridad
norteamericana autoriz la fusin. La Comisin Europea, de forma discutible, afirm que Boeing tena ya posicin de
dominio en el mercado de aviones comerciales antes de la fusin y que la operacin reforzaba dicha posicin de
dominio de manera que someti la aprobacin a que Boeing se comprometiera a suprimir la exclusividad en sus
contratos con las compaas areas (120) . A la vista de los tremendos cambios producidos en el mercado y la
cuota de mercado de nuevas lneas areas, es muy discutible que las decisiones administrativas puedan hacer
micromanagement efectivo de las operaciones de concentracin.

Tambin ocurre algo semejante cuando la empresa resultante de la concentracin tiene un acceso privilegiado a
infraestructuras o tecnologas clave para el desarrollo de productos o servicios en el mercado de referencia, tal
como vimos en el caso Vodafone/Mannesmann. La medida correctora consiste, en estos casos, en permitir el
acceso a los terceros a dicha infraestructura o tecnologa va cesin preferible o licencia (121) .

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Tambin se usa por las autoridades norteamericanas las prohibiciones de intercambio de informacin (firewalls)
entre las empresas fusionadas (122) . ste es un remedio apropiado en fusiones verticales cuando la empresa que
est en el mercado ascendente es proveedora no slo de la adquirida sino de los competidores de sta. Por
ejemplo, si el fabricante A absorbe al distribuidor B que est en competencia con otros distribuidores C, D y E a los
que tambin suministra A, A estar tentada de transmitir la informacin de la que dispone sobre C, D y E como
consecuencia de sus relaciones comerciales a B, lo que distorsiona la competencia en el mercado de la distribucin.
La Comisin utiliz una medida de este tipo en el caso Areva, que veremos inmediatamente. No obstante, la
eficacia de este tipo de compromisos es muy dudosa ya que ser difcil demostrar que se ha transmitido la
informacin.

Por ltimo, las medidas que tratan de garantizar resultados como las consistentes en limitar las subidas de precios
que puede realizar la empresa resultante de la fusin no son buenos compromisos: porque, a menudo, constituyen
tambin abuso de posicin dominante (practicar precios inequitativos); porque constituyen restricciones muy
severas de la libertad de empresa; porque tienen efectos distorsionadores sobre el mercado, por ejemplo, porque
pueden limitar la entrada en el mercado correspondiente (123) y, en fin, porque son fcilmente eludibles por las
empresas afectadas por vas indirectas (alterando su oferta de productos o servicios a los que fija precios ms
elevados).

Una variedad especial de compromisos de conducta son los contingentes, es decir, aquellos que se imponen slo
para el caso de que la situacin competitiva del mercado evolucione peor de lo esperado por la autoridad y las
partes en el momento de la concentracin. Por ejemplo, en un caso britnico, en donde se trataba de la creacin
de una empresa conjunta para prestar servicios de ferry entre Gran Bretaa y el Continente, se limitaron los
precios que podra cobrar la empresa conjunta en el caso de que la empresa conjunta superara una determinada
cuota de mercado (124) .

Otros compromisos de comportamiento pueden consistir en exigir a la empresa que solicite al Gobierno una
reduccin de aranceles, como vimos en el caso canadiense, si de esa forma puede potenciarse la entrada de
rivales extranjeros en el mercado; obligaciones de adquisicin de determinadas cuotas de produccin de rivales
determinados; limitar el intercambio de informacin con los consocios en empresas conjuntas; compromisos de
aceptar cdigos de conducta respecto a las relaciones con proveedores o clientes; permitir a terceros el acceso a
plataformas de informacin; limitar el uso de descuentos o clusulas contractuales en las relaciones con los
proveedores o los clientes o la prohibicin de cooperacin entre los socios de control de la empresa resultante de
la fusin al margen de dicha empresa; obligacin de realizar compras importantes a travs de concurso y no por
adjudicacin directa; otorgar la distribucin exclusiva de un producto a un distribuidor (125) .

Un aspecto especfico de los compromisos de comportamiento es que su necesidad puede ser discutible si las
conductas que se prohben a las partes de la concentracin constituyen, de por s, conductas prohibidas a una
empresa que tenga poder de mercado. As, suelen citarse la prohibicin de realizar ofertas conjuntas (tying) o la
prohibicin de venta bajo coste (prcticas predatorias) o la prohibicin de discriminar, conductas todas ellas que
constituyen casos tpicos de abuso de posicin dominante (art. 82 del TUE (LA LEY 6/1957), art. 6 de la LDC (LA
LEY 2012/2004)) (126) . Por tanto, los compromisos de comportamiento que s pueden aceptarse por las
autoridades de la competencia son aquellos que implican limitaciones de la propia conducta que, si no fuera por los
compromisos, podra realizar la empresa resultante de la fusin sin ser acusada de abuso de posicin dominante.
Adems, tales compromisos han de ser tiles para asegurar que la empresa resultante carece o no refuerza su
posicin en el mercado de que se trate. As, por ejemplo, si el riesgo de una concentracin es la creacin de una
posicin de dominio en un mercado contiguo a aquel en el que est presente la empresa adquirente, compromisos

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de comportamiento en el mercado contiguo pueden ser suficientes para evitar la creacin de una posicin de
dominio en dicho mercado (127) .

Normalmente, los compromisos de comportamiento son temporales y se revisan peridicamente (128) . La eficacia
de los compromisos propuestos puede preverse con ms exactitud si se someten a un test de mercado, esto es,
se obtiene la opinin de terceros clientes, proveedores, competidores sobre los mismos incluyendo,
naturalmente, a los compradores en el caso de que los compromisos propuestos impliquen venta de activos.

Es muy frecuente, por otra parte, que se establezcan compromisos de desinversin y de conducta
simultneamente.

18. El plazo para presentar los compromisos


En el Derecho comunitario, las partes pueden presentar las modificaciones a la operacin que, a su juicio, son
necesarias para asegurar la compatibilidad de la operacin con el mercado comn en cualquier momento anterior a
aquel en el que la Comisin Europea ha de tomar la Decisin. En el Reglamento se establecen fechas lmite para
que las partes puedan presentar propuestas de compromisos, precisamente, porque la Comisin dispone de un
tiempo muy limitado para evaluar las operaciones: veinte das desde la notificacin para los compromisos en la
primera fase y veinte das a partir del inicio de esta fase en el caso de que se presenten en la 2. fase (129) .
Estos plazos son imperativos para las partes, de modo que la Comisin no est obligada a tener en cuenta los
compromisos ofrecidos fuera de plazo. Ahora bien, nada impide que la Comisin pueda tomarlos en consideracin
siempre que pueda evaluarlos y consultar a terceros en los estrechos mrgenes temporales de los que dispone para
adoptar una Decisin, sobre todo porque los compromisos extemporneamente presentados se limiten a modificar
los presentados previamente en funcin de las observaciones hechas a stos por la Comisin o por terceros (130) .
En relacin con los presentados en la 2. fase, la Comisin slo puede aceptarlos si tiene tiempo de consultar al
Comit Consultivo respecto de los mismos antes de adoptar la Decisin (STPI EDP c. Comisin 21 de septiembre de
2005, Asunto T 87/05).

La posibilidad de presentar compromisos en la primera fase se explica, como dice el considerando 30 porque
cuando el problema de competencia se pueda determinar con rapidez y resulte fcil subsanarlo, tambin es
conveniente aceptar los compromisos antes de incoar el procedimiento (es decir, antes de iniciar la "segunda fase"
o estudio en profundidad de la operacin) (131) . La rigidez de los plazos del procedimiento se revel como
inconveniente, sobre todo, para que se pudieran estudiar con calma los compromisos ofrecidos por las partes
porque la Comisin, apremiada por dichos plazos, poda verse obligada a prohibir la operacin si llegaba la fecha
tope para adoptar una decisin sin que los compromisos fueran satisfactorios. De ah que, por un lado, se permita
que las partes ofrezcan los compromisos desde el principio del procedimiento lo que facilita su ajuste, y por
otro, que, recientemente, se haya incluido la posibilidad de parar el reloj para discutir los compromisos siempre
que las partes consientan. La Comisin ha elaborado unas buenas prcticas que prevn la celebracin de
reuniones sucesivas con las partes para discutir todos los extremos de la operacin. La primera reunin se produce
dentro de los 15 primeros das de la fase primera y los subsiguientes, dentro de las dos semanas siguientes al inicio
de la segunda fase; antes de que la Comisin entregue su pliego de objeciones a la operacin y despus de la vista
oral y, por ltimo, antes de que se rena el comit de asesoramiento de la Comisin formado por representantes de
los Estados miembros. Estas dos ltimas reuniones tienen por objeto, sobre todo, el estudio de los compromisos
(132) . La posibilidad de ofrecer compromisos en la segunda fase se explica porque aunque la operacin plantee
serias dudas acerca de su compatibilidad con el mercado comn y sea necesario incoar el procedimiento, el
principio de proporcionalidad exige que si puede autorizarse la operacin modificando su estructura o asumiendo las
partes compromisos, debe autorizarse. Se explica as, tambin, que se prevea tambin la posibilidad de que, en el

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seno del procedimiento (art. 8.2 del Reglamento (LA LEY 4367/1989)), las partes propongan y la Comisin acepte
compromisos que sean proporcionales al problema de competencia planteado y lo eliminen por completo. Los
compromisos que pueden ofrecerse o imponerse en primera fase no tienen por qu ser diferentes de los de la
segunda. No hay diferencia de naturaleza entre los compromisos asumidos en la fase primera y en la segunda
(133) .

Aunque las partes hayan propuesto compromisos desde la notificacin de la operacin, no se excluye que la
operacin sea declarada compatible con el mercado comn sin objeciones por parte de la Comisin Europea, en
cuyo caso, los compromisos no son vinculantes para las partes (134) . Esta solucin es eficiente porque hace que
las partes no sean renuentes a proponer compromisos que puedan resolver el problema desde el principio del
procedimiento. Si hubieran de temer que la Comisin Europea les tome la palabra y que sus propuestas
constituyan el mnimo de restricciones que les impondr la Comisin, tendrn menos incentivos para proponerlas
que si saben que la Comisin har su propio anlisis y que no exigir ms compromisos que los que sean
imprescindibles para asegurar el mantenimiento del nivel de competencia previo a la fusin.

19. Carga de la argumentacin y principio de proporcionalidad


La carga de la argumentacin est repartida, segn la Comisin Europea, como sigue: es responsabilidad de la
Comisin demostrar que una concentracin crea o fortalece estructuras de mercado que pueden impedir de forma
significativa la competencia efectiva en el mercado comn. Es responsabilidad de las partes demostrar que las
soluciones propuestas, una vez aplicada, eliminan [...] el problema (prr. 6 Comunicacin sobre compromisos).
Este reparto de la carga de la argumentacin ha sido criticado por el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia
EDP c. Comisin Europea, en la que ha sealado que corresponde a la Comisin probar que una concentracin no
puede ser declarada compatible con el mercado comn y no corresponde a las partes justificar que los
compromisos ofrecidos resuelven los problemas de competencia descritos por la Comisin (parr. 60 y ss.). Es ms,
la Comisin puede declarar una operacin incompatible con el mercado comn solo cuando tales compromisos son
insuficientes para evitar la creacin o refuerzo de una posicin de dominio con el efecto de que la competencia se
ve impedida significativamente. Y dice respecto de la Comunicacin de la Comisin sobre compromisos aceptables
que incluso asumiendo que la Comisin pretenda hacer recaer sobre las partes de la concentracin la
responsabilidad de demostrar la efectividad de los compromisos propuestos [...] la Comisin no puede concluir que
cuando hay duda al respecto, debe prohibir la concentracin. Muy al contrario, en ltimo extremo, corresponde a la
Comisin demostrar que la concentracin, tal como ha sido modificada por los compromisos ofrecidos debe ser
declarada incompatible con el mercado comn (prr. 64), y por tanto, corresponde a la Comisin probar que los
compromisos ofrecidos vlidamente por las partes de una concentracin no la hacen compatible con el mercado
comn (prr. 65) (135) . En todo caso, la iniciativa respecto a qu compromisos ofrecer corresponde en exclusiva
a las partes. La Comisin Europea no puede imponer compromisos distintos a los ofrecidos por las partes. Slo
puede prohibir la operacin si los ofrecidos no resuelven los problemas de competencia que han de ser puestos de
manifiesto por la Comisin. Sobre esta base, la Comisin ha sealado sin duda respondiendo a las afirmaciones
del Tribunal de Primera Instancia (136) que las partes son las nicas que tienen toda la informacin relevante
para valorar si la aplicacin de un remedio concreto resuelve los problemas de competencia descritos por la
Comisin de manera que, aunque se ponga a cargo de la Comisin la prueba de que los compromisos ofrecidos no
son suficientes, las partes han de proporcionar a la Comisin toda la informacin disponible y necesaria para que
la Comisin pueda valorar la propuesta de remedios, por ejemplo, si se ofrece la enajenacin de un negocio,
informacin acerca de cmo est funcionando en la actualidad dicho negocio a los efectos de que se pueda valorar
si la adquisicin del mismo por un tercero determinado permitir mantener la presin competitiva sobre la empresa

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resultante de la concentracin en el mercado de que se trate (137) .

In its decision of December 14, 2005 in Case T-210/01 General Electric v. Commission, the CFI noted (para. 52):
The Commission clearly set out [...], the objections pertaining to all the anticompetitive consequences of the
merger, particularly those concerning horizontal and vertical effects deriving from the merger which were
subsequently included in the contested decision [...]. In order to address the objections raised by the Commission
[...], the applicant proposed [...] structural commitments which the Commission examined but rejected on the
ground that practical considerations would have prevented their being put into effect. The applicant has put no
evidence or arguments before the Court to explain in what specific regard the rejection of those commitments was
illegal or unjustified [...]. The Commission is not responsible for technical or commercial gaps in the commitments
in question (which led it to conclude that they were insufficient to permit it to approve the merger at issue); nor,
more specifically, can those gaps be attributed to any unwillingness on its part to accept that other commitments,
of a behavioral nature, might be effective. It was for the parties to the merger to put forward commitments which
were comprehensive and effective from all points of view [...] (emphasis added).
Compare, however, the decision of September 21, 2005, in Case T-87/05 EDP Energias de Portugal SA v.
Commission (para. 64):
Furthermore, the fact that paragraph 6 of the Notice on Remedies [the 2001 Remedies Notice] indicates that [it]
is the responsibility of the parties to show that the proposed remedies ... eliminate the creation or strengthening
of ... a dominant position identified by the Commission cannot alter that legal position. Even on the assumption
that the Commission thereby intended to make the parties to a notified concentration responsible for
demonstrating the effectiveness of the proposed commitments, an exercise which is consistent with their
interests, the Commission could not conclude that where there is doubt it must prohibit the concentration. Quite
to the contrary, in the last resort, it is for the Commission to demonstrate that that concentration, as modified,
where appropriate, by commitments, must be declared incompatible with the common market because it still leads
to the creation or the strengthening of a dominant position that significantly impedes effective
competition. (emphasis added).
Viewpoint: Grave (June 2007) 4 DG Comp, in para. 8 of the Draft Remedies Notice, has clearly gone for the second
alternative. The CFI has noted in EDP (see the quote above) that the Commission s 2001 Remedies Notice cannot
alter the distribution of the burden of proof, and, as a matter of general legal principle, will also apply to the new
notice. The Commission can, however, validly, increase the procedural duties of the parties, in particular their
obligation to provide information pertaining to the effectiveness of a suggested remedy. Against this background,
the formalization of remedy proposals by the Draft Amendment to the Implementing Regulation may be seen as an
attempt by the Commission to reduce the likelihood of a non liquet situation to a minimum, i.e., a situation where
the results of the investigation remain unclear and the burden of proof actually becomes critical.

La exigencia de proporcionalidad se aplica igualmente para enjuiciar los compromisos propuestos. Si el detrimento a
la competencia que la operacin supone puede resolverse con medidas menos restrictivas, deben preferirse
(necesidad de los compromisos) (STPI Easyjet/Comisin de 4-VII-2006). Se logra as, jurdicamente, respetar al
mximo la libertad de contratacin de los particulares y, econmicamente, maximizar las ganancias derivadas o
esperadas por las partes con la fusin. Por tanto, no se debe obligar a las partes a ceder ms activos de los que
sean imprescindibles para resolver el problema de competencia y no menos de los que sean necesarios para
resolverlo (adecuacin). Por ltimo, los compromisos han de ser proporcionados en sentido estricto, de manera que
debe autorizarse una operacin sin condiciones si incluso los compromisos menos onerosos para las partes resultan
excesivos en comparacin con el dao a la competencia que la operacin puede causar (138) .

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El juicio de proporcionalidad deja, sin embargo, mucho espacio a la autoridad de competencia para decidir. Si se
trata de encontrar el mejor modo de evitar que la concentracin genere o refuerce una posicin de dominio o
provoque una reduccin significativa de la competencia, la discrecionalidad de la autoridad es amplia, ya que, como
se trata de adivinar el futuro y de hacer juicios acerca, no ya de la eficacia de una determinada medida, sino de
los efectos de la propia operacin, el control sobre las decisiones de la Comisin o de la autoridad nacional no
puede ser muy estricto. Adems, las eficiencias esperadas de la operacin es una informacin que tienen las
partes, pero no la autoridad de competencia, por lo que lo deseable sera que, a travs de los compromisos, la
autoridad de competencia pudiera conocer de modo fiable las eficiencias que se esperan obtener de la
concentracin. Si las partes esperan obtener eficiencias importantes, preferirn ceder menos activos incluso a un
precio inferior a su valor a deshacerse de ms activos, aunque sea a su precio de mercado.

20. Revisin judicial de los compromisos


Las condiciones impuestas (en el caso del Derecho espaol) y las decisiones de la Comisin que recogen
compromisos son revisables judicialmente.

En cuanto al Derecho espaol, el Tribunal Supremo (STS 2 de abril de 2002 (LA LEY 4441/2002) LA LEY 4441) ha
sealado, en primer lugar, que pesa sobre el Gobierno la obligacin de motivar, tanto la negativa a autorizar la
operacin de concentracin como la imposicin de condiciones. Dicha motivacin no necesita estar incorporada al
acuerdo del Consejo de Ministros pudindose remitir a lo afirmado por el Tribunal de Defensa de la Competencia en
su dictamen. Pero la regla general de que han de ser motivados los actos administrativos que se separen del
dictamen de rganos consultivos (art. 54.1.c de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992)) reviste una especial
importancia en materia de concentraciones de empresas dada la singular funcin que el legislador ha atribuido en
primer lugar al SDC y ms tarde y sobre todo al TDC en cuanto organismo administrativo especficamente habilitado
para calibrar los efectos nocivos de operaciones de esta naturaleza. Si el Consejo de Ministros, a la vista del
dictamen emitido por aquel rgano quiere separarse de l, ha de explicar concretamente por qu adopta esa
decisin, de modo que la motivacin exigible no slo la general relativa al acto, sino la especfica relativa a la
discrepancia con el rgano consultivo.

En segundo lugar, el Tribunal Supremo ha aclarado que dado que las condiciones son impuestas por la
Administracin a los particulares, constituyen una limitacin a la libertad de empresa que, para ser legtima
constitucionalmente, requiere superar el test de proporcionalidad (adecuacin, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto), de manera que si el objetivo de preservar la competencia puede lograrse imponiendo condiciones
menos severas, stas deben ser las adoptadas. En particular, las condiciones consistentes en limitar la libertad de
fijacin de precios, en cuanto afecta a la esencia de la libertad empresarial, deben justificarse especialmente.

En el Derecho comunitario, la revisin judicial de las decisiones de la Comisin en los procedimientos de autorizacin
de concentraciones suele ser, con carcter general, limitada alegando que la complejidad de las valoraciones
econmicas que tiene que realizar la Comisin Europea y la discrecionalidad de la que disfruta para valorar si los
compromisos propuestos por las partes son suficientes obliga al que solicita que se anule una Decisin de la
Comisin a que se pruebe que la Comisin ha cometido un manifiesto error de valoracin (139) .

En la prctica, sin embargo, el escrutinio del Tribunal de Primera Instancia y del TJCE sobre las decisiones de la
Comisin en materia de concentraciones ha sido muy intenso. El Tribunal de Primera Instancia anul dos decisiones
de la Comisin que prohiban sendas operaciones de concentracin en los asuntos Schneider/Legrand y Tetra
Laval/Sidel. En el primer caso, porque la Comisin no haba respetado derechos de defensa de Schneider a la vista
de la escasa correspondencia entre las cuestiones suscitadas por la Comisin como problemticas para autorizar la

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adquisicin de Legrand en la nota inicial y los argumentos finalmente utilizados por la Comisin para prohibir la
operacin. El TPI consider que la Comisin haba privado as a la empresa de la posibilidad de ofrecer medidas
correctoras que hubieran minimizado los efectos anticompetitivos de la adquisicin. Adems, el TPI consider que
la Comisin haba cometido un error manifiesto de valoracin al considerar que la posicin de dominio que la entidad
resultante tendra en el mercado francs si se autorizaba la fusin se extenda, sin ms, a otros mercados
europeos, siendo as que en esos otros mercados existan importantes competidores. Sin un anlisis especfico de
dichos mercados vino a decir el TPI no se puede prohibir la operacin, sobre todo, porque sera posible
encontrar medidas correctoras que pudieran eliminar los riesgos para la competencia derivados de la operacin.

Pero donde se aprecia el intenso nivel de escrutinio de la actuacin de la Comisin por parte del TPI es en la
sentencia que anul la prohibicin de la operacin Tetra Laval/Sidel. La Comisin utiliz aqu la doctrina del efecto
conglomerado segn el cual aunque una concentracin no d lugar ni a un aumento de cuotas de mercado (porque
las empresas estn en mercados distintos) ni a una integracin vertical (porque no estn en mercados
ascendentes o descendentes), existe el riesgo de que la presencia de la nueva entidad en mercados contiguos o
de bienes complementarios le permita extender su posicin de dominio en uno de ellos (Tetra Laval es dominante
en el mercado de los envases de cartn) al otro (SIDEC, en el de los envases de poliuretano-plstico). El TPI
reproch a la Comisin no haber probado que la operacin fuera a desembocar en la desaparicin de la
competencia efectiva en este segundo mercado, sobre todo si se tenan en cuenta las medidas correctoras
ofrecidas por las partes.

Esta lnea se ha confirmado en la sentencia Impala, en la que el TPI ha reprochado a la Comisin haber autorizado
una operacin de concentracin en un mercado ya muy concentrado (140) . La Comisin consider que la colusin
tcita en dicho mercado no se producira por la heterogeneidad del producto (msica grabada), por la falta de
transparencia en el mercado y por la ausencia de retorsin entre las cinco grandes compaas discogrficas. Sin
embargo, el Tribunal entendi que la Comisin no haba probado que el mercado no fuera lo suficientemente
transparente (por la existencia de descuentos promocionales) como para permitir una coordinacin tcita del
comportamiento de las cuatro compaas que quedaran en el mercado tras la concentracin. Tambin reproch a
la Comisin que hubiera considerado suficiente la ausencia de retorsin en el pasado cuando es suficiente para
afirmar la existencia de una posicin de dominio colectiva riesgo de colusin tcita que existan mecanismos de
disuasin efectivos como la posibilidad de excluir a la compaa que se aparte de la conducta comn de las
compilaciones.

En relacin con los compromisos en concreto, la cuestin es si, dado que son ofrecidos voluntariamente por las
partes, pueden estas mismas partes proceder a su impugnacin. En realidad, la empresa impugnante alegar que
les han sido materialmente impuestos por la Comisin o que la Comisin cometi un error al considerar que la
operacin daba lugar a un obstculo significativo a una competencia efectiva por lo que la empresa no debera
haber tenido que ofrecerlos en primer lugar (141) . Se ha sugerido que la impugnacin no sera posible y que lo que
las partes habran de hacer es impugnar la propia Decisin de la Comisin que hubiera prohibido la operacin como
consecuencia de la negativa de las partes a ofrecer compromisos satisfactorios. En el caso Cementbouw, la
Comisin Europea no impugn la legitimacin de la notificante-demandante cuya demanda se centraba,
precisamente, en alguno de los compromisos que haba propuesto a la Comisin aunque los comentaristas
consideran que eso no significa que la Comisin renuncie a solicitar en el futuro que se declaren inadmisibles tales
demandas (142) . En la sentencia, el TPI parece indicar que son impugnables por el propio notificante los
compromisos cuando el demandante pueda probar que las partes que realizaron la notificacin hayan sido
obligadas de forma arbitraria a proponer la medida correctora por la Comisin, lo que se desprender del hecho de

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que la Comisin hubiera rechazado arbitrariamente otras medidas correctoras menos onerosas e indicado a las
partes qu compromisos aceptara, siendo stos desproporcionados para resolver el problema de competencia
detectado (143) . Sin embargo, en la sentencia de 11 de julio de 2007, el TPI ha anulado las condiciones
impuestas por la Comisin a De Beer en un procedimiento de aplicacin del art. 82 (LA LEY 6/1957), no en un
procedimiento de control de concentraciones. El compromiso asumido voluntariamente por De Beers era el de cesar
en la compra de diamantes en bruto a Airosa a partir de 2009. El TPI fund su decisin en el principio de
proporcionalidad que, a su juicio, debi ser aplicado incluso a compromisos ofrecidos voluntariamente por el sujeto
al procedimiento. Y aadi razonablemente que dado que una tercera empresa se vera afectada por ese
compromiso Alrosa en este caso, era obligacin de la Comisin consultarla antes de adoptar la Decisin. El TPI
consider los compromisos ofrecidos por De Beers y aceptados por la Comisin como desproporcionados porque
aniquilan la libertad contractual de las partes y porque encajaran en un expediente por abuso de posicin de
dominio conjunta pero no en el caso de uno por posicin de dominio individual como era el caso de De Beers.

En las sentencias del Tribunal Supremo espaol en el caso de la fusin Va Digital-Sogecable (STS Sala 3. 7 de
noviembre de 2005 (LA LEY 1936/2005)), el Tribunal Supremo ha dicho con toda claridad en contra de lo que se
seal en su esplndida sentencia Prosegur-Blindados del Norte que siempre que la decisin del Gobierno de
autorizar o prohibir una operacin no sea arbitraria, el Tribunal Supremo no la anular: los acuerdos del Consejo
de Ministros impugnados no son irracionales ni arbitrarios y determinar [...] cules sean las condiciones a aplicar
(en el caso de que el Gobierno opte por no prohibir una operacin y autorizarla con condiciones) es cuestin que
corresponde al Gobierno, que en este campo acta con criterios de discrecionalidad, pudiendo elegir entre diversas
soluciones aquella que considere ms adecuada a la consecucin de los objetivos propuestos [...] Se trata, pues,
de una apreciacin subjetiva en que su criterio prevalece sobre las particulares opiniones de las partes, en la que
los Tribunales no pueden intervenir, si no es a travs de los mecanismos que el ordenamiento jurdico establece
para el control de la discrecionalidad, y, en cualquier caso, sin que puedan sustituir ese contenido discrecional del
acto, por as disponerlo el artculo 71.2 de la Ley Jurisdiccional (LA LEY 3279/1992). Ello no significa que la
discrecionalidad sea tan absoluta que permita la arbitrariedad [...]. Es decir, salvo que las condiciones sean
arbitrarias (es decir, no guarden relacin alguna con los problemas de competencia que plantee la operacin o no
estn motivadas), los Tribunales no pueden fiscalizarlas (144) . Sin embargo, en el auto de 23 de abril de 2006, la
Sala al completo parece haberse desdicho de lo que haba sealado en las sentencias de 2005 y, accediendo a la
suspensin de un acuerdo del Consejo de Ministros por el que se autorizaba una operacin de concentracin (Gas
Natural-ENDESA), ha colocado el pndulo en el extremo contrario al lugar en el que se encontraba segn las
sentencias Sogecable-Va Digital (145) .

21. El cumplimiento de los compromisos asumidos


Debe asegurarse el cumplimiento de los compromisos asumidos. Aqu, las posiciones de las partes y de la
autoridad de la competencia se modifican en comparacin con la iniciativa para proponer remedios. Ahora, la
Comisin ha de asegurarse de que los remedios propuestos se llevan a la prctica completa y satisfactoriamente.
Y, a tal fin, la Comisin impone obligaciones a las partes. Por ejemplo, que se designe a un monitoringtrustee o
encargado de supervisar la desinversin y de llevarla a cabo directamente si transcurre un plazo sin que las partes
hayan sido capaces de llegar a un acuerdo de venta con un comprador aceptable.

Esto es especialmente importante cuando los compromisos consisten en desinvertir. Entonces, resulta del todo
relevante que se adquieran los activos por un competidor potencial o actual que permita prever el restablecimiento
de la competencia en el mercado correspondiente. La desinversin puede realizarse directamente por la parte o
bien encargarse por la Comisin a un tercero un administrador independiente, un banco de negocios que busque

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comprador. El plan de desinversiones contiene, normalmente, un calendario detallado de stas y tiene carcter
secreto (146) . Para garantizarlo, se requiere que las partes presenten los compromisos acompaados de
disposiciones de aplicacin o garantas que aseguren la ejecucin de los mismos en perodos tan breves como sea
posible (prr. 44 Comunicacin sobre compromisos) y eventualmente no proceder a la ejecucin de la operacin
de concentracin en tanto no se haya producido el acuerdo vinculante para enajenar los activos. Cuando se trate
de compromisos de cesin de activos, la descripcin de los que se ceden debe ser completa y detallada y, en
particular, si se cede una rama de actividad los activos utilizados en la actividad [...] que, segn las partes, no
deban cederse (prr. 46, ibdem); tambin ha de indicarse el modo en que el cesionario podr retener la plantilla
que necesita para desarrollar la actividad y la articulacin jurdica de la cesin (acuerdo entre cedente y
cesionario) lo que es necesario para determinar cundo se han cumplido los compromisos.

Las funciones del monitoring trustee se incluyen en la parte correspondiente a los compromisos de la Decisin de
la Comisin Europea. Su designacin ha de ser inmediata y su estatuto ha de prever que reporte directamente a la
Comisin aunque sus honorarios los paguen las partes.

Para que la cesin sea efectiva y el competidor pueda asentarse en el mercado, a menudo es imprescindible
imponer a la empresa resultante de la fusin que se abstenga de modificar su estrategia empresarial. Un caso
britnico ilustra bien el problema. En Arriva plc/Lutonian Buses Limited se trataba de la adquisicin de una empresa
de transporte de viajeros por carretera por parte de su competidor (ms grande y el principal del mercado). Por las
caractersticas particulares del control de fusiones en la poca en Gran Bretaa, la autoridad de competencia
oblig a Arriva a vender los activos de Lutonian a un comprador aprobado por la autoridad de competencia y
apoyar al comprador para que pudiera hacer buen uso de dichos activos. En particular, se prohibi a Arriva que
variase sus propios servicios de lnea o que implantara nuevas lneas que pudieran competir con las de Lutonian de
manera que el comprador dispusiese de un plazo de tiempo razonable tres aos para asentar los activos
vendidos como un competidor efectivo (147) . En el caso EnBW/EDP/Cajastur/Hidrocantbrico, la Comisin impuso
el nombramiento de un tercero certificador para vigilar el cumplimiento de la obligacin asumida por EDF de
construir nuevas lneas y mejorar las existentes para aumentar la interconexin elctrica entre Francia y Espaa.

En la Comisin Europea hay un grupo de funcionarios encargados de velar por la ejecucin correcta y completa de
los compromisos. En Espaa no es as, y puede dudarse de que el cumplimiento de las condiciones sea efectivo.
Puede reproducirse lo que se ha dicho en relacin con la situacin en Francia: la definicin de los compromisos
est gestionada por el equipo que se encarga del asunto y los compromisos son sometidos, eventualmente, a un
test de mercado para obtener la opinin de los terceros respecto de su eficacia. Pero los test de mercado no
producen siempre la respuesta esperada, sin contar con que los imperativos de confidencialidad limitan la difusin
de las informaciones [...] En cualquier caso, los terceros estn en una situacin de asimetra informativa que no
les permite pronunciarse con conocimiento de causa sobre la viabilidad de la cesin propuesta (148) .

En relacin con el incumplimiento de los compromisos, la distincin entre compromisos y obligaciones que hemos
referido anteriormente cobra sentido porque si las partes incumplen las primeras (no ceden la actividad, por
ejemplo), como se trata de modificaciones de la operacin y compromisos de desinversin que hacen que la
operacin sea compatible con el mercado comn, "la decisin (de la Comisin) de compatibilidad no ser ya vlida
(recurdese que la autorizacin de la Comisin se condiciona al cumplimiento de los compromisos asumidos por las
partes). En tales circunstancias, la Comisin podr [...] disponer cualquier medida apropiada a fin de restablecer
una competencia efectiva" (art. 8.4 del Reglamento (LA LEY 2012/2004)) incluyendo cualquiera de las decisiones
previstas en los arts. 8.1 a 8.3 Reglamento (LA LEY 2012/2004) y, con carcter inmediato, medidas cautelares
(art. 8.5.b del Reglamento (LA LEY 2012/2004)). Por el contrario, cuando las partes incumplan una obligacin

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porque, por ejemplo, el mandato dado para la venta no sea el aceptado por la Comisin, el Reglamento comunitario
prev la posibilidad de que la Comisin revoque la declaracin de compatibilidad con el Mercado Comn porque sta
no pierde su validez automticamente.

Adems, de acuerdo con el art. 6.4 (LA LEY 2012/2004) 8.6 (LA LEY 2012/2004) para la segunda fase del
Reglamento sobre Concentraciones, la Comisin podr adoptar una decisin de inadmisibilidad, de compatibilidad o
de incoacin de la segunda fase sin estar ya sometida a los plazos del art. 10.1 del Reglamento (LA LEY
2012/2004). El Reglamento no prev la imposicin de multas en caso de incumplimiento de los compromisos
adoptados durante la primera fase. En la segunda fase, adems de las medidas que sean convenientes para
restaurar la competencia efectiva, se prev la imposicin de multas de hasta el 10% de la facturacin y coercitivas
en tanto no cumplan con el mandato de la Comisin de efectuar, por ejemplo, una desinversin (arts. 14.2.d (LA
LEY 2012/2004) y 15.1.c del Reglamento (LA LEY 2012/2004)).

En el Derecho espaol, la Ley de Defensa de la Competencia no establece las consecuencias del incumplimiento de
las condiciones. Corresponde al Servicio de Defensa de la Competencia vigilar el cumplimiento, pero el art. 18 de la
LDC (LA LEY 7240/2007) slo prev la imposicin de multas para el caso de incumplimiento y slo para los
procedimientos que hayan pasado por la segunda fase y no para los casos que hayan terminado
convencionalmente (149) . La aplicacin de las reglas generales de Derecho administrativo debera conducir, sin
embargo, a conclusiones semejantes a las del Derecho comunitario (150) .

Tambin pueden las autoridades de competencia (suspender los plazos y) revocar la autorizacin cuando la
informacin facilitada a las autoridades de competencia por parte de las empresas que se concentran hubiera sido
errnea, defectuosa o incompleta o cuando las partes incumplan los compromisos asumidos (art. 8.6 del
Reglamento (LA LEY 2012/2004)). Cuando el suministro de informacin hubiera sido dolosa o negligentemente
defectuoso, la Comisin Europea puede imponer multas. En el caso Sanofi-Synthlabo, la Comisin impuso multas
porque se omiti, por las empresas notificantes, el hecho de que las dos empresas que se concentraban eran las
nicas autorizadas para fabricar y distribuir en Francia sustancias estupefacientes derivadas de la morfina. La
Comisin, que haba autorizado sin condiciones la concentracin ignorante de la posicin de las partes en el
mercado correspondiente, revoc su decisin y oblig a Synthlabo a vender todo su negocio en el mbito de los
principios activos de estupefacientes e impuso una multa a las partes (Decisin 28 de julio de 1999). Lo propio
ocurri en el caso Deutsche Post/trans-o-flesh GMBH, donde Deutsche Post suministr informacin incorrecta a la
Comisin con el objetivo de inducirle a creer que se superaban los umbrales comunitarios y, por tanto, que era
competente para entender de la operacin en lugar de serlo las autoridades alemanas. En el caso KLM/Martinair,
en el que KLM quiso adquirir el control de la segunda lnea area holandesa, KLM retir su notificacin despus de
que la Comisin descubriera que contena informacin incorrecta. En el caso Anheuser-Busch/Scottisch &
Newcastle, las dos cerveceras ocultaron a la Comisin que la segunda haba aceptado directrices de marketing
impartidas por la primera.

En materia de compromisos, la cooperacin internacional es muy importante porque, a menudo, la venta de activos
afecta a actividades situadas dentro y fuera de la Unin Europea (151) . La coordinacin es importante para evitar
que las empresas parte de la operacin pongan a competir a las distintas autoridades de competencia entre s
para tratar de sacar el mejor resultado alegando, en la discusin con una de ellas, que otra autoridad ya ha
aprobado la operacin sin exigir compromisos, por ejemplo.

22. Los costes de los compromisos

Como hemos visto, los compromisos no son una comida gratis. Hemos sealado que carecen de los efectos

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disuasorios que la prohibicin de una concentracin tiene y que pueden generar incentivos para la colusin tcita
en mercados oligopolistas.

Ahora hay que referirse, en primer lugar, los costes directos asociados a la ejecucin del plan de remedios
(inversiones de tiempo y dinero que ha de hacer el notificante en preparar el plan de remedios y en separar, dentro
de su organizacin los activos que van a ser vendidos, celebracin y ejecucin de los contratos de compraventa
incluyendo los gastos incurridos por el comprador ms los gastos incurridos por todas las partes incluyendo a la
autoridad de competencia en asegurar el cumplimiento del plan).

En segundo lugar, los compromisos pueden provocar distorsiones o ineficiencias en el mercado (152) . Por ejemplo,
si se imponen lmites a la libertad de las partes para fijar sus precios limitando las subidas o fijando precios
mximos para los productos o servicios afectados por la operacin se corre el riesgo de desincentivar la entrada
en dichos mercados por parte de potenciales competidores que consideren que no tienen asegurada la rentabilidad
de su inversin porque esos precios sean bajos. En general, si en un sector hay exceso de capacidad, obligar al
dominante a vender parte de los activos a un tercero puede cerrar el mercado a nuevas entradas (153) .

En tercer lugar ha de tenerse en cuenta las prdidas de eficiencias que se esperaban obtener de la fusin en los
trminos planteados originalmente por las partes. Estos costes se elevan cuando se exige a las partes enajenar
ms activos que aquellos en los que hay solapamiento. Como hemos visto, tal enajenacin puede ser necesaria
para asegurar la viabilidad y la capacidad competitiva del comprador, de manera que se asegure el mantenimiento
de la situacin previa a la fusin. Pero, en ocasiones, estas exigencias conducen a que la operacin haya de ser
prohibida o abandonada porque los costes para las partes de la fusin se elevan, tanto en trminos de prdidas de
eficiencia como en dificultades para encontrar compradores.

(1) El autor agradece los comentarios de los participantes en el seminario sobre control de concentraciones organizado
por la Comunidad Andina y el Proyecto Competencia financiado por la Comisin Europea y celebrado en Bogot en
agosto de 2005, para el cual se redact la primera versin de estas pginas. Igualmente se agradece la financiacin
de la Fundacin BBVA.
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(2) ste es el ttulo del libro de Richard Epstein, Simple Rules for a Complex World, Cambridge Mass, 1995.
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(3) No se abordan porque merecen un estudio amplio las relaciones entre compromisos en Derecho de la
competencia y regulacin y su enforcement por otras agencias gubernamentales en sectores como el energtico o el
de las telecomunicaciones. Vase, por ejemplo, el RDLey 4/2006, que atribuye a la Comisin Nacional de Energa la
facultad de autorizacin de cualquier adquisicin de empresas con activos regulados o estratgicos en el sector de la
energa y el art. 21 del Reglamento comunitario 139/2004, de control de concentraciones, que regula las posibilidades
de intervencin de las autoridades nacionales en una operacin de concentracin de dimensin comunitaria.
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(4) OCDE, Merger Remedies, pg. 34.


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(5) The study commissioned by the FTC (1999) reviews 35 divestiture orders from 1990 through 1994.6 Based on
interviews, the authors argue that most divestitures appear to have created viable competitors in the concerned market

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(28 out of 37), whereas a higher percentage (19 out of 22) of divestitures were successful when they involved the sale of
an entire ongoing business. Similarly, at the end of 2005 the Directorate General for Competition of the European
Commission published an in-house study on merger remedies (DG Comp, 2005). It reviews the design and implementation
of 85 different remedies adopted in 40 decisions of the European Commission between 1996 and 2000. Also in this case,
the analysis is done by means of interviews with the committing parties or sellers, licensors and grantors, the purchasers
or buyers, licensees and grantees and the trustees. More than half (57%) of the analyzed remedies were considered to
have been effective, 24% were only partially effective since they raised design or implementation issues that were not
resolved during implementation, only 7% were clearly ineffective, and 12% have been categorized as "unclear" remedies.
While certainly informative, the fact that these divestiture studies only use qualitative information (interviews) for a small
number of cases limits their validity for a more comprehensive sample. T. Duso/K. Gugler/B. Yurtoglu, How Effective is
European Merger Control?, Discussion Paper SP II 2006-12, Wissenschaftszentrum Berlin, 2006. Disponible en mayo
de 2007 en http://ssrn.com/abstract=920605, pg. 6.
Ver Texto

(6) P. Joskow, Transaction Cost Economics, Antitrust Rules and Remedies, Journal of Law, Economics and Organization,
18 (2002), pgs. 95 y ss., pg. 114.
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(7) Duso/Gugler/Yurtoglu,How Effective: outright blockings solve the competitive problems generated by the merger. Yet,
remedies are not always effective in solving the market power concerns, at least not on average. Nevertheless, both
structural (divestitures) and behavioral remedies do help restore effective competition when correctly applied to
anticompetitive mergers during the first investigation phase. Yet, they are on the whole ineffective or even detrimental
when applied in the second investigation phase. Furthermore, remedies especially behavioral ones seem to constitute a
rent transfer from merging to rival firms when mistakenly applied to procompetitive mergers.
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(8) Ibdem.
Ver Texto

(9) Vase, por ejemplo, la Decisin de la Comisin en el asunto Case No COMP/M.4314 Johnson & Johnson/ Pfizer
Consumer Healthcare, de 11-XII-2006, en el que las desinversiones comprometidas (para evitar posiciones de dominio
de la empresa resultante en varios mercados nacionales de productos determinados) ocupan 60 pginas.
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(10) Reglamento (CE) n. 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004 sobre el control de las concentraciones entre
empresas, DOCE 29 de enero de 2004, en adelante, el Reglamento de concentraciones.
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(11) Naturalmente, la Comisin puede decidir que no es competente porque la operacin carezca de dimensin
comunitaria (art. 6.1.a del Reglamento de Concentraciones).
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(12) La prctica de la Comisin se encuentra en la Comunicacin de la Comisin sobre las soluciones aceptables con arreglo al
Reglamento CEE n. 4064/89 del Consejo y al Reglamento (CE) nm. 447/98 de la Comisin (en adelante, Comunicacin
sobre compromisos). En 2007, la Comisin ha publicado un Proyecto Commission Notice on remedies aceptable under

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Council Regulation (EEC) n. 139/2004 and under Commission Regulation (EC) 802/2004, 2007, disponible
http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/legislation/draft_remedies_notice.pdf en mayo de 2007, en adelante,
Draft Commission Notice on Remedies.
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(13) Parr. 34 Comunicacin sobre compromisos.


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(14) Vase, para el procedimiento de la Ley 19/1989, F. Cantos/N. Trujillo, Los compromisos y condiciones en
procedimientos de control de concentracin: una perspectiva europea y espaola. GJ 207 (2000), pgs. 19 y ss. Sin
embargo, nada impide que, en el trmite de audiencia durante el perodo de dos meses de elaboracin de su
dictamen por el Tribunal, las partes ofrezcan condiciones que el TDC pueda incorporar a su dictamen.
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(15) STPI Esasyjet/Comisin Europea de 4 de julio de 2006, Asunto T 177/04.


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(16) Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de mayo de 2000.


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(17) OCDE, Merger Remedies, pg. 7: Remedies should not be used to "improve" deals that do not rise to the level of a
violation, or to make the competitive landscape better than it was before the transaction. Competition authorities should
not use merger review to engage in industrial policy or to become a market regulator, even if the outcome of such an
intervention could be more desirable from a competition point of view.
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(18) Sobre los efectos de reduccin del nmero de fusiones eficientes que el over-fixing puede provocar, vase, H.
Vasconcelos, Efficiency Gains and Structural Remedies in Merger Control, marzo 2005,
www.univie.ac.at/vwl/Seminars/Archiv/archive/pdf-files/EconomicTheory/SS05/Vasconcelos.pdf.
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(19) Lgicamente, el Gobierno ha de cumplir con todas las normas vigentes al aprobar o prohibir una operacin, de forma
que si la operacin de concentracin resulta prohibida por una norma distinta de la propia Ley de Defensa de la
competencia, el Gobierno debe prohibirla (STS 1 de junio de 2000). Por otro lado, la reciente sentencia del Tribunal
Supremo de 7 de noviembre de 2005 (fusin digital) ha sealado que el Gobierno excedera sus funciones si impone
condiciones que vayan ms all de las dirigidas a mantener el statu quo previo a la concentracin.
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(20) Decisin de la Comisin de 29 de octubre de 1999, COMP/M 1557.


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(21) El relato del caso en L. Hancher/R. de Vlam, Merger Remedies in the Electricity Sector, en Geradin (Ed.), Remedies in
Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-specific Regulation, Amberes-Oxford, 2004, pgs. 203-204.
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(22) Decisin de la Comisin de 2 de junio de 1998; asunto IV-M. 931.


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(23) Farrell, Negotiaton, pg. 7.


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(24) Ibdem.
Ver Texto

(25) It is virtually impossible for deterrence to be maintained-only under a probability of detection of one could deterrence be
supported: i.e., the antitrust authority would need to be infallible. The clear incentive for firms under a merger policy regime
that only engages in remedies is to propose significantly anti-competitive mergers, because in all probability the merger
would get by the antitrust authority. The merger will either be mistakenly cleared or elicit a remedy where the anti-
competitive profits are removed. In short, such a merger policy regime involves no deterrence effect as remedies involve no
punitive measures.J. Seldeslachsts/J. A. Clougherty/P. Barros, Remedy for Now but Prevent for Tomorrow: The
Deterrence Effects of Merger Policy Tools, working paper, marzo 2006, disponible en diciembre de 2006 en
http://listes.univ-paris1.fr/wws/d_read/tema/pdf/Clougherty11-12-2006.pdf.
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(26) Como se ha dicho expresivamente, una fusin entre dos empresas fracasada porque sea prohibida por la autoridad
de competencia tiene un devastating effect on their brand image, P. Bougette/S. Turolla, Merger Remedies at the
European Commission: A Multinomial Logit Analysis, Lameta working paper 2006-08, disponible en diciembre de 2006
en http://www.lameta.univ-montp1.fr/download/DT/WP2006-08.pdf.
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(27) Los intentos fracasados incluyen la fusin Unin FENOSA-Hidrocantbrico, la OPA hostil de Gas Natural sobre Iberdrola,
la fusin amistosa ENDESA-Iberdrola y la ms reciente Gas Natural-ENDESA.
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(28) Case n. COMP/M.3440 EDP/ENI/GDP, Decisin de la Comisin de 9-XII-2004, confirmada por STPI 15 de septiembre
de 2005.
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(29) Asunto COMP/M.4180 Gaz de France/Suez, Decisin de la Comisin de 14 de noviembre de 2006.


Ver Texto

(30) Seldeslachsts/Clougherty/Barros, Deterrence, pg. 29. Estos autores incluyen slo hasta el ao 2003, y la Decisin
EDP/ENI/GDP es de 2004.
Ver Texto

(31) M. L. Katz/H. A. Shelanski, Mergers and Innovation, Antitrust L. J. 2006, disponible en www.ssrn.com ssrn-
id894346.pdf.

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(32) Vase ICN Mergers Remedies Review Project, punto 3.5.


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(33) A. Cosnita/J. P. Tropeano, Merger Control with Asymmetric Information: What Structural Remedies Can and Cannot
Achieve working paper, mayo 2005, EUREQua University Paris I (Sorbonne), disponible en julio de 2005.
Ver Texto

(34) Director of Investigation & Research v. Palm Dairies Ltd. (1986), 12 C.P.R. (3d) 540 (Comp. Trib.) [hereinafter Palm
Dairies]. Lo hemos tomado de A. N. Campbell/C. W. Halladay, The Use of Behavioural Remedies in Canadian Merger Law
Canadian Bar Association 2002 Annual Fall Conference on Competition Law October 3-4, 2002, disponible en julio de
2005. Quiz ni siquiera nos encontremos ante una operacin de concentracin, sino ms bien ante una forma de
coordinacin de la conducta de los cuatro competidores que compraban conjuntamente. Las compras conjuntas por
parte de competidores son peligrosas si permiten o facilitan la coordinacin del comportamiento futuro de los
compradores a travs de la ahora filial comn. Vase el caso Irish Distillers, que era semejante y no fue
considerado como una operacin de concentracin.
Ver Texto

(35) OCDE, Merger Remedies, pg. 8. El argumento del texto est recogido en Staff Comments of the United States Federal
Trade Commission and Antitrust Division of the Department of Justice, al proyecto de directrices sobre compromisos de
la Comisin de Competencia Britnica, septiembre 2004, disponible en www.competition-commission.org.uk, visitado
en julio de 2005 (en adelante, FTC, Staff Comments).
Ver Texto

(36) STPI 21 de septiembre de 2005, EdP c. Comisin, prrafo 100; STPI 4 de julio de 2006, EasyJet/Comisin: los remedios
de comportamiento no son esencialmente inidneos para hacer compatible una fusin con el mercado comn y, por
tanto, que se impongan no hace que la Comisin haya cometido un error de apreciacin.
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(37) Vanse puntos 10 a 14 de la Draft Commission Notice on Remedies. En el punto 14, la Comisin recoge su
argumentacin en la decisin ENI/EDP/GDP afirmando que si las partes proponen compromisos tan complejos y
amplios que no es posible para la Comisin evaluarlos adecuadamente en el estrecho margen temporal del que
dispone para tomar una Decisin, las partes no tienen derecho a contar con una Decisin que autorice la operacin.
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(38) Comunicacin sobre compromisos, prr. 13.


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(39) La frecuencia con que se establecen este tipo de compromisos la demuestra un repaso por el ao 2004 en la prctica
de la Comisin Europea: en los casos Phoenix AG/Continental; Owens-Illinois / BSN Glasspack, Bayer Healthcare/Roche;
Group 4/Securicor, se impuso la desinversin de la empresa de menor tamao en los mercados en los que haba
solapamiento. En el ao 2006, la Decisin de la Comisin Solvay/Renolit de 23 de febrero de 2006 (venta de plantas
de produccin de pelculas de PVC); en la Decisin CVC/SLEC de 31 de enero de 2006, la enajenacin de una filial en

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el mercado de los derechos de retransmisin de acontecimientos deportivos para eliminar el solapamiento; en la


DecisinTalanx/Gerling de 5 de abril de 2006, las partes comprometieron la venta de la filial de una de ellas en el
sector del aseguramiento de responsabilidad civil de compaas farmacuticas, siendo las empresas fusionadas los
competidores ms prximos en este mbito (todos estos son casos de aplicacin del art. 6.2 del Reglamento).
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(40) Vase caso n. COMP/M.3868-DONG/Elsam/Energi E2, Decisin de la Comisin de 14 de marzo de 2006, donde se
estableci el compromiso de enajenar unas instalaciones de almacenamiento de gas las mayores de la empresa
adquirente ya que era la posicin de la adquirente en ese mercado la que reforzaba su posicin de dominio en los
mercados de gas y electricidad al adquirir a dos generadoras de electricidad que eran las principales consumidoras de
gas para quemarlo en sus centrales de ciclo combinado.
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(41) As ocurri en TotalFina/Elf Acquitaine Asunto n. COMP/M.1628, Decisin de la Comisin de 9 de febrero de 2000,
donde la Comisin exigi que la empresa adquirente se deshiciera de una filial completa y no slo de activos en el
mercado de la industria del gas lquido. Halverson/EwingRecent Developments, pg. 60; vanse casos
norteamericanos, en Baer/Redcay, George WashingtonL. Rev. 69 (2001), 1707.
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(42) En el caso Allianz/Dresdner, las partes ofrecieron reducir su participacin en Mnchener Rck, que es un competidor de
Allianz muy importante, a un mximo del 20,5% y no ejercitar ms votos que esos en las Juntas de socios de
Mnchener. En el caso Nordbanken/Postgirot, la operacin de concentracin conduca a que el grupo Nordea tendra
control completo sobre uno de los sistemas de medios de pagos de Suecia y una participacin significativa en el otro
sistema, de manera que las partes ofrecieron reducir su participacin en el segundo, que se llamaba Bankgirot a un
10%; en el caso asunto n. COMP/M.3322-Polestar/Prisa/Inversiones Ibersuizas/JV, Decisin de 15 de diciembre de
2003, la Comisin acept como compromiso la enajenacin por Prisa de una participacin minoritaria (10%) que
ostentaba en la otra empresa que haca huecograbado, adems de la joint-venture que se constitua como
consecuencia de la operacin de concentracin. Sobre los efectos competitivos de las participaciones minoritarias,
vase O. Armengol/A. Pascual Morcillo, Participaciones minoritarias y Derecho de la competencia, Anuario de la
Competencia, 2005, disponible en mayo de 2007 en http://www.perezllorca.com/include_mav/getfile.asp?
IdFileImage=422.
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(43) Vase la Decisin de la Comisin de 13-III-2001 referida a la creacin de una empresa comn entre el Correo
holands y el Correo britnico para el desarrollo de actividades de Correo internacional. Asunto n. COMP/M.1915,
The Post Office/TPG/SPPL, donde el Correo holands ofreci con un up-front-buyer deshacerse de su filial de Correo
internacional, y la Decisin Telia/Sonera, que contiene una detallada regulacin de estos extremos en los compromisos
asumidos por Telia.
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(44) Draft Commission Notice on Remedies, prr. 43.


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(45) Un precio ridculo puede indicar que no estamos ante una verdadera enajenacin sino ante un parking de los activos.
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(46) Prr. 49 Comunicacin sobre compromisos; vanse, tambin, los prr. 58 a 60, donde la Comisin aclara que ha de
dar su aprobacin al comprador y a los trminos de la operacin de venta de los activos y que habr de examinarse si
la compra por ese sujeto i) genera, a su vez, problemas de competencia, o ii) constituye en s misma una operacin
de concentracin en el sentido del Reglamento y, por tanto, que debe notificarse. Vase la Decisin Fox Paine/Advanta
citada ms arriba, en la que el compromiso de vender los activos de una de las empresas que se fusionaban en otra
operacin condujo a una nueva decisin de autorizacin de la adquisicin de dichos activos por parte de Fox Paine.
Estos requisitos se exigen de forma habitual tambin en la prctica espaola.
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(47) Vase J. Halverson/K. Ewing, Recent developments in EU and US merger remedies, Global Counsel Competition Law
Handbook 2004/2005, disponible en www.practicallaw.com/A44423 en julio de 2005.
Ver Texto

(48) Federal Trade Commission, Bureau of Competition, A Study of the Commission s Divestiture Process (6 de agosto de
1999, non vidi, su contenido lo hemos obtenido del informe OCDE citado en las notas siguientes: vase, tambin, el
Merger Remedies Study, Public version DG COMP, European Commission octubre 2005; en adelante, Estudio sobre
compromisos, prr. 7. Vase una descripcin del mismo en Papandropoulos/Tajana, The Merger Remedies Study In
Divestiture we Trust?, ECLR 2006, pgs. 443 y ss.).
Ver Texto

(49) Vanse ejemplos de este problema en Estudio sobre compromisos, prr. 2, pg. 70.
Ver Texto

(50) OCDE, Merger Remedies, pgs. 21-22.


Ver Texto

(51) Sobre los elevados costes de transaccin de las compraventas de empresa, vase R. J. Gilson/B. S. Black, The Law and
Finance of Corporate Acquisitions, 2. ed., Nueva York 1995, pgs. 1559 y ss.
Ver Texto

(52) Farrell, Negotiation, pg. 3.


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(53) The Study s examined whether there was a correlation between the parties conduct in the remedy process and the final
outcome in terms of effectiveness. Results showed that strategic seller behaviour played a role almost four times as
frequently in ineffective or only partially effective remedies (10 out of 26 remedies, i.e. 38%) than in the category of
effective remedies (12%). Indeed, almost half of all remedies having unresolved design and/or implementation issues
appeared to suffer from strategic behaviour by the seller. In the six remedies classified as ineffective strategic seller
behaviour was identified in one remedy (17%) (pg. 71, Estudio sobre compromisos).
Ver Texto

(54) COMP/M.3465-Syngenta/Advanta, 17 de agosto de 2004, COMP/M.3506-Fox Paine/Advanta, 20 de agosto de 2004. El


resumen del caso lo hemos tomado de Loughran/Gatti, Competition Policy Newsletter, 2005-1, pg. 76.

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Ver Texto

(55) M. Monti, Commission notice, on merger remedies one year later, 2001, disponible en
http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?
reference=SPEECH/02/10&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en en diciembre de 2006. La
preferencia por vender a un solo comprador en lugar de a varios, aunque excluye a los pequeos competidores de la
posibilidad de hacerse con los activos est plenamente justificada porque de lo que se trata no es de ayudar a crecer
a muchos pequeos, sino de asegurar que se mantiene el nivel de competencia en el mercado existente antes de la
fusin. El TPI dio la razn a la Comisin y desestim la demanda de Le Mirabellier sobre la base de que, aunque entre
los requisitos establecidos por la Comisin no figuraba la experiencia previa, en el texto de los compromisos se deca
que el adquirente debe ser un operador viable, potencial o actualmente activo en los mercados en cuestin y capaz de
mantener o desarrollar una competencia efectiva, lo que legitimaba a la Comisin para tener en cuenta la falta de
experiencia del comprador propuesto.
Ver Texto

(56) Halverson/Ewing, Recent Developments, pg. 60; vase, tambin, Baer/Redcay, George Washington L. Rev. 69(2001),
pg. 1708.
Ver Texto

(57) OCDE, Merger Remedies, pg. 23.


Ver Texto

(58) OCDE, Merger Remedies, pg. 8; ICN, Merger Remedies Review Project punto 3.10.
Ver Texto

(59) Vase ICN Merger Working Group: Analytical Framework Subgroup MERGER REMEDIES REVIEW PROJECT Report for
the fourth ICN annual conference Bonn June 2005, http://www.internationalcompetitionnetwork.org, visitado en
julio de 2005, punto 3.9.
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(60) Adems, desligar los activos de las empresas a las que pertenecen puede ser muy costosos. Vase el Asunto
Worldcom/MCI y las enormes dificultades para separar los activos que haban de ser vendidos respecto del resto de
la empresa por la intensa integracin entre el negocio de Internet y los otros negocios de telecomunicaciones, as a
result, Cable & Wireless Internet (la empresa que iba a comprar los activos de Internet) market share dropped form
MCI s 1998 pre-divestiture 40% to less than 10% in 2000 (CWA, 2000). This bad experience has likely played a major
role later in the prohibition of MCI-Worldcom planned merger with Sprint. It actually affected it in Europe but also in
the US the credibility of the proposed divestiture of UUNet or Sprint s Internet assets as an effective remedy, to
effectively resolve the serious competitive harms raised by the planned deal G. Le Blanc/H. Shelanski, Merger
Control and Remedies Policy for Telecommunications in Europe and the US, 2002, pg. 23, disponible en diciembre
de 2006 en http://www.sceco.univ-montp1.fr/laser/Conferences/TPRCTelecomMergers.pdf. Por el contrario, en el caso
de concentracin entre dos empresas que tienen varios peridicos y revistas econmicos, la obligacin de venta de
uno de los peridicos puede ser un remedio adecuado desde este punto de vista. Vase Decisin Dassault/Socpresse,
de junio de 2004, Competition Policy Newsletter, 2004-3, pg. 51.
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(61) Johannes Luebking, Revision of the Notice on merger remedies, CPN 3(2007), pg. 7.
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(62) Draft Commission Notice on Remedies, prr. 50.


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(63) Draft Commission Notice on Remedies, prr. 56


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(64) Competition Policy Network, 2006-2, pg. 43.


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(65) Vanse, por ejemplo, los compromisos en la operacin Pernot Ricard/Allied Domecq, donde no se supedit la ejecucin
de la operacin a que Pernot hubiera procedido a enajenar todas las marcas que haba de vender seguramente
porque el grueso de las desinversiones se haba realizado a travs del acuerdo con Fortune Brands, con lo que
ninguno de los riesgos sealados en el texto era de previsible actualizacin.
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(66) Johannes Luebking, T-Mobile Austria/tele.ring: Remedying the loss of a maverick (1) , Competition Policy Newsletter,
2006-2 pgs. 48 y ss.
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(67) Remedies Study, pg. 107. En el caso The Post Office/TPG/SPPL de 2001, las partes ofrecieron a la Comisin no
ejecutar la operacin hasta que se encontrara un comprador para la rama de actividad que haba de ser enajenada,
como una forma de tranquilizar a la Comisin que, en el caso, estaba convencida de que el xito de la condicin
dependa en buena medida de las caractersticas del comprador.
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(68) Draft Commission Notice on Remedies, n. 30.


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(69) In one remedy reviewed in the Study, the approval of a certain purchaser created competition concerns in a national
market, where the National Competition Authority was required to carry out an indepth investigation. The authority s
review delayed the implementation of the divestiture for a considerable period of time, and the Commission suspended its
purchaser approval pending the outcome of the national investigation Estudio sobre compromisos,pg. 106.
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(70) Pernod Ricard/Allied Domecq (asunto n. COMP/M.3779), Decisin de la Comisin Europea de 24 de junio de 2005.
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(71) De hecho, el acuerdo entre Pernod Ricard y Fortune Brands, de forma semejante al suscrito entre Gas Natural e
Iberdrola se condicionaba ... a que se completara la adquisicin por Pernod Ricard de la totalidad del capital social de Allied
Domecq a travs de la correspondiente oferta pblica de adquisicin anunciada el da 21 de abril anterior (es decir, ambas

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operaciones se notificaron cuando la condicin estaba pendiente de cumplimiento). Haba dos diferencias entre este
caso y el del Acuerdo Gas Natural-Iberdrola. En primer lugar, la OPA sobre Allied Domecq fue amistosa y no hostil
para los administradores de dicha entidad; pero eso, al margen de facilitar el conocimiento ex ante de la situacin de
Allied Domecq por parte de Pernod Ricard, no afecta a la revisin del acuerdo por las autoridades de competencia.
Tambin es cierto que Fortune Brands tena una participacin del 37% en la sociedad vehculo que lanz la OPA sobre
Allied Domecq (sociedad creada ex profeso por Pernod RICARD para lanzar la OPA). Pero esta situacin no altera en
modo alguno el anlisis realizado. Como dice expresamente la Comisin Europea, la citada participacin minoritaria no
otorgaba a Fortune Brands ningn poder de control sobre dicha sociedad vehculo (se trataba de acciones sin voto),
siendo as que el nico objetivo de dicha participacin era darle garantas en relacin con las marcas de Allied Domecq
que iban a ser suyas en ltimo extremo. En lo sustancial las dos operaciones son idnticas: A quiere hacerse con el
control de B y llega, previamente, a un acuerdo con C para que este adquiera parte de los activos de B de los que A,
por razones de competencia o de cualquier otro tipo, desea deshacerse.
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(72) Asunto n. COMP/M1795 Vodafone Airtouch/Mannesmann (Decisin de la Comisin Europea de 12 de abril de


2000) y asunto n. COMP/M2016 France Telecom/Orange (Decisin de la Comisin Europea de 11 de agosto de
2000).
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(73) On 12 April 2000, the Commission approved the acquisition by Vodafone Airtouch Plc ("Vodafone Airtouch") of
Mannesmann AG ("Mannesmann"). The decision was conditioned on the divestiture of the whole of Orange in order to
remove the competitive horizontal overlaps in the national markets for mobile telecommunication services in Belgium and
the United Kingdom. Following this decision France Tlcom entered into a number of agreements with Vodafone Airtouch
Plc on 29 May 2000 aiming at France Tlcom s acquisition of Orange. De la Decisin de la Comisin de 11 de agosto de
2000 citada.
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(74) Y, tras el acuerdo entre ACCIONA y ENEL para la adquisicin conjunta de ENDESA (27-III-2007), ambas partes han
llegado a un acuerdo con EON, que haba formulado una OPA por ENDESA que result fracasada por el que EON
adquiere determinados activos de ENDESA y determinados activos de ENEL en Espaa que, en la intencin de las
partes, habran de eliminar los solapamientos y actuar, igualmente, como una oferta de remedios previa a la
operacin de concentracin (fix-it-first). Vase, infra.
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(75) A. Medvedev, Structural Remedies in merger regulation in a Cournot Framework, Cerge-Ei Working Paper Series, 229,
julio 2004.
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(76) Lo que sigue lo hemos tomado de F. Jenny, The Design and Implementation of Merger Remedies in High Tech
Industries, en Smposio Guidelines for Merger Remedies-Prospects and Principle, Ecole des Mines, Paris, 17-18 de enero
de 2002; pgs. 8-9; disponible, en agosto de 2005 en:
http://www.cerna.ensmp.fr/cerna_regulation/Documents/ColloqueMetR/Jenny.pdf, quien cita un trabajo (non vidi) que
analiza econmicamente la decisin de la Comisin: O. Compte/F. Jenny/P. Rey, Capacity constraints, Merger and
Collusion, working paper, mayo 2000; Motta/Polo/Vasconcelos, EU Merger Remedies, pg. 8.
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(77) Son distintos de aquellos en los que el comprador se limita a ser una herramienta del vendedor para reducir la oferta
disponible y que hemos examinado antes. En aquellos casos, el comprador que no es idneo para poner a competir
en el mercado los activos adquiridos recibe una cantidad de dinero del vendedor a cambio de aceptar quedarse con
los activos y dejar que se pudran. En los casos que ahora examinamos, tanto vendedor como comprador son
oligopolistas y pretenden beneficiarse de la concentracin en forma de precios ms altos para todos.
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(78) J. Farrell, Negotiation and Merger Remedies: Some Problems, Working Paper No. CPC03-41, Competition Policy Center, U.
California Berkeley, agosto 2003, disponible en http://repositories.cdlib.org/iber/cpc/, visitado en julio de 2005, pg.
2.
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(79) Es una aplicacin del teorema de Coase. Vase Farrell, Negotiation, pg. 3: in short, the buyer has an incentive to help
maximize the merger s anticompetitive effects, because and as long as the price it pays reflects the effects on the merging
parties of the divestiture s competitive significance. It has no incentive to insist on, or help the agency insist on, a
divestiture package that truly preserves competition. Nor has it an incentive to demand key complements that will make
the transferred assets competitively potent. Doing such competition-friendly things would shrink the financial pie to be
divided between the buyer and the merging partiese.
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(80) Dcision n. 06-D-31 du 20 octobre 2006 relative la demande de mesures conservatoires prsente par la socit
Finegee l encontre du groupe Heineken France Boissons, disponible en junio de 2007 en http://www.conseil-
concurrence.fr/pdf/avis/06d31.pdf.
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(81) Debe sealarse que el Ministro de Economa no haba impuesto a Heineken la obligacin de subastar los activos que
tena que ceder, es decir, que no vena obligada a abrir un concurso de ofertas.
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(82) Lo que es interesante es que el Conseil distingue entre las competencias de establecimiento de las condiciones y la
vigilancia de su ejecucin: En l espce, ce n est pas le manque d indpendance structurelle du groupe Rouquette vis--
vis de Heineken ou l incapacit du premier rtablir, par nature, une concurrence suffisante sur le march que met en
cause la socit plaignante. Elle allge au contraire l existence d une entente, c est--dire un accord de volont entre deux
entreprises autonomes, pour fausser la concurrence sur le march. Il s agit bien d une pratique dtachable de l apprciation
de la lgalit de la dcision du ministre et le Conseil est, ds lors, comptent pour l examiner au regard de l article L. 420-1
du code de comerse (prrafo 28 de la Decisin).
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(83) Se comprende fcilmente que no es fcil probar la existencia de este tipo de acuerdos anticompetitivos y que las
autoridades no emprendern una investigacin en toda regla si no hay indicios suficientes de tal existencia N. Mouy,
Le rle du Conseil de la concurrence dans le suivi des engagements concentration, Concurrences, 2(2007).
Disponible en www.concurrences.com.
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(84) Motta/Polo/Vasconcelos, EU Merger Remedies, pg. 10.


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(85) DOCE 2 de marzo de 1998.


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(86) La Comisin no se refiere al supuesto que comentamos en el texto, sino al caso de adquisicin en comn de una
empresa con la intencin de los adquirentes de repartirse los activos de la empresa adquirida. Dice el prrafo 24 de la
citada Comunicacin que cuando varias empresas se unen con el nico objetivo de adquirir otra empresa y acuerdan
repartirse los activos adquiridos con arreglo a un plan prefijado inmediatamente despus de concluir la operacin no
hay concentracin efectiva de poder econmico entre las empresas adquirentes y las empresas objetivo, puesto que
los activos adquiridos tan solo se controlan en comn durante un instante legal.
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(87) Vase prr. 22 Comunicacin sobre compromisos.


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(88) Un caso norteamericano ilustra el problema de la depreciacin de activos cuando el perodo para realizar la
desinversin es largo y, por tanto, la inutilidad del remedy. En el caso Schnuck Markets, de 1995, la FTC orden a la
empresa resultante que se desprendiera de 24 supermercados en la ciudad de San Luis. Cuando la empresa
obedeci la orden un ao despus, su conducta estratgica haba provocado una disminucin de las ventas de
esos supermercados del 35%. La empresa pag, no obstante, una multa multimillonaria. W. Baer/R. C. Redkav,
Solving Competition Problems in Merger Control: The Requirements for an Effective Divestiture Remedy, George
Washington L. Rev. 69(2001), pgs. 1701 y ss., pg. 1704, disponible en agosto de 2005 en
http://www.cerna.ensmp.fr/cerna_regulation/ Documents/ColloqueMetR/Baer.pdf.
Ver Texto

(89) Application of divestiture remedies in merger inquiries: Competition Commission Guidelines, December 2004, punto 3.6 y
en el punto 3.7 (disponible en julio de 2005 en www.competition-commission.org.uk); OCDE, Merger Remedies, pg. 9.
Ver Texto

(90) O. Williamson, Credible Commitments: Using Hostages to Support Exchange, Am. Econ. Rev. 73(1983), pgs. 519-
540.
Ver Texto

(91) Vase Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies, texto sobre nota 50, disponible en
http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/205108.htm#N50, visitado el 27 de diciembre de 2006.
Ver Texto

(92) As, por ejemplo, en el Asunto COMP/M.2922, Pfizer/Pharmacia, Decisin de la Comisin de 27 de febrero de 2003.
Ver Texto

(93) M. Monti, Commission notice.


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(94) Campbell/Halladay, The Use of Behavioural Remedies in Canadian Merger Law, pg. 17.
Ver Texto

(95) Vase, para los detalles, Draft Commission Notice on Remedies, prr. 70 y ss.
Ver Texto

(96) Vase, para lo que sigue, V. Baccaro, Mailing Firm Defence and Lack of Causality: Doctrine and Practice in Europe of
Two Closely Related Concepts, ECLR 2004, pgs. 11 y ss., pg. 18.
Ver Texto

(97) Formalmente, the Commission may adopt a formal decisin for any waiver, modification or substituton of commitments
or simply take note of satisfactory amendments of the remedy by the parties Draft Commission Notice on Remedies,
prr. 75.
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(98) La Decisin de la Comisin es la COMP/M.2574 Pirelli/Edizione/Olivetti/Telecom Italia, pero la Decisin de la Comisin


permitiendo la modificacin de los compromisos no est publicada.
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(99) OCDE, Merger Remedies, pg. 10.


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(100) Ahora bien, si el comprador-competidor est bien seleccionado y es lo suficientemente potente, la desvalorizacin
relativa no habr de importar mucho. Se reflejar en el menor precio pagado por el adquirente que tendr,
lgicamente, que reorganizar la actividad para encuadrarla adecuadamente en su propia actividad empresarial. Por
tanto, es ms importante para asegurar el mantenimiento de la competencia efectiva tras la fusin elegir bien al
comprador que asegurarse que la empresa resultante de la fusin est manteniendo el valor de los activos de los
que tiene que desprenderse.
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(101) Esta amenaza puede incentivar a las partes a hacer lo ms atractivo posible el conjunto de activos que se cedan
con objeto de obtener un buen precio; vase la Decisin BP/Amoco/Arco, en el cual, aunque el compromiso consista
en ceder las participaciones en determinados gasoductos e instalaciones de tratamiento en el Mar del Norte,
tambin se cedieron las participaciones en los campos de gas.
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(102) Vase la regulacin de esta cuestin en la Decisin Pernot Ricard/Allied Domecq, apartados G.1 a G.5 de los
compromisos.
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(103) Un ejemplo muy detallado de este tipo de compromisos se encuentra en la Decisin Telia/Sonera, que incluye un
procedimiento rpido de resolucin de conflictos entre Telia y los terceros legitimados para exigir a Telia contratar en

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trminos no discriminatorios.
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(104) Vase Motta/Polo/Vasconcelos, EU Merger Remedies in the EU: An overview, pg. 14: la obligacin de no discriminar, por
ejemplo, es difcil de hacer cumplir si la empresa obligada puede utilizar formas indirectas u ocultas de favorecer a la
empresa adquirida en comparacin con sus rivales. Una visin ms positiva de los compromisos de comportamiento,
en Papandropoulos/Tajana, ECLR 2006, pgs. 443 y ss., pg. 449, que hacen referencia al incremento del riesgo de
colusin tcita en los mercados que las desinversiones obligadas pueden provocar.
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(105) Existe el riesgo de que el paquete de activos a desinvertir no sea atractivo lo que indica un errneo diseo del
mismo. En el caso canadiense Chapters/Indigo, en el que se oblig a las partes a deshacerse de un conjunto de
tiendas the trustee approached 288 prospective purchasers without receiving a single firm offer for any of the stores.
Campbell/Halladay, The Use of Behavioural Remedies in Canadian Merger Law, pg. 23. Al parecer, el conjunto de tiendas
que se puso en venta era insuficiente para constituir una empresa independiente porque no era suficientemente alto
como para justificar los costes generales de la organizacin, pg. 33.
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(106) M. Todino, First experiences with the new merger regulation: Piaggio /Aprilia Competition Policy Newsletter, 2005-1,
pg. 79.
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(107) Todino, Competition Policy Newsletter, pg. 83. En el caso MCI WorldCom/Sprint, la operacin termin prohibindose
porque la nica solucin a la creacin de una posicin de dominio en la conexin a Internet en el nivel ms elevado
era la enajenacin del negocio de Internet de Sprint, lo que no era posible porque el negocio de conexin a Internet
de esta empresa estaba indisolublemente ligado con los restantes servicios prestados por esta empresa a travs de
su red de telecomunicaciones, Motta/Polo/Vasconcelos, EU Mergers Remedies, pgs. 4-5.
Ver Texto

(108) Frdric Jenny, Design and Implemention of merger Remedies in High Tech industries, pg.10.
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(109) Es el caso Val Morgan, de 2002. ICN, Merger Remedies, apndice C, donde se cita la siguiente direccin de Internet
para ms detalles sobre el caso http://www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemId/331720/fromItemId/267090;
http://www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemId/470036/fromItemId/570592.
Ver Texto

(110) Vase art. 7, R. 1/2003. No obstante, la jurisprudencia comunitaria admite la legitimidad de tales condiciones de
comportamiento STJCE 25 de marzo de 1999 (Gencor/Comisin, Rec p II-753, n. 319 donde se dice literalmente que:
no hay por qu excluir a priori que compromisos a primera vista de comportamiento, tales como la no utilizacin de
una marca durante un cierto perodo de tiempo o la puesta a disposicin de los terceros competidores de una parte
de la capacidad de produccin de la empresa objeto de la concentracin o ms generalmente el acceso a una
infraestructura esencial en condiciones no discriminatorias no sean de tal naturaleza como para impedir por s mismas
la creacin o refuerzo de una posicin de dominio).
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(111) Asunto n. Comp/M.1795-Vodafone Airtouch/Mannesmann, Decisin de 12 de abril de 2000; vase


Motta/Polo/Vasconcelos, EU Merger Remedies, pg. 11.
Ver Texto

(112) Veljanovski, The Economics of Law, 2. ed., 2006, pg. 139.


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(113) Veljanovski, ibdem, que aade que no sooner had the ink dried on its merger decision than other mobile operators
began to acquire national networks (such as France Telecom) to develop pan-European networks. Finally, Vodafone,
perhaps as a result of the undertakings it was required to give the Commission to get the merger cleared, never
introduced the new product, nor have its competitors ever sought access to Vodafone s network using the
undertakings (which it is rumoured were drafted for the European Commission by a rival operator seeking to inhibit
Vodafone s expansion).
Ver Texto

(114) Jenny, Design and Implemantation of marger Remedies in High Tech Industries, pg. 10.
Ver Texto

(115) M. Motta/M. Polo/H. Vasconcelos, Merger Remedies in the European Union: An Overview 2002, en el simposio sobre
Guidelines for Merger Remedies-Prospects and Principles, Ecole des Mines, Pars, 17-18 de enero de 2002,
disponible en julio de 2005 en http://www.iue.it/Personal/Motta/RemediesMPV10.pdf.
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(116) Vase Jenny, Design and Implemantation of merger Remedies in High Tech Industries, pg. 4.
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(117) Vanse las decisiones de la Comisin 28 de octubre de 1999, New Holland, y la Decisin de 19 de abril de 1999, Rohm
and Haas/Morton.
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(118) sta fue la solucin en el caso canadiense Molson/Elders (Carling O Keefe), que consisti en la fusin entre dos
cerveceras. La posicin de la resultante era especialmente fuerte en Quebec y la autoridad de competencia oblig a
que pusiera su red de distribucin a disposicin de las marcas competidoras como una forma de reducir las barreras
de entrada en dicha zona, Campbell/Halladay, The Use of Behavioural Remedies in Canadian Margen Law, pg. 31;
vanse las condiciones impuestas a la concentracin Heineken/Cruzcampo, que tambin incluan la terminacin de las
relaciones de exclusiva entre la empresa resultante de la concentracin y los distribuidores, Acuerdo Consejo de
Ministros de 17 de diciembre de 1999.
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(119) Briones/Folguera/Font/Navarro, El control de concentraciones en la Unin Europea, Madrid 1999, pg. 247, que citan
tambin los casos Grand Metropolitan/Cinzano, 7 de febrero de 1992; PTT Post/TNT-GD Net, 22 de julio de 1996;
Alcatel/Telettra, Decisin de 12 de abril de 1991, donde la Comisin impuso la ruptura de vnculos verticales entre
operadores de telecomunicaciones (Telefnica en el caso) y sus proveedores (Alcatel y Telettra), pero, en sentido

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diferente, Siemens/Italtel, 14 de octubre de 1994: en ambos casos se trataba de filiales comunes; vase, tambin, el
caso BT/MCI, Decisin de 14 de mayo de 1997, en la que autoriz la concentracin con la condicin de que las partes
dieran acceso a sus competidores a los cables de telecomunicacin entre EE.UU. y el Reino Unido: La Comisin
consider [...] que el incremento en la capacidad de cable controlada por la empresa resultante de la fusin reforzaba
la posicin dominante de BT en la prestacin del servicio. La Comisin slo autoriz la concentracin una vez que las
partes se comprometieron a vender o ceder a terceros en condiciones competitivas el equivalente a la capacidad de
cable controlada por MCI y aportada a la empresa resultante de la concentracin. d., pg. 249.
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(120) Otros asuntos en los que los aspectos verticales eran importantes fueron MSG/Media Service 9-XI-1994, donde se
pretenda la creacin de una filial comn de Bertelsmann, Kirch y Deutsche Telecom, cuyo objeto sera la prestacin de
servicios relacionados con la televisin de pago. La operacin no se autoriz alegando la posicin de dominio de las
matrices en los mercados ascendentes (Deutsche Telekom era la monopolista del cable en Alemania) y descendentes
(Kirch y Bertelmann eran las dueas de la principal televisin de pago en Alemania). El efecto de cierre del mercado se
producira respecto del acceso condicional a los descodificadores, objeto de la actividad de MSG.
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(121) Prr. 28 Comunicacin sobre compromisos, y las indicaciones de decisiones de la Comisin en este sentido. En
Vivendi/Canal+/Seagram, la Comisin autoriz la concentracin tras ofrecer las partes el acceso de los competidores a
las pelculas del estudio Universal, y en el caso Vodafone Airtouch/Mannesmann el acceso a los servicios de roaming y
mayoristas; en BSkyB/Kirch Pay TV, al sistema de acceso condicional de los televisores a la televisin de pago y a los
servicios de TV de pago de Kirch;Monti, Commission Notice on merger remedies-one year alter.
Ver Texto

(122) V., Motta/Polo/Vasconcelos, EU Merger Remedies, pg. 14.


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(123) En el caso Prosegur/Blindados del Norte, el TDC recomend que se prohibiera a la empresa resultante subir los precios
en Navarra donde no haba competencia efectiva. La competencia en el resto del pas protega a los consumidores
navarros siempre que la empresa no pudiera establecer precios distintos. El Tribunal Supremo, sin embargo,
consider excesiva e inmotivada la restriccin. El Gobierno espaol, no obstante, volvi a imponer una condicin
consistente en prohibir determinadas subidas de precio en la fusin digital Sogecable/Va Digital. Acuerdo Consejo de
Ministros, 29 de noviembre de 2002.
Ver Texto

(124) OCDE, Merger Remedies, pg. 21.


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(125) Vase OCDE, Merger Remedies, pg. 20, y las condiciones impuestas por el Consejo de Ministros en la fusin
Sogecable/Va Digital. Vanse ejemplos de compromisos de comportamiento en los casos AREVA/Urenco/ETC JV
Total/Gaz de France y EnBW/EDP/Cajastur/Hidrocantbrico
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(126) Vase la sentencia TPI Gencor. Las mismas ideas estn en la Decisin Tetra Laval/Sidel de la Comisin Europea y en la
STPI ARD v Comisin.

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(127) Vase STJCE Tetra Laval/SIDEC.


Ver Texto

(128) OCDE, Merger Remedies, pg. 25.


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(129) Artculo 19 del Reglamento 802/2004 de la Comisin, de 13 de abril de 2004, que desarrolla el Reglamento sobre
control de concentraciones.
Ver Texto

(130) J. M. Carpi Badia, Compromisos (remedios) en asuntos de concentraciones entre empresas: el control por el juez
comunitario de las decisiones de la Comisin Europea, Anuario de Competencia 2005, pgs. 411 y ss., pgs. 417-418,
citando las sentencias del TPI BaByliss c. Comisin Europea 3 de abril de 2003, Asunto T-114/02 y Philips c Comisin
Europea de la misma fecha, asunto T-119702.
Ver Texto

(131) Dado que en esta fase la Comisin no ha iniciado el estudio en profundidad del asunto, los compromisos
presentados a la Comisin en la fase I deben bastar para disipar totalmente las serias dudas de compatibilidad
(Comunicacin sobre compromisos, prr. 11). En realidad, aunque la Comisin no haya hecho el estudio del mercado
en esa fase del procedimiento, el pliego de cargos recoge, normalmente, todos los posibles efectos anticompetitivos
de la operacin, de manera que no ser fcil que a la Comisin se le escape un problema. Por otra parte, la
Comunicacin prev el supuesto de que los compromisos ofrecidos inicialmente por las partes no sean suficientes
para resolver el problema detectado por la Comisin que as se lo comunicar a las partes y que stas modifiquen su
propuesta para atender a la preocupacin de la Comisin. Pero dado que las soluciones de la fase I tienen por
objeto ofrecer una respuesta directa a un problema de competencia claramente determinable, solo podrn aceptarse
modificaciones limitadas a los compromisos propuestos (prr. 37 Comunicacin sobre compromisos). Como veremos,
los remedios impuestos en primera fase son los ms efectivos.
Ver Texto

(132) Halverson/Ewing, Recent Developments, pg. 59.


Ver Texto

(133) STPI, 3 de abril de 2003, recurso contra la decisin SEB/Moulinex, recurso de BaByliss: L. Hancher/R. de Vlam, Merger
Remedies in the Electricity Sector, en Geradin (Ed.), Remedies in Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-
specific Regulation, Amberes-Oxford, 2004, pg. 219.
Ver Texto

(134) Ejemplos de este tipo son el caso MAN/Auwrter y Shell/Enterprise (casos M.2201, 20-VI-2001, y M.2745, 27 de mayo
de 2002). Y en los casos remitidos a las autoridades inglesas segn lo dispuesto en el art. 9 del Reglamento
Cargill/Cerestar y Compass/Restorama/Rail Gourmet case (Asuntos M.2502, decisin de remisin de 21 de enero de
2002, y M.2639, decisin de remisin de 26 de febrero de 2002); OCDE, Merger Remedies, pg. 254.
Ver Texto

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(135) Lo que se aplica igualmente a los compromisos modificados, esto es, no a los ofrecidos en primer lugar por las partes
sino tambin a los ofrecidos en segundo lugar una vez que la Comisin hubiera considerado insuficientes los primeros
(prr. 67). Tambin, respecto de stos, corresponde a la Comisin probar que no resuelven los problemas de
competencia. Pero, respecto de stos, recae sobre las partes la carga de proporcionar sufficient evidence to carry out
a substantive assessment por la Comisin de la eficacia de tales compromisos (prr. 69). La sentencia parece llevar
la contraria a la Comisin tambin cuando sta afirma que se impone la prohibicin cuando las partes presenten
propuesta de soluciones que sean tan amplias y complejas que para la Comisin no sea posible determinar con el
grado adecuado de certeza si se restablecer la competencia efectiva en el mercado (Comunicacin sobre
compromisos, nms. 31 y 32).
Ver Texto

(136) La Comisin recoge ad pedem litterae las afirmaciones del Tribunal de Primera Instancia en el punto 8 de su Draft
Commission Notice on Remedies, y concluye que the burden of proof for a prohibition or authorisation of a concentration
modified by commitments is therefore subject to the same criteria as an unmodified concentration.
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(137) Draft Commission Notice on Remedies, punto 7, lo que obligara a las partes a incluir en su propuesta de compromisos
detailed information on the content of the commitments offered, the conditions for their implementation and showing
their suitability to remove any significant impediment of effective competition.
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(138) Si las empresas han de temer ex ante que las autoridades de competencia les obligarn a desinvertir ms de lo
que es imprescindible para resolver los problemas de competencia, se corre el riesgo de ver disminuir el nmero de
operaciones de concentracin eficientes, esto es, aquellas que no persiguen la obtencin de poder de mercado
(porque las empresas que se fusionan carecen de l tanto por separado como conjuntamente). Dejarn de llevarse a
cabo, en el margen, concentraciones eficientes que se hubieran ejecutado de no existir riesgo de over-fixing, esto es,
de la tentacin de las autoridades de mejorar el paisaje competitivo aprovechando una fusin. Farrel, Negotiating,
pg. 5.
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(139) STPI 3 de abril de 2003 Phillips-De Longhi c. Comisin en el asunto SEB/Moulinex, nm. 78.
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(140) STPI 13 de julio de 2006, Asunto T 464/04, Impala v. Comisin Europea.


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(141) V. Carpi, Anuario de Competencia, 2005, pg. 430, que cita la sentencia TPI 23 de febrero de 2006, Cementbouw c.
Comisin Europea. La Comisin consider insuficientes los compromisos ofrecidos por las partes en primer lugar y
acept los ofrecidos en segundo lugar, que luego la empresa impugn por considerarlos excesivos. Dice el TPI que
Ciertamente, de la lectura del pliego de cargos y de la respuesta de la demandante al mismo, debe reconocerse que
la Comisin pudo ejercer una cierta influencia en el contenido de estos compromisos propuestos por las partes y que
acept finalmente en la Decisin impugnada. En efecto, el pliego de cargos indicaba que la Comisin estaba
dispuesta, conforme al artculo 8, apartado 4, del Reglamento n. 4064/89, a adoptar las medidas que permitieran
restablecer una competencia efectiva, entre las que se contemplaba la disolucin de CVK, si las partes no proponan

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medidas correctoras. Como se ve, el caso es muy particular porque se trataba de una operacin de concentracin ya
ejecutada (las partes haban obtenido una autorizacin de la autoridad de competencia nacional holandesa para parte
de la concentracin) y, por tanto, la amenaza por parte de la Comisin era creble: poda imponer manu militari la
disolucin de la sociedad CVK.
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(142) Ibdem, pg. 431.


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(143) Semejante, Carpi, Anuario de Competencia 2005, pg. 432, nota 73.
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(144) En este sentido, el Tribunal Supremo dice una barbaridad al afirmar que una operacin no puede prohibirse por el
mero hecho de que genere o refuerce una posicin de dominio. Dice la mayora de la Sala que por ltimo, la
autorizacin de la concentracin no est subordinada al posible aumento del poder de mercado de los operadores
como consecuencia de la operacin, sino ms bien a la restriccin de la competencia que tal aumento puede
ocasionar. La posicin dominante, en s misma considerada, no es ilegtima, y puede deberse al efecto expansivo de
una gestin eficiente. Prohibirla sera tanto como impedir el xito de una empresa, frente al fracaso de otras. Se trata
nicamente de impedir que ese poder se incremente hasta el extremo de hacer imposible la competencia, y a esto
tiende el sistema de control de concentraciones. Como es obvio, el aumento de poder de mercado derivado de una
gestin eficiente no es sancionable. Pero si el aumento del poder de mercado se logra a travs de una operacin de
concentracin y la resultante es una empresa con posicin de dominio, las autoridades estn obligadas a prohibir la
operacin salvo que las condiciones a las que se sometan eliminen dicho aumento del poder de mercado.
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(145) Con independencia de la opinin que uno tenga respecto a las dos operaciones de concentracin fiscalizadas, resulta
de lamentar que el Tribunal Supremo no se haya molestado en argumentar por qu las condiciones impuestas por el
Gobierno a la concentracin eran suficientes para asegurar el mantenimiento de la competencia efectiva cuando eran
notablemente ms suaves que las ofrecidas (a la tercera) por el adquirente italiano de una posicin similar en el
mercado transalpino de la televisin de pago en el caso Sogecable-Va Digital y por qu se produciran daos
irreversibles para la competencia en el caso de que la OPA de Gas Natural sobre ENDESA hubiera seguido adelante si,
en ltimo extremo, de tener que prohibirse definitivamente la operacin hubiera sido posible obligar a Gas Natural a
desprenderse de las acciones de ENDESA.
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(146) Art. 8.2 II del Reglamento, que prev la adopcin por la Comisin de las medidas que sean necesarias para
garantizar el cumplimiento por el notificante de los compromisos asumidos y la Comunicacin sobre compromisos
aclara que, para asegurar la eficacia de los compromisos, stos deben poder ejecutarse efectivamente y en un plazo
reducido y no deben requerir ulterior control una vez aplicados (prr. 10).
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(147) OCDE, Merger Remedies, pg. 231.


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(148) N. Jalabert-Doury/L. Nouvel, Le suivi de l execution des engagements dans les concentrations franaises,

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Concurrences Revue des droits de la concurrence, 2-2007.


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(149) Por contraste, el art. 11 de la LDC prev la imposicin de multas coercitivas por parte del TDC a las empresas, con el
fin de obligarlas al cumplimiento de los compromisos adoptados en el marco de un acuerdo de terminacin
convencional del procedimiento. No obstante, esta referencia parece ceirse a los procedimientos de terminacin
convencional en el marco de investigaciones por infraccin de los arts. 1, 6 y 7 LDC introducidos por la Ley 52/99 y,
por tanto, no es extensible a los procedimientos de control de concentraciones, ibdem, pg. 36.
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(150) Vase, para el caso francs, art. L. 430-8 Code du Comerse, que prev la retirada de la autorizacin y la imposicin
de multas de hasta el 5% de la cifra de negocios realizada en Francia por las partes. Corresponde al Ministro la
imposicin de las multas previo informe del Conseil de la Concurrence que constate la inejecucin de los compromisos.
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(151) Casos de coordinacin de la implementacin de los remedies son el Metso/Svedala donde la Comisin Europea y la FTC
were able to request very similar undertakings, in the form of divestitures of various rockcrushing businesses, and to
approve at the same time the buyer for the business to be disvested;Monti,Commission notice...
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(152) Vase ICN Merger Working Group: Analytical Framework Subgroup Merger Remedies Review Project Report for the fourth
ICN annual conference Bonn June 2005, http://www.internationalcompetitionnetwork.org, visitado en julio de 2005.
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(153) L. M. Cabral, Horizontal Mergers With Free-Entry: Why Cost Efficiencies May Be a Weak Defense and Asset Sales a Poor
Remedy, 2001: asset sales and post-merger entry are substitutes. By selling stores to potential rivals, merging firms
effectively buy them off, that is, dissuade them from opening new stores. This is good for the merging firms but bad for
consumers: the latter prefer an asymmetric duopoly with more stores (no asset sales and entry by the rival firm) to a
symmetric duopoly with fewer stores (asset sales), disponible en diciembre de 2006 en
http://www.stern.nyu.edu/eco/wkpapers/workingpapers01/01-05Cabral.pdf. En realidad, esto explica por qu como
otros estudios han demostrado la existencia o no de barreras de entrada en el mercado donde tiene lugar la fusin
es determinante para que se impongan obligaciones de desinversin (vase Bougette/Turolla, Merger remedies), y por
qu la decisin Nestl/Perrier, al hacer ms simtricos a los dos competidores, fue una mala idea.
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