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Los problemas de las soluciones: compromisos en el control de concentraciones
Jesús Alfaro Águila-Real (1)
Catedrático de Derecho Mercantil UAM
Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, Nº 1, Sección Estudios, Julio-Diciembre 2007,
pág. 79, Editorial LA LEY
LA LEY 6608/2008

Normativa comentada

A la memoria de Rafael García Villaverde

1. Introducción: reglas simples para un mundo complejo (2)

Cuando una operación de concentración puede reducir significativamente la competencia en el mercado en el que
tiene lugar, la solución más extendida no es prohibirla sino condicionar la autorización a la modificación por las
partes de la operación notificada. Estas medidas se conocen como remedios, compromisos o condiciones y su
importancia no ha hecho más que crecer como opción alternativa a la prohibición seguramente porque, como en
otros sectores del Derecho antimonopolio, hay una mayor confianza en la robustez de los mercados y una mayor
desconfianza en que medidas administrativas puedan asegurar mercados competitivos.

En las páginas que siguen se examinan de las cuestiones que merecen discusión en relación con los compromisos y
se analizan con cierto detalle los problemas más interesantes que son, a nuestro juicio, los relativos a la eficacia
de los compromisos y los incentivos de las empresas que se concentran para desarrollar conductas estratégicas en
relación con el diseño de los remedios más adecuados y la elección del comprador (3) . Aunque nos ocuparemos,
sobre todo de la práctica comunitaria, también se contienen referencias abundantes al Derecho español.

Un resumen de la doctrina más aceptada acerca de los compromisos podría ser el siguiente (4) : i) Son las partes
las que deben proponer compromisos por lo que debe aplaudirse el cambio del Derecho español en esta materia. No
hay ninguna razón para pensar que las autoridades de competencia conocen mejor las empresas que se fusionan
que las propias partes. ii) El objetivo de los compromisos es restaurar el nivel de competencia previo a la operación
de concentración. iii) En la duda, son preferibles los remedios estructurales a los de comportamiento porque son
más efectivos a priori en cuanto resuelven el problema de la desaparición de un competidor que es el efecto
fundamental de cualquier operación de concentración y porque requieren menos supervisión por parte de las
autoridades. En las fusiones verticales, pueden ser más efectivos remedios que garanticen el «acceso» de terceros
o que eviten, en general, la exclusión de los competidores en los mercados ascendentes o descendentes afectados
por la fusión vertical. iv) La cesión de activos es aceptable normalmente sólo si se cede una empresa en
funcionamiento, completa y que fuera viable de forma autónoma antes de la operación de concentración. v) Las
partes deben señalar un comprador al tiempo que proponen los compromisos. La persona del comprador es de
extraordinaria importancia porque ha de garantizar que los activos correspondientes servirán para restablecer el
nivel de competencia y no saldrán del mercado o quedarán ociosos o bajo el control de los incumbentes de

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cualquier otra forma. vi) El nivel de complejidad de los compromisos tiene un límite en el tiempo en el que ha de
resolverse el procedimiento de autorización.

La eficacia de los compromisos es limitada. Su mayor inconveniente es que suponen atribuir a órganos
administrativos unas facultades de micromanagement de la Economía que encaja mal en un Derecho como el de la
competencia y parece más propio de autoridades regulatorias y del Derecho administrativo económico. Aunque
estudios como los de la Comisión Europea y la Federal Trade Commission norteamericana realizados para examinar
la eficacia de los compromisos impuestos parezcan indicar cierto éxito (5) , estos estudios «empíricos» tienen un
valor muy limitado porque se realizan sobre la base de entrevistas, no nos dicen nada acerca de cuál habría sido la
situación competitiva en caso de que se hubieran adoptado otros compromisos o ninguno y, sobre todo, consideran
un éxito del compromiso, no que se restaurase la competencia afectada o reducida por la concentración, sino que
el comprador de los activos fuera capaz de permanecer en el mercado, lo que es un muy modesto patrón para
medir el éxito del compromiso (6) .

Otros estudios empíricos realizados por economistas académicos refuerzan la conclusión de la limitada eficacia de
los compromisos. Es más, sugieren que los impuestos en primera fase son eficaces pero que lo son menos —«en
conjunto ineficaces o incluso empeoran la situación»— los establecidos en segunda fase (7) . Y la razón puede
ser, precisamente, la imposibilidad de un micromanagement efectivo por parte de las autoridades administrativas.
En primera fase los compromisos ofrecidos por las partes han de resolver claramente los problemas de competencia
detectados y, por tanto, presuponen que los problemas de competencia que una operación plantea son visibles y
fácilmente determinables como los remedios apropiados. Es lógico que, en tal entorno, las decisiones sean
acertadas, ya que el nivel de incertidumbre es reducido. Pero en la segunda fase, la Comisión ha llevado a cabo un
análisis en profundidad que significa, entre otras cosas, que motu proprio o a sugerencia de los competidores de
las empresas que se fusionan, habrá visto todos los detalles, habrá «descubierto» mercados y posiciones de
dominio, barreras de entrada, riesgos de exclusión de competidores e incentivos para la colusión que apenas
aparecían en el análisis preliminar. Y a problemas concretos, soluciones concretas: la panoplia de remedios se hará
mucho más extensa y adaptada a cada uno de los problemas, con lo que se multiplican las posibilidades de error.
No es de extrañar que se concluya que «los compromisos, bien sea porque se ejecutan mal, bien sea porque
están mal concebidos, terminan convirtiéndose en transferencias de rentas de las empresas que se concentran a
favor de sus competidores sin resolver los problemas de competencia» (8) .

Una visión escéptica del control de concentraciones conduce a una visión, también escéptica de los compromisos.
Si hay que «mantener simple» el control de concentraciones, habría que reservar los compromisos para los casos
realmente extraordinarios de fusiones que acaban con la competencia en un mercado y no utilizarlos para
«retocar» una operación de concentración. Los compromisos complican notablemente la aplicación del control de
concentraciones (9) , y esta complicación explica buena parte de sus rasgos: la reluctancia de las autoridades de
competencia a los compromisos de comportamiento; que la iniciativa y la «gestión» de su puesta en ejecución
corresponda a las partes aunque, naturalmente, se corra el riesgo de que la autoridad sea engañada, entre otros.
Estos problemas son también expresión de las imperfecciones del proceso negociador en que consiste la
determinación de los remedios en la segunda fase.

Si una fusión es merecedora de prohibición y los remedios adecuados podrían evitar esta decisión, no debería ser
difícil adivinar cuáles deban ser éstos y deberían ofrecerse sistemáticamente por las partes en la primera fase. Si la
fusión no es merecedora de prohibición, aunque plantee problemas al mantenimiento de la competencia efectiva,
tal vez sería preferible dejarlas escapar sin compromisos a asumir los costes de administración y de error de un
sistema cuya complejidad no deja de crecer.

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2. El ofrecimiento de compromisos en el procedimiento de control de concentraciones comunitario
y español

La Decisión de la Comisión Europea sobre una operación de concentración puede consistir en: i) prohibir la
operación, ii) autorizarla sin pegas, en términos oficiales «declararla compatible con el mercado común» (arts.
6.1.b (LA LEY 2012/2004) y 8.1 del Reglamento comunitario de concentraciones (LA LEY 2012/2004)) (10) , o bien
iii) autorizarla bajo condición de que las partes asuman determinados compromisos normalmente consistentes en la
venta de activos u otras medidas estructurales y, menos frecuentemente, de comportarse en el futuro de una
forma determinada (11) (arts. 6.1 (LA LEY 2012/2004) y 8.2.I Reglamento comunitario de concentraciones (LA LEY
2012/2004)).

Los compromisos o condiciones son, en definitiva, modificaciones a la estructura de la operación en relación con el
diseño original de las partes para asegurar que la concentración no impide el mantenimiento de la competencia
efectiva en el mercado ni genera o refuerza una posición de dominio (12) . Son una consecuencia de la aplicación
del principio de proporcionalidad a una decisión —como la de prohibir una operación de concentración— que
constituye una restricción a la libertad de actuación de los particulares protegida por el derecho a la libertad de
empresa (art. 38 de la CE (LA LEY 2500/1978)) y la libertad contractual (art. 10 de la CE (LA LEY 2500/1978)): si
para mantener la competencia efectiva en el mercado no hace falta prohibir una operación, sino que es suficiente
con obligar al que ha comprado a vender determinados activos, atenta contra el principio de proporcionalidad (en
su aspecto de necesidad) prohibirle comprar.

Obsérvese que son las partes de la operación las que aceptan estructurarla de tal forma que se evite que la misma
provoque problemas competitivos y que no es la Comisión Europea la que condiciona la autorización de la operación
al cumplimiento de tales obligaciones. Esta solución se considera más eficiente por dos razones. En primer lugar,
porque las partes son las que conocen mejor sus negocios y, por tanto, pueden contemplar de modo más completo
todos los posibles compromisos. En segundo lugar, porque, ante la posibilidad de que la operación sea prohibida, las
partes tienen los incentivos adecuados para proponer a la Comisión o a la autoridad nacional compromisos que
eviten tal decisión. Para resolver la asimetría informativa entre la autoridad y las partes, la Comisión Europea exige
que los compromisos estén especificados y que se argumente de qué modo solucionan los problemas de
competencia detectados por la Comisión (13) . Examinaremos más adelante cómo la asimetría informativa entre las
partes y la autoridad, unida a los incentivos de los notificantes para minimizar los efectos sobre la fusión de la
intervención administrativa, puede conducir a importantes ineficiencias en el establecimiento de los compromisos.

En Derecho español, las reglas son prácticamente idénticas. Según el art. 59 de la LDC (LA LEY 7240/2007), son
las partes, de motu proprio o a instancias de la Comisión Nacional de Competencia, las que proponen
«compromisos» y éstos pueden ofrecerse tanto en primera como en segunda fase (14) .

El hecho de que sean las partes las que deban proponer los compromisos, una vez que la Comisión Europea o la
CNC han identificado los «posibles obstáculos para la competencia derivados de la operación» (art. 58.2 de la LDC
(LA LEY 7240/2007)), conduce a concluir que las autoridades pueden prohibir una operación porque las partes no
hayan sido capaces de imaginar tales remedios. Así, en el Asunto ENI/EDP/GDP, los notificantes ofrecieron a la
Comisión hasta cuatro paquetes de remedios y todos ellos fueron considerados insuficientes por la Comisión
Europea. La misma operación ante las autoridades españolas hubiera obligado a éstas a actuar como lo hicieron
con ocasión del asunto Endesa/Iberdrola: estableciendo unas condiciones (que equivalían a que la empresa
resultante de la fusión no tuviera un tamaño mayor que la más grande de las dos que se fusionaban) que llevaban
lógicamente a las partes a renunciar a su puesta en práctica.

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Por último, ha de recordarse que la Comisión Europea podría autorizar la operación sin condiciones aunque las
partes hayan ofrecido compromisos que, de esta manera, no serían vinculantes para las partes, es más, el principio
de proporcionalidad obliga a la Comisión a comprobar que los compromisos ofrecidos voluntariamente son
necesarios para resolver los problemas de competencia que la operación plantea no incluyéndolos en la Decisión en
otro caso (15) .

3. Los objetivos de los compromisos: mantenimiento de la competencia y política industrial

Las condiciones o compromisos tienen por objeto impedir que la operación genere el riesgo de creación o
reforzamiento de una posición de dominio en el mercado o produzca una reducción significativa de la competencia
o, en otros términos, garantizar el mantenimiento de la situación competitiva preexistente a la concentración, de
modo que se restaure la estructura competitiva del mercado o se compense el aumento de poder de mercado que
se produce como consecuencia de la concentración.

Los compromisos más eficaces dependerán del riesgo que la operación de concentración plantee a la competencia.
Si el riesgo es que una empresa potente refuerce su posición en el mercado, lo normal es que los compromisos
consistan en eliminar los solapamientos, y la solución más obvia pasa por obligarle a reducir su cuota de mercado
vendiendo activos de manera que ésta no aumente respecto a la situación previa a la fusión. Si el riesgo es que se
reduzca el número de competidores en el mercado hasta el punto de que sea muy fácil que se pongan de acuerdo
(colusión tácita, posición de dominio colectiva), la solución consistirá en obligar a la empresa resultante de la
fusión a desprenderse de activos que estén funcionando de forma independiente de manera que puedan constituir
competencia y aumentar el número de «jugadores» en el mercado o las asimetrías entre éstos. En algunos casos
donde se plantea este problema, no es posible una solución y sólo queda la prohibición. Por ejemplo, las
autoridades españolas prohibieron la fusión Unión Fenosa/Hidrocantábrico (16) , a pesar de que se trataba de la
tercera y cuarta empresas eléctricas en tamaño. El resultado hubiera sido un oligopolio estrecho de tres empresas
bastante similares con eliminación de la empresa con más incentivos para competir. Para autorizar la operación, el
Consejo de Ministros hubiera debido imponer a ENDESA o Iberdrola obligaciones de desinversión, lo cual hubiera sido
imposible porque no eran parte de la operación. Tampoco hay «solución» en algunos casos en los que la
concentración produce los llamados efectos unilaterales de la fusión o reducción de la competencia porque una
empresa poderosa absorbe a su principal competidor. Si desaparece el principal competidor de una empresa
poderosa, la única forma de que la competencia efectiva en ese mercado no se vea en peligro sería obligar al
notificante a «reproducir» mediante venta de activos la empresa adquirida, lo cual es harto difícil. Por tanto, si la
reducción de la competencia es importante, no queda más remedio que prohibir la operación. Lo propio cabe afirmar
en el caso de que los problemas que plantee la concentración sea la generación de conglomerados.

Aunque en el plano abstracto hay acuerdo acerca de que el objetivo de los compromisos no es «mejorar el paisaje
competitivo previo a la concentración» (17) , en la práctica, las autoridades de competencia corren el riesgo de
hacer política industrial a través del control de concentraciones, es decir, de diseñar el mercado en el que se ha
producido la concentración forzando una estructura determinada del mismo o regular todo el mercado con la
excusa de imponer condiciones al competidor dominante que ha realizado una adquisición (18) . En este sentido, el
art. 17.1.b) de la LDC (LA LEY 1856/1989) parece permitir al Gobierno utilizar criterios extracompetitivos para la
imposición de condiciones al establecer que el Gobierno podrá «subordinar su aprobación a la observación de
condicionesque aporten al progreso económico y social una contribución suficiente para compensar los efectos
restrictivos sobre la competencia». Medidas que contribuyan al progreso podrían ser, por ejemplo, prometer
inversiones en una región determinada, dar becas o formación profesional a los empleados de las empresas que se
concentran. Sin embargo, en general, cuando el Gobierno impone condiciones en una operación normalmente

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impone condiciones que tratan de asegurar que no se crea o refuerza una posición de dominio y no condiciones
como las indicadas (19) .

Los ejemplos pueden multiplicarse. En el asunto EdF/Louis Dreyfus (20) , EdF, la cuasi monopolista francesa en
generación de electricidad, con una cuota de mercado de más del 90% en un mercado no abierto a la
competencia, creó una filial común destinada al trading o comercio al por mayor de electricidad fuera de Francia
(EdFT). La Comisión consideró que la joint-venture podría ayudar a EdF a retener los contratos con los clientes
franceses que tenían derecho a elegir suministrador (los que se llaman clientes elegibles) proporcionando a EdF los
combustibles fósiles que podrían exigir —junto a la electricidad—dichos clientes (la producción eléctrica de EdF es,
sobre todo, de origen nuclear) porque Louis Dreyfus se dedicaba al trading de mercancías que incluía combustibles
fósiles ¡aunque no desarrollaba actividad en el trading de electricidad!, lo que podría dificultar la liberalización una
vez aplicada la Directiva (21) . La Comisión aceptó como compromiso que EdFT no desarrollaría ninguna actividad
relacionada con la venta de electricidad o la venta de cualquier producto relacionado con la electricidad a clientes
elegibles en Francia y, por tanto, no ayudaría a EdF en la contratación con estos clientes. EdF y EdFT
interpondrían una «muralla china» entre ambas empresas de modo que no hubiera transferencia de información.

En el caso EnbW/EDP/Cajastur/Hidrocantábrico, que implicaba la adquisición del control conjunto de
Hidrocantábrico —la cuarta eléctrica española— por parte de una empresa controlada por EdF —EnbW y EDP, la
eléctrica portuguesa junto con Cajastur— y a pesar de que EdF no desarrollaba actividad significativa en España
(y, por tanto, no había solapamiento), la Comisión impuso la obligación de «mejorar» las interconexiones (los
tendidos de red que permiten trasladar energía eléctrica de un país a otro) entre España y Francia, mejora que
dependía en buena medida del monopolista francés EdF. La justificación que dio la Comisión era que EdF era el
potencial entrante más significativo para el mercado español (porque Francia era exportadora neta de energía,
porque España y Francia compartían frontera...) y el mercado español era un mercado duopolista con elevadas
barreras de entrada, de modo que la entrada de EdF en Hidrocantábrico eliminaba sus incentivos para entrar a
mayor escala en España y los incrementaba para mantener precios elevados en España —reduciendo las
exportaciones de electricidad a España si era preciso o sustituyendo creación de nueva capacidad en España por
importaciones a favor de su filial— y beneficiarse de dichos precios altos en España a través de su ahora filial
Hidrocantábrico. Para contrarrestar estos posibles efectos, EdF se comprometió a realizar todos los esfuerzos en
su mano para incrementar la capacidad de interconexión entre España y Francia.

En el caso Neste/IVO (22) , el Estado finlandés era el accionista único de una sociedad holding que, a su vez,
ostentaba el control de una amplia mayoría de las acciones de IVO y de Neste. Estado finlandés vendería sus
acciones de IVO y de Neste a IVO-Neste, quien también compraría a los accionistas minoritarios de ambas
empresas. A cambio, el Estado recibiría acciones de IVO-Neste en una cuantía que le proporcionaría el 50,1% del
capital repartiéndose el resto entre el público a través de una OPV. La adquisición de las acciones de Neste por
parte de IVO-Neste fue considerado como una mera reorganización de sus propiedades accionariales por el Estado
finlandés y, por tanto, no fue considerada una operación de concentración en el sentido del Reglamento. Pero la
adquisición de las acciones de IVO sí que fue considerada una concentración. El resultado de esta reorganización
empresarial es que IVO-Neste ostentaría el monopolio de gas en Finlandia (a través de una filial de Neste llamada
Gasum) y el 40% de cuota en el mercado eléctrico. Es decir, se trata de la concentración de dos empresas
públicas dominantes en sus respectivos ámbitos —gas y electricidad—. La Comisión Europea comienza afirmando
que estamos ante una auténtica concentración (y no ante una mera reorganización de la propiedad de sus
activos) porque, en el caso de empresas públicas, se consideran como empresas independientes entre sí (aunque
el dueño de todas ellas sea el Estado) si tienen una estructura que les permite y les faculta para implementar su

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propia política comercial y financiera de forma autónoma respecto de los organismos del Estado (art. 3 del
Reglamento). Por tanto, Neste e IVO eran, antes de la reorganización, dos empresas independientes cuya
conducta no estaba coordinada por el Estado de manera que al fusionarlas en IVO-Neste, creaba una nueva
empresa y la reorganización había de ser considerada como una operación de concentración, empresa controlada
por el Estado —50,1% y el resto distribuido vía una OPV entre accionistas institucionales e inversores minoristas—
titular de los activos de las dos anteriores. El Estado finlandés ofreció como compromiso renunciar al control de
Gasum vendiendo el paquete mayoritario de forma que quedaba como principal accionista pero sin ejercer el control
(participación del 25%). Es decir, los compromisos aceptados significaron, en la práctica, la privatización de
Gasum.

Por último, en la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 23 de febrero de 2006 (Cementbouw c. Comisión,
párr. 308) se legitimó la Decisión de la Comisión de aceptar como compromiso la disolución de una sociedad
cooperativa (CVK) que actuaba, seguramente, como un vehículo que facilitaba la coordinación tácita entre las
empresas competidoras y, frente a la alegación de la empresa afectada en el sentido de que la Comisión le había
obligado a ofrecer ese compromiso el cual era desproporcionado, el TPI señaló que «si bien es cierto que dicho
compromiso va más allá del restablecimiento de la situación anterior a la operación de concentración, ya que, al
término de dicho plazo, CVK hubiera dejado de existir en su anterior forma de organización común de ventas, no es
menos cierto que las partes que realizan una notificación no están obligadas a limitarse a proponer compromisos
dirigidos estrictamente a restablecer la situación de la competencia anterior a la operación de concentración para
permitir a la Comisión que declare la compatibilidad de dicha operación con el mercado común. En efecto, en virtud
del artículo 8, apartado 2, del Reglamento n.º 4064/89 (LA LEY 4367/1989), la Comisión está facultada para
aceptar todos los compromisos de las partes que le permitan adoptar una decisión por la que se declare que una
operación es compatible con el mercado común».

En términos económicos, estas exigencias podrían justificarse como una forma de obligar a las partes de una
concentración a compartir con los consumidores los beneficios de la misma (23) . Se diría que en aquellas fusiones
que son beneficiosas para el bienestar social porque las eficiencias de la misma superan a sus costes en términos
de aumento de precios, hay que imponer remedios que aseguren que los ganadores (las partes de la fusión)
indemnizan a los perdedores (los consumidores en forma de precios más altos). Pero no parece que este tipo de
medidas esté justificado. En primer lugar porque no hay ninguna garantía de que lo «pagado» por las partes de la
fusión vaya a todos los perjudicados y no se lo queden los que están en condiciones de bloquear la fusión (24) . En
segundo lugar, porque resulta prácticamente imposible «calibrar» adecuadamente remedios semejantes. Pero, sobre
todo, porque con ello se ignora el juego de la competencia. Hay que suponer que la presión competitiva sobre las
empresas que se fusionan acabará trasladando las ganancias de eficiencia a los consumidores en forma de precios
más bajos aunque éste sea un proceso que se extienda en el tiempo. Y no parece que las autoridades de
competencia tengan ninguna ventaja sobre el proceso competitivo en este punto.

Por último, la imposición de condiciones o remedios que vayan más allá de eliminar los efectos anticompetitivos de
una concentración estaría justificada como una forma de asegurar el valor disuasorio del control de
concentraciones frente a las fusiones anticompetitivas (25) . Hay que suponer que un cierto número de fusiones
anticompetitivas no se llevan a cabo porque las partes temen la prohibición (26) y parecen existir indicios de que
la oposición de las autoridades a una concentración en un sector reduce el número de concentraciones en dicho
sector —y en sectores económicos con características semejantes— en los años siguientes, de modo que prohibir
una fusión envía un mensaje muy potente a las empresas de que la autoridad de competencia está dispuesta a ser
dura y, por tanto, reduce la proclividad de las empresas a fusionarse. En el extremo, si el creciente uso de los

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compromisos por las autoridades de competencia se convirtiera en totalidad y ninguna concentración fuera
prohibida, este efecto disuasorio desaparecería. Si queremos mantenerlo porque las autoridades no pueden acertar
en todos los casos con los remedios adecuados y, por tanto, de no existir se llevarían a cabo fusiones
anticompetitivas, la amenaza de prohibición debería permanecer en el arsenal de las autoridades como un arma que
están dispuestas a usar.

Este argumento podría contestarse señalando que el efecto disuasorio podría derivar no sólo de la amenaza de
prohibición de determinadas operaciones sino de la de imposición de compromisos o condiciones especialmente
duros (over-fixing) en los sectores donde el riesgo de que se propongan fusiones anticompetitivas es mayor como
sucede en sectores tradicionalmente monopolizados con barreras de entrada elevadas. Algunas operaciones
planteadas recientemente parecen indicarlo así. Por ejemplo, es un hecho que ninguna fusión entre grandes
empresas del sector del gas y la electricidad ha tenido éxito en España (27) . En el intento de fusión ENI/EdP/GdP
(fusión del incumbente eléctrico con el incumbente de gas en Portugal), la Comisión Europea prohibió la operación
porque las partes no presentaron compromisos suficientes para despejar los efectos anticompetitivos de la fusión
(28) . Y la fusión podría haberse aprobado pero las partes decidieron que ofrecer mayores desinversiones reducía el
sentido económico o estratégico de la operación (el principal accionista era el Estado portugués). Sin embargo, en
la fusión GdF/Suez (29) (fusión del dominante de gas en Francia con el dominante de electricidad en Bélgica), las
partes ofrecieron compromisos de enorme calado comprometiéndose a deshacerse, no del negocio de menor
tamaño en el sector en el que se producía adición de cuotas —solapamiento— entre las empresas de una y otra
parte de la fusión, sino del negocio de mayor tamaño en el sector del gas (vendiendo Distrigaz, que era la empresa
dominante en gas en Bélgica). Las partes en esta última operación eran plenamente conscientes de que sólo con
una oferta muy generosa de desinversiones, la operación sería autorizada. La cuestión es, pues, cómo entienden
las empresas el «mensaje» que envían las autoridades cuando exigen compromisos. En el único estudio empírico
que conocemos, se dice que las empresas interpretan la imposición de remedios como una indicación de cierta
blandura por parte de las autoridades de competencia y, en todo caso, sin efectos disuasorios, que sólo los tendría
una decisión de prohibición (30) .

En todo caso, las autoridades pueden sentirse más reconfortadas al imponer un remedy consistente en una
obligación de licenciar un derecho de propiedad industrial o intelectual en una operación de concentración que en
un expediente por abuso de posición dominante (negativa a licenciar). Y la razón se encuentra en los previsibles
menores efectos sobre los incentivos para innovar que existen en el primer caso respecto del segundo. Porque en
el primer caso se está pidiendo a la empresa que comparta los resultados de su esfuerzo innovador con
competidores que no han soportado los costes correspondientes. Por el contrario, si una licencia permite que una
concentración se lleve a cabo cuando podría haber sido prohibida y que ofrecer la licencia como remedio permite a
la empresa resultante de la concentración evitar tener que proceder a otras desinversiones necesariamente más
costosas (porque si lo fueran menos, las habría ofrecido voluntariamente), se deduce que la empresa resultante de
la fusión obtiene un beneficio como consecuencia de haber obtenido la patente o el derecho de propiedad
intelectual cuya licencia puede ofrecer (31) .

4. Tipos de compromisos: la especial idoneidad de los compromisos estructurales
Los compromisos o condiciones pueden ser estructurales o de comportamiento. Los primeros incluyen típicamente
desinversiones o cesión de derechos de propiedad industrial o intelectual. Los compromisos de comportamiento son
muy variados y se clasifican por su finalidad. Así, algunos tratan de facilitar la rivalidad horizontal y obligan a
modificar las relaciones con clientes finales o a reducir restricciones verticales o a cambiar la conducta de los
compradores; otros tratan de controlar resultados, por ejemplo, prohibiendo subidas de precios (32) , esto es,

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consisten, básicamente, en autolimitar sus derechos subjetivos (33) . Son de este tipo, por ejemplo, las
obligaciones de no utilizar una marca registrada durante un tiempo; poner a disposición de un tercero parte de la
capacidad de producción, a eliminar determinadas cláusulas de los contratos que celebran con sus distribuidores;
obligaciones de suministro a terceros en condiciones de mercado... Comprometerse a no abusar de la posición de
dominio resultante de la concentración no es, obviamente, un compromiso o condición aceptable (párr. 9
Comunicación sobre compromisos).

Los compromisos por los que se permite el acceso de terceros a un activo o red propiedad de la parte notificante o
que se refieren a derechos incorporales (derechos de propiedad industrial o intelectual) encajan mal en esta
clasificación, ya que, normalmente, imponen un comportamiento (ceder el uso de una marca o de una patente),
pero, a la vez, implican transmisión a terceros de derechos subjetivos y, por lo tanto, implican una cesión de
activos y la Comisión tiende a considerarlos como estructurales.

Los compromisos de comportamiento no suelen ser aceptados por las autoridades de competencia porque exigen
un seguimiento de la conducta de las partes que, dada la limitación de medios, las autoridades no están en
condiciones de realizar, al margen de que tales condiciones no impiden que los afectados realicen otros
comportamientos económicamente semejantes a los prohibidos pero materialmente no cubiertos por la condición.
Un caso canadiense refleja bien los problemas de los compromisos de comportamiento. Se trataba de la adquisición
de una empresa de productos lácteos por otra en cuyo control participaban cuatro de los competidores de la
primera. Las partes propusieron un compromiso consistente en que los gestores de la empresa adquirida
mantuvieran el 50% del capital de la misma que conservaría su personalidad jurídica, esto es, se mantendría como
una empresa separada y se limitaba el poder de voto y de influencia de los adquirentes. El Tribunal de competencia
rechazó la propuesta señalando que tales restricciones de comportamiento equivalían a «una medida cautelar de
carácter perpetuo» que por ser muy compleja sería muy difícil de asegurar su aplicación en sus propios términos,
dado lo vago e impreciso de los compromisos asumidos y siendo así que existían otros más efectivos y obvios (34) .
Las partes abandonaron la transacción.

Por el contrario, los compromisos estructurales son la respuesta natural al problema del solapamiento de cuotas de
mercado que producen las fusiones horizontales, las verticales y las de efecto conglomerado; tienen, en principio,
efectos más duraderos y, además, garantizan de forma más sencilla que todos los problemas competitivos que
puede plantear la fusión han sido tenidos en cuenta al establecer condiciones a la operación, en comparación con
la adopción de compromisos ad hoc e individualizados para cada uno de los problemas detectados. Es decir, los
remedios estructurales reducen el riesgo de error por parte de la autoridad respecto de la identificación correcta y
completa de los problemas competitivos de la fusión (35) . Ahora bien, la utilización de compromisos de
comportamiento está perfectamente indicada en numerosos supuestos lo que sucede es que en muchos casos, su
cumplimiento da lugar a incertidumbres graves (36) porque son difíciles de supervisar.

Los compromisos estructurales son preferibles también desde el punto de vista de la certidumbre de sus efectos
sobre el mantenimiento de la competencia efectiva sobre el mercado en la medida en que es más fácil y segura la
predicción acerca de cómo se comportará el mercado a la vista de su estructura. La conducta —y, por tanto, los
compromisos de comportamiento— de los empresarios presentes es siempre más incierta. Por tanto, los
compromisos estructurales ofrecidos por las partes han de ser tales que aseguren la futura estructura del mercado,
es decir, que se puedan poner en práctica rápida y completamente y que el resultado en términos de dicha
estructura sean sostenibles porque el nuevo competidor o el adquirente de los activos objeto de desinversión no se
vea inmediatamente expulsado del mercado de ahí que deban ir acompañados de las medidas que aseguren su
puesta en práctica con el riesgo para las partes de que la Comisión los rechace si tal no es el caso (37) .

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5. Las desinversiones

El compromiso estructural típico es la cesión o enajenación de activos. Si el resultado de la operación de
concentración es que la empresa resultante pasa a ostentar una elevada cuota de mercado, a la vez que
desaparece un competidor (el absorbido), la solución más obvia a los problemas de competencia que la operación
plantea (riesgo de creación de una posición dominante) es «crear las condiciones para la aparición de una nueva
entidad competidora o para la consolidación de los competidores existentes mediante una cesión» (38) . Lo normal
es que las partes se desprendan de activos en los sectores en los que la operación de concentración provoca un
aumento de cuota de mercado de la empresa resultante en relación con la que disfrutaban antes de la operación,
es decir, en los sectores en los que hay solapamiento y se desprendan de la menor de las dos unidades de negocio
de las empresas que se concentran que estén presentes en el mismo mercado (39) . O, aunque no haya aumento
de la cuota de mercado, si los efectos conglomerado refuerzan la posición de dominio del adquirente en un
mercado concreto, pueden establecerse compromisos de desinversión en dicho mercado (40) .

Excepcionalmente, sin embargo, la Comisión puede pedir que las empresas cedan activos situados en mercados no
afectados por la operación de concentración si es la única forma de asegurar la viabilidad del comprador como
competidor en los mercados en los que la operación genera problemas de competencia (41) .

Además, las partes pueden tener que ofrecer la venta de una participación en una sociedad conjunta (en una
joint-venture) si el socio de dicha sociedad es un competidor. Se asegura así que, en un mercado más
concentrado como consecuencia de la operación, no existen lazos estructurales entre los competidores restantes
(párr. 24 Comunicación sobre compromisos). En algunos casos, las partes han ofrecido desprenderse de
participaciones minoritarias en otras compañías de manera que desapareciera cualquier posibilidad de influencia en
las mismas (42) .

6. El compromiso de venta como compraventa de empresa
El compromiso consistente en la venta de una empresa es un contrato de compraventa de una empresa: se utilizan
los servicios de un banco de inversiones que prepare el folleto con toda la información relativa a la empresa que es
objeto de venta para entregarlo a los posibles interesados y aparecen las cláusulas que sirven típicamente a que el
comprador de una empresa pueda hacerse con todo el valor de la misma. En particular, cuando lo que se cede es
una división, los compromisos incluyen normalmente, una prohibición de competencia por parte del enajenante, una
obligación de cesión del know— how; una obligación de cesión de todo el personal; una obligación de cesión de los
contratos con proveedores y clientes de manera que la empresa vendida pueda seguir aprovechándose de dichas
redes y, por tanto, mantener la facturación previa a la concentración ahora en manos de un nuevo dueño; una
prohibición de utilizar la marca para ese sector de actividades hasta que el comprador se haya asentado en el
mercado... (43) . La complejidad puede ser incluso mayor que una compraventa de empresas no forzada porque el
notificante puede verse obligado a desligar los activos del resto de la empresa (elementos centralizados) para
configurar un «paquete» que sea viable de forma independiente.

La transmisión de la propiedad de los activos ha de ser definitiva. Las autoridades de competencia no aceptan,
normalmente, cláusulas que permitan al vendedor influir sobre la empresa vendida o, incluso, cualquier derecho de
recompra de los activos correspondientes. La falta de influencia durante diez años es un período razonable para
considerar «definitiva» la transmisión. Excepcionalmente, el vendedor podrá recomprar los activos si las
circunstancias del mercado han cambiado tan significativamente que dicha readquisición no afecta a la
compatibilidad de la transacción con el mercado común, esto es, al mantenimiento de la competencia efectiva
(44) .

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Una diferencia importante con una compraventa de empresa «normal» es la necesidad de aprobación por parte de
la autoridad de competencia que puede afectar significativamente a la forma en que se lleva a cabo la
transacción. Piénsese en la inclusión de cláusulas que pueden no ser aprobadas por la autoridad de competencia si
considera, por ejemplo, que otorgan una protección excesiva al vendedor frente al comprador-competidor o
permiten que el vendedor continúe teniendo influencia sobre los activos vendidos. Para no imponer cargas
desproporcionadas a las partes, parecería justificado limitar la revisión del contrato por parte de las autoridades de
competencia a los aspectos que tengan alguna relevancia competitiva. Normalmente, las autoridades de
competencia no interfieren en la fijación del precio o de las condiciones de la compraventa de los activos (45) . Es
más, para proteger al vendedor, el plazo en el que ha de procederse a la enajenación e incluso la determinación
exacta de los bienes a enajenar suele no hacerse público.

No tiene mucho sentido imponer a las partes de la concentración una forma específica para proceder a la venta de
los activos. Aunque se ha sugerido obligar a utilizar formas de subasta o de anuncio público de oferta de venta,
procedimientos semejantes pueden alargar el proceso de venta y se corre el riesgo de que los activos pierdan
valor. Es más, la imposición de la subasta constituye, normalmente, una restricción desproporcionada de la libertad
de propiedad, contractual y de empresa, ya que se priva a una empresa —la obligada a desinvertir— de la libertad
de elección de la contraparte y de selección de a quién desea enajenar los activos que tiene que vender. Los
objetivos que se persiguen con la imposición de la subasta pueden lograrse con medidas menos restrictivas de la
libertad (requisito de necesidad).

7. Los problemas de la enajenación de activos: idoneidad del comprador

En general, asegurar la idoneidad del comprador de los activos que son objeto de desinversión es vital para el éxito
de los compromisos. Las autoridades, a través de una adecuada selección del comprador, han de asegurar la
eficacia de las desinversiones (que el adquirente ponga los activos a competir) y que el remedio no sea peor que
la enfermedad porque la adquisición empeore la situación competitiva en el mercado porque la desinversión
facilite la colusión tácita entre las empresas que permanecen en el mercado. Estos problemas se analizan en el
riesgo del comprador.

Para conjurar estos riesgos el comprador ha de ser idóneo es decir, un competidor que, i) no esté conectado de
forma significativa con el vendedor; ii) «que posea recursos financieros, experiencia demostrada e incentivos para
mantener y desarrollar la actividad cedida como fuerza competitiva activa en competencia con las partes»; iii) que
su adquisición no genere prima facie y a su vez, problemas de competencia o dificultades previsibles para la
obtención de las autorizaciones que sean necesarias para la ejecución de la cesión, de manera que ésta no se
retrase (46) .

Estos requisitos del comprador se incluyen, normalmente, en la Decisión que autoriza la operación. Es decir, las
partes se comprometen a someter a la aprobación de la Comisión la persona del comprador antes de celebrar el
contrato de compraventa. Para asegurar la idoneidad del comprador es imprescindible que el notificante
proporcione a la autoridad —o al trustee— información sobre éste, lo que incluye típicamente información
financiera; transacciones recientes entre el comprador y las partes de la operación (para asegurar la
independencia del comprador); plan de negocios del comprador de manera que se asegure que el comprador
utilizará los activos para competir con las partes de la concentración y argumentación acerca de cómo la cesión de
los activos contribuirá a mantener la competencia efectiva en dicho mercado (47) . También tiene interés que el
notificante explique de qué modo se ha producido la selección del comprador para asegurar que la operación ha
recibido suficiente publicidad como para que todos los operadores en el mercado correspondiente hayan conocido
de su existencia y, por tanto, puedan interesarse en la compra de los activos.

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En los estudios realizados por las autoridades de competencia sobre la eficacia de los compromisos se obtuvieron
tres resultados interesantes (48) . El primero era que habían sido eficaces en el sentido de que habían permitido
que surgiera un nuevo competidor. El segundo, que la empresa resultante de la fusión trataba de buscar el
comprador-competidor más débil entre los que podían ser aceptados por la autoridad de competencia
(comportamiento estratégico del vendedor) (49) . Y el tercero, que los potenciales compradores sufrían un
problema serio de información acerca de la empresa que estaban comprando (50) .

8. El comprador como parte débil

De estos estudios parece deducirse que los compromisos fallan porque el vendedor tiene incentivos para buscar
un comprador que sea un competidor débil. Y es que, en efecto, puede imaginarse que si el vendedor se mueve
en un mercado oligopolista, no organizará voluntariamente los activos objeto de cesión de manera que coloque en
una buena posición competitiva al adquirente de los mismos porque van a competir con él y aprovechará la
asimetría informativa presente de forma especialmente acusada en las compraventas de empresa para reducir la
potencia de su futuro competidor (51) . En un mercado con muchas empresas, el vendedor sería indiferente a la
potencia competitiva del que le compra los activos. Pero en un mercado oligopolista, que es aquel en el que
típicamente tiene lugar la obligación de desinversión, ya que precisamente se obliga a desinvertir para evitar que el
notificante adquiera o refuerce su posición de dominio, es muy relevante para el vendedor saber quién va a adquirir
los activos que le obligan a enajenar ya que, como es sabido, en los mercados oligopolistas, la conducta de cada
competidor influye sobre los demás.

Esta asimetría informativa que sufre el comprador es especialmente grave incluso en comparación con una
compraventa normal de una empresa, precisamente, porque en las compraventas normales el vendedor «quiere»
vender y, por tanto, está dispuesto a organizar el conjunto de activos en la forma más atractiva para el
comprador, a fin de maximizar el precio que éste esté dispuesto a pagar. También tiene incentivos para facilitar la
información que pueda convencer al comprador de que compre y de que pague el precio más alto posible. En el
caso de los compromisos, el vendedor no quiere deshacerse de esos activos y, por tanto, carece absolutamente
de incentivos para incluir activos especialmente valiosos o para facilitar información al comprador.

En el extremo, el vendedor tiene incentivos para que la desinversión concluya en una reducción de la oferta
disponible en el mercado en cuestión, lo que puede lograr, precisamente, ofreciendo, como compromiso para que la
operación sea autorizada, la venta de parte de su capacidad productiva a alguien que no vaya a utilizarla o la
utilice en menor medida. En tal caso, la producción total en el mercado tras la fusión será inferior a la preexistente
a la fusión (52) .

El comprador, por su parte, sabiendo que el vendedor está obligado a vender, tendrá incentivos para ofrecer un
precio inferior al que pagaría por otros activos semejantes, lo que, por un lado, le llevará a ser menos exigente de
lo que lo sería en una compraventa de empresas voluntaria, y por otro, reduce, aún más, los incentivos del
vendedor para facilitar información. En sentido contrario, debería favorecer la posición del comprador el hecho de
que, normalmente, es un competidor del vendedor y, por tanto, conoce el mercado en el que están presentes los
activos objeto de la venta. Pero esta ventaja es, a menudo, limitada, ya que lo más frecuente es que se trate de
un competidor en el mercado de producto, pero que no está presente en el mercado geográfico donde se explotan
los activos vendidos.

La debilidad del comprador se refleja de diferentes modos. Por ejemplo, porque el comprador de los activos siga
dependiendo del vendedor en sentido vertical. Es decir, X compra SSSS que Y tiene que vender como
consecuencia de su fusión pero X sigue dependiendo de Y para que le suministre una determinada materia prima

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que necesita la producción de SSSS o necesita la red de distribución de Y para poner en el mercado los productos
fabricados por SSSS. También reduce la eficacia de la enajenación la división geográfica de la empresa vendida si
se vende sólo la filial en un país y no en otros con los que, sin embargo, comparte la misma marca o el reducido
tamaño de la empresa vendida, lo que impide al comprador ser un competidor efectivo por no alcanzar economías
de escala o la obsolescencia de la manufactura vendida (las empresas que se fusionan se quedan con el producto
de mayor proyección y se desprenden del producto «maduro») o la falta de cesión de derechos de propiedad
intelectual (53) .

Por tanto, asegurar la idoneidad del comprador ha de ser una preocupación constante de las autoridades de
competencia. Así, en la Decisión Sonoco/Ahlstrom de 2004, la cuota de mercado de la filial común era muy elevada
en Escandinavia, donde el principal competidor de Ahlstrom era precisamente Sonoco. Para resolver el problema,
las partes ofrecieron la venta de la (única) fábrica de Ahlstrom en Noruega y aceptaron no ejecutar la operación
hasta que no se encontrara un comprador para dicha fábrica. El comprador fue una empresa francesa Abzac, que
tenía un tamaño importante en Europa continental, pero que no desarrollaba actividad alguna en los mercados de
Escandinavia. En las Decisiones Syngenta CP/Advanta y Fox Paine/Advanta (54) , la Comisión autorizó la adquisición
de Advanta por parte de Syngenta— dos empresas del sector de las semillas —a pesar de que la empresa
resultante sería líder en el sector y de un tamaño superior al doble de su rival más próximo. Syngenta ofreció
vender la totalidad del negocio de semillas de Advanta en el mundo a un empresario independiente de manera que
no se produciría ningún solapamiento como consecuencia de la fusión. El adquirente fue Fox Paine, un gestor de
fondos de inversión norteamericano, que estaba presente en varios sectores y que ostentaba el control de
Seminis, un productor de semillas norteamericano. Es sabido que este tipo de inversores —gestores de fondos de
inversión— no pretenden permanecer como accionistas de control durante un período de tiempo muy largo, pero,
en todo caso, tienen los incentivos adecuados para que los activos adquiridos acaben, finalmente, en manos de
quien puede utilizarlos de la forma más eficiente y, por tanto, no son, en principio, compradores inidóneos. El riesgo
que ha de evitarse es que se trate de meros compradores provisionales que actúen de acuerdo con el vendedor
para «aparcar» los activos de la forma menos dañina para el vendedor logrando, al mismo tiempo, que las partes
obtengan la autorización. En el caso TotalFina/Elf, la Comisión consideró que uno de los compradores propuestos
para las 70 gasolineras francesas que habían de ser vendidas —Le Mirabellier— no era idóneo porque carecía de
experiencia en el sector y TotalFina propuso otro grupo de compradores entre los que estaba Carrefour, «quien,
nada más adquirir las gasolineras anunció una rebaja de precios de la gasolina en las autopistas francesas» (55) . Y
en la Decisión Bosch/Rexroth (Asunto n.º COMP/M.2060, Decisión de la Comisión de 4 de diciembre de 2000), la
Comisión señaló que si Bosch hubiera vendido los activos a un comprador débil sin recursos o sin experiencia, el
resultado hubiera sido, probablemente, que podría haber recuperado la cuota de mercado correspondiente a dichos
activos en poco tiempo (56) .

El comprador ideal, a la vista de los ejemplos, es un competidor del vendedor que no esté presente en los
mercados geográficos donde desarrolla su actividad la empresa que se vende.

No parece una buena idea presentar a las autoridades de competencia muchos potenciales compradores dado que
la evaluación de su idoneidad puede exigir mucho tiempo lo que es incompatible con los estrechos márgenes
temporales para adoptar una decisión. Normalmente es preferible que los activos se vendan a un solo comprador lo
que aumenta las posibilidades de que este comprador resulte ser un competidor potente (57) . El competidor que
se crea gracias a los activos cedidos debe estar presente en todos los mercados en los que la operación puede
causar problemas de competencia.

9. La venta de negocios autónomos

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Al mismo objetivo de garantizar la eficacia de los compromisos se dirige la obligación de que lo que sea objeto de
venta sea un negocio autónomo. Se trata de permitir la constitución de una entidad viable y que pueda actuar
independientemente de las empresas cedentes (párr. 14 Comunicación sobre compromisos). En concreto, que lo
que se venda sea una unidad de negocio que ya estuviera funcionando autónomamente antes de la operación de
concentración de forma autónoma («an entire ongoing business») (58) . Esta decisión reduce el coste de
información de la autoridad de competencia porque si el conjunto de activos constituía una empresa viable antes
de la operación, obligar a la empresa resultante a venderla permite la razonable seguridad de que se ha reducido la
cuota de mercado de la empresa resultante y que está en manos independientes. No se ganaría nada, en efecto, si
la entidad formada con las actividades y activos cedidos entrara en quiebra al poco de constituirse. Este riesgo se
denomina, en la jerga administrativa, riesgo de composición de los activos objeto de cesión (59) . No es de
extrañar, pues, que la Comisión recele de las ofertas de cesión de activos cuando el conjunto no tenía una unidad
previa a la operación de concentración: si las partes mezclan un conjunto de activos (una fábrica, unas marcas,
una maquinaria...) ad hoc para ofrecerlo a la Comisión (párr. 18 Comunicación sobre compromisos) (60) . Más
concretamente, The general principle is that the business has to include all the assets and employees contributing
to its current operation or necessary to ensure its viability and competitiveness. The business to be divested has
to be viable as such (except in case of a «fixit-first» solution), without taking into account the resources of a
possible, or even presumed, future purchaser (61) ).

10. El ofrecimiento de un comprador previamente a la ejecución de la concentración (up-front
buyer)

Como hemos señalado, las partes pueden presentar compromisos antes y durante el procedimiento de control de
concentraciones, aunque, en el caso normal, el notificante buscará y presentará a un comprador una vez que ha
obtenido la autorización con compromisos y en el marco del cumplimiento de los mismos (en la práctica española en
ejecución del «plan de actuaciones»). Sin embargo, el comprador puede «aparecer» antes: antes o
simultáneamente a la obtención de la autorización (fix-it-first) o antes de ejecutar la operación (up-front buyer)
una vez obtenida la autorización. La principal diferencia entre ambas posibilidades es, según la Comisión «es que en
el caso de un comprador up-front, la identidad del comprador no es conocida por la Comisión antes de tomar la
decisión de autorizar la operación» (62) . Las cuestiones relevantes son, sin embargo, más amplias. Por ejemplo, si
el comprador es presentado por las partes junto con la notificación de la operación y éste notifica simultáneamente
«su» adquisición, se considerarán dos operaciones de concentración y habrá que tener en cuenta este hecho,
tanto a efectos del cálculo de la facturación (para decidir si la operación tiene dimensión comunitaria) como a
efectos del análisis competitivo de la operación. En el análisis competitivo de la operación, sin embargo, la Comisión
señala acertadamente que si las partes han celebrado el contrato con el tercero y lo han comunicado a la
Comisión, ésta podrá valorar si esta desinversión elimina los problemas de competencia que plantea la operación y
si el comprador es un comprador aceptable en la propia Decisión, de manera que no será necesaria ninguna
decisión adicional de la Comisión aprobando al comprador (63) .

Pero, en general, los casos en los que es adecuada una solución del tipo fix-it-first son los mismos en los que la
Comisión exige la presentación de un comprador adecuado antes de que se ejecute la operación.

Un caso interesante es el de la Decisión de la Comisión de 11 de abril de 2006, Boston/Guidant, en el que la
Comisión aprobó la adquisición por el grupo Boston Scientific de su competidor Guidant Corporation. Esta última se
dedicaba a productos médicos cardiovasculares. Los productos de Guidant referidos a cardiología de intervención y
a prótesis endovasculares se vendían a Abbot. Lo curioso del caso es que la Comisión Europea autorizó la
operación después de que Boston aceptara modificar el contrato de venta de esos productos a Abbot, porque

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Abbot era el principal competidor de Boston. Y la razón era que «Boston Scientific was also to enter into an
agreement with Abbott regarding the sharing of Guidant s drug-eluting stent intellectual property portfolio. Drug
eluting stents (‘DES ) are expandable wire tubes coated with a drug which are placed in an occluded artery in
order to remove the plaque and support the walls of the vessel. The Commission s market investigation identified
some competition concerns closely related to the implementation of the agreement between Boston Scientific
and Abbott. In order to remove these concerns, Boston Scientific and Abbott proposed some modifications to the
agreement, in particular pertaining to the sharing of Guidant s DES intellectual» (64) .

Las autoridades de competencia exigen que el notificante presente un comprador para los activos antes de
proceder a la ejecución de la concentración (v. gr., antes de entregar las acciones y el precio) cuando «la
viabilidad del conjunto de cesión depende en gran medida, dados los activos que componen la actividad, de la
identidad del comprador» (párr. 20 Comunicación sobre compromisos). «Cuando la Comisión esté preocupada por, i)
la posibilidad de que se reduzca el valor de los activos que han de ser vendidos hasta el momento en que se
produce la venta; o ii) cuando el conjunto de activos que van a ser vendidos no constituye un negocio autónomo
sino una combinación de activos de las dos partes que se fusionan y, por tanto es difícil valorar la viabilidad y el
atractivo del conjunto de activos; o iii) cuando la Comisión no está convencida de que el conjunto de activos
propuesto para su venta será suficiente para atraer compradores, y iv) cuando el éxito del compromiso depende en
gran medida de la identidad del comprador propuesto» (65) . Las autoridades norteamericanas van más lejos y
exigen de forma casi general, la presentación de un up-front buyer. La justificación se encuentra en que, de esta
forma, la autoridad puede analizar, antes de autorizar la operación, si el comprador es idóneo, lo que pone de
manifiesto que la distinción entre comprador up-front y fix-it-first no es, cuando menos, universal.

Así, por ejemplo, en la adquisición de tele.ring por parte de T-Mobile en Austria (Decisión de la Comisión de 26-IV-
2006), la Comisión Europea hizo depender la autorización de la celebración de un contrato entre T-Mobile y H3G
por el cual la primera cedería a la segunda las frecuencias de UMTS que pertenecían a tele.ring y un elevado
número de sitios de telefonía móvil de ésta, «solo la ejecución inmediata de estos compromisos proporcionaba a la
Comisión Europea la certidumbre necesaria de que H3G compraría los sitios y las frecuencias [...] lo que permitiría a
H3G [...] construir una red de ámbito nacional y convertirse en un operador integral» capaz de ejercer presión
competitiva sobre los dos grandes operadores en el mercado, la propia T-Mobile y Mobilkom (66) . Gracias a la
firma del contrato con H3G, la Comisión podría estar razonablemente segura de que las desinversiones eliminaban la
reducción de competencia en el mercado porque tele.ring era reemplazada por una empresa con incentivos para
actuar como maverick en dicho mercado. Si no se hubiera exigido la presentación del up-front buyer, T-Mobile
podría haber vendido los activos por separado o a otra empresa menos idónea que H3G.

En el Estudio de la Comisión Europea al respecto se explica que se exigió en un caso autorizado en fase II porque
la Comisión estaba preocupada por el hecho de que los vendedores tenían relaciones muy estrechas con los
clientes lo que hacía temer que, aunque se vendieran los activos, el vendedor recuperaría la cuota de mercado
rápidamente si el comprador de los activos era un competidor débil. Tal sospecha derivaba del hecho de que los
activos vendidos y los que retuvo el notificante estaban en el mismo mercado de forma que había una gran
sustituibilidad entre los productos lo que hubiera facilitado al notificante la recuperación de la clientela que hubiera
traspasado al comprador de los activos con éstos. Además, el notificante seguía siendo suministrador de un insumo
esencial para la empresa vendida. De ahí que se exigiera al notificante la presentación de un comprador que fuera
un competidor fuerte (67) .

Una ventaja añadida de la presentación de un comprador en el propio procedimiento de autorización es que las
características de éste pueden ser tenidas en cuenta por la Comisión a la hora de considerar viables los activos

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que se venden. Sobre todo cuando éstos no constituyen un negocio independiente, las cualidades y medios del
comprador presentado pueden despejar las dudas acerca de la viabilidad de los activos para actuar como presión
competitiva frente a la empresa resultante de la fusión (68) .

La oferta de un up-front buyer no es una comida gratis. Las actuaciones por parte de la empresa resultante de la
fusión para encontrar un comprador, la forma de adjudicación de los activos (mediante una subasta o una
invitación a ofrecer), la negociación con el comprador y las garantías que ha de obtener éste antes de
comprometerse a adquirir los activos son cuestiones complejas donde muchas conductas estratégicas pueden
estar presentes, aún en mayor medida que en el caso normal en el que el notificante busca al comprador una vez
obtenida la autorización de la Comisión Europea o el Ministro de Economía. Así, el tiempo del que dispone
habitualmente el comprador para comprobar la calidad de los activos que adquiere en un proceso normal de
compraventa de una empresa (due diligence) se reduce. Además, el comprador ha de temer que le estén
vendiendo algo que no necesita, esto es, que el conjunto de activos que se le ofrecen no sea el que encaja mejor
en su propia actividad. La presión se intensifica si el comprador ha de temer que, si no acepta rápidamente, el
vendedor se dirigirá a otros potenciales compradores.

Intuitivamente, tenderíamos a creer que la posición negociadora del comprador es poderosa, puesto que el
vendedor está obligado a vender y tiene un plazo de tiempo breve para conseguir un comprador de manera que
podría utilizar el conocimiento de la fecha límite impuesta por la autoridad de competencia para extraer ventajas
del vendedor en forma de un precio más bajo o mejores condiciones contractuales en la compraventa. Sin
embargo, parece que esta ventaja no compensa otras importantes debilidades de la posición del comprador. En
primer lugar, que la iniciativa para comprar no es propia y es conocido que la posición negociadora de una parte es
mucho más débil cuando no es ella la que adopta la iniciativa de adquirir. En segundo lugar, que, con
independencia de conocer la fecha exacta, el comprador sabe que el vendedor tiene una fecha límite para vender y
que, en cualquier caso, no dispone de un período largo de tiempo para ultimar el acuerdo. En tercer lugar, que el
vendedor no está vendiendo voluntariamente de forma que sus incentivos están distorsionados en relación con los
de un vendedor normal en una operación de compraventa de empresa según hemos visto. Por último, que si la
adquisición de los activos es una buena oportunidad, corre el riesgo de que aparezcan otros compradores si tarda
en decidirse.

11. La adquisición de los activos por el comprador como operación de concentración
Los compromisos pueden fallar —retrasarse en su ejecución— porque la adquisición por el comprador plantee, a
su vez, problemas de competencia. No se han dado casos, en Europa, en los que la adquisición de los activos
plantease, a su vez, problemas de competencia. La práctica de la Comisión sugiere que ésta no evalúa ni prejuzga
la autorización o no de la adquisición por parte del comprador más que en el sentido de que si, prima facie, la
adquisición plantea problemas de competencia, puede deducirse que la ejecución de los compromisos se retrasará
porque la obtención de la autorización correspondiente al comprador se dilatará en el tiempo. Por tanto, la
Comisión rechazará al comprador propuesto por el retraso previsible en la ejecución de los compromisos sin
prejuzgar si una adquisición semejante sería o no autorizada en el correspondiente procedimiento de autorización
de una operación de concentración. Por tanto, el comprador no será idóneo cuando sea previsible que la autoridad
de competencia o regulatoria prohibirá la adquisición, pero, en otro caso, si las partes pueden asegurar
razonablemente que la ejecución de la desinversión no se retrasará, el comprador debería considerarse idóneo
(69) .

Como decimos, la adquisición por el comprador será, en su caso, una nueva operación de concentración sometida a

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notificación. El caso más importante hasta la fecha es el de la Decisión Pernod Ricard/Fortune Brands/Allied
Domecq (70) . En aquel caso, Pernod Ricard celebró simultáneamente al lanzamiento de la OPA sobre Allied Domecq
un acuerdo con Fortune Brands por el que le vendía a ésta determinados activos (marcas y factorías) que
pertenecían unos a Allied Domecq y otros a la propia Pernod Ricard. Las dos operaciones de concentración citadas
(Pernod Ricard/Allied Domecq y Fortune Brands/Pernod Ricard(Allied Domecq) fueron autorizadas por la Comisión
Europea a través de decisiones del 24 y del 10 de junio de 2005 respectivamente. En España, un acuerdo
semejante fue el celebrado entre Gas Natural e Iberdrola en relación con la OPA sobre ENDESA lanzada por la
primera (71) : en ambos casos hay dos operaciones de concentración. La primera es la adquisición a través de la
OPA (de Allied Domecq y ENDESA, respectivamente) y la segunda el acuerdo de compraventa de los activos (entre
Pernod Ricard y Fortune Brands en el primer caso y entre Gas Natural e Iberdrola en el segundo); en ambos casos
la segunda operación (el acuerdo entre Pernod Ricard y Fortune Brands y el Acuerdo entre Iberdrola y Gas Natural)
era una operación notificable porque constituía un acuerdo firme, aunque condicionado de compraventa de
determinados activos que daban a Fortune Brands el control estable sobre varias empresas o partes de empresas.
La Comisión Europea afirmó que (párrafo 90 de la Decisión) «La Comisión toma nota del hecho de que, en una
transacción separada, Pernod Ricard venderá a Fortune Brands las marcas y los activos asociados relativos a
varios negocios. Pernod Ricard venderá también a Fortune Brands el negocio de distribución de Allied Domecq en
Alemania, España [...] y el Reino Unido».

También son semejantes los Asuntos Vodafone/Mannesmann Orange/France Telecom) (72) . Vodafone adquirió
todo el capital de Mannesmann —la empresa de telefonía móvil— y la adquisición provocaba algunos solapamientos
graves. En consecuencia, Vodafone ofreció como compromiso la venta de las acciones de Orange que Mannesmann
ostentaba. El adquirente de tales acciones fue France Telecom (73) . La adquisición por France Telecom generaba,
a su vez, solapamientos en Bélgica especialmente como consecuencia del hecho de que tanto Orange como France
Telecom tenían presencia en el mercado belga a través de sendas participaciones en dos operadores de telefonía
móvil distintos. Por tanto, France Telecom se comprometió a desinvertir su participación en el operador belga de
telefonía móvil en el que ostentaba un 50,9% como compromiso para obtener la autorización para su adquisición de
Orange. Interesa destacar cómo, en este caso, los problemas que para el mantenimiento de la competencia
efectiva podía plantear la adquisición por France Telecom de los activos que había de desinvertir Vodafone se
analizaron, lógicamente, en el seno del expediente France Telecom/Orange y no en el seno del expediente
Vodafone/Mannesmann, donde lo relevante era asegurar que Vodafone no adquiría o reforzaba una posición de
dominio como consecuencia de la concentración. Sólo en «su» Expediente pudo France Telecom ofrecer
compromisos que resolvieran los eventuales problemas de competencia que su adquisición pudiera plantear, lo que
demuestra, a todas luces, que el hecho de que eventualmente la adquisición por un tercero (France Telecom) de
unos activos que han de ser objeto de desinversión en el marco de una operación de concentración
(Vodafone/Mannesmann) pueda tener que ser revisada por las autoridades de competencia (France
Telecom/Orange) e incluso resultar de tal revisión una modificación de la adquisición (venta de activos en Bélgica
por parte de France Telecom) no es justificación suficiente para denegar a ese tercero adquirente (a France
Telecom) la condición de comprador idóneo en el marco del primer expediente (74) .

12. Compromisos y colusión tácita
Si hasta aquí hemos visto que la ejecución de los compromisos puede ser inútil para el fin para el que se imponen
—garantizar el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado—, el remedio puede ser peor que la
enfermedad si la ejecución de los compromisos empeora la estructura competitiva del mercado. Los mayores
riesgos se presentan en el caso de mercados oligopolistas. En estos casos, es posible que si el comprador es otro

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de los miembros del oligopolio, exista un interés común a comprador y vendedor para asegurarse que los activos no
van a parar a un nuevo entrante en el mercado (75) . Permitir, por ejemplo, a la empresa más grande en un
oligopolio estrecho vender activos a la segunda o tercera empresa más grande, si sólo hay 3 o 4 grandes empresas
en el mercado puede ser la mejor forma que tienen los oligopolistas de asegurarse que la estructura —y las
ganancias— del mercado permanecerá estable. Es más, en un caso como éste, el vendedor estará dispuesto a
vender los activos a un precio inferior incluso a su valor de liquidación para que el comprador tenga incentivos para
liquidar los activos en lugar de utilizarlos para intensificar la competencia. En definitiva, la ejecución de los
compromisos en estos casos favorece la colusión tácita o posición de dominio colectiva en el mercado.

El caso Nestlé/Perrier ejemplifica bien el problema (76) . Nestlé, titular de dos conocidas marcas de agua mineral y
activa en el mercado francés hizo una oferta de compra por Perrier, la conocida empresa de agua mineral en 1992.
Como consecuencia, Nestlé pasaba a ostentar una cuota de mercado del 53 % y el inmediato competidor, BSN-
Danone, el 23%. Como compromiso, Nestlé propuso vender una fuente de agua mineral de Perrier —llamada Volvic—
a BSN-Danone. El resultado de tal venta fue que, tras la fusión, ambas empresas ostentaban una cuota de
mercado semejante —38%—, es decir, la peor de las soluciones posibles porque cuando hay muy pocos
competidores y su posición en el mercado es semejante —simétrica— el riesgo de colusión tácita es máximo siendo
así que la propia fusión de Nestlé con Perrier habría contribuido a deshacer tal asimetría por el aumento de cuota
de mercado de Nestlé en comparación con BSN Danone.

Como dice Farrell, es razonable pensar que en estos casos (77) el comprador juega en el equipo de las partes de la
fusión y no en el equipo de la autoridad de competencia (78) , especialmente si, como hemos visto, las autoridades
de competencia prefieren que las partes de la fusión indiquen, desde el principio, quién se quedará con los activos
que han de ser enajenados, es decir, presenten un up front buyer. Esta conducta estratégica por parte de
vendedor y comprador es racional: como partes de un contrato, comprador y vendedor tienen incentivos para
maximizar la ganancia común derivada del mismo con independencia de los efectos externos que el contrato
produzca (79) . Estos efectos externos pueden ser de dos tipos. Las partes (las partes de la fusión y el
comprador) pueden acordar expresa o tácitamente una reducción de la oferta posterior a la fusión lo que se puede
instrumentar fijando un precio por debajo del de mercado para los activos que se venden. De esta forma los
vendedores estarían pagando al comprador a cambio de que éste no utilice dichos activos a plena capacidad.
Como esa reducción de capacidad beneficia también al comprador en forma de precios más altos para el resto de
sus activos, el acuerdo es sostenible. En segundo lugar, las partes pueden utilizar el contrato de compraventa para
coordinar su conducta futura en el mercado a través de cláusulas que prevean que las partes sigan cooperando
en el futuro en relación con los activos vendidos.

En un caso francés, el Ministro de Economía había obligado a Heineken a deshacerse de Boissons Nayrolles (FBN)
un grupo de distribución de bebidas (Decisión de 25 de mayo de 2005) y le había obligado a hacerlo a través de un
sistema de solicitud de ofertas «leal, transparente y no discriminatorio» (80) . Una de las empresas que se ofreció
a comprar FBN denunció, ante el Conseil de la Concurrence a Heineken afirmando que la adjudicación de FBN al
grupo de empresas Rouquette por parte de Heineken había sido discriminatorio (81) y que, en realidad, había
habido un acuerdo anticompetitivo entre Heineken y Rouquette. El Conseil de la Concurrence se consideró
competente para decidir sobre la cuestión (en relación con las competencias del Ministro de Economía) (82) pero
rechazó la solicitud de medidas cautelares porque no se había probado la existencia de tal acuerdo anticompetitivo
ni los indicios aportados por el denunciante permitían deducir que la adjudicación a Rouquette hubiera sido
discriminatoria o existiera cualquier tipo de acuerdo anticompetitivo entre Rouquette y Heineken (83) .

Estos riesgos son conocidos por las autoridades de competencia y, normalmente, son debidamente conjurados y,

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obviamente, no permiten calificar el acuerdo de compraventa de los activos como un acuerdo restrictivo de la
competencia. En cuanto al primero, exigiendo que el comprador de los activos de los que ha de deshacerse la
empresa resultante de la fusión sea un competidor extranjero que no esté presente en el mercado geográfico
afectado. Tampoco en los mercados colindantes. Si el comprador es el dominante en el mercado colindante, su
interés en que la empresa resultante de la fusión no entre en el mercado en el que él es dominante le llevará a no
competir agresivamente con los activos adquiridos lo que explica que, a menudo, existan «campeones nacionales»
con enormes cuotas de mercado que permanecen estables y que no son atacados por los «campeones nacionales»
de los países vecinos, situación que hace presumir la existencia de un reparto tácito de mercados. De ahí también
que si en el mercado en el que se produce la fusión existe intercambio autorizado de información entre los
competidores, puede ser razonable que la empresa resultante de la fusión se comprometa a no seguir participando
en dicho intercambio tras la fusión (84) . En cuanto al segundo, prohibiendo las cláusulas en los contratos de
compraventa que hagan depender al comprador de los vendedores en cualquier sentido y, naturalmente,
prohibiendo las cláusulas que permitan al vendedor recuperar los bienes (derechos de adquisición preferente,
cláusulas resolutorias, etc.).

13. Fix-it-first

La solución a los problemas competitivos que una operación de concentración plantea puede ponerse en práctica
antes de realizar la notificación de la operación o, en todo caso, antes de obtener la autorización de las
autoridades de competencia. Por ejemplo, llegando a un acuerdo de compraventa con un tercero de una factoría o
una división en el sector económico en el que la fusión provocaría, en otro caso, que la empresa resultante
ostentara una elevada cuota de mercado. A este proceder se le conoce como fix-it-first remedy. La operación se
presenta a las autoridades «ya arreglada», esto es, con las desinversiones elegidas por el notificante y los
contratos de compraventa ya celebrados aunque la ejecución de los mismos se condiciona, lógicamente, al éxito
de la concentración lo que hace de éste un caso específico.

En caso de que las partes presenten la operación «ya arreglada», lo lógico es no incluir la facturación de los
activos vendidos entre los relevantes para determinar si se han superado los umbrales del art. 1 del Reglamento
139/2004 (LA LEY 2012/2004) sobre la dimensión comunitaria de la operación ya que los activos vendidos no
forman parte de las empresas afectadas por la concentración ya que dichos activos no van a ser controlados de
forma estable por la adquirente, sino, como dice la Comisión en la Comunicación de la Comisión sobre el concepto
de empresa afectada (85) , los activos «tan solo se controlan [...] durante un instante legal» (86) . Y lo lógico es,
también, que la autoridad examine la concentración tal como ha sido presentada por las partes, de modo que no
juzgue si hubieran sido preferibles otras desinversiones distintas a las llevadas a cabo por las partes. Si estas
desinversiones son de suficiente entidad, constituirán, en sí mismas, una operación de concentración y, como tal,
habrá de ser examinada por la autoridad de competencia. En relación con la operación principal, lo que ha de
comprobar la autoridad es que la empresa resultante de concentración (es decir, una vez que se ha desprendido
de los activos vendidos) no adquiere una posición en el mercado que provoque una reducción significativa de la
competencia o la creación o reforzamiento de una posición de dominio. Sin embargo, no es razonable pensar que
las partes de una concentración se embarquen en un proceso de fix-it-first y procedan a enajenar activos
importantes sin estar seguros de que la autoridad no les obligará a más enajenaciones cuando notifiquen su
concentración. Por tanto, es razonable considerar que el plan de desinversiones sea consultado con la autoridad y
consensuado con ésta que constituye un remedio adecuado y suficiente para resolver los problemas competitivos
que la operación plantee y que la enajenación se condicione a la obtención por las partes de la autorización sin
imposición de nuevos compromisos por la autoridad.

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14. El plazo para realizar la desinversión y las «joyas de la corona»
La cesión de los activos establecida como compromiso debe realizarse, según hemos señalado, inmediatamente o
en un plazo breve desde la operación de concentración. Sólo así puede asegurarse su efectividad para garantizar
el mantenimiento de la competencia efectiva. Excepcionalmente puede darse un plazo a las partes para que
realicen la cesión cuando haya circunstancias que impiden la inmediata transmisión de los activos [derechos de
preferencia, intransmisibilidad de algunos activos... (87) ]. La tendencia, sin embargo, es a reducir los plazos para
la enajenación. Si hay un up-front buyer, se asegura la rápida ejecución. Si no lo hay, aunque antes se
autorizaban plazos de hasta un año para la venta, en la actualidad, las autoridades no conceden más de 3-6
meses. La razón es obvia. Con un plazo de un año, lo más probable es que los activos apenas valgan nada (y no
puedan constituir un competidor serio para los que se fusionan) al final de dicho período (riesgo de los activos),
bien por el «escaso» interés del vendedor en conservar su valor, bien porque la situación de incertidumbre acerca
de su titularidad haya provocado la salida de personal clave de la empresa o la pérdida de algún cliente importante
(88) .

Para reducir los incentivos del vendedor a retrasar la enajenación y provocar la pérdida de valor de los activos, es
frecuente que las partes propongan compromisos de cesión de activo alternativos(«crown jewels»). La
Competition Commission británica define de esta forma los supuestos en que esta estrategia es conveniente: «En
determinadas circunstancias puede ser conveniente definir un conjunto de activos más valioso (llamado paquete
para vender "joyas de la corona" y cuya enajenación resuelve adecuadamente todos los problemas de competencia
que la operación pueda provocar) que la Comisión de Competencia obligaría a las partes a vender si el paquete
previsto para su venta inicialmente no resulta enajenado dentro de un período de tiempo determinado [...] Sólo se
establecerá un paquete para venta —joyas de la corona— en casos excepcionales en los que otras opciones no
sean efectivas. Por ejemplo, cuando un negocio está sujeto a un mayor riesgo de depreciación de sus activos en
tanto se procede a su venta, la velocidad a la que se produce ésta es definitiva. En tales circunstancias,
identificar con carácter previo un paquete de joyas de la corona puede ser el medio más efectivo de lograr la
enajenación rápida si el paquete inicial no ha podido ser vendido a un comprador apropiado dentro de un período de
tiempo determinado» (89) .

Lo importante de la previsión de unas «joyas de la corona» para su venta es que éstas reúnan dos requisitos
(además de resolver, con su venta, de modo satisfactorio los problemas de competencia que la operación
provoque). Por un lado, que sean un auténtico «rehén» en el sentido de Williamson (90) para las empresas que se
fusionan, es decir, que los que se fusionan no quieran, en principio, deshacerse de esos activos. Por otro, que sea
fácil encontrar un comprador para las mismas, de modo que las partes de la fusión tengan incentivos para hacer los
mayores esfuerzos para lograr la venta del paquete de activos diseñado inicialmente. Dado su elevado impacto
sobre las partes, debería limitarse su exigencia a los supuestos en los que no hay un comprador seleccionado ya
(up front buyer) en el momento en el que se autoriza la fusión. Las autoridades norteamericanas ven con disfavor
la indicación de «joyas de la corona» porque indicarían que la autoridad ha aceptado desinversiones insuficientes
para resolver el problema o bien que aceptaría desinversiones que no son necesarias para resolverlo si finalmente
se venden las joyas de la corona de ahí que si la autoridad considera —como hacen las norteamericanas y las
europeas— que los remedios propuestos por las partes resuelven completamente todos los problemas competitivos
que la concentración plantea, es preferible «exigir desde el principio un compromiso que garantice tal resultado».
Además, la existencia de una previsión de venta de joyas de la corona puede favorecer conductas estratégicas por
parte de los compradores interesados en forzar el incumplimiento de los plazos por parte del vendedor para, así,
poder comprar las joyas de la corona (91) . La preocupación de las autoridades norteamericanas parece

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exagerada. En primer lugar, la venta de las joyas de la corona constituye necesariamente una medida excesiva
para lograr eliminar los problemas de competencia que la operación plantea. Pero eso no significa que el
compromiso aceptado en primer lugar sea insuficiente para tal fin. La obligación de vender las joyas de la corona
actúa generando incentivos sobre el notificante para cumplir lo prometido, no trata de incentivarle a ofrecer
determinados bienes para desinvertir. En segundo lugar, qué activos serán considerados como joyas de la corona
pueden mantenerse, como el plazo para desinvertir, confidencial (92) si es necesario. Puede, simplemente, no
serlo. Así, en el caso Nestlé/Ralston Purina, «la primera opción era licenciar la marca Friskies de Nestlé en España.
Si esta licencia no se producía en una fecha determinada o en la fecha de la ejecución de la operación, entonces
Nestlé no podría licenciar la marca Friskies y la segunda opción ("the crown jewel") tendría que llevarse a cabo.
Esta segunda opción consistía en la venta del 50 % del capital que la resultante de la fusión poseía en una
sociedad conjunta con Agrolimen (Gallina Blanca Purina JV) y que consiste en un paquete de activos mayor y más
fácilmente vendible en comparación con la licencia de la marca Friskies» (93) . Parece obvio que el comprador
único viable para ese 50% habría de ser Agrolimen que, a contrario, no podría ser el único ni uno de los pocos
potencialmente interesados en obtener la licencia de los friskies. Y en un caso canadiense —Asea Brown
Boveri/Westinghouse—, la primera adquirió los activos de fabricación de equipos de distribución y transmisión
eléctrica de la segunda en Canadá. El resultado es que la empresa resultante ostentaría una cuota de mercado del
75% de transformadores de gran potencia. El compromiso consistió en que ABB pediría a las autoridades de
comercio exterior canadienses una reducción y suspensión de aranceles para transformadores eléctricos, de
manera que los fabricantes extranjeros pudieran competir con ABB en Canadá comprometiéndose, además, a no
interponer demandas por dumping contra EE.UU. durante cinco años. Si ABB no conseguía la reducción y
suspensión de aranceles, entonces vendría obligada a vender determinados activos en un plazo de 120 días. En
caso de que la venta no llegara a ejecutarse, tendría que vender unos activos de mayor valor y, entre tanto, ABB
se comprometía a mantener separados los activos que habían pertenecido a Westinghouse de manera que la
operación pudiera deshacerse, en su caso (94) .

La imposición de la venta de un paquete de «joyas de la corona» como un compromiso subsidiario puede
entenderse como una exigencia del principio de proporcionalidad. El razonamiento es el siguiente: la venta de dicho
paquete de activos garantiza razonablemente la solución de los problemas competitivos de la concentración
detectados por la autoridad, es decir, que dicha venta es una medida adecuada. Las partes convencen a la
autoridad de que, no obstante, no es una medida necesaria en el sentido de que la venta de otros activos —de
menor volumen o menos costosos para las partes— resuelve igualmente los problemas de competencia. La
autoridad de competencia, en aplicación del principio de proporcionalidad, permite a las partes adoptar la medida
menos onerosa exigiendo el cumplimiento de la más onerosa en el caso de que la primera no sea ejecutada porque
el mismo hecho de su no ejecución demuestra que la medida menos gravosa no ha sido eficaz. Por último, si se
entienden como «joyas de la corona» activos que, simplemente, son más fáciles de vender rápidamente que los
que han de ser enajenados, la acusación de desproporcionalidad desaparece.

En casos muy particulares, la Comisión Europea puede modificar los compromisos a los que se hubiera
condicionado la autorización de la operación (95) . Típicamente, puede modificarse el plazo para proceder a la
enajenación. En el asunto BLU (Decisión de 5 de agosto de 2002) (96) , las partes se habían comprometido a
vender su participación en una empresa de telefonía móvil (el cuarto operador italiano), pero la desinversión no se
produjo por que no se encontró un comprador (97) , de forma que se plantearon alternativas consistentes en
liquidar la sociedad o venderla por partes. La parte notificante propuso a la Comisión repartir los activos de BLU
entre los otros tres operadores de telefonía móvil y un nuevo entrante en dicho mercado en la telefonía móvil de
tercera generación. En particular, se ofrecía vender la base de clientes de BLU al operador más pequeño Wind, lo

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que fue aceptado por la Comisión. Parece que, por parte del accionista de BLU obligado a vender su participación
se había procedido a una búsqueda extensa de comprador y que lo más probable es que, si se hubiera liquidado la
compañía, sus activos y clientes hubieran pasado a manos de los competidores, con el riesgo de que hubieran
acabado en manos del operador principal (TIM) (98) . La posibilidad de modificar los compromisos es especialmente
importante cuando se han impuesto obligaciones de acceso porque en tales casos, las posibilidades de prever lo
que sucederá en el mercado correspondiente son muy escasas, de manera que es razonable poder «ajustar» el
compromiso a la evolución del mercado (si se ha hecho uso de la posibilidad de solicitar el acceso por parte de
terceros; si la red se ha implantado efectivamente) o sustituirlo por otro más efectivo. A tal efecto, puede incluirse
una cláusula autorizando a la Comisión a realizar estas modificaciones en el propio apartado de compromisos de la
Decisión.

15. El riesgo de los activos
Para asegurar «el buen fin» de la cesión, se prevé igualmente que las partes propongan a la Comisión
«compromisos que mantengan la independencia, la viabilidad económica [...] y la competitividad de la actividad»
que es objeto de cesión en tanto la cesión se produce. Se trata de asegurar, por ejemplo, que no se desvalorizan
las marcas, que los utillajes industriales se mantienen en buen estado de funcionamiento; que se atiende
normalmente a los clientes y no se desvían hacia otras divisiones de la empresa; que dispone de medios financieros
para atender los pagos y, en definitiva, que la de actividad sigue desarrollándose normalmente (párr. 50 y 51
Comunicación sobre compromisos).

En otras ocasiones son necesarios compromisos de comportamiento como forma de asegurar la viabilidad de los
negocios que se ceden. Por ejemplo, se imponen a la empresa resultante de la fusión obligaciones de suministro al
negocio que se ha cedido o se le prohíbe celebrar contratos a largo plazo de manera que los clientes puedan
«dirigirse» al negocio cedido o se impone la obligación de proporcionar al negocio cedido asistencia técnica y
formación de los empleados durante un período de tiempo (99) .

En realidad, esto es poner puertas al campo. Difícilmente se ocupará la entidad resultante de la fusión de esa
actividad como venía haciéndolo si sabe que va a pasar a manos de un competidor (100) . Por esta razón, la
Comisión prevé el nombramiento de un gestor de la rama de actividad que será objeto de enajenación al que llama
«administrador responsable de la separación», nombramiento que ha de ser aprobado por la Comisión y que obliga
al designado a actuar en el mejor interés de «la actividad destinada a cesión» (párr. 52 Comunicación sobre
compromisos). Además, se prevé el nombramiento de un «administrador de la cesión» encargado de «supervisar la
aplicación de los compromisos», que han de incluir, por tanto, «los criterios para la aprobación del comprador, los
requisitos de información periódica y la aprobación del prospecto o del material de publicidad» para la venta de los
activos que han de ser cedidos a un tercero. Este administrador de la cesión se encarga de «supervisar los
esfuerzos de las partes por encontrar un posible comprador» de forma que si las partes no consiguen un
comprador, «el administrador recibirá [...] el mandato irrevocable de desprenderse de la actividad en un plazo
específico y a cualquier precio, con la autorización previa de la Comisión» (párr. 53-54 Comunicación sobre
compromisos) (101) . Ambos cargos (administrador responsable de la separación y administrador de la cesión)
pueden recaer en la misma persona y las partes están obligadas a hacer propuestas a la Comisión para la cobertura
del puesto, a remunerarle (párr. 56 y 57).

Debe conjurarse, igualmente, el riesgo de que el administrador de la cesión esté expuesto a conflictos de interés,
es decir, tenga incentivos para favorecer la posición de la empresa que se desprende de los activos reduciendo el
nivel de supervisión de la operación. Estos conflictos son perfectamente imaginables dado que los expertos en

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venta de empresas —los bancos de negocios— tienen, normalmente, como clientes a las mismas grandes empresas
que realizan operaciones de concentración como las que exigen el nombramiento de administradores de este tipo
por lo que la Comisión se reserva el derecho de aprobar el nombramiento de dicho administrador y obliga a las
partes a proporcionar a la Comisión la información suficiente como para que ésta pueda verificar la idoneidad del
candidato propuesto y, en último extremo, si los considera inidóneos, la Comisión puede designar ella misma al
administrador (102) .

Por último, si la empresa resultante de la concentración asume compromisos de tratamiento no discriminatorio de
terceros, suele incluirse una cláusula de sometimiento a arbitraje para el caso de discrepancias entre la empresa
resultante de la concentración y los terceros (103) .

16. Los compromisos de comportamiento
Aunque hemos señalado que la aplicación de los remedios de comportamiento es subsidiaria porque son muy
costosos de hacer cumplir (104) , su utilización no es, en modo alguno, residual.

En ocasiones, la cesión de activos no es una solución disponible. Así, en el caso Boeing/McDonnell Douglas
[Decisión 97/816/CE (Asunto IV/M.877) DOCE 8-XII-1997], la Comisión reconoció que «ningún fabricante de
aviones existente estaba interesado por comprar a Boeing la división Douglas Aircraft Company» (105) , lo que
obligó a utilizar compromisos de comportamiento. En la Decisión Piaggio/Aprilia, de 22 de noviembre de 2004 la
Comisión encontró problemas serios de competencia en el mercado italiano de motocicletas de baja cilindrada —
scooters— ya que las dos empresas que se fusionaban eran los principales competidores recíprocos y,
conjuntamente, ostentaban una muy elevada cuota de mercado en ese segmento. Piaggio ofreció como
compromiso poner a disposición de cualquier tercero interesado su motor de 49 cc más avanzado (106) . La
Comisión consideró que esta solución resolvería los problemas de competencia «de modo más efectivo que otros
compromisos estructurales. En particular, vender una unidad de negocio autónoma era poco realista en una
industria semejante porque las partes no tenían fábricas de las que deshacerse; había exceso de capacidad en el
mercado de manera que nadie estaría interesado en comprar (una fábrica), al margen de que el valor de una
fábrica de scooters no es significativo ya que los scooters son básicamente una marca y sus elementos más
significativos los aportan los fabricantes de los componentes. Tampoco pareció interesar al mercado la venta de
una marca. Sin embargo, la puesta a disposición de los competidores del motor a través de licencias, además de
ser una práctica común en el mercado correspondiente, resultaba más fácil de supervisar ya que existían
condiciones contractuales generalizadas lo que permitía comprobar si Piaggio estaba cumpliendo o no con el
compromiso. Por otro lado, los modelos de Piaggio equipados con ese motor eran los que tenían más éxito en el
mercado (Liberty 4t, and Vespa), y existía interés, por parte de los competidores, en adquirir tal motor, por lo que
podía deducirse que la posición de los competidores de Piaggio se reforzaría si podían disponer de tal motor para
ampliar su gama de modelos» (107) .

En otras ocasiones, obligar a las partes a vender activos puede reducir las eficiencias de la fusión de forma
severa. El caso que se cita es el de la fusión Ciba/Sandoz, donde el negocio de investigación en terapia genética,
que incluía varias iniciativas conjuntas con terceras partes hubiera sido muy difícil de separar del resto de las
empresas que se fusionaban por lo que hubiera privado a éstas de buena parte de las eficiencias derivadas de la
fusión por lo que se prefirió imponer una obligación de licencia (108) .

Por otra parte, si en las fusiones horizontales la cesión de activos es el remedio preponderante, en las fusiones
verticales puede ser recomendable utilizar remedios conductuales que permitan el acceso de los competidores en el
mercado descendente o ascendente a los insumos necesarios. Por ejemplo, en un caso australiano en el que los

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más importantes exhibidores de cine (los dueños de las salas de cine) adquirieron conjuntamente la única empresa
de publicidad en cines, no se producía una reducción del número de empresas en el mercado, sino que,
simplemente, la única existente cambiaba de manos. Pero la titularidad de la empresa por parte de los principales
exhibidores creaba un riesgo de exclusión importante para los exhibidores independientes que podrían sufrir
condiciones peores que sus competidores, los exhibidores dominantes y ahora propietarios de la empresa de
publicidad, y reducía las posibilidades de que entrase un nuevo competidor en el mercado de la publicidad en salas
de cine (109) . Compromisos de comportamiento no discriminatorio por parte del adquirente en relación con los
exhibidores independientes, debidamente tutelado con un sistema de ejecución forzosa rápido y eficaz constituyen
en estos casos la única solución disponible.

Además, determinadas obligaciones de conducta pueden ser semejantes a compromisos de desinversión como la
cesión a terceros de uso de activos (capacidad de producción o marcas o patentes) (110) y pueden ser eficaces
cuando el problema competitivo es temporal porque los competidores de la empresa resultante de la fusión
necesiten un período de tiempo más o menos largo para poder replicar la ventaja competitiva que proporciona la
fusión. En realidad, la Comisión considerará estos supuestos como compromisos estructurales. Tal es el caso, por
ejemplo, de la fusión Vodafone/Mannesmann (111) , donde uno de los compromisos consistió en que Vodafone se
comprometió a permitir el acceso a su red a los competidores durante tres años para que pudieran prestar servicios
a nivel europeo, servicios que la fusión permitió a Vodafone prestar ya que era el único titular de una red
verdaderamente europea de telefonía móvil. Este acceso proporcionaba a los rivales tiempo para construir sus
propias redes europeas a través de acuerdos o fusiones. Esta decisión no está al abrigo de toda crítica puesto que
se acerca mucho a la conocida como efficiency offence esto es, reprochar a una fusión que genera eficiencias que
los rivales no pueden reproducir rápidamente (la ventaja del pionero) (112) . Esta forma de razonar está presente
en otras decisiones de esa época de la Comisión Europea y, probablemente, no sería aceptada por el Tribunal de
Primera Instancia, ya que se basaba en una afirmación tautológica: que Vodafone tendría posición de dominio en
un mercado —el de las redes paneuropeas de telefonía móvil— que se creaba, precisamente, como consecuencia
de la concentración. Es decir, lo que sucede siempre que se lanza un producto innovador: que el que lo lanza
obtiene un monopolio temporal hasta que es imitado y superado (113) .

En particular, los compromisos de comportamiento pueden estar especialmente indicados en mercados muy
dinámicos («nueva economía») en los que la evolución es incierta. Introducir cambios estructurales en esos
mercados resulta, a menudo, dar palos de ciego si una innovación tecnológica o comercial puede modificar el
panorama radicalmente y, por tanto, eliminar cualquier posición de dominio de la empresa resultante de la fusión
(114) . En tales casos, puede ser más prudente controlar la conducta de la empresa resultante de la fusión
durante algunos años ya que los remedios estructurales no son reversibles (115) .

Por otro lado, en economías de tamaño medio o pequeño los remedios estructurales pueden ser difíciles de
ejecutar, porque no es fácil encontrar competidores potenciales dispuestos a entrar en el mercado adquiriendo los
activos que se ofrecen en venta.

Además, los compromisos de comportamiento pueden ser aceptables si el control de la conducta de la empresa
resultante de la fusión en aplicación de las normas sobre abuso de posición de dominio se presenta como sencillo.
Por ejemplo, si el riesgo para la competencia que presenta la fusión es que la empresa resultante realice prácticas
predatorias o discrimine a los proveedores, las normas sobre control de abusos deberían ser suficientes ya que se
trata de conductas fácilmente detectables (los que las sufren tienen incentivos para denunciarlas), son
relativamente fáciles de probar y se pueden imponer sanciones ex post suficientemente disuasorias. Pero, como
hemos señalado, si el riesgo de que la estructura del mercado de resultas de la fusión sea la de un oligopolio

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cooperativo, las dificultades de prueba de la colusión tácita (incluso las dudas acerca de su prohibición) obligan a
utilizar la prohibición de la concentración para garantizar el mantenimiento de la competencia (116) .

Los compromisos de comportamiento pueden ser, en fin, la mejor solución cuando los compromisos estructurales
facilitan la colusión tácita, según hemos visto.

17. Tipos de compromisos de comportamiento
Los supuestos más frecuentes de obligaciones de comportamiento son los de resolución de contratos que las
partes de la concentración tenían antes de la misma. Por ejemplo, contratos de distribución que hacen que la
empresa resultante de la concentración tenga vinculados a los principales distribuidores en el mercado de
referencia por un período de tiempo largo y en exclusiva. Al sumarse las relaciones de cada una de las empresas
afectadas por la concentración, el resultado puede ser un mercado con una elevada barrera a la entrada: un
potencial competidor tendría grandes dificultades para implantarse en el mercado porque no tendría acceso a un
input, la distribución, que está acaparado por las empresas que se concentran. Una solución al problema puede
consistir en que la empresa resultante de la concentración «libere» a los distribuidores eliminando, por ejemplo, la
cláusula de exclusividad de sus contratos u otorgándoles un derecho a resolver ad nutum los contratos de
distribución (117) u obligando al dominante a prestar servicios de distribución a sus competidores a precios
regulados (118) . Lo propio cabe afirmar cuando la empresa resultante de la fusión mantenga contratos con
proveedores de insumos esenciales para la actividad que dificultan el acceso a los mismos a los competidores que
restan tras la operación de concentración. Una típica medida para garantizar la existencia de competencia tras la
concentración es la de eliminar las cláusulas de exclusividad en los contratos con los proveedores.

La eliminación de relaciones verticales exclusivas ha sido, a menudo, una condición impuesta por las autoridades de
competencia para autorizar operaciones de concentración horizontales al considerarse que dichas relaciones
exclusivas con distribuidores creaban una barrera para el acceso al mercado de competidores potenciales de las
empresas que se concentraban (Decisión Fiat Geotech/Ford New Holland de 8-II-1991, donde se autorizó la
concentración de dos fabricantes de tractores pero se impuso como condición la eliminación de una relación de
exclusividad preexistente y de larga duración que sostenía FIAT con la mayoría de los distribuidores de maquinaria
agrícola de Italia (119) ). El caso de mayor resonancia ha sido el Boeing/McDonnell Douglas (Decisión de 30 de julio
de 1997). Las autoridades norteamericanas de la competencia autorizaron la fusión y la Comisión Europea también,
pero con condiciones. El problema fundamental era que Boeing tenía una serie de contratos con compañías aéreas
norteamericanas por los que era suministrador exclusivo de las mismas durante 20 años lo que implicaba una cuota
del 20% del mercado mundial. Dado que dicha situación no cambiaba por el hecho de la fusión (Boeing tenía tales
contratos antes de su fusión) y la escasa viabilidad como competidor de McDonnell Douglas, la autoridad
norteamericana autorizó la fusión. La Comisión Europea, de forma discutible, afirmó que Boeing tenía ya posición de
dominio en el mercado de aviones comerciales antes de la fusión y que la operación reforzaba dicha posición de
dominio de manera que sometió la aprobación a que Boeing se comprometiera a suprimir la exclusividad en sus
contratos con las compañías aéreas (120) . A la vista de los tremendos cambios producidos en el mercado y la
cuota de mercado de nuevas líneas aéreas, es muy discutible que las decisiones administrativas puedan hacer
micromanagement efectivo de las operaciones de concentración.

También ocurre algo semejante cuando la empresa resultante de la concentración tiene un acceso privilegiado a
infraestructuras o tecnologías clave para el desarrollo de productos o servicios en el mercado de referencia, tal
como vimos en el caso Vodafone/Mannesmann. La medida correctora consiste, en estos casos, en permitir el
acceso a los terceros a dicha infraestructura o tecnología vía cesión —preferible— o licencia (121) .

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También se usa por las autoridades norteamericanas las prohibiciones de intercambio de información (firewalls)
entre las empresas fusionadas (122) . Éste es un remedio apropiado en fusiones verticales cuando la empresa que
está en el mercado ascendente es proveedora no sólo de la adquirida sino de los competidores de ésta. Por
ejemplo, si el fabricante A absorbe al distribuidor B que está en competencia con otros distribuidores C, D y E a los
que también suministra A, A estará tentada de transmitir la información de la que dispone sobre C, D y E como
consecuencia de sus relaciones comerciales a B, lo que distorsiona la competencia en el mercado de la distribución.
La Comisión utilizó una medida de este tipo en el caso Areva, que veremos inmediatamente. No obstante, la
eficacia de este tipo de compromisos es muy dudosa ya que será difícil demostrar que se ha transmitido la
información.

Por último, las medidas que tratan de garantizar resultados como las consistentes en limitar las subidas de precios
que puede realizar la empresa resultante de la fusión no son buenos compromisos: porque, a menudo, constituyen
también abuso de posición dominante (practicar precios inequitativos); porque constituyen restricciones muy
severas de la libertad de empresa; porque tienen efectos distorsionadores sobre el mercado, por ejemplo, porque
pueden limitar la entrada en el mercado correspondiente (123) y, en fin, porque son fácilmente eludibles por las
empresas afectadas por vías indirectas (alterando su oferta de productos o servicios a los que fija precios más
elevados).

Una variedad especial de compromisos de conducta son los contingentes, es decir, aquellos que se imponen sólo
para el caso de que la situación competitiva del mercado evolucione peor de lo esperado por la autoridad y las
partes en el momento de la concentración. Por ejemplo, en un caso británico, en donde se trataba de la creación
de una empresa conjunta para prestar servicios de ferry entre Gran Bretaña y el Continente, se limitaron los
precios que podría cobrar la empresa conjunta en el caso de que la empresa conjunta superara una determinada
cuota de mercado (124) .

Otros compromisos de comportamiento pueden consistir en exigir a la empresa que solicite al Gobierno una
reducción de aranceles, como vimos en el caso canadiense, si de esa forma puede potenciarse la entrada de
rivales extranjeros en el mercado; obligaciones de adquisición de determinadas cuotas de producción de rivales
determinados; limitar el intercambio de información con los consocios en empresas conjuntas; compromisos de
aceptar códigos de conducta respecto a las relaciones con proveedores o clientes; permitir a terceros el acceso a
plataformas de información; limitar el uso de descuentos o cláusulas contractuales en las relaciones con los
proveedores o los clientes o la prohibición de cooperación entre los socios de control de la empresa resultante de
la fusión al margen de dicha empresa; obligación de realizar compras importantes a través de concurso y no por
adjudicación directa; otorgar la distribución exclusiva de un producto a un distribuidor (125) .

Un aspecto específico de los compromisos de comportamiento es que su necesidad puede ser discutible si las
conductas que se prohíben a las partes de la concentración constituyen, de por sí, conductas prohibidas a una
empresa que tenga poder de mercado. Así, suelen citarse la prohibición de realizar ofertas conjuntas (tying) o la
prohibición de venta bajo coste (prácticas predatorias) o la prohibición de discriminar, conductas todas ellas que
constituyen casos típicos de abuso de posición dominante (art. 82 del TUE (LA LEY 6/1957), art. 6 de la LDC (LA
LEY 2012/2004)) (126) . Por tanto, los compromisos de comportamiento que sí pueden aceptarse por las
autoridades de la competencia son aquellos que implican limitaciones de la propia conducta que, si no fuera por los
compromisos, podría realizar la empresa resultante de la fusión sin ser acusada de abuso de posición dominante.
Además, tales compromisos han de ser útiles para asegurar que la empresa resultante carece o no refuerza su
posición en el mercado de que se trate. Así, por ejemplo, si el riesgo de una concentración es la creación de una
posición de dominio en un mercado contiguo a aquel en el que está presente la empresa adquirente, compromisos

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de comportamiento en el mercado contiguo pueden ser suficientes para evitar la creación de una posición de
dominio en dicho mercado (127) .

Normalmente, los compromisos de comportamiento son temporales y se revisan periódicamente (128) . La eficacia
de los compromisos propuestos puede preverse con más exactitud si se someten a un «test de mercado», esto es,
se obtiene la opinión de terceros —clientes, proveedores, competidores— sobre los mismos incluyendo,
naturalmente, a los compradores en el caso de que los compromisos propuestos impliquen venta de activos.

Es muy frecuente, por otra parte, que se establezcan compromisos de desinversión y de conducta
simultáneamente.

18. El plazo para presentar los compromisos
En el Derecho comunitario, las partes pueden presentar las modificaciones a la operación que, a su juicio, son
necesarias para asegurar la compatibilidad de la operación con el mercado común en cualquier momento anterior a
aquel en el que la Comisión Europea ha de tomar la Decisión. En el Reglamento se establecen fechas límite para
que las partes puedan presentar propuestas de compromisos, precisamente, porque la Comisión dispone de un
tiempo muy limitado para evaluar las operaciones: veinte días desde la notificación para los compromisos en la
primera fase y veinte días a partir del inicio de esta fase en el caso de que se presenten en la 2.ª fase (129) .
Estos plazos son imperativos para las partes, de modo que la Comisión no está obligada a tener en cuenta los
compromisos ofrecidos fuera de plazo. Ahora bien, nada impide que la Comisión pueda tomarlos en consideración
siempre que pueda evaluarlos y consultar a terceros en los estrechos márgenes temporales de los que dispone para
adoptar una Decisión, sobre todo porque los compromisos extemporáneamente presentados se limiten a modificar
los presentados previamente en función de las observaciones hechas a éstos por la Comisión o por terceros (130) .
En relación con los presentados en la 2.ª fase, la Comisión sólo puede aceptarlos si tiene tiempo de consultar al
Comité Consultivo respecto de los mismos antes de adoptar la Decisión (STPI EDP c. Comisión 21 de septiembre de
2005, Asunto T 87/05).

La posibilidad de presentar compromisos en la primera fase se explica, como dice el considerando 30 porque
«cuando el problema de competencia se pueda determinar con rapidez y resulte fácil subsanarlo, también es
conveniente aceptar los compromisos antes de incoar el procedimiento (es decir, antes de iniciar la "segunda fase"
o estudio en profundidad de la operación)» (131) . La rigidez de los plazos del procedimiento se reveló como
inconveniente, sobre todo, para que se pudieran estudiar con calma los compromisos ofrecidos por las partes
porque la Comisión, apremiada por dichos plazos, podía verse obligada a prohibir la operación si llegaba la fecha
tope para adoptar una decisión sin que los compromisos fueran satisfactorios. De ahí que, por un lado, se permita
que las partes ofrezcan los compromisos desde el principio del procedimiento —lo que facilita su ajuste—, y por
otro, que, recientemente, se haya incluido la posibilidad de «parar el reloj» para discutir los compromisos siempre
que las partes consientan. La Comisión ha elaborado unas «buenas prácticas» que prevén la celebración de
reuniones sucesivas con las partes para discutir todos los extremos de la operación. La primera reunión se produce
dentro de los 15 primeros días de la fase primera y los subsiguientes, dentro de las dos semanas siguientes al inicio
de la segunda fase; antes de que la Comisión entregue su pliego de objeciones a la operación y después de la vista
oral y, por último, antes de que se reúna el comité de asesoramiento de la Comisión formado por representantes de
los Estados miembros. Estas dos últimas reuniones tienen por objeto, sobre todo, el estudio de los compromisos
(132) . La posibilidad de ofrecer compromisos en la segunda fase se explica porque aunque la operación plantee
serias dudas acerca de su compatibilidad con el mercado común y sea necesario incoar el procedimiento, el
principio de proporcionalidad exige que si puede autorizarse la operación modificando su estructura o asumiendo las
partes compromisos, debe autorizarse. Se explica así, también, que se prevea también la posibilidad de que, en el

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seno del procedimiento (art. 8.2 del Reglamento (LA LEY 4367/1989)), las partes propongan y la Comisión acepte
«compromisos que sean proporcionales al problema de competencia planteado y lo eliminen por completo». Los
compromisos que pueden ofrecerse o imponerse en primera fase no tienen por qué ser diferentes de los de la
segunda. No hay diferencia de naturaleza entre los compromisos asumidos en la fase primera y en la segunda
(133) .

Aunque las partes hayan propuesto compromisos desde la notificación de la operación, no se excluye que la
operación sea declarada compatible con el mercado común sin objeciones por parte de la Comisión Europea, en
cuyo caso, los compromisos no son vinculantes para las partes (134) . Esta solución es eficiente porque hace que
las partes no sean renuentes a proponer compromisos que puedan resolver el problema desde el principio del
procedimiento. Si hubieran de temer que la Comisión Europea «les tome la palabra» y que sus propuestas
constituyan el mínimo de restricciones que les impondrá la Comisión, tendrán menos incentivos para proponerlas
que si saben que la Comisión hará su propio análisis y que no exigirá más compromisos que los que sean
imprescindibles para asegurar el mantenimiento del nivel de competencia previo a la fusión.

19. Carga de la argumentación y principio de proporcionalidad
La carga de la argumentación está repartida, según la Comisión Europea, como sigue: «es responsabilidad de la
Comisión demostrar que una concentración crea o fortalece estructuras de mercado que pueden impedir de forma
significativa la competencia efectiva en el mercado común. Es responsabilidad de las partes demostrar que las
soluciones propuestas, una vez aplicada, eliminan [...]» el problema (párr. 6 Comunicación sobre compromisos).
Este reparto de la carga de la argumentación ha sido criticado por el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia
EDP c. Comisión Europea, en la que ha señalado que corresponde a la Comisión probar que una concentración no
puede ser declarada compatible con el mercado común y no corresponde a las partes justificar que los
compromisos ofrecidos resuelven los problemas de competencia descritos por la Comisión (parr. 60 y ss.). Es más,
la Comisión puede declarar una operación incompatible con el mercado común «solo cuando tales compromisos son
insuficientes para evitar la creación o refuerzo de una posición de dominio con el efecto de que la competencia se
ve impedida significativamente». Y dice respecto de la Comunicación de la Comisión sobre compromisos aceptables
que «incluso asumiendo que la Comisión pretendía hacer recaer sobre las partes de la concentración la
responsabilidad de demostrar la efectividad de los compromisos propuestos [...] la Comisión no puede concluir que
cuando hay duda al respecto, debe prohibir la concentración. Muy al contrario, en último extremo, corresponde a la
Comisión demostrar que la concentración, tal como ha sido modificada por los compromisos ofrecidos debe ser
declarada incompatible con el mercado común» (párr. 64), y por tanto, corresponde a la Comisión probar que los
compromisos ofrecidos válidamente por las partes de una concentración no la hacen compatible con el mercado
común (párr. 65) (135) . En todo caso, la iniciativa respecto a qué compromisos ofrecer corresponde en exclusiva
a las partes. La Comisión Europea no puede imponer compromisos distintos a los ofrecidos por las partes. Sólo
puede prohibir la operación si los ofrecidos no resuelven los problemas de competencia que han de ser puestos de
manifiesto por la Comisión. Sobre esta base, la Comisión ha señalado —sin duda «respondiendo» a las afirmaciones
del Tribunal de Primera Instancia (136) — que las partes son las únicas que tienen toda la información relevante
para valorar si la aplicación de un remedio concreto resuelve los problemas de competencia descritos por la
Comisión de manera que, aunque se ponga a cargo de la Comisión la prueba de que los compromisos ofrecidos no
son suficientes, las partes han de proporcionar a la Comisión «toda la información disponible y necesaria para que
la Comisión pueda valorar la propuesta de remedios», por ejemplo, si se ofrece la enajenación de un negocio,
información acerca de cómo está funcionando en la actualidad dicho negocio a los efectos de que se pueda valorar
si la adquisición del mismo por un tercero determinado permitirá mantener la presión competitiva sobre la empresa

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resultante de la concentración en el mercado de que se trate (137) .

In its decision of December 14, 2005 in Case T-210/01 — General Electric v. Commission, the CFI noted (para. 52):
«The Commission clearly set out [...], the objections pertaining to all the anticompetitive consequences of the
merger, particularly those concerning horizontal and vertical effects deriving from the merger which were
subsequently included in the contested decision [...]. In order to address the objections raised by the Commission
[...], the applicant proposed [...] structural commitments which the Commission examined but rejected on the
ground that practical considerations would have prevented their being put into effect. The applicant has put no
evidence or arguments before the Court to explain in what specific regard the rejection of those commitments was
illegal or unjustified [...]. The Commission is not responsible for technical or commercial gaps in the commitments
in question (which led it to conclude that they were insufficient to permit it to approve the merger at issue); nor,
more specifically, can those gaps be attributed to any unwillingness on its part to accept that other commitments,
of a behavioral nature, might be effective. It was for the parties to the merger to put forward commitments which
were comprehensive and effective from all points of view [...]» (emphasis added).
Compare, however, the decision of September 21, 2005, in Case T-87/05— EDP Energias de Portugal SA v.
Commission (para. 64):
«Furthermore, the fact that paragraph 6 of the Notice on Remedies [the 2001 Remedies Notice] indicates that ‘[it]
is the responsibility of the parties to show that the proposed remedies ... eliminate the creation or strengthening
of ... a dominant position identified by the Commission cannot alter that legal position. Even on the assumption
that the Commission thereby intended to make the parties to a notified concentration responsible for
demonstrating the effectiveness of the proposed commitments, an exercise which is consistent with their
interests, the Commission could not conclude that where there is doubt it must prohibit the concentration. Quite
to the contrary, in the last resort, it is for the Commission to demonstrate that that concentration, as modified,
where appropriate, by commitments, must be declared incompatible with the common market because it still leads
to the creation or the strengthening of a dominant position that significantly impedes effective
competition.» (emphasis added).
Viewpoint: Grave (June 2007) 4 DG Comp, in para. 8 of the Draft Remedies Notice, has clearly gone for the second
alternative. The CFI has noted in EDP (see the quote above) that the Commission s 2001 Remedies Notice cannot
alter the distribution of the burden of proof, and, as a matter of general legal principle, will also apply to the new
notice. The Commission can, however, validly, increase the procedural duties of the parties, in particular their
obligation to provide information pertaining to the effectiveness of a suggested remedy. Against this background,
the formalization of remedy proposals by the Draft Amendment to the Implementing Regulation may be seen as an
attempt by the Commission to reduce the likelihood of a non liquet situation to a minimum, i.e., a situation where
the results of the investigation remain unclear and the burden of proof actually becomes critical.

La exigencia de proporcionalidad se aplica igualmente para enjuiciar los compromisos propuestos. Si el detrimento a
la competencia que la operación supone puede resolverse con medidas menos restrictivas, deben preferirse
(necesidad de los compromisos) (STPI Easyjet/Comisión de 4-VII-2006). Se logra así, jurídicamente, respetar al
máximo la libertad de contratación de los particulares y, económicamente, maximizar las ganancias derivadas o
esperadas por las partes con la fusión. Por tanto, no se debe obligar a las partes a ceder más activos de los que
sean imprescindibles para resolver el problema de competencia y no menos de los que sean necesarios para
resolverlo (adecuación). Por último, los compromisos han de ser proporcionados en sentido estricto, de manera que
debe autorizarse una operación sin condiciones si incluso los compromisos menos onerosos para las partes resultan
excesivos en comparación con el daño a la competencia que la operación puede causar (138) .

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El juicio de proporcionalidad deja, sin embargo, mucho espacio a la autoridad de competencia para decidir. Si se
trata de encontrar el mejor modo de evitar que la concentración genere o refuerce una posición de dominio o
provoque una reducción significativa de la competencia, la discrecionalidad de la autoridad es amplia, ya que, como
se trata de adivinar el futuro y de hacer juicios acerca, no ya de la eficacia de una determinada medida, sino de
los efectos de la propia operación, el control sobre las decisiones de la Comisión o de la autoridad nacional no
puede ser muy estricto. Además, las eficiencias esperadas de la operación es una información que tienen las
partes, pero no la autoridad de competencia, por lo que lo deseable sería que, a través de los compromisos, la
autoridad de competencia pudiera conocer de modo fiable las eficiencias que se esperan obtener de la
concentración. Si las partes esperan obtener eficiencias importantes, preferirán ceder menos activos incluso a un
precio inferior a su valor a deshacerse de más activos, aunque sea a su precio de mercado.

20. Revisión judicial de los compromisos
Las condiciones impuestas (en el caso del Derecho español) y las decisiones de la Comisión que recogen
compromisos son revisables judicialmente.

En cuanto al Derecho español, el Tribunal Supremo (STS 2 de abril de 2002 (LA LEY 4441/2002) LA LEY 4441) ha
señalado, en primer lugar, que pesa sobre el Gobierno la obligación de motivar, tanto la negativa a autorizar la
operación de concentración como la imposición de condiciones. Dicha motivación no necesita estar incorporada al
acuerdo del Consejo de Ministros pudiéndose remitir a lo afirmado por el Tribunal de Defensa de la Competencia en
su dictamen. Pero «la regla general de que han de ser motivados los actos administrativos que se separen del
dictamen de órganos consultivos (art. 54.1.c de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992)) reviste una especial
importancia en materia de concentraciones de empresas dada la singular función que el legislador ha atribuido en
primer lugar al SDC y más tarde y sobre todo al TDC en cuanto organismo administrativo específicamente habilitado
para calibrar los efectos nocivos de operaciones de esta naturaleza. Si el Consejo de Ministros, a la vista del
dictamen emitido por aquel órgano quiere separarse de él, ha de explicar concretamente por qué adopta esa
decisión, de modo que la motivación exigible no sólo la general relativa al acto, sino la específica relativa a la
discrepancia con el órgano consultivo».

En segundo lugar, el Tribunal Supremo ha aclarado que dado que las condiciones son impuestas por la
Administración a los particulares, constituyen una limitación a la libertad de empresa que, para ser legítima
constitucionalmente, requiere superar el test de proporcionalidad (adecuación, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto), de manera que si el objetivo de preservar la competencia puede lograrse imponiendo condiciones
menos severas, éstas deben ser las adoptadas. En particular, las condiciones consistentes en limitar la libertad de
fijación de precios, en cuanto afecta a la esencia de la libertad empresarial, deben justificarse especialmente.

En el Derecho comunitario, la revisión judicial de las decisiones de la Comisión en los procedimientos de autorización
de concentraciones suele ser, con carácter general, limitada alegando que la complejidad de las valoraciones
económicas que tiene que realizar la Comisión Europea y la discrecionalidad de la que disfruta para valorar si los
compromisos propuestos por las partes son suficientes obliga al que solicita que se anule una Decisión de la
Comisión a que se pruebe que la «Comisión ha cometido un manifiesto error de valoración» (139) .

En la práctica, sin embargo, el escrutinio del Tribunal de Primera Instancia y del TJCE sobre las decisiones de la
Comisión en materia de concentraciones ha sido muy intenso. El Tribunal de Primera Instancia anuló dos decisiones
de la Comisión que prohibían sendas operaciones de concentración en los asuntos Schneider/Legrand y Tetra
Laval/Sidel. En el primer caso, porque la Comisión no había respetado derechos de defensa de Schneider a la vista
de la escasa correspondencia entre las cuestiones suscitadas por la Comisión como problemáticas para autorizar la

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adquisición de Legrand en la nota inicial y los argumentos finalmente utilizados por la Comisión para prohibir la
operación. El TPI consideró que la Comisión había privado así a la empresa de la posibilidad de ofrecer medidas
correctoras que hubieran minimizado los efectos anticompetitivos de la adquisición. Además, el TPI consideró que
la Comisión había cometido un error manifiesto de valoración al considerar que la posición de dominio que la entidad
resultante tendría en el mercado francés si se autorizaba la fusión se extendía, sin más, a otros mercados
europeos, siendo así que en esos otros mercados existían importantes competidores. Sin un análisis específico de
dichos mercados —vino a decir el TPI— no se puede prohibir la operación, sobre todo, porque sería posible
encontrar medidas correctoras que pudieran eliminar los riesgos para la competencia derivados de la operación.

Pero donde se aprecia el intenso nivel de escrutinio de la actuación de la Comisión por parte del TPI es en la
sentencia que anuló la prohibición de la operación Tetra Laval/Sidel. La Comisión utilizó aquí la doctrina del efecto
conglomerado según el cual aunque una concentración no dé lugar ni a un aumento de cuotas de mercado (porque
las empresas estén en mercados distintos) ni a una integración vertical (porque no estén en mercados
ascendentes o descendentes), existe el riesgo de que la presencia de la nueva entidad en mercados contiguos o
de bienes complementarios le permita extender su posición de dominio en uno de ellos (Tetra Laval es dominante
en el mercado de los envases de cartón) al otro (SIDEC, en el de los envases de poliuretano-plástico). El TPI
reprochó a la Comisión no haber probado que la operación fuera a desembocar en la desaparición de la
competencia efectiva en este segundo mercado, sobre todo si se tenían en cuenta las medidas correctoras
ofrecidas por las partes.

Esta línea se ha confirmado en la sentencia Impala, en la que el TPI ha reprochado a la Comisión haber autorizado
una operación de concentración en un mercado ya muy concentrado (140) . La Comisión consideró que la colusión
tácita en dicho mercado no se produciría por la heterogeneidad del producto (música grabada), por la falta de
transparencia en el mercado y por la ausencia de retorsión entre las cinco grandes compañías discográficas. Sin
embargo, el Tribunal entendió que la Comisión no había probado que el mercado no fuera lo suficientemente
transparente (por la existencia de descuentos promocionales) como para permitir una coordinación tácita del
comportamiento de las cuatro compañías que quedarían en el mercado tras la concentración. También reprochó a
la Comisión que hubiera considerado suficiente la ausencia de retorsión en el pasado cuando es suficiente para
afirmar la existencia de una posición de dominio colectiva —riesgo de colusión tácita— que existan mecanismos de
disuasión efectivos como la posibilidad de excluir a la compañía que se aparte de la conducta común de las
compilaciones.

En relación con los compromisos en concreto, la cuestión es si, dado que son «ofrecidos voluntariamente» por las
partes, pueden estas mismas partes proceder a su impugnación. En realidad, la empresa impugnante alegará que
«les han sido materialmente impuestos por la Comisión» o que «la Comisión cometió un error al considerar que la
operación daba lugar a un obstáculo significativo a una competencia efectiva» por lo que la empresa no debería
haber tenido que ofrecerlos en primer lugar (141) . Se ha sugerido que la impugnación no sería posible y que lo que
las partes habrían de hacer es impugnar la propia Decisión de la Comisión que hubiera prohibido la operación como
consecuencia de la negativa de las partes a ofrecer compromisos satisfactorios. En el caso Cementbouw, la
Comisión Europea no impugnó la legitimación de la notificante-demandante cuya demanda se centraba,
precisamente, en alguno de los compromisos que había propuesto a la Comisión aunque los comentaristas
consideran que eso no significa que la Comisión renuncie a solicitar en el futuro que se declaren inadmisibles tales
demandas (142) . En la sentencia, el TPI parece indicar que son impugnables por el propio notificante los
compromisos cuando el demandante pueda probar que «las partes que realizaron la notificación hayan sido
obligadas de forma arbitraria a proponer la medida correctora» por la Comisión, lo que se desprenderá del hecho de

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que la Comisión hubiera rechazado arbitrariamente otras medidas correctoras menos onerosas e indicado a las
partes qué compromisos aceptaría, siendo éstos desproporcionados para resolver el problema de competencia
detectado (143) . Sin embargo, en la sentencia de 11 de julio de 2007, el TPI ha anulado las condiciones
impuestas por la Comisión a De Beer en un procedimiento de aplicación del art. 82 (LA LEY 6/1957), no en un
procedimiento de control de concentraciones. El compromiso asumido voluntariamente por De Beers era el de cesar
en la compra de diamantes en bruto a Airosa a partir de 2009. El TPI fundó su decisión en el principio de
proporcionalidad que, a su juicio, debió ser aplicado incluso a compromisos ofrecidos voluntariamente por el sujeto
al procedimiento. Y añadió —razonablemente— que dado que una tercera empresa se vería afectada por ese
compromiso —Alrosa en este caso—, era obligación de la Comisión consultarla antes de adoptar la Decisión. El TPI
consideró los compromisos ofrecidos por De Beers y aceptados por la Comisión como desproporcionados porque
«aniquilan la libertad contractual de las partes» y porque encajarían en un expediente por abuso de posición de
dominio conjunta pero no en el caso de uno por posición de dominio individual como era el caso de De Beers.

En las sentencias del Tribunal Supremo español en el caso de la fusión Vía Digital-Sogecable (STS —Sala 3.ª— 7 de
noviembre de 2005 (LA LEY 1936/2005)), el Tribunal Supremo ha dicho con toda claridad —en contra de lo que se
señaló en su espléndida sentencia Prosegur-Blindados del Norte— que siempre que la decisión del Gobierno de
autorizar o prohibir una operación no sea arbitraria, el Tribunal Supremo no la anulará: «los acuerdos del Consejo
de Ministros impugnados no son irracionales ni arbitrarios» y «determinar [...] cuáles sean las condiciones a aplicar
(en el caso de que el Gobierno opte por no prohibir una operación y autorizarla con condiciones) es cuestión que
corresponde al Gobierno, que en este campo actúa con criterios de discrecionalidad, pudiendo elegir entre diversas
soluciones aquella que considere más adecuada a la consecución de los objetivos propuestos [...] Se trata, pues,
de una apreciación subjetiva en que su criterio prevalece sobre las particulares opiniones de las partes, en la que
los Tribunales no pueden intervenir, si no es a través de los mecanismos que el ordenamiento jurídico establece
para el control de la discrecionalidad, y, en cualquier caso, sin que puedan sustituir ese contenido discrecional del
acto, por así disponerlo el artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional (LA LEY 3279/1992). Ello no significa que la
discrecionalidad sea tan absoluta que permita la arbitrariedad [...]». Es decir, salvo que las condiciones sean
arbitrarias (es decir, no guarden relación alguna con los problemas de competencia que plantee la operación o no
estén motivadas), los Tribunales no pueden fiscalizarlas (144) . Sin embargo, en el auto de 23 de abril de 2006, la
Sala al completo parece haberse desdicho de lo que había señalado en las sentencias de 2005 y, accediendo a la
suspensión de un acuerdo del Consejo de Ministros por el que se autorizaba una operación de concentración (Gas
Natural-ENDESA), ha colocado el péndulo en el extremo contrario al lugar en el que se encontraba según las
sentencias Sogecable-Vía Digital (145) .

21. El cumplimiento de los compromisos asumidos
Debe asegurarse el cumplimiento de los compromisos asumidos. Aquí, las posiciones de las partes y de la
autoridad de la competencia se modifican en comparación con la iniciativa para proponer remedios. Ahora, la
Comisión ha de asegurarse de que los remedios propuestos se llevan a la práctica completa y satisfactoriamente.
Y, a tal fin, la Comisión impone obligaciones a las partes. Por ejemplo, que se designe a un monitoringtrustee o
encargado de supervisar la desinversión y de llevarla a cabo directamente si transcurre un plazo sin que las partes
hayan sido capaces de llegar a un acuerdo de venta con un comprador aceptable.

Esto es especialmente importante cuando los compromisos consisten en desinvertir. Entonces, resulta del todo
relevante que se adquieran los activos por un competidor potencial o actual que permita prever el restablecimiento
de la competencia en el mercado correspondiente. La desinversión puede realizarse directamente por la parte o
bien encargarse por la Comisión a un tercero —un administrador independiente, un banco de negocios que busque

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comprador—. El plan de desinversiones contiene, normalmente, un calendario detallado de éstas y tiene carácter
secreto (146) . Para garantizarlo, se requiere que las partes presenten los compromisos acompañados de
disposiciones de aplicación o garantías que aseguren la ejecución de los mismos en períodos «tan breves como sea
posible» (párr. 44 Comunicación sobre compromisos) y eventualmente no proceder a la ejecución de la operación
de concentración en tanto no se haya producido el acuerdo vinculante para enajenar los activos. Cuando se trate
de compromisos de cesión de activos, la descripción de los que se ceden debe ser completa y detallada y, en
particular, si se cede una rama de actividad «los activos utilizados en la actividad [...] que, según las partes, no
deban cederse» (párr. 46, ibídem); también ha de indicarse el modo en que el cesionario podrá retener la plantilla
que necesita para desarrollar la actividad y la articulación jurídica de la cesión (acuerdo entre cedente y
cesionario) lo que es necesario para determinar cuándo se han cumplido los compromisos.

Las funciones del monitoring trustee se incluyen en la parte correspondiente a los compromisos de la Decisión de
la Comisión Europea. Su designación ha de ser inmediata y su estatuto ha de prever que reporte directamente a la
Comisión aunque sus honorarios los paguen las partes.

Para que la cesión sea efectiva y el competidor pueda «asentarse» en el mercado, a menudo es imprescindible
imponer a la empresa resultante de la fusión que se abstenga de modificar su estrategia empresarial. Un caso
británico ilustra bien el problema. En Arriva plc/Lutonian Buses Limited se trataba de la adquisición de una empresa
de transporte de viajeros por carretera por parte de su competidor (más grande y el principal del mercado). Por las
características particulares del control de fusiones en la época en Gran Bretaña, la autoridad de competencia
obligó a Arriva a vender los activos de Lutonian a un comprador aprobado por la autoridad de competencia y
apoyar al comprador para que pudiera hacer buen uso de dichos activos. En particular, se prohibió a Arriva que
variase sus propios servicios de línea o que implantara nuevas líneas que pudieran competir con las de Lutonian de
manera que el comprador dispusiese de un plazo de tiempo razonable —tres años— para asentar los activos
vendidos como un competidor efectivo (147) . En el caso EnBW/EDP/Cajastur/Hidrocantábrico, la Comisión impuso
el nombramiento de un «tercero certificador» para vigilar el cumplimiento de la obligación asumida por EDF de
construir nuevas líneas y mejorar las existentes para aumentar la interconexión eléctrica entre Francia y España.

En la Comisión Europea hay un grupo de funcionarios encargados de velar por la ejecución correcta y completa de
los compromisos. En España no es así, y puede dudarse de que el cumplimiento de las condiciones sea efectivo.
Puede reproducirse lo que se ha dicho en relación con la situación en Francia: «la definición de los compromisos
está gestionada por el equipo que se encarga del asunto y los compromisos son sometidos, eventualmente, a un
test de mercado para obtener la opinión de los terceros respecto de su eficacia. Pero los test de mercado no
producen siempre la respuesta esperada, sin contar con que los imperativos de confidencialidad limitan la difusión
de las informaciones [...] En cualquier caso, los terceros están en una situación de asimetría informativa que no
les permite pronunciarse con conocimiento de causa sobre la viabilidad de la cesión propuesta» (148) .

En relación con el incumplimiento de los compromisos, la distinción entre compromisos y obligaciones que hemos
referido anteriormente cobra sentido «porque si las partes incumplen las primeras (no ceden la actividad, por
ejemplo), como se trata de modificaciones de la operación y compromisos de desinversión que hacen que la
operación sea compatible con el mercado común, "la decisión (de la Comisión) de compatibilidad no será ya válida
(recuérdese que la autorización de la Comisión se condiciona al cumplimiento de los compromisos asumidos por las
partes). En tales circunstancias, la Comisión podrá [...] disponer cualquier medida apropiada a fin de restablecer
una competencia efectiva" (art. 8.4 del Reglamento (LA LEY 2012/2004)) incluyendo cualquiera de las decisiones
previstas en los arts. 8.1 a 8.3 Reglamento (LA LEY 2012/2004) y, con carácter inmediato, medidas cautelares
(art. 8.5.b del Reglamento (LA LEY 2012/2004)). Por el contrario, cuando las partes incumplan una obligación

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porque, por ejemplo, el mandato dado para la venta no sea el aceptado por la Comisión, el Reglamento comunitario
prevé la posibilidad de que la Comisión revoque la declaración de compatibilidad con el Mercado Común porque ésta
no pierde su validez automáticamente».

Además, de acuerdo con el art. 6.4 (LA LEY 2012/2004) —8.6 (LA LEY 2012/2004) para la segunda fase— del
Reglamento sobre Concentraciones, la Comisión podrá adoptar una decisión de inadmisibilidad, de compatibilidad o
de incoación de la segunda fase sin estar ya sometida a los plazos del art. 10.1 del Reglamento (LA LEY
2012/2004). El Reglamento no prevé la imposición de multas en caso de incumplimiento de los compromisos
adoptados durante la primera fase. En la segunda fase, además de las medidas que sean convenientes para
restaurar la competencia efectiva, se prevé la imposición de multas de hasta el 10% de la facturación y coercitivas
en tanto no cumplan con el mandato de la Comisión de efectuar, por ejemplo, una desinversión (arts. 14.2.d (LA
LEY 2012/2004) y 15.1.c del Reglamento (LA LEY 2012/2004)).

En el Derecho español, la Ley de Defensa de la Competencia no establece las consecuencias del incumplimiento de
las condiciones. Corresponde al Servicio de Defensa de la Competencia vigilar el cumplimiento, pero el art. 18 de la
LDC (LA LEY 7240/2007) sólo prevé la imposición de multas para el caso de incumplimiento y sólo para los
procedimientos que hayan pasado por la segunda fase y no para los casos que hayan terminado
convencionalmente (149) . La aplicación de las reglas generales de Derecho administrativo debería conducir, sin
embargo, a conclusiones semejantes a las del Derecho comunitario (150) .

También pueden las autoridades de competencia (suspender los plazos y) revocar la autorización cuando la
información facilitada a las autoridades de competencia por parte de las empresas que se concentran hubiera sido
errónea, defectuosa o incompleta o cuando las partes incumplan los compromisos asumidos (art. 8.6 del
Reglamento (LA LEY 2012/2004)). Cuando el suministro de información hubiera sido dolosa o negligentemente
defectuoso, la Comisión Europea puede imponer multas. En el caso Sanofi-Synthélabo, la Comisión impuso multas
porque se omitió, por las empresas notificantes, el hecho de que las dos empresas que se concentraban eran las
únicas autorizadas para fabricar y distribuir en Francia sustancias estupefacientes derivadas de la morfina. La
Comisión, que había autorizado sin condiciones la concentración ignorante de la posición de las partes en el
mercado correspondiente, revocó su decisión y obligó a Synthélabo a vender todo su negocio en el ámbito de los
principios activos de estupefacientes e impuso una multa a las partes (Decisión 28 de julio de 1999). Lo propio
ocurrió en el caso Deutsche Post/trans-o-flesh GMBH, donde Deutsche Post suministró información incorrecta a la
Comisión con el objetivo de inducirle a creer que se superaban los umbrales comunitarios y, por tanto, que era
competente para entender de la operación en lugar de serlo las autoridades alemanas. En el caso KLM/Martinair,
en el que KLM quiso adquirir el control de la segunda línea aérea holandesa, KLM retiró su notificación después de
que la Comisión descubriera que contenía información incorrecta. En el caso Anheuser-Busch/Scottisch &
Newcastle, las dos cerveceras ocultaron a la Comisión que la segunda había aceptado directrices de marketing
impartidas por la primera.

En materia de compromisos, la cooperación internacional es muy importante porque, a menudo, la venta de activos
afecta a actividades situadas dentro y fuera de la Unión Europea (151) . La coordinación es importante para evitar
que las empresas parte de la operación pongan «a competir» a las distintas autoridades de competencia entre sí
para tratar de sacar el mejor resultado alegando, en la discusión con una de ellas, que otra autoridad ya ha
aprobado la operación sin exigir compromisos, por ejemplo.

22. Los costes de los compromisos

Como hemos visto, los compromisos no son una «comida gratis». Hemos señalado que carecen de los efectos

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disuasorios que la prohibición de una concentración tiene y que pueden generar incentivos para la colusión tácita
en mercados oligopolistas.

Ahora hay que referirse, en primer lugar, los costes directos asociados a la ejecución del plan de remedios
(inversiones de tiempo y dinero que ha de hacer el notificante en preparar el plan de remedios y en separar, dentro
de su organización los activos que van a ser vendidos, celebración y ejecución de los contratos de compraventa
incluyendo los gastos incurridos por el comprador más los gastos incurridos por todas las partes —incluyendo a la
autoridad de competencia— en asegurar el cumplimiento del plan).

En segundo lugar, los compromisos pueden provocar distorsiones o ineficiencias en el mercado (152) . Por ejemplo,
si se imponen límites a la libertad de las partes para fijar sus precios —limitando las subidas o fijando precios
máximos para los productos o servicios afectados por la operación— se corre el riesgo de desincentivar la entrada
en dichos mercados por parte de potenciales competidores que consideren que no tienen asegurada la rentabilidad
de su inversión porque esos precios sean bajos. En general, si en un sector hay exceso de capacidad, obligar al
dominante a vender parte de los activos a un tercero puede cerrar el mercado a nuevas entradas (153) .

En tercer lugar ha de tenerse en cuenta las pérdidas de eficiencias que se esperaban obtener de la fusión en los
términos planteados originalmente por las partes. Estos costes se elevan cuando se exige a las partes enajenar
más activos que aquellos en los que hay solapamiento. Como hemos visto, tal enajenación puede ser necesaria
para asegurar la viabilidad y la capacidad competitiva del comprador, de manera que se asegure el mantenimiento
de la situación previa a la fusión. Pero, en ocasiones, estas exigencias conducen a que la operación haya de ser
prohibida o abandonada porque los costes para las partes de la fusión se elevan, tanto en términos de pérdidas de
eficiencia como en dificultades para encontrar compradores.

(1) El autor agradece los comentarios de los participantes en el seminario sobre control de concentraciones organizado
por la Comunidad Andina y el Proyecto Competencia financiado por la Comisión Europea y celebrado en Bogotá en
agosto de 2005, para el cual se redactó la primera versión de estas páginas. Igualmente se agradece la financiación
de la Fundación BBVA.
Ver Texto

(2) Éste es el título del libro de Richard Epstein, Simple Rules for a Complex World, Cambridge Mass, 1995.
Ver Texto

(3) No se abordan —porque merecen un estudio amplio— las relaciones entre compromisos en Derecho de la
competencia y regulación y su enforcement por otras agencias gubernamentales en sectores como el energético o el
de las telecomunicaciones. Véase, por ejemplo, el RDLey 4/2006, que atribuye a la Comisión Nacional de Energía la
facultad de autorización de cualquier adquisición de empresas con activos regulados o estratégicos en el sector de la
energía y el art. 21 del Reglamento comunitario 139/2004, de control de concentraciones, que regula las posibilidades
de intervención de las autoridades nacionales en una operación de concentración de dimensión comunitaria.
Ver Texto

(4) OCDE, Merger Remedies, pág. 34.
Ver Texto

(5) «The study commissioned by the FTC (1999) reviews 35 divestiture orders from 1990 through 1994.6 Based on
interviews, the authors argue that most divestitures appear to have created viable competitors in the concerned market

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(28 out of 37), whereas a higher percentage (19 out of 22) of divestitures were successful when they involved the sale of
an entire ongoing business. Similarly, at the end of 2005 the Directorate General for Competition of the European
Commission published an in-house study on merger remedies (DG Comp, 2005). It reviews the design and implementation
of 85 different remedies adopted in 40 decisions of the European Commission between 1996 and 2000. Also in this case,
the analysis is done by means of interviews with the committing parties or sellers, licensors and grantors, the purchasers
or buyers, licensees and grantees and the trustees. More than half (57%) of the analyzed remedies were considered to
have been effective, 24% were only partially effective since they raised design or implementation issues that were not
resolved during implementation, only 7% were clearly «ineffective», and 12% have been categorized as "unclear" remedies.
While certainly informative, the fact that these divestiture studies only use qualitative information (interviews) for a small
number of cases limits their validity for a more comprehensive sample». T. Duso/K. Gugler/B. Yurtoglu, «How Effective is
European Merger Control?», Discussion Paper SP II 2006-12, Wissenschaftszentrum Berlin, 2006. Disponible en mayo
de 2007 en http://ssrn.com/abstract=920605, pág. 6.
Ver Texto

(6) P. Joskow, «Transaction Cost Economics, Antitrust Rules and Remedies», Journal of Law, Economics and Organization,
18 (2002), págs. 95 y ss., pág. 114.
Ver Texto

(7) Duso/Gugler/Yurtoglu,How Effective: «outright blockings solve the competitive problems generated by the merger. Yet,
remedies are not always effective in solving the market power concerns, at least not on average. Nevertheless, both
structural (divestitures) and behavioral remedies do help restore effective competition when correctly applied to
anticompetitive mergers during the first investigation phase. Yet, they are on the whole ineffective or even detrimental
when applied in the second investigation phase. Furthermore, remedies —especially behavioral ones— seem to constitute a
rent transfer from merging to rival firms when mistakenly applied to procompetitive mergers».
Ver Texto

(8) Ibídem.
Ver Texto

(9) Véase, por ejemplo, la Decisión de la Comisión en el asunto Case No COMP/M.4314 —Johnson & Johnson/ Pfizer
Consumer Healthcare, de 11-XII-2006, en el que las desinversiones comprometidas (para evitar posiciones de dominio
de la empresa resultante en varios mercados nacionales de productos determinados) ocupan 60 páginas.
Ver Texto

(10) Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004 sobre el control de las concentraciones entre
empresas, DOCE 29 de enero de 2004, en adelante, el Reglamento de concentraciones.
Ver Texto

(11) Naturalmente, la Comisión puede decidir que no es competente porque la operación carezca de dimensión
comunitaria (art. 6.1.a del Reglamento de Concentraciones).
Ver Texto

(12) La práctica de la Comisión se encuentra en la Comunicación de la Comisión sobre las soluciones aceptables con arreglo al
Reglamento CEE n.º 4064/89 del Consejo y al Reglamento (CE) núm. 447/98 de la Comisión (en adelante, Comunicación
sobre compromisos). En 2007, la Comisión ha publicado un Proyecto Commission Notice on remedies aceptable under

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Council Regulation (EEC) n.º 139/2004 and under Commission Regulation (EC) 802/2004, 2007, disponible
http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/legislation/draft_remedies_notice.pdf en mayo de 2007, en adelante,
Draft Commission Notice on Remedies.
Ver Texto

(13) Parr. 34 Comunicación sobre compromisos.
Ver Texto

(14) Véase, para el procedimiento de la Ley 19/1989, F. Cantos/N. Trujillo, «Los compromisos y condiciones en
procedimientos de control de concentración: una perspectiva europea y española». GJ 207 (2000), págs. 19 y ss. Sin
embargo, nada impide que, en el trámite de audiencia durante el período de dos meses de elaboración de su
dictamen por el Tribunal, las partes ofrezcan condiciones que el TDC pueda incorporar a su dictamen.
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(15) STPI Esasyjet/Comisión Europea de 4 de julio de 2006, Asunto T 177/04.
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(16) Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de mayo de 2000.
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(17) OCDE, Merger Remedies, pág. 7: «Remedies should not be used to "improve" deals that do not rise to the level of a
violation, or to make the competitive landscape better than it was before the transaction. Competition authorities should
not use merger review to engage in industrial policy or to become a market regulator, even if the outcome of such an
intervention could be more desirable from a competition point of view».
Ver Texto

(18) Sobre los efectos de reducción del número de fusiones eficientes que el over-fixing puede provocar, véase, H.
Vasconcelos, «Efficiency Gains and Structural Remedies in Merger Control», marzo 2005,
www.univie.ac.at/vwl/Seminars/Archiv/archive/pdf-files/EconomicTheory/SS05/Vasconcelos.pdf.
Ver Texto

(19) Lógicamente, el Gobierno ha de cumplir con todas las normas vigentes al aprobar o prohibir una operación, de forma
que si la operación de concentración resulta prohibida por una norma distinta de la propia Ley de Defensa de la
competencia, el Gobierno debe prohibirla (STS 1 de junio de 2000). Por otro lado, la reciente sentencia del Tribunal
Supremo de 7 de noviembre de 2005 (fusión digital) ha señalado que el Gobierno excedería sus funciones si impone
condiciones que vayan más allá de las dirigidas a mantener el statu quo previo a la concentración.
Ver Texto

(20) Decisión de la Comisión de 29 de octubre de 1999, COMP/M 1557.
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(21) El relato del caso en L. Hancher/R. de Vlam, «Merger Remedies in the Electricity Sector», en Geradin (Ed.), Remedies in
Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-specific Regulation, Amberes-Oxford, 2004, págs. 203-204.
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(22) Decisión de la Comisión de 2 de junio de 1998; asunto IV-M. 931.
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(23) Farrell, Negotiaton, pág. 7.
Ver Texto

(24) Ibídem.
Ver Texto

(25) «It is virtually impossible for deterrence to be maintained-only under a probability of detection of one could deterrence be
supported: i.e., the antitrust authority would need to be infallible. The clear incentive for firms under a merger policy regime
that only engages in remedies is to propose significantly anti-competitive mergers, because in all probability the merger
would get by the antitrust authority. The merger will either be mistakenly cleared or elicit a remedy where the anti-
competitive profits are removed. In short, such a merger policy regime involves no deterrence effect as remedies involve no
punitive measures».J. Seldeslachsts/J. A. Clougherty/P. Barros, «Remedy for Now but Prevent for Tomorrow: The
Deterrence Effects of Merger Policy Tools», working paper, marzo 2006, disponible en diciembre de 2006 en
http://listes.univ-paris1.fr/wws/d_read/tema/pdf/Clougherty11-12-2006.pdf.
Ver Texto

(26) Como se ha dicho expresivamente, una fusión entre dos empresas fracasada porque sea prohibida por la autoridad
de competencia tiene un «devastating effect on their brand image», P. Bougette/S. Turolla, «Merger Remedies at the
European Commission: A Multinomial Logit Analysis», Lameta working paper 2006-08, disponible en diciembre de 2006
en http://www.lameta.univ-montp1.fr/download/DT/WP2006-08.pdf.
Ver Texto

(27) Los intentos fracasados incluyen la fusión Unión FENOSA-Hidrocantábrico, la OPA hostil de Gas Natural sobre Iberdrola,
la fusión amistosa ENDESA-Iberdrola y la más reciente Gas Natural-ENDESA.
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(28) Case n.º COMP/M.3440 EDP/ENI/GDP, Decisión de la Comisión de 9-XII-2004, confirmada por STPI 15 de septiembre
de 2005.
Ver Texto

(29) Asunto COMP/M.4180 Gaz de France/Suez, Decisión de la Comisión de 14 de noviembre de 2006.
Ver Texto

(30) Seldeslachsts/Clougherty/Barros, Deterrence, pág. 29. Estos autores incluyen sólo hasta el año 2003, y la Decisión
EDP/ENI/GDP es de 2004.
Ver Texto

(31) M. L. Katz/H. A. Shelanski, «Mergers and Innovation», Antitrust L. J. 2006, disponible en www.ssrn.com ssrn-
id894346.pdf.

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Ver Texto

(32) Véase ICN Mergers Remedies Review Project, punto 3.5.
Ver Texto

(33) A. Cosnita/J. P. Tropeano, «Merger Control with Asymmetric Information: What Structural Remedies Can and Cannot
Achieve» working paper, mayo 2005, EUREQua— University Paris I (Sorbonne), disponible en julio de 2005.
Ver Texto

(34) Director of Investigation & Research v. Palm Dairies Ltd. (1986), 12 C.P.R. (3d) 540 (Comp. Trib.) [hereinafter Palm
Dairies]. Lo hemos tomado de A. N. Campbell/C. W. Halladay, «The Use of Behavioural Remedies in Canadian Merger Law»
Canadian Bar Association 2002 Annual Fall Conference on Competition Law October 3-4, 2002, disponible en julio de
2005. Quizá ni siquiera nos encontremos ante una operación de concentración, sino más bien ante una forma de
coordinación de la conducta de los cuatro competidores que compraban conjuntamente. Las compras conjuntas por
parte de competidores son peligrosas si permiten o facilitan la coordinación del comportamiento futuro de los
compradores a través de la —ahora— filial común. Véase el caso Irish Distillers, que era semejante y no fue
considerado como una operación de concentración.
Ver Texto

(35) OCDE, Merger Remedies, pág. 8. El argumento del texto está recogido en Staff Comments of the United States Federal
Trade Commission and Antitrust Division of the Department of Justice, al proyecto de directrices sobre compromisos de
la Comisión de Competencia Británica, septiembre 2004, disponible en www.competition-commission.org.uk, visitado
en julio de 2005 (en adelante, FTC, Staff Comments).
Ver Texto

(36) STPI 21 de septiembre de 2005, EdP c. Comisión, párrafo 100; STPI 4 de julio de 2006, EasyJet/Comisión: los remedios
de comportamiento no son esencialmente inidóneos para hacer compatible una fusión con el mercado común y, por
tanto, que se impongan no hace que la Comisión haya cometido un error de apreciación.
Ver Texto

(37) Véanse puntos 10 a 14 de la Draft Commission Notice on Remedies. En el punto 14, la Comisión recoge su
argumentación en la decisión ENI/EDP/GDP afirmando que si las partes proponen compromisos tan complejos y
amplios que no es posible para la Comisión evaluarlos adecuadamente en el estrecho margen temporal del que
dispone para tomar una Decisión, las partes no tienen derecho a contar con una Decisión que autorice la operación.
Ver Texto

(38) Comunicación sobre compromisos, párr. 13.
Ver Texto

(39) La frecuencia con que se establecen este tipo de compromisos la demuestra un repaso por el año 2004 en la práctica
de la Comisión Europea: en los casos Phoenix AG/Continental; Owens-Illinois / BSN Glasspack, Bayer Healthcare/Rocheí;
Group 4/Securicor, se impuso la desinversión de la empresa de menor tamaño en los mercados en los que había
solapamiento. En el año 2006, la Decisión de la Comisión Solvay/Renolit de 23 de febrero de 2006 (venta de plantas
de producción de películas de PVC); en la Decisión CVC/SLEC de 31 de enero de 2006, la enajenación de una filial en

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el mercado de los derechos de retransmisión de acontecimientos deportivos para eliminar el solapamiento; en la
DecisiónTalanx/Gerling de 5 de abril de 2006, las partes comprometieron la venta de la filial de una de ellas en el
sector del aseguramiento de responsabilidad civil de compañías farmacéuticas, siendo las empresas fusionadas los
competidores más próximos en este ámbito (todos estos son casos de aplicación del art. 6.2 del Reglamento).
Ver Texto

(40) Véase caso n.º COMP/M.3868-DONG/Elsam/Energi E2, Decisión de la Comisión de 14 de marzo de 2006, donde se
estableció el compromiso de enajenar unas instalaciones de almacenamiento de gas —las mayores de la empresa
adquirente— ya que era la posición de la adquirente en ese mercado la que reforzaba su posición de dominio en los
mercados de gas y electricidad al adquirir a dos generadoras de electricidad que eran las principales consumidoras de
gas —para quemarlo en sus centrales de ciclo combinado—.
Ver Texto

(41) Así ocurrió en TotalFina/Elf Acquitaine Asunto n.º COMP/M.1628, Decisión de la Comisión de 9 de febrero de 2000,
donde la Comisión exigió que la empresa adquirente se deshiciera de una filial completa y no sólo de activos en el
mercado de la industria del gas líquido. Halverson/EwingRecent Developments, pág. 60; véanse casos
norteamericanos, en Baer/Redcay, George WashingtonL. Rev. 69 (2001), 1707.
Ver Texto

(42) En el caso Allianz/Dresdner, las partes ofrecieron reducir su participación en Münchener Rück, que es un competidor de
Allianz muy importante, a un máximo del 20,5% y no ejercitar más votos que esos en las Juntas de socios de
Münchener. En el caso Nordbanken/Postgirot, la operación de concentración conducía a que el grupo Nordea tendría
control completo sobre uno de los sistemas de medios de pagos de Suecia y una participación significativa en el otro
sistema, de manera que las partes ofrecieron reducir su participación en el segundo, que se llamaba Bankgirot a un
10%; en el caso asunto n.° COMP/M.3322-Polestar/Prisa/Inversiones Ibersuizas/JV, Decisión de 15 de diciembre de
2003, la Comisión aceptó como compromiso la enajenación por Prisa de una participación minoritaria (10%) que
ostentaba en la otra empresa que hacía huecograbado, además de la joint-venture que se constituía como
consecuencia de la operación de concentración. Sobre los efectos competitivos de las participaciones minoritarias,
véase O. Armengol/A. Pascual Morcillo, «Participaciones minoritarias y Derecho de la competencia», Anuario de la
Competencia, 2005, disponible en mayo de 2007 en http://www.perezllorca.com/include_mav/getfile.asp?
IdFileImage=422.
Ver Texto

(43) Véase la Decisión de la Comisión de 13-III-2001 referida a la creación de una empresa común entre el Correo
holandés y el Correo británico para el desarrollo de actividades de Correo internacional. Asunto n.º COMP/M.1915,
The Post Office/TPG/SPPL, donde el Correo holandés ofreció —con un up-front-buyer— deshacerse de su filial de Correo
internacional, y la Decisión Telia/Sonera, que contiene una detallada regulación de estos extremos en los compromisos
asumidos por Telia.
Ver Texto

(44) Draft Commission Notice on Remedies, párr. 43.
Ver Texto

(45) Un precio ridículo puede indicar que no estamos ante una verdadera enajenación sino ante un parking de los activos.
Ver Texto

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(46) Párr. 49 Comunicación sobre compromisos; véanse, también, los párr. 58 a 60, donde la Comisión aclara que ha de
dar su aprobación al comprador y a los términos de la operación de venta de los activos y que habrá de examinarse si
la compra por ese sujeto i) genera, a su vez, problemas de competencia, o ii) constituye en sí misma una operación
de concentración en el sentido del Reglamento y, por tanto, que debe notificarse. Véase la Decisión Fox Paine/Advanta
citada más arriba, en la que el compromiso de vender los activos de una de las empresas que se fusionaban en otra
operación condujo a una nueva decisión de autorización de la adquisición de dichos activos por parte de Fox Paine.
Estos requisitos se exigen de forma habitual también en la práctica española.
Ver Texto

(47) Véase J. Halverson/K. Ewing, «Recent developments in EU and US merger remedies», Global Counsel Competition Law
Handbook 2004/2005, disponible en www.practicallaw.com/A44423 en julio de 2005.
Ver Texto

(48) Federal Trade Commission, Bureau of Competition, A Study of the Commission s Divestiture Process (6 de agosto de
1999, non vidi, su contenido lo hemos obtenido del informe OCDE citado en las notas siguientes: véase, también, el
Merger Remedies Study, Public version DG COMP, European Commission octubre 2005; en adelante, Estudio sobre
compromisos, párr. 7. Véase una descripción del mismo en Papandropoulos/Tajana, «The Merger Remedies Study— In
Divestiture we Trust?», ECLR 2006, págs. 443 y ss.).
Ver Texto

(49) Véanse ejemplos de este problema en Estudio sobre compromisos, párr. 2, pág. 70.
Ver Texto

(50) OCDE, Merger Remedies, págs. 21-22.
Ver Texto

(51) Sobre los elevados costes de transacción de las compraventas de empresa, véase R. J. Gilson/B. S. Black, The Law and
Finance of Corporate Acquisitions, 2.ª ed., Nueva York 1995, págs. 1559 y ss.
Ver Texto

(52) Farrell, Negotiation, pág. 3.
Ver Texto

(53) «The Study s examined whether there was a correlation between the parties conduct in the remedy process and the final
outcome in terms of effectiveness. Results showed that strategic seller behaviour played a role almost four times as
frequently in ineffective or only partially effective remedies (10 out of 26 remedies, i.e. 38%) than in the category of
effective remedies (12%). Indeed, almost half of all remedies having unresolved design and/or implementation issues
appeared to suffer from strategic behaviour by the seller. In the six remedies classified as ineffective strategic seller
behaviour was identified in one remedy (17%)» (pág. 71, Estudio sobre compromisos).
Ver Texto

(54) COMP/M.3465-Syngenta/Advanta, 17 de agosto de 2004, COMP/M.3506-Fox Paine/Advanta, 20 de agosto de 2004. El
resumen del caso lo hemos tomado de Loughran/Gatti, Competition Policy Newsletter, 2005-1, pág. 76.

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Ver Texto

(55) M. Monti, «Commission notice, on merger remedies— one year later», 2001, disponible en
http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?
reference=SPEECH/02/10&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en en diciembre de 2006. La
preferencia por vender a un solo comprador en lugar de a varios, aunque excluye a los pequeños competidores de la
posibilidad de hacerse con los activos está plenamente justificada porque de lo que se trata no es de ayudar a crecer
a muchos pequeños, sino de asegurar que se mantiene el nivel de competencia en el mercado existente antes de la
fusión. El TPI dio la razón a la Comisión y desestimó la demanda de Le Mirabellier sobre la base de que, aunque entre
los requisitos establecidos por la Comisión no figuraba la experiencia previa, en el texto de los compromisos se decía
que «el adquirente debe ser un operador viable, potencial o actualmente activo en los mercados en cuestión y capaz de
mantener o desarrollar una competencia efectiva», lo que legitimaba a la Comisión para tener en cuenta la falta de
experiencia del comprador propuesto.
Ver Texto

(56) Halverson/Ewing, Recent Developments, pág. 60; véase, también, Baer/Redcay, George Washington L. Rev. 69(2001),
pág. 1708.
Ver Texto

(57) OCDE, Merger Remedies, pág. 23.
Ver Texto

(58) OCDE, Merger Remedies, pág. 8; ICN, Merger Remedies Review Project punto 3.10.
Ver Texto

(59) Véase ICN Merger Working Group: Analytical Framework Subgroup MERGER REMEDIES REVIEW PROJECT Report for
the fourth ICN annual conference Bonn — June 2005, http://www.internationalcompetitionnetwork.org, visitado en
julio de 2005, punto 3.9.
Ver Texto

(60) Además, «desligar» los activos de las empresas a las que pertenecen puede ser muy costosos. Véase el Asunto
Worldcom/MCI y las enormes dificultades para separar los activos que habían de ser vendidos respecto del resto de
la empresa por la intensa integración entre el negocio de Internet y los otros negocios de telecomunicaciones, «as a
result, Cable & Wireless Internet (la empresa que iba a comprar los activos de Internet) market share dropped form
MCI s 1998 pre-divestiture 40% to less than 10% in 2000 (CWA, 2000). This bad experience has likely played a major
role later in the prohibition of MCI-Worldcom planned merger with Sprint. It actually affected it in Europe but also in
the US the credibility of the proposed divestiture of UUNet or Sprint s Internet assets as an effective remedy, to
effectively resolve the serious competitive harms raised by the planned deal» G. Le Blanc/H. Shelanski, «Merger
Control and Remedies Policy for Telecommunications in Europe and the US», 2002, pág. 23, disponible en diciembre
de 2006 en http://www.sceco.univ-montp1.fr/laser/Conferences/TPRCTelecomMergers.pdf. Por el contrario, en el caso
de concentración entre dos empresas que tienen varios periódicos y revistas económicos, la obligación de venta de
uno de los periódicos puede ser un remedio adecuado desde este punto de vista. Véase Decisión Dassault/Socpresse,
de junio de 2004, Competition Policy Newsletter, 2004-3, pág. 51.
Ver Texto

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(61) Johannes Luebking, «Revision of the Notice on merger remedies», CPN 3(2007), pág. 7.
Ver Texto

(62) Draft Commission Notice on Remedies, párr. 50.
Ver Texto

(63) Draft Commission Notice on Remedies, párr. 56
Ver Texto

(64) Competition Policy Network, 2006-2, pág. 43.
Ver Texto

(65) Véanse, por ejemplo, los compromisos en la operación Pernot Ricard/Allied Domecq, donde no se supeditó la ejecución
de la operación a que Pernot hubiera procedido a enajenar todas las marcas que había de vender seguramente
porque el grueso de las desinversiones se había realizado a través del acuerdo con Fortune Brands, con lo que
ninguno de los riesgos señalados en el texto era de previsible actualización.
Ver Texto

(66) Johannes Luebking, «T-Mobile Austria/tele.ring: Remedying the loss of a maverick (1) », Competition Policy Newsletter,
2006-2 págs. 48 y ss.
Ver Texto

(67) Remedies Study, pág. 107. En el caso The Post Office/TPG/SPPL de 2001, las partes ofrecieron a la Comisión no
ejecutar la operación hasta que se encontrara un comprador para la rama de actividad que había de ser enajenada,
como una forma de tranquilizar a la Comisión que, en el caso, estaba convencida de que el éxito de la condición
dependía en buena medida de las características del comprador.
Ver Texto

(68) Draft Commission Notice on Remedies, n.º 30.
Ver Texto

(69) «In one remedy reviewed in the Study, the approval of a certain purchaser created competition concerns in a national
market, where the National Competition Authority was required to carry out an indepth investigation. The authority s
review delayed the implementation of the divestiture for a considerable period of time, and the Commission suspended its
purchaser approval pending the outcome of the national investigation» Estudio sobre compromisos,pág. 106.
Ver Texto

(70) Pernod Ricard/Allied Domecq (asunto n.º COMP/M.3779), Decisión de la Comisión Europea de 24 de junio de 2005.
Ver Texto

(71) De hecho, el acuerdo entre Pernod Ricard y Fortune Brands, de forma semejante al suscrito entre Gas Natural e
Iberdrola se condicionaba «... a que se completara la adquisición por Pernod Ricard de la totalidad del capital social de Allied
Domecq a través de la correspondiente oferta pública de adquisición anunciada el día 21 de abril» anterior (es decir, ambas

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operaciones se notificaron cuando la condición estaba pendiente de cumplimiento). Había dos diferencias entre este
caso y el del Acuerdo Gas Natural-Iberdrola. En primer lugar, la OPA sobre Allied Domecq fue amistosa y no «hostil»
para los administradores de dicha entidad; pero eso, al margen de facilitar el conocimiento ex ante de la situación de
Allied Domecq por parte de Pernod Ricard, no afecta a la revisión del acuerdo por las autoridades de competencia.
También es cierto que Fortune Brands tenía una participación del 37% en la sociedad vehículo que lanzó la OPA sobre
Allied Domecq (sociedad creada ex profeso por Pernod RICARD para lanzar la OPA). Pero esta situación no altera en
modo alguno el análisis realizado. Como dice expresamente la Comisión Europea, la citada participación minoritaria no
otorgaba a Fortune Brands ningún poder de control sobre dicha sociedad vehículo (se trataba de acciones sin voto),
siendo así que el único objetivo de dicha participación era darle garantías en relación con las marcas de Allied Domecq
que iban a ser suyas en último extremo. En lo sustancial las dos operaciones son idénticas: A quiere hacerse con el
control de B y llega, previamente, a un acuerdo con C para que este adquiera parte de los activos de B de los que A,
por razones de competencia o de cualquier otro tipo, desea deshacerse.
Ver Texto

(72) Asunto n.º COMP/M1795 —Vodafone Airtouch/Mannesmann (Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de
2000)— y asunto n.º COMP/M2016 —France Telecom/Orange (Decisión de la Comisión Europea de 11 de agosto de
2000)—.
Ver Texto

(73) «On 12 April 2000, the Commission approved the acquisition by Vodafone Airtouch Plc ("Vodafone Airtouch") of
Mannesmann AG ("Mannesmann"). The decision was conditioned on the divestiture of the whole of Orange in order to
remove the competitive horizontal overlaps in the national markets for mobile telecommunication services in Belgium and
the United Kingdom. Following this decision France Télécom entered into a number of agreements with Vodafone Airtouch
Plc on 29 May 2000 aiming at France Télécom s acquisition of Orange». De la Decisión de la Comisión de 11 de agosto de
2000 citada.
Ver Texto

(74) Y, tras el acuerdo entre ACCIONA y ENEL para la adquisición conjunta de ENDESA (27-III-2007), ambas partes han
llegado a un acuerdo con EON, que había formulado una OPA por ENDESA que resultó fracasada por el que EON
adquiere determinados activos de ENDESA y determinados activos de ENEL en España que, en la intención de las
partes, habrían de eliminar los solapamientos y actuar, igualmente, como una oferta de remedios previa a la
operación de concentración (fix-it-first). Véase, infra.
Ver Texto

(75) A. Medvedev, «Structural Remedies in merger regulation in a Cournot Framework», Cerge-Ei Working Paper Series, 229,
julio 2004.
Ver Texto

(76) Lo que sigue lo hemos tomado de F. Jenny, «The Design and Implementation of Merger Remedies in High Tech
Industries», en Smposio Guidelines for Merger Remedies-Prospects and Principle, Ecole des Mines, Paris, 17-18 de enero
de 2002; págs. 8-9; disponible, en agosto de 2005 en:
http://www.cerna.ensmp.fr/cerna_regulation/Documents/ColloqueMetR/Jenny.pdf, quien cita un trabajo (non vidi) que
analiza económicamente la decisión de la Comisión: O. Compte/F. Jenny/P. Rey, «Capacity constraints, Merger and
Collusion», working paper, mayo 2000; Motta/Polo/Vasconcelos, EU Merger Remedies, pág. 8.
Ver Texto

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(77) Son distintos de aquellos en los que el comprador se limita a ser una herramienta del vendedor para reducir la oferta
disponible y que hemos examinado antes. En aquellos casos, el comprador —que no es idóneo para poner a competir
en el mercado los activos adquiridos— recibe una cantidad de dinero del vendedor a cambio de aceptar quedarse con
los activos y dejar que se pudran. En los casos que ahora examinamos, tanto vendedor como comprador son
oligopolistas y pretenden beneficiarse de la concentración en forma de precios más altos para todos.
Ver Texto

(78) J. Farrell, Negotiation and Merger Remedies: Some Problems, Working Paper No. CPC03-41, Competition Policy Center, U.
California Berkeley, agosto 2003, disponible en http://repositories.cdlib.org/iber/cpc/, visitado en julio de 2005, pág.
2.
Ver Texto

(79) Es una aplicación del teorema de Coase. Véase Farrell, Negotiation, pág. 3: «in short, the buyer has an incentive to help
maximize the merger s anticompetitive effects, because and as long as the price it pays reflects the effects on the merging
parties of the divestiture s competitive significance. It has no incentive to insist on, or help the agency insist on, a
divestiture package that truly preserves competition. Nor has it an incentive to demand key complements that will make
the transferred assets competitively potent. Doing such competition-friendly things would shrink the financial pie to be
divided between the buyer and the merging partiese».
Ver Texto

(80) Décision n.° 06-D-31 du 20 octobre 2006 relative à la demande de mesures conservatoires présentée par la société
Finegee à l encontre du groupe Heineken France Boissons, disponible en junio de 2007 en http://www.conseil-
concurrence.fr/pdf/avis/06d31.pdf.
Ver Texto

(81) Debe señalarse que el Ministro de Economía no había impuesto a Heineken la obligación de subastar los activos que
tenía que ceder, es decir, que no venía obligada a abrir un concurso de ofertas.
Ver Texto

(82) Lo que es interesante es que el Conseil distingue entre las competencias de establecimiento de las condiciones y la
vigilancia de su ejecución: «En l espèce, ce n est pas le manque d indépendance structurelle du groupe Rouquette vis-à-
vis de Heineken ou l incapacité du premier à rétablir, par nature, une concurrence suffisante sur le marché que met en
cause la société plaignante. Elle allège au contraire l existence d une entente, c est-à-dire un accord de volonté entre deux
entreprises autonomes, pour fausser la concurrence sur le marché. Il s agit bien d une pratique détachable de l appréciation
de la légalité de la décision du ministre et le Conseil est, dès lors, compétent pour l examiner au regard de l article L. 420-1
du code de comerse» (párrafo 28 de la Decisión).
Ver Texto

(83) Se comprende fácilmente que no es fácil probar la existencia de este tipo de acuerdos anticompetitivos y que las
autoridades no emprenderán una investigación en toda regla si no hay indicios suficientes de tal existencia N. Mouy,
«Le rôle du Conseil de la concurrence dans le suivi des engagements concentration», Concurrences, 2(2007).
Disponible en www.concurrences.com.
Ver Texto

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(84) Motta/Polo/Vasconcelos, EU Merger Remedies, pág. 10.
Ver Texto

(85) DOCE 2 de marzo de 1998.
Ver Texto

(86) La Comisión no se refiere al supuesto que comentamos en el texto, sino al caso de adquisición en común de una
empresa con la intención de los adquirentes de repartirse los activos de la empresa adquirida. Dice el párrafo 24 de la
citada Comunicación que «cuando varias empresas se unen con el único objetivo de adquirir otra empresa y acuerdan
repartirse los activos adquiridos con arreglo a un plan prefijado inmediatamente después de concluir la operación no
hay concentración efectiva de poder económico entre las empresas adquirentes y las empresas objetivo, puesto que
los activos adquiridos tan solo se controlan en común durante un instante legal».
Ver Texto

(87) Véase párr. 22 Comunicación sobre compromisos.
Ver Texto

(88) Un caso norteamericano ilustra el problema de la depreciación de activos cuando el período para realizar la
desinversión es largo y, por tanto, la inutilidad del remedy. En el caso Schnuck Markets, de 1995, la FTC ordenó a la
empresa resultante que se desprendiera de 24 supermercados en la ciudad de San Luis. Cuando la empresa
obedeció la orden —un año después—, su conducta estratégica había provocado una disminución de las ventas de
esos supermercados del 35%. La empresa pagó, no obstante, una multa multimillonaria. W. Baer/R. C. Redkav,
«Solving Competition Problems in Merger Control: The Requirements for an Effective Divestiture Remedy», George
Washington L. Rev. 69(2001), págs. 1701 y ss., pág. 1704, disponible en agosto de 2005 en
http://www.cerna.ensmp.fr/cerna_regulation/ Documents/ColloqueMetR/Baer.pdf.
Ver Texto

(89) Application of divestiture remedies in merger inquiries: Competition Commission Guidelines, December 2004, punto 3.6 y
en el punto 3.7 (disponible en julio de 2005 en www.competition-commission.org.uk); OCDE, Merger Remedies, pág. 9.
Ver Texto

(90) O. Williamson, «Credible Commitments: Using Hostages to Support Exchange», Am. Econ. Rev. 73(1983), págs. 519-
540.
Ver Texto

(91) Véase Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies, texto sobre nota 50, disponible en
http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/205108.htm#N50, visitado el 27 de diciembre de 2006.
Ver Texto

(92) Así, por ejemplo, en el Asunto COMP/M.2922, Pfizer/Pharmacia, Decisión de la Comisión de 27 de febrero de 2003.
Ver Texto

(93) M. Monti, Commission notice.
Ver Texto

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(94) Campbell/Halladay, The Use of Behavioural Remedies in Canadian Merger Law, pág. 17.
Ver Texto

(95) Véase, para los detalles, Draft Commission Notice on Remedies, párr. 70 y ss.
Ver Texto

(96) Véase, para lo que sigue, V. Baccaro, «Mailing Firm Defence and Lack of Causality: Doctrine and Practice in Europe of
Two Closely Related Concepts», ECLR 2004, págs. 11 y ss., pág. 18.
Ver Texto

(97) Formalmente, «the Commission may adopt a formal decisión for any waiver, modification or substituton of commitments
or simply take note of satisfactory amendments of the remedy by the parties» Draft Commission Notice on Remedies»,
párr. 75.
Ver Texto

(98) La Decisión de la Comisión es la COMP/M.2574 Pirelli/Edizione/Olivetti/Telecom Italia, pero la Decisión de la Comisión
permitiendo la modificación de los compromisos no está publicada.
Ver Texto

(99) OCDE, Merger Remedies, pág. 10.
Ver Texto

(100) Ahora bien, si el comprador-competidor está bien seleccionado y es lo suficientemente potente, la desvalorización
relativa no habrá de importar mucho. Se reflejará en el —menor— precio pagado por el adquirente que tendrá,
lógicamente, que reorganizar la actividad para encuadrarla adecuadamente en su propia actividad empresarial. Por
tanto, es más importante para asegurar el mantenimiento de la competencia efectiva tras la fusión elegir bien al
comprador que asegurarse que la empresa resultante de la fusión está «manteniendo el valor» de los activos de los
que tiene que desprenderse.
Ver Texto

(101) Esta «amenaza» puede incentivar a las partes a hacer lo más atractivo posible el conjunto de activos que se cedan
con objeto de obtener un buen precio; véase la Decisión BP/Amoco/Arco, en el cual, aunque el compromiso consistía
en «ceder las participaciones en determinados gasoductos e instalaciones de tratamiento en el Mar del Norte,
también se cedieron las participaciones en los campos de gas».
Ver Texto

(102) Véase la regulación de esta cuestión en la Decisión Pernot Ricard/Allied Domecq, apartados G.1 a G.5 de los
compromisos.
Ver Texto

(103) Un ejemplo muy detallado de este tipo de compromisos se encuentra en la Decisión Telia/Sonera, que incluye un
procedimiento rápido de resolución de conflictos entre Telia y los terceros legitimados para exigir a Telia contratar en

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términos no discriminatorios.
Ver Texto

(104) Véase Motta/Polo/Vasconcelos, EU Merger Remedies in the EU: An overview, pág. 14: la obligación de no discriminar, por
ejemplo, es difícil de hacer cumplir si la empresa obligada puede utilizar formas indirectas u ocultas de favorecer a la
empresa adquirida en comparación con sus rivales. Una visión más positiva de los compromisos de comportamiento,
en Papandropoulos/Tajana, ECLR 2006, págs. 443 y ss., pág. 449, que hacen referencia al incremento del riesgo de
colusión tácita en los mercados que las desinversiones obligadas pueden provocar.
Ver Texto

(105) Existe el riesgo de que el paquete de activos a desinvertir no sea atractivo lo que indica un erróneo diseño del
mismo. En el caso canadiense Chapters/Indigo, en el que se obligó a las partes a deshacerse de un conjunto de
tiendas «the trustee approached 288 prospective purchasers without receiving a single firm offer for any of the stores».
Campbell/Halladay, The Use of Behavioural Remedies in Canadian Merger Law, pág. 23. Al parecer, el conjunto de tiendas
que se puso en venta era insuficiente para constituir una empresa independiente porque no era suficientemente alto
como para justificar los costes generales de la organización, pág. 33.
Ver Texto

(106) M. Todino, «First experiences with the new merger regulation: Piaggio /Aprilia» Competition Policy Newsletter, 2005-1,
pág. 79.
Ver Texto

(107) Todino, Competition Policy Newsletter, pág. 83. En el caso MCI WorldCom/Sprint, la operación terminó prohibiéndose
porque la única solución a la creación de una posición de dominio en la conexión a Internet en el nivel más elevado
era la enajenación del negocio de Internet de Sprint, lo que no era posible porque el negocio de conexión a Internet
de esta empresa estaba indisolublemente ligado con los restantes servicios prestados por esta empresa a través de
su red de telecomunicaciones, Motta/Polo/Vasconcelos, EU Mergers Remedies, págs. 4-5.
Ver Texto

(108) Frédéric Jenny, Design and Implemention of merger Remedies in High Tech industries, pág.10.
Ver Texto

(109) Es el caso Val Morgan, de 2002. ICN, Merger Remedies, apéndice C, donde se cita la siguiente dirección de Internet
para más detalles sobre el caso http://www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemId/331720/fromItemId/267090;
http://www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemId/470036/fromItemId/570592.
Ver Texto

(110) Véase art. 7, R. 1/2003. No obstante, la jurisprudencia comunitaria admite la legitimidad de tales condiciones de
comportamiento STJCE 25 de marzo de 1999 (Gencor/Comisión, Rec p II-753, n.º 319 donde se dice literalmente que:
«no hay por qué excluir a priori que compromisos a primera vista de comportamiento, tales como la no utilización de
una marca durante un cierto período de tiempo o la puesta a disposición de los terceros competidores de una parte
de la capacidad de producción de la empresa objeto de la concentración o más generalmente el acceso a una
infraestructura esencial en condiciones no discriminatorias no sean de tal naturaleza como para impedir por sí mismas
la creación o refuerzo de una posición de dominio»).
Ver Texto

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(111) Asunto n.º Comp/M.1795-Vodafone Airtouch/Mannesmann, Decisión de 12 de abril de 2000; véase
Motta/Polo/Vasconcelos, EU Merger Remedies, pág. 11.
Ver Texto

(112) Veljanovski, The Economics of Law, 2.ª ed., 2006, pág. 139.
Ver Texto

(113) Veljanovski, ibídem, que añade que «no sooner had the ink dried on its merger decision than other mobile operators
began to acquire national networks (such as France Telecom) to develop pan-European networks. Finally, Vodafone,
perhaps as a result of the undertakings it was required to give the Commission to get the merger cleared, never
introduced the new product, nor have its competitors ever sought access to Vodafone s network using the
undertakings (which it is rumoured were drafted for the European Commission by a rival operator seeking to inhibit
Vodafone s expansion)».
Ver Texto

(114) Jenny, Design and Implemantation of marger Remedies in High Tech Industries, pág. 10.
Ver Texto

(115) M. Motta/M. Polo/H. Vasconcelos, «Merger Remedies in the European Union: An Overview» 2002, en el simposio sobre
«Guidelines for Merger Remedies-Prospects and Principles», Ecole des Mines, París, 17-18 de enero de 2002,
disponible en julio de 2005 en http://www.iue.it/Personal/Motta/RemediesMPV10.pdf.
Ver Texto

(116) Véase Jenny, Design and Implemantation of merger Remedies in High Tech Industries, pág. 4.
Ver Texto

(117) Véanse las decisiones de la Comisión 28 de octubre de 1999, New Holland, y la Decisión de 19 de abril de 1999, Rohm
and Haas/Morton.
Ver Texto

(118) Ésta fue la solución en el caso canadiense Molson/Elders (Carling O Keefe), que consistió en la fusión entre dos
cerveceras. La posición de la resultante era especialmente fuerte en Quebec y la autoridad de competencia obligó a
que pusiera su red de distribución a disposición de las marcas competidoras como una forma de reducir las barreras
de entrada en dicha zona, Campbell/Halladay, The Use of Behavioural Remedies in Canadian Margen Law, pág. 31;
véanse las condiciones impuestas a la concentración Heineken/Cruzcampo, que también incluían la terminación de las
relaciones de exclusiva entre la empresa resultante de la concentración y los distribuidores, Acuerdo Consejo de
Ministros de 17 de diciembre de 1999.
Ver Texto

(119) Briones/Folguera/Font/Navarro, El control de concentraciones en la Unión Europea, Madrid 1999, pág. 247, que citan
también los casos Grand Metropolitan/Cinzano, 7 de febrero de 1992; PTT Post/TNT-GD Net, 22 de julio de 1996;
Alcatel/Telettra, Decisión de 12 de abril de 1991, donde la Comisión impuso la ruptura de vínculos verticales entre
operadores de telecomunicaciones (Telefónica en el caso) y sus proveedores (Alcatel y Telettra), pero, en sentido

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diferente, Siemens/Italtel, 14 de octubre de 1994: en ambos casos se trataba de filiales comunes; véase, también, el
caso BT/MCI, Decisión de 14 de mayo de 1997, en la que autorizó la concentración con la condición de que las partes
dieran acceso a sus competidores a los cables de telecomunicación entre EE.UU. y el Reino Unido: «La Comisión
consideró [...] que el incremento en la capacidad de cable controlada por la empresa resultante de la fusión reforzaba
la posición dominante de BT en la prestación del servicio. La Comisión sólo autorizó la concentración una vez que las
partes se comprometieron a vender o ceder a terceros en condiciones competitivas el equivalente a la capacidad de
cable controlada por MCI y aportada a la empresa resultante de la concentración». Íd., pág. 249.
Ver Texto

(120) Otros asuntos en los que los aspectos verticales eran importantes fueron MSG/Media Service 9-XI-1994, donde se
pretendía la creación de una filial común de Bertelsmann, Kirch y Deutsche Telecom, cuyo objeto sería la prestación de
servicios relacionados con la televisión de pago. La operación no se autorizó alegando la posición de dominio de las
matrices en los mercados ascendentes (Deutsche Telekom era la monopolista del cable en Alemania) y descendentes
(Kirch y Bertelmann eran las dueñas de la principal televisión de pago en Alemania). El efecto de cierre del mercado se
produciría respecto del acceso condicional a los descodificadores, objeto de la actividad de MSG.
Ver Texto

(121) Párr. 28 Comunicación sobre compromisos, y las indicaciones de decisiones de la Comisión en este sentido. En
Vivendi/Canal+/Seagram, la Comisión autorizó la concentración tras ofrecer las partes el acceso de los competidores a
las películas del estudio Universal, y en el caso Vodafone Airtouch/Mannesmann el acceso a los servicios de roaming y
mayoristas; en BSkyB/Kirch Pay TV, al sistema de acceso condicional de los televisores a la televisión de pago y a los
servicios de TV de pago de Kirch;Monti, Commission Notice on merger remedies-one year alter.
Ver Texto

(122) V., Motta/Polo/Vasconcelos, EU Merger Remedies, pág. 14.
Ver Texto

(123) En el caso Prosegur/Blindados del Norte, el TDC recomendó que se prohibiera a la empresa resultante subir los precios
en Navarra donde no había competencia efectiva. La competencia en el resto del país protegía a los consumidores
navarros siempre que la empresa no pudiera establecer precios distintos. El Tribunal Supremo, sin embargo,
consideró excesiva e inmotivada la restricción. El Gobierno español, no obstante, volvió a imponer una condición
consistente en prohibir determinadas subidas de precio en la fusión digital Sogecable/Vía Digital. Acuerdo Consejo de
Ministros, 29 de noviembre de 2002.
Ver Texto

(124) OCDE, Merger Remedies, pág. 21.
Ver Texto

(125) Véase OCDE, Merger Remedies, pág. 20, y las condiciones impuestas por el Consejo de Ministros en la fusión
Sogecable/Vía Digital. Véanse ejemplos de compromisos de comportamiento en los casos AREVA/Urenco/ETC JV
Total/Gaz de France y EnBW/EDP/Cajastur/Hidrocantábrico
Ver Texto

(126) Véase la sentencia TPI Gencor. Las mismas ideas están en la Decisión Tetra Laval/Sidel de la Comisión Europea y en la
STPI ARD v Comisión.

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Ver Texto

(127) Véase STJCE Tetra Laval/SIDEC.
Ver Texto

(128) OCDE, Merger Remedies, pág. 25.
Ver Texto

(129) Artículo 19 del Reglamento 802/2004 de la Comisión, de 13 de abril de 2004, que desarrolla el Reglamento sobre
control de concentraciones.
Ver Texto

(130) J. M. Carpi Badia, «Compromisos (remedios) en asuntos de concentraciones entre empresas: el control por el juez
comunitario de las decisiones de la Comisión Europea», Anuario de Competencia 2005, págs. 411 y ss., págs. 417-418,
citando las sentencias del TPI BaByliss c. Comisión Europea 3 de abril de 2003, Asunto T-114/02 y Philips c Comisión
Europea de la misma fecha, asunto T-119702.
Ver Texto

(131) Dado que en esta fase la Comisión no ha iniciado el estudio en profundidad del asunto, «los compromisos
presentados a la Comisión en la fase I deben bastar para disipar totalmente las serias dudas» de compatibilidad
(Comunicación sobre compromisos, párr. 11). En realidad, aunque la Comisión no haya hecho el estudio del mercado
en esa fase del procedimiento, el pliego de cargos recoge, normalmente, todos los posibles efectos anticompetitivos
de la operación, de manera que no será fácil que a la Comisión se le «escape» un problema. Por otra parte, la
Comunicación prevé el supuesto de que los compromisos ofrecidos inicialmente por las partes no sean suficientes
para resolver el problema detectado por la Comisión que así se lo comunicará a las partes y que éstas modifiquen su
propuesta para atender a la preocupación de la Comisión. Pero «dado que las soluciones de la fase I tienen por
objeto ofrecer una respuesta directa a un problema de competencia claramente determinable, solo podrán aceptarse
modificaciones limitadas a los compromisos propuestos» (párr. 37 Comunicación sobre compromisos). Como veremos,
los remedios impuestos en primera fase son los más efectivos.
Ver Texto

(132) Halverson/Ewing, Recent Developments, pág. 59.
Ver Texto

(133) STPI, 3 de abril de 2003, recurso contra la decisión SEB/Moulinex, recurso de BaByliss: L. Hancher/R. de Vlam, «Merger
Remedies in the Electricity Sector», en Geradin (Ed.), Remedies in Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-
specific Regulation, Amberes-Oxford, 2004, pág. 219.
Ver Texto

(134) Ejemplos de este tipo son el caso MAN/Auwärter y Shell/Enterprise (casos M.2201, 20-VI-2001, y M.2745, 27 de mayo
de 2002). Y en los casos remitidos a las autoridades inglesas según lo dispuesto en el art. 9 del Reglamento
Cargill/Cerestar y Compass/Restorama/Rail Gourmet case (Asuntos M.2502, decisión de remisión de 21 de enero de
2002, y M.2639, decisión de remisión de 26 de febrero de 2002); OCDE, Merger Remedies, pág. 254.
Ver Texto

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(135) Lo que se aplica igualmente a los compromisos modificados, esto es, no a los ofrecidos en primer lugar por las partes
sino también a los ofrecidos en segundo lugar una vez que la Comisión hubiera considerado insuficientes los primeros
(párr. 67). También, respecto de éstos, corresponde a la Comisión probar que no resuelven los problemas de
competencia. Pero, respecto de éstos, recae sobre las partes la carga de proporcionar «sufficient evidence to carry out
a substantive assessment» por la Comisión de la eficacia de tales compromisos (párr. 69). La sentencia parece llevar
la contraria a la Comisión también cuando ésta afirma que se impone la prohibición cuando las partes «presenten
propuesta de soluciones que sean tan amplias y complejas que para la Comisión no sea posible determinar con el
grado adecuado de certeza si se restablecerá la competencia efectiva en el mercado» (Comunicación sobre
compromisos, núms. 31 y 32).
Ver Texto

(136) La Comisión recoge ad pedem litterae las afirmaciones del Tribunal de Primera Instancia en el punto 8 de su Draft
Commission Notice on Remedies, y concluye que «the burden of proof for a prohibition or authorisation of a concentration
modified by commitments is therefore subject to the same criteria as an unmodified concentration».
Ver Texto

(137) Draft Commission Notice on Remedies, punto 7, lo que obligaría a las partes a incluir en su propuesta de compromisos
«detailed information on the content of the commitments offered, the conditions for their implementation and showing
their suitability to remove any significant impediment of effective competition».
Ver Texto

(138) Si las empresas han de temer —ex ante— que las autoridades de competencia les obligarán a desinvertir más de lo
que es imprescindible para resolver los problemas de competencia, se corre el riesgo de ver disminuir el número de
operaciones de concentración eficientes, esto es, aquellas que no persiguen la obtención de poder de mercado
(porque las empresas que se fusionan carecen de él tanto por separado como conjuntamente). Dejarán de llevarse a
cabo, en el margen, concentraciones eficientes que se hubieran ejecutado de no existir riesgo de over-fixing, esto es,
de la tentación de las autoridades de «mejorar el paisaje competitivo» aprovechando una fusión. Farrel, Negotiating,
pág. 5.
Ver Texto

(139) STPI 3 de abril de 2003 Phillips-De Longhi c. Comisión en el asunto SEB/Moulinex, núm. 78.
Ver Texto

(140) STPI 13 de julio de 2006, Asunto T 464/04, Impala v. Comisión Europea.
Ver Texto

(141) V. Carpi, Anuario de Competencia, 2005, pág. 430, que cita la sentencia TPI 23 de febrero de 2006, Cementbouw c.
Comisión Europea. La Comisión consideró insuficientes los compromisos ofrecidos por las partes en primer lugar y
aceptó los ofrecidos en segundo lugar, que luego la empresa impugnó por considerarlos excesivos. Dice el TPI que
«Ciertamente, de la lectura del pliego de cargos y de la respuesta de la demandante al mismo, debe reconocerse que
la Comisión pudo ejercer una cierta influencia en el contenido de estos compromisos propuestos por las partes y que
aceptó finalmente en la Decisión impugnada. En efecto, el pliego de cargos indicaba que la Comisión estaba
dispuesta, conforme al artículo 8, apartado 4, del Reglamento n.º 4064/89, a adoptar las medidas que permitieran
restablecer una competencia efectiva, entre las que se contemplaba la disolución de CVK, si las partes no proponían

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medidas correctoras». Como se ve, el caso es muy particular porque se trataba de una operación de concentración ya
ejecutada (las partes habían obtenido una autorización de la autoridad de competencia nacional holandesa para parte
de la concentración) y, por tanto, la amenaza por parte de la Comisión era creíble: podía imponer manu militari la
disolución de la sociedad CVK.
Ver Texto

(142) Ibídem, pág. 431.
Ver Texto

(143) Semejante, Carpi, Anuario de Competencia 2005, pág. 432, nota 73.
Ver Texto

(144) En este sentido, el Tribunal Supremo dice una barbaridad al afirmar que una operación no puede prohibirse por el
mero hecho de que genere o refuerce una posición de dominio. Dice la mayoría de la Sala que «por último, la
autorización de la concentración no está subordinada al posible aumento del poder de mercado de los operadores
como consecuencia de la operación, sino más bien a la restricción de la competencia que tal aumento puede
ocasionar. La posición dominante, en sí misma considerada, no es ilegítima, y puede deberse al efecto expansivo de
una gestión eficiente. Prohibirla sería tanto como impedir el éxito de una empresa, frente al fracaso de otras. Se trata
únicamente de impedir que ese poder se incremente hasta el extremo de hacer imposible la competencia, y a esto
tiende el sistema de control de concentraciones». Como es obvio, el aumento de poder de mercado derivado de «una
gestión eficiente» no es sancionable. Pero si el aumento del poder de mercado se logra a través de una operación de
concentración y la resultante es una empresa con posición de dominio, las autoridades están obligadas a prohibir la
operación salvo que las condiciones a las que se sometan eliminen dicho aumento del poder de mercado.
Ver Texto

(145) Con independencia de la opinión que uno tenga respecto a las dos operaciones de concentración fiscalizadas, resulta
de lamentar que el Tribunal Supremo no se haya molestado en argumentar por qué las condiciones impuestas por el
Gobierno a la concentración eran suficientes para asegurar el mantenimiento de la competencia efectiva cuando eran
notablemente más «suaves» que las ofrecidas (a la tercera) por el adquirente italiano de una posición similar en el
mercado transalpino de la televisión de pago en el caso Sogecable-Vía Digital y por qué se producirían daños
irreversibles para la competencia en el caso de que la OPA de Gas Natural sobre ENDESA hubiera seguido adelante si,
en último extremo, de tener que prohibirse definitivamente la operación hubiera sido posible obligar a Gas Natural a
desprenderse de las acciones de ENDESA.
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(146) Art. 8.2 II del Reglamento, que prevé la adopción por la Comisión de las medidas que sean necesarias para
garantizar el cumplimiento por el notificante de los compromisos asumidos y la Comunicación sobre compromisos
aclara que, para asegurar la eficacia de los compromisos, éstos «deben poder ejecutarse efectivamente y en un plazo
reducido» y no deben «requerir ulterior control una vez aplicados» (párr. 10).
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(147) OCDE, Merger Remedies, pág. 231.
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(148) N. Jalabert-Doury/L. Nouvel, «Le suivi de l execution des engagements dans les concentrations françaises»,

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Concurrences Revue des droits de la concurrence, 2-2007.
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(149) Por contraste, el art. 11 de la LDC prevé la imposición de multas coercitivas por parte del TDC a las empresas, con el
fin de obligarlas al cumplimiento de los compromisos adoptados en el marco de un acuerdo de terminación
convencional del procedimiento. No obstante, esta referencia parece ceñirse a los procedimientos de terminación
convencional en el marco de investigaciones por infracción de los arts. 1, 6 y 7 LDC introducidos por la Ley 52/99 y,
por tanto, no es extensible a los procedimientos de control de concentraciones, ibídem, pág. 36.
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(150) Véase, para el caso francés, art. L. 430-8 Code du Comerse, que prevé la retirada de la autorización y la imposición
de multas de hasta el 5% de la cifra de negocios realizada en Francia por las partes. Corresponde al Ministro la
imposición de las multas previo informe del Conseil de la Concurrence que constate la inejecución de los compromisos.
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(151) Casos de coordinación de la implementación de los remedies son el Metso/Svedala donde la Comisión Europea y la FTC
«were able to request very similar undertakings, in the form of divestitures of various rockcrushing businesses, and to
approve at the same time the buyer for the business to be disvested»;Monti,Commission notice...
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(152) Véase ICN Merger Working Group: Analytical Framework Subgroup Merger Remedies Review Project Report for the fourth
ICN annual conference Bonn — June 2005, http://www.internationalcompetitionnetwork.org, visitado en julio de 2005.
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(153) L. M. Cabral, Horizontal Mergers With Free-Entry: Why Cost Efficiencies May Be a Weak Defense and Asset Sales a Poor
Remedy, 2001: «asset sales and post-merger entry are substitutes. By selling stores to potential rivals, merging firms
effectively buy them off, that is, dissuade them from opening new stores. This is good for the merging firms but bad for
consumers: the latter prefer an asymmetric duopoly with more stores (no asset sales and entry by the rival firm) to a
symmetric duopoly with fewer stores (asset sales)», disponible en diciembre de 2006 en
http://www.stern.nyu.edu/eco/wkpapers/workingpapers01/01-05Cabral.pdf. En realidad, esto explica por qué —como
otros estudios han demostrado— la existencia o no de barreras de entrada en el mercado donde tiene lugar la fusión
es determinante para que se impongan obligaciones de desinversión (véase Bougette/Turolla, Merger remedies), y por
qué la decisión Nestlé/Perrier, al hacer más simétricos a los dos competidores, fue una mala idea.
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