GAC E TA

constitucional
anlisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional

DIRECTORES
TO M O Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
01
ENERO 2008
Vctor Garca Toma

COMIT CONSULTIVO
Alberto Borea Odra
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesa Ramrez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Crdova
Luis Senz Dvalos
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Ernesto lvarez Miranda

Av. Angamos Oeste N 526 - Miraflores / Lima - Per

Central Telefnica: 710-8900 / Telefax: 241-2323
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 GAC E TA
constitucional
SUMARIO < <
DIRECTORES
Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
COORDINADOR GENERAL
Federico Mesinas Montero
COORDINADOR EJECUTIVO
Juan Manuel Sosa Sacio
EQUIPO DE INVESTIGACIN
Sofa Salinas Cruz
Catherine Sevilla Torello
TOMO 01
COLABORADORES ENERO 2008
PERMANENTES
Manuel Muro Rojo
Manuel Alberto Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Miriam Mabel Tomaylla Rojas
Hildebrando Castro-Pozo Chvez
Gustavo Quispe Chvez
Gustavo Urquizo Videla
Nelwin Castro Trigoso
Roger Merino Acua
Maribel Achulli Espinoza
Carlos Beran Maclong
Rodrigo Delgado Capcha
Claudia Guzmn Loayza
Maribel Mlaga Alaluna
Mariela Rodrguez Jimnez
Diana Torres Pezo
Yelitza Valdivia Oyarce
COLABORADORES
DE ESTE NMERO
Luis Castillo Crdova
Jorge Len Vsquez
Alan Csar Martnez Morn
Luis Lamas Puccio
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Percy Velsquez Delgado
Jorge Toyama Miyagusuku
Javier Adrin Coripuna
Julio A. Fernndez Cartagena
Jorge Santistevan de Noriega
lvaro Loredo Romero
Luis Crdenas Rodrguez
rsula Indacochea Prevost
Vctor Eduardo Orozco Solano
Jos Antonio Seoane
Roberto Gargarella
DISEO Y DIAGRAMACIN HECHO EL DEPSITO LEGAL
Rosa Alarcn Romero EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
Henry Marquezado Negrini 2008-02771 (T. 01)
Martha Hidalgo Rivero
ISSN VERSIN IMPRESA: 1997-8812
CORRECCIN DE TEXTOS
Fernando Carbajal Orihuela REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800039
Kris Prncipe Portocarrero
DIRECTOR COMERCIAL Y
DE MARKETING
Csar Zenitagoya Surez

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL

GACETA CONSTITUCIONAL (T. 01)
Derechos reservados. D.Leg. N 822
PRIMERA EDICIN / ENERO 2008
1,500 EJEMPLARES
COPYRIGHT GACETA JURDICA
Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
vertidas por los autores en los artculos publicados en esta edicin.
PRIMER NMERO, ENERO 2008
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PER
 ESPECIAL: EL RECURSO DE AGRAVIO EN LA JURISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
INTRODUCCIN DEL Recurso de agravio en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional:
ESPECIAL Nuevas causales de procedencia 13

SENTENCIAS DEL Caso amparo contra amparo y recurso de agravio a favor del
ESPECIAL precedente
Exp. N 4853-2004-PA/TC 17

Caso procedencia del recurso de agravio por incumplimiento o

ejecucin defectuosa de sentencias del Tribunal Constitucional
RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC 30

ARTCULOS EN COMENTARIO La reduccin al mnimo del amparo contra amparo a travs del
recurso de agravio constitucional
Luis Castillo Crdova 33

El recurso de queja y el cumplimiento de las sentencias del

Tribunal Constitucional
Jorge Len Vsquez 43

Los recursos extraordinarios desarrollados por el Tribunal

Constitucional
Alan Csar Martnez Morn 50

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL
CONSTITUCIONAL

ANLISIS Y CRTICA Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de

Abogados del Callao. Contra el artculo nico de la Ley N 28642
que modific el artculo quinto en su numeral 8) de la Ley N 28237,
referida al Cdigo Procesal Constitucional
Luis Lamas Puccio 65

Notas sobre la regulacin otorgada al derecho a la informacin

en el ordenamiento jurdico peruano
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera 75

JURISPRUDENCIA Excepcin al requisito de firmeza de las resoluciones judiciales

RELEVANTE COMENTADA para la procedencia del amparo
Caso: Telefnica del Per, sobre excepcin al amparo contra resolucin
judicial firme
Exp. N 0911-2007-PA/TC 89
 Destruccin de productos mdicos declarados no conformes y
derecho de propiedad
Caso: Vitalis Per S.A.C.
Exp. N 0680-2007-PA/TC 103

Acceso a la informacin en los procesos de seleccin y nombra-

miento de magistrados
Caso: Jos Luis Coto Comps
Exp. N 01376-2007-HD/TC 111

Pago por ingreso a terminal terrestre y libertad de trnsito

Caso: Vladimir Condo Salas y otra
Exp. N 00846-2007-PHC/TC 118

La represin de actos homogneos

Caso: Vctor Segundo Roca Vargas
Exp. N 5033-2006-PA/TC 124

JURISPRUDENCIA El control constitucional de las normas de rango legal

VINCULANTE COMENTADA Caso: TLC
Exp. N 0036-2007-PI/TC 133

La reincidencia y la habitualidad: criterios para determinar la pena

Caso: Reincidencia y habitualidad
Exp. N 0014-2006-PI/TC 142

Las municipalidades son competentes para reordenar el trnsito

vehicular en funcin de las actividades econmicas
Caso: Municipalidad Provincial de Arequipa
Exp. N 0019-2006-PI/TC 168

Competencia para nombrar autoridades portuarias regionales

Caso: autoridades portuarias
Exp. N 0024-2006-PI/TC 183

Otorgamiento de licencias de construccin y funcionamiento y

restriccin de derechos constitucionales mediante ordenanzas
Caso: Colegio de Arquitectos del Per
Exp. N 00017-2006-PI/TC 201

Las universidades privadas deben recibir un trato legal atendiendo a su

autonoma universitaria y a la libertad de asociacin que les asiste
Caso: autonoma universitaria de universidades privadas
Exp. N 0025-2006-PI/TC-Lima 215

Derecho a la libertad de trnsito. Ejecucin de obras en vas

JURISPRUDENCIA RECIENTE
pblicas es competencia administrativa 236
Y TENDENCIAS
Derecho de libertad de trnsito. Derecho a obtener o a renovar
el pasapor te 236
Libertad individual y debido proceso. Defensa obstruccionista 236
 Derecho a la libertad individual. La amenaza inminente de
vulneracin del derecho 237
Derecho de acceso a la informacin pblica. La decisin de
gobierno como informacin exceptuada de acceso 237
Derechos adquiridos requieren conformidad con la ley 237
Derecho a la educacin. Razonabilidad de la exigencia de
convalidacin para el traslado 238
Naturaleza de los procesos de garanta 238
Anlisis de la legitimidad para obrar en proceso ordinario no
es materia del amparo 238

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

ANLISIS Y CRTICA El testigo y su derecho a la no autoincriminacin

Percy Velsquez Delgado 241

JURISPRUDENCIA El principio de correlacin: Relacin entre sentencia judicial y la

RELEVANTE COMENTADA acusacin fiscal
Caso: Estefa Tito de Melo
Exp. N 02901-2007-PHC/TC 248

El mandato de detencin judicial preventiva debe ser debidamente

motivado
Caso: Segundo Demetrio Ruiz Ramrez
Exp. N 3361-2007-PHC/TC 253

Derecho a probar como elemento del derecho de defensa

Caso: Jos Alfredo Velsquez Ros
Exp. N 1454-2006-HC/TC 258

Supuestos de afectacin del ne bis in idem

Caso: Luis Alberto Muiz Daz
Exp. N 1294-2007-HC/TC 266

El auto apertura de instruccin puede ser objeto de control a

travs del proceso de hbeas corpus
Caso: Rmulo Jorge Pearanda Castaeda y Luis Fernando
Carrillo Morales
Exp. N 9544-2006-PHC/TC 272

Procesos constitucionales contra resoluciones judiciales proceden

solo por afectacin de un derecho o principios constitucionales
Caso: Carlos Alberto Boloa Behr
Exp. N 1568-2007-PHC/TC 279

El Ministerio Pblico y sus facultades de disponer la investigacin

respectiva o denunciar ante el juez penal
Caso: Vctor Manuel Aquino Rojas y otro
Exp. N 3553-2007-PH/TC 284
 Implementacin de locutorios en centros penitenciarios y
derecho a la integridad de los reclusos
Caso: Juan Valencia Moore
Exp. N 0092-2007-PHC/TC 289

JURISPRUDENCIA RECIENTE Principio de aplicacin inmediata de las normas. Excepcin 298

Y TENDENCIAS Principio de retroactividad benigna de las normas penales.
Fundamentos 298
Retroactividad benigna de la ley penal. No es un derecho
absoluto 298
Procedencia de hbeas corpus contra resoluciones judiciales.
Conexin con libertad personal 299
Derecho a la libertad personal. Citacin a lectura de sentencia 299

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

ANLISIS Y CRTICA Amparo laboral: Los supuestos de procedencia del Tribunal
Constitucional
Jorge Toyama Miyagusuku 303

JURISPRUDENCIA Retiro de la confianza como causal de extincin del contrato

RELEVANTE COMENTADA de trabajo
Caso: Trabajadores de confianza
Exp. N 03501-2006-PA/TC 323

Derecho al libre ejercicio de la profesin y la licencia individual

para realizar servicios a fuentes de radiacin ionizante
Caso: Sindicato Nacional de tecnlogos mdicos de la seguridad social
Exp. N 02370-2007-PA/TC 332

Suspensin indefinida de labores como afectacin del derecho

a no ser despedido sino por causa justa
Caso: Sindicato de Trabajadores de Embotelladora Latinoamericana
Exp. N 05989-2006-PA/TC 340

JURISPRUDENCIA Precedentes vinculantes sobre la proteccin de los riesgos

VINCULANTE COMENTADA profesionales: Pensiones vitalicia y de invalidez
Caso: Padilla Mango
Exp. N 10063-2006-PA/TC 346

JURISPRUDENCIA RECIENTE Requisito de requerimiento de fecha cierta y entidad a la que se

Y TENDENCIAS pide informacin sobre solicitud de revisin de cese o renuncia 380
Violacin de derechos constitucionales por falta de motivacin
de pases al retiro 380
Acreditacin de enfermedad ocupacional va examen mdico
ocupacional que practica el Instituto Nacional de Salud del
Ministerio de Salud 381
Primaca de realidad y determinacin de relacin laboral 381
Determinacin de monto de seguro de vida 381
 JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
ANLISIS Y CRTICA El debido proceso y su proteccin en sede administrativa
Anlisis desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Javier Adrin Coripuna 385

La contribucin al Fondo Nacional de Vivienda es un tributo?

Comentarios a las ltimas sentencias emitidas por el Tribunal
Constitucional sobre el tema
Julio A. Fernndez Cartagena 403

JURISPRUDENCIA Ejercicio del derecho de defensa y procedimiento administrativo

RELEVANTE COMENTADA Caso: Hatuchay EIRL
Exp. N 01783-2007-PA/TC 414

Constitucionalidad de las medidas cautelares previas al

procedimiento administrativo sancionador
Caso: Pesquera 2020 S.A.C. y otra
Exp. N 9884-2005-PA/TC 419

Afectacin del principio ne bis in idem en el pase a retiro de

militares
Caso: Valdivia Maldonado
Exp. N 08716-2006-PA/TC 433

Debido proceso en el pase a retiro de militares por sancin

disciplinaria
Caso: Chvez Villanueva
Exp. N 3648-2006-PA/TC 442

JURISPRUDENCIA RECIENTE Cobro de tasas por impugnacin de actos administrativos 447

Obligacin de la Administracin de seguir los precedentes
constitucionales es relativizada por poca difusin de los mismos 447
A travs del amparo no puede reclamarse sobre beneficios
tributarios, pues no son derechos constitucionales 447
No se ejerce derecho de defensa en el pase al retiro por renova-
cin de militares y policas 448
Pase al retiro por causal de renovacin debe contar con moti-
vacin basada en el inters pblico 448

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ECONMICA, CIVIL Y

OTROS
ANLISIS Y CRTICA Regulacin constitucional de las inversiones: Igualdad de condi-
ciones y reciprocidad?
A propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional que
declara la inconstitucionalidad del segundo prrafo del artculo
24 de la Ley de Radio y Televisin
Jorge Santistevan de Noriega / lvaro Loredo Romero 451
 Variacin unilateral de la comisin por concepto de viajes areos
JURISPRUDENCIA
es constitucional?
RELEVANTE COMENTADA
Caso: Asociacin Peruana de Agentes Afiliados
Exp. N 6539-2006-PA/TC 470

Competencia del tribunal para pronunciarse sobre la exoneracin

de pago de tasas judiciales
Caso: Florencio Jess Navarro Snchez
Exp. N 03661-2007-PA/TC 492

Incompetencia del tribunal para pronunciarse sobre la ineficacia

de un contrato
Caso: Iliana Rivera Aguilar
Exp. N 00271-2007-PA/TC 496

Actuacin probatoria para la defensa del consumidor en un pro-

ceso de amparo
Caso: Ana Sofa Tello Figueroa
Exp. N 1903-2007-PA/TC 501

JURISPRUDENCIA RECIENTE Legitimidad para obrar 505

Y TENDENCIAS Litisconsorcio facultativo 505
Jurisdiccin arbitral 505
Cosa juzgada 506
Principio de proteccin al consumidor o usuario 506
PRCTICA CONSTITUCIONAL
La libertad de contratar en la Constitucin y en las sentencias del
Tribunal Constitucional
Luis Crdenas Rodrguez 509
Litisconsorcio e intervencin de terceros en el proceso de amparo
rsula Indacochea Prevost 518

DOCTRINA CONSTITUCIONAL
Competencias del Tribunal Constitucional costarricense
El caso del amparo contra resoluciones jurisdiccionales
Vctor Eduardo Orozco Solano 541
Tres perspectivas sobre la ley injusta: Toms de Aquino, Gustav
Radbruch y Robert Alexy
Jos Antonio Seoane 557
Un papel renovado para la Corte Suprema. Democracia e
interpretacin judicial de la Constitucin
Roberto Gargarella 573

NDICES
De sentencias por materias 591
Por normas 594
Por temas y voces 595
 P R E S E N TA C I N

E
l abogado moderno no puede dejar de estar al da. En una mano debe
tener la ley vigente para exigir su aplicacin. Esto no es nada nuevo, pero
no basta. La juridificacin de la vida diaria y la judicializacin de los
conflictos en busca de tutela de derechos le obligan al abogado a tener con
igual urgencia en la otra mano la jurisprudencia. No nos basta lo que dicen las
normas para predecir cul ser el resultado en un conflicto de intereses. Necesitamos
saber cmo esas normas se han venido interpretando jurisprudencialmente para
conocer la ltima palabra que han dicho los jueces y tribunales en su aplicacin
concreta.
Este permanente dilogo entre la ley y la jurisprudencia se hace ms palpable en
materia constitucional. Aqu, la Norma Fundamental que tenemos en una mano no
se agota en su simple texto. Exige sostener en la otra mano el desarrollo de la
jurisprudencia que la interpreta y le da contenido. Con mayor razn en el campo
constitucional si la Carta como ocurre en la mayora de constituciones concebidas a
partir de la Segunda Guerra Mundial en torno a la dignidad de la persona humana
se concibe a s misma como una norma abierta, capaz de incorporar derechos
innominados que deben ser reconocidos jurisprudencialmente. Con igual sentido, si
la Ley de Leyes se manifiesta hbil para extender su proteccin al amparo de
instrumentos internacionales y es proyectada para alojar en su seno situaciones no
previstas por sus redactores, pero que se presentan como imperativo ineludible para el
Derecho con el devenir de los tiempos.
Por su propia naturaleza general y por la estructura principista de sus postulados, la
Constitucin no es solamente lo que su texto dice sino lo que la jurisprudencia
constitucional dice que dice. De aqu el valor y el vigor de esta jurisprudencia que da
a da actualiza el contenido de la Norma Normarum y define los linderos de su
proteccin.
La iniciativa de Editorial Gaceta Jurdica de inaugurar con el presente nmero Gaceta
Constitucional es por ello feliz y oportuna. Pretende ofrecer a los abogados, magistra-
dos, juristas y estudiantes de Derecho el instrumento necesario para operar con
seguridad en el campo especializado del Derecho Constitucional. Quienes hemos sido
convocados para codirigir esta nueva revista lo hacemos con la conviccin de que
lograr situarse en el liderazgo de la especializacin jurdica para beneficio del
desarrollo del constitucionalismo en el Per.
No es, por cierto, el aspecto utilitario de facilitar la labor de los abogados del Per el
nico motivo que anima a los directores y editores de Gaceta Constitucional: impulsa
tambin nuestro activismo en el campo editorial y de la difusin del Derecho
Constitucional la necesidad de que se conozca dentro y fuera de nuestras fronteras los
aportes que se vienen produciendo en esta materia en el Per, especialmente a travs
de las sentencias que dicta el Tribunal Constitucional en su condicin de Supremo
Intrprete de la Constitucin, sea en defensa de los derechos fundamentales o en su
funcin contralora de la constitucionalidad en la que predomina la aplicacin del
principio de jerarqua constitucional. Difundir y debatir lo que el tribunal pronuncia,
compararlo con lo que la doctrina ensea y contrastarlo con lo que otras instancias de
constitucionalidad consagran resulta ineludible para quienes estamos empeados en la
construccin del Estado Constitucional y Democrtico de Derecho y en abrir espacios
para el reconocimiento de los avances que se logran en el Per en este importante
segmento del quehacer jurdico.
Sin embargo, no es el propsito de Gaceta Constitucional, a pesar de su especialidad,
concentrarse nicamente en los pronunciamientos constitucionales emanados de las
instancias especializadas (el Tribunal Constitucional, la Sala Constitucional y Social de
la Corte Suprema de la Repblica o los jueces comunes actuando en funcin de jueces
constitucionales en los procesos regulados por el Cdigo Procesal Constitucional)
sino incorporar tambin la diseminacin crtica de la jurisprudencia extranjera,
emanada de las cortes y foros internacionales que se pronuncian sobre derechos
fundamentales y sobre protecciones de otro orden reconocidas internacionalmente, as
como la jurisprudencia que emana de la justicia comn o de los tribunales administra-
tivos en la medida en que tenga incidencia en asuntos de orden constitucional.
Mencin especial merece el captulo doctrinario en Gaceta Constitucional. No sera
concebible pretender el liderazgo en la literatura jurdica constitucional si no se
atiende con especial dedicacin a recibir en sus pginas la obra de constitucionalistas
que trabajan en la elaboracin terica del Derecho Constitucional. De hecho el Per,
a pesar del desdn por la Constitucin y la ley que ha marcado lamentablemente
buena parte de nuestra vida republicana, est viviendo un verdadero florecimiento del
Derecho Constitucional de la mano del restablecimiento de la democracia con el que,
hemos inaugurado este siglo. Este florecimiento, alimentado por el Cdigo Procesal
que nos rige en la materia y por el activismo que despliega el Tribunal Constitucional
y la judicatura en general en torno a la interpretacin de los derechos que la Constitu-
cin protege y la aplicacin de su parte orgnica en la que reposa la institucionalidad
de la Repblica, debe encontrar su debido eco en una revista de la calidad y proyec-
ciones como la que hoy se inaugura.
A consecuencia de ello, la estructura de Gaceta Constitucional responde a esta apertura
de temas que se quiere ofrecer a los lectores especializados, con secciones doctrinarias
y comentarios jurisprudenciales sobre diversas ramas del Derecho, a condicin de que
tenga relevancia constitucional. Esta misma apertura, finalmente, se quiere ofrecer
para los abogados y juristas del Per, especialmente para los jvenes que tienen tanto
que aportar a la literatura constitucional del pas, a quienes se les abre una ventana de
oportunidad en nuestras pginas.

Jorge SANTISTEVAN DE NORIEGA

Codirector de Gaceta Constitucional
 ESPECIAL

El recurso de agravio en
la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional

GAC E TA
constitucional
 INTRODUCCIN

Recurso de agravio en la
jurisprudencia del
Tribunal Constitucional:
Nuevas causales de procedencia

D
e acuerdo con el Cdigo Procesal Constitucional, el recurso de agravio consti-
tucional procede contra la resolucin de segundo grado que declara infundada
o improcedente la demanda. De similar forma suceda con el recurso extraordina-
rio, recurso anlogo previsto en la legislacin procesal constitucional anterior.

La finalidad de que el recurso de agravio procediera solo contra sentencias que declaren
infundada o improcedente la demanda era sobre todo tutelar. Desde esta perspectiva, si en
segunda instancia se declaraba fundada la demanda sin posibilidad de impugnacin, de algu-
na forma se estara tutelando con celeridad al demandante (no sera necesario llegar hasta una
tercera instancia), sin dejar en estado de indefensin al demandado (quien se habra defendi-
do cuando menos en dos instancias).

Adems, el sistema quedaba perfeccionado con la instauracin de la tcnica de la jurispruden-

cia y el precedente constitucional vinculantes, al contar los jueces del Poder Judicial con
pautas establecidas por el mximo intrprete de la constitucionalidad para resolver los proce-
sos constitucionales. As, no obstante que el Tribunal Constitucional no conociera los proce-
sos declarados fundados en segunda instancia, ello no significaba que los jueces de inferiores
instancias pudieran resolver contradiciendo los criterios de interpretacin del tribunal, asegu-
rndose de esta forma la predictibilidad y coherencia constitucional de lo decidido.

No obstante, en la prctica se evidenci que lo previsto por la legislacin fue insuficiente, al

dejar espacios que permitieron a algunos jueces resolver contra el ordenamiento constitucio-
nal. Y es que nada garantizaba que los jueces constitucionales se ajustaran a las interpretacio-
nes del Tribunal Constitucional. Esto se hizo patente especialmente en las sentencias funda-
das de segundo grado, que quedaban fuera de supervisin del tribunal, y en la ejecucin de las
resoluciones, pues al tribunal no le corresponda conocer del trmite de ejecucin.

Por ello, existan casos en los que decisiones contrarias al ordenamiento jurdico interpreta-
do por el tribunal es decir, decisiones antijurdicas se tornaban definitivas (sentencias
fundadas de segundo grado) y, peor an, con apariencia de ser protectoras de los derechos
fundamentales del demandante. Asimismo, a pesar de existir pronunciamiento del Tribunal
Constitucional sobre el fondo de un caso, tambin poda ocurrir que en etapa de ejecucin
esta decisin no fuera cumplida o sea desnaturalizada, con lo que se perennizaba la afecta-
cin y se mellaba la autoridad del tribunal.

Ambos supuestos han sido abordados recientemente por el tribunal, por lo que decidi
innovar el Derecho Procesal Constitucional. Efectivamente, a travs de una sentencia y
una resolucin de queja, el colegiado constitucional ha ampliado el supuesto de proceden-
cia del recurso de agravio constitucional inicialmente previsto en el Cdigo Procesal Cons-
titucional, admitiendo ahora el recurso de agravio a favor del precedente y el recurso de
agravio a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional.

Al respecto, como en algunos otros casos, no dudamos de la buena intencin del tribunal al
innovar el ordenamiento procesal. Sin embargo, debemos admitir nuestras dudas con res-
pecto a si al tribunal le corresponda realizar esta innovacin, o si en realidad debi estable-
cer algn mecanismo de dilogo con la sede legislativa, para lograr el cambio. A nuestro
parecer, la denominada autonoma procesal del Tribunal Constitucional no le alcanza
para realizar modificaciones normativas discrecionales, como si fuera el propio legisla-
dor, mxime teniendo en cuenta los lmites de su auctoritas al ser una entidad legitima-
da por la correccin de sus decisiones y por desempear fielmente el rol que le correspon-
de en una democracia.

En este marco, destacamos el valioso aporte de los trabajos que publicamos en nuestro
especial. El profesor Luis Castillo Crdova destaca cmo la ampliacin del recurso de
agravio constitucional implica una reduccin del amparo contra amparo, pues si bien
antes corresponda iniciar un amparo contra amparocontra la sentencia fundada de se-
gunda instancia que lesiona derechos esenciales, hoy se habilita de manera eficiente el
recurso de agravio para estos casos; no obstante, como seala el autor, ello deber ser
perfeccionado por el legislador. Jorge Len, por su parte, explica cmo es que el tribunal
tiene la capacidad de crear y flexibilizar su Derecho Procesal Constitucional, atendiendo a
los fines materiales que le impone la propia Constitucin; as, en este contexto es que el
colegiado ampli convenientemente la procedencia del recurso de agravio y moriger el
recurso de queja. Alan Martnez, finalmente, realiza un estudio sobre cmo el tribunal
vino perfilando las instituciones del recurso de agravio y de queja respecto a lo inicial-
mente previsto en la legislacin procesal constitucional, realizando relevantes precisiones
y objeciones.
 SENTENCIAS DEL ESPECIAL
SENTENCIAS

SENTENCIAS
SENTENCIAS
DEL ESPECIAL

Caso amparo contra amparo y recurso de agravio

a favor del precedente

Exp. N 4853-2004-PA/TC

Esta sentencia, que constituye precedente vinculante, reconoce la

SUMILLA
(Publicada en el diario oficial
El Peruano el 13 de setiembre
de 2007)
posibilidad de interponer recurso de agravio contra sentencias es-
timatorias de segunda instancia que incumplan procedentes vincu-
lantes. Asimismo, establece nuevos supuestos de procedencia para
el amparo contra amparo, que procede ahora (1) contra senten-
cias de amparo estimatorias de segunda instancia cuando afecten
derechos fundamentales, (2) contra sentencias estimatorias de se-
gundo grado dictadas al margen de la doctrina jurisprudencial del
Tribunal Constitucional, y (3) cuando se tratan de decisiones de-
negatorias que afecten derechos de terceros no intervinientes en el
proceso o de demandantes imposibilitados de interponer el recur-
so de agravio oportunamente.

SENTIDO DEL FALLO: Infundada la demanda
EXP. N 4853-2004-PA/TC
LA LIBERTAD
DIRECCIN REGIONAL DE PESQUERA
DE LA LIBERTAD
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 19 das del mes de abril de 2007, el
Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por
los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartiri-
goyen, Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara
Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente
sentencia.
I. ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por la Direccin
Regional de Pesquera de La Libertad, representa-
da por su director, don Rolando Coral Giraldo,
contra la resolucin expedida por la Sala de De-
recho Constitucional y Social de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Repblica, de fojas 38 del
cuaderno de apelacin, su fecha 7 de setiembre
de 2004, que declara improcedente la demanda
de amparo de autos.
II. ANTECEDENTES
1. Demanda
Con fecha 17 de octubre de 2003, el recurrente in-
terpone demanda de amparo contra los magistra-
dos de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 17
E L RECURSO DE AGR
AGR
GRAAVIO EN L
LAA JURISPRUDENCIA DEL TC
de Justicia de Trujillo, as como contra el Juez del
Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Tru-
jillo, a fin de que se deje sin efecto la Resolucin
N 25, de fecha 30 de junio de 2003, expedida
por la Sala emplazada en el trmite de un anterior
proceso de amparo, seguido contra el Presidente
del Consejo Transitorio de Administracin Regio-
nal y otros.
Solicita, asimismo, que se deje sin efecto todos los
actos posteriores a la referida sentencia, los mis-
mos que estn en etapa de ejecucin. Sostiene que,
en el referido proceso (expediente N 1954-02),
luego de apelar la resolucin de primer grado, solo
se habra dado respuesta a una de las apelaciones;
la planteada precisamente por la Direccin Regio-
nal de Pesquera, mas no se hace referencia alguna
al recurso interpuesto por el Gobierno Regional de
La Libertad. De este modo, segn argumenta, se
habran violado sus derechos a la tutela judicial
efectiva, al debido proceso y de defensa.
2. Resolucin de primer grado
Mediante Resolucin de fecha 5 de enero de 2004,
la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de La
Libertad rechaz liminarmente la demanda, tras
considerar que en el presente caso resultaba de apli-
cacin el artculo 10 de la Ley N 25398, Ley Com- restringir el uso del amparo como medio para cues-
plementaria de la Ley de Amparo y Hbeas Cor-
pus, la misma que establece que las anomalas que
pudieran presentarse dentro de un procedimiento
regular, deben resolverse al interior del mismo pro-
ceso, no siendo el proceso de amparo la va ade-
cuada para dicho propsito.
3. Resolucin de segundo grado
A fojas 38 del cuaderno de apelacin, la Sala Cons-
titucional y Social de la Corte Suprema confirm
la apelada, tras considerar que no se haba violado
el derecho al debido proceso, ya que el demandan-
te haba reconocido que la Sentencia cuestionada
s se pronunci sobre los puntos contenidos en su
recurso de apelacin.
III. FUNDAMENTOS
1. Precisin del petitorio de la demanda
1. El recurrente solicita, concretamente, que se deje
sin efecto la sentencia de fecha 30 de junio de 2003,
mediante la cual la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Trujillo declar fundada en
parte una demanda de amparo contra el Gobierno
18
Regional de La Libertad, ordenando, en su parte
resolutiva, que la emplazada cumpliera con rein-
corporar a don Jos Luis Castillo Cava en el pues-
to de chofer de la Direccin Regional de Pesquera
de La Libertad, tras constatar que se haban vulne-
rado sus derechos al trabajo y al debido proceso.
Se trata en consecuencia, de un proceso de ampa-
ro contra amparo donde adems existe una esti-
macin parcial de la pretensin por parte del Poder
Judicial en segunda instancia.
2. De manera preliminar a la dilucidacin de la pre-
sente controversia y tomando en consideracin que
en el marco de la nueva regulacin de los procesos
constitucionales existe la necesidad de delimitar los
alcances del amparo contra amparo, este Cole-
giado considera pertinente, de conformidad con lo
establecido en el artculo VII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional, esbozar crite-
rios de observancia obligatoria, los que se precisan
a continuacin a partir del caso planteado.
2. Las reglas del amparo contra amparo an-
tes de la entrada en vigencia del Cdigo Pro-
cesal Constitucional
3. En la sentencia recada en el expediente N 200-
2002-AA/TC se establecieron cinco reglas para
tionar lo resuelto en otro proceso de amparo. No se
trataba en aquella ocasin de prohibir la proceden-
cia de procesos constitucionales contra procesos
constitucionales sino de su aceptacin, si bien su-
jeta a especficas situaciones. As se dijo que solo
es posible admitir un amparo contra amparo:
a) Cuando la violacin al debido proceso resulte
manifiesta y est probada de modo fehaciente
por el actor;
b) Cuando se hayan agotado todos los recursos al
interior del proceso que se cuestiona y aque-
llos hayan resultado insuficientes para el pro-
psito corrector;
c) Cuando lo solicitado no se encuentre relacio-
nado con lo decidido sobre el fondo, puesto
que con el segundo amparo solo se puede po-
ner en tela de juicio cuestiones estrictamente
formales;
d) Cuando el nuevo proceso de amparo no inten-
ta revertir una sentencia definitiva estimatoria,
ya que de lo contrario se contravendra el prin-
cipio de inmutabilidad de la cosa juzgada; y

e) Cuando se trate de resoluciones emitidas por
el Poder Judicial, mas no de aquellas emana-
das del Tribunal Constitucional.
4. Toda vez que las reglas mencionadas fueron ela-
boradas por la jurisprudencia constitucional en el
marco de la legislacin anterior a la vigencia del
Cdigo Procesal Constitucional, el Tribunal Cons-
titucional considera imperioso evaluar si las mis-
mas reglas deben ser convalidadas en el marco de
la nueva legislacin sobre los procesos constitu-
cionales; o si, por el contrario, resulta oportuno
realizar un redimensionamiento del amparo con-
tra amparo o, eventualmente, limitar sus posibili-
dades a los extremos en que sea absolutamente ne-
cesario para restablecer el ejercicio de los derechos
fundamentales que hayan sido arbitrariamente vio-
lados en el trmite del proceso judicial.
3. Fundamento constitucional del amparo
contra amparo
5. En principio conviene destacar que, conforme
se desprende del artculo 5.6 del Cdigo Procesal
Constitucional, en el marco de la regulacin ac-
tual, ya no sera posible iniciar una demanda de
amparo para cuestionar (...) una resolucin firme
recada en otro proceso constitucional (...).
No obstante, este Colegiado ha establecido al res-
pecto que (...) la posibilidad del amparo contra
amparo tiene fuente constitucional directa en el
segundo prrafo del artculo 200.2 de la propia
Constitucin, donde se establece que el Amparo
(...) No procede contra normas legales ni contra
resoluciones judiciales emanadas de procedimiento
regular. A partir de esta consideracin, el Tribu-
nal ha precisado que (...) cuando el Cdigo Pro-
cesal Constitucional se refiere en su artculo 5, in-
ciso 6), a la improcedencia de un proceso constitu-
cional que cuestiona una resolucin judicial firme
recada en otro proceso constitucional, esta dispo-
sicin restrictiva debe entenderse referida a proce-
sos donde se han respetado de modo escrupuloso
el debido proceso y la tutela procesal efectiva en
sus distintas manifestaciones, conforme al artculo
4 del mismo Cdigo Procesal Constitucional(...).
(Caso Municipalidad Provincial de San Pablo, Exp.
N 3846-2004-PA/TC).
4. El amparo contra amparo: su naturaleza
excepcional
6. Aceptada la tesis de la procedencia del amparo
contra amparo, debe precisarse de inmediato que
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
SENTENCIAS DEL ESPECIAL
SENTENCIAS
ello solo es admisible de manera excepcional. Se
debe tratar de una transgresin manifiesta del con-
tenido constitucionalmente protegido de los dere-
chos fundamentales, por acciones u omisiones de
los rganos judiciales que permitan al Tribunal
Constitucional constatar fcilmente que dichos ac-
tos u omisiones trascienden el mbito de la legali-
dad y alcanzan relevancia constitucional, de modo
que su uso no puede habilitarse para cuestionar
deficiencias procesales de naturaleza legal o, even-
tualmente, para suplir negligencias u omisiones en
la defensa de alguna de las partes. Se debe tratar,
en consecuencia, de violaciones acreditadas feha-
cientemente a consecuencia de la actuacin de los
rganos judiciales durante el trmite de un proceso
constitucional y que tengan directa vinculacin con
la decisin final de las instancias judiciales.
7. Dada la naturaleza excepcional de los procesos
constitucionales el amparo contra amparo se con-
figura como una excepcin dentro de la excepcin,
por lo que los jueces deben valorar la intensidad
de la afectacin y el nivel de acreditacin que se
presente a efectos de no permitir que cualquier ale-
gacin pueda merecer una nueva revisin de los
procesos constitucionales. Este Colegiado consi-
dera pertinente dejar establecido que su uso excep-
cional solo podr prosperar por nica vez y con-
forme a las reglas que se desarrollan ms adelante.
Varias son las razones de orden jurdico e institu-
cional que respaldan esta tesis:
a) El principio de seguridad jurdica, indispensa-
ble para el goce y disfrute de los derechos y
libertades en el Estado democrtico, en la me-
dida en que permitir amparos sucesivos gene-
rara una permanente inestabilidad e inseguri-
dad en los justiciables;
b) El principio de inmutabilidad de las decisiones
judiciales, sobre todo cuando en los procesos
constitucionales se trata de restablecer situacio-
nes producidas a consecuencia de afectaciones
a los derechos constitucionales;
c) El principio de oportunidad y eficacia de la pro-
teccin de los derechos. Esto est, adems, n-
timamente vinculado a los principios de suma-
riedad o urgencia que caracteriza a los proce-
sos constitucionales, en la medida en que dejar
abierta la posibilidad de amparos sucesivos,
terminara por desnaturalizar el carcter mis-
mo de los mecanismos destinados a proteger
19
E L RECURSO DE AGR
AGR
GRAAVIO EN L
LAA JURISPRUDENCIA DEL TC
en forma oportuna y eficaz los derechos ms
importantes en la sociedad democrtica;
d) Finalmente y, en todo caso, quien considere que,
despus de haberse resuelto un proceso de am-
paro contra amparo, persiste una situacin de
lesin a un derecho fundamental, puede recu-
rrir a los tribunales u organismos internaciona-
les constituidos segn tratados o convenios de
los que el Per es parte, tal como lo dispone el
artculo 205 de la Constitucin y el artculo 114
del Cdigo Procesal Constitucional.
5. Los supuestos procesales y sustanciales del
amparo contra amparo
8. Una de las reglas que se estableci en el expe-
diente N 200-2002-AA/TC, para la procedencia
del amparo contra amparo, sealaba que solo ha
de proceder contra sentencias constitucionales de-
finitivas, siempre que aquellas no tengan carcter
favorable para la parte actora, ya que de lo contra-
rio se contravendra el principio de inmutabilidad
de la cosa juzgada. Esta fue una regla elaborada
conforme a lo dispuesto en el artculo 8 de la Ley
N 23506, que estableca que la resolucin final
constituye cosa juzgada nicamente si es favora-
ble al recurrente.
9. Al respecto el Tribunal considera necesario ade-
cuar esta regla a efectos de optimizar la defensa
del contenido constitucionalmente protegido de los
derechos fundamentales que pudieran verse afec-
tados a consecuencia de la actuacin de los rga-
nos judiciales en un determinado proceso. En efec-
to, la estimacin de una pretensin en un proceso
constitucional no puede llevar a suponer, sin ms,
que en la tramitacin de este haya desaparecido por
completo cualquier posibilidad de afectacin a los
derechos fundamentales, generndose de esta ma-
nera un mbito exento de control por parte del Tri-
bunal Constitucional. En otras palabras, el ampa-
ro contra amparo no debe habilitarse en funcin
de que el fallo en el primer amparo sea estimatorio
o desestimatorio, sino en funcin de si puede acre-
ditarse o no un agravio manifiesto a los derechos
constitucionales a consecuencia de la actuacin de
los propios jueces constitucionales y cuya intensi-
dad sea tal que desnaturalice la propia tutela que
deba prestarse a travs de su actuacin.
10. De este modo en principio es razonable que
tratndose de una sentencia estimatoria de segun-
do grado, cuando se acredite que en la tramitacin
20
se haya producido una violacin manifiesta a un
derecho constitucional, el amparo contra ampa-
ro resulta una opcin vlida a efectos de optimi-
zar la defensa de los derechos fundamentales a tra-
vs de los procesos constitucionales, sin que su uso
pueda suponer, paradjicamente, una nueva afec-
tacin. No obstante, conviene aqu analizar si el
amparo contra amparo es la nica va posible para
el control constitucional de las decisiones estima-
torias de segundo grado que resulten lesivas de los
derechos fundamentales o que desconozcan la doc-
trina constitucional o, llegado el caso, los propios
precedentes del Tribunal Constitucional. El Tribu-
nal abordar en los fundamentos siguientes los su-
puestos en los que cabe un nuevo amparo, para lue-
go y a partir de la interpretacin del artculo 202.2
de la Constitucin explorar las posibilidades del
propio recurso de agravio como mecanismo ms
efectivo para el control de las decisiones estimato-
rias de segundo grado que son dictadas en desaca-
to directo a un precedente constitucional.
5.1. Primer supuesto: sentencias estimatorias
de segundo grado que afectan derechos fun-
damentales
11. Conforme ha quedado establecido hasta este
punto, en el trmite de los procesos constituciona-
les, las decisiones estimatorias de segundo grado
pueden tambin, eventualmente, ser dictadas con
manifiesto agravio a algunos de los derechos cons-
titucionales protegidos a travs del proceso de am-
paro. En este caso, el hecho de que se haya dictado
una sentencia de segundo grado estimando la pre-
tensin contenida en la demanda de amparo, no la
hace per se inimpugnable a travs de un nuevo pro-
ceso de amparo.
12. En consecuencia el primer supuesto en el que
se plantea la necesidad de un nuevo proceso de
amparo es la invocacin y consiguiente acredita-
cin de un agravio manifiesto en el mbito del con-
tenido constitucionalmente protegido de un dere-
cho constitucional, producido en el trmite de un
proceso de amparo. Tal afectacin debe ser de tal
intensidad que desnaturalice la propia decisin es-
timatoria, volvindola inconstitucional y por tanto,
carente de la condicin de cosa juzgada en la que
formalmente se pueda amparar.
13. En este punto conviene precisar que conforme
tiene establecido este Tribunal (Exp. N 3179-2004-
AA/TC), la proteccin de los derechos fundamen-
tales va un nuevo proceso de amparo no se agota

en los aspectos formales, toda vez que el amparo
contra amparo comparte el mismo potencial repa-
rador cuando se trata de la afectacin de cualquier
derecho fundamental; esto es, (...) comprender re-
sidualmente la proteccin de todos los derechos
constitucionales no protegidos por los otros proce-
sos de tutela de los derechos fundamentales (h-
beas corpus y hbeas data)1. De este modo un pro-
ceso judicial resulta tanto irregular si viola el debi-
do proceso formal y la tutela judicial efectiva, como
cuando penetra de forma arbitraria o irrazonable
en el mbito constitucionalmente protegido de cual-
quier otro derecho fundamental.
14. Solo as los derechos fundamentales alcanzan
verdadera eficacia normativa vertical, vinculando
a todos los poderes del Estado, incluidos los rga-
nos del Poder Judicial. Esto adems en el entendi-
do de que el mbito de proteccin del proceso cons-
titucional de amparo no se limita solamente a la
tutela del derecho al debido proceso, sino que se
extiende de conformidad con el artculo 200.2 de
la Constitucin a todos aquellos derechos funda-
mentales que no son objeto de tutela por el proceso
constitucional de hbeas corpus y hbeas data. Nada
justifica por tanto, que el objeto de proteccin en
el amparo contra amparo se reduzca solo a los
aspectos formales del debido proceso.
5.2. Segundo supuesto: sentencias estimatorias
que desconocen la doctrina constitucional
establecida en la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional
15. Asimismo resulta razonable el uso de un se-
gundo proceso constitucional para restablecer el
orden jurdico constitucional y el ejercicio de los
derechos fundamentales que pueda verse afectado
con una estimatoria de segundo grado, cuando las
instancias judiciales actan al margen de la doctri-
na constitucional establecida en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. Por doctrina constitu-
cional debe entenderse en este punto: a) las inter-
pretaciones de la Constitucin realizadas por este
Colegiado, en el marco de su actuacin a travs de
los procesos, sea de control normativo o de tutela
de los derechos fundamentales; b) las interpreta-
ciones constitucionales de la ley, realizadas en el
marco de su labor de control de constitucionali-
dad. En este caso, conforme lo establece el artculo
(1) Fundamento Jurdico N 12.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
SENTENCIAS DEL ESPECIAL
SENTENCIAS
VI del Ttulo preliminar del Cdigo Procesal Cons-
titucional, una ley cuya constitucionalidad ha sido
confirmada por el Tribunal, no puede ser inaplica-
da por los jueces en ejercicio del control difuso, a
menos, claro est, que el Tribunal solo se haya pro-
nunciado por su constitucionalidad formal; c) las
proscripciones interpretativas, esto es las anula-
ciones de determinado sentido interpretativo de
la ley realizadas en aplicacin del principio de in-
terpretacin conforme a la Constitucin. Se trata
en este supuesto de las sentencias interpretativas,
es decir las que establecen que determinado senti-
do interpretativo de una disposicin legislativa re-
sulta contrario a la Constitucin, por lo que no debe
ser usado por los jueces en el ejercicio de la fun-
cin jurisdiccional que les corresponde.
16. Todo lo anterior no excluye, en todo caso, que
los jueces del Poder Judicial, que tambin son jue-
ces de la Constitucin, en la medida en que deben
aplicarla como norma suprema del Estado en los
casos que conocen, puedan tambin participar en
esta labor de integracin e interpretacin en aras
de dar una mayor y ms amplia proteccin a los
derechos fundamentales. En cualquier caso, las re-
laciones entre la interpretacin del Tribunal Cons-
titucional y la que realice el juez ordinario deben
orientarse, en estos casos, por el principio de ma-
yor proteccin y ms amplia cobertura que pueda
brindar determinada interpretacin en un caso con-
creto. De este modo, las decisiones del Tribunal
Constitucional alcanzan el mximo grado de vincu-
lacin cuando ofrecen una mejor proteccin a los
derechos en cuestin, mientras que, si es posible
que en un caso concreto la interpretacin realizada
por el Tribunal puede ser optimizada con la inter-
vencin de los jueces del Poder Judicial, el grado
de vinculacin disminuye a efectos de incorporar
la mejor interpretacin que objetivamente ponga
de manifiesto la mayor proteccin que pueda brin-
dar a un bien constitucional determinado.
5.3. Tercer supuesto: decisiones denegatorias de
segundo grado que afectan derechos de ter-
ceros que no han intervenido en el proceso y
del recurrente que no ha tenido ocasin de
interponer el respectivo recurso de agravio
17. Conforme se ha sostenido, uno de los argu-
mentos que respaldan la posibilidad de interponer
21
E L RECURSO DE AGR
AGR
GRAAVIO EN L
LAA JURISPRUDENCIA DEL TC
una nueva demanda de amparo contra las resolu-
ciones estimatorias de segundo grado, provenien-
tes de otro proceso de amparo, se sustenta en el
mandato constitucional (arts. 201 y 202) que habi-
lita al Tribunal como contralor ltimo de la Consti-
tucin y defensor definitivo de los derechos fun-
damentales. Tales prerrogativas se concretan a tra-
vs de un nuevo proceso de amparo siempre que se
observen los presupuestos constitucionales que para
ello se establecen en la presente sentencia.
18. No obstante, si bien es cierto que, tratndose
de resoluciones desestimatorias siempre est abierta
la posibilidad de interponer un recurso de agravio
constitucional (artculo 18 del Cdigo Procesal
Constitucional), permitiendo en estos casos que sea
el Tribunal Constitucional quien se pronuncie en
ltima y definitiva instancia, tambin lo es que los
terceros que resulten afectados ilegtima y directa-
mente por dichas resoluciones no tendran tal posi-
bilidad en la medida en que su actuacin como parte
en el proceso haya sido denegada o simplemente
no haya podido ser acreditada por desconocimien-
to de dicho trmite judicial. En consecuencia, el
amparo contra amparo abre la posibilidad, en es-
tos supuestos, de que las alegaciones de violacin
de derechos puedan ser evaluadas en un nuevo pro-
ceso constitucional y, de este modo, se pueda acce-
der a un pronunciamiento final y definitivo por par-
te del supremo intrprete y guardin de la Constitu-
cin y de los derechos fundamentales, si la preten-
sin es denegada en las instancias judiciales.
19. En este sentido el amparo contra amparo ha-
bilita al tercero afectado, cuya participacin haya
sido rechazada en el primer amparo, o cuando, por
desconocimiento probado, este no haya tenido oca-
sin de solicitar su intervencin en el trmite del
primer proceso. En estos supuestos, dentro del plazo
que establece el artculo 44 del Cdigo Procesal
Constitucional para el caso del amparo contra re-
soluciones judiciales, el tercero afectado en el ejer-
cicio de sus derechos fundamentales a consecuen-
cia de la decisin desestimatoria, puede presentar
un nuevo amparo cuestionando dicha decisin,
siempre que esta no haya sido confirmada por el
Tribunal Constitucional, tras haberse interpuesto
el respectivo recurso de agravio constitucional.
20. Por ello se puede admitir un nuevo amparo fren-
te a una resolucin desestimatoria de segundo gra-
do en los siguientes supuestos: (1) el caso del ter-
cero que no ha participado en el primer proceso,
22
bien por no haber sido admitido como parte en el
primer amparo, pese a contar con los presupuestos
procesales para ello, bien por desconocimiento del
trmite al no habrsele notificado como correspon-
da en su calidad de litisconsorte necesario. En este
supuesto, la decisin desestimatoria de segundo
grado le ha producido agravio sin que pueda ejer-
cer su derecho de defensa; y (2) el caso de quien,
habiendo sido parte en el proceso, no ha podido
interponer el recurso de agravio en su oportuni-
dad, sea por no habrsele notificado oportunamen-
te la sentencia desestimatoria o porque, pese a ha-
ber sido notificado, no ha podido conocer de su
contenido por alguna imposibilidad material debi-
damente acreditada.
21. Hasta aqu el amparo contra amparo ha sido
presentado como un medio excepcional que debe
admitirse por nica vez con el propsito de que,
tras el manto de la cosa juzgada o de la firmeza de
una decisin de segundo grado, no se cobijen vio-
laciones ms perjudiciales a los derechos de algu-
na de las partes del proceso o, incluso de terceros,
en los trminos expuestos supra. Asimismo, hemos
sealado que procede tambin un nuevo amparo
cuando mediante decisiones estimatorias se desco-
nozca la doctrina constitucional de este Colegiado
en su rol de defensa de la supremaca constitucio-
nal y la tutela de los derechos fundamentales. Res-
ta por analizar la forma en que debe asumirse la
defensa del orden constitucional o la restitucin en
el ejercicio de los derechos fundamentales a con-
secuencia de una sentencia estimatoria de segundo
grado que haya sido dictada en desacato flagrante
a un precedente constitucional establecido por este
Colegiado en su actuacin como Tribunal de Pre-
cedentes, al amparo del artculo VII del Ttulo Pre-
liminar del Cdigo Procesal Constitucional.
6. El recurso de agravio constitucional contra
sentencias estimatorias de segundo grado
que violan el orden jurdico constitucional
22. La defensa de los derechos fundamentales as
como del orden jurdico constitucional que corres-
ponde en ltima instancia al Tribunal Constitu-
cional, requiere de mecanismos procesales efec-
tivos para que este acte oportunamente en los
procesos constitucionales. La autonoma proce-
sal de que se ha venido dotando este Colegiado a
travs de su propia jurisprudencia (Cfr. entre otros:
Exp. N 045-2004-AI/TC, 025-2005-AI/TC, Auto
de admisibilidad), refleja la necesidad de consolidar

una serie de instrumentos y mecanismos procesa-
les que permitan una mayor proteccin de los de-
rechos a travs de los procesos constitucionales.
A este respecto, conviene ahora analizar si un
nuevo proceso de amparo es un medio efectivo
para controlar la posibilidad de violacin del or-
den jurdico constitucional que se haya produci-
do a consecuencia de una decisin estimatoria de
segundo grado, dictada en abierto desacato a un
precedente constitucional vinculante expresado en
los trminos del artculo VII del Cdigo Procesal
Constitucional.
23. El Tribunal considera que, si bien hasta la fe-
cha la jurisprudencia constitucional ha venido in-
terpretando que una decisin denegatoria es aque-
lla que declara infundada o improcedente en se-
gundo grado un proceso constitucional, tal inter-
pretacin se vena realizando en un contexto en el
que no exista una disposicin como la que ahora
se recoge en el artculo VII del Ttulo Preliminar
del C.P.Const., que establece el carcter de prece-
dente constitucional vinculante a determinadas de-
cisiones del Tribunal Constitucional, las que no
pueden ser desconocidas bajo ningn supuesto por
el Poder Judicial, al disponer que su modificacin
o variacin solo corresponde al propio Tribunal.
24. Es en este contexto donde se aprecia con ma-
yor claridad la necesidad de optimizar la defensa
del orden jurdico constitucional a travs de los
procesos constitucionales, en especial a travs del
propio recurso de agravio constitucional de modo
que una decisin estimatoria de segundo grado,
emitida en el marco de un proceso constitucional,
no pueda convertir en cosa juzgada una deci-
sin judicial emitida en abierto desacato a un pre-
cedente constitucional vinculante de este Colegia-
do, infringindose de este modo el propio carc-
ter de norma suprema que corresponde a la Cons-
titucin y cuya interpretacin final est a cargo de
este Colegiado.
25. El Tribunal considera que una decisin judi-
cial emitida sin tomar en cuenta los precedentes
vinculantes del supremo intrprete de la Constitu-
cin aplicables al caso, viola el orden constitucional
(2) As por ejemplo, en el caso de la constitucionalidad de las Leyes Ns 25153 y 27796, existen varios pronunciamientos realizados
por el Tribunal Constitucional en las SSTC Exp. Ns 9165-2005-PA/TC, 4227-2005-PA/TC y 1436-2006-PA/TC; estas decisiones
han venido siendo desatendidas por las instancias judiciales, lo que ha generado pronunciamientos va amparo para restablecer
las violaciones producidas. Cfr. por todos la decisin de este Colegiado en el Expediente N 04245-2006-AA/TC.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
SENTENCIAS DEL ESPECIAL
SENTENCIAS
y debe ser controlado por este Colegiado a travs
del propio recurso de agravio, que debe habilitarse
en este supuesto como el medio procesal ms eficaz
e idneo para restablecer la supremaca de la Cons-
titucin, alterada tras una decisin judicial estimato-
ria de segundo grado en un proceso constitucional.
Este Colegiado estima por tanto que debido a la
naturaleza del agravio y la objetividad de su cons-
tatacin, en la medida en que los precedentes son
reglas precisas y claras que no admiten un juego
interpretativo por parte de los jueces, relegar su
control al trmite de un nuevo proceso de amparo
resultara en el mejor de los casos inadecuado.
6. El Recurso de Agravio Constitucional a fa-
vor del precedente
26. Si bien el artculo 202.2 de la Constitucin es-
tablece que corresponde al Tribunal Constitucio-
nal conocer, en ltima y definitiva instancia, las
resoluciones denegatorias de hbeas corpus, am-
paro, hbeas data y accin de cumplimiento, una
interpretacin literal de dicha disposicin puede
generar en el actual contexto de desarrollo de la
justicia constitucional algunas distorsiones en la
interpretacin y defensa de los derechos constitu-
cionales que corresponde, en ltima instancia, al
Tribunal Constitucional conforme al artculo 201
de la Constitucin y al artculo 1 de su propia Ley
Orgnica (Ley N 28301).
27. Como ya ha quedado establecido supra, una
decisin judicial estimatoria de segundo grado en
un proceso constitucional afecta los derechos fun-
damentales y el propio orden jurdico constitucio-
nal cuando es emitida contra la expresa interpreta-
cin constitucional que haya realizado este Cole-
giado de los derechos fundamentales a travs de su
jurisprudencia, o tambin, como ya ha ocurrido2
cuando es emitida en abierto desacato a un prece-
dente constitucional vinculante. Respecto de las
afectaciones de los derechos fundamentales en ge-
neral (incluido los terceros), as como respecto del
eventual desacato a las interpretaciones de este
Colegiado contenidas en su doctrina jurispruden-
cial, este tribunal ha sostenido que debe habilitarse
para ello la interposicin por nica vez de un se-
23
E L RECURSO DE AGR
AGR
GRAAVIO EN L
LAA JURISPRUDENCIA DEL TC
gundo amparo. Esto porque la invocacin de ta-
les vulneraciones requieren siempre de un con-
tencioso mnimo donde puedan acreditarse los ale-
gatos escuchando al rgano judicial emplazado y
permitiendo, al propio tiempo, una nueva evalua-
cin de la decisin por parte del propio Poder Ju-
dicial en sus dos instancias. Sin embargo este Tri-
bunal entiende que no es necesario dicho trmi-
te contradictorio cuando la alegacin est referi-
da al desacato manifiesto y claro a un precedente
vinculante, establecido en tales trminos por el
propio Tribunal.
6.1. Sobre la interpretacin constitucional del
trmino denegatorio del artculo 202.2
de la Constitucin
28. La concepcin de la Constitucin como norma
jurdica vinculante trae consigo el carcter, tambin
vinculante, de su interpretacin por parte del Tribu-
nal. El problema de la interpretacin constitucional
se configura de este modo como un problema rela-
tivo a la fuerza vinculante de los contenidos de la
Constitucin. Dichos contenidos, es sabido, dada
la naturaleza pluralista de la sociedad democrtica
de la que intenta ser reflejo la Constitucin, son en
muchos casos ambiguos, indeterminados, vagos,
abiertos. En suma, la interpretacin constitucional
es, en este sentido, una labor de concretizacin y
tambin de intermediacin entre el momento cons-
tituyente y el momento de aplicacin de las dispo-
siciones constitucionales. No hay interpretacin
fuera del tiempo. El contexto y sus mltiples mani-
festaciones dan sentido y objetividad a la interpreta-
cin, que es ante todo una actividad humana que
partiendo del texto de la Constitucin, debe sin em-
bargo ser capaz de incorporar otros elementos de la
vida cultural, social y anmica del momento en que
la sociedad, a travs del proceso, solicita la ejecu-
cin de determinada clusula constitucional.
29. Como actividad racional la interpretacin cons-
titucional se orienta por una serie de mtodos y es-
trategias que deben coadyuvar a su correccin.
Sobre el particular este Colegiado ha precisado una
serie de principios que deben permitir establecer
los contenidos correctos de la Constitucin, a sa-
ber: a) el principio de unidad de la Constitucin en
su interpretacin; b) el principio de concordancia
prctica; c) el principio de correccin funcional;
(3) Cf. STC Exp. N 5854-2005-AA/TC, FJ 12.
24
d) el principio de funcin integradora; e) el princi-
pio de fuerza normativa de la Constitucin; f) el
principio de irreversibilidad de la tutela que otorga
la Constitucin; entre otros.
30. Especialmente relevantes para lo que aqu in-
teresa son los principios de concordancia prctica
y correccin funcional. Mediante el primero (...)
toda aparente tensin entre las propias disposicio-
nes constitucionales debe ser resuelta optimizan-
do su interpretacin, es decir, sin sacrificar nin-
guno de los valores, derechos o principios concer-
nidos, y teniendo presente que, en ltima instan-
cia, todo precepto constitucional, incluso aquellos
pertenecientes a la denominada Constitucin or-
gnica se encuentran reconducidos a la proteccin
de los derechos fundamentales, como manifesta-
ciones del principio-derecho de dignidad humana,
cuya defensa y respeto es el fin supremo de la so-
ciedad y el Estado (artculo 1 de la Constitucin).
En cambio mediante el principio de correccin fun-
cional se exige que el juez constitucional, (...) al
realizar su labor de interpretacin no desvirte las
funciones y competencias que el Constituyente ha
asignado a cada uno de los rganos constituciona-
les, de modo tal que el equilibrio inherente al Esta-
do Constitucional, como presupuesto del respeto
de los derechos fundamentales, se encuentre ple-
namente garantizado3.
31. Son precisamente estos principios los que de-
ben ayudarnos ahora a concretar los alcances de lo
que debe entenderse por el trmino resoluciones
denegatorias a tenor del artculo 202.2 de la Cons-
titucin. Dicha disposicin interpretada en forma
literal como se ha venido haciendo en la jurispru-
dencia y tambin en la doctrina, genera, como se
ha adelantado, la posibilidad de que los jueces del
Poder Judicial puedan eventualmente estimar una
demanda de amparo al margen de los precedentes
de este Colegiado, sin que ello pueda ser objeto de
control constitucional, lo que en ltima instancia
supone desatender el carcter vinculante de la pro-
pia Constitucin. De este modo mientras que el
principio de concordancia prctica permite buscar
un significado de la norma fundamental que opti-
mice tanto la defensa de los derechos como la su-
premaca de la Constitucin, el principio de correc-
cin funcional por su parte nos recuerda que una

interpretacin literal de tal disposicin impedira
que este Colegiado pueda ejercer precisamente la
funcin que constitucionalmente le corresponde,
esto es, asumir su rol de intrprete supremo de la
Constitucin y ser definitiva instancia en mate-
ria de tutela de los derechos fundamentales.
32. Por ello, cuando el artculo 202.2 de la Consti-
tucin seala que el Tribunal Constitucional cono-
ce en ultima y definitiva instancia de las denega-
torias en los procesos constitucionales ello no debe
ser interpretado como que est proscrita por la
Constitucin la revisin por este Colegiado, va
recurso de agravio constitucional, de una decisin
estimatoria de segundo grado cuando esta haya sido
dictada en desacato de algn precedente constitu-
cional vinculante, emitido por este Colegiado. El
concepto denegatorio requiere pues de un nuevo
contenido a la luz de los principios de interpreta-
cin constitucional y de la doble dimensin que
expresan los derechos fundamentales y su tutela
por parte de este Colegiado en el contexto del ac-
tual Estado Social y Democrtico de Derecho.
6.2. La doble dimensin y finalidad de los pro-
cesos constitucionales y sus consecuencias en
la interpretacin del artculo 202.2 de la Cons-
titucin
33. Como ha precisado este Colegiado, (...) en el
estado actual de desarrollo del Derecho Procesal
Constitucional, los procesos constitucionales per-
siguen no solo la tutela subjetiva de los derechos
fundamentales de las personas, sino tambin la tu-
tela objetiva de la Constitucin. La proteccin de
los derechos fundamentales no solo es de inters
para el titular de ese derecho, sino tambin para el
propio Estado y para la colectividad en general,
pues su transgresin tambin supone una afecta-
cin del propio ordenamiento constitucional. Por
ello, bien puede decirse que, detrs de la constitu-
cionalizacin de procesos como el de hbeas cor-
pus, amparo, hbeas data y cumplimiento, nuestra
Constitucin ha reconocido la ntima correspon-
dencia entre la doble naturaleza (subjetiva-obje-
tiva) de los derechos fundamentales y la doble
naturaleza (subjetiva-objetiva) de los procesos
constitucionales, siendo que las dos vocaciones del
(4) HBERLE, Peter. El Recurso de Amparo en el Sistema Germano-Federal de Jurisdiccin Constitucional. En: Domingo Garca
Belaunde y Francisco Fernndez Segado (Coordinadores). La Jurisdiccin Constitucional en Iberoamrica. Dykinson. Madrid,
1997. Pg. 257.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
SENTENCIAS DEL ESPECIAL
SENTENCIAS
proceso constitucional son interdependientes y se
hacen necesarias todas las veces en que la tutela
primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y
objetivo) comporte la violacin del otro. (Exp.
N 023-2005-AI/TC FJ 11).
34. Esta doble dimensin y finalidad en que se ex-
presan y a la que sirven los procesos constitucio-
nales debe tambin servir como premisa metodo-
lgica o conceptual a la hora de interpretar el ar-
tculo 202.2 que habilita la competencia del Tribu-
nal Constitucional va el recurso de agravio consti-
tucional a que se refiere el artculo 18 del C.P.Const.
En tal sentido lo denegatorio a que hace referencia
la disposicin constitucional no debe entenderse
solo en su dimensin subjetiva, esto es, referido
solo y puntualmente a la pretensin de quien inter-
pone la demanda de amparo, puesto que tambin
resulta denegatoria de tutela constitucional una
decisin que respondiendo de manera estimatoria
la pretensin contenida en la demanda de amparo,
sin embargo desconoce abiertamente el propio or-
den jurdico constitucional aplicable al caso con-
creto, orden a los que corresponden en su mxima
jerarqua los precedentes vinculantes de este Cole-
giado. Como sostiene Peter Hberle4, (...) la fun-
cin de la Constitucin en la direccin de los dere-
chos fundamentales individuales (subjetivos) solo
es una faceta del recurso de amparo; otra faceta
tan o ms importante es la referida a la tutela del
propio orden objetivo de valores y del orden cons-
titucional en su conjunto, esto es asegurar el dere-
cho constitucional objetivo y servir a su interpreta-
cin y perfeccionamiento. De este modo los pro-
cesos constitucionales no solo tienen como finali-
dad la respuesta a concretas demandas de las par-
tes, sino tambin la tutela del orden jurdico cons-
titucional cuya interpretacin definitiva correspon-
de a este tribunal.
35. En consecuencia cuando el artculo 202.2 de la
Constitucin no hace expresa referencia a la
competencia de este tribunal para conocer el caso
de las sentencias estimatorias de segundo grado, tal
silencio solo supone una presuncin iuris tantum a
favor de la constitucionalidad de dichas decisiones,
mas no su imposibilidad de control va el recurso
25
E L RECURSO DE AGR
AGR
GRAAVIO EN L
LAA JURISPRUDENCIA DEL TC
de agravio constitucional cuando se haya dictado
al margen del orden jurdico constitucional, desaca-
tando un precedente vinculante. De ah que la pre-
cisin establecida en el artculo 18 del Cdigo Pro-
cesal Constitucional, en el sentido de que el recur-
so de agravio procede contra la resolucin de se-
gundo grado que declara infundada o improceden-
te la demanda, en la medida en que solo hace re-
ferencia a la dimensin subjetiva del concepto
de decisin judicial denegatoria (esto es referido
a la pretensin contenida en la demanda) y no a la
dimensin objetiva (esto es referida al respeto de
los derechos fundamentales y el orden constitucio-
nal en su conjunto); no puede decirse que limita
las posibilidades del recurso de agravio, tambin
tratndose de decisiones estimatorias que sean
abiertamente ilegtimas, por desconocer el carcter
de rgano supremo de control de constitucionali-
dad de este Colegiado (art. 201 de la Constitucin
y 1 de su Ley Orgnica), as como la consecuente
potestad de dictar precedentes vinculantes recono-
cida en el artculo VII del ttulo Preliminar del C-
digo Procesal Constitucional.
36. En cualquier caso el Tribunal considera que tal
disposicin del Cdigo Procesal Constitucional
debe ahora complementarse con la interpretacin
constitucional que con carcter vinculante realiza
este Colegiado en la presente sentencia, con nimo
de no generar zonas de intangibilidad a la labor de
control de parte del mximo intrprete de la Cons-
titucin y, al mismo tiempo, en el entendido de que
una interpretacin como la planteada optimiza de
mejor forma la proteccin de los derechos consti-
tucionales tal como exige el artculo IX del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, que
dispone que cuando se generen vacos o defectos
en la interpretacin de dicha norma, estos deben
ser solucionados aplicando supletoriamente otros
Cdigos Procesales afines siempre que no con-
tradigan los fines de los procesos constitucionales
y los ayuden a su mejor desarrollo.
37. Cabe sealar que adems de los argumentos
aducidos, la posibilidad de habilitar va interpreta-
cin constitucional el recurso de agravio en el caso
de desacatos a los precedentes constitucionales
vinculantes establecidos por este Colegiado, con-
cretados a travs de una decisin judicial estimato-
ria de segundo grado, se apoya en los siguientes
fundamentos:
26
a) En primer lugar, la posicin del Tribunal Cons-
titucional como supremo intrprete y guardin
de la Constitucin y de los derechos fundamen-
tales. Una interpretacin literal y restrictiva del
artculo 202.2 de la Constitucin impedira que
frente a un desacato a los precedentes vincu-
lantes del mximo intrprete constitucional este
pueda intervenir a travs del recurso natural
establecido con tal propsito, como es el re-
curso de agravio.
b) En segundo lugar, la defensa del principio de
igualdad. Esto en la medida en que la interpre-
tacin propuesta permite que la parte vencida
pueda tambin, en igualdad de condiciones,
impugnar la decisin que podra eventualmen-
te ser lesiva de sus derechos constitucionales y
que sin embargo de no aceptarse el recurso de
agravio, tratndose de una estimatoria de se-
gundo grado, no tendra acceso a la ltima y
definitiva instancia, ratione materiae que
corresponde al Tribunal Constitucional en los
procesos constitucionales de tutela de derechos.
Tratndose de un proceso de amparo entre par-
ticulares, esta situacin resulta especialmente
relevante puesto que una interpretacin literal
del artculo 202.2 solo permite acceso al de-
mandante vencedor en segunda instancia, mas
nunca al emplazado, que puede ser vencido ar-
bitrariamente en segunda instancia, y adems,
desconociendo los precedentes del Tribunal
Constitucional.
c) En tercer lugar, la interpretacin propuesta al
no optar por un nuevo proceso para reivindicar
el carcter de intrprete supremo y Tribunal de
Precedentes que ostenta este Colegiado (art. 1
de su Ley Orgnica y art. VII del C.P.Const.),
ha optado por la va ms efectiva para la ejecu-
cin y vigencia de sus propios precedentes. El
Tribunal acta de este modo, como lo manda la
propia Constitucin (art. 201), en su calidad
de mximo intrprete constitucional, con auto-
noma e independencia para hacer cumplir sus
precedentes como parte indispensable del or-
den jurdico constitucional.
38. De este modo y en definitiva la actuacin del
Tribunal Constitucional, va el recurso de agravio,
tiene por finalidad restablecer los principios de
supremaca jurdica de la Constitucin y de respe-
to de los derechos fundamentales, los que se ve-
ran transgedidos si un juez desconoce, de modo

manifiesto, los precedentes vinculantes de este
Colegiado que, conforme al artculo 1 de su Ley
Orgnica, es el supremo intrprete de la norma fun-
damental del Estado y de los derechos fundamen-
tales. Se trata en definitiva del recurso de agravio a
favor de la proteccin y de la interpretacin consti-
tucional de los derechos que realiza, en ltima y
definitiva instancia, el Tribunal Constitucional, de
acuerdo con el artculo 202.2) de la Constitucin,
labor que se concreta de manera objetiva en sus
precedentes vinculantes.
7. Las nuevas reglas del amparo contra
amparo
39. Sentado lo anterior resulta necesario estable-
cer las reglas procesales y sustantivas del prece-
dente vinculante para la procedencia, tanto del am-
paro contra amparo como tambin respecto del
recurso de agravio constitucional a favor del pre-
cedente. Estas reglas deben ser interpretadas siem-
pre atendiendo a los principios constitucionales pro
homine y pro actione, a fin de que el proceso cons-
titucional cumpla su finalidad de tutelar la supre-
maca jurdica de la Constitucin y los derechos
fundamentales.
A) Regla procesal: El Tribunal Constitucional de
conformidad con el artculo 201 y 202.2 de la
Constitucin as como de acuerdo con el ar-
tculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Pro-
cesal Constitucional, tiene la facultad jurdica
para establecer, a travs de sus sentencias que
adquieren el carcter de cosa juzgada, un pre-
cedente vinculante. En virtud de ello la presen-
te sentencia, en tanto constituye cosa juzgada,
se establece como precedente vinculante y sus
efectos normativos se precisan en la siguiente
regla sustancial.
B) Regla sustancial: Para la procedencia, por
nica vez, de una demanda de amparo contra
amparo, el juez constitucional deber obser-
var los siguientes presupuestos:
(1) Objeto.- Constituir objeto del amparo
contra amparo:
a) La resolucin estimatoria ilegtima de se-
gundo grado, emitida por el Poder Judi-
cial en el trmite de un proceso de am-
paro donde se haya producido la viola-
cin manifiesta del contenido constitu-
cionalmente protegido de los derechos
fundamentales, o que haya sido dictada
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
SENTENCIAS DEL ESPECIAL
SENTENCIAS
sin tomar en cuenta o al margen de la
mejor proteccin de los derechos esta-
blecida en la doctrina jurisprudencial de
este Colegiado, desnaturalizando la de-
cisin sobre el fondo, convirtindola en
inconstitucional.
b) La resolucin desestimatoria de la de-
manda, emitida en segundo grado por el
Poder Judicial en el trmite de un proce-
so de amparo, cuando esta haya queda-
do firme en el mbito del Poder Judicial
y cuando en su trmite se haya violado,
de modo manifiesto, el contenido cons-
titucionalmente protegido de los dere-
chos fundamentales de un tercero legiti-
mado, cuya intervencin en el proceso
haya sido rechazada o en el que no haya
solicitado intervenir por desconocer de
dicho trmite; o tratndose del propio
interesado, cuando este, por razones que
no le sean imputables, no haya podido
interponer oportunamente el respectivo
recurso de agravio constitucional.
c) En ningn caso puede ser objeto de una
demanda de amparo contra amparo las
resoluciones del Tribunal Constitucional,
en tanto instancia de fallo ltima y defi-
nitiva en los procesos constitucionales.
(2) Pretensin.- El nuevo amparo podr incluir
como pretensin lo que ha sido objeto del
primer amparo solo si la violacin del con-
tenido constitucionalmente protegido del
derecho fundamental es de tal intensidad
que desnaturaliza la decisin misma y la
convierte en inconstitucional; caso contra-
rio, no proceder el amparo contra ampa-
ro por haberse configurado la cosa juzga-
da constitucional. Tambin puede invocar-
se como pretensin en el nuevo amparo el
desacato manifiesto de la doctrina jurispru-
dencial de este Tribunal, conforme a los
supuestos establecidos en el fundamento 17
de esta sentencia.
(3) Sujetos legitimados.- Las personas legiti-
madas para interponer una demanda de
amparo contra amparo son las siguientes:
a) Frente a la resolucin estimatoria ilegti-
ma de segundo grado, emitida por el Po-
der Judicial en el trmite de un proceso
27
E L RECURSO DE AGR
AGR
GRAAVIO EN L
LAA JURISPRUDENCIA DEL TC
de amparo, donde se haya producido la
violacin del contenido constitucional-
mente protegido de los derechos funda-
mentales, o se haya desconocido la doc-
trina jurisprudencial de este Colegiado,
desnaturalizando la decisin sobre el
fondo, convirtindola en inconstitucio-
nal; podrn interponer una demanda de
amparo contra amparo los directamen-
te afectados, siempre que tal afectacin
haya sido debidamente denunciada al
interior del primer proceso de amparo y
no haya sido respondida por el rgano
judicial o lo haya sido de forma insufi-
ciente. Tambin estn legitimados los
terceros afectados por lo resuelto en el
primer amparo que no hayan sido em-
plazados o no se les haya permitido ejer-
cer su derecho de defensa al interior del
primer amparo.
b) Frente a la resolucin denegatoria de se-
gundo grado, emitida por el Poder Judi-
cial en el trmite de un proceso de am-
paro, cuando esta haya quedado firme
en el mbito del Poder Judicial, y cuan-
do en su trmite se haya violado, de modo
manifiesto, el contenido constitucional-
mente protegido de los derechos funda-
mentales, podr interponer una deman-
da de amparo contra amparo el terce-
ro legitimado que, pese a haber solicita-
do su intervencin en el primer amparo,
no haya sido admitido o, teniendo la ca-
lidad de litisconsorte necesario, no haya
sido notificado con la demanda. Asimis-
mo lo podr interponer el interesado que,
por razones probadas, se hubiera encon-
trado imposibilitado de presentar el re-
curso de agravio constitucional oportu-
namente. En estos supuestos, ser indis-
pensable que, en el primer proceso de
amparo, no exista pronunciamiento del
Tribunal Constitucional a travs del re-
curso de agravio constitucional, sin im-
portar quin lo haya interpuesto. Final-
mente, conforme a lo sealado supra,
solo se ha de admitir por una nica vez,
sea que lo plantee el agraviado directa-
mente o terceros.
(4) Juez competente.- A efectos de obtener un
pronunciamiento de conformidad con el
28
valor superior justicia y con el derecho fun-
damental a un juez imparcial, el juez de
primer y segundo grado no deber haber
conocido la primera demanda de amparo.
8. La reglas vinculantes del recurso de agravio
a favor del precedente
40. A partir de lo desarrollado supra, este Colegia-
do procede a precisar las reglas aplicables para el
trmite del nuevo supuesto establecido a travs de
esta sentencia, para la procedencia del recurso de
agravio tratndose de una sentencia estimatoria de
segundo grado.
A) Regla procesal: El rgano judicial correspon-
diente deber admitir de manera excepcional,
va recurso de agravio constitucional, la revi-
sin por parte de este Colegiado de una deci-
sin estimatoria de segundo grado cuando se
pueda alegar, de manera irrefutable, que tal
decisin ha sido dictada sin tomar en cuenta un
precedente constitucional vinculante emitido
por este Colegiado en el marco de las compe-
tencias que establece el artculo VII del
C.P.Const. En cualquier caso, el Tribunal tiene
habilitada su competencia, ante la negativa del
rgano judicial, a travs del recurso de queja a
que se contrae el artculo 19 del Cdigo Proce-
sal Constitucional.
B) Regla sustancial: El recurso de agravio a fa-
vor del precedente tiene como finalidad resta-
blecer la violacin del orden jurdico constitu-
cional producido a consecuencia de una sen-
tencia estimatoria de segundo grado en el tr-
mite de un proceso constitucional. El recurso
puede ser interpuesto por la parte interesada o
por un tercero afectado directamente y que no
haya participado del proceso, sea por no haber
sido emplazado o porque, tras solicitar su in-
corporacin, le haya sido denegada por el r-
gano judicial respectivo. El Tribunal resuelve
en instancia final restableciendo el orden cons-
titucional que haya resultado violado con la
decisin judicial y pronuncindose sobre el
fondo de los derechos reclamados.
41. Por lo tanto las reglas desarrolladas en la pre-
sente sentencia y declaradas en el fallo como pre-
cedente vinculante, conforme al artculo VII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucio-
nal, debern ser aplicadas por los jueces constitu-
cionales, incluso a los procesos en trmite, por

mandato de la Segunda Disposicin Final del mis-
mo cuerpo normativo, una vez que la misma haya
sido publicada conforme a Ley.
10. Vigencia de las nuevas reglas y su aplicacin
al presente caso
42. En el presente caso la resolucin judicial im-
pugnada es precisamente una resolucin estimato-
ria en un proceso de amparo. Esto permite, en pri-
mer trmino, advertir que, conforme a las reglas
establecidas por este Tribunal en la sentencia del
expediente 200-2001-AA/TC, la demanda debe ser
declarada improcedente, debido a que, de acuerdo
con una de las reglas establecidas en dicha ejecu-
toria, no era posible cuestionar mediante un nuevo
proceso de amparo una sentencia estimatoria.
43. El Tribunal Constitucional considera no obs-
tante que la aplicacin de las nuevas reglas al pre-
sente caso no alterarn sustancialmente la respues-
ta que deba dar este Colegiado al caso planteado,
permitiendo, por otro lado, ingresar a analizar el
fondo de la pretensin a fin de que se establezca
como precedente vinculante, de conformidad con
el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Pro-
cesal Constitucional.
44. Se aprecia de autos que si bien no se ha adjun-
tado al expediente las piezas procesales que per-
mitan establecer, de modo fehaciente, que el recu-
rrente denunci en su oportunidad las presuntas
violaciones de sus derechos constitucionales, di-
cha falencia puede suplirse en este caso, en la me-
dida en que segn manifiesta dicha afectacin ha-
bra ocurrido precisamente al tramitarse la apela-
cin, donde segn menciona, de manera totalmente
irregular, arbitraria e ilcita, no se da trmite al re-
curso de apelacin que se interpuso, contra la sen-
tencia, el Gobierno Regional de la Libertad,
corriendo en autos nicamente el recurso de ape-
lacin interpuesto por Jos Teutico Len Colonia,
abogado de la Direccin Regional de Pesquera de
La Libertad.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
SENTENCIAS DEL ESPECIAL
SENTENCIAS
45. La presunta afectacin que reclama en este caso
no se habra perpetrado en contra del recurrente de
este segundo proceso de amparo, sino, en el mejor
de los casos, en contra del Gobierno Regional de
La Libertad, puesto que, segn su propia afirma-
cin, el recurrente no habra recibido respuesta res-
pecto de su recurso de apelacin en el proceso de
amparo cuestionado. Sin embargo, a fojas 3 del
expediente obra la respuesta que da el rgano ju-
risdiccional a un pedido de nulidad de la Sentencia
del primer amparo, de donde se desprende que in-
cluso el Gobierno Regional de La Libertad habra
formulado no solo un recurso de apelacin sino que
la mencionada resolucin constituye la respuesta a
un pedido de nulidad del mencionado Gobierno
Regional, rechazndolo por intentar cuestionar la
decisin de fondo de la sentencia. En consecuen-
cia, no se aprecia violacin alguna del contenido
constitucionalmente protegido de los derechos que
invoca el recurrente.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin Po-
ltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda de autos.
2. Establecer como precedente vinculante, con-
forme al artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional, los presupues-
tos para la procedencia del amparo contra
amparo expuestos en el fundamento N 39,
as como las reglas indicadas para la admisin
del recurso de agravio a favor del precedente a
que se refiere el fundamento N 40 de la pre-
sente sentencia.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA
ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GAR-
CA TOMA; VERGARA GOTELLI
29
E L RECURSO DE AGR
AGR
GRAAVIO EN L
LAA JURISPRUDENCIA DEL TC

Caso procedencia del recurso de agravio por

incumplimiento o ejecucin defectuosa de
sentencias del Tribunal Constitucional
RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC

Esta resolucin, que establece criterios vinculantes, prescribe que

SUMILLA
(Publicada en la pgina web
del Tribunal Constitucional el
da 27 de noviembre de
2007)
ante el incumplimiento o la ejecucin defectuosa de las sentencias
del Tribunal Constitucional procede el recurso de agravio consti-
tucional, constituyndose as el Tribunal en instancia final para el
restablecimiento del orden constitucional, violado con indebidas
decisiones de jueces de ejecucin. Respecto al trmite, el rgano
judicial admitir siempre el recurso de agravio constitucional y
corresponder al Tribunal Constitucional valorar el grado de in-
cumplimiento de aquellas sentencias desvirtuadas o alteradas de
manera manifiesta en su fase de ejecucin.

Cabe sealar, que este Colegiado en STC 2877-

SENTIDO DEL FALLO: Fundado el recurso de queja.
EXP. N 0168-2007-Q/TC
LIMA
BANCO CONTINENTAL
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
Lima, 2 de octubre de 2007
VISTO
El recurso de queja presentado por don Miguel
Eduardo Bueno Olazbal, apoderado del Banco
Continental; y,
ATENDIENDO A
1. Que el Tribunal Constitucional conoce en lti-
ma y definitiva instancia las resoluciones denega-
torias de las acciones de garanta, de conformidad
con el artculo 202 inciso 2) de la Constitucin
Poltica del Per.
2005-PHC, publicada en el Diario Oficial El Pe-
ruano el da 20 de julio de 2006, ha establecido
que para la procedencia del referido recurso se re-
quiere, adems de los requisitos previstos en el ar-
tculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional (CP-
Const.): que est directamente relacionado con el
mbito constitucionalmente protegido de un dere-
cho fundamental, que no sea manifiestamente in-
fundado y que no est inmerso en una causal de
negativa de tutela claramente establecida por el
Tribunal Constitucional.
Asimismo, mediante STC N 4853-2004-PA, pu-
blicada en el Diario Oficial El Peruano, el da 13
de setiembre de 2007, ha precisado, con carcter
vinculante, reglas procesales de carcter excepcio-
nal para la procedencia del recurso de agravio cons-
titucional a favor del precedente constitucional.
2. Que, a su vez, las nuevas reglas procesales con-
tenidas en los precedentes antes citados son de apli-
cacin inmediata, inclusive a los procesos en tr-
mite al momento de su publicacin en el Diario
Oficial, de conformidad con la Segunda Disposi-
cin Final del CPConst.

30
 SENTENCIAS DEL ESPECIAL
SENTENCIAS

3. Que segn lo previsto en el artculo 19 del CP-
Const., y lo establecido en los artculos 54 a 56 del
Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional,
este Colegiado tambin conoce del recurso de queja
interpuesto contra resoluciones denegatorias del re-
curso de agravio constitucional, siendo su objeto exa-
minar que la denegatoria de este ltimo sea acorde
al marco constitucional y legal vigente.
4. Que asimismo, al conocerse el recurso de queja,
este Colegiado solo est facultado para revisar las
posibles irregularidades que pudieran conocerse al
expedir el auto sobre la procedencia del recurso de
agravio constitucional, no siendo prima facie de
su competencia, dentro del mismo recurso, exami-
nar las resoluciones emitidas en etapas previas ni
posteriores a las antes sealada.
Sin embargo, si bien el artculo 19 del CPConst.,
establece de manera restrictiva el alcance de este
medio impugnatorio, considera este Colegiado que
una interpretacin literal de dicha disposicin pue-
de generar en el actual contexto de desarrollo ju-
risprudencial de la justicia constitucional algunas
distorsiones en la interpretacin y defensa de los
derechos constitucionales que corresponden a la
etapa de ejecucin de sentencia, y que en ltima
instancia, debe tutelar el Tribunal Constitucional con-
forme al artculo 201 de la Constitucin y al artculo
1 de su propia Ley Orgnica (Ley N 28301).
5. Que, tal como ya ha sido establecido en reiterada
jurisprudencia de este Colegiado (STC 4119-2005-
AA, de fecha 9 de noviembre de 2006), el problema
de la ejecucin no solo comporta un debate doctri-
nal, sino tambin y sobre todo, un problema prcti-
co; esto es, la capacidad de este Tribunal para poder
llevar al terreno de los hechos la decisin expuesta
en trminos concretos en su fallo. Por ello, el proce-
so de ejecucin a cargo del juez de la demanda
(art. 22 y 59 del CPConst.), y por el Tribunal Consti-
tucional en cuanto al incumplimiento de sus sen-
tencias por las instancias judiciales (artculo 50 del
Reglamento Normativo), no puede ser comprendi-
do ni analizado exclusivamente desde las perspecti-
vas desarrolladas por la teora general del proceso,
ni desde las teoras que estudian los efectos de las
sentencias a partir de la perspectiva civil o penal;
ms an, si el Tribunal Constitucional ha reconoci-
do expresamente la autonoma y particularidad del
Derecho Procesal Constitucional4.
La sentencia constitucional requiere5, pues, de una
teora material constitucional que la fundamente,
dotndola de nuevas herramientas de actuacin que
abandonen la idea clsica de clasificacin entre
actos de declaracin del derecho y actos de ejecu-
cin. Ello en atencin a que la sentencia que inter-
preta con la mxima fuerza jurdica las disposicio-
nes constitucionales ocupa una posicin de primer
orden entre los actos pblicos en el marco del Es-
tado Social y Democrtico de Derecho; verificada
adems, la especial naturaleza de las pretensiones
sobre las que se pronuncia (cosa juzgada constitu-
cional6); por el valor y la fuerza que le otorga el
sistema jurdico a sus interpretaciones (IV Dispo-
sicin Final de la Constitucin, artculos 1 de su
propia Ley Orgnica, VI y VII del CPConst.); y,
por el poder extrapartes (efectos erga omnes).
6. Que por todo ello, el valor de la sentencia cons-
titucional se encuentra no solo en la ponderacin
objetiva de su funcin en el marco del ordenamiento
constitucional, sino por los efectos derivados de la
vis subjetiva de la decisin judicial estimatoria que
deviene en ejecutada en sus propios trminos; es
decir, como componente esencial del derecho a la
tutela judicial efectiva (artculo 139 inciso 3 de la
Constitucin)7 y como la principal forma restitutiva
de los derechos fundamentales lesionados en la
relacin jurdica material que es llevada a proceso,
permitiendo que las situaciones inconstitucionales
se modifiquen o reviertan.

(4) Resolucin Exp. N 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (acumulados), de fecha 28 de noviembre de 2005, Caso PROFA
(fundamento 15).
(5) En tanto resultado del proceso constitucional, a cuya naturaleza y fines de especial relevancia ha hecho referencia este Tribunal
a travs de su jurisprudencia: STC Exp. N 0266-2002-AA, de fecha 10 de enero de 2005, Caso Carmen Tafur Marn de Lazo y
otros (fundamentos 5 al 7); y, Resolucin Exp. N 0020-2005-PI/TC, de fecha 8 de agosto de 2005, Caso Hoja de Coca.
(6) STC Exp. N 0006-2006-PCC, de fecha 22 de marzo de 2007, Caso Casinos y tragamonedas (fundamento 40).
(7) El Tribunal Constitucional se ha pronunciado estableciendo que el proceso de ejecucin de sentencias en sus propios trminos
forma parte del derecho fundamental a la tutela efectiva, cuestin de esencial importancia para dar efectividad al Estado demo-
crtico de derecho, que implica, entre otras manifestaciones, la sujecin de los ciudadanos y de la Administracin Pblica al
ordenamiento jurdico y a las decisiones que adopta la jurisdiccin, no slo juzgando sino tambin ejecutando lo juzgado [STC
Exp. N 0161-2001-AA, de fecha 10 de diciembre de 2002, Caso Juana Zapata Quevedo De Negreiros Y Otros (fundamento 6)].

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 31
E L RECURSO DE AGR
AGR
GRAAVIO EN L
LAA JURISPRUDENCIA DEL TC
7. Que este Colegiado no puede permanecer indi-
ferente ante los supuestos de incumplimiento de lo
dispuesto en sus sentencias o de su ejecucin de-
fectuosa, que termina virtualmente modificando la
decisin; frente a estas situaciones debera habili-
tarse la procedencia del recurso de agravio consti-
tucional. Esto porque la invocacin de tales vul-
neraciones requieren siempre de una verificacin
por el Tribunal donde puedan acreditarse los ale-
gatos escuchando al rgano judicial emplazado y
permitiendo, al propio tiempo, una afirmacin de
su decisin por parte del Tribunal Constitucional.
Por todo ello, resulta oportuno realizar un redimen-
sionamiento del recurso de agravio constitucional,
y con ello la reevaluacin del criterio precedente
de este Colegiado aplicable a casos como el pre-
sente, de forma que pueda optimizarse la legisla-
cin sobre los procesos constitucionales y los fines
que la informan.
8. Que, a partir de lo desarrollado supra, es posible
precisar algunos principios interpretativos aplicables
para el trmite del nuevo supuesto establecido a tra-
vs de esta resolucin de procedencia del recurso de
agravio, tratndose de un supuesto de incumplimien-
to de los fallos del Tribunal Constitucional en los
procesos de ejecucin de sentencias, los mismos que
encuentran su fundamento en los principios de eco-
noma procesal e informalismo, consagrados en el
artculo III del Ttulo Preliminar del CPConst.
Primero. El recurso de agravio a favor del cumpli-
miento de las sentencias del Tribunal Constitucio-
nal tiene como finalidad restablecer el orden jur-
dico constitucional, el mismo que ha sido preser-
vado mediante sentencia estimatoria del Tribunal
en el trmite de un proceso constitucional.
Segundo. El Tribunal resolvera as en instancia fi-
nal para el restablecimiento del orden constitucio-
nal que result violado con la decisin del juez de
ejecucin, devolviendo lo actuado para que la ins-
tancia correspondiente d estricto cumplimiento a
lo declarado por el Tribunal Constitucional, en lo
que se refiere al alcance y el sentido del principio
de la eficaz ejecucin de sus sentencias en sus pro-
pios trminos.
Tercero. El rgano judicial correspondiente se li-
mitar a admitir el recurso de agravio constitucio-
nal, y corresponder a este Colegiado dentro del
mismo proceso constitucional, valorar el grado
de incumplimiento de sus sentencias, cuando son
desvirtuadas o alteradas de manera manifiesta en
32
su fase de ejecucin. En cualquier caso, el Tribu-
nal tiene habilitada su competencia, ante la negati-
va del rgano judicial, a travs del recurso de que-
ja a que se refiere el artculo 19 del CPConst.
9. Que los principios desarrollados en la presente
resolucin constituyen jurisprudencia vinculante,
conforme al artculo VI del Ttulo Preliminar del
CPConst.
10. Que en el presente caso, se aprecia que la Re-
solucin N 3 de fecha 5 de octubre de 2006 de la
Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, re-
lativa al inicio del cmputo de los intereses, con-
lleva un desconocimiento y una modificacin de lo
dispuesto en la STC 1020-200-AC, de fecha 25 de
abril de 2003, pues esta ha sealado expresamente
en su fundamento 3.f que la obligacin econmica
a la que se refiere el decreto supremo objeto de re-
clamo [Decreto Supremo N 007-99-EF, del 25 de
enero de 1999], tampoco naci con dicha norma,
sino que se retrotrae al Decreto Supremo N 088-
92-TC, de fecha 19 de febrero de 1992, y a diversas
normas posteriores, que lo nico que demuestran
es que el Estado, en todo momento, ha venido
prorrogando sucesivamente el cumplimiento de
dicha obligacin, y que la creacin del requisito
del acuerdo previo constituye, dentro de dicho con-
texto, una nueva forma de un cumplimiento de una
obligacin principal y prioritaria. As, la decisin
de la Sala Superior, al ser contraria al propio senti-
do literal de la sentencia del Tribunal Constitucio-
nal impide que la ejecucin de la misma se realice
conforme a sus propios trminos, tal como consa-
gra el artculo 22 del CPConst.
Por todo ello, verificado que el recurso de agravio
constitucional rene los requisitos previstos en el
artculo 18 del CPConst. y los establecidos mediante
la presente resolucin; el presente recurso de que-
ja debe ser estimado.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucio-
nal, en uso de las facultades conferidas por la Cons-
titucin Poltica del Per y su Ley Orgnica;
RESUELVE
Declarar FUNDADO el recurso de queja; en con-
secuencia, dispone notificar a las partes y oficiar a
la Sala de origen para que proceda conforme a la
presente resolucin.
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; BEAU-
MONT CALLIRGOS
 ESPECIAL

ESPECIAL

La reduccin al mnimo del amparo contra amparo a

travs del recurso de agravio constitucional

Luis CASTILLO CRDOVA*

Con el reconocimiento de nuevos supuestos de procedencia del recurso de

agravio constitucional (por apartarse del precedente y por vulneracin
de derechos fundamentales) se reducen, sostiene el autor, los alcances del
llamado amparo contra amparo. Efectivamente, al ampliarse los su-
RESEA
puestos de resolucin denegatoria de amparo en segunda instancia, se
incluyen decisiones antes consideradas como resoluciones firmes que
solo podan ser cuestionadas en un amparo contra amparo contra las
que ahora procede el RAC. No obstante, se seala en este trabajo, es to-
dava necesario realizar algunas reformas legislativas al respecto.

I. INTRODUCCIN: PLANTEAMIENTO reconocimiento de una zona en la que la Consti-

DE LA CUESTIN CENTRAL
Tal y como est configurado el actual ordenamien-
to constitucional y legal peruano, en lo que respec-
ta a los procesos constitucionales de proteccin y
aseguramiento de los derechos fundamentales (am-
paro, hbeas corpus y hbeas data), no es consti-
tucional sostener la imposibilidad de interponer
una demanda constitucional contra lo resuelto en
otro proceso constitucional. El principal argu-
mento para sostener lo dicho es el siguiente: si
se rechaza la procedencia de esta figura se est
consintiendo la existencia de una zona exenta
de control constitucional, lo que significara el
tucin no rige. Esa zona estara conformada por
los procesos constitucionales. Si no es posible
interponer una demanda constitucional contra lo
resuelto por otra demanda constitucional, enton-
ces, o se admite que los procesos constituciona-
les siempre sern tramitados y resueltos con ape-
go estricto a las exigencias formales y materia-
les de las normas de la Constitucin, o se admite
que esas exigencias no estn vigentes para los
procesos constitucionales. Lo primero es un im-
posible fctico; y lo segundo es un manifiesto
desconocimiento del principio de normatividad
de la Constitucin.

* Investigador contratado, doctor, rea de Filosofa del Derecho de la Universidad de A Corua (Espaa). Profesor de la Universi-
dad de Piura (Per).

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 33
E L RECURSO DE AGR
AGR
GRAAVIO EN L
LAA JURISPRUDENCIA DEL TC

Admitida la AA/TC, de 15 de octubre de 2002, los supuestos

procedencia de procedencia del amparo contra amparo. Tales
no es constitucional de los proce- supuestos fueron los siguientes:
sostener la imposibili- sos constitu-
dad de interponer una a) solo podr operar en aquellos supuestos en
cionales con-
demanda constitucional que la violacin al debido proceso resulte ma-
tra lo resuelto
contra lo resuelto en nifiestamente evidente (); b) solo ha de pro-
en otros pro-
otro proceso constitu- ceder cuando dentro de la accin de amparo
cesos consti-

cional
tucionales, se
plantea una
serie de cues-
tiones. Una de
ellas es sobre cules procesos constitucionales pue-
de predicarse esta figura. La respuesta es la siguien-
te: si el llamado amparo contra amparo no es ms
que una manifestacin de la procedencia de los
procesos constitucionales contra resoluciones ju-
diciales prevista en el artculo 4 CPConst., enton-
ces, los procesos constitucionales pueden ser tanto
el amparo como el hbeas corpus. As se tiene que
es posible los siguientes emparejamientos: amparo
contra amparo, amparo contra hbeas data; y h-
beas corpus contra hbeas corpus. Aunque estas
modalidades son las posibles, en la doctrina y ju-
risprudencia suele hablarse de amparo contra am-
paro. Aqu se utilizar tambin esa expresin, aun-
que sin limitarla a un solo supuesto, sino tambin a
los otros dos restantes.
Afirmado esto, se hace necesario plantear la cues-
tin central que se intentar resolver a lo largo de
tesas pginas. Ella es el determinar hasta dnde es
constitucionalmente posible la reduccin de los su-
puestos de procedencia del amparo contra amparo
para favorecer su empleo excepcional, y el papel
que en esa reduccin puede jugar el recurso de agra-
vio constitucional.
II. SUPUESTOS DE PROCEDENCIA DEL
AMPARO CONTRA AMPARO
1. Lo que hubo
Antes de la entrada en vigencia del actual Cdigo
Procesal Constitucional el Tribunal Constitucional
estableci en su sentencia al Exp. N 0200-2002-
que se cuestiona, se han agotado la totalidad
de los recursos que le franquea la ley al justi-
ciable (); c) solo debe centrarse en aspectos
estrictamente formales del debido proceso, ex-
cluyendo toda posibilidad de anlisis sobre el
fondo controvertido en el proceso constitucio-
nal cuestionado; d) solo ha de proceder contra
sentencias constitucionales definitivas, siempre
que aquellas no tengan carcter favorable a la
parte actora, ya que de lo contrario se contra-
vendra el principio de la inmutabilidad de la
cosa juzgada; y, e) solo ha de proceder cuando
se trate de resoluciones emitidas en procesos
constitucionales provenientes del Poder Judi-
cial y no del Tribunal Constitucional1.
Las falencias de esta respuesta del Supremo intr-
prete de la Constitucin eran manifiestas. Primero,
el amparo contra amparo no poda ser circunscrito
solo a los supuestos de vulneracin manifiesta del
debido proceso en su dimensin formal, ms an
cuando haba sido el mismo Tribunal Constitucio-
nal el que haba reconocido que el debido proceso
tena tanto una dimensin formal como otra mate-
rial2. Por lo que el amparo contra amparo deba de
proceder tambin contra vulneraciones manifies-
tas de la dimensin material del debido proceso,
aunque eso pudiera suponer pronunciarse sobre el
fondo de lo discutido3.
Segundo, el amparo contra amparo no poda ser
circunscrito solo a los supuestos en los que la deci-
sin del primer amparo hubiese sido favorable al
demandante en amparo. Es verdad que el artculo
8 de la Ley N 23506 estableca que la resolucin
final en un proceso constitucional adquira la cali-
dad de cosa juzgada solo si, siendo la definitiva,

1 Fundamento jurdico 2.
2 As, tiene manifestado el Tribunal Constitucional que como ha sido puesto de relieve en innumerables ocasiones, las dimensio-
nes del debido proceso no solo responden a ingredientes formales o procedimentales, sino que se manifiestan en elementos de
connotacin sustantiva o material. Exp. N 3075-2006-PA/TC, de 29 de agosto de 2006, f. j. 6.
3 CASTILLO CRDOVA, Luis. Hbeas corpus, amparo y hbeas data. Un estudio esencialmente jurisprudencial. Universidad de
Piura - Ara editores, Lima, Marzo 2004, ps. 65-69.

34
 ESPECIAL

favoreca al demandante. Sin embargo, y debido al amparo contra amparo proceda en los siguientes
carcter no absoluto del principio de cosa juzga- supuestos:
da4, era posible sostener que el carcter favorable
a. Contra sentencias estimatorias de segundo gra-
de la resolucin no poda impedir su revisin si
do que vulneren de modo manifiesto los derechos
hubiese sido expedido con violacin manifiesta del
fundamentales (formales o materiales). Con esto
debido proceso (formal o material). Igualmente,
se dejaba de exigir el requisito c) de la anterior ju-
habra sido posible argumentar que si se circuns-
risprudencia del TC, pues el amparo contra ampa-
criba el amparo contra amparo solo a las resolu-
ro proceder tambin cuando se vulnere el debido
ciones no favorables al demandante, se creara un
proceso material. Tambin se dejaba de exigir el
mbito exento de control constitucional: los pro-
requisito d) del anterior criterio jurisprudencial, de-
cesos constitucionales que obtienen en segunda
bido a que el amparo contra amparo no se circuns-
instancia una resolucin favorable al demandante
cribe solo a las sentencias no estimatorias de la
no podran ser objeto de control constitucional. Lo
demanda constitucional.
que, nuevamente, contravendra al menos el prin-
cipio de normatividad de la Constitucin. b. Contra sentencias estimatorias que desconocen
la doctrina constitucional establecida en la juris-
Tercero, la combinacin de los requisitos d) y e)
prudencia del Tribunal Constitucional. Con esto
hacan prcticamente inviable el amparo contra
igualmente se niega el requisito d) anterior. En todo
amparo, ya que este no poda interponerse casi nun-
caso, se ha de reparar en que el juez que resuelve
ca5. En efecto, debido a que si en el primer proceso
en primera o segunda instancia una demanda cons-
de amparo la sentencia en segunda instancia favo-
titucional, no debe resolverlas como mera boca
reca al demandante, el demandado no poda inter-
muerta que aplica el contenido de la jurispruden-
poner el amparo contra amparo porque se lo impe-
cia del Tribunal Constitucional, sino que ha de va-
da el requisito d). Si la sentencia no favoreca al
lorar el caso concreto a fin de decidir si es o no
demandante sino al demandado, entonces aquel no
aplicable la misma. Incluso, llega a reconocer el
interpondra el amparo contra amparo porque ten-
Supremo Intrprete de la Constitucin que los jue-
dra que acudir al recurso extraordinario (hoy re-
ces tienen la posibilidad de redefinir el contenido
curso de agravio constitucional) y, por tanto, obli-
de su jurisprudencia (los precedentes vinculantes,
gar a un pronunciamiento del TC, lo que en apli-
por ejemplo), si es que con la modificacin (la nue-
cacin del requisito e) hara improcedente el am-
va interpretacin de la Constitucin) del criterio
paro contra amparo; y obviamente tampoco lo
jurisprudencial se desprende una mayor proteccin
interpondra el demandado debido a que la resolu-
de los derechos fundamentales6.
cin le favorece.
c. Contra decisiones denegatorias de segundo gra-
2. Lo que hay do que afectan derechos de terceros que no han
Con la entrada en vigor del Cdigo Procesal Cons- intervenido en el proceso y del recurrente que no
titucional, el TC tuvo oportunidad de volverse a ha tenido ocasin de interponer el respectivo re-
pronunciar sobre este asunto en su sentencia al Exp. curso de agravio; siempre que esta no haya sido
4853-2004-PA/TC, de 19 de abril de 2007. En ella, confirmada por el Tribunal Constitucional, tras
y adems como precedente vinculante, estableci haberse interpuesto el respectivo recurso de
el Supremo Intrprete de la Constitucin que el agravio constitucional, porque como se sabe

4 CASTILLO CRDOVA, Luis, Oportunidad en la interposicin de las acciones de garanta contra resoluciones judiciales emana-
das de un procedimiento irregular, en Revista de Derecho de la Universidad de Piura, volumen 4, 2003. Pg. 67.
5 De la jurisprudencia constitucional que figura en la pgina web del Tribunal Constitucional (1996-2007) solo en dos oportunida-
des fue declarada fundada la demanda. Una fue el caso de un hbeas corpus contra hbeas corpus (Exp. N 3491-2005-PHC/
TC, del 19 de junio de 2006); y otro un amparo contra amparo (Exp. N 04245-2006-PA/TC, del 8 de agosto de 2006).
6 Dijo el TC que las decisiones del Tribunal Constitucional alcanzan el mximo grado de vinculacin cuando ofrecen una mejor
proteccin a los derechos en cuestin, mientras que, si es posible que en un caso concreto la interpretacin realizada por el
tribunal puede ser optimizada con la intervencin de los jueces del Poder Judicial, el grado de vinculacin disminuye a efectos de
incorporar la mejor interpretacin que objetivamente ponga de manifiesto la mayor proteccin que pueda brindar a un bien
constitucional determinado. Exp. N 4853-2004-PA/TC, citado, f. j. 16. La cursiva de la letra es aadida.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 35
E L RECURSO DE AGR
AGR
GRAAVIO EN L
LAA JURISPRUDENCIA DEL TC

el Tribunal Constitucional es la suprema instancia
en las decisiones iusfundamentales y sus resolu-
ciones no pueden ser recurridas.
En cualquier caso, no debera ce-
rrarse la posibilidad de interpo-
limitar a una nica vez la posibilidad de interponer
un amparo contra amparo; sino que incluso hay ra-
zones para argumentar que esta
limitacin podra incurrir en in-
constitucionalidad al negar el

ner una demanda de amparo tam-
bin contra las decisiones estima-
torias de segundo grado en un
proceso de amparo que vulnere
los derechos constitucionales de
terceros. Este supuesto excep-
cional, por cierto es uno de es-
timacin inconstitucional de la
demanda constitucional.
El Tribunal Constitucional ha
decidido la procedencia del am-
el principio de segu-
ridad jurdica, el prin-
cipio de inmutabilidad
de las decisiones judi-
ciales y el principio de
oportunidad y eficacia
de la proteccin de los
derechos fundamenta-
les no son razones que
justifiquen limitar a una
nica vez la posibilidad
de interponer un ampa-
derecho de acceso a la justicia
frente a la agresin de un dere-
cho fundamental (artculo 25.1
CADH)9.
Por tanto, lo que hay hoy en da
es la procedencia del amparo
contra amparo por una nica vez
cuando en la tramitacin del pri-
mer amparo se haya vulnerado de
modo manifiesto derechos funda-
mentales (procesales o materia-

paro contra amparo para estos
tres supuestos. Y ha formulado ro contra amparo
una decisin ms: el amparo con-
tra amparo solo podr interponer-
se por una nica vez7. Esta deci-
sin es criticable por su manifiesta incoherencia8.
Si se admite que el amparo contra amparo puede
interponerse debido a que es posible que un ampa-
ro se tramite con vulneracin manifiesta de los de-
rechos fundamentales de las partes o de los terce-
ros, o se resuelva favorablemente al demandante
pero desconociendo la doctrina jurisprudencial del
TC, qu ocurre en el segundo amparo (el amparo
contra amparo), para admitir que durante su trmi-
te no se vulnerar derecho fundamental alguno?
Como lo he argumentado en otro lado, el principio
de seguridad jurdica, el principio de inmutabili-
dad de las decisiones judiciales y el principio de
oportunidad y eficacia de la proteccin de los dere-
chos fundamentales no son razones que justifiquen
les) de las partes o de un tercero,
o se haya resuelto al margen de
la jurisprudencia vinculante del
Tribunal Constitucional.
III. ADIS AL AMPARO CONTRA AMPA-
RO? EL RECURSO DE AGRAVIO CONS-
TITUCIONAL
El amparo contra amparo parece haber sido una
posibilidad conocida pero no compartida por el le-
gislador. Buena muestra de ello lo da el texto del
artculo 5.6 CPConst10. Sin embargo, no se dio
cuenta el legislador de que de esa forma estaba
creando zonas exentas de vinculacin a la Consti-
tucin y del control de la constitucionalidad. En
esta misma lnea, el Tribunal Constitucional ha in-
tentado reducir al mximo la procedencia del am-
paro contra amparo, aunque con las deficiencias
apuntadas en el apartado anterior. Con lo cual, se
plantea la cuestin central que anima este trabajo:

7 Manifest el Tribunal Constitucional que [e]ste Colegiado considera pertinente dejar establecido que su uso excepcional solo
podr prosperar por nica vez (). Varias son las razones de orden jurdico e institucional que respaldan esta tesis: a) El
principio de seguridad jurdica (); b) El principio de inmutabilidad de las decisiones judiciales (); c) El principio de oportuni-
dad y eficacia de la proteccin de los derechos; d) Finalmente y, en todo caso, quien considere que, despus de haberse
resuelto un proceso de amparo contra amparo, persiste una situacin de lesin a un derecho fundamental, puede recurrir a los
tribunales u organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios de los que el Per es parte, tal como lo dispone
el artculo 205 de la Constitucin y el artculo 114 del Cdigo Procesal Constitucional. dem, f. j. 7.
8 En contra SENZ DVALOS, Luis. Los nuevos derroteros del amparo contra amparo en la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional (cambios y perspectivas a la luz de una reciente ejecutoria). En: DEM, El amparo contra amparo y el recurso de agravio a
favor del precedente. Cuadernos de anlisis y crtica a la jurisprudencia constitucional, nmero 3, Palestra, Lima 2007. Pg. 102.
9 CASTILLO CRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional como creador de derecho constitucional, en SENZ DVALOS, Luis
(Coord.), El amparo contra amparo y el recurso de agravio Ob. cit. Pgs. 28-36.
10 Sobre esto han comentado los impulsores de lo que hoy es el Cdigo Procesal Constitucional, que con ello se trata de evitar el
polmico empleo del amparo contra resoluciones recadas en otros procesos de amparo. AA. VV., Cdigo Procesal Constitucio-
nal. Comentarios, exposicin de motivos, dictmenes e ndice analtico. Palestra, Lima 2004. Pg. 45.

36

con base en una argumentacin constitucionalmente
correcta, es posible reducir al mximo los supues-
tos de procedencia del amparo contra amparo? La
respuesta es que s, conjugando tanto la interpreta-
cin que sobre el recurso de agravio constitucional
ha formulado el TC, como una modificacin legis-
lativa del mismo que complemente lo establecido
en el artculo 5.6 CPConst.
1. La interpretacin del TC del recurso de agra-
vio constitucional
Como se sabe, en el texto constitucional se ha esta-
blecido como atribucin del Tribunal Constitucio-
nal el conocer, en ltima y definitiva instancia, las
resoluciones denegatorias de hbeas corpus, am-
paro, hbeas data, y accin de cumplimiento
(artculo 202.2 CP). El legislador, en desarrollo de
este precepto constitucional ha dispuesto que por
resolucin denegatoria se debe entender aquella
resolucin de segundo grado que declara infunda-
da o improcedente la demanda (artculo 18 CP-
Const.). Por su parte, en la sentencia al Exp. N
4853-2004-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha
planteado un nuevo entendimiento de lo que ha de
entenderse por resolucin denegatoria. Segn el Su-
premo Intrprete de la Constitucin, el concepto
denegatorio,
requiere de un nuevo contenido a la luz de los
principios de interpretacin constitucional y de
la doble dimensin que expresan los derechos
fundamentales y su tutela por parte de este co-
legiado en el contexto del actual Estado Social
y Democrtico de Derecho11.
Con base en este requerimiento, el Tribunal Cons-
titucional ha manifestado que por resolucin de-
negatoria no debe entenderse solamente la resolu-
cin que declara improcedente o infundada la de-
manda, sino tambin se ha de considerar como tal
a la sentencia estimatoria de una demanda consti-
tucional que se ha apartado manifiestamente de los
precedentes vinculantes establecidos por el Supre-
mo intrprete de la Constitucin. As, el artculo
202.2 CP,
no debe ser interpretado como que est pros-
crita por la Constitucin la revisin por este
11 Exp. N 4853-2004-PA/TC, citado, f. j. 32.
12 Ibdem.
13 dem, f. j. 34.
14 CASTILLO CRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional como creador de derecho constitucional. Ob. cit. Pg. 69.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
ESPECIAL
colegiado, va recurso de agravio constitu-
cional, de una decisin estimatoria de segun-
do grado cuando esta haya sido dictada en
desacato de algn precedente constitucional
vinculante, emitido por este colegiado12.
Y es que siempre, a decir del Supremo Intrprete
de la Constitucin,
lo denegatorio a que hace referencia la dispo-
sicin constitucional no debe entenderse solo
en su dimensin subjetiva, esto es, referido solo
y puntualmente a la pretensin de quien inter-
pone la demanda de amparo, puesto que tam-
bin resulta denegatoria de tutela constitucio-
nal una decisin que respondiendo de manera
estimatoria la pretensin contenida en la deman-
da de amparo, sin embargo, desconoce abierta-
mente el propio orden jurdico constitucional
aplicable al caso concreto, orden a los que co-
rresponden en su mxima jerarqua los prece-
dentes vinculantes de este colegiado13.
As, el Tribunal Constitucional propone una inter-
pretacin amplia de lo que se ha de entender por
resolucin denegatoria, sobre la que es posible afir-
mar lo siguiente: [e]sta interpretacin amplia no
est constitucionalmente prohibida, incluso podra
decirse que est constitucionalmente exigida en la
medida que con ella se llegue a optimizar tanto la
defensa de los derechos como la supremaca de la
Constitucin14.
Consecuentemente, el Tribunal Constitucional tie-
ne competencia para conocer en ltima y definiti-
va instancia a travs del recurso de agravio consti-
tucional, las siguientes resoluciones denegatorias:
a. La resolucin denegatoria de la pretensin del
demandante en el proceso constitucional. Es el
supuesto previsto en el artculo 18 CPConst: reso-
lucin de segundo grado que haya declarado im-
procedente o infundada la demanda constitucional.
b. La resolucin denegatoria de la tutela consti-
tucional al haber sido expedida en el seno de un
proceso constitucional, pero en contravencin del
orden jurdico constitucional al no haberse apli-
cado los precedentes vinculantes, y en general la
37
E L RECURSO DE AGR
AGR
GRAAVIO EN L
LAA JURISPRUDENCIA DEL TC

jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucio-
nal. Este tipo de resoluciones sern consideradas
denegatorias aunque hayan sido estimatorias de la
demanda constitucional.
Una vez abierta la posibilidad de
proceso constitucional se emite una resolucin con
vulneracin manifiesta de algn derecho fundamen-
tal, nos hallaremos frente a una resolucin dene-
gatoria del orden objetivo cons-
titucional.

ampliar los supuestos que caeran
dentro de la categora resolucin
denegatoria a ser recurrida va
recurso de agravio constitucio-
nal, ella debe ampliarse al pun-
to de incluir tambin las resolu-
ciones estimatorias de segunda
instancia que han sido emitidas
con manifiesta vulneracin de
derechos fundamentales (proce-
sales o materiales). Como lo ten-
go argumentado en otro lado15,
el sustento de esta ampliacin
es doble, como a continuacin
resumo.
Una vez abierta la
posibilidad de ampliar
los supuestos que cae-
ran dentro de la cate-
gora resolucin dene-
gatoria a ser recurrida
va recurso de agravio
constitucional, ella debe
ampliarse al punto de
incluir tambin las reso-
luciones estimatorias de
segunda instancia que
han sido emitidas con
manifiesta vulneracin
de derechos fundamen-
Por lo que a los dos supuestos de
resolucin denegatoria expresa-
dos anteriormente, se ha de agre-
gar un tercero:
c. La resolucin denegatoria del
orden objetivo constitucional por
vulneradora de los derechos fun-
damentales (procesales o sustan-
tivos). Lo mismo que ocurra en
el supuesto b., esta resolucin
ser denegatoria incluso aunque
se haya estimado la demanda
constitucional.
De esta manera, con base en una

tales
El primero es que una resolucin
emitida con vulneracin de los
derechos fundamentales es una
resolucin injusta. Si la justicia tiene que ver con
dar a cada quien lo que le corresponde, y lo prime-
ro que le corresponde a la persona humana es el
respeto de sus derechos humanos o fundamentales
(artculo 1 CP), entonces, toda resolucin que vul-
nere un derecho fundamental es una resolucin in-
justa. De modo que la resolucin de segunda ins-
tancia en un proceso constitucional que se ha emi-
tido con violacin de derechos fundamentales, es
una resolucin injusta. As, estaremos ante una re-
solucin denegatoria de la justicia como una mo-
dalidad ms a ingresar dentro de la categora reso-
lucin denegatoria a la que se refiere el artculo
202.2 CP.
El segundo sustento es que los derechos fundamen-
tales constituyen componentes estructurales bsi-
cos del conjunto del orden jurdico objetivo16,
debido a que los mismos teniendo un solo conte-
nido, ese nico contenido tiene una dimensin
subjetiva y otra objetiva17. De forma que si en un
interpretacin amplia de lo que
es resolucin denegatoria, debe-
r incluir al menos los tres su-
puestos antes expresados. El pri-
mero es el establecido legalmente, el segundo es
una ampliacin formulada por el Tribunal Consti-
tucional, y el tercero es consecuencia necesaria de
esa ampliacin.
2. La modificacin legislativa
A) Inconstitucionalidad por vulneracin del de-
recho de defensa
Esta interpretacin amplia, sin embargo, tiene un
serio vicio de inconstitucionalidad tal y como est
regulado actualmente el recurso de agravio consti-
tucional (artculo 18 CPConst.): la interpretacin
amplia vulnera el contenido constitucional del de-
recho de defensa. En efecto, en el mencionado dis-
positivo legal se ha previsto el recurso de agravio
constitucional sin permitir contradictorio alguno:
interpuesto y admitido el recurso, el presidente de
la Sala (superior o suprema) correspondiente re-
mite el expediente al Tribunal Constitucional, el
cual resuelve en tres das.

15 dem. Pgs. 69-70.

16 Exp. N. 1042-2002-AA/TC, del 6 de diciembre de 2002, f. j. 2.2; Exp. N. 2877-2005-PHC/TC, del 27 de enero de 2006, f. j. 11;
entre otras.
17 DREIER, Horst. Subjektive-rechtliche und objektive-rechtliche Grundrechtsgehalte, Jura, Oktober 1994. Pg. 505.

38
 ESPECIAL

Siendo esto debe interpretar los hechos a fin de concluir si el

si la resolucin de
segunda instancia ha
sido emitida con vulne-
racin manifiesta de los
precedentes vinculantes
y, en general, de la ju-
risprudencia vinculante
del Tribunal Constitu-
cional, no se puede per-
mitir el recurso de agra-
vio constitucional a fa-
vor del demandante y a
favor del demandado
sin permitir a la vez el
as, y en rela- caso se resuelve aplicando o no el criterio jurispru-
cin con el se- dencial contenido en el precedente vinculante; e
gundo de los incluso si se obedece al Tribunal Constitucional
supuestos de el juez podr desvincularse del contenido del pre-
entendimien- cedente si encuentra una mejor interpretacin que
to de la cate- optimice, en el caso concreto, la proteccin de los
gora resolu- derechos fundamentales. Consecuentemente, se
hace necesario un contradictorio para establecer no
cin denega-
solo si es o no aplicable al caso concreto el conte-
toria, si la re-
solucin de nido del precedente o jurisprudencia vinculante,
segunda ins- sino tambin para definir si es posible una reinter-
tancia ha sido pretacin del contenido a fin de optimizar la pro-
emitida con teccin iusfundamental.
vulneracin De igual forma, esta vez en relacin con el tercer

contradictorio manifiesta de
los preceden-
tes vinculan-
tes y, en gene-
ral, de la jurisprudencia vinculante del Tribunal
Constitucional (relacionada siempre con el conte-
nido constitucional del derecho fundamental por
cuya proteccin se activ el proceso constitucio-
nal), no se puede permitir el recurso de agravio
constitucional a favor del demandante y a favor del
demandado sin permitir a la vez el contradictorio.
La justificacin es la siguiente: emitida la resolu-
cin de segundo grado (estimatoria o no de la de-
manda constitucional), una de las partes presenta
recurso de agravio constitucional por contraven-
cin del precedente y de la jurisprudencia vincu-
lante del Tribunal Constitucional, este deber de
decidir sin que haya oportunidad de que la otra parte
contradiga los argumentos presentados por el re-
currente.
A lo dicho se podra replicar diciendo que no hay
necesidad de contradictorio porque la procedencia
del recurso depender de que el apartamiento del
precedente vinculante (y en general de la jurispru-
dencia vinculante) sea manifiesta. A esto se con-
testa con varios argumentos. Primero, que lo ma-
nifiesto o no se configura una vez que se haya es-
cuchado a la otra parte. De hecho, en las demandas
constitucionales se exige que la agresin del dere-
cho fundamental sea manifiesta, pero an as es
necesario correr traslado de la demanda y en el pro-
ceso mismo concluir si la agresin ha sido o no
manifiesta. Segundo, el juez no es la boca muerta
que aplica el contenido del precedente vinculante
(ni en general, la doctrina jurisprudencial del Tri-
bunal Constitucional). Muy por el contrario, el juez
supuesto de la categora resolucin denegatoria, si
la resolucin de segunda instancia ha sido emitida
con vulneracin manifiesta de los derechos funda-
mentales, ya sean de naturaleza procesal, ya de na-
turaleza sustantiva, no se puede permitir el recurso
de agravio constitucional a favor del demandante y
a favor del demandado sin permitir a la vez el con-
tradictorio. La justificacin es la siguiente: emitida
la resolucin de segundo grado (estimatoria o no
de la demanda constitucional), una de las partes
presenta recurso de agravio constitucional por con-
travencin de derechos fundamentales, el Tribunal
Constitucional deber decidir sin que haya oportu-
nidad de que la otra parte contradiga los argumen-
tos presentados por el recurrente. De esta forma, lo
que se genera es indefensin en la parte que no
interpone el recurso de agravio constitucional.
Igualmente, podra replicarse diciendo que no ha-
bra necesidad de contradictorio debido a que nos
encontramos ante una manifiesta vulneracin del
contenido constitucional de un derecho fundamen-
tal. A esto se responde tambin con el primer argu-
mento presentado en el caso anterior: que lo mani-
fiesto se determinar precisamente luego de que
las dos partes del proceso constitucional hayan he-
cho sus alegaciones y acreditado lo correspondien-
te. De forma que en estos supuestos se hace tam-
bin necesaria la existencia de un contradictorio.
B) Salvacin de la inconstitucionalidad
Este vicio de inconstitucionalidad, sin embargo, no
es insalvable. Para su salvacin no se requerir de
una reforma constitucional, sino que ser posible
sencillamente a travs de una reforma legal. La re-
forma consistira en que el artculo 18 CPConst.
proveyese el contradictorio durante el trmite del

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 39
E L RECURSO DE AGR
AGR
GRAAVIO EN L
LAA JURISPRUDENCIA DEL TC
amparo contra amparo. El contenido de la reforma
legal podra ser el siguiente:
a. Prever que se corra traslado del recurso de agra-
vio constitucional;
b. Prever un plazo para que la otra parte conteste
los fundamentos del recurso de agravio consti-
tucional, y pruebe lo que corresponda;
c. Prever la posibilidad de que excepcionalmente
se disponga la realizacin de una etapa de ac-
tuacin de pruebas por el Tribunal Constitu-
cional, procurando no exceder los plazos para
decidir.
La justificacin de que basta con la reforma legal,
sin que sea necesaria una reforma constitucional,
es la siguiente. Se ha de empezar reconociendo el
papel que el legislador juega en la tarea de concre-
tizar los enunciados abiertos y generales de la Cons-
titucin. En efecto, el legislador tiene atribuida la
funcin de desarrollar legislativamente los precep-
tos constitucionales, en particular, los que recogen
derechos de la persona. En este sentido, la Consti-
tucin aparece como un marco en cuyo interior son
posibles ms de una respuesta vlida, y el legisla-
dor es el encargado de establecer a travs de sus
leyes de desarrollo constitucional esa respuesta
vlida, dentro de las opciones constitucionalmente
posibles por ser constitucionalmente correctas.
El legislador peruano en ejercicio de su labor de
desarrollo del artculo 202.2 CP, con base en una
interpretacin estricta de resolucin denegatoria,
inicialmente opt por el texto actualmente vigente
del artculo 18 CPConst., en el que se defina la
resolucin denegatoria como aquella que no aco-
ga la pretensin del demandante en un proceso
constitucional. Siendo una interpretacin constitu-
cionalmente correcta, es posible una interpretacin
distinta tambin constitucionalmente correcta. Esa
otra interpretacin la interpretacin amplia la ha paro. De la misma manera, es inconstitucional pre-
formulado el Tribunal Constitucional al establecer
la posibilidad de que la categora resolucin dene-
gatoria referida en el artculo 202.2 CP sea inter-
pretada tambin como aquellas resoluciones dene-
gatorias de la tutela constitucional por apartamien-
to de los precedentes y de la jurisprudencia vincu-
lantes; y aunque no lo ha dicho el Tribunal Cons-
titucional, ha de ser considerada igualmente por
ser una consecuencia necesaria de lo que s ha
sido considerado expresamente como aquellas
resoluciones denegatorias del orden objetivo
40
constitucional por vulneradoras de derechos fun-
damentales (procesales o materiales).
Si el legislador opta por esta amplia interpretacin
constitucionalmente correcta del artculo 202.2 CP,
entonces, tendr que prever una regulacin legal
del recurso de agravio constitucional al menos con
el contenido establecido lneas arriba, de modo que
sea posible la existencia de un contradictorio. Ni
tan siquiera es necesario que en el texto legal reco-
ja expresamente las tres posibles significaciones de
lo que se ha de entender por resolucin denegato-
ria. Puede perfectamente mantener la referencia
expresa al primero de ellos (tal y como ocurre ac-
tualmente), y prever el contradictorio, pues previs-
to este es posible aplicar la interpretacin amplia
que se desprende de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional.
3. La conveniencia de la modificacin legisla-
tiva
El artculo 18 CPConst. en su texto actual no es
inconstitucional. Como se ha advertido, la respuesta
dada por el legislador de definir la resolucin de-
negatoria como aquella que deniega la pretensin
del demandante, es constitucionalmente correcta.
De forma no solo que el legislador puede perfecta-
mente decidir mantener la regulacin del recurso
de agravio constitucional tal y como se encuentra
actualmente (sin contradictorio), sino que adems,
frente a esa decisin nada podr hacer ni decir el
Tribunal Constitucional (no sin incurrir en una gra-
vsima interferencia en el ejercicio de las funcio-
nes del Legislativo). En este supuesto, es inconsti-
tucional el intento del Supremo Intrprete de la
Constitucin de limitar a una nica vez el amparo
contra amparo, debido a que se estara creando una
zona exenta de control constitucional (el proceso
de amparo contra amparo), en la cual no se podr
atender la vulneracin de derechos fundamentales
ocurridas en la tramitacin del amparo contra am-
tender la extensin del recurso de agravio consti-
tucional contra aquellas resoluciones estimatorias
de la demanda que se apartan del precedente y de
la jurisprudencia vinculantes, debido tanto a que
se vulnerara el derecho de defensa al no permitir
un exigible contradictorio procesal, como a que se
vulnerara el amparo contra amparo que, en las cir-
cunstancias actuales, es una figura con base cons-
titucional prevista para atender las violaciones de
derechos fundamentales ocurridas durante la tra-
mitacin de un proceso constitucional.

Con lo cual, la
nica razn
la nica razn para para que el le-
que el legislador se de- gislador se
cida a un cambio regu- decida a un
lativo en la figura del
cambio regu-
recurso de agravio
lativo en la fi-
constitucional e incor-
gura del re-
pore el contradictorio es
curso de agra-
la de conveniencia antes
vio constitu-
que la de validez consti-
tucional cional e incor-
pore el con-
tradictorio es
la de conve-
niencia antes que la de validez constitucional. De
manera que la cuestin que habra que responder
es la siguiente: cul de las dos regulaciones es la
que ms conviene a la proteccin de los derechos
fundamentales en el actual estado de cosas en el
ordenamiento jurdico peruano? La respuesta, como
siempre, no es sencilla. Se hace necesario detectar
una serie de elementos objetivos que permitan dar
una respuesta acertada. En este sentido, se ha de
decir que existe al menos un elemento objetivo que
hara tener por conveniente no la actual regulacin
del recurso de agravio constitucional, sino su re-
formulacin legislativa tal y como se ha propuesto
aqu. Y ese elemento objetivo es que, desgraciada-
mente, no es difcil constatar que en la actuacin
judicial los operadores jurdicos tienden a hacer de
la excepcin una normalidad. Como se sabe, cuan-
do la excepcin jurdica es tratada de hecho como
regla, entonces ocurren necesariamente dos conse-
cuencias: una, la desnaturalizacin de la figura ju-
rdica de que se trate; otra, el andar lento y confuso
cuando no injusto de la administracin de justicia.
Desde una perspectiva terica es el amparo contra
amparo una figura constitucional no solo necesa-
ria, sino tambin especialmente importante para la
defensa plena de los derechos fundamentales. Pen-
sado tericamente, es una figura constitucional lla-
mada a resolver posibles aunque poco probables,
de ah su excepcionalidad problemas de vigencia
efectiva de los derechos fundamentales en la tra-
mitacin de otros procesos constitucionales. Sin
embargo, no es extrao advertir que en la prctica
el amparo contra amparo pueda ser y de hecho
es empleado al margen de la finalidad para la cual
est pensada, y lograr la consecucin de intereses
ajenos a la figura, cuando no verdaderamente pros-
critos, como el inters de postergar indefinidamente
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
ESPECIAL
una solucin
definitiva a un
conflicto ius- Desde una perspec-
fundamental. tiva terica es el ampa-
ro contra amparo una
De igual ma- figura constitucional no
nera, desde solo necesaria, sino tam-
una perspecti- bin especialmente im-
va terica, el portante para la defen-
recurso de sa plena de los derechos
agravio cons- fundamentales
titucional est
pensado para
favorecer al
que se dice agraviado en su derecho fundamental,
a fin de que esta vez de la mano del Supremo In-
trprete de la Constitucin, tenga una oportuni-
dad ms de salvacin de su derecho constitucional
cuando no la ha obtenido en las dos instancias pri-
meras. Pensado tericamente, el recurso de agra-
vio constitucional es un mecanismo llamado a
brindar un sano aseguramiento en la salvacin del
derecho fundamental de quien ha iniciado el pro-
ceso constitucional. Sin embargo, en la prctica
no ha sido ni es extrao advertir que el recurso de
agravio constitucional a favor del demandante,
puede ser empleado para conseguir intereses cons-
titucionalmente proscritos como el pretender dar-
le inmutabilidad a una decisin que se formula al
margen de la Constitucin, como puede ser, una
solucin que se aparta indebidamente de los pre-
cedentes y jurisprudencia vinculantes.
4. El resultado de la conjugacin
Si el legislador opta por la modificacin legisla-
tiva del recurso de agravio constitucional aqu
propuesta, estar apoyando la excepcionalidad
en el empleo de la figura del amparo contra am-
paro, al poner un medio efectivo para evitar el
riesgo de desnaturalizacin en su empleo. El
amparo contra amparo se limitara a aquellas si-
tuaciones que de ningn modo podran ser aten-
didas a travs de un recurso de agravio constitu-
cional: decisiones denegatorias de segundo gra-
do que afectan de modo manifiesto derechos fun-
damentales de terceros que no han intervenido
en el proceso y del recurrente que no ha tenido
ocasin de interponer el respectivo recurso de
agravio. Esta es la tercera situacin de proceden-
cia del amparo contra amparo que ha manifestado
el Tribunal Constitucional en la sentencia Exp.
N 4853-2004-PA/TC, antes referida. De manera
41
E L RECURSO DE AGR
AGR
GRAAVIO EN L
LAA JURISPRUDENCIA DEL TC
que quedara perfectamente vigente la siguiente de-
claracin del mencionado Tribunal:
se puede admitir un nuevo amparo frente a una
resolucin desestimatoria de segundo grado en
los siguientes supuestos: (1) el caso del tercero
que no ha participado en el primer proceso, bien
por no haber sido admitido como parte en el
primer amparo, pese a contar con los presupues-
tos procesales para ello, bien por desconoci-
miento del trmite al no habrsele notificado
como corresponda en su calidad de litiscon-
sorte necesario. En este supuesto, la decisin
desestimatoria de segundo grado le ha produ-
cido agravio sin que pueda ejercer su derecho
de defensa; y (2) el caso de quien, habiendo
sido parte en el proceso, no ha podido interpo-
ner el recurso de agravio en su oportunidad,
sea por no habrsele notificado oportunamen-
te la sentencia desestimatoria o porque, pese a
haber sido notificado, no ha podido conocer
de su contenido por alguna imposibilidad ma-
terial debidamente acreditada18.
As, el amparo contra amparo quedara reservado
nicamente para estos supuestos de manifiesta vio-
lacin del derecho de acceso a la justicia o del de-
recho de defensa, segn corresponda. Supuestos
no solo que en s mismos son excepcionales, sino
que son menos proclives a su desnaturalizacin por
su empleo abusivo e indebido.
IV. CONCLUSIONES
Con base en la interpretacin constitucionalmente
correcta que sobre la categora resolucin denega-
toria ha manifestado el Tribunal Constitucional en
su sentencia al Exp. N 4853-2004-PA/TC, se ha
de concluir que en un proceso constitucional con-
forman la mencionada categora los siguientes tres
supuestos:
18 Exp. N 4853-2004-PA/TC, citado, f. j. 20.
42
a. Resolucin denegatoria de la pretensin del de-
mandante.
b. Resolucin denegatoria de la tutela constitucio-
nal por apartamiento indebido del precedente y de
la jurisprudencia vinculante.
c. Resolucin denegatoria del orden objetivo cons-
titucional por vulneracin del contenido constitu-
cional de un derecho fundamental.
El artculo 18 CPConst. recoge una interpretacin
constitucionalmente correcta de la categora reso-
lucin denegatoria al optar por una interpretacin
estricta que incluye solo el primero de los tres su-
puestos mencionados antes. Sin embargo, existen
razones de conveniencia, ms no de validez cons-
titucional, que apuntan en el sentido de una refor-
ma legislativa en la cual se incluyan los otros dos
supuestos. Esta reforma legislativa tendra que in-
cluir la existencia de un contradictorio en el trmi-
te del recurso de agravio constitucional, para con
ello no vulnerar el derecho de defensa de la parte
que no interpone el recurso de agravio ya sea por
apartamiento del precedente y jurisprudencia vin-
culantes, como por vulneracin de derechos fun-
damentales.
Si el legislador opta por la reforma legislativa en
los trminos aqu propuestos, las posibilidades de
interponer un amparo contra amparo (y un hbeas
corpus contra hbeas corpus, y un amparo contra
hbeas data) se reducen solo a las estrictamente
necesarias: decisiones denegatorias de segundo
grado que afectan de modo manifiesto derechos
fundamentales de terceros que no han intervenido
en el proceso y del recurrente que no ha tenido
ocasin de interponer el respectivo recurso de agra-
vio. Esto estara llamado a significar una ayuda
importante al tratamiento excepcional del amparo
contra amparo.
 ESPECIAL

ESPECIAL

El recurso de queja y el cumplimiento de las

sentencias del Tribunal Constitucional
Jorge LEN VSQUEZ *

Como seala el autor, el Tribunal Constitucional viene utilizando con cri-

terio flexible su Derecho Procesal Constitucional, con la finalidad de rea-
lizar en mayor medida el Derecho Constitucional sustantivo. En ese orden
RESEA de ideas, ha ampliado recientemente los supuestos establecidos para la
procedencia del recurso de agravio constitucional, reconociendo el re-
curso de agravio a favor del cumplimiento de las sentencias del tribunal y
flexibilizando el alcance del recurso de queja.

1. En realidad, no ha sido sino recientemente que
el Tribunal Constitucional (TC) ha reflexionado en
torno a su manera de entender su Derecho Proce-
sal Constitucional (DPC). En la jurisprudencia de
sus primeros aos est ausente el intento siquiera
de vincular directamente la Constitucin con su
Derecho Procesal. En esta primera etapa, en la que
predomina la vertiente estrictamente procesal, la
referencia al DPC ha sido en unos casos vaga1 y en
otros solo se ha referido de manera tangencial2. La
remisin, sin mayor reflexin jurdica, al ordena-
miento procesal civil tambin es caracterstica de
esta fase de desarrollo jurisprudencial del TC3.
En contraste total a su jurisprudencia actual4 sea-
l, por ejemplo, que va Derecho Procesal Cons-
titucional no se crean ni extinguen derechos, solo
tiene por fin restablecer derechos constitucionales
vigentes que hayan sido conculcados por amenaza
o violacin de tales derechos5. Tampoco acept la
posibilidad de realizar un control constitucional de
las resoluciones judiciales por afectacin del dere-
cho al debido proceso sustantivo tesis hoy aban-
donada totalmente por el TC6, al sealar que no
es una tesis admitida por el derecho procesal cons-
titucional peruano o por su doctrina, pues ello su-
pondra que la garanta (llmese hbeas corpus o

* Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Docente del Posttulo en Derechos Fundamentales y del Posttulo en Derecho
Procesal Constitucional en la PUCP. Egresado de la Maestra en Derecho con Mencin en Derecho Constitucional en la Escuela
de Graduados de la PUCP. Abogado egresado de la UNMSM.
1 Vide caso Gamarra Pea (STC Exp. N 523-1996-AA/TC, FJ 1); Caso Montoya Snchez (STC Exp. N 542-1996-AA/TC, FJ 1).
2 Vide Gutirrez Montes de Oca (STC Exp. N 568-1996-HC/TC, FJ 2), Caso Alcarraz Verstegui (STC Exp. N 974-1996-HC/TC, FJ
2); Caso Gamarra Ugaz (STC Exp. N 492-1997-AC/TC); Caso Llanos Cruz (STC Exp. N 1168-1997-AA/TC, FJ 3); Caso Idrogo
Anaya (STC Exp. N 123-1998-AA/TC, FJ 4); Caso Sindicato Pesquero del Per (STC Exp. N 612-1998-AA/TC, FJ 2); Caso Clemen-
te Shuan (STC Exp. N 646-1999-HC/TC, FJ 1); Caso M.M. Servicios y Promociones (STC Exp. N 1200-2002-AA/TC, FJ 4).
3 Vide caso Yucra Cruz (STC Exp. N 0632-1996-AA/TC, FJ 4); Caso Walter Chvez (STC Exp. N 948-1997-AA/TC, FJ 4).
4 Vide caso Villegas Namuche (STC Exp. N 2488-2002-HC/TC, FJ 8 y ss.), en el cual el TC, va interpretacin de la Constitucin
y, obviamente, de su Derecho Procesal, refiere la necesidad de tutelar el derecho a la verdad como un bien individual y colectivo
a tutelar, frente a los casos de desaparicin forzada.
5 Vide caso Asociacin de Pensionistas de las FF.AA. y de la PNP (STC Exp. N 1223-1997-AA/TC, FJ 3).
6 El TC considera que es inadmisible desde un punto de vista constitucional que se pueda sostener que una resolucin judicial
devenga de un proceso irregular solo cuando afecte el derecho a la tutela procesal, y que tal irregularidad no acontezca
cuando sta afecta otros derechos fundamentales. A juicio del Tribunal, la irregularidad de una resolucin judicial, con relevancia
constitucional, se produce cada vez que esta se expida con violacin de cualquier derecho fundamental, y no solo en relacin
con los contemplados en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional. Vide. Caso Apolonia Ccollcca (STC Exp. N 3179-
2004-AA/TC, FJ 14); tambin Caso Direccin Regional de Pesquera (STC Exp. N 04853-2004-AA/TC, FJ 13), en el cual ha

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 43
E L RECURSO DE AGR
AGR
GRAAVIO EN L
LAA JURISPRUDENCIA DEL TC

amparo) estara destinada a revisar directamente el
fondo de los procesos respectivos, como si el pro-
ceso constitucional fuese en realidad una suprains-
tancia jurisdiccional7.
2. En jurisprudencia posterior, en cambio, s ya es
posible apreciar el intento del TC de establecer un
vnculo entre la Constitucin y determinados prin-
cipios procesales, a partir de establecer cierta fle-
xibilidad en la interpretacin del principio jurdico
de deficiencia procesal, pues entiende que [e]l
mencionado principio de nuestro Derecho Proce-
sal constitucional impone el deber que tiene el juez
de enmendar las omisiones o deficiencias en las
que, eventualmente, haya incurrido el demandan-
te, ello con el propsito de que se pueda facilitar el
acceso a la tutela jurisdiccional, dado que, adems,
el principio pro actione impone que el juez, en lu-
gar de optar por alternativas que supongan el es-
trechamiento del derecho de acceso a la justicia,
mxime, a la justicia constitucional, como sera la
de declarar improcedente una demanda por un error
del recurrente respecto a la competencia territorial,
deba acoger aquellas que impliquen, por el contra-
rio, una optimizacin o mayor eficacia del derecho
referido8.
Con mayor nfasis ha precisado en otra sentencia
ms reciente, por ejemplo, que el principio iura
novit curia debe ser entendido como un atributo
del juez constitucional destinado a lograr una rela-
cin armnica entre los derechos cuya tutela le en-
comienda la Constitucin a travs del Derecho
Procesal Constitucional y los propios valores que
consagra la Carta Fundamental. El aforismo reza
El tribunal conoce el Derecho y, en el mbito de
la justicia constitucional, esto supone que el tribu-
nal debe amparar de la mejor manera las pretensio-
nes sobre violaciones o amenazas a los derechos
fundamentales. El tribunal conoce el Derecho su-
pone, en esta sede, la necesidad de prestar el mejor
auxilio de la jurisprudencia y del Derecho vigente
en aras de salvaguardar, en los mejores trminos,
las alegaciones de violaciones a los derechos que
las partes presentan a travs de sus demandas9.
3. Sin embargo, el TC ha plasmado recientemente
su concepto del DPC, siguiendo la literatura cons-
titucional germana, que es en esto, como en mu-
chos otros captulos del Derecho Constitucional,
fuente de inspiracin. En su jurisprudencia actual
ms avanzada, el TC acoge la tesis de Hberle, esto
es, la concepcin de su Derecho Procesal como
Derecho Constitucional concretizado10. Para el Pro-
fesor de la Universidad de Bayreuth, el DPC es
concretizacin de la Constitucin en dos sentidos:
(1) en que l mismo es Derecho Constitucional
concretizado y (2) en que le sirve al TC para con-
cretizar la Constitucin11; lo que quiere decir que
un tribunal constitucional debera vivir segn sus
propias reglas de actuacin, adaptadas a sus fun-
ciones especiales y puede incluso crearlas en par-
te12. Tesis que, entre nosotros y que compartimos
plenamente, sigue Csar Landa, pues en el DPC no se
trata solo de aplicar la Constitucin en funcin de
normas procesales, sino ms bien de otorgar a dichas
normas un contenido conforme a la Constitucin, en

dejado establecido que la proteccin de los derechos fundamentales va un nuevo proceso de amparo no se agota en los
aspectos formales, toda vez que el amparo contra amparo comparte el mismo potencial reparador cuando se trata de la afecta-
cin de cualquier derecho fundamental; esto es, (...) comprender residualmente la proteccin de todos los derechos constitucio-
nales no protegidos por los otros procesos de tutela de los derechos fundamentales (hbeas corpus y hbeas data). De este
modo un proceso judicial resulta tanto irregular si viola el debido proceso formal y la tutela judicial efectiva, como cuando penetra
de forma arbitraria o irrazonable en el mbito constitucionalmente protegido de cualquier otro derecho fundamental.
7 Vide caso Pesquera Rodga (STC Exp. N 189-1999-AA/TC, FJ 5).
8 Vide caso Garca Zamora (STC Exp. N 933-2000-AA/TC, FJ 2).
9 Vide caso Ramos Hostia (STC Exp. N 4080-2004-AA/TC, FJ 7).
10 Como bien resalta el propio Hberle, esta forma de concebir el DPC tambin se ha visto respaldada por la jurisprudencia del
propio Tribunal Constitucional Federal Alemn. Cfr. Hberle, Peter. El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Consti-
tucional concretizado frente a la judicatura del Tribunal Constitucional. En su obra Nueve ensayos constitucionales y una leccin
jubilar. Lima: Palestra Editores, 2004. Pg. 52. La versin en alemn, Verfassungsprozerecht als Konkretisiertes Verfassungs-
recht im Spiegel der Judikatur des BVerfG, en su obra Verfassung als ffentlicher Proze. Materialien zu einer Verfassungs-
theorie der offenen Gesellschaft. Duncker & Humblot GmbH, Dritte Auflage. Berln, 1998. Pgs. 631-655.
11 Hberle, Peter. El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado frente a la judicatura del Tribu-
nal Constitucional. En su obra Nueve ensayos constitucionales y una leccin jubilar. Palestra Editores. Lima, 2004. Pg. 27.
12 Hberle, Peter. La jurisdiccional constitucional en la fase actual de desarrollo del Estado constitucional. En: Konrad Hesse y
Peter Hberle. Estudios sobre la jurisdiccin constitucional (con especial referencia al Tribunal Constitucional alemn). Editorial
Porra-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional. Mxico D.F., 2005. Pg. 147.

44
 ESPECIAL

el marco de TC como r-

una teora gano constitu-
el TC es consciente institucional cional, rgano El TC y el juez cons-
de que la nica forma que le d sen- jurisdiccional titucional gozan de un
de dar una respuesta tido a la jus- y rgano pol- razonable margen de
adecuada a los proble- ticia constitu- tico16. valoracin en la adecua-
mas constitucionales cional13. cin de toda formalidad
que se le presentan 4. La parti- al fin de los procesos

para su resolucin es En esta mis- cular forma constitucionales
superar las limitaciones ma lnea de como viene
del derecho procesal pensamiento, entendiendo

general para el TC
peruano, el
Derecho Pro-
cesal Constitucional constituye un ordenamiento
complejo de naturaleza adjetiva, pero que debido a
la naturaleza del ordenamiento sustantivo a cuya
concretizacin sirve la Constitucin, debe ser
interpretado e integrado atendiendo a la singulari-
dad que este presenta respecto al resto del ordena-
miento jurdico14. El TC pone as en relieve la sin-
gularidad o idiosincrasia15 del DPC.
Esto es particularmente importante porque el TC
es consciente de que la nica forma de dar una res-
puesta adecuada a los problemas constitucionales
que se le presentan para su resolucin es superar
las limitaciones del Derecho Procesal general ela-
borado para resolver controversias jurdicas de n-
dole privada y reconocer que la actualizacin de
la Norma Fundamental requiere de una especfica
forma de entender los procesos constitucionales que
permitan su realizacin y, al mismo tiempo, una
peculiar forma de interpretar y de integrar las cate-
goras procesales en juego. Aunque no lo mencio-
ne expresamente, parece obvio entender que la par-
ticularidad del DPC no solo proviene del carcter
especial de la Constitucin como norma a ser con-
cretizada, sino tambin de la propia naturaleza del
su Derecho
Procesal se refleja, asimismo, en su afirmacin de
que el DPC, en perspectiva de Derecho Constitu-
cional sustantivo, implica necesariamente un cierto
distanciamiento del resto de regulaciones procesa-
les. Distanciamiento que se hace, an ms nece-
sario, todas las veces en que el Derecho Procesal
general se muestre como un obstculo a la conse-
cucin de un adecuado control constitucional de
las leyes y a la tutela de los derechos fundamenta-
les. La ductibilidad con que el TC debe aplicar las
categoras procesales no se condice con el excesi-
vo formalismo que usualmente acompaa al orde-
namiento procesal civil o penal; opta as decidida-
mente por una postura a favor de una tesis antifor-
malista17.
El TC y el juez constitucional gozan de un razona-
ble margen de valoracin en la adecuacin de toda
formalidad al fin de los procesos constitucionales,
de tal forma que en ningn caso, la supremaca de
la Constitucin y la vigencia efectiva de los dere-
chos constitucionales (...) quede subordinada al
respeto de las formas por las formas18. Este prin-
cipio de informalidad de los procesos constitucio-
nales habilita a que el TC y el juez constitucional
adecuen razonablemente las exigencias de las for-
malidades procesales al logro de los fines de los

13 Landa, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra Editores. Lima, 2003. Pg. 13.
14 Vide Caso Colegio de Abogados de Arequipa (STC Exp. N 0025-2005-PI/TC y STC Exp. N 0026-2005-PI/TC, considerando 15).
15 Particularidad que fuera puesta en relieve tempranamente por el profesor Peter Hberle. Die Eigenstndigkeit des Verfassungs-
prozerechts. En su obra Kommentierte Verfassungsrechtsprechung. Knigstein: Athenum, 1979. Pgs. 405 y ss.
16 Landa, Csar. Tribunal Constitucional y Poder Judicial: una perspectiva desde el Derecho Procesal Constitucional. En Anuario
Parlamento y Constitucin, N 9, Cortes de Castilla-La Mancha Universidad Castilla-La Mancha, 2005. Pgs. 9 y ss. En donde
caracteriza al TC, adems de rgano constitucional y jurisdiccional, tambin como rgano poltico en el sentido que sus decisio-
nes, muchas veces, tienen efectos polticos y en que puede someter a control constitucional las denominadas political questions.
17 En el caso espaol, la posicin antiformalista del TC, sobre todo, en lo que se refiere a la legitimacin activa en los procesos
constitucionales, ha sido resaltado por Snchez Morn, Miguel. La legitimacin activa en los procesos constitucionales. En
Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 3, N 9, setiembre-diciembre, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1983. Pgs. 9 y ss.
18 Vide Caso Banco Central de Reserva (STC Exp. N 00005-2005-CC/TC, FJ 7).

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 45
E L RECURSO DE AGR
AGR
GRAAVIO EN L
LAA JURISPRUDENCIA DEL TC

procesos constitucionales, tal como lo establece el
tercer prrafo del Ttulo Preliminar del CPC.
5. De otro lado, el TC no ha negado que el Dere-
cho Procesal Constitucional recurr[a], con frecuen-
cia, a categoras e instituciones primigeniamente
elaboradas como parte de la Teora General del
Proceso19 20, pero reivindica al Derecho Constitu-
cional como la disciplina jurdica que finalmente
las configura y llena de contenido constitucio-
nal21. De esta manera, y acogiendo, una vez ms,
el planteamiento del profesor Hberle, reconoce que
la estrechez de un instituto procesal tiene que ser
superada a partir de reflexiones puntuales y objeti-
vas desde la Constitucin y el Derecho Constitu-
cional22. Siendo la Constitucin dice el TC una
norma fundamental abierta, encuentra en el Dere-
cho Procesal Constitucional (...) un instrumento
concretizador de los valores, principios y derechos
constitucionales (...)23.
De ah que, para el TC, el CPC tiene que ser enten-
dido como un derecho constitucional concreti-
zado. Esto es, al servicio de la concretizacin
de la Constitucin. Por ende, opera en beneficio de
la interpretacin de la Constitucin en cada uno de
los procesos constitucionales que el juez y el Tri-
bunal Constitucional conocen con motivo de res-
ponder a una concreta controversia constitucional
planteada. (...) esta concretizacin (...) impone co-
rrelativamente que la hermenutica de la norma
procesal constitucional deba efectuarse conforme
una interpretacin especficamente constitucional
de las normas procesales constitucionales, una in-
terpretacin del Cdigo Procesal Constitucional
desde la Constitucin24.
Se est, segn el TC, ante una interpretacin te-
leolgica de la norma procesal constitucional orien-
tada a la concretizacin y optimizacin25 de la
Constitucin. Su entendimiento de su Derecho Pro-
cesal como Derecho Constitucional concretizado
se ve reflejada en la forma como configura e inter-
preta determinadas instituciones pertenecientes a
la teora general del proceso, al momento de su tras-
lacin y aplicacin a los procesos constituciona-
les. La flexibilidad con que ha interpretado el ven-
cimiento del plazo para interponer demandas de
inconstitucionalidad, considerando como periodo
no computable el lapso durante el cual el TC, debi-
do a la antidemocrtica destitucin de tres de sus
magistrados, no poda resolver dichas demandas
por falta de qurum, constituye por ejemplo una
proyeccin de su modo particular de concebir su
Derecho Procesal26.
Puede citarse, sin pretender agotar todos los casos
y solo a modo de ejemplos, su interpretacin desde

19 Vide caso Vsquez Ruiz (STC Exp. N 04953-2005-HC/TC, FJ 3).

20 Sobre esto, se ha sealado que [l]as reglas procesales que rigen los diversos contenciosos constitucionales se asientan en el
Derecho Procesal general, aunque las especificidades propias de la justicia constitucional son de la suficiente importancia como
para conformar una disciplina propia que se suele denominar Derecho Procesal Constitucional, que va ms all de ser un mero
apndice del Derecho Procesal general para convertirse en una rama jurdica con presupuestos metodolgicos y epistemolgi-
cos propios. Cfr. Fernndez Rodrguez, Jos J. La justicia constitucional europea ante el Siglo XXI. Madrid: Tecnos, 2002. p. 93.
21 Vide caso Promociones e Inversiones Palace (RTC Exp. N 2118-2005-AA/TC, FJ 2).
22 Hberle, Peter. El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado frente a la judicatura del Tribu-
nal Constitucional. En su obra Nueve ensayos constitucionales y una leccin jubilar. Lima: Palestra Editores, 2004. p. 31.
23 Vide caso Banco Central de Reserva (STC Exp. N 00005-2005-CC/TC, FJ 4).
24 Vide caso Colegio de Abogados de Arequipa y otro (RTC Exp. N 0025-0026-2005-PI/TC, considerando 15).
25 Vide caso Colegio de Abogados de Arequipa y otro (RTC Exp. N 0025-0026-2005-PI/TC, considerando 15).
26 Vide caso Himno Nacional (STC Exp. N 0044-2004-AI/TC, FJ 2-3), en la cual el TC considera que (...) conforme a la legislacin
correspondiente, la accin de inconstitucionalidad se puede interponer solo dentro de los 6 aos computados a partir de la
publicacin de la norma impugnada. Respecto de normas anteriores a la existencia del tribunal, el plazo de los 6 aos no podra
correr sino a partir de la constitucin del mismo. La Ley N 26618, publicada el 8 de junio de 1996, redujo el plazo a 6 meses;
pero la Ley N 27780, publicada el 12 julio de 2002, restaur el plazo inicial de los 6 aos. En consecuencia, a partir del 12 de
julio de 2002, respecto de leyes, tratados internacionales y las dems normas comprendidas en el inciso 4 del artculo 200 de la
Constitucin, el plazo es de 6 aos, y se cuenta solo a partir de la constitucin de este tribunal. Asimismo, este colegiado precis
que entre el 30 de mayo de 1997 y el 18 de noviembre del ao 2000 el plazo no corri, toda vez que en dicho periodo no haba
rgano jurisdiccional ante el cual pudiese plantearse demandas de inconstitucionalidad, habida cuenta de la inicua e inconstitu-
cional destitucin sufrida por tres de sus magistrados, quienes, separados, precisamente, el 30 de mayo de 1997, solo fueron
desagraviados y reincorporados en sus funciones el 18 de noviembre de 2000, haciendo as posible el funcionamiento constitu-
cional de este tribunal, y, con ello, la reanudacin del plazo de los 6 aos. Adems de esta sentencia, vide caso Defensora del
Pueblo (RTC Exp. N 0017-2003-AI/TC, in toto) y (RTC Exp. N 0023-2003-AI/TC, in toto).

46
 ESPECIAL

la Constitucin de los presupuestos procesales en
el proceso constitucional de amparo27, su particu-
lar entendimiento de la figura del litisconsorte fa-
cultativo en el proceso de incons-
titucionalidad28, del principio iura
novit curia29, de la medida cau-
En ese sentido, la libertad con que debe proceder
el TC en la configuracin de su Derecho Procesal,
entendido como expresin o actualizacin del De-
recho Constitucional sustantivo,
es tan inherente a su propia na-
turaleza de rgano constitucio-

telar en los procesos constitucio-
nales que el CPC la admite30, de
la modulacin temporal de la apli-
cacin de un precedente consti-
tucional vinculante a travs del
prospective overruling31, de la ob-
jetivacin del recurso de agravio
constitucional32, su construccin
jurdica, a partir de su doctrina ju-
risprudencial y sus precedentes
constitucionales vinculantes, de
lo que ha denominado cosa juz-
gada constitucional33 y, ms re-
la libertad con que
debe proceder el TC en
la configuracin de su
Derecho Procesal, en-
tendido como expresin
o actualizacin del De-
recho Constitucional
sustantivo, es tan inhe-
rente a su propia natu-
raleza de rgano cons-
titucional, jurisdiccio-
nal y poltico, de la
misma forma como lo
es su actividad interpre-
nal, jurisdiccional y poltico, de
la misma forma como lo es su
actividad interpretativa. Al legis-
lador le est vedado limitar tan-
to su facultad interpretativa
como su capacidad para confi-
gurar su Derecho Procesal, da-
dos los inevitables vacos y de-
ficiencias normativas del CPC;
de lo contrario, no podra garan-
tizar adecuadamente la tutela de
los derechos fundamentales, y el
principio jurdico de supremaca

cientemente, de la interpretacin
tativa
del recurso de queja34.
Los ejemplos citados constituyen,
indudablemente, expresin del
DPC como Derecho Constitucional concretizado.
Concepcin que el TC ha asumido abiertamente a
travs de su jurisprudencia. El distanciamiento que
adopta con respecto a la concepcin estrictamente
procesal de determinados institutos procesales, es
compensado con la interpretacin y configuracin
especficamente constitucionales de cada uno de
ellos.
constitucional no pasara de ser
un enunciado meramente decla-
rativo.
6. Precisamente, bajo esta pers-
pectiva de su Derecho Procesal, el TC ha dictado
recientemente la resolucin Exp. N 0168-2007-Q/
TC que interpreta el artculo 19 del CPC as como
de los artculos 54 a 56 del Reglamento Normativo
del TC (RNTC), referido al recurso de queja. Dicho
artculo prev que [c]ontra la resolucin que de-
niega el recurso de agravio constitucional procede
recurso de queja. Este se interpone ante el tribunal

27 Segn el TC el Tribunal, pero tambin los jueces constitucionales, deben interpretar y otorgar contenido a las instituciones
procesales a partir de una dimensin constitucional sustantiva y no solo adjetiva, incluso de aquellas disposiciones que
establecen los presupuestos procesales para la interposicin de una demanda (...), la legitimidad procesal en el proceso cons-
titucional de amparo, en casos como el presente, no solo debe ser evaluada desde el punto de vista adjetivo o formal sino
tambin desde la ptica sustantiva. Lo cual quiere decir que su ejercicio se debe realizar sin contravenir los dems bienes y
valores constitucionales; pero, adems de ello, respetando el marco legal establecido. Vide. caso Promociones e Inversiones
Palace (RTC Exp. N 2118-2005-AA/TC, FJ 2 y ss).
28 Vide caso Hoja de Coca (RTC Exp. N 0020-2005-PI/TC, FJ 4-6).
29 (...) no puede olvidarse que el contradictorio en el amparo, por lo general, no se expresa de manera similar a lo que sucede en
cualquier otro mbito del derecho procesal, en particular, si se tiene en cuenta la posicin y el significado de la participacin de
las partes (sobre todo, la demandada) en el presente proceso; de manera que la comprensin y respeto del contradictorio en el
amparo ha de entenderse, no conforme a lo que se entiende por l en cualquier otro proceso, sino en funcin de las caracters-
ticas muy particulares del proceso constitucional. Vid. Caso Lozano Ormeo (STC Exp. N 1966-2005-PHC/TC, FJ 7).
30 Vide caso Medida Cautelar (STC Exp. N 0023-2005-AI/TC, FJ 22 y ss.).
31 Vide caso lvarez Guilln (STC Exp. N 3361-2004-AA/TC, FJ 4-8), Caso Callegari Herazo (STC 0090-2004-AA/TC, FJ 4-5).
32 Para un primer momento vid. Caso Lagomarcino Ramrez (STC 02877-2005-PHC/TC, FJ 13 y ss); ltimamente, Caso Direccin
Regional de Pesquera (STC Exp. N 04853-2004-AA/TC. FJ 17 y ss).
33 El TC entiende que, en la medida que los precedentes constitucionales vinculantes forman parte del sistema de fuentes, cons-
tituyen parmetros de validez y legitimidad constitucionales de las sentencias y resoluciones que dicten los dems rganos
jurisdiccionales. Por ello es que una sentencia dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, aun
cuando se pronuncie sobre el fondo, pero desconociendo la interpretacin del Tribunal Constitucional o sus precedentes vincu-
lantes, no puede generar, constitucionalmente, cosa juzgada. Vide caso Conflicto de Atribuciones Poder Ejecutivo vs Poder
Judicial (STC Exp. N 0006-2006-PCC/TC, FJ 68 y ss).
34 RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 47
E L RECURSO DE AGR
AGR
GRAAVIO EN L
LAA JURISPRUDENCIA DEL TC

Constitucional dentro del plazo de cinco das si- Primero. El recurso de agravio a favor del cum-
guientes a la notificacin de la denegatoria. Al es- plimiento de las sentencias del Tribunal Cons-
crito que contiene el recurso y su fundamentacin, titucional tiene como finalidad restablecer el
se anexa copia de la resolucin recurrida y de la orden jurdico constitucional, el mismo que ha
denegatoria, certificadas por abogado, salvo el caso sido preservado mediante sentencia estimato-
del proceso de hbeas corpus. El recurso ser re- ria del tribunal en el trmite de un proceso cons-
suelto dentro de los diez das de recibido, sin dar titucional.
lugar a trmite. Si el Tribunal Constitucional de-
Segundo. El tribunal resolvera as en instan-
clara fundada la queja, conoce tambin el recurso
cia final para el restablecimiento del orden cons-
de agravio constitucional, ordenando al juez supe-
titucional que result violado con la decisin
rior el envo del expediente dentro del tercer da de
del juez de ejecucin, devolviendo lo actuado
oficiado, bajo responsabilidad.
para que la instancia correspondiente d estricto
Al igual que los procesos constitucionales y el re- cumplimiento a lo declarado por el Tribunal
curso de agravio constitucional, el recurso de que- Constitucional, en lo que se refiere al alcance y
ja en sede constitucional tiene una doble dimen- el sentido del principio de la eficaz ejecucin
sin: (1) en perspectiva subjetiva constituye un de sus sentencias en sus propios trminos.
medio impugnatorio del justiciable que procede
Tercero. El rgano judicial correspondiente se
contra la resolucin que deniega la concesin del
limitar a admitir el recurso de agravio consti-
recurso de agravio constitucional; (2) en su dimen-
tucional, y corresponder a este colegiado den-
sin objetiva es un instrumento del TC que le per-
tro del mismo proceso constitucional, valorar
mite realizar un examen de la resolucin que de-
el grado de incumplimiento de sus sentencias
niega el recurso de agravio constitucional, es de-
cuando son desvirtuadas o alteradas de manera
cir, que la denegatoria de este ltimo sea acorde
manifiesta en su fase de ejecucin. En cualquier
con el marco constitucional y legal vigente. Es un
caso, el tribunal tiene habilitada su competen-
mecanismo de control por parte del propio Tribu-
cia, ante la negativa del rgano judicial, a tra-
nal de la resolucin denegatoria del recurso de agra-
vs del recurso de queja a que se refiere el
vio constitucional.
artculo 19 del CPConst.38.
Ahora bien, en la resolucin antes mencionada el
7. A efectos de lo que ahora nos interesa, el tercer
TC realiza algunas precisiones importantes sobre
criterio enlaza el recurso de agravio constitucional
el recurso de agravio constitucional y el recurso de
a favor del cumplimiento de las sentencias del TC
queja. En cuanto al primero es ya conocida la in-
con el recurso de queja. Este procedera tambin
terpretacin realizada del artculo 18 del CPC, es
en aquel supuesto en el cual el rgano judicial co-
decir, de los criterios de procedencia del recurso
rrespondiente denegara el recurso de agravio cons-
de agravio constitucional35, as como su interpreta-
titucional a favor del cumplimiento de las senten-
cin de este a favor del precedente constitucional
cias del TC, en cuyo caso corresponde al propio
vinculante36. Pero, adems de ello, en la Resolu-
TC, dentro del mismo proceso constitucional, va-
cin N 0168-2007-Q/TC el TC, bajo una perspec-
lorar el grado de cumplimiento de sus sentencias, a
tiva objetiva, ha interpretado el recurso de agravio
fin de que estas no se vean desvirtuadas o alteradas
constitucional a favor del cumplimiento de sus sen-
de manera manifiesta en su fase de ejecucin. De
tencias, lo cual se justifica en la medida que en eta-
esta manera, se refuerza la dimensin subjetiva y
pa de ejecucin sus sentencias pueden terminar va-
objetiva del recurso de queja, en la medida que el
ciadas de contenido, o distorsionadas, quitndole
cumplimiento de las sentencias del TC si bien for-
eficacia jurdica37.
ma parte del derecho a la tutela procesal efecti-
Los criterios interpretativos sentados por el TC al va dimensin subjetiva incide tambin positi-
respecto son: va o negativamente segn se cumplan o no en

35 STC Exp. N 2877-2005-PHC/TC.

36 STC Exp. N 4853-2004-PA/TC.
37 RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC, considerando 7.
38 RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC, considerando 8.

48
 ESPECIAL

el ordena- CPC)41. As interpretado, el recurso de queja cons-

miento jur- tituye algo ms que un mero recurso impugnatorio.
el recurso de queja dico objetivo En palabras del propio TC si bien el artculo 19
constituye algo ms que dimensin del CPConst., establece de manera restrictiva el
un mero recurso impug- objetiva39. alcance de este medio impugnatorio, considera este

natorio
Con esta in-
terpretacin
del artculo
19 del CPC y de los artculo 54 a 56 del RNTC, el
TC refleja una vez ms la ductibilidad (artculo III
del Ttulo Preliminar del CPC)40 con la que inter-
preta las disposiciones procesales a fin de hacerlas
compatibles con los fines de los procesos constitu-
cionales (artculo II del Ttulo Preliminar del
colegiado que una interpretacin literal de dicha
disposicin puede generar en el actual contexto de
desarrollo jurisprudencial de la justicia constitucio-
nal algunas distorsiones en la interpretacin y de-
fensa de los derechos constitucionales que corres-
ponden a la etapa de ejecucin de sentencia, y que
en ltima instancia, debe tutelar el Tribunal Cons-
titucional conforme al artculo 201 de la Constitu-
cin y al artculo 1 de su propia Ley Orgnica (Ley
N 28301).

39 RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC, considerando 8.

40 El tercer prrafo del artculo III del Ttulo Preliminar del CPC seala: () Asimismo, el Juez y el Tribunal Constitucional deben
adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este cdigo al logro de los fines de los procesos constitucionales. ().
41 Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los
derechos constitucionales.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 49
E L RECURSO DE AGR
AGR
GRAAVIO EN L
LAA JURISPRUDENCIA DEL TC
ESPECIAL

Los recursos extraordinarios desarrollados por el

Tribunal Constitucional

Alan Csar MARTNEZ MORN*

En el presente artculo se exponen los recientes cambios incorporados

por el Tribunal Constitucional referidos a la procedencia del recurso de
RESEA agravio a favor del precedente y el recurso de queja en caso de incumpli-
miento de sus sentencias. El autor expone las novedades con respecto a la
jurisprudencia anterior y la legislacin vigente, y seala adems algunas
crticas para mejorar lo resuelto por el Tribunal sobre estos asuntos.

I. INTRODUCCIN Por su parte, el artculo 19 del mismo cuerpo nor-

Nuestra Constitucin de 1993, ha establecido en
su artculo 202 las atribuciones que corresponde al
Tribunal Constitucional. Entre ellas, se encuentra
la establecida en el inciso 2), que seala: Corres-
ponde al Tribunal Constitucional () Conocer, en
ltima y definitiva instancia, las resoluciones de-
negatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data,
y accin de cumplimiento.
El artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional
(CPConst.) desarrollando lo establecido en el pre-
cepto constitucional antes citado ha previsto, a su
vez, que contra dichas resoluciones denegatorias
de segunda instancia procede el Recurso de Agra-
vio Constitucional (RAC) ante el Tribunal Cons-
titucional. Nos encontramos, entonces, ante un re-
curso de carcter extraordinario cuya principal fi-
nalidad es lograr la revisin por parte del Tribunal
Constitucional de las resoluciones judiciales de
segunda instancia, expedidas en los procesos cons-
titucionales de naturaleza subjetiva llmese am-
paro, hbeas corpus, amparo, hbeas data o proce-
so de cumplimiento que hayan sido declaradas
infundadas o improcedentes.
mativo desarrolla otro recurso tambin de carcter
extraordinario, toda vez que su finalidad, tal y como
est establecido en la disposicin precedente, es
exclusivamente la reevaluacin de los elementos
que habran llevado a la instancia judicial a recha-
zar el Recurso de Agravio Constitucional (RAC).
Ambas instituciones se encuentran actualmente
redimensionadas sobre la base de la doctrina esta-
blecida por el Tribunal Constitucional, debido a que
esta institucin ha buscado, en observancia a la rea-
lidad, adecuar aquellos recursos a fin de otorgar
una mayor proteccin ante la posible vulneracin
de derechos constitucionales. La problemtica se
presenta cuando, en aras de querer brindar una
mayor proteccin de los derechos, se desnaturaliza
la razn de ser de aquellos recursos convirtindo-
los en recursos ordinarios o, en su defecto, tan flexi-
bles que es difcil reconocer sus lmites. El proble-
ma se agudiza si no solo se deja de lado la natura-
leza de ciertas instituciones procesales, por aos
desarrolladas y con consenso en la doctrina proce-
sal, sino que, adems, si este nuevo desarrollo vul-
nera incluso la doctrina establecida por el mismo

* Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. Egresado de la Maestra en Poltica Jurisdiccional de la Pontificia Univer-
sidad Catlica del Per.

50
 ESPECIAL

rgano en procesos anteriores y ello es dejado de
lado sin mediar explicacin suficiente, solo basn-
dose en un criterio de autoridad.
Aquello acontece, por ejemplo, en el desarrollo del
RAC, ya que el tribunal ha ampliado los presupues-
tos de su procedencia a supuestos no previstos en
la norma. As, en la sentencia del Tribunal Consti-
tucional del Exp. N 4853-2004-AA/TC, de fecha
22 de mayo del 2007, el tribunal ha establecido la
procedencia del RAC ante resoluciones estimato-
rias de segunda instancia, cuando estas contraven-
gan los precedentes vinculantes expedidos por ese
mismo rgano1. Es decir, el RAC ya no es un re-
curso impugnatorio de exclusividad del demandante
en los procesos constitucionales
de proteccin de los derechos
fundamentales lo que era enten-
vinculante, de acuerdo con lo establecido en el ar-
tculo VI del CPConst4. Los mencionados recursos
son los que desarrollaremos a continuacin sobre
la base de la jurisprudencia del tribunal y a las le-
yes procesales aplicables realizando un breve an-
lisis respecto a la problemtica que la redimensin
de estos recursos puede acarrear.
II. EL RAC EN LA JURISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1. Evolucin del RAC en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional: Primera apro-xima-
cin
Hay dos sentencias clave sobre el RAC La primera
vez que el Tribunal se pronunci
respecto a este recurso fue en la
STC Exp. N 2877-2005-HC/

dido as incluso por el Tribunal
Constitucional2 sino que, ade-
ms, el demandado en ese tipo
de procesos tambin puede plan-
tear aquel recurso si considera
que se infringe con los preceden-
tes vinculantes establecidos por
el Tribunal Constitucional.
Otro fallo polmico
es la Resolucin de Que-
ja N 168-2007-Q, don-
de el Tribunal le otorga
un nuevo sentido a ese
recurso impugnatorio y,
adems, no conforme
con ello, lo establece
como jurisprudencia
TC, expedida el 11 de julio del
2006. Ah, el Tribunal Constitu-
cional desarroll la naturaleza,
finalidad y procedencia de aquel
medio impugnatorio.
En dicha oportunidad, el tribunal
seal que (e)n el proceso de
tutela de los derechos reconoci-

El Tribunal ha realizado, en di- vinculante
cha sentencia, una nueva inter-
pretacin constitucional tanto del
precepto constitucional estable-
cido en el artculo 202, inciso 2, como del artculo
18 del CPConst. realizando modificaciones sustan-
ciales, incluso de lo antes establecido por ese mis-
mo rgano, lo que amerita realizar un anlisis de
aquella evolucin jurisprudencial, as como de las
crticas que actualmente se vienen presentado en
la doctrina.
Otro fallo polmico es la Resolucin de Queja
N 168-2007-Q3, donde el tribunal le otorga un nue-
vo sentido a ese recurso impugnatorio y, adems, no
conforme con ello, lo establece como jurisprudencia
dos en la Constitucin, el TC ad-
quiere, por medio del RAC, la fa-
cultad jurisdiccional para cono-
cer de la pretensin del proceso
por violacin de derechos, pero delimitando el de-
recho de accin al caso en que la pretensin del
recurrente haya sido denegada por el juzgador de
segunda instancia. De ah la denominacin de ju-
risdiccin negativa, pues solo procede ante dene-
gatorias de la pretensin. Por ende, es convenien-
te ubicar al RAC en su verdadero sentido como
recurso5.
El tribunal, en un primer momento, establece como
limitacin objetiva al planteamiento de dicho
recurso que aquella se presente, como mecanismo

1 Vide STC Exp. N 4853-3004-AA/TC, f. j. 22 y ss. Esta sentencia constituye precedente vinculante en sus fundamentos 15, 22,
24, 25, 28 y 31 de acuerdo a lo expuesto en su parte resolutiva.
2 Vide STC Exp. N 2877-2005-HC/TC, f. j. 14, b. Esta sentencia tambin constituye precedente vinculante conforme lo establece
en el punto 2, de su parte resolutiva, especficamente en sus fundamentos 39 y 40.
3 Publicado el 27 de noviembre del 2007.
4 Artculo VI, Tercer prrafo: Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por
el Tribunal Constitucional.
5 STC Exp. N 2877-2005-HC/TC, f. j. 12.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 51
E L RECURSO DE AGR
AGR
GRAAVIO EN L
LAA JURISPRUDENCIA DEL TC
impugnatorio, contra una resolucin denegatoria
de segunda instancia. Es decir, que se pronuncie
por la improcedencia o la desestimacin de la pre-
tensin. De all que lo presenta como un recurso
extraordinario en el proceso constitucional, toda
vez que en este tipo de recursos a decir del propio
Tribunal se () exigen motivos taxativos para
su interposicin. Limitan las facultades del tribu-
nal ad quem. Proceden solo terminado el trmite
ordinario y contra determinadas resoluciones6.
Es as que el Tribunal Constitucional coloca al RAC
dentro de los denominados recursos extraordina-
rios, siendo que, en los procesos constitucionales,
() el nico recurso que rene esta cualidad es el
RAC, puesto que no procede contra cualquier re-
solucin; vale decir, tan solo procede cuando exis-
te una denegatoria en segunda instancia. nicamen-
te el demandante puede llegar al grado constitu-
cional, nunca del demandado7 (nfasis agregado).
Ntese que el Tribunal Constitucional establece un
lmite respecto del sujeto activo que puede plan-
tear este tipo de recursos sealando que es el de-
mandante del proceso constitucional, y no el de-
mandado, quien puede plantear aquel mecanismo
impugnatorio.
Asimismo, el Tribunal establece las causales de
admisibilidad y procedencia del RAC sealando
que estas () han sido explicadas someramente
en el artculo 18 del CPConst., el cual seala que
tal recurso debe ser interpuesto por el demandante;
dirigido contra la resolucin de segundo grado que
declare infundada o improcedente la demanda; y
presentado en el plazo de diez das contados desde
el da siguiente de notificada la resolucin8.
Finalmente, adems de que el Tribunal, en dicha
sentencia, busca demostrar su capacidad de auto-
restringirse en el ejercicio de su funcin jurisdic-
cional9, seala adems, como requisito de proceden-
cia que () el RAC planteado est directamente
6 STC Exp. N 2877-2005-HC/TC, f. j. 12, b).
7 STC Exp. N 2877-2005-HC/TC, f. j. 12, b).
8 STC Exp. N 2877-2005-HC/TC , f. j. 27.
9 Cfr., STC Exp. N 2877-2005-HC/TC, f. j. 30 y sgtes.
10 STC Exp. N 2877-2005-HC/TC, f. j. 31.
11 Vide STC Exp. N 0200-2002-AA/TC, entre otras.
52
relacionado con el mbito constitucionalmente pro-
tegido de un derecho fundamental; que no sea ma-
nifiestamente infundado; y que no est inmerso en
una causal de negativa de tutela claramente esta-
blecida por el TC10.
2. Un segundo desarrollo del RAC: nueva in-
terpretacin del artculo 202.2 de la Consti-
tucin
El 22 de mayo del 2007, el Tribunal Constitucio-
nal public en su pgina web la STC Exp. N 4853-
2004-AA/TC, presentada por la Direccin Regio-
nal de Pesquera de la Libertad. En esta sentencia
el tribunal desarroll el amparo contra amparo es-
tableciendo tres nuevos supuestos de procedencia:
Contra sentencias estimatorias de segundo gra-
do que afectan derechos fundamentales (ff.jj
del 11 al 14)
Contra sentencias estimatorias que desconocen
la doctrina constitucional establecida en la ju-
risprudencia del Tribunal Constitucional (ff.jj
15 y 16)
Contra decisiones denegatorias de segundo gra-
do que afectan derechos de terceros que no han
intervenido en el proceso del recurrente que no
ha tenido ocasin de interponer el respectivo
recurso de agravio (ff.jj del 17 al 21)
No siendo esta la oportunidad de desarrollar cada
uno de estos supuestos, s debemos poner nfasis
en dos puntos: el Tribunal Constitucional cumpli
los supuestos de procedencia del amparo contra
amparo que, hasta esos momentos, vena manejan-
do en reiterada jurisprudencia11, representando esta
sentencia un punto de quiebre entre los requisitos
de procedibilidad sealados hasta entonces y los
esgrimidos en dicho fallo; adems, seal la pro-
cedencia del amparo contra amparo contra la vul-
neracin de la doctrina constitucional establecida
por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
en virtud al artculo VI del CPConst.
 ESPECIAL

A su vez, el Por el primero se entiende que (...) toda aparente

Para llegar a la con-
clusin de la proceden-
cia del RAC contra las
sentencias estimatorias
de segunda instancia, el
Tribunal Constitucional
ha tenido que interpre-
tar el trmino denega-
torio sealado en el
artculo 202.2 de la
Tribunal tam- tensin entre las propias disposiciones constitucio-
bin desarro- nales debe ser resuelta optimizando su interpre-
ll nuevos tacin, es decir, sin sacrificar ninguno de los va-
supuestos de lores, derechos o principios concernidos, y tenien-
do presente que, en ltima instancia, todo precepto
procedencia
del RAC, se- constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la
denominada Constitucin orgnica se encuentran
alando que
aquel medio reconducidos a la proteccin de los derechos fun-
impugnatorio damentales, como manifestaciones del principio-
procede si lo derecho de dignidad humana, cuya defensa y res-

Constitucin que se consi-
dera vulnera-
do son los
precedentes
vinculantes establecidos por ese rgano (regulado
en el artculo VII del CPConst.). En efecto: El tri-
bunal considera que, si bien hasta la fecha la juris-
prudencia constitucional ha venido interpretando
que una decisin denegatoria es aquella que de-
clara infundada o improcedente en segundo grado
un proceso constitucional, tal interpretacin se ve-
na realizando en un contexto en el que no exista
una disposicin como la que ahora se recoge en el
artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst., que
establece el carcter de precedente constitucional
vinculante a determinadas decisiones del Tribunal
Constitucional, las que no pueden ser desconoci-
das bajo ningn supuesto por el Poder Judicial, al
disponer que su modificacin o variacin solo co-
rresponde al propio tribunal12.
Para llegar a la conclusin de la procedencia del
RAC contra las sentencias estimatorias de segunda
instancia, el Tribunal Constitucional ha tenido que
interpretar el trmino denegatorio sealado en el
artculo 202.2 de la Constitucin. Para ello, ha he-
cho uso de dos principios de interpretacin consti-
tucional: el principio de concordancia prctica y el
principio de correccin funcional.
peto es el fin supremo de la sociedad y el Estado
(artculo 1 de la Constitucin)13. Por correccin
funcional, en cambio, se (...) exige al juez consti-
tucional que, al realizar su labor de interpretacin,
no desvirte las funciones y competencias que el
Constituyente ha asignado a cada uno de los rga-
nos constitucionales, de modo tal que el equilibrio
inherente al Estado Constitucional, como presu-
puesto del respeto de los derechos fundamentales,
se encuentre plenamente garantizado14.
El tribunal entonces, sobre la base de estos dos prin-
cipios, enmarca el trmino denegatorio estableci-
do en el artculo 202.2 de la Constitucin, estable-
ciendo que aquello () no debe entenderse solo
en su dimensin subjetiva, esto es, referido solo y
puntualmente a la pretensin de quien interpone la
demanda de amparo, puesto que tambin resulta
denegatoria de tutela constitucional una decisin
que respondiendo de manera estimatoria la preten-
sin contenida en la demanda de amparo, sin em-
bargo, desconoce abiertamente el propio orden ju-
rdico constitucional aplicable al caso concreto, or-
den a los que corresponden en su mxima jerarqua
los precedentes vinculantes de este colegiado15.
Es decir que ese precepto constitucional no se debe
entender como limitacin al Tribunal Constitucio-
nal de la revisin de resoluciones judiciales que con-
travengan el orden jurdico constitucional plasma-
dos en sus precedentes de observancia obligatoria,

12 STC N 4853-2004-AA/TC, f. j. 23. Esta afirmacin, sin embargo, no es del todo exacta toda vez que, como ya hemos
apreciado, la sentencia anterior 2877-2005-HC/TC fue publicada el 11 de mayo del 2006, posterior a la vigencia del
Cdigo Procesal Constitucional que entr en vigencia en diciembre del 2004. Por lo que aquella interpretacin
restrictiva ya haba sido tomada incluso por el propio Tribunal posterior a la vigencia del Cdigo Procesal Constitucio-
nal.
13 STC Exp. N 5854-2005-AA/TC, publicado el 08/11/05, f. j. 14,b).
14 STC Exp. N 5854-2005-AA/TC, publicado el 08/11/05, f. j. 14,c).
15 STC Exp. N 02853-2004-AA/TC, f. j. 34.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 53
E L RECURSO DE AGR
AGR
GRAAVIO EN L
LAA JURISPRUDENCIA DEL TC

toda vez que aquellos forman parte tambin del
ordenamiento constitucional y su vulneracin se
traducira tambin en la infraccin del sistema cons-
titucional de proteccin de derechos y de suprema-
ca constitucional.
Cabe sealar, que el Tribunal Constitucional se ha
visto hasta antes de la expedicin del presente
fallo limitado como rgano supremo de protec-
cin de la Constitucin frente a las resoluciones
estimatorias de segunda instancia que declaraban
fundadas las pretensiones que vulneraban los pre-
cedentes vinculantes y la doctrina jurisprudencial
por l establecidos, creando una suerte de incerti-
dumbre jurdica, pues no obstante lo establecido
por el Tribunal Constitucional, aquello no era ne-
cesariamente resuelto as por las instancias judi-
ciales16.
Y como regla sustancial:
El recurso de agravio a favor del precedente
tiene como finalidad restablecer la violacin del
orden jurdico constitucional producido a con-
secuencia de una sentencia estimatoria de se-
gundo grado en el trmite de un proceso cons-
titucional. El recurso puede ser interpuesto por
la parte interesada o por un tercero afectado
directamente y que no haya participado del pro-
ceso, sea por no haber sido emplazado o por-
que, tras solicitar su incorporacin, le haya sido
denegada por el rgano judicial respectivo. El
tribunal resuelve en instancia final restablecien-
do el orden constitucional que haya resultado
violado con la decisin judicial y pronuncin-
dose sobre el fondo de los derechos reclama-
dos18.

Es, ante tal necesidad, que el Tribunal Constitucio-
nal se vio obligado a realizar una interpretacin
distinta a lo antes desarrollado con respecto al
artculo 202.2 de la Constitucin y del artculo 18
del CPConst., y a su vez, tambin le otorg el ran-
go de precedente vinculante sealando como re-
glas procesal:
El rgano judicial correspondiente deber ad-
mitir de manera excepcional, va recurso de
agravio constitucional, la revisin por parte de
este colegiado de una decisin estimatoria de
segundo grado cuando se pueda alegar, de ma-
nera irrefutable, que tal decisin ha sido dicta-
da sin tomar en cuenta un precedente constitu-
cional vinculante emitido por este colegiado en
el marco de las competencias que establece el
artculo VII del CPConst. En cualquier caso, el
tribunal tiene habilitada su competencia, ante
la negativa del rgano judicial, a travs del re-
curso de queja a que se contrae el artculo 19
del Cdigo Procesal Constitucional17.
3. La vinculacin del tribunal a sus propios pre-
cedentes y el RAC
Habiendo analizado ambas sentencias toca ahora
plantear las distintas cuestiones controversiales que
puedan presentarse. Una de aquellas es respecto a
la posible contradiccin que podra haber entre es-
tos dos precedentes vinculantes establecidos por el
Tribunal Constitucional, toda vez que, de una pri-
mera lectura, podra entenderse que ambos prece-
dentes vinculantes resultan contradictorios, puesto
que, mientras que la primera establece la impro-
cedencia del RAC contra una resolucin estimato-
ria en segundo grado (como limitacin objetiva) y
la imposibilidad de que esta sea planteado por el
demandado (limitacin subjetiva), la sentencia
N 2853-2004-AA/TC deja abierta la posibilidad
de la procedencia del RAC aun contra aquellas dos
limitaciones. Por ello, explicaremos en un primer
momento lo que se debe entender por precedente y
las diversas manifestaciones que pueden presen-
tarse, para posteriormente dilucidar la interrogante
planteada.

16 Vide STC N 7320-2005-AA/TC, Caso de los Buses Camin, y STC N 4227-2005-AA/TC, Caso juegos de casinos y
mquinas tragamonedas, complementada con la STC N 0006-2006-CC/TC (Conflicto de competencia entre el
Mincetur contra el Poder Judicial). Al respecto, vide CASTILLO CRDOVA, Luis Activismo extralimitado del Tribunal
Constitucional?: a propsito de un caso de vinculacin de los jueces a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En:
Palestra del Tribunal Constitucional. Ao 2, N 4. Lima, 2007. Pg. 573 y sgtes.
17 STC Exp. N 02853-2004-AA/TC, f. j. 40.A, y precedente vinculante sobre la base del punto 2 de su parte resolutiva.
18 STC Exp. N 02853-2004-AA/TC, f. j. 40.B, y precedente vinculante sobre la base del punto 2 de su parte resolutiva

54
 ESPECIAL

En anteriores Nuestro ordenamiento constitucional parte adems

oportunida- de la singularidad de contar con una norma expre-
la tcnica del prece- des, se ha ex- sa que establece el precedente. Nos referimos, al
dente se basa, en trmi- plicado que artculo VII del Ttulo Preliminar (TP) del CPConst.
nos generales, en la re- la tcnica del que establece:
lacin existente entre las precedente se
reglas jurdicas extra- Las sentencias del Tribunal Constitucional que
basa, en tr-
das en la solucin de un adquieren la autoridad de cosa juzgada consti-
minos gene-
caso en concreto y su tuyen precedente vinculante cuando as lo ex-
rales, en la
aplicacin en casos pos- prese la sentencia, precisando el extremo de su

relacin exis-
teriores
tente entre
las reglas ju-
rdicas ex-
tradas en la
solucin de un caso en concreto y su aplicacin en
casos posteriores. Esto, sin embargo, ha tenido di-
ferentes matices en el Derecho comparado, osci-
lando desde el grado de vinculacin, hasta las tc-
nicas para desvincularse del mismo19. As, tene-
mos que, mientras para algunos sistemas jurdicos
como el caso del ordenamiento ingls el grado
de vinculatoriedad entre el precedente estableci-
do por la mxima instancia con las instancias in-
feriores, se torna obligatorio, en otros ordenamien-
tos como el caso argentino es ms bien flexible,
siendo que los jueces inferiores pueden apartarse
del precedente establecido por la suprema instan-
cia si as lo creen conveniente. Su desarrollo, ade-
ms, en el plano constitucional ha sido eminente-
mente jurisprudencial, sentado por las mximas ins-
tancias judiciales de cada sistema jurdico sin men-
cin expresa del legislador.
efecto normativo ().
En el Derecho comparado el precedente, segn a
su fuerza vinculante, puede ser considerado como
Obligatorio (aquel que debe ser seguido sin posi-
bilidad de desvincularse)20, persuasivo (aquel que
puede o no ser seguido por resoluciones posterio-
res, pero que, sin embargo, puede utilizarse como
criterio argumentativo para sostener o afianzar una
posicin pero sin relacin alguna a un criterio de
autoridad)21, o el precedente obligatorio-flexible o
cuasiobligatorio, es decir, aquel que, no obstante
ser de obligatorio seguimiento para los rganos
vinculados, pueden ser apartados de los mismos a
condicin de que se argumente en contrario22.
Otra consideracin distinta del precedente parte de
la relacin institucional de los precedentes, siendo
esta precedente vertical si nos encontramos ante
rganos jerrquicamente vinculados, horizontal, al
referirnos a rganos de igual nivel, o precedente
interinstitucional, el cual se plantea en relacin a
rganos que no se encuentran jerrquicamente

19 Vide TARUFFO, Michele. Cinco lecciones mexicanas: Memoria del Taller de Derecho Procesal. Primera reimpresin,
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Escuela Judicial Electoral, Mxico, 2003. Pgs. 193-206. Al
respecto, vide Martnez Morn, Alan. Reflexiones en torno a la tcnica del precedente con base en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 108. Sepiembre 2007. Pgs 35 y sgtes.
20 El caso ms resaltante respecto al precedente obligatorio se encuentra en los ordenamientos del Common Law, siendo
un caso peculiar la Cmara de los Lores Inglesa toda vez que aquella, no obstante ser el rgano de mayor jerarqua
en el sistema judicial ingls, no poda apartarse de sus propios precedentes hasta la expedicin del Practice Statement
de 1966, ledo por el Lord Chancellor, Lord Gardiner, en donde se estableca que los precedentes dados por la Cmara
de los Lores ya no vincularan obligatoriamente a dicha Cmara y, asimismo, se estableca que dicha prctica no
podra ser aplicado por otros tribunales. Cfr. ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente en el Common Law. Civitas
S.A. Madrid, 1995. Pgs. 49-53. La versin en ingls de ese Practice Statement puede encontrarse en: http://
www.uniset.ca/other/cs2/19661WLR1234.html (visitado por ltima vez el 13 de noviembre del 2007). Tambin se
puede encontrar una traduccin similar en la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia SU 047/99.
21 En el Common Law, se considera como tales a los precedentes establecidos por rganos de igual jerarqua. Vide.
MORETTI, Francesca. El precedente judicial en el sistema ingls. En: Francesco Galgano (Coord.) Atlas de Derecho
Comparado. Trad. Juan Antonio Fernndez Campos y Rafael Verdera Server. Fundacin Cultura del Notariado. Madrid,
1999. Pg. 38 y sgtes.
22 Cfr. TARUFFO, Michele. Ob. cit. Pg. 294 y sgtes. A manera de ejemplo, podemos referirnos al Tribunal Constitucional
espaol, toda vez que el artculo 13 de su Ley Orgnica refiere que si una sala desea apartarse del criterio
jurisprudencial precedente, entonces deber someter la cuestin al pleno. Debemos entender, entonces, que el
Tribunal Constitucional est obligado, en principio, a seguir sus propios precedentes, siendo que por excepcin pueda

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CETA 55
E L RECURSO DE AGR
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LAA JURISPRUDENCIA DEL TC

vinculados, como es el caso de los Tribunales Cons-
titucionales frente a los rganos jurisdiccionales or- 2005-HC/TC desarrolla la procedencia del RAC
dinarios, o como se ha planteado en el caso pe-
ruano la vinculatoriedad de los dems rganos
autnomos o los distintos Poderes Pblicos del
Estado a los precedentes establecidos por el Tribu-
nal Constitucional23.
No siendo materia del presente
Primero, si bien es cierto que la Sentencia N 2877-
conforme lo establece el artculo 202.2 de la Cons-
titucin y el artculo 18 del CPConst., esta senten-
cia se refiere al RAC ordinario, es decir, aquel que
se presenta en cualquier proceso constitucional
de naturaleza subjetiva, con la
finalidad de que el Tribunal
Constitucional reexamine las

estudio la relacin de los prece-
dentes del Tribunal Constitucio-
nal con los dems rganos, desa-
rrollaremos a continuacin la re-
lacin del Tribunal Constitucio-
nal para con sus propios prece-
dentes. Es as que, como ya he-
mos apreciado, conforme lo es-
tablece el artculo VII del T.P. del
CPConst., el tribunal, si desea
apartarse de sus precedentes debe
expresar los fundamentos de he-
podemos ubicar al
precedente establecido
por el Tribunal Consti-
tucional y vinculante
para s mismo, como un
autoprecedente, y aquel,
a su vez, por su fuerza
vinculante, puede ser
denominado obligatorio
flexible o cuasi obli-
gatorio, toda vez que se
requiere una argumen-
cuestiones de hecho y de Dere-
cho discutido en las instancias ju-
diciales. La Sentencia N 4853-
2004-AA/TC, parte en cambio de
un RAC excepcional, a-quel que
se presenta ante la posible vul-
neracin de un precedente cons-
titucional que el Tribunal Cons-
titucional ha establecido y que su
vulneracin significara una vul-
neracin directa a la interpreta-

cho y de Derecho que sustentan
tacin en contrario
la sentencia, as como tambin
debe sealar las razones por las
cuales se aparta de su preceden-
te. Es as que podemos ubicar al
precedente establecido por el Tribunal Constitucio-
nal y vinculante para s mismo, como un autopre-
cedente, y aquel, a su vez, por su fuerza vinculan-
te, puede ser denominado obligatorio flexible o
cuasi obligatorio, toda vez que se requiere una
argumentacin en contrario.
En materia del RAC, la Sentencia del Exp. N 4853-
2004-AA/TC (publicada el 22 de mayo del 2007),
el Tribunal Constitucional no ha realizado referen-
cia alguna respecto de la sentencia del Exp. N 2877-
2005-HC/TC (publicada el 11 de julio del 2006) la
misma que desarrolla el RAC con carcter vincu-
lante, y que a su vez establece los lmites para la
interposicin de ese recurso lmites subjetivos y
lmites objetivos aquellos que no son tomados en
cuenta por la primera de ellas. Nos encontramos,
entonces, ante dos precedentes contradictorios?
Creemos que, sin cerrar la discusin a un debate
posterior, podremos encontrar hasta dos razones
para contestar dicha pregunta negativamente.
cin que, sobre la base de la
Constitucin, ha realizado el
mximo rgano constitucional.
El tribunal, sobre la base en los
principios de concordancia prc-
tica y de correccin funcional, ha realizado a nues-
tro parecer la argumentacin necesaria como para
justificar la excepcionalidad de procedencia del
RAC, toda vez que parte de un anlisis integral de
la Constitucin para la tutela del orden jurdico
constitucional, cuya interpretacin final y definiti-
va tambin corresponde a ese tribunal.
La segunda razn se justifica en el sentido que si
bien lo deseable es que se realice una argumenta-
cin expresa del cambio de precedente tambin
es aceptable en la doctrina comparada la argumen-
tacin implcita para esa finalidad. As tenemos,
por ejemplo, en el ordenamiento estadounidense el
caso Brown v. Board of Education of Topeka
(1954)24, donde la Corte Suprema de Estados Uni-
dos declar la igualdad de educacin para las per-
sonas de raza negra en las universidades, derogan-
do implcitamente lo establecido en el caso Plessy
v. Ferguson (1896) donde se permita los espacios
especiales para las personas de raza negra, distin-
tos a las personas de raza blanca, bajo la poltica

desvincularse siempre que argumente su posicin, establecindose lo que hemos denominado como precedente
cuasiobligatorio.

56
 ESPECIAL

de separados pero iguales25. As tambin, en el concreto mas no la jurisprudencia la que puede

caso argentino como lo seala Sages26 la Corte
Suprema Federal no siempre ha recurrido a los dos
supuestos establecidos jurisprudencialmente para
realizar el cambio de precedente (nos referimos a
causas suficientemente graves o de ineludible mo-
dificacin) para realizar un cambio de sus prece-
dentes, sino que en algunas ocasiones dicho cam-
bio se produjo sin mediar argumentacin en con-
trario.
Es as que, a nuestro parecer, el Tribunal Constitu-
cional ha actuado conforme a sus atribuciones no
presentndose una contradiccin entre dos prece-
dentes sino que puede entenderse ambos preceden-
tes en forma complementaria o, en su defecto, como
un cambio de precedente implcito, aunque ambas
propuestas estn todava para ser discutidas.
4. El precedente y la jurisprudencia, por qu
tratamientos distintos?
Otro aspecto controversial en el tema que veni-
mos tratando, conforme a lo desarrollado en la
STC N 4853-2004-AA/TC, se refiere al trato dis-
tinto que se le otorga a dos distintos tipos de reso-
luciones del Tribunal Constitucional que tienen los
mismos efectos vinculantes, toda vez que, cuando
se pretenda una vulneracin del precedente frente
a una resolucin de segunda instancia se puede acu-
dir directamente al RAC, mientras que, ante la vul-
neracin de la jurisprudencia se debe acudir a otro
proceso constitucional de amparo contra amparo a
fin de subsanar la vulneracin alegada.
El tribunal ha tratado en anterior oportunidad de
realizar una distincin entre ambos trminos en
diversos aspectos: por su base legal, toda vez que
mientras que uno se encuentra justificado en el
artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Pro-
cesal Constitucional, el precedente lo extrae del
artculo VII de ese mismo cuerpo normativo; por
el proceso en el que se expide, toda vez que el pre-
cedente solo puede proceder en casos de control
ubicarse tanto en procesos de control abstracto
como en procesos de control concreto y; finalmen-
te, por su sealamiento expreso por parte del Tri-
bunal Constitucional, toda vez que, mientras el pre-
cedente es sealado expresamente por este rgano,
la jurisprudencia requiere de un anlisis conjunto
de toda la resolucin a fin de que puede extraerse
los criterios vinculantes que el Tribunal Constitu-
cional ha deseado establecer a futuro27.
Sin embargo, el tribunal ha entendido, a su vez,
que no existe una distincin respecto a sus efectos
normativos. En efecto, el tribunal ha establecido
que:
() si bien tanto la jurisprudencia como el
precedente constitucional tienen en comn la
caracterstica de su efecto vinculante, en el sen-
tido de que ninguna autoridad, funcionario o
particular puede resistirse a su cumplimiento
obligatorio, el tribunal, a travs del precedente
constitucional, ejerce un poder normativo ge-
neral, extrayendo una norma a partir de un caso
concreto28.
Entonces, si ambas instituciones tienen igual ca-
racterstica respecto a sus efectos vinculantes por
qu realizar una distincin distinta respecto de sus
mecanismos de proteccin? Es as que en la doctri-
na ya han surgido voces que buscan la proteccin
tanto de la jurisprudencia constitucional como del
precedente constitucional en base al RAC. Aquella
es la opinin, por ejemplo, de Mijail Mendoza Es-
calante quien ha sealado:
La tesis adoptada en la jurisprudencia consti-
tucional es el amparo contra amparo como me-
dio para subsanar los errores in indicando de
las sentencias estimatorias de segundo grado.
Se trata de un desarrollo jurisprudencial posi-
tivo, pero que puede ser perfeccionado, con-
cretamente, a travs del recurso de agravio cons-
titucional (RAC). Resulta ms adecuado para

23 Vide STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, publicado el 11/10/06, en especial los ff. jj. del 36 y sgtes.
24 Cfr. BELTRN DE FELIPE, Miguel y GONZLEZ GARCA, Julio. Ob. cit. Pg. 275 y sgtes.
25 Esto que empez como una derogacin implcita se convirti en una derogacin explcita proclamado as por la propia
Corte Suprema en el caso Browder v. Gayle donde se negaba (la Corte Suprema) a seguir el precedente de Plessy v.
Ferguson por considerar que este ya haba sido derogado implcitamente por Brown v. Board Education. Esta versin
se puede encontrar ms claramente en: MATTEI, Ugo. Ob. cit. Pgs. 58 y 59
26 Cfr. SAGES, Nstor Pedro. El valor del precedente de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en EE.UU.
y Argentina. En: Carpio Marcos y Grndez Castro (Coord.) Estudios al precedente constitucional. Palestra Editores.
Lima, 2007. Pgs. 147-148.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 57
E L RECURSO DE AGR
AGR
GRAAVIO EN L
LAA JURISPRUDENCIA DEL TC

la subsanacin de este error el que se habilite III. EL RECURSO DE QUEJA, REDIMEN-

nicamente este recurso, antes que la celebra-
cin de un nuevo proceso de amparo ()29.
Nosotros nos adscribimos a esta posicin toda vez
que, si bien el Tribunal Constitucional ha credo
por conveniente establecer un medio impugnato-
rio para velar por la eficacia del precedente, y otro
proceso distinto para la protec-
cin de su jurisprudencia, aque-
lla solucin otorga una distincin
SIONAMIENTO DEL RECURSO O SO-
BRE PROTECCIONISMO DEL TC?
1. Redimensionamiento del recurso de queja
constitucional
El recurso de queja en el proceso constitucional se
encuentra amparado en el artculo 19 del CPConst.,
el cual establece:
Contra la resolucin que denie-
ga el recurso de agravio consti-

entre dos tipos de resoluciones
del Tribunal que tienen iguales
efectos. Por eso, la opcin del
RAC para la proteccin de la ju-
risprudencia constitucional se
hace viable, ms an si el rgano
que resolvera aquel recurso es el
mismo que estableci la jurispru-
dencia vinculante (el Tribunal
Constitucional) para el resto del
ordenamiento, por qu pedir a
la opcin del RAC
para la proteccin de la
jurisprudencia consti-
tucional se hace viable,
ms an si el rgano
que resolvera aquel re-
curso es el mismo que
estableci la jurispru-
dencia vinculante (el
Tribunal Constitucio-
nal) para el resto del
tucional procede recurso de que-
ja. () Si el Tribunal Constitu-
cional declara fundada la queja,
conoce tambin el recurso de
agravio constitucional, ordenan-
do al juez superior el envo del
expediente dentro del tercer da
de oficiado, bajo responsabili-
dad.
Este recurso tena como exclu-

otros rganos jurisdiccionales la ordenamiento
proteccin de los criterios juris-
prudenciales sentados por el tri-
bunal cuando se tiene la opcin
de una interposicin directa al
rgano que los seal? Aquello, sin embargo, debe
realizarse con ciertas limitaciones, cuidando, ade-
ms de la carga procesal que aquello puede repre-
sentar al Tribunal Constitucional, las excesivas
competencias que podra incurrir al conocer ms
casos y materias que podran, al final de cuen-
tas, hacer que el tribunal deje de pronunciarse
por las cuestiones ms relevantes y que sus efec-
tos vinculantes terminen siendo tan difusos que
30
se volvera en inaplicables , sacrificando canti-
dad por calidad31.
siva finalidad la reevaluacin de
los elementos que habran lleva-
do a la instancia judicial a recha-
zar el Recurso de Agravio Cons-
titucional (RAC). Es decir, fue
recurso eminentemente formalista, donde solo de-
ba observarse si el RAC cumpla con los requisitos
formales necesarios para que la causa donde se alega
la vulneracin de los derechos fundamentales o los
precedentes vinculantes pueda ser analizado por el
Tribunal Constitucional, en una suerte de tercera ins-
tancia en materia constitucional.
Este recurso, evidentemente, ya no es evaluado por
la instancia que lo rechaz, sino por el Tribunal
Constitucional, siendo que el pronunciamiento
de este rgano se debe circunscribir a rechazar

27 Vide STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, ff. jj. 42 y sgtes.

28 STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, f. j. 43.
29 MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Amparo contra amparo: La reparacin de lesiones de derechos fundamentales en un
proceso de amparo. En: Jus Jurisprudencia. N 3. Editorial Grijley. Lima, 2007. Pg. 51.
30 Taruffo seala respecto de la eficacia vinculante de las resoluciones de la Corte Suprema que () una de las razones
por las cuales tienen autoridad los pronunciamientos de las cortes supremas de los sistemas del Common Law es que
estos deciden decidir pocos casos cada ao, reforzando con ello la eficacia de lo que deciden. TARUFFO, Michele.
El vrtice ambiguo. Ensayos sobre la casacin civil. Palestra Editores. Lima, 2005. Pg. 147. Adems tambin
seala El fenmeno de la jurisprudencia incoherente tiene varias causas: el nmero excesivo de decisiones hace ms
difcil el control de coherencia y, por otro lado, la corte no decide sobre qu cosa es oportuno decidir y, por tanto, opera
como una variable dependiente de otros factores, como la litigiosidad de las partes y la tendencia de estas a alejar en
el tiempo el momento en el cual debieran obtener una decisin firme. Ibdem. Pg. 149.
31 Para evitar la excesiva carga del Tribunal Constitucional, se ha planteado la insercin en nuestro sistema del writ of

58

el recurso si cree que no cumple con los requisi-
tos formales para ser aceptado o aceptar el recur-
so y, en consecuencia, se admita el RAC para un
posterior pronunciamiento sobre el fondo.
Sin embargo, de la lectura de la resolucin bajo
comentario se apreciar que el Tribunal Constitu-
cional le ha dado un nuevo enfoque al recurso de
queja sobre la base de los procesos de ejecucin
de sentencia, si se quiere observarlo desde una p-
tica ms restringida, siendo ahora tambin el rga-
no que en ltimo grado observar el cumplimiento
de sus fallos.
Este nuevo enfoque desarrollado en dicha senten-
cia se refiere al pronunciamiento de fondo que el
tribunal ha realizado en ella, esto es, el tribunal ha
optado por la evaluacin del caso sin evaluar la re-
solucin materia de impugnacin en el recurso de
queja la cual es la resolucin desestimatoria del
RAC ni los presupuestos formales de admisibili-
dad o no de ese recurso, en una suerte de, si se quie-
re, adelanto de opinin. Es as que el tribunal seala
que: () la decisin de la Sala Superior al ser con-
traria al propio sentido literal de la sentencia del Tri-
bunal Constitucional impide que la ejecucin de la
misma se realice conforme a sus propios trminos,
tal como consagra el artculo 22 del CPConst32.
El tribunal, en la resolucin bajo comentario, esta-
blece algunas pautas que se deben observar en el
RAC a raz de los supuestos de incumplimiento de
sus sentencias, siendo estas:
Primero. El recurso de agravio a favor del cum-
plimiento de las sentencias del Tribunal Cons-
titucional tiene como finalidad restablecer el
orden jurdico constitucional, el mismo que ha
sido preservado mediante sentencia estimato-
ria del tribunal en el trmite de un proceso cons-
titucional.
Segundo. El tribunal resolvera as en instan-
cia final para el restablecimiento del orden cons-
titucional que result violado con la decisin
del juez de ejecucin, devolviendo lo actuado
para que la instancia correspondiente d estricto
cumplimiento a lo declarado por el Tribunal
Constitucional, en lo que se refiere al alcance y
certiorari. Vide LANDA ARROYO, Csar. Lineamientos para la incorporacin del recurso de certiorari a travs del
recurso de agravio constitucional. En: http://www.tc.gob.pe/gaceta/gace/Paper%20Landa%20-%20Certiorari.doc.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
ESPECIAL
el sentido del principio de la eficaz ejecucin
de sus sentencias en sus propios trminos.
Tercero. El rgano judicial correspondiente se
limitar a admitir el recurso de agravio consti-
tucional, y corresponder a este colegiado den-
tro del mismo proceso constitucional, valorar
el grado de incumplimiento de sus sentencias,
cuando son desvirtuadas o alteradas de manera
manifiesta en su fase de ejecucin. En cualquier
caso, el tribunal tiene habilitada su competen-
cia, ante la negativa del rgano judicial, a tra-
vs del recurso de queja a que se refiere el
artculo 19 del CPConst..
Debemos observar, primero, que el Tribunal Cons-
titucional funda sus razones en el artculo III del
Cdigo Procesal Constitucional el cual, a decir del
tribunal, consagra los principios de economa pro-
cesal e informalismo, siendo este ltimo, desarro-
llado por el tribunal solo en la interpretacin de la
Ley Procedimientos Administrativos, N 27444, de
su artculo IV denominado Principios del Procedi-
miento Administrativo, encontrndose en el nume-
ral 1.6. tal principio, refirindose a que:
Las normas de procedimiento deben ser inter-
pretadas en forma favorable a la admisin y de-
cisin final de las pretensiones de los adminis-
trados, de modo que sus derechos e intereses no
sean afectados por la exigencia de aspectos for-
males que puedan ser subsanados dentro del pro-
cedimiento, siempre que dicha excusa no afecte
derechos de terceros o el inters pblico33.
Sin embargo, creemos que el Tribunal en la resolu-
cin bajo comentario confunde el principio de in-
formalismo rescatado por este propio rgano del
procedimiento administrativo pero que la doctrina,
ni el Tribunal, lo ha desprendido antes del artculo
III del C.PConst. con la informalidad; pues, si bien
es cierto, se debe procurar que los requisitos for-
males de los procesos no sean bices para la mejor
y rpida tutela de los derechos fundamentales, eso
no significa que las formalidades previstas en las
normas procesales sean referenciales, siendo deja-
das de lado en cualquier oportunidad; adems, no
se puede transgredir la razn de ser de cada medio
impugnatorio, convirtiendo al recurso de queja en
59
E L RECURSO DE AGR
AGR
GRAAVIO EN L
LAA JURISPRUDENCIA DEL TC

una resolucin de mrito, sin respetar su naturale-
za procesal plasmada en las normas adjetivas, bajo
el escudo de la autonoma procesal que la ley lo
consagra.
2. Cuando se habla de jurisprudencia vincu-
lante?
Otro punto polmico en la resolucin bajo comen-
tario es el trmino de jurisprudencia vinculante que
el tribunal ha impuesto a la misma.
El artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst.,
establece:
Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda
norma con rango de ley y los reglamentos se-
gn los preceptos y principios constituciona-
les, conforme a la interpretacin de los mismos
que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional34.
Dicho artculo fue justificado por sus creadores
dada la incertidumbre en la que se encontraba nues-
tro ordenamiento respecto a la interpretacin de las
normas constitucionales, tratando, mediante este
artculo, de otorgar: () mayor coherencia en
cuanto a la aplicacin de las normas del ordena-
miento jurdico, a la par que atempera la inconve-
niente dualidad y falta de articulacin que an sub-
siste en el control de constitucionalidad a cargo del
Poder Judicial y el Tribunal Constitucional ()35.
Por su parte, Castillo Crdova enfatiza, respecto
del artculo VI del T.P. del CPConst., que Lo ni-
co que significa es que en materia constitucional,
el Tribunal Constitucional tiene la ltima palabra,
de manera que no existe ni procedimiento ni ins-
tancia, previstas para cuestionar la constitucionali-
dad de sus resoluciones (). Es decir, no es posi-
ble que una resolucin (o un criterio hermenutico)
del Tribunal Constitucional llegue a incurrir en in-
constitucionalidad y, a la vez, esa resolucin (o ese
criterio hermenutico) deba ser considerada como
constitucional. En este caso, la resolucin del Tri-
bunal ser considerada constitucional no porque
materialmente lo sea, sino porque formalmente no
se ha habilitado ningn procedimiento ni se ha pre-
visto ningn rgano para declarar formalmente,
insisto, y con los consiguientes efectos jurdicos
derogatorios su inconstitucionalidad36.
Este autor, como puede observarse, otorga mayor
importancia al Tribunal Constitucional como intr-
prete supremo, lo que no debe entenderse como
tribunal infalible; y, por el contrario, otorga menor
relevancia a la vinculatoriedad de los criterios in-
terpretativos del Tribunal Constitucional frente a
los del Poder Judicial sealando que aquellos solo
se constituye en un lmite para el juez mas no como
una ayuda a su labor creadora de Derecho.
Roger Rodrguez Santander, se ha inclinado hacia
esa posicin, sealando que la jurisprudencia cons-
titucional vinculante () no hace alusin a una
norma de efecto vinculante general capaz de incor-
porarse al ordenamiento jurdico como consecuen-
cia de la realizacin de un acto especfico, a saber,
el dictado de una sentencia por parte del TC, sino a
una repeticin de criterios normativos contenidos
en sus sentencias, y que por transmitir el claro pa-
recer del Supremo Intrprete de la Constitucin so-
bre un concreto asunto de relevancia constitucio-
nal, debe ser observado por todos los jueces y tri-
bunales de la repblica37(nfasis agregado).
Sin embargo, qu sucede si no existe tal reitera-
cin de la jurisprudencia por parte del Tribunal
Constitucional?, puede acaso el tribunal en un caso
polmico y sin que exista la reiteracin, sealarlo
como jurisprudencia vinculante?

32 Fundamento jurdico 10, de la Resolucin Exp. N. 168-2007-Q/TC

33 Exp. N. 2218-2004-AA/TC, su fecha 15 de diciembre del 2004.
34 Esta redaccin es idntica a lo regulado en el artculo 5.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial espaol. Igual redaccin
tambin contiene la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional que tambin seala:
Los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos
segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad.
35 AA.VV. Cdigo Procesal Constitucional: Comentarios, Exposicin de Motivos Dictmenes e ndice Analtico. Palestra
Editores. Lima, 2004. Pg. 41.
36 CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I, Segunda edicin. Palestra
Editores. Lima, 2006. Pg. 89.
37 RODRGUEZ SANTANDER, Roger. El precedente constitucional en el Per: Entre el poder de la historia y la razn de
los Derechos. En: Carpio Marcos y Grndez Castro (Coord.). Estudios al precedente constitucional. Palestra Editores.
2007, Lima. Pg. 59.

60
 ESPECIAL

La respuesta deben asegu-

a aquella lti- rar su cum-
El Tribunal ni nin- ma pregunta plimiento. En se encuentra justifi-
gn otro rgano pueden debe ser evi- efecto el tri- cada la intervencin del
establecer como juris- dentemente bunal seala, Tribunal dentro del
prudencia vinculante negativa. El en su funda- proceso de ejecucin,
un criterio innovador tribunal ni mento 7, de solo para observar el
tratado en una sola ningn otro la resolucin estricto cumplimiento
oportunidad sin dar de sus fallos, ms no
rgano pue- comentada:
opcin a la reiteracin para integrarlos, acla-

den estable-
de ese criterio y asegu- Que este rarlos, modificarlos
rar as su efecto vincu- cer como ju-
colegia-

lante risprudencia
vinculante un
criterio inno-
vador tratado
en una sola
oportunidad sin dar opcin a la reiteracin de ese
criterio y asegurar as su efecto vinculante.
Ello debe ser as dado que las instancias supremas
deben dar opcin a la doctrina y las instancias ju-
diciales inferiores a participar en el debate acad-
mico, sealando los errores de dichos argumentos
o, de ser el caso, sus aciertos, siendo adems las
crticas que pueden sustentar los jueces inferiores
parte relevante en esa discusin jurdica.
El Tribunal Constitucional, en la resolucin men-
cionada, seala en su fundamento jurdico 9, res-
pecto a las nuevas pautas procesales basadas en
los principios de economa procesal e informalis-
mo: Que los principios desarrollados en la pre-
sente resolucin constituyen jurisprudencia vincu-
lante, conforme al artculo VI del Ttulo Prelimi-
nar del CPConst..
No se puede, en suma, implantar una posicin se-
alando que, por criterio de autoridad y de mxi-
mo rgano, y porque as me lo permite la ley, aque-
llo debe ser como se establece y cerrar toda opcin
al debate. Ello puede hacer que el tribunal se for-
me una imagen autoritaria que no admite opinin
en contrario, sin ser esta, estamos seguros, la ver-
dadera cara del tribunal.
3. El tribunal debe ser el ltimo garante de la
ejecucin de sus sentencias?
Cierto es tambin que el tribunal se ha visto obli-
gado a actuar de la forma expresada en la resolu-
cin, dado que las instancias judiciales no cumplen
con lo resuelto por este rgano siendo que si bien
sus sentencias son declarativas, aquellas deben ser
seguidas por las instancias judiciales las cuales
do no pue-
de perma-
necer indiferente ante los supuestos de incum-
plimiento de lo dispuesto en sus sentencias o
de su ejecucin defectuosa, que termina vir-
tualmente modificando la decisin; frente a
estas situaciones debera habilitarse la proce-
dencia del recurso de agravio constitucional.
Esto porque la invocacin de tales vulnera-
ciones requieren siempre de una verificacin
por el tribunal donde puedan acreditarse los
alegatos escuchando al rgano judicial empla-
zado y permitiendo, al propio tiempo, una afir-
macin de su decisin por parte del Tribunal
Constitucional.
Aquello, ha sido una constante en las instancias de
ejecucin, quedando algunos fallos del tribunal solo
en la declaracin del derecho vulnerado y en la res-
titucin de aquel, sin un efectivo cumplimiento, lo
que de ninguna manera puede dejar de ser dejado
de lado por el mximo intrprete de la Constitu-
cin, ya que su funcin tuitiva de proteccin de los
derechos fundamentales puede verse menoscaba-
da por el incumplimiento de otros rganos estata-
les, lo que no es propio de un Estado Constitucio-
nal de Derecho.
Es por esa razn que se encuentra justificada la
intervencin del tribunal dentro del proceso de eje-
cucin, solo para observar el estricto cumplimien-
to de sus fallos, mas no para integrarlos, aclararlos
modificarlos.
Sin la proteccin planteada por el tribunal, la nica
opcin del sujeto vulnerado en su derecho es plan-
tear un proceso de amparo contra el proceso de eje-
cucin del amparo primigenio, llevando a dicho
sujeto a transitar otra vez el camino ya recorrido,
para asegurar un fallo estimatorio por parte del Tri-
bunal Constitucional, lo que no asegura que esta
vez s se le otorgue cumplimiento.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 61
E L RECURSO DE AGR
AGR
GRAAVIO EN L
LAA JURISPRUDENCIA DEL TC
Por las razones antes expuestas, s estamos de
acuerdo con esta parte del fallo del tribunal, no
sin antes exhortar a los rganos jurisdiccionales
al cumplimiento de sus funciones sin menoscabar
la justicia constitucional. En todo caso, la produc-
cin normativa debe estar dirigida a subsanar es-
tos errores que solo van afectar al sujeto que acce-
de a la justicia, siendo que el incumplimiento de
los fallos constitucionales, contribuir a mermar
cada vez ms la ya alicada imagen de la adminis-
tracin de justicia.
IV. CONCLUSIONES
1. Consideramos que la intervencin del tribunal
como ltima instancia en los procesos de eje-
cucin de las sentencias de amparo se justifica
dado el incumplimiento reiterativo que venan
siendo objeto las sentencias de este mximo
rgano. Sin embargo, se deberan buscar otros
mecanismos procesales que aseguren dichos
fallos, ya que el tribunal, en el mediano plazo,
puede verse rebasado en sus funciones por la
carga procesal que aquellos pueden represen-
tar, ms an si se suma el nuevo tratamiento
que se le otorgar al recurso de queja.
2. Creemos que el tribunal no ha respetado la
naturaleza de los recursos impugnatorios, en
especial del recurso de queja, el cual tiene
como nica finalidad la revaloracin de los
requisitos formales que han sido denegados
62
por las instancias judiciales para la admisibili-
dad del Recurso de Agravio Constitucional.
3. El Tribunal Constitucional no puede estable-
cer nicamente con base en el artculo VI del
CPConst. como jurisprudencia vinculante
una parte de su resolucin, sin antes realizar
una reiteracin del mismo criterio que busca
que se tome como vinculante; al respecto,
aquello puede denotar una cierto criterio au-
toritativo que el tribunal, estamos seguros, no
quiere demostrar.
4. La lnea jurisprudencial del Tribunal Consti-
tucional respecto del RAC ha pasado de reco-
nocerlo como un recurso extraordinario (acor-
de con la Constitucin y el artculo 18 del C-
digo Procesal Constitucional), hasta crear un
RAC excepcional, relativizando tanto la limi-
tacin objetiva como subjetiva antes impues-
tas, en aras de brindar una mejor proteccin a
sus precedentes vinculantes. Aquello, sin em-
bargo, ha trado consigo algunos problemas,
pues, por un lado, no se refiere a una modifica-
cin del precedente constitucional en forma
expresa, sino que ello se realiza implcitamen-
te estableciendo nuevos criterios vinculantes;
o, por otro lado, puede interpretarse que el tri-
bunal ha complementado el primer precedente
vinculante sobre el RAC para, adems del or-
dinario, plantear un RAC excepcional solo en
el caso de la vulneracin del precedente.
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia constitucional
y procesal constitucional

GAC E TA
constitucional
 ANLISIS Y CRTICA

ANLISIS Y CRTICA

Demanda de inconstitucionalidad
interpuesta por el Colegio
de Abogados del Callao
Contra el artculo nico de la Ley N 28642
que modific el artculo quinto en su numeral 8)
de la Ley N 28237, referida al Cdigo Procesal
Constitucional

Luis LAMAS PUCCIO*

A propsito de la sentencia recada en el Exp. N 0007-2007-PI/

TC, que declar la inconstitucionalidad de la ley que modificaba
el Cdigo Procesal Constitucional y prohiba revisar en sede cons-
RESEA titucional las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones (Ley
N 28642), el autor comenta las profundas deficiencias de la de-
manda del caso y de la propia sentencia, que no se advertieron
suficientemente tras las primeras lecturas de esta resolucin.

para el cumplimiento de tales fines que contra esta

I. ANTECEDENTES
Es ampliamente conocida y motivo de todo tipo de
polmicas en los medios jurdicos y polticos de
nuestro medio, la controversia suscitada desde hace
buen tiempo en relacin con lo que nuestra Consti-
tucin Poltica seala respecto a las atribuciones
que competen al Jurado Nacional de Elecciones,
referidas de forma especfica a que en materia elec-
torales, de referndum o de otro tipo de consultas
populares, sus resoluciones son dictadas en instan-
cia final, definitiva, y no son revisables. En ese sen-
tido, la norma constitucional seala taxativamente
clase de resoluciones no procede recurso alguno1.
El Cdigo Procesal Constitucional promulgado a
travs de la Ley N 28237 y publicado el 31 de
mayo de 2004, estableci en su artculo quinto como
causales de improcedencia tratndose de los pro-
cesos de hbeas corpus, amparo, hbeas data y cum-
plimiento: que no procedan los procesos consti-
tucionales, cuando: 8) se cuestionen las resolucio-
nes del Jurado nacional de Elecciones en materia
electoral, salvo cuando no sean de naturaleza ju-
risdiccional o cuando siendo jurisdiccionales vio-
len la tutela efectiva2.

* Abogado.
1 Constitucin Poltica del Per. Artculo 142 no son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elec-
ciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces.
Artculo 181 El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a
ley y a los principios generales del Derecho. En materias electorales, de referndum o de otro tipo de consultas populares, sus
resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas, no procede recurso alguno.
2 Ley N 28237. Cdigo Procesal Constitucional. Artculo 5, inciso 8 (Causales de improcedencia).

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 65
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Al respecto y conforme a las atribuciones que le
sealan las leyes, el Congreso de la Repblica a
travs de la Comisin de Constitucin y Reglamento
someti a debate los distintos proyectos de ley que
haban sido presentados, en relacin con la irre-
visibilidad de las resoluciones que emita el Jura-
do Nacional de Elecciones, y que tenan por fina-
lidad modificar el inciso respectivo del artculo
quinto del Cdigo Procesal Constitucional en re-
lacin con el tema mencionado, y que generaba
las controversias3.
Con fecha 8 de diciembre de 2005, fue publicada
finalmente en el diario oficial El Peruano, la Ley
N 28642, la misma que en su artculo nico efec-
tivamente modific el numeral 8) del mencionado
artculo 5 de la Ley N 28237 (Cdigo Procesal
Constitucional), y que a la letra estableca que no
procedan los procesos constitucionales cuando se
trataba de cuestionamientos contra las resolucio-
nes del Jurado Nacional de Elecciones en materias
electorales, de referndum o de otro tipo de con-
sultas populares, e incluso bajo responsabilidad
contra aquellos funcionarios que no acataran lo
sealado. Se estableci, asimismo, en la disposi-
cin promulgada que cualquier resolucin que fuera
emitida en contrario, por parte de cualquier autori-
dad sin hacer ningn tipo de distincin, no deban
surtir ningn tipo de efecto alguno. Se seal, asi-
mismo, que la materia electoral comprende los te-
mas previstos en las leyes electorales y aquellos
que conoce el Jurado Nacional de Elecciones en
instancia definitiva4.
Es as, que en el mes de abril de ao 2007 el Cole-
gio de Abogados del Callao a travs de sus rga-
nos directivos y representativos, demand la incons-
titucionalidad de la Ley N 28642 que fuera pro-
mulgada con fecha 7 de diciembre de 2005, y que
haba modificado el numeral octavo del artculo 5
del Cdigo Procesal Constitucional5. Con fecha
19 de junio del mismo ao el Tribunal Constitu-
cional en su sesin de pleno jurisdiccional decla-
r fundada la demanda de inconstitucionalidad de
la Ley N 28642, la misma que en consecuencia
declar inconstitucional el artculo nico de la
citada norma6.
II. LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONA-
LIDAD PLANTEADA POR EL COLEGIO
DE ABOGADOS DEL CALLAO
La demanda de inconstitucionalidad presentada por
el Colegio de Abogados del Callao, se fundamenta
entre otras razones, en el efecto vinculante de la
Constitucin y los derechos fundamentales: que
ninguna disposicin constitucional puede ser in-
terpretada de modo aislado (principio de unidad
de la Constitucin), y que toda aparente tensin
entre las disposiciones constitucionales sea resuel-
ta optimizando su interpretacin, es decir, sin
sacrificar ninguno de los valores, derechos y prin-
cipios concernidos (principio de interpretacin
constitucional de concordancia prctica)7. Seala
la demanda, que desde la perspectiva de la inter-
pretacin constitucional, no cabe sacrificar los de-
rechos fundamentales, declarados expresamente en
la Constitucin, convirtiendo el principio de segu-
ridad jurdica en una suerte lrica que subyace en
la irrevisibilidad de las resoluciones del JNE en
materia electoral; pues en el estado constitucional
no existen rganos exentos de control constitucio-
nal, control al que no est exceptuado el Jurado
Nacional de Elecciones. En tal sentido, an cuan-
do es conveniente preservar la seguridad jurdica
del proceso electoral, no es constitucionalmente v-
lido pretender ello a costa de la violacin de los

3 Diario oficial El Peruano. Cresci Bsalo Giancarlo E. 21 de agosto de 2007. Verdades y falacias en el debate TC-JNE. Diversas
opiniones se han vertido al respecto, en cuyo caso, el autor referido, seala que el asunto es, en realidad, sumamente claro (...).
Sin embargo, como en anteriores oportunidades, el JNE ha persistido en el error conceptual de que sus resoluciones son
inatacables, aun cuando, puedan, eventualmente, resultar vulneratorias de los derechos de los derechos fundamentales, lo cual
no solo no es cierto, sino que de esta manera desinforma a la opinin pblica, sea la ciudadana en general, sean los operadores
jurdicos.
4 Ley N 28642.
5 Asimismo, el Colegio de Abogados del Callao, demand igualmente la inconstitucionalidad de la Ley N 28691 que fuera promul-
gada con fecha 23 de enero de 2007 y publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 24 de enero de 2007, la misma que
modific los artculos 22 y 25 de la Ley Orgnica de Municipalidades, en cuanto a la vacancia del cargo de alcalde o regidor y la
suspensin del cargo.
6 Expediente N 0007-2007-PI/TC.
7 Demanda de inconstitucionalidad presentada por el Colegio de Abogados del Callao en relacin a la Ley N 28642.

66
 ANLISIS Y CRTICA

derechos fundamentales. Los Si nos ceimos textualmente a lo

principios de unidad de la Cons-
titucin y de la concordancia
prctica, exigen que ninguna dis-
posicin constitucional sea inter-
pretada de modo aislado. Dichos
principios exigen que las dispo-
siciones constitucionales sean in-
terpretadas de modo armnico y
sistemtico de manera tal que no
resulte sacrificado ninguno de
los valores, principios y dere-
chos que ellas reconocen; sin
embargo, la Ley N 28642 in-
curre en una interpretacin ais-
Si nos ceimos tex-
tualmente a lo que apa-
rece en la propuesta,
acordada en la sesin de
la Junta Directiva del
Colegio de Abogados
del Callao, en realidad
esta se refiere a la ne-
cesidad de interponer
una accin de inconsti-
tucionalidad, con rela-
cin a la Ley N 28237,
que no es otra cosa, que
el Cdigo Procesal
que aparece en la propuesta,
acordada en la sesin de la Junta
Directiva del Colegio de Aboga-
dos del Callao, en realidad esta
se refiere a la necesidad de in-
terponer una accin de inconsti-
tucionalidad, con relacin a la
Ley N 28237, que no es otra
cosa, que el Cdigo Procesal
Constitucional. La confusin
existente, se agrav an ms,
porque en la misma sesin men-
cionada, adems, se acord res-
paldar dicha propuesta, por de-

lada de los artculos 142 y 181 Constitucional
de la Constitucin al pretender
que, en ningn caso, las resolu-
ciones del JNE en materia elec-
toral sean revisables en sede ju-
risdiccional. Ni siquiera en los supuestos en que
resulten manifiestamente contrarias a los dere-
chos fundamentales, situndolos en una absolu-
ta indefensin8.
Cabe sealar al respecto, determinadas y graves
contradicciones en las que incurre el Colegio de
Abogados del Callao, y que no se condicen con los
fundamentos y la seriedad de la misma demanda
de inconstitucionalidad que dicho gremio plante
al Tribunal Constitucional. En el acta de sesin de
Junta Directiva de fecha 22 de marzo de 2007, en
todo momento se hace referencia a la inconstitu-
cionalidad de Ley N 28237 y no a la inconstitu-
cionalidad de la Ley N 28642, que es el funda-
mento principal de la demanda de inconstituciona-
lidad presentada al Tribunal Constitucional para su
normal trmite. Es decir, no est claro, conforme
aparece redactado el acuerdo de la junta directiva
de dicho colegio profesional, si en realidad, se tra-
ta de la inconstitucionalidad de la Ley N 28237,
que no es otra cosa, que el mismo Cdigo Procesal
Constitucional, o si se trata en efecto, de la Ley N
28642 que fue la norma que modific el citado
cdigo en lo referente a su inciso octavo del nume-
ral quinto, y que es el ncleo de su demanda de
inconstitucionalidad.
ms equvoca en los mismos tr-
minos y con los mismos errores,
como se propona en la citada
sesin de directorio. En efecto,
en la citada acta aparece textual-
mente, de que existe acuerdo con la opinin plan-
teada por el proponente, y que dicha institucin,
debe tomar posicin sobre este tema.., esto es, el
de presentar la accin de inconstitucionalidad de
la Ley N 288237 (...) (aparece agregado adems
un nmero ocho ms a la ley original9.
Lo sealado resulta a su vez an ms cuestionable,
ya no solo por el acuerdo equivocado en relacin
con la ley que deba verdadera que deba motivar
la decisin del Colegio de Abogados del Callao de
demandar la inconstitucionalidad del Cdigo Pro-
cesal Constitucional (...), sino porque a su vez, el
acuerdo unnime de todos los miembros de su jun-
ta directiva, fue la de demandar la inconstituciona-
lidad ya no del Cdigo Procesal Constitucional
conforme se seala en el acuerdo, sino de la in-
constitucionalidad del Cdigo Procesal Penal (...),
lo que a su vez resulta ms criticable en relacin
con que fue toda la junta directiva la inmiscuida en
una decisin colegiada poco clara respecto a una
decisin de tanta trascendencia. Se seala en la parte
final del acuerdo, que: se acord en forma unni-
me que el Decano de la Orden, presente y suscriba
accin de Inconstitucionalidad de la Ley N 28237,
artculo quinto, numeral 8. (...), del Cdigo Pro-
cesal Penal10.

8 dem.
9 Colegio de Abogados del Callao. Acta de sesin de Junta Directiva de fecha 22 de marzo de 2007. Agenda. Numeral tres y
cuarto.
10 dem.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 67
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Acuerdo de en la demanda como en la sentencia del Tribunal

directorio por Constitucional12.
A pesar de los gra- dems contra-
ves errores en que incu- dictorio y III. LA INADMISIBILIDAD DE LA DEMAN-
rra la demanda presen- cuestionable, DA DE INCONSTITUCIONALIDAD
tada por el Colegio de no solo por- PLANTEADA
Abogados del Callao en que provena A pesar de los graves errores en que incurra la
relacin a los acuerdos de un gremio demanda presentada por el Colegio de Abogados
que haba tomado su del Callao en relacin con los acuerdos que haba
profesional
Junta Directiva contra

de abogados
la Ley N 28642
que se en-
tiende son co-
nocedores de
las normas vi-
gentes y de sus contenidos, al margen de que su
mismo estatuto establece la existencia de una co-
misin especializad en Derecho Constitucional y
a la que no se recurri en ningn momento, sino
porque de forma contradictoria en el petitorio y
fundamento mismo de la demanda de inconstitu-
cionalidad presentada por este gremio de aboga-
dos ante el Tribunal Constitucional, ya no se hace
referencia a la Ley N 28237 como s lo sealaba
el equivocado acuerdo ya citado (Cdigo Proce-
sal Constitucional), sino se seala textualmente
la Ley N 28642, que es la que en realidad modi-
fic el citado cdigo y motiv toda la controver-
sia hasta la fecha subsistente entre el Jurado Na-
cional de Elecciones y el Tribunal Constitucio-
nal11. Sobre las deficiencias considerativas de las
que adolece la demanda del Colegio de Aboga-
dos del Callao, es importante sealar un slido
basamento normativo a favor del Jurado Nacio-
nal de Elecciones, y que para nada se seala tanto
tomado su Junta Directiva contra la Ley N 28642,
el Tribunal Constitucional dio por admitido a tr-
mite la demanda de inconstitucionalidad contra la
Ley N 28642. En su oportunidad, con fecha 18 de
abril de 2007 el apoderado del Congreso de la Re-
pblica, solicit que se revoque la resolucin por
la cual el Tribunal Constitucional admita a trmite
la demanda de inconstitucionalidad presentada por
el Colegio de Abogados del Callao contra las Le-
yes Ns 28642 y 2896113, y se declare su inadmisi-
bilidad. El recurrente alegaba que la resolucin que
admita a trmite la demanda incurra en error
pues del acuerdo de la Junta Directiva del Cole-
gio de Abogados del Callao, se apreciaba, de un
lado, que exista ambigedad respecto a la norma
cuya impugnacin se autorizaba, pues cuando se
refera al artculo 5 numeral 8 de la Ley N 28237
del Cdigo Procesal Penal, no estaba claro si se
estaba autorizando a la citada junta directiva para
que interpusiera su demanda contra toda la Ley
N 28237 y un numeral del artculo 5 del Cdigo
Procesal Penal, o la autorizacin se refera al ar-
tculo 5 numeral 8 de la Ley N 28237, y asimismo,
que de la referida acta no haba ninguna referencia
a la Ley N 2896114.

11 Colegio de Abogados del Callao. Demanda de inconstitucionalidad presentada al Tribunal Constitucional en relacin a la Ley N
28642.
12 Sobre el particular, hay que sealar que la Ley Orgnica de Elecciones, 26859, consagra en su artculo 36 que contra las
resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, en materia electoral, no procede recurso alguno ni accin de garanta ante el
Tribunal Constitucional. Tambin la Ley Orgnica del JNE, seala en su artculo 2 que no existe ni puede instituirse jurisdiccin
electoral alguna, independiente a la del Jurado Nacional de Elecciones. Adems, en su artculo 23 establece claramente que
en materias electorales, de referndum o de otras consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, defini-
tiva y no son susceptibles de revisin. Contra ellas no procede recurso ni accin de garanta alguna. La Ley de Partidos Polticos
tambin refuerza la categora de irreversibilidad de los fallos del JNE en materia electoral. En el artculo 10, referente a las
tachas, se seala que contra la resuelto por el JNE no procede recurso alguno. Tambin en lo referente a la cancelacin de la
inscripcin, se afirma que contra lo resuelto por el Jurado Nacional de Elecciones no procede recurso alguno. Asimismo, la Ley
Orgnica de Municipalidades seala en su artculo 23 en lo referente al procedimiento de declaracin de vacancia del cargo de
alcalde o regidor que, que la resolucin del Jurado Nacional de Elecciones es definitiva y no revisable en otra va. Finalmente,
la Ley Orgnica de Regiones consagra en su artculo 30 en lo referente a la vacancia y suspensin del cargo, que el Jurado
Nacional de Elecciones resuelve en instancia definitiva y no revisable en otra va.
13 El Colegio de Abogados del Callao, conforme fluye de la demanda de inconstitucionalidad que present contra la Ley N 28642,
tambin solicit la inconstitucionalidad de la Ley N 28961 que modific los artculos 22, 25 de la Ley N 27972 - Ley Orgnica
de Municipalidades.
14 Tribunal Constitucional. Expediente N 00007-2007-PI/TC. Resolucin de fecha 18 de abril de 2007.

68
 ANLISIS Y CRTICA

Sin embargo, a pesar de todo ello, contenido en el acta de la Junta

el mismo Tribunal Constitucional
de una forma por dems forzada
y carente de mayores sustentos,
sealo que a la luz del escrito
de la demanda, haba entendido
(...) que se haba producido el
acuerdo de la Junta Directiva del
Colegio de Abogados del Callao,
para impugnar la Ley N
2864215. El mismo tribunal en la
citada resolucin, declar infun-
dado el recurso interpuesto por
el mismo Tribunal
Constitucional de una
forma por dems forza-
da y carente de mayores
sustentos, seal que a psito a partir de su lectura inte-
la luz del escrito de la
demanda, haba enten-
dido (...) que se haba
producido el acuerdo de
la Junta Directiva del
Colegio de Abogados
del Callao, para impug-
Directiva del Colegio de Aboga-
dos del Callao, en la parte en la
que se hace referencia al Cdigo
Procesal Penal, no impide que se
aprecia con toda claridad el pro-
gral; en todo caso, el Tribunal
Constitucional en el ejercicio de
su direccin jurisdiccional, tie-
ne el deber de no conceder va-
lor a las formas por las formas,
sino solamente en la medida que

el apoderado del Congreso de la nar la Ley N 28642
Repblica, y subsistente la reso-
lucin en el extremo en que se
daba por admitida la demanda
contra la Ley N 28642, debien-
do contarse el plazo para su contestacin16. La re-
solucin establece de forma contradictoria, que de
una lectura exhaustiva del acta de sesin de la Jun- admitida la demanda de inconstitucionalidad con-
ta Directiva del Colegio de Abogados del Callao
del da 22 de marzo de 2007, se concluye que se
incurri en error, toda vez que la entidad deman-
dante acuerda interponer demanda de inconstitu-
cionalidad contra el artculo 5 numeral 8 del Cdi-
go Procesal Constitucional, vigente conforme a la
Ley N 28642, y no se aprecia que se hubiere acor-
dado interponer demanda de inconstitucionalidad
contra la Ley N 2896117.
Incluso, denomina como desacertado argumento
el esgrimido por parte del apoderado del Congreso
de la Repblica cuando plantea la inadmisibilidad
de la demanda. Seala como parte de su fundamen-
tos, que lo que se est haciendo, no es otra cosa
que tratar de persuadir al Tribunal Constitucional,
con la finalidad de que declare la inadmisibilidad
del extremo en que se demanda la inconstituciona-
lidad del artculo 5 numeral 8 de la Ley N 28237.
Se seala para fundamentar este despropsito, que
este tribunal, considera que el error material
ellas se adecuen al logro de los
fines sustantivos de los procesos
constitucionales18. En su parte
resolutiva, el Tribunal Constitu-
cional en lo que se refiere a la
Ley N 28642 procedi a declarar infundado el
recurso de reposicin, en el que se entiende por
tra la Ley N 2864219.
IV. EL JURADO NACIONAL DE ELECCIO-
NES Y LA SOLICITUD PARA SER CON-
SIDERADO COMO LITISCONSORCIO
En consideracin a los intereses obvios que el Ju-
rado Nacional de Elecciones tena sobre la ley que
el Colegio de Abogados del Callao demandaba su
inconstitucionalidad en razn a que en dicha nor-
ma se estableca que no procedan los procesos
constitucionales, entre otras consideraciones, cuan-
do se cuestionaban las resoluciones que procedan
de dicho rgano en instancia definitiva, el JNE
solicit se considerara su apersonamiento al citado
proceso en calidad de litisconsorcio facultativo. Al
respecto, el Tribunal Constitucional, en su resolu-
cin de fecha 22 de mayo de 2007, resolvi decla-
rar improcedente la solicitud de incorporacin al
proceso al Jurado Nacional de Elecciones en la con-
dicin de litisconsorcio, y solo accedi a incorpo-
rarlo en condicin de partcipe.

15 dem.
16 Expediente N 0018-2005-PI/TC. En la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Ica, si bien
en el momento de presentarse la demanda, el accionante no seal de manera clara y precisa la ordenanza que se pretenda
cuestionar mediante el proceso de inconstitucionalidad, por lo que la demanda fue declara inadmisible, con posterioridad el
mismo demandante dentro del plazo que la ley establece present el respectivo acuerdo certificado en el que se precisaba la
ordenanza municipal materia de la misma demanda. En ese sentido, el Tribunal Constitucional resolvi admitir la demanda de
inconstitucionalidad presentada por el Colegio de Abogados de Ica.
17 Resolucin de fecha 18 de abril de 2007. Ob. cit.
18 dem.
19 dem.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 69
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Entre los argumentos que el Tribunal Constitucio-
nal esgrimi para tales fines, es importante referir
aquel que expone que es la nor-
ma y no los sujetos o institucio-
nes los que se involucran y son
plural y abierto, sin que su intervencin implique
que los informes escritos sean tratados como con-
testaciones a la demanda, pues
ello no se condice con el prop-
sito de la intervencin en el pro-

sometidos al juicio de constitu-
cionalidad20. Asimismo, que
de conformidad con la jurispru-
dencia que existe al respecto, la
intervencin de sujetos procesa-
les distintos a los que ostentan
legitimacin procesal activa y pa-
siva, puede admitirse bajo las
condiciones de partcipe del
proceso de inconstitucionalidad
(...). La razn de su intervencin
argumentando el
principio de autonoma
procesal, por el cual, el
rgano constitucional es
absoluto en sus decisio-
nes, se estableci que la
categora de partcipe
es la que corresponda
al Jurado Nacional de
Elecciones en el presen-
te proceso de inconstitu-
ceso22.
V. VOTO SINGULAR DIS-
CORDANTE
Sobre el particular, se emiti un
voto singular por parte de uno de
los magistrados que integran el
Tribunal Constitucional, en el que
si bien es cierto se emiti una re-
solucin sobre la consecuente ca-
pacidad del Jurado Nacional de

es la de aportar una tesis inter- cionalidad
pretativa en la controversia cons-
titucional que contribuya al pro-
cedimiento interpretativo21.
Sobre el particular, argumentando el principio de
autonoma procesal, por el cual, el rgano consti-
tucional es absoluto en sus decisiones, se estable-
ci que la categora de partcipe es la que corres-
ponda al Jurado Nacional de Elecciones en el pre-
sente proceso de inconstitucionalidad, para cuyos
efectos, deba ser notificado con la demanda y/o
con la contestacin, poda presentar informes por
escrito, as como intervenir en la vista de la causa
para sustentar el informe oral, si as lo estimara
conveniente. Se seal, para tales fines que sien-
do la razn y el propsito de su intervencin en el
momento de la vista de la causa el momento estelar
y trascendental de su actuacin. Por esta razn, su
intervencin no debe ocasionar el entorpecimiento
del procedimiento y de las actuaciones procesales
ordenas por el Tribunal Constitucional en su condi-
cin de director del proceso. En ese sentido, el pla-
zo para la presentacin de su informe escrito se de-
terminar en atencin a las circunstancias de cada
caso. As las cosas, el partcipe tiene la oportunidad
de exponer sus argumentos en la vista de la causa a
modo de un dilogo constitucional, democrtico,
Elecciones para intervenir en el
proceso como litisconsorte, la ad-
misin a trmite de la presente
demanda en cuya resolucin ha-
ba intervenido, estableci que se
encontraba viciada al haberse ejercitado la extraor-
dinaria legitimidad para obrar activa por un cole-
gio profesional que no cumpla con la especialidad
exigida por el artculo 203 de la Constitucin Pol-
tica del Estado23.
En el presente voto singular, se estableci que en
aplicacin del artculo 120 del Cdigo Procesal
Constitucional24, deba ser el propio Tribunal
Constitucional, el que debe declarar nulo el admi-
sorio de la demanda y concluido el proceso. En el
presente voto singular, el magistrado que lo emiti
dejaba en claro su posicin contraria a la de la ma-
yora, y desde ese mismo momento planteaba su
posicin para que sea tomada en cuenta como sus-
tento de su propuesta de nulidad de oficio del auto
admisorio de la demanda, que el pleno se servira
atender antes de la vista de la causa, amn que en
cuanto al fondo de la inconstitucionalidad ya tena
expuesta su opinin en la causa nmero 2730-06
(caso Castillo Chirinos vs. Jurado Nacional de Elec-
ciones), en la que sostuvo que no es la ley cuestio-
nada la que prima en su decisin, sino el propio

20 Tribunal Constitucional. Expediente N 00007-2007-PI/TC. Resolucin de fecha 22 de mayo de 2007.

21 dem.
22 dem.
23 Constitucin Poltica del Per. Artculo 203.- Titularidad de la accin de constitucionalidad. Estn facultados para interponer
accin de inconstitucionalidad: 7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad.
24 Cdigo Procesal Constitucional. Artculo 120. El tribunal, antes de pronunciar sentencia, de oficio o a instancia de parte,
debe subsanar cualquier vicio de procedimiento en que se haya incurrido.

70
 ANLISIS Y CRTICA

texto constitucional que le da al Jurado Nacional
de Elecciones cuando acta como tribunal electo-
ral, la capacidad exclusiva y ex-
cluyente para decidir en instan-
cia final las soluciones propias de
interpretativo (...). En tal sentido, el partcipe es
un sujeto procesal del proceso de inconstituciona-
lidad, pero no constituye parte.
En efecto, el Jurado Nacional de
Elecciones no puede ostentar la

su competencia, cerrando as el
paso a toda pretensin de promo-
ver la revisin por otro ente del
Estado en las decisiones irremo-
vibles a que hago referencia. Por
lo expuesto, considero que es
nulo el auto admisorio de la ins-
tancia y que, entretanto, debe
aceptarse en este proceso la in-
tervencin del Jurado Nacional
de Elecciones como litisconsorte
facultativo25.
No resulta convin-
cente la decisin del Tri-
bunal Constitucional de
considerar al Jurado
Nacional de Elecciones
como participe y no
como litisconsorte, en
razn a que no poda ig-
norarse el inters lgico
que exista por parte de
dicha institucin electo-
ral, sobre el resultado
final de la demanda in-
calidad de litisconsorcio necesa-
rio que reclama, pues esta cons-
tituye una institucin procesal
que (...) consiste en la presencia
plural de sujetos en el proceso,
en la calidad de actores, de de-
mandados o de actores y deman-
dados (...). En sntesis, la figura
del litisconsorcio alude a la pre-
sencia de ms de una persona en
calidad de parte demandante o
demandada. Por ende, siendo
evidente que el partcipe en el

VI. LA SENTENCIA RECA- terpuesta
DA EN LA DEMANDA
DE INCONSTITUCIO-
NALIDAD
El Tribunal Constitucional re-
solvi declarar fundada la demanda y en conse-
cuencia inconstitucional el artculo nico de la
Ley N 28642, modificatoria del artculo 5, nume-
ral 8), de la Ley N 28237, Cdigo Procesal Cons-
titucional, el cual dej sin efecto, por impedir el
ejercicio y defensa de los derechos fundamentales
en el mbito del Jurado Nacional de Elecciones y
vulnerar el artculo 200.2 de la Constitucin.
Entre los fundamentos ms importantes que se se-
alan en esta sentencia cabe sealar los siguientes:
1. La condicin solo de partcipe del Jurado
Nacional de Elecciones
Entre las consideraciones previas que se mencio-
nan en la sentencia, cabe resaltar las argumenta-
ciones, entre otras, de que: la incorporacin del
Jurado Nacional de Elecciones en el presente pro-
ceso de inconstitucionalidad, tiene una justificacin
muy concreta: la razn de su intervencin es la de
aportar una tesis interpretativa en la controversia
constitucional que contribuya al procedimiento
presente proceso no tiene calidad
de demandado pues no es quien
ha expedido la cuestionada ley
ni muchos menos la de deman-
dante, no le corresponde interve-
nir como litisconsorte necesario sino como ha que-
dado dicho en condicin de partcipe26.
Sobre el particular, resulta relevante remitirnos, una
vez ms, al voto singular emitido por el magistrado
del Tribunal Constitucional el Dr. Vergara Gotelli,
quien seal, que al no estar expresamente esta-
blecido en la Constitucin Poltica del Estado, la
determinacin de la legitimidad para obrar pasiva
en el caso del proceso constitucional del control con-
centrado para la exclusin de una ley y, aunque una
norma de menor rango como el Cdigo Procesal
Constitucional, en su artculo 107, prescribe que tra-
tndose de la demanda de inconstitucionalidad de
una ley debe entenderse como demandado al Con-
greso de la Repblica, no debe desconocerse el inte-
rs y la consecuente capacidad para intervenir en el
proceso como litisconsorte del ente u organismo
directamente comprometido al tema tratado en la ley
que se cuestiona, V. gr. el Jurado Nacional de Elec-
ciones, en el que de declarada fundada la demanda
se vera directamente afectado por la decisin27.

25 Voto singular del magistrado Vergara Gotelli. Expediente N 0007-2007-AT/TC. Lima, 22 de mayo de 2007.
26 Tribunal Constitucional. Sentencia recada en el expediente N 0007-2007-AT/TC. Consideraciones previas respecto del informe
presentado por el Jurado Nacional de Elecciones.
27 Voto singular del Dr. Vergara Gotelli. Ob. cit..

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 71
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
No resulta convincente la decisin del Tribunal
Constitucional de considerar al Jurado Nacional de
Elecciones como partcipe y no como litisconsor-
te, en razn a que no poda ignorarse el inters l-
gico que exista por parte de dicha institucin elec-
toral, sobre el resultado final de la demanda inter-
puesta por parte del Colegio de Abogados del Ca-
llao, en razn a que el mismo contenido de la Ley
N 28642 que motivaba la solicitud de su inconsti-
tucionalidad, estableca de forma taxativa que no
proceden los recursos constitucionales, cuando se
cuestionan las resoluciones provenientes del Ju-
rado Nacional de Elecciones en materia electo-
rales. En otras palabras, las resoluciones que
provenan de dicho ente electoral, no podan ser
objeto de cuestionamiento a travs de una accin
constitucional.
2. Falta de legitimidad para actuar de parte del
Colegio de Abogados del Callao
El Tribunal Constitucional, consider conveniente
pronunciares sobre la legitimidad del Colegio de
Abogados del Callao para los fines de interponer
una demanda de inconstitucionalidad, para cuyos
efectos, se remiti como fuente legal interpretativa
una resolucin recada en el expediente N 0005-
2005-AI/TC, en la que exista un pronunciamiento
sobre el particular, analizando los requisitos que
deban reunir los colegios profesionales para ejer-
cer la facultad conferida en el artculo 203.7 de la
Constitucin28.
Sobre el tema, se seal al respecto, que: la razn
que justifica que la Constitucin haya otorgado
estas facultades a los colegios profesionales, radi-
ca en que, debido a la particularidad, singulari-
dad y especialidad de los conocimientos cientfi-
cos y tcnicos que caracteriza a las diferentes pro-
fesiones (medicina, abogaca, ingeniera, arquitec-
tura, contabilidad, qumica-farmacutica, periodis-
mo, psicologa y biologa, entre otras), estas insti-
tuciones se sitan en una posicin idnea para po-
der apreciar, por una parte, si una determinada ley
o disposicin con rango de ley que regula una
materia que se encuentra directamente relacio-
nada con los conocimientos de una determinada
profesin vulnera disposiciones de la Norma
28 Constitucin Poltica del Per. Artculo 203.7. Estn facultados para interponer accin de inconstitucionalidad: los colegios
profesionales, en materia de su especialidad.
29 Sentencia recada en el Expediente N 0007-2007-PI/TC.VI. Fundamentos. Numeral 8.
30 Voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli.
72
Fundamental (). En el caso de los colegios de
abogados constituye un supuesto especial. En pri-
mer lugar, debe destacarse el sentido interpreta-
tivo segn el cual estos colegios podran inter-
poner acciones de inconstitucionalidad contra
toda ley o disposiciones con rango de ley. En
efecto, si bien los colegios de abogados agremian
a profesionales en Derecho, estos no tienen legi-
timidad para cuestionar todas las leyes o dispo-
siciones con rango de ley que se encuentren vi-
gentes en nuestro ordenamiento jurdico, sino
solo aquellas que regulen una materia propia de
esta profesin29.
Sobre esta argumentacin sealada por el Tribunal
Constitucional para convalidar la legitimidad del
Colegio de Abogados del Callao, en el sentido que
estos colegios profesionales se ubican en una posi-
cin idnea para apreciar una norma que regula
una materia y que se encuentra directamente rela-
cionada con los conocimientos de una determi-
nada profesin, carece de toda lgica por el mismo
contenido de lo que se afirma, en tanto que una de
las principales objeciones radica justamente en la
falta de conocimiento que denot esta institucin
gremial para plantear una demanda de inconstitu-
cionalidad de estas caractersticas.
Al respecto, el voto en discordia del Dr. Vergara
Gotelli manifiesta que sobre la base de que si la
demanda constituye el ejercicio del derecho de ac-
cin para requerirle al propio Estado la expulsin
de una norma con categora de ley, solo lo puede
hacer quien o quienes especficamente estn auto-
rizados por norma, lo que entraa la imposibilidad
de llegar a una sentencia de mrito si la demanda
ha sido interpuesta por persona no autorizada, aun
cuando dicha demanda por error haya sido admiti-
da a trmite30.
Es clamoroso, por decir lo menos, la falta de cono-
cimiento e informacin correcta sobre la materia
que versaba la demanda de inconstitucionalidad,
sino cmo se explica las omisiones graves en las
que incurri la junta directiva de este colegio de
abogados, cuando acord equivocadamente deman-
dar la inconstitucionalidad y por unanimidad sin

ningn tipo de objeciones o reparos no la ley que
modificaba el Cdigo Procesal Constitucional, sino
la misma norma que creaba y daba origen al citado
cdigo. Este era un error fuera de todo contexto,
con mayor grado porque proviene de una directiva
gremial de abogados que representa un nmero sig-
nificativo de profesionales del Derecho, que se su-
pone era especializada y conocedora en la materia
normativa sobre la que argumentaba su inconstiti-
tucionalidad. No existe otra explicacin racional
sobre una equivocacin de esta naturaleza. Tanto
resulta cierto lo afirmado, de que desconocan en
lo mnimo la materia tratada, como le verifica el
hecho mismo de haber sealado el Cdigo Proce-
sal Penal y no el Cdigo Procesal Constitucional.
Es cierto, que exista una relacin directa entre la
norma procesal y el ejercicio profesional del Dere-
cho, pero ello, no justifica desde ningn punto de
vista un error u omisin de tal caracterstica, y por
ende, un total desconocimiento de la materia sobre
la que se demandaba la inconstitucionalidad.
3. Adelanto de opinin de parte de los magis-
trados en relacin con la inconstitucionali-
dad sobre la Ley N 28642.
Entre las argumentaciones que esgrimi el Jurado
Nacional de Elecciones fue aquella consideracin
que diferentes magistrados constitucionales haban
expresado y adelantado su posicin sobre la norma
en cuestin, es decir, de la ley N 28642, modifica-
toria del artculo 5.8 del Cdigo Procesal Constitu-
cional, por lo que resultaba por decir lo menos pre-
ocupante que ese mismo tribunal pudiera conocer
y tener que resolver dicho proceso de inconstitu-
cionalidad (...). Era evidente, que tal proceso no
sera equitativo ni imparcial, y adems su resulta-
do estara preanunciado, violentando el derecho de
defensa y la efectiva igualdad entre las partes.
Sobre el particular cabe sealar que el proyecto
de ley presentado por el Jurado Nacional de Elec-
ciones y que fuera tratado en el seno de la Comi-
sin de Constitucin y Reglamento del Congreso
de la Repblica, en su oportunidad invit a dife-
rentes miembros del Tribunal Constitucional para
escuchar sus opiniones sobre el proyecto de ley
31 Congreso de la Repblica. Primera Legislatura Ordinaria de 2005. Comisin de Constitucin y Reglamento, lunes 17 de octubre
de 2005. Presidencia del seor ntero Flores-Araz Esparza. rea de Transcripciones.
32 dem.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
ANLISIS Y CRTICA
mencionado. Ante una pregunta que se hizo al
presidente del Tribunal Constitucional y que des-
pus integr el colegiado constitucional que re-
solvi la demanda de inconstitucionalidad pre-
sentada por el Colegio de Abogados del Ca-
llao, sus respuestas dejaban constancia con el
desacuerdo que manifestaba sobre el citado pro-
yecto de ley.
Manifest dicho magistrado y dej constancia de
varias afirmaciones a favor de la no promulgacin
de la norma cuestionada cuando emiti opiniones
al respecto, entre las que cabe resaltar por su con-
tenido contrario, como las que no comparta con
sus planteamientos, en razn a que eran totalmente
sesgados; que se pretenda que los ciudadanos
solamente estn sujetos a las decisiones o resolu-
ciones del Jurado Nacional de Elecciones que es
absolutamente absurda la pretensin que tiene el
Jurado Nacional de Elecciones de ser una instan-
cia autrquica, sin ningn control, al margen de toda
institucionalidad republicana y democrtica; que
parece que ha habido un lobby con diversos me-
dios de comunicacin para que el Tribunal Consti-
tucional aparezca que est violando el sistema de-
mocrtico y social de este Estado, que no puede
haber un organismo que tenga privilegios (el Jura-
do Nacional de Elecciones) que no tienen otros
poderes del Estado: que eso me parece que es un
exceso de pretensin; por lo tanto, no se puede
venir aqu con la pretensin de asustar a los seo-
res congresistas31.
En respuesta a estos cuestionamientos, que mani-
festaban una opinin clara que cuestionaba la nor-
ma, el Tribunal Constitucional, adems seal: que
en ningn caso el Tribunal Constitucional poda
dejar de resolver (debiendo hacerlo a favor o en
contra en cada oportunidad); y que deba recordar-
se, que cuando en un proceso constitucional el Tri-
bunal Constitucional analiza la validez o invalidez
constitucional de una ley o una norma de tal rango,
no lo hace sobre la base de los pareceres persona-
les de sus miembros, sino de una confrontacin
objetiva entre la Constitucin y la disposicin in-
fraconstitucional32.
73
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
VII. COROLARIO FINAL SOBRE EL CON-
TROVERTIDO FALLO
Con todo este basamento legal a favor del Jurado
Nacional de Elecciones, sumado a las graves de-
ficiencias de las que adoleci las decisiones que
tom la Junta Directiva del Colegio de Abogados
del Callao que abiertamente se contradecan con
el mismo contenido de la demanda de inconstitu-
cionalidad que ellos mismos formularon, cmo
es que el colegiado del Tribunal Constitucional
declar fundada la referida demanda, y procedi
a dejar sin efecto el artculo nico de la Ley N
28642, modificatoria del numeral 8) del artculo
quinto de la citada ley, argumentando sin mayo-
res razonamientos lgicos y legales, que con la
vigencia de la citada ley lo nico que se estaba
haciendo, era impedir el ejercicio y la defensa
de los derechos fundamentales en el mbito del
Jurado Nacional de Elecciones, en cuyo caso se
33 Sentencia del Tribunal Constitucional. 1er considerando sobre lo resuelto.
34 Voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli, Juan Francisco. Ob. cit.
74
vulneraba el artculo 200.2 de la Constitucin Po-
ltica?33
En sntesis, como lo manifiesta y deja constancia
en su voto en discordia del magistrado constitucio-
nal Vergara Gotelli, la conclusin es que el tribu-
nal constitucional en el presente caso, aun cuando
haya admitido a trmite la demanda imperfectamen-
te presentada por el colegio de abogados del ca-
llao, no puede en la sentencia hacer un pronuncia-
miento de mrito pues lo actuado est afectado por
un vicio de nulidad insalvable que lo lleva, por
excepcin, a una determinacin inhibitoria, esto es
al rechazo de la demanda, como debi hacerlo en
su oportunidad, por cuanto al no tener el deman-
dante la legitimida activa extraordinaria exigida por
el propio texto constitucional no podra este cole-
giado evecauar una sentencia que pudiera ser eje-
cutable. Por todo ello mi voto es porque se declare
nulo lo actuado e improcedente la demanda34.
 ANLISIS Y CRTICA

Notas sobre la regulacin otorgada al derecho

a la informacin en el ordenamiento
jurdico peruano

Eloy ESPINOSA-SALDAA BARRERA(*)

Destacando la importancia de la informacin en el Estado y

sociedad contemporneos, el autor realiza un detallado anli-
RESEA sis sobre el contenido del derecho a la informacin y la norma-
tiva que permite su ejercicio. A estos efectos desarrolla impor-
tantes asuntos como el acceso a la informacin pblica y sus
lmites, el principio de publicidad, la transparencia de los actos
estatales, etc.

I. INTRODUCCIN es poder. Pero no solamente es poder, sino tambin

En pocas ocasiones un concepto ha tenido tan sig- un presupuesto para la plena vigencia de todo Es-
nificativa relevancia en la confi- tado Constitucional que se pre-
guracin tanto del poder poltico cie de serlo, pues es a la vez ga-
como del ejercicio de los dere- ranta de los derechos en gene-

chos ciudadanos como el de in-
formacin. Es ms, con justicia
se ha dicho que estamos ante uno
de los ejes del funcionamiento de
nuestras actuales organizaciones
sociales, a las cuales incluso se
les conoce como sociedades de la
informacin.
Y es que hoy, sin duda, informa-
cin no implica solamente el co-
nocer (en buena medida la cultu-
Hoy, sin duda, infor-
macin no implica sola-
mente el conocer (...),
sino tambin nos da ins-
trumentos para tomar
decisiones, controlar las
actuaciones de otros, e
influir o condicionar las
ms diversas conductas
humanas. En pocas pa-
labras, informacin es
ral y de una adecuada separa-
cin de poderes, entendida hoy
como la distribucin de las di-
versas atribuciones o funciones
estatales (y las indispensables
instancias de control de su ejer-
cicio) entre diversos rganos u
organismos. Sealar lo contrario
sera condenarnos a la Oceana
sin derechos en manos del Gran
Hermano, o a la direccin de
los Estados por personas e ins-

ra humana es un cmulo de in- poder
formacin), sino tambin nos da
instrumentos para tomar decisio-
nes, controlar las actuaciones de
otros, e influir o condicionar las ms diversas con-
ductas humanas. En pocas palabras, informacin
tituciones inalcanzables (y por
ende, no susceptibles de super-
visin) por la ciudadana, cir-
cunstancias con tan malos pre-
cedentes en las experiencias latinoamericana y
peruana reciente.

* Catedrtico de Pre y Post Grado de las Universidades Pontificia Universidad Catlica del Per, Nacional Mayor de San Marcos,
de Lima y de Piura. Profesor Principal y ex Director General de la Academia de la Magistratura. Integrante de las Mesas Direc-
tivas o Consejo Ejecutivo de las Mesas Directivas del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional y las Asocia-
ciones Peruanas de Derecho Constitucional, Derecho Administrativo y Derecho Procesal.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 75
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Finalmente, si entendemos a la democracia como
una forma de ejercer el gobierno estatal en funcin
de decisiones mayoritarias que no excluyen el res-
peto de lo planteado por sectores minoritarios, ello
es imposible si no existe un mnimo acceso y ma-
nejo de informacin. Lo expuesto hasta aqu en-
tonces nos demuestra, por si hubiese existido algu-
na duda al respecto, la importancia de analizar ju-
rdicamente las implicancias del concepto informa-
cin y, sobre todo, la relevancia que tiene preser-
var la posibilidad de que cualquier ciudadano pue-
da acceder a aquella informacin reputada como
pblica, siendo reservada la consideracin de se-
creta a situaciones excepcionales y debidamente
acreditadas.
En el Per, sin embargo, el tratamiento de este tema
lamentablemente no ha sido el mejor, encontrn-
dose lleno de luces y sombras. Ahora bien, formal-
mente la Constitucin vigente reconoce de manera
expresa la existencia de un derecho de informa-
cin o de acceso a la informacin. Adems, se en-
cuentra vigente una Ley de Transparencia y Acce-
so a la Informacin Pblica (Ley N 27806, cuyo
texto nico ordenado es del veintids de abril del
ao dos mil tres) y su Reglamento. Sin embargo, e
independientemente de eventuales discrepancias
con el texto de las normas recientemente mencio-
nadas, la normativa a la cual acabo de hacer refe-
rencia se enfrenta muchas veces con toda una ma-
nera poco transparente de concebir el manejo de la
informacin pblica como un rasgo caracterstico
del accionar de ciertas entidades pblicas, e inclu-
so de particulares que de alguna forma ejercen fun-
cin pblica: una, como lo llam la Defensora del
Pueblo peruana, verdadera cultura del secreto 1.
El objeto del presente trabajo es efectuar un recuen-
to de la normativa hoy vigente en el Per sobre el
particular, a lo que, siquiera referencialmente, aa-
dir algunas anotaciones sobre la efectividad de lo
formalmente previsto. Pasar entonces de inmediato
a realizar esta tarea.
II. DETERMINACIN DE CONTENIDOS
A) Sujetos obligados
En lo que respecta a este punto en especfico, es
preciso sealar que los sujetos obligados a brindar
1 DEFENSORA DEL PUEBLO. El acceso a la informacin pblica y la cultura del secreto: Informe Defensorial N 60. Lima,
Defensora del Pueblo, 2001.
76
informacin pblica, segn la Ley de Transparen-
cia y Acceso a la Informacin Pblica, son todas
las entidades de la Administracin Pblica, o por
lo menos, aquellas que dentro de sus actividades,
ejercidas en aplicacin del ius imperium, deben
desenvolverse siguiendo los parmetros de un pro-
cedimiento administrativo. Ahora bien, y dentro de
los que estn en este ltimo escenario (los obliga-
dos a desenvolverse mediante procedimientos ad-
ministrativos) en el Per, conforme con lo seala-
do en el artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley
del Procedimiento Administrativo General, se en-
cuentran el Gobierno, los distintos ministerios y
organismos pblicos descentralizados; el Congre-
so; el Poder Judicial; los dems organismos consti-
tucionalmente autnomos; las diferentes entidades
y organismos de proyectos y programas estatales,
cuyas actividades se realizan en virtud de potesta-
des administrativas y, por lo tanto, se consideran
sujetas a las normas comunes de Derecho Pblico,
salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro
rgimen; y, finalmente, las personas jurdicas bajo
el rgimen privado que prestan servicios pblicos
o ejercen funciones administrativas, en virtud de
concesin, delegacin o autorizacin del Estado,
conforme a la normativa de la materia.
Esta misma lnea de pensamiento se desarrolla y
explicita en el Reglamento de la referida Ley de
Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica.
Esta norma seala, por ejemplo, en su artculo 4,
que las entidades que cuenten con oficinas des-
concentradas o descentralizadas, debern designar,
en cada una de ellas, al funcionario responsable de
entregar la informacin que se requiera. Ello tiene
el propsito de acuerdo con lo que anota la citada
ley y su reglamento de que el pedido de informa-
cin pblica se tramite con mayor celeridad.
En este orden de ideas, dentro de las obligaciones
de los funcionarios responsables de entregar la in-
formacin pblica solicitada se pueden sealar las
siguientes: 1) atender las solicitudes de acceso a la
informacin; 2) requerir la informacin al rea de
la entidad que la haya creado u obtenido, o que la
tenga en su posesin o control; 3) poner a disposi-
cin del solicitante la liquidacin del costo de re-
produccin; 4) entregar la informacin al solici-
tante, previa verificacin de la cancelacin del costo
 ANLISIS Y CRTICA

de reproduccin; y, 5) recibir los recursos de ape- D) Concepto

lacin interpuestos contra la denegatoria total o
parcial del pedido de acceso a la informacin, para
luego elevarlos a su superior je-
rrquico, cuando hubiere lugar.
En el Per, se entiende como derecho a la informa-
cin a aquel derecho a buscar y obtener la infor-
macin de carcter pblico que
obra en el Estado o en los parti-
culares (en este ltimo caso, b-

B) Sujeto activo
El inciso 5 del artculo 2 de la
Constitucin vigente en el Per
consagra como derecho funda-
mental de toda persona el de so-
licitar, sin expresin de causa2,
la informacin que requiera y a
En el Per, se en-
tiende como derecho a
la informacin a aquel
derecho a buscar y ob-
tener la informacin de
carcter pblico que
obra en el Estado o en
sicamente cuando dichos particu-
lares asumen funciones pblicas
y/o se encuentran obligados a
actuar mediante procedimientos
administrativos). Naturalmente,
segn se prev en la misma Cons-
titucin peruana vigente, se ex-

recibirla de cualquier entidad p- los particulares
blica, dentro del plazo estableci-
do, y con el costo que irrogue su
pedido. Este derecho de acceder
a la informacin considerada p-
blica tiene, pues, como sujeto activo a cualquier
persona natural o jurdica. Y en el caso especfico
de las personas naturales, este derecho fundamen-
tal podra incluso ser invocable por menores de edad
3 do en el artculo 10 de la ya citada Ley de Transpa-
o por ciudadanos extranjeros .
Ahora bien, en el plano de alguna normativa res-
pecto de temas especiales como, por ejemplo, en la
Ley Marco del Sistema Nacional de Gestin Am-
biental (y ms propiamente en su artculo 30) se
anota que toda persona tiene derecho a solicitar y
recibir informacin sobre el estado y la gestin del
ambiente y de los recursos naturales. Asimismo, y
para el caso del Sector Salud, se estipula tambin
que todos los usuarios tienen derecho a obtener la
informacin que genere y posea el denominado
Seguro Integral de Salud4.
C) Sujeto pasivo
Como ya se ha anotado en el primer apartado de
este mismo punto del presente texto, en el Per el
carcter de sujeto pasivo del derecho de acceso a
la informacin pblica est asignado a las distintas
entidades de la Administracin Pblica, o por lo
menos, a quienes en ejercicio del ius imperium,
deben desenvolverse siguiendo los parmetros de
un procedimiento administrativo.
ceptan de lo exigible mediante
este derecho fundamental a las in-
formaciones que afectan la inti-
midad personal y las que expre-
samente se excluyan por ley o por
razones de seguridad nacional.
Ahora bien, un alcance de lo que comprendera la
informacin de acceso pblico puede ser aprecia-
rencia y Acceso a la Informacin Pblica. Esta nor-
ma seala que la informacin requerida debe ser
aquella contenida en documentos escritos, fotogra-
fas, grabaciones, soporte magntico o digital, o en
cualquier otro formato, siempre que haya sido crea-
da u obtenida por la entidad de la Administracin
Pblica, que se encuentre en su posesin o bajo su
control. En igual tenor, se considerar, adems,
como informacin pblica a cualquier tipo de do-
cumentacin financiada por el presupuesto pbli-
co que sirva de base a una decisin de naturaleza
administrativa, as como de las actas de reuniones
oficiales.
Es interesante anotar, a mayor abundamiento, que
la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin
Pblica denomina informacin parcial a aquella
que, siendo secreta, reservada o confidencial en
algn aspecto, contiene en otro informacin que s
puede ser de acceso pblico5.
E) Dimensiones
El Tribunal Constitucional peruano se ha pronunciado,

2 Siguiendo este mismo tenor, el artculo 7 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica prescribe que () En
ningn caso se exige expresin de causa para el ejercicio de este derecho.
3 En este mismo sentido, opina la DEFENSORA DEL PUEBLO. Ob. cit. Pg. 51 y sgtes.
4 Cf. artculo 5.2. de la Directiva N 008-2006-SIS-GM, de acceso a los usuarios a la informacin pblica del Seguro Integral de
Salud SIS.
5 As puede leerse en el artculo 19 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 77
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
en ms de una oportunidad, respecto del contenido
constitucional del derecho de acceso a la informa-
cin pblica. En un primer pronunciamiento, el
supremo intrprete de la Constitucin peruana vi-
gente aclara cmo, por lo menos en su opinin, este
derecho fundamental presenta una doble dimen-
sin: Por un lado, se trata de un derecho indivi-
dual, en el sentido de que garantiza que nadie sea
arbitrariamente impedido de acceder a la informa-
cin que guarden, mantengan o elaboren las diver-
sas instancias y organismos que pertenezcan al Es-
tado, sin ms limitaciones que aquellas que se han
previsto como constitucionalmente legtimas6, y,
de otro, tiene una dimensin colectiva, ya que
garantiza el derecho de todas las personas de reci-
bir la informacin necesaria y oportuna, a fin de
que pueda formarse una opinin pblica, libre e
informada, presupuesto de una sociedad autnti-
camente democrtica7.
En una sentencia posterior consider que este de-
recho tiene dos manifestaciones correlativas. Por
un lado, significa un atributo por el cual toda per-
sona o ciudadano puede solicitar ante cualquier
entidad u rgano pblico la informacin que re-
quiera sin que para ello tenga que justificar su pe-
dido. En un segundo extremo, facilita que el r-
gano o dependencia estatal requerido proporcio-
ne la informacin solicitada en trminos, mnima
o elementalmente, razonables, lo que supone que
esta deber ser cierta, completa, clara y, adems,
actual8.
En la misma lnea ya apuntada, el Tribunal Consti-
tucional peruano ha precisado que el derecho de
acceso a la informacin pblica (...) no solo com-
prende la mera posibilidad de acceder a la infor-
macin solicitada y, correlativamente, la obligacin
de dispensarla de parte de los organismos pblicos
(...), sino tambin cuando la informacin que se
proporciona es fragmentaria, desactualizada, in-
completa, imprecisa, falsa, no oportuna o errada.
6 Caso Wilo Rodrguez Gutirrez, sentencia del 29 de enero de 2003 recada en el Expediente nmero 1797-2002-HD/TC, funda-
mento nmero diez.
7 Caso Wilo Rodrguez Gutirrez, fundamento nmero once.
8 Caso Juan de Dios Olivares Torres, sentencia del 7 de diciembre de 2005 recada en el Expediente nmero 7440-2005-PHD/TC,
fundamento nmero cuatro.
9 Caso David Guarda Sotelo, sentencia del 17 de enero de 2006, recada en el Expediente nmero 1614-2005-HD/TC, fundamen-
to nmero tres.
10 E inclusive se ha prescrito, en el artculo 6 de la misma norma, los plazos con los que contarn las diferentes entidades de la
Administracin Pblica para consignar dicha informacin en sus pginas web institucionales.
78
De ah que si en su faz positiva el derecho de acce-
so a la informacin impone a los rganos de la
Administracin Pblica el deber de informar, en
su faz negativa, exige que la informacin que se
proporcione no sea falsa, incompleta, fragmenta-
ria, indiciaria o confusa9.
III. INFORMACIN QUE DEBIERA PRO-
PORCIONARSE DE OFICIO
En lo que respecta a este importante aspecto, es
interesante observar que la Ley de Transparencia y
Acceso a la Informacin Pblica seala en su ar-
tculo 5, que las distintas entidades de la Adminis-
tracin Pblica establecern progresivamente, de
acuerdo con su presupuesto, la difusin a travs de
Internet de informacin tal como10:
- Los datos generales de la entidad, donde se in-
cluyan, sobre todo, las disposiciones y comu-
nicados emitidos, su organizacin, organigra-
ma, procedimientos, el marco legal al que est
sujeta e, inclusive, el Texto nico Ordenado
de Procedimientos Administrativos que la re-
gula, si corresponde.
- La informacin presupuestal con los datos so-
bre aspectos como los presupuestos ejecutados,
proyectos de inversin, partidas salariales y los
beneficios de los altos funcionarios y el perso-
nal en general, as como sus remuneraciones.
- Las adquisiciones de bienes y servicios que rea-
licen, con el detalle de los montos comprome-
tidos, los proveedores, la cantidad y calidad de
bienes y servicios adquiridos.
- Las actividades oficiales que desarrollarn o de-
sarrollaron los altos funcionarios de la respec-
tiva entidad.
- La informacin adicional que la entidad consi-
dere pertinente.
Adems de todo ello, el artculo 25 de la norma en
 ANLISIS Y CRTICA

comento con- y Finanzas,

templa igual- para que este
Es indiscutible la mente la obli- a su vez la in- la denominada trans-
subsistencia en el Per gacin para cluya en su parencia administrativa
de una arraigada cul- las entidades portal de In- debe entenderse como un
tura del secreto, inten- de la Admi- ternet. modo de ser de la Admi-
sificada, sobre todo, en nistracin P- nistracin Pblica, me-
la dcada del noventa La Ley de diante el cual responde
blica de publi-
del siglo veinte11, po- Transparencia a las pautas propias del

car trimestral-
ca en la cual nuestro y Acceso a la Estado Constitucional
mente infor-
pas fue gobernado bajo Informacin
parmetros reidos con macin rela-
Pblica tam-
la democracia y el Esta- cionada con
bin establece

do Constitucional temas como
los siguientes:
- Su presu-
puesto, en el
que se especifiquen los ingresos, gastos, fi-
nanciamiento y resultados operativos de con-
formidad con los clasificadores presupues-
tales vigentes.
- Los proyectos de inversin pblica en ejecu-
cin, con el detalle del presupuesto total de pro-
yecto, el presupuesto del periodo correspon-
diente y su nivel de ejecucin y el presupuesto
acumulado.
- La informacin de su personal activo y, de ser
el caso, pasivo; adems del nmero de fun-
cionarios, directivos, profesionales, tcnicos,
auxiliares, sean estos nombrados o contrata-
dos, la denominacin del presupuesto o cargo
que desempeen; el rango salarial por catego-
ra y el total del gasto de remuneraciones, bo-
nificaciones, y cualquier otro concepto de n-
dole remunerativa, sea pensionable o no.
- La informacin contenida en el registro de pro-
cesos de seleccin de contrataciones y adquisi-
ciones.
- Los progresos realizados en los indicadores de
desempeo establecidos en los planes estrat-
gicos institucionales.
Es preciso sealar que estas entidades de la Admi-
nistracin Pblica estn en la obligacin de remitir
la referida informacin al Ministerio de Economa
obligaciones especficas de publicacin de infor-
macin para los casos del Ministerio de Economa
y Finanzas (artculo 26), el Fondo Nacional de Fi-
nanciamiento de la Actividad Empresarial del Es-
tado (artculo 27), la Oficina de Normalizacin
Provisional (artculo 28), el Consejo Superior de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado (artculo
29), as como tambin la Presidencia del Consejo
de Ministros (artculo 35).
IV. PAUTAS PREVISTAS PARA LA PROMO-
CIN DE LA TRANSPARENCIA
Es indiscutible la subsistencia en el Per de una
arraigada cultura del secreto, intensificada, so-
bre todo, en la dcada del noventa del siglo vein-
te11, poca en la cual nuestro pas fue gobernado
bajo parmetros reidos con la democracia y el
Estado Constitucional. De all que la denominada
transparencia administrativa debe entenderse como
un modo de ser de la Administracin Pblica, me-
diante el cual responde a las pautas propias del
Estado Constitucional, un objetivo a alcanzar a tra-
vs de distintos mecanismos, entre los que destaca
de modo claro el respeto al derecho de acceso a la
informacin pblica.
Frente a ello, por ejemplo, es interesante observar
lo previsto al respecto por la ley que regula la ges-
tin de intereses en la Administracin Pblica, Ley
N 28024. En esta norma se establece, entre otros
aspectos, que el proceso de decisin pblica es
transparente, siendo por ello accesible al pblico.
En este sentido, la referida decisin pblica est
definida segn el artculo 4 de la citada ley como
el proceso mediante el cual la Administracin

11 En ese mismo tenor se encuentra lo sealado por la DEFENSORA DEL PUEBLO. Ob. cit. Pg. 32.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 79
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Pblica establece polticas o toma de decisiones de
cualquier ndole, que tengan una significacin eco-
nmica, social o poltica de naturaleza individual o
colectiva, o que afecten intereses en los diversos
sectores de la sociedad. Para ello, complementa-
riamente se considerar como procedimientos con-
ducentes a una decisin pblica todos aquellos re-
feridos a la formacin, aprobacin y promulgacin
de las leyes, decretos legislativos, decretos de ne-
cesidad y urgencia, resoluciones supremas, resolu-
ciones ministeriales, resoluciones viceministeria-
les, resoluciones directorales, acuerdos de consejo
regional, ordenanzas decretos y resoluciones regio-
nales y municipales, las resoluciones de los titula-
res de los organismos o entidades de la Adminis-
tracin Pblica y los actos de administracin inter-
na a cargo de los rganos de las entidades de la
Administracin Pblica.
V. LMITES AL DERECHO DE ACCESO A
LA INFORMACIN
Como se sabe, el ejercicio de todo derecho funda-
mental admite lmites a su ejercicio, lmites que
pueden ser tanto internos (aquellos dados por su
propio contenido) como externos (en atencin a
otros derechos fundamentales o bienes jurdicos
constitucionalmente protegidos eventualmente in-
volucrados). Ahora bien, para el caso especfico
del derecho de informacin o de acceso a la infor-
macin pblica, los alcances de estos lmites pue-
den evolucionar o involucionar, aun cuando bsi-
camente provienen de dos escenarios: los derechos
de los dems y la nocin del inters pblico12.
En ese entendimiento, la Ley de Transparencia y
Acceso a la Informacin Pblica seala que los
casos de informacin secreta, confidencial y reser-
vada expresamente previstos son los nicos en los
cuales se puede establecer limitaciones al ejercicio
del derecho de acceso a la informacin pblica.
Prescribe adems el artculo 18 de la ley en comen-
to que esta limitacin deber interpretarse siempre
de manera restrictiva, por tratarse de un derecho
12 Esto ha sido anotado, por ejemplo, por autores nacionales como LUQUE RZURI, Martn. El concepto de acceso a la informa-
cin pblica documental y regulacin de la informacin secreta. Lima, ARA Editores, 2002. Pg. 157.
13 Ello puede ser observado con ms detalle en DEFENSORA DEL PUEBLO. Ob. cit. Pg. 153.
14 Artculo 5.8 de la Directiva N 008-2006-SIS-GM, de Acceso a los usuarios a la informacin pblica del Seguro Integral de Salud
- SIS
80
fundamental, y que no se podr establecer por una
norma de menor jerarqua alguna excepcin adi-
cional a ella.
En esa misma lnea, resulta necesario el estableci-
miento de criterios bsicos que permitan precisar
estas excepciones al acceso a la informacin. De
all que la clasificacin de una informacin como
secreta, reservada o confidencial no debiera que-
dar sujeta a la discrecin de cualquier funcionario
pblico, sino sobre la base de parmetros objeti-
vos y controles eficaces13.
Sin embargo, la informacin catalogada como se-
creta, reservada o confidencial para utilizar los
trminos previstos por la ley sobre la materia s
ser accesible al Congreso de la Repblica (comi-
siones investigadoras), el Poder Judicial (para el
juez competente en un determinado caso cuando
se trate de informacin imprescindible para resol-
ver la controversia puesta en su conocimiento), el
contralor general de la Repblica (dentro de una
accin de control de su especialidad) y el defensor
del pueblo (en el mbito de sus atribuciones de
defensa de los derechos fundamentales).
Es interesante anotar que, por ejemplo en el caso
especfico del Sector Salud, la denegatoria del ac-
ceso a la informacin solicitada debe ser funda-
mentada, sealndose expresamente y por escrito
las razones por las que se aplican esas excepciones
y el plazo por el que se prolonga dicho impedi-
mento. Asimismo, en caso de no contarse con la
informacin al momento en el cual se efecta el
pedido, se deber comunicar al usuario que la de-
negatoria se debe a la inexistencia de datos en su
poder14.
VI. INFORMACIN CONSIDERADA COMO
CONFIDENCIAL
El artculo 17 de la Ley de Transparencia y Acceso
a la Informacin Pblica ha establecido como
informacin confidencial y, por lo tanto, en
principio, no accesible a las dems personas un
 ANLISIS Y CRTICA

conjunto de situaciones y aspectos que se desarro- VII. INFORMACIN CONSIDERADA COMO

llarn a continuacin15. As, en primer lugar, se en-
tender como informacin de carcter confidencial
aquella que contenga consejos,
recomendaciones u opiniones
producidas como parte del pro-
RESERVADA
La informacin catalogada como reservada es aque-
lla desarrollada por el artculo 16
de la Ley de Transparencia y Ac-
ceso a la Informacin Pblica. La

ceso deliberativo y consultivo
previo a la toma de una decisin
de gobierno, salvo que dicha in-
formacin sea pblica. Una vez
tomada la decisin, esta excep-
La informacin re-
servada nicamente
comprende los casos de
seguridad nacional, tan-
to a nivel interno como
informacin reservada nicamen-
te comprende los casos de segu-
ridad nacional, tanto a nivel in-
terno como externo.
En el primer supuesto, la infor-

cin cesa si la entidad de la Ad- externo
ministracin Pblica opta por
hacer referencia en forma expre-
sa a esos consejos, recomenda-
ciones u opiniones.
En segundo trmino, tambin ser informacin
confidencial aquella protegida por el secreto ban-
cario, tributario, comercial, industrial, tecnolgico
y burstil. En igual sentido, ser confidencial la
informacin vinculada a investigaciones en trmi-
te referidas al ejercicio de la potestad sancionado-
ra de la Administracin Pblica (por el plazo que
se extiende hasta que la resolucin que pone fin al
procedimiento queda consentida, o cuando trans-
curren ms de seis meses desde que se inici el
procedimiento administrativo sancionador sin que
se haya dictado resolucin final).
Asimismo, ser confidencial la informacin pre-
parada u obtenida por asesores jurdicos o aboga-
dos de las entidades de la Administracin Pblica
cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adop-
tarse en la tramitacin o defensa en un procedi-
miento administrativo o en un proceso judicial, o
de cualquier tipo de informacin protegida por el
secreto profesional que debe guardar el abogado
respecto de su asesorado. Aqu es bueno anotar
que esta excepcin termina al concluir el proceso.
Finalmente, informacin confidencial ser tambin
aquella referida a los datos personales cuya publi-
cidad constituya una invasin de la intimidad per-
sonal y familiar (mbito que incluye tambin lo re-
lacionado con la salud personal).
macin reservada por seguridad
nacional en el mbito interno tie-
ne que ver con aquella que, de re-
velarse, originara un riesgo a la
integridad territorial y/o a la subsistencia del siste-
ma democrtico. Por ello, se considerar reserva-
da la informacin que tenga por finalidad prevenir
y reprimir la criminalidad en el pas, y cuyo deve-
lamiento puede entorpecerla. En este caso, la re-
serva comprende solamente a lo siguiente:
a) Los planes de operaciones policiales y de inte-
ligencia, y los destinados a combatir el terro-
rismo, trfico ilcito de drogas y organizacio-
nes criminales, as como los oficios, partes y
comunicaciones que se refieran expresamente
a estos diferentes tipos de planes.
b) Las informaciones que impidan el curso de las
investigaciones en su etapa policial dentro de
los lmites de la ley, incluyendo los sistemas de
recompensa, colaboracin eficaz y proteccin
de testigos, as como la interceptacin de co-
municaciones amparadas por la ley.
c) Los planes de seguridad y defensa de instalacio-
nes policiales, establecimientos penitenciarios,
locales pblicos y los de proteccin de dignata-
rios, as como los oficios, partes y comunicacio-
nes que se refieran expresamente a ellos.
d) El movimiento del personal que pudiera poner
en riesgo la vida e integridad de las personas
involucradas o afectar la seguridad ciudadana.

15 Sin perjuicio, como se anota en el numeral 6 del artculo 17 bajo comentario, de aquellas otras materias cuyo acceso est
expresamente exceptuado por la Constitucin o por una ley aprobada por el Congreso de la Repblica.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 81
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
e) El armamento y material logstico comprome-
tido en operaciones especiales y planes de se-
guridad y defensa del orden interno.
El segundo supuesto contemplado por la ley en
comento es la informacin por razones de seguri-
dad nacional y de eficacia de la accin externa del
Estado. En ese sentido, se considerar informacin
clasificada a toda aquella cuya revelacin origina-
ra un riesgo a la seguridad e integridad territorial
del Estado y la defensa nacional en el mbito ex-
terno, al curso de las negociaciones internaciona-
les y/o a la subsistencia del sistema democrtico.
La reserva comprende lo siguiente:
a) Elementos de las negociaciones internacionales
que de revelarse perjudicaran los procesos ne-
gociadores o alteraran los acuerdos adoptados.
b) Informacin que al ser divulgada oficialmente
por el Ministerio de Relaciones Exteriores pu-
diera afectar negativamente las relaciones di-
plomticas con otros pases.
c) La informacin oficial referida al tratamiento
en el frente externo de la informacin clasifi-
cada en el mbito militar.
d) Los contratos de asesora financiera o legal para
realizar operaciones de endeudamiento pbli-
co o administracin de deuda del Gobierno
nacional que, de revelarse, perjudicaran o al-
teraran los mercados financieros, por lo me-
nos hasta que se concreten las mismas.
Seala la Ley en comento que, en todos estos ca-
sos de informacin reservada, los titulares del sec-
tor correspondiente o los funcionarios designados
por estos son los responsables de la clasificacin.
Asimismo, seala finalmente que, una vez que des-
aparezca la causa que motiv la clasificacin, la
informacin reservada ser de acceso pblico.
Por su parte, es interesante observar lo previsto por
el Reglamento de la Ley de Transparencia y Acce-
so a la Informacin Pblica sobre los lmites para
la utilizacin de la informacin reservada. En este
reglamento se establece, en el artculo 16, que los
entes autorizados para solicitar informacin reser-
vada se encuentran limitados respecto de los fines
para los que debe utilizarse esta informacin. Por
lo tanto, solamente podr ser utilizada para los fi-
nes a que se contraen sus excepciones.
82
Asimismo, es bueno anotar tambin que el regla-
mento bajo comentario seala en su artculo 21 que
aquellas entidades que produzcan o posean infor-
macin de acceso restringido debern llevar un re-
gistro que se dividir en informacin secreta e in-
formacin reservada.
VIII. EXCEPCIONES PREVISTAS EN EL
PER AL ACCESO DE CIERTA INFOR-
MACIN
De acuerdo con el artculo 15 de la Ley de Trans-
parencia y Acceso a la Informacin Pblica, este
derecho no podr ser ejercido respecto a la infor-
macin expresamente clasificada como secreta,
sustentada en razones de seguridad nacional, que
adems tenga como base fundamental garantizar la
seguridad de las personas y cuya revelacin pueda
originar riesgo para la integridad territorial y/o sub-
sistencia en el sistema democrtico, as como res-
pecto a las actividades de inteligencia y contrainte-
ligencia del Consejo Nacional de Inteligencia pe-
ruana (CNI). Todo ello, obviamente, dentro del
marco que establece el Estado Constitucional.
Las excepciones especficamente previstas por la
normativa peruana vigente sobre el particular in-
cluyen entonces los siguientes supuestos:
1. Informacin clasificada en el mbito militar,
tanto en el frente interno como externo:
a) Planes de defensa militar contra posibles agre-
siones de otros Estados, logsticos, de reserva
y movilizacin y de operaciones especiales as
como oficios y comunicaciones internas que
hagan referencia expresa a los mismos.
b) Las operaciones y planes de inteligencia y con-
trainteligencia militar.
c) Desarrollos tcnicos y/o cientficos propios de
la defensa nacional.
d) rdenes de operaciones, logsticas y conexas,
relacionadas con planes de defensa militar con-
tra posibles agresiones de otros Estados o de
fuerzas irregulares militarizadas internas y/o
externas, as como de operaciones en apoyo a
la Polica Nacional del Per, planes de movili-
zacin y operaciones especiales relativas a ellas.
e) Planes de defensa de bases e instalaciones mi-
litares.

f) El material blico, sus componentes, acceso-
rios, operatividad y/o ubicacin cuyas caracte-
rsticas pondran en riesgo los planes de defen-
sa militar contra posibles agresiones de oros
Estados o de fuerzas irregulares militarizadas
internas y/o externas, as como de operacin
en apoyo a la Polica Nacional del Per, planes
de movilizacin y operaciones especiales rela-
tivas a ellas.
g) Informacin del personal militar que desarro-
lla actividades de seguridad nacional y que pue-
da poner en riesgo la vida e integridad de las
personas involucradas.
2. Informacin clasificada en el mbito de inteli-
gencia tanto en el frente externo como interno.
Dentro de ella se incluye lo siguiente:
a) Los planes estratgicos y de inteligencia, as
como la informacin que ponga en riesgo sus
fuentes.
b) Los informes que de hacerse pblicos, perjudi-
caran la informacin de inteligencia.
c) Aquellos informes oficiales de inteligencia que,
de hacerse pblicos, incidiran negativamente
en los planes de defensa militar contra posi-
bles agresiones de otros Estados, logsticos, de
reserva y movilizacin y de operaciones espe-
ciales as como oficios y comunicaciones in-
ternas que hagan referencia expresa a los mis-
mos.
d) Informacin relacionada con el alistamiento del
personal y material.
e) Las actividades y planes estratgicos de inteli-
gencia y contrainteligencia, de los organismos
confortantes del Sistema de Inteligencia Nacio-
nal (SINA), as como la informacin que pon-
ga en riesgo sus fuentes.
f) Informacin del personal civil o militar que
desarrolla actividades de Seguridad Nacional
y que pueda poner en riesgo la vida e integri-
dad de las personas involucradas.
g) La informacin de inteligencia considerada
16 Situacin prevista en el artculo 16 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
ANLISIS Y CRTICA
como informacin clasificada en el mbito mi-
litar.
Por otro lado, el derecho de acceso a la informa-
cin pblica no podr ser ejercido con respecto a
informacin que la misma Ley N 27806 califica
como reservada16. Ello involucrara los siguientes
supuestos:
1. La informacin que por razones de seguridad
nacional en al mbito del orden interno cuya reve-
lacin originara un riesgo a la integridad territo-
rial y/o a la subsistencia del sistema dedocrtico.
En consecuencia, se considera reservada la infor-
macin que tiene por finalidad prevenir y reprimir
la criminalidad en el pas y cuya revelacin puede
entorpecerla y comprende nicamente:
a) Los planes de operaciones policiales y de inte-
ligencia, as como aquellos destinados a com-
batir el terrorismo, trfico ilcito de drogas y
organizaciones criminales, as como los oficios,
partes y comunicaciones que se refieran expre-
samente a ellos.
b) Las informaciones que impidan el curso de las
investigaciones en su etapa policial dentro de
los lmites de la ley, incluyendo los sistemas de
recompensa, colaboracin eficaz y proteccin
de testigos, as como la interceptacin de co-
municaciones amparadas por la ley.
c) Los planes de seguridad y defensa de instala-
ciones policiales, establecimientos penitencia-
rios, locales pblicos y los de proteccin de
dignatarios, as como los oficios, partes y co-
municaciones que se refieran expresamente a
ellos.
d) El movimiento del personal que pudiera poner
en riesgo la vida e integridad de las personas
involucradas o afectar la seguridad ciudadana.
e) El armamento y material logstico comprome-
tido en operaciones especiales y planes de se-
guridad y defensa del orden interno.
2. Toda aquella informacin cuya revelacin ori-
ginara un riesgo a la seguridad e integridad terri-
torial del Estado y la defensa nacional en el mbito
83
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
externo, al curso de las negociaciones internacio-
nales y/o subsistencia del sistema democrtico. All
se incluirn a los siguientes supuestos:
a) Elementos de las negociaciones internaciona-
les que de revelarse perjudicaran los procesos
negociadores o alteraran los acuerdos adopta-
dos, no sern pblicos por lo menos en el cur-
so de las mismas.
b) Informacin que al ser divulgada oficialmente
por el Ministerio de Relaciones Exteriores pu-
diera afectar negativamente las relaciones di-
plomticas con otros pases.
c) La informacin oficial referida al tratamiento
en el frente externo de la informacin clasifi-
cada en el mbito militar de acuerdo a lo sea-
lado en el inciso a) del numeral 1 del artculo
15 de la ley en comento.
En los casos contenidos en este artculo los res-
ponsables de la clasificacin son los titulares
del sector correspondiente o los funcionarios
designados por este. Una vez que desaparezca
la causa que motiv la clasificacin, la infor-
macin reservada es de acceso pblico.
d) Los contratos de asesora financiera o legal para
realizar operaciones de endeudamiento o ad-
ministracin de deuda del Gobierno Nacional;
que de revelarse, perjudicaran o alteraran los
mercados financieros, se harn pblicos una vez
concretadas dichas operaciones.
Finalmente, y dentro de lo que se considera infor-
macin confidencial, el derecho de acceso a la in-
formacin pblica no podr ser ejercido en estos
casos:
1. La informacin que contenga consejos, reco-
mendaciones u opiniones producidas como parte
del proceso deliberativo y consultivo previo a la
toma de una decisin de gobierno, salvo que dicha
informacin sea pblica. Una vez tomada la deci-
sin, esta excepcin cesa si la entidad de la Admi-
nistracin Pblica opta por hacer referencia en for-
ma expresa a esos consejos, recomendaciones u
opiniones.
2. La informacin protegida por el secreto banca-
rio, tributario, comercial, industrial, tecnolgico y
burstil que estn regulados, uno por el inciso 5
84
del artculo 2 de la Constitucin, y los dems por la
legislacin pertinente.
3. La informacin vinculada a investigaciones en
trmite referidas al ejercicio de la potestad sancio-
nadora de la Administracin Pblica, en cuyo caso
la exclusin del acceso termina cuando la resolu-
cin que pone fin al procedimiento queda consen-
tida o cuando transcurren ms de seis meses desde
que se inici el procedimiento administrativo san-
cionador, sin que se haya dictado resolucin final.
4. La informacin preparada u obtenida por ase-
sores jurdicos o abogados de las entidades de la
Administracin Pblica cuya publicidad pudiera
revelar la estrategia a adoptarse en la tramitacin o
defensa en un proceso administrativo o judicial, o
de cualquier tipo de informacin protegida por el
secreto profesional que debe guardar el abogado
respecto de su asesorado. Esta excepcin termina
al concluir el proceso.
5. La informacin referida a los datos personales
cuya publicidad constituya una invasin de la inti-
midad personal y familiar. La informacin referi-
da a la salud personal, se considera comprendida
dentro de la intimidad personal. En este caso, solo
el juez puede ordenar la publicacin sin perjuicio
de lo establecido en el inciso 5 del artculo 2 de la
Constitucin Poltica del Estado.
6. Aquellas materias cuyo acceso est expresa-
mente exceptuado por la Constitucin o por una
ley aprobada por el Congreso de la Repblica.
Ahora bien, los alcances de estos tres escenarios,
aquellos a los cuales acabo de hacer mencin, de-
ben ser entendidos en forma restrictiva, por impli-
car una limitacin al ejercicio de un derecho fun-
damental. Por otro lado, la eventual ampliacin de
este escenario de lmites y restricciones solamente
puede hacerse por ley, y nunca por una norma de
rango inferior.
En cualquier caso, la misma Ley N 27806, y ms
propiamente en su artculo 18, seala que el Con-
greso de la Repblica, el Poder Judicial, el Contra-
lor General de la Repblica y el Defensor del Pue-
blo pueden en ciertos casos acceder a todo el con-
junto de informaciones a las que he hecho referen-
cia en este ya largo apartado del presente texto. A
nivel del Congreso, ello ocurre si se est ante una
comisin investigadora formada al amparo del ar-
tculo 97 de la Constitucin vigente o frente a una

comisin especial, establecida por el artculo 36 de
la Ley N 2747917.
En lo referente al Poder Judicial, solamente un(a)
juez(a) en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccio-
nales en un determinado caso, podr solicitar la
informacin que considere imprescindible para re-
solver la controversia puesta en su conocimiento.
El contralor general de la Repblica podr pedirla
si viene desarrollando una accin de control de su
especialidad. La Defensora del Pueblo, en su caso,
tendra acceso a la informacin ms bien especial
si ello le es necesario para efectuar sus labores de
defensa de derechos.
Finalmente, la normativa peruana vigente seala
que no se considerar informacin clasificada
aquella relacionada a la violacin de derechos
humanos o de las Convenciones de Ginebra de
1949 realizada en cualquier circunstancia por cual-
quier persona18.
IX. VERSIONES PBLICAS
En el Per existe la obligacin legal19 de que toda
entidad de la Administracin Pblica, dentro de
lo que se denomina su portal de transparencia,
debe progresivamente, y de acuerdo con su pre-
supuesto, difundir mediante Internet la siguiente
informacin:
1. Datos generales de la entidad de la Adminis-
tracin Pblica que incluyan principalmente las
disposiciones y comunicados emitidos, su organi-
zacin, organigrama, procedimientos, el marco le-
gal al que est sujeta y el Texto nico Ordenado de
Procedimientos Administrativos, que la regula, si
corresponde.
2. La informacin presupuestal que incluya datos
sobre los presupuestos ejecutados, proyectos de
inversin, partidas salariales y los beneficios de los
altos funcionarios y el personal en general, as como
sus remuneraciones.
3. Las adquisiciones de bienes y servicios que rea-
licen. La publicacin incluir el detalle de los mon-
17 Ley N 27479, artculo 36.- Corresponde a la Comisin Ordinaria de Inteligencia del Congreso de la Repblica fiscalizar el
funcionamiento y la ejecucin de los recursos presupuestales del Consejo Nacional de Inteligencia, de conformidad con las
normas constitucionales, Reglamento del Congreso y disposiciones legales vigentes.
18 En este sentido lo prescrito en el ltimo prrafo del artculo 18 de la Ley N 27806.
19 Ley N 27806, artculo 5.
20 Ley N 27806, artculo 25.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
ANLISIS Y CRTICA
tos comprometidos, los proveedores, la cantidad y
calidad de bienes y servicios adquiridos.
4. Actividades oficiales que desarrollarn o desa-
rrollaron los altos funcionarios de la respectiva
entidad, entendindose como tales a los titulares
de la misma y a los cargos del nivel subsiguiente.
5. La informacin adicional que la entidad consi-
dere pertinente.
Debe aclararse que, adems de este tipo de infor-
macin, toda entidad estatal trimestralmente debe-
r dar a conocer informacin vinculada a los si-
guientes temas20:
1. Su presupuesto, especificando: los ingresos,
gastos, financiamiento, y resultados operativos de
conformidad con los clasificadores presupuestales
vigentes.
2. Los proyectos de inversin pblica en ejecu-
cin, especificando: el presupuesto total del pro-
yecto, el presupuesto del periodo correspondien-
te y su nivel de ejecucin y el presupuesto acumu-
lado.
3. Informacin de su personal especificando: per-
sonal activo y, de ser el caso, pasivo, nmero de
funcionarios, directivos, profesionales, tcnicos,
auxiliares, sean estos nombrados o contratados por
un periodo mayor a tres (3) meses en el plazo de un
ao, sin importar el rgimen laboral al que se en-
cuentren sujetos, o la denominacin del presupuesto
o cargo que desempeen; rango salarial por cate-
gora y el total del gasto de remuneraciones, boni-
ficaciones, y cualquier otro concepto de ndole re-
munerativo, sea pensionable o no.
4. Informacin contenida en el registro de proce-
sos de seleccin de contrataciones y adquisiciones,
especificando: los valores referenciales, nombre de
contratistas, montos de los contratos, penalidades
y sanciones y costo final, de ser el caso.
5. Los progresos realizados en los indicadores de
desempeo establecidos en los planes estratgicos
institucionales o en los indicadores que les sern
85
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

aplicados, en el caso de entidades que hayan sus-
crito convenios de gestin.
La normativa vigente seala ade-
ms que las diversas entidades de
informacin ya colocada en los portales de trans-
parencia de cada entidad y el de aquella informa-
cin especficamente solicitada
esas entidades. En el primer caso,
el acceso a la informacin en

la Administracin Pblica estn
cuestin es gratuito. En el segun-
en la obligacin de remitir al Mi- Quien requiera al-
guna informacin a una do, quien requiera alguna infor-
nisterio de Economa la informa-
entidad deber abonar macin a una entidad deber abo-
cin sobre su presupuesto, pro-
solamente el importe nar solamente el importe corres-
yectos de inversin pblica en
correspondiente a los pondiente a los costos de repro-
ejecucin, su personal, su regis-
costos de reproduccin duccin de la informacin reque-
tro de procesos de seleccin de
de la informacin re- rida, pagando entonces una tasa
contrataciones y adquisiciones, o

querida
acerca de los progresos realiza-
dos en los indicadores estableci-
dos en sus planes estratgicos
institucionales o en los conve-
nios de gestin que hubiesen suscrito21. Adems,
se ordena a ciertas instituciones publicar alguna in-
formacin adicional22.
X. PAUTAS DE RESPETO AL PRINCIPIO
DE PUBLICIDAD
En el caso peruano, la normativa vigente plantea
como pauta bsica el respeto al principio de publi-
cidad23.
Como consecuencia de ello, se sealar que toda
informacin en manos del Estado se presume p-
blica, salvo que estemos en los supuestos de ex-
cepcin descritos en otro apartado de este mismo
texto. Se anotarn adems como obligaciones para
el Estado la adopcin de medidas bsicas que ga-
ranticen y promuevan la transparencia en la actua-
cin de las entidades de la Administracin Pbli-
ca; la entrega de informacin que demanden las
personas; y, por ltimo, la designacin dentro de
cada entidad pblica de un funcionario responsa-
ble de entregar a los ciudadanos la informacin que
estos soliciten.
XI. SUPUESTOS DE GRATUIDAD DE LA IN-
FORMACIN A OBTENERSE
Aqu deben distinguirse dos escenarios: el de la
que debe aparecer en el Texto
nico de Procedimientos Admi-
nistrativos de cada entidad de la
Administracin Pblica24.
Ahora bien, y aun cuando la normativa vigente se-
ala que cualquier costo adicional se entender
como una restriccin (debiera en rigor decir vulne-
racin, si lo que se quiere rechazar es un compor-
tamiento asumido como contrario a Derecho) del
derecho a la informacin que amerita la aplicacin
de diversas sanciones, lo cierto es que en la prcti-
ca la protesta por el cobro de tasas completamente
desproporcionadas con la magnitud de lo que la
entidad facilita a cada solicitantes es hoy, lamenta-
blemente, una reiterada constatacin que no se ha
podido revertir.
XII. FORMAS DE SOLICITUD DE ACCESO
A LA INFORMACIN. ELEMENTOS
QUE DEBE CONTENER LA SOLICITUD
Y TIEMPO DE RESPUESTA
En el Per, toda solicitud de informacin debe ser
dirigida al funcionario designado por cada entidad
de la Administracin Pblica para realizar esa labor.
Si no hubiese alguien encargado de asumir estas ta-
reas, la solicitud podr dirigirse tanto al funcionario
que se supone tiene en sus manos la informacin
requerida, o al superior jerrquico inmediato25.
Esta solicitud, en cualquier caso, puede ser pre-
sentada a travs del portal de transparencia de la

21 Ley N 27806, artculo 25, ltimo prrafo.

22 Ello es lo previsto para el Ministerio de Economa, el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado
(FONAFE), la Oficina de Normalizacin Previsional o el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSU-
CODE), de acuerdo con los artculos 26, 27, 28 y 29 de la Ley N 27806.
23 Ver al respecto lo prescrito en el artculo 3 de la Ley N 27806.
24 En este sentido se encuentra lo dispuesto en el artculo 20 de la Ley N 27806.
25 En ese sentido est el inciso a) del artculo 11 de la Ley N 27806.

86
 ANLISIS Y CRTICA

entidad o de forma personal ante su correspondiente
unidad de recepcin documentaria. Eso s, debe
respetar los parmetros previstos en el anexo que
acompaa al reglamento de la ley, y consignar all
lo siguiente:
a. Nombres, apellidos completos, documento de
identidad, domicilio. Tratndose de menores de
edad no ser necesaria la presentacin del do-
cumento de identidad.
b. De ser el caso, nmero de telfono y/o correo
electrnico.
c. En caso la solicitud se presente en la unidad de
recepcin documentaria de la entidad, firma del
solicitante o huella digital, de no saber firmar o
estar impedido de hacerlo.
d. Expresin concreta y precisa del pedido de in-
formacin; y,
e. En caso el solicitante conozca la dependencia
que posea la informacin, deber indicarlo en
la solicitud.
Si el solicitante no hubiese incluido el nombre del
funcionario o lo hubiera hecho de forma incorrec-
ta, las unidades de recepcin documentaria de las
entidades debern canalizar la solicitud al funcio-
nario responsable. En los casos que en la solicitud
no hubiese consignado los datos personales del
solicitante, o este no hubiera firmado su solicitud
(o por lo menos, colocado su huella digital), o no
se hubiese expresado en forma clara y concreta lo
que se pide, procede la subsanacin de la solicitud
dentro de las cuarenta y ocho horas de su recep-
cin. Si dentro de ese plazo no se subsana, se con-
siderar la solicitud como no presentada26.
En cualquier supuesto, la entidad a la cual se haya
presentado la solicitud de informacin deber otor-
garla en un plazo no mayor de siete das tiles; pla-
zo que se podr prorrogar en forma excepcional
por cinco das tiles adicionales, de mediar circuns-
tancias que hagan inusualmente difcil reunir la
informacin solicitada. En este caso, la entidad
deber comunicar por escrito, antes del vencimiento
del primer plazo, las razones por las que har uso
de tal prrroga, de no hacer lo se considera dene-
gado el pedido.
En el supuesto de que la entidad de la Adminis-
tracin Pblica no posea la informacin solicita-
da y de conocer su ubicacin y destino, esta cir-
cunstancia deber ser puesta en conocimiento del
solicitante27.
De no responderse la solicitud dentro de los plazos
que acabo de hacer referencia, y a diferencia de lo
que hoy es regla general en el Per en materia con-
tenciosa administrativa, el solicitante puede consi-
derar denegado su pedido. Si existe un superior
jerrquico de quien no otorg la solicitud requeri-
da, y se ha denegado lo pedido o se ha guardado
silencio ante lo solicitado, corresponder, si se quie-
re agotar la va administrativa, interponer recurso
de apelacin.
Si dicha apelacin se resuelve en sentido negati-
vo, o frente a ella no hay pronunciamiento en un
plazo de diez das tiles desde que es presentado
el recurso, el solicitante podr dar por agotada
la va administrativa, teniendo en ese caso abier-
ta la posibilidad de insistir en su solicitud en sede
judicial28.
XIII. ENTIDADES OBLIGADAS A INFOR-
MAR Y FUNCIONARIO RESPONSABLE
DE HACERLO
De acuerdo con la normativa vigente en el Per,

26 Eso es lo dispuesto en el artculo 11 del Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, recogido en
el Decreto Supremo N 072-2003-PCM.
27 Ello es previsto en el inciso b del artculo 11 de la Ley N 27806.
28 Permtaseme aqu efectuar una anotacin: de acuerdo con lo previsto en el inciso g) del artculo 14 de la Ley 27806, se deja al
solicitante abierta la posibilidad de iniciar un proceso contencioso administrativo o un proceso de hbeas data. Sin embargo,
habra que ver cmo queda esta afirmacin si se toma en cuenta como hoy, luego de la aprobacin del Cdigo Procesal Cons-
titucional (y sobre todo, despus de lo prescrito en el segundo inciso de su artculo 5), en el Per el habeas data, al igual que el
Amparo, debiera entenderse como un proceso subsidiario o residual, al cual no puede recurrirse directamente si existe una va
procesal igualmente satisfactoria para atender el derecho solicitado. Hasta hoy el Tribunal Constitucional peruano no ha estable-
cido los criterios mediante los cuales se determina cuando se estara ante una va igualmente satisfactoria. Lo ms que ha hecho
es, a propsito del caso Bayln (Expediente N 0206-2005-PA/TC), consignar una lista de temas que, de all en adelante, se
tramitarn mediante proceso contencioso-administrativo, proceso laboral o directamente por amparo. Esto ni siquiera se ha
hecho en hbeas data. Estamos pues ante un asunto donde todava queda mucho por definir, salvo mejor parecer.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 87
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

las entidades obligadas a informar son los mencio-
nados en el punto 2 a) del presente trabajo. Dichas
entidades debern identificar,
bajo responsabilidad de su mxi-
mo representante, al funcionario
disposiciones a las cuales he venido haciendo re-
ferencia en este texto sern sancionados por la co-
misin del delito de abuso de au-
toridad, regulado en el artculo
377 del Cdigo Penal vigente.

responsable de brindar la infor-
macin a la cual he venido ha-
ciendo referencia en este texto.
En caso de que no se hubiese
designado un responsable, las
tareas que a este debieran corres-
ponderle, las responsabilidades
administrativas y penales que
pudieran producirse recaern en
el secretario general de la insti-
tucin o quien haga sus veces29.
Lo que genera ma-
yor preocupacin es la
constatacin de algunas
omisiones las cuales
pueden implicar que es-
temos ante una serie de
disposiciones que no se
cumplen o, por lo me-
nos, ante las que no se
cuenta con mecanismos
suficientes para hacer-
Se sealan adems algunos su-
puestos especficos, como, por
poner un ejemplo, aquel en el cual
corresponde sancionar a los fun-
cionarios pblicos responsables
de dar informacin que de modo
arbitrario obstruya el acceso del
solicitante a la informacin reque-
rida, o la suministre en forma in-
completa o generando algn obs-

las cumplir
Por otro lado, las personas jur-
dicas sujetas al rgimen privado
que gestionen servicios pblicos
o ejerzan funciones administra-
tivas del Sector Pblico bajo cualquier modalidad
estn obligadas a informar sobre las caractersticas
de los servicios pblicos que presta, sus tarifas y
olas funciones administrativas que ejerce30.
Como bien puede apreciarse, no existe en el Per
un organismo u rgano al cual se le atribuya la res-
ponsabilidad de asegurar el cumplimiento de la
normativa vigente (o por lo menos, proporciones
pautas de orientacin sobre cmo abordar esta ta-
rea) lo cual sin duda genera una situacin de gran
debilidad si lo que se quiere es asegurar una plena
vigencia del derecho a la informacin. Estamos pues
ante una peligrosa asignatura pendiente, que de-
biera intentar zanjarse a la brevedad posible.
XIV. RESPONSABILIDADES Y SANCIONES
Sobre estas materias, la normativa vigente cuenta
con una formulacin general, pero tambin inclu-
ye algunas menciones ms especficas.
Como formulacin general, el artculo 4 de la Ley
N 27806 prescribe que los funcionarios o servi-
dores pblicos que incumplieran con las diferentes
tculo que perjudique el ejercicio
del derecho a la informacin, de-
recho cuya tutela justamente se
viene buscando apuntalar31.
La normativa analizada no esta-
blece entonces sanciones especficas, dejando a la
regulacin prevista para cada entidad administrati-
va el determinar la sancin aplicable a nivel admi-
nistrativo, sancin que debiera respetar los princi-
pios previstos como inspiradores de este tema en
la Ley del Procedimiento Administrativo General
peruana, la Ley N 27444.
A modo de conclusin
Este es pues, en lneas generales, el panorama nor-
mativo previsto para el tratamiento del derecho a
la informacin. La normativa recogida tiene sin
duda puntos interesantes e incluye aspectos pol-
micos. Sin embargo, lo que genera mayor preocu-
pacin es la constatacin de algunas omisiones con
significativa entidad, las cuales pueden implicar que
estemos ante una serie de disposiciones que no se
cumplen o, por lo menos, ante las que no se cuenta
con mecanismos suficientes para hacerlas cumplir.
Enfrentar este problema, sobre todo si se toma en
cuenta las repercusiones que tienen y podran ge-
nerar estas omisiones, es hoy una tarea a todas lu-
ces impostergable.

29 En este sentido lo dispuesto en el artculo 8 de la Ley N 27806.

30 Revisar al respecto el artculo 9 de la Ley N 27806.
31 En este sentido el artculo 14 de la Ley N 27806.

88
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Excepcin al requisito de firmeza de las

resoluciones judiciales para
la procedencia del amparo
Caso: Telefnica del Per, sobre excepcin al amparo contra
resolucin judicial firme

Exp. N 0911-2007-PA/TC

El Alto Tribunal estima que el carcter de firme de las resolu-

ciones judiciales, como requisito de procedibilidad del amparo, debe
SUMILLA examinarse en el caso concreto. Al respecto, el colegiado conside-
ra que si la falta de agotamiento de los medios impugnatorios se
(Publicada en www.tc.gob.pe,
07/11/2007) debe a una dilacin indebida por parte del operador judicial, ex-
cepcionalmente debe aceptarse el amparo, pues de lo contrario se
vulneraran el derecho a la tutela procesal efectiva y al acceso a la
justicia constitucional.

SENTIDO DEL FALLO: Fundada la demanda
EXP. N 0911-2007-PA/TC-HUNUCO
TELEFNICA DEL PER S.A.A
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 25 das del mes de mayo de 2007, el
Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Juris-
diccional con la asistencia de los magistrados Lan-
da Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bar-
delli Lartirigoyen, Garca Toma, Vergara Gotelli y
Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia,
con el voto singular adjunto del magistrado Verga-
ra Gotelli
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
Telefnica del Per S.A.A. contra la resolucin de
la Sala de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas
69 del segundo cuaderno, su fecha 19 de octubre de
2006, que declar improcedente la demanda de
autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 26 de julio de 2005 la empresa recu-
rrente interpone demanda de amparo contra Jos
A. Miraval Zapata, Juez del Juzgado Mixto de la
Provincia de Lauricocha, aduciendo la violacin
de su derecho al debido proceso y a la tutela juris-
diccional efectiva. Sobre el particular solicita la
ineficacia de la Resolucin N 19, de fecha 08 de
julio de 2005, que declara improcedente la nulidad
del Proceso de Ejecucin de Resolucin Judicial
Firme N 2005-008 por haber sido solicitada de
manera extempornea. En tal sentido, demanda que
se emita nueva resolucin declarando la nulidad
de todo lo actuado, al considerar la vulneracin de
su derecho constitucional al debido proceso y a la
tutela jurisdiccional y, al juez natural. Asimismo,
solicita el pago de los costos y se aplique al de-
mandado las sanciones estipuladas en el artculo 8
del Cdigo Procesal Constitucional.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 89
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
La empresa demandante aade que solicit la nuli-
dad de lo actuado en el proceso indicado por cuan-
to se pretende ejecutar ilegalmente y de manera ten-
denciosa la sentencia emitida en un proceso de
amparo tramitado ante el 26 Juzgado Civil de
Lima, por un juez incompetente, esto es por el juez
del Juzgado Mixto de Lauricocha, mxime cuando
dicha sentencia ya haba sido ejecutada por el juz-
gado competente de Lima.
El emplazado contesta la demanda solicitando se
la declare improcedente, alegando que la resolu-
cin cuestionada no se encuentra firme por cuanto
est pendiente de trmite ante la Sala Civil de Hu-
nuco un recurso de apelacin interpuesto en con-
tra de la resolucin impugnada mediante el presen-
te proceso de amparo. Asimismo que la empresa
demandante se haba sometido a la competencia del
Juzgado Mixto de Lauricocha y que adems no se
han vulnerado los derechos de la misma por cuan-
to el emplazado solo se limit a continuar con el
trmite del proceso debido a que a la fecha de in-
terposicin de la demanda se encontraba de vaca-
ciones.
El Procurador Pblico Adjunto a cargo de los asun-
tos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda
solicitando se la declare improcedente o, en su caso,
infundada, toda vez que considera que en el proce-
so seguido ante el Juzgado Mixto de Lauricocha
no se ha violado derecho constitucional alguno,
habiendo sido tramitado respetando la observan-
cia al debido proceso y a la tutela jurisdiccional
efectiva del demandante.
Mediante Resolucin N 8, de fecha 28 de noviem-
bre de 2005, la Sala Civil de Hunuco declara fun-
dada la demanda, considerando que se ha violado
el derecho constitucional a la tutela procesal efec-
tiva del demandante en lo que concierne a su dere-
cho al juez natural, conforme lo establece en el
numeral 3) del artculo 139 de la Constitucin; as
como por considerar que la regla contenida en el
artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional no
debe considerarse como una va previa cuando es
evidente que el proceso es irregular.
La recurrida, revoca la apelada declarndola im-
procedente por considerar que al encontrarse en
trmite el recurso de apelacin interpuesto contra
la resolucin impugnada ante la Sala Civil de Hu-
nuco, dicha resolucin no habra quedado firme, y,
por consiguiente, no es pasible de ser cuestionada
en un proceso de amparo de conformidad con lo
90
establecido en el artculo 4 del Cdigo Procesal
Constitucional.
FUNDAMENTOS
Consideraciones previas
1. Antes de ingresar al fondo de la controversia este
Colegiado considera necesario resolver la solici-
tud presentado por Vctor Hugo Cruz Rivas, me-
diante escrito de fecha 18 de mayo de 2007, a tra-
vs del cual solicita su intervencin como litiscon-
sorte facultativo en el caso de autos, y en el que,
asimismo, deduce la excepcin de caducidad.
2. El solicitante pide su intervencin como litis-
consorte facultativo alegando tener inters jurdi-
camente relevante en el resultado del presente pro-
ceso. As, aduce que su condicin de litisconsorte
se fundamenta en:
a) El reconocimiento, por parte del Juzgado Mixto
de Lauricocha, de su calidad de parte procesal, en
el proceso de ejecucin de resolucin judicial fir-
me (Exp. 2005-008) seguido por Macario Ferrer
Acosta contra Telefnica del Per S.A.A., que se
cuestiona en el presente caso.
Precisa que de la Resolucin N 1, de fecha 23 de
junio de 2005 (obrante a fojas 88), emitida dentro
de dicho proceso, se infiere que su persona fue re-
conocida como parte procesal, ya que, en su con-
dicin de abogado del seor Macario Ferrer (de-
mandante), mantena pendiente con este el cobro
de una acreencia, en razn del contrato suscrito para
la prestacin de sus servicios profesionales como
abogado, acreditndose inters en el resultado del
proceso.
b) Que por Resolucin N 10, de fecha 3 de mayo
de 2007, la Sala Civil de Hunuco dispuso inte-
grarlo a la solicitante a la relacin procesal como
litisconsorte facultativo, en el proceso de medida
cautelar solicitada por el demandante en el presen-
te proceso.
3. Conforme a lo establecido por el artculo 54
del Cdigo Procesal Constitucional: Quien tuvie-
se inters jurdicamente relevante en el resultado
de un proceso, puede apersonarse solicitando ser
declarado litisconsorte facultativo (...). Asimismo,
el artculo 92 del Cdigo Procesal Civil, aplica-
ble supletoriamente a los procesos constituciona-
les, dispone, de forma conjunta con lo expresado
por este Colegiado en la resolucin recada en el
expediente N 961-2004-AA/TC, que para que
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
se adjudique a alguien calidad de litisconsorte, es
necesario que tenga un inters comn con alguna
de las partes.
4. A la luz de los fundamentos legales y jurispru-
denciales expuestos, no solo basta que el solici-
tante acredite tener un legtimo inters respecto del
resultado del proceso, sino que dicho inters debe
ser: (i) jurdicamente relevante y (ii) comn o co-
nexo a las pretensiones de las partes involucradas
en el caso de autos.
5. Con relacin al primer punto, no se demuestra
que el solicitante posea un inters jurdicamente
relevante respecto del resultado del proceso, ya que,
tratndose el presente caso de un amparo contra
resoluciones judiciales, los efectos de la sentencia
a emitirse se circunscriben a la tutela del derecho
fundamental al debido proceso y no son determi-
nantes del cumplimiento de una obligacin que
garantice el cobro por honorarios profesionales.
6. Por otro lado, en lo que concierne a la existencia
de intereses comunes o conexos a las partes, resul-
ta evidente que el principal inters de las partes en
este proceso es dilucidar si la Resolucin N 19,
de fecha 8 de julio de 2005, est viciada de nuli-
dad, pues habra sido emitida en un proceso que
devendra en irregular por la presunta incompeten-
cia del juzgador (afectacin del derecho fundamen-
tal al juez natural), mientras que, por el contrario,
la pretensin del solicitante tiene que ver con un
inters patrimonial, lo que no es objeto del proceso
de amparo.
7. Este Tribunal considera que, atendiendo a su au-
tonoma e independencia, y en su calidad de supre-
mo intrprete y contralor de la Constitucin (Arts.
201 de la Const. y 1 de la LOTC ), las resolu-
ciones que integran al solicitante en el proceso de
ejecucin que se cuestiona, as como en la referida
medida cautelar, no lo vinculan, puesto que la pre-
tensin principal del amparo versa sobre la protec-
cin al debido proceso.
8. Por todo lo dicho, este Colegiado considera que
la solicitud de intervencin del recurrente como li-
tisconsorte facultativo debe desestimarse. En con-
secuencia, la excepcin de caducidad interpuesta
deviene en improcedente.
Delimitacin de la controversia
9. La empresa demandante solicita que se declare
la ineficacia de la Resolucin N 19 de fecha 08 de
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
julio de 2005, expedida por el Juzgado Mixto de la
Provincia de Lauricocha, la misma que ha sido cues-
tionada va recurso de apelacin dentro del corres-
pondiente proceso de ejecucin de sentencia. Por
tanto, la presente controversia radica en dilucidar
lo siguiente:
a) Si a la luz del artculo 4 del Cdigo Procesal
Constitucional, procede interponer una demanda
de amparo en contra de una resolucin judicial que
ha sido apelada y en la que no obstante haber trans-
currido en exceso el plazo para emitir un pronun-
ciamiento el Superior Jerrquico no lo ha hecho.
b) Si la Resolucin N 19 de fecha 8 de julio de
2005, ha sido emitida en un proceso irregular por
un juez incompetente y, por consiguiente, se ha-
bra vulnerado el derecho constitucional de la em-
presa demandante al debido proceso y a la tutela
jurisdiccional efectiva.
Sobre el artculo 4 del Cdigo Procesal Cons-
titucional y la exigencia de resolucin judicial
firme como requisito de procedencia de una de-
manda de amparo
10. Tal como se desprende de las sentencias emiti-
das por la Sala Civil de Hunuco y la Sala de Dere-
cho Constitucional y Social de la Corte Suprema
de Justicia que obran en autos a fojas 313 y 69 del
segundo cuaderno, respectivamente; existe des-
acuerdo por parte de la judicatura constitucional
acerca de la adecuada interpretacin del artculo 4
del Cdigo Procesal Constitucional, el mismo que
en su primer prrafo seala lo siguiente:
Artculo 4 del CPCo.- El amparo procede res-
pecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con
manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que
comprende el acceso a la justicia y el debido pro-
ceso. Es improcedente cuando el agraviado dej
consentir la resolucin que dice afectarlo (subra-
yado nuestro).
11. Tal desacuerdo se debe a que la demanda de
amparo fue interpuesta cuando se encontraba pen-
diente de resolver el recurso de apelacin que obra
en autos a fojas 74, presentado por Telefnica del
Per S.A.A contra la Resolucin N 19 de fecha
08 de julio de 2005 que declar improcedente el
pedido de nulidad de todo lo actuado.
12. En tal sentido, apelando a una interpretacin
acorde con los fines perseguidos por todo proce-
so constitucional, vale decir, la supremaca de la
91
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Constitucin y el respeto de los derechos funda-
mentales, este Colegiado evaluar la aplicacin de
la mencionada norma, segn la interpretacin con-
creta del presente caso.
13. Tal como lo ha establecido este Tribunal en rei-
terada jurisprudencia, si bien existe una prohibi-
cin constitucional respecto de la procedencia del
amparo contra resoluciones judiciales (artculo 200
segundo prrafo de la Constitucin), ello no su-
pone desconocer que dentro de un proceso judicial
puedan vulnerarse derechos constitucionales, ra-
zn por la cual, el legislador, a travs de la frmula
contenida en el artculo 4 del Cdigo Procesal Cons-
titucional, ha establecido la posibilidad de interpo-
ner el amparo ante el desconocimiento, por parte
del rgano jurisdiccional, del derecho al debido
proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, en tanto
garantas mnimas que, siendo respetadas, permiten
afirmar que estamos ante un proceso regular.
14. La lnea jurisprudencial desarrollada por este
Tribunal establece que la existencia de un proceso
irregular no se configura como el nico requisito
para la procedencia del amparo contra resolucio-
nes judiciales, sino que se requiere que la resolu-
cin judicial que se impugne sea firme, vale decir,
una resolucin judicial cuya eficacia se mantiene
pese ha haberse agotado los medios impugnatorios
ordinarios (Exp. N 2347-2004-AA/TC, F.J. 3).
15. Ahora bien, el presente caso, plantea la cues-
tin acerca de si la regla contenida en el artculo 4
del Cdigo Procesal Constitucional podra tener
alguna excepcin en funcin al caso concreto. Y
ello, porque si bien la parte procesal que considera
que se han vulnerado sus derechos constituciona-
les puede mostrarse diligente en la interposicin
de dichos recursos, es posible advertir una falta de
diligencia por parte del operador judicial en la re-
solucin de los mismos, de forma que la dilacin
en que incurra el juzgador podra ocasionar conse-
cuencias irreparables en los derechos cuya tutela
se pretende.
16. Dicha problemtica encuentra un ejemplo an-
logo en el Derecho Internacional de los derechos
humanos, el cual ha previsto dicho supuesto esta-
bleciendo mecanismos que permiten garantizar la
tutela judicial efectiva de los ciudadanos en su
manifestacin de acceso a la justicia. As, el artcu-
lo 46, acpite 1, literal a., de la Convencin Ameri-
cana de Derechos Humanos, relativa a los requisi-
tos exigidos para la presentacin de peticiones
92
o comunicaciones ante la Comisin Interamerica-
na, requiere que se hayan interpuesto y agotado
los recursos de jurisdiccin interna (...). No obs-
tante, el mismo artculo, acpite 2, literal a, esta-
blece que las disposiciones de los incisos 1.a y
1.b del presente artculo no se aplicaran cuando
haya retardo injustificado en la decisin sobre los
mencionados recursos.
17. En el presente caso, el recurso de apelacin,
que obra en autos a fojas 74, interpuesto contra la
Resolucin N 19, de fecha 08 de julio de 2005,
por Telefnica del Per S.A.A. ante el Juzgado
Mixto de Lauricocha, fue concedido mediante Re-
solucin N 21, de fecha 15 de julio de 2005, y
elevado a la Sala Civil de Hunuco para su resolu-
cin sin que hasta la fecha dicho recurso sea re-
suelto.
18. Al respecto este Colegiado considera pertinente
sealar que si bien el Cdigo Procesal Civil no es-
tablece de manera expresa cul es el plazo con que
cuenta la Sala para pronunciarse respecto de la ape-
lacin de un auto (mandato de ejecucin) en un
proceso de ejecucin de resolucin judicial, la nor-
ma aplicable para tal efecto es el artculo 134 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, modificado por
el artculo 1 del Decreto Ley N 25869, publicado
el 25 de noviembre de 1992, que establece lo si-
guiente:
Artculo 134 de la L.O.P.J.- La Corte Suprema y
las Cortes Superiores ven las causas en audiencias
pblicas, por riguroso orden de ingreso, dentro de
los treinta das siguientes a que se hallen expeditas
para ser resueltas. No es necesario que la designa-
cin de da y hora para la vista conste en resolu-
cin expresa. (...) Tratndose de autos, quejas de
derecho, contiendas de competencia, procesos so-
bre alimentos, hbeas corpus, acciones de amparo
y procesos con reo en crcel, o que estn por pres-
cribir, la vista de la causa tendr lugar dentro del
quinto da de hallarse expeditas.
En todo caso, deben resolverse en un plazo mxi-
mo improrrogable de tres meses calendarios sin per-
juicio de la normatividad procesal expresa que se-
ale un plazo menor, especialmente en las accio-
nes de garanta (...) (el subrayado es nuestro).
19. En tal sentido, segn se desprende de la norma
citada, el plazo mximo que las Cortes Superiores
tienen para resolver un auto es de tres meses.
Sin embargo, conforme puede observarse, en el
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
presente caso han transcurrido casi dos aos sin
que el recurso de apelacin interpuesto haya sido
resuelto por la Sala Civil de Hunuco, lo que cons-
tituye una dilacin indebida y un plazo irrazonable
que restringe y vulnera la tutela procesal efectiva
del demandante y una vulneracin al derecho de
acceso a la justicia constitucional, toda vez que, en
tanto la apelacin no fuese resuelta, el demandante
no podra acudir a la justicia constitucional para
que a travs del proceso de amparo pudiera defen-
der su derecho al debido proceso, pudiendo gene-
rar consecuencias irreparables.
20. Conforme a lo expresado en el prrafo prece-
dente, puede llegarse a la conclusin de que la
aplicacin del artculo 4 del Cdigo Procesal Cons-
titucional, respecto al carcter firme de las reso-
luciones judiciales como requisito de procedibili-
dad del amparo, no puede aplicarse por igual a to-
dos los supuestos en los que se interponga dicho
proceso constitucional, sino que el juez constitu-
cional deber analizar el caso concreto a fin de di-
lucidar si la falta de agotamiento de los medios
impugnatorios se debe a una dilacin indebida del
operador judicial.
21. Este Colegiado considera que lo indicado en el
fundamento precedente es de vital relevancia, en
tanto sealar lo contrario, es decir, aplicar de for-
ma rgida la norma contenida en el artculo 4 del
Cdigo Procesal Constitucional sin entrar a exa-
minar el caso concreto y los supuestos de hecho,
significara aplicar una norma procesal que puede
causar indefensin en los ciudadanos, toda vez que
no encontraran mecanismos para la tutela de sus
derechos constitucionales. Tal razonamiento es el
aplicable al presente caso.
22. En consecuencia, este Tribunal es de la opi-
nin que el requisito de procedibilidad referente a
que el proceso de amparo contra una resolucin
judicial solo cabe ser interpuesto cuando esta ad-
quiere la calidad de firme, admite la excepcin plan-
teada por el presente caso por cuanto no obstante
que la empresa recurrente fue diligente en su plan-
teamiento, el rgano jurisdiccional ha desconoci-
do en exceso el plazo establecido en la norma para
emitir su pronunciamiento poniendo en riesgo los
derechos constitucionales de la recurrente.
23. Por tanto, en atencin a los fundamentos expues-
tos, este Colegiado es competente para evaluar el
fondo de la controversia.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
Sobre la violacin de los derechos de la em-
presa recurrente al debido proceso y a la tutela
jurisdiccional efectiva, en particular la vulne-
racin del derecho al juez natural
24. Habindose determinado que no es exigible en
el presente proceso de amparo el agotamiento de
los medios impugnatorios que podran interponer-
se contra la Resolucin N 19 emitida por el Juz-
gado Mixto de Lauricocha, cabe analizar si el
proceso de ejecucin de resolucin judicial fir-
me seguido por la demandante ha tenido un cause
regular.
25. Segn consta en autos a fojas 124, la demanda
de Ejecucin de Resolucin Judicial interpuesta en
contra de la empresa recurrente, fue admitida a tr-
mite por el Juzgado Mixto de Lauricocha mediante
Resolucin N 2 de fecha 29 de abril de 2005, re-
quirindose a Telefnica del Per S.A.A. para que
en el plazo de tres das cumpla con lo establecido
en la Clusula Segunda del Acta de Arreglo del
Pliego de Reclamos 1988-1989 de fecha 22 de agos-
to de 1988.
26. La Resolucin N 2, de fecha 29 de abril de
2005, fue cuestionada por Telefnica del Per
S.A.A. mediante el pedido de nulidad de auto ad-
misorio que obra en autos a fojas 126; por consi-
derar que contravena su derecho al juez natural
establecido en el numeral 3) del artculo 139 de la
Constitucin; ya que la ejecucin de la sentencia
favorable a don Macario Ferrer Acosta correspon-
de al 26 Juzgado Civil de Lima en que se tramit el
proceso de amparo, y no, al Juzgado Mixto de Lau-
ricocha.
27. El Juzgado Mixto de Lauricocha, resolvi la
solicitud de nulidad mediante la Resolucin impug-
nada N 19, de fecha 8 de julio de 2005, declarn-
dola improcedente por considerar que tratndose
de un supuesto de competencia funcional, la nuli-
dad puede ser declarada de oficio solo hasta antes
de la etapa de saneamiento procesal de conformi-
dad con lo establecido en el artculo 35 del Cdigo
Procesal Civil.
Asimismo, por considerar que si bien en el proce-
so de ejecucin no existe etapa de saneamiento
procesal, la expedicin del mandato de ejecucin
resulta equiparable a la etapa de expedicin de una
93
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
sentencia, y que por ende, debe entenderse que la
primera habra sido superada, resultando improce-
dente un pronunciamiento del juez respecto de la
nulidad planteada por Telefnica del Per S.A.A.
28. Al respecto, este Tribunal es de la opinin que
el argumento esgrimido por el Juez del Juzgado
Mixto de Lauricocha, solo resultara vlido en caso
la Ley estipulara que la declaracin de nulidad pue-
de realizarse de oficio o a pedido de parte; y no, en
el caso en que la declaracin de nulidad de oficio
es un imperativo impuesto por la Ley.
29. En efecto, la oportunidad de la declaracin de
nulidad, cobra especial relevancia dependiendo del
tipo de competencia que se cuestione. As, si se
trata del cuestionamiento de la competencia por
razn de funcin argumento esgrimido por el ces constitucionales tienen prevalencia sobre
emplazado es indispensable que la nulidad sea so-
licitada por una de las partes hasta antes de expe-
dirse el auto de saneamiento procesal; de otro lado,
si como seala la empresa demandante se trata
de competencia por razn de materia, la nulidad
debe ser declarada de oficio. Ambas reglas se en-
cuentran establecidas en el artculo 35 del Cdigo
Procesal Civil, que seala:
Artculo 35.- Incompetencia.-
La incompetencia por razn de la materia, la cuan-
ta y el territorio, esta ltima cuando es improrro-
gable, se declara de oficio en cualquier estado y
grado del proceso, sin perjuicio de que pueda ser
invocada como excepcin.
Al declarar su incompetencia, el Juez declarar asi-
mismo la nulidad de lo actuado y la conclusin del
proceso.
No es procedente la excepcin para cuestionar la
competencia funcional. Sin embargo, podr ser de-
clarada de oficio o a pedido de parte hasta antes de
expedirse el auto de saneamiento procesal.
La competencia de los Jueces de Paz Letrados y de
Paz solo se cuestiona mediante excepcin.
30. En tal sentido, es preciso determinar si la deci-
sin del Juez del Juzgado Mixto de Lauricocha viola
los derechos constitucionales cuya proteccin se
pretende mediante el presente proceso de amparo.
31. Conforme se desprende de lo alegado por las
partes en sus escritos de demanda y contestacin
de demanda, en el proceso tramitado ante el Juzga-
do Mixto de Lauricocha se pretende, ilegal y
94
arbitrariamente, la ejecucin de la sentencia fir-
me recada en el proceso de amparo seguido con-
tra Telefnica del Per S.A.A. ante el 26 Juzgado
Civil de Lima; la que adems, segn aparece en el
recurso de agravio constitucional, ya habra sido
ejecutada por dicho rgano jurisdiccional.
32. En tal sentido, este Tribunal considera que en
el presente caso lo que la empresa demandante cues-
tion fue la competencia por razn de materia. Al
respecto, el artculo 22 del Cdigo Procesal Cons-
titucional establece lo siguiente:
Artculo 22 CPCo.- La sentencia que cause eje-
cutoria en los procesos constitucionales se acta
conforme a sus propios trminos por el juez de la
demanda. Las sentencias dictadas por los jue-
las de los restantes rganos jurisdiccionales y
deben cumplirse bajo responsabilidad (subraya-
do nuestro).
33. Asimismo, el artculo 714 del Cdigo Procesal
Civil establece que los ttulos de ejecucin judi-
cial se ejecutan ante el Juez de la demanda. Los
dems se rigen por las reglas generales de la com-
petencia.
34. Por tanto, con su proceder dicho juez ha vul-
nerado el derecho constitucional de la empresa de-
mandante al debido proceso y a la tutela jurisdic-
cional efectiva, en particular al juez natural, reco-
nocido en el numeral 3) del artculo 139 de la Car-
ta Magna:
Son principios y derechos de la funcin jurisdic-
cional:
(...)
3. La observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la juris-
diccin predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente estable-
cidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de
excepcin ni por comisiones especiales creadas al
efecto, cualquiera sea su denominacin.
35. Al respecto, este Tribunal en la sentencia re-
cada en el Expediente N 209-2002-HC/TC ha
sealado lo siguiente:
El segundo prrafo del inciso 3) del artculo 139 de
la Constitucin, consagra el derecho al juez natural
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
o, como expresis verbis all se seala, el derecho a no
ser desviado de la jurisdiccin predeterminada por
la ley. Dicho derecho es una manifestacin del de-
recho al debido proceso legal o, lo que con ms
propiedad, se denomina tambin tutela procesal
efectiva (el subrayado es nuestro).
36. En consecuencia, este Tribunal considera que
el Juez del Juzgado Mixto de Lauricocha es un juez
incompetente y, por tanto, se encuentra obligado a
declarar la nulidad de oficio de lo actuado en el
proceso tramitado ante su despacho N 2005-008.
37. Finalmente, en lo que concierne al petitorio de
la demandante en el extremo referido a la aplica-
cin del artculo 8 del Cdigo Procesal Constitu-
cional, y en vista a que este Tribunal ha tomado
conocimiento mediante los medios de comunica-
cin de la existencia de una red ilegal conformada
por abogados y funcionarios pblicos que preten-
de burlar el sistema de justicia, corresponde remi-
tir los presentes actuados al Ministerio Pblico para
los fines pertinentes.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que la Constitucin Poltica del
Per le confiere
HA RESUELTO
1. Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de don
Vctor Hugo Cruz Rivas
2. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
3. Ordenar, al Juzgado Mixto de Lauricocha decla-
re NULO todo lo actuado, correspondindole ex-
clusivamente al 26 Juzgado Civil de Lima la eje-
cucin de la sentencia de fecha 29 de mayo de 1992,
en los seguidos por la Federacin de Trabajadores
de ENTEL Per S.A contra ENTEL Per S.A., y
que ordena que la demandante d cumplimiento a
la clusula segunda del acta de arreglo del Pliego
de Reclamos 1988-1989 de fecha 22 de agosto de
1988, sin tope alguno, reintegrndoles las sumas
dejadas de percibir
4. Remitir los actuados al Ministerio Pblico a fin
de determinar la existencia de responsabilidad por
parte del demandado.
Publquese y notifquese.
SS.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GARCA TOMA
MESA RAMREZ
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VER-
GARA GOTELLI
Emito el presente voto singular con el debido res-
peto por la opinin vertida por el ponente, por los
fundamentos siguientes:
1. El recurrente con fecha 26 de julio de 2005 in-
terpone demanda de amparo contra el Juez del Juz-
gado Mixto de Lauricocha, Dr. Jose A. Miraval Za-
pata, por vulneracin de su derecho constitucional
al debido proceso y a la tutela jurisdiccional, por lo
que solicita se declare la ineficacia de la Resolu-
cin N 19, de fecha 08 de julio de 2005, evacuado
en el proceso N 2005-008 ejecucin de resolu-
cin judicial firme seguido por Irene Jordan San-
tiesteban contra Telefnica del Per S.A.A. y la
nulidad de todo lo actuado debiendo emitirse nue-
va resolucin declarndose improcedente la deman-
da de ejecucin de resolucin judicial firme.
El conflicto se inicia con el proceso de amparo in-
terpuesto por la Federacin de Trabajadores de la
Empresa Nacional de Telecomunicaciones (FE-
NENTEL Per), en contra de la Empresa Entel Per
actualmente denominada Telefnica del Per
S.A.A. solicitando cumpla con otorgar el incremen-
to en las remuneraciones bsicas a los trabajadores
permanentes que figuran en planilla. Durante el
proceso la empresa mencionada hizo uso de los
medios impugnatorios establecidos, siendo declara-
do, finalmente, fundado el amparo por la Segunda
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,
resolucin que es cuestionada por los demandados
por medio de un recurso de nulidad siendo elevado
a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica la que
declara no haber nulidad, con lo que concluy di-
cho proceso judicial. Con ello el Seor Macario Fe-
rrer Acosta solicita la Ejecucin de la Resolucin
Judicial Firme, siendo admitido este pedido por
Resolucin N 02, de fecha 29 de abril de 2005,
requirindose a Telefnica del Per S.A.A. para que
en el plazo de tres dias cumpla con la segunda clu-
sula del Acta de Arreglo del Pliego de Reclamos. El
18 de mayo de 2005 la referida empresa interpone
nulidad de la Resolucin que admite a trmite la
95
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
demanda de ejecucin de resolucin judicial fir-
me, siendo declarada improcedente por Resolucin
N 19, de fecha 08 de julio de 2005, la que apela
con fecha 13 de julio de 2005 y concedido sin efecto
suspensivo por resolucin N 21 de fecha 15 de
julio de 2005 concedindose 3 das para precisar las
piezas procesales necesarias para el cuaderno de
apelacin, precisin realizada con fecha 21 de julio
de 2005. El recurrente con fecha 26 de julio presen-
ta su demanda de amparo solicitando se declare la
nulidad de la Resolucin N 19 de fecha 08 de julio
de 2005, sin que se haya resuelto la referida apela-
cin que realiz en contra de esta.
2. La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Huanuco declar fundada la demanda, consideran-
do que se ha vulnerado el derecho al debido proce-
so del demandante, ya que la demanda de ejecu-
cin de resolucin judicial firme se present ante el amparo procede solo contra resoluciones que
juez incompetente. La Sala Constitucional y Social
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica re-
voca la apelada y declara improcedente la demanda
por encontrarse en trmite la apelacin del recu-
rrente, ya que an no ha sido resuelto el pedido de
nulidad interpuesto por el accionante en el proceso
de ejecucin de resolucin judicial firme, no ha-
biendo adquirido la resolucin cuestionada la cali-
dad de firme, en contra de esta resolucin el recu-
rrente interpone recurso de agravio constitucional.
3. Con fecha 26 de Julio de 2005 Telefnica del
Per S.A.A. interpone demanda de amparo en con-
tra de la Resolucin N 19 de fecha 08 de Julio de
2005, teniendo pleno conocimiento de que an no
se ha resuelto su apelacin en contra de la mencio-
nada resolucin, sosteniendo respecto a ello que
sus derechos constitucionales pueden convertirse
en irreparables si espera la respuesta del juzgador.
4. Primero, debemos preguntar a qu derecho fun-
damental se refiere el demandante cuando afirma
que puede convertirse en irreparable si se espera el
pronunciamiento del juzgador. El derecho que se-
ala el demandante como vulnerado no es otro
que el de poder impugnar la resolucin que con-
sidera le causa agravio y ha ejercitado tal dere-
cho. En todo caso no puede argumentar irrepara-
bilidad porque su ejercicio ha sido aceptado por
el juez de la causa.
5. Segundo, el artculo 4 del Cdigo Procesal Cons-
titucional establece que el amparo procede res-
pecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con
manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva,
96
que comprende el acceso a la justicia y el debido
proceso. La intencin del legislador al imponer
tal exigencia la procedencia del amparo solo con-
tra resolucin firmes es la de limitar a los justicia-
bles a interponer interesadamente demandas cons-
titucionales a la par de los medios de impugnacin
para el proceso subyacente, duplicidad que permi-
tira la posibilidad de que existan incluso resolu-
ciones contradictorias, lo que s sera evidente vio-
lacin del debido proceso.
En el presente caso el recurrente manifiesta la vul-
neracin del derecho al debido proceso dentro del
caso antes descrito, pero conscientemente interpo-
ne demanda de amparo sin esperar el pronuncia-
miento sobre la apelacin interpuesta, que es re-
quisito indispensable para que proceda la admisin
puesto que la norma procesal referida establece que
tengan calidad de firmes, vulnerando con ello las
reglas bsicas preestablecidas para la reclamacin
de dichos derechos. En conclusin, lo manifestado
en la demanda como apoyo de la pretensin nece-
sita los cauces legales establecidos para su protec-
cin, significando que lo contrario permitira la in-
terrupcin de procesos ordinarios en trmite sin que
exista resolucin firme, agregndose simplemente
la etiqueta de irreparabilidad del dao, porque adu-
cir ello implicara la interposicin de demandas en
contravencin del debido proceso, derecho consti-
tucional reclamado precisamente en este caso.
6. El proyecto que viene a mi Despacho en el fun-
damento 7 sostiene que ...es posible advertir una
falta de diligencia por parte del operador judicial
en la resolucin de los mismos, de forma que la
dilacin en que incurra el juzgador podra ocasio-
nar consecuencias irreparables..., argumentacin,
que como ya he mencionado precedentemente, po-
dra ser usada para todos los procesos ordinarios
en trmite llevadas en sede judicial en los cuales
no se ha obtenido una resolucin firme por parte
del juzgador, con los mismos fundamentos esgri-
midos por el recurrente aduciendo la inminente
vulneracin de sus derechos constitucionales. Cabe
agregar sin embargo que la presentacin de la ape-
lacin en contra de la resolucin N 19 fue el 13 de
julio de 2005, emitindose la Resolucin N 21 de
fecha 15 de julio de 2005 concedindose 3 das
para precisar las piezas procesales necesarias para
el cuaderno de apelacin, precisin realizada con
fecha 21 de julio de 2005, en tanto que la interposi-
cin de la demanda de amparo se realiz con fecha
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
26 de julio del mismo ao, observndose que des-
de el ltimo acto procesal realizado en el proceso
de ejecucin esto es 21 de julio de 2005- hasta la
presentacin de la demanda de amparo han trans-
currido solo 2 das hbiles, no evidencindose
pues, como dice el proyecto, la la falta de diligen-
cia por parte del operador judicial ya que de ser
ello as todos podramos ser acusados temeraria-
mente con dicha argumentacin.
7. Lo que s se evidencia es la preferente agiliza-
cin del trmite en este proceso en el que intervie-
ne como demandante una persona jurdica en un
asunto ajeno a la calificacin de salvaguarda de de-
rechos fundamentales humanos, mxime cuando se
advierte no solo que no hay razn para duplicar un
pedido de impugnacin en un proceso ordinario
an en trmite sino que se demanda, a escasos das
la nulidad de la referida resolucin que se impug-
na en este proceso de amparo, cuyo expediente ha
ingresado en el presente ao, con lo que se rompe
adems la igualdad, pues hay an pendientes de
decisin por el Tribunal Constitucional causas in-
gresadas en aos anteriores, las cuales debieran ser
preferidas a causas como la presente.
8. Por ltimo, tambin es posible expresar que se
ha vulnerado el inciso 2) del artculo 139 de la Cons-
titucin Poltica del Per que prescribe que ningu-
na autoridad puede avocarse a causas pendientes
ante el rgano jurisdiccional (lo que significa que
ningn juez, ni siquiera el constitucional, puede
avocarse a una causa que est pendiente de resol-
ver) ni interferir en el ejercicio de sus funciones.
9. Tambin debo agregar lo que expres en mi voto
singular en el caso N 665-2007-AA/TC, el proce-
so constitucional conducido por los cauces del pro-
ceso urgente precisa la legitimidad para obrar acti-
va en atencin a la persona humana que recurre
frente a hechos concretos que acusa violatorios de
alguno de sus derechos fundamentales, no pudin-
dose aceptar que dentro de estos naturales condi-
cionamientos se traiga a discusin en sede consti-
tucional un proceso que adems de ser presentado
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
por una persona jurdica, constituida conforme a la
Ley General de Sociedades que define como obje-
tivo sustancial de este tipo de empresas el inters
de lucro, no tiene resolucin final firme, por lo que
este colegiado no puede pronunciarse en este caso.
Es cierto que las personas jurdicas tienen tambin
derechos considerados fundamentales, esgrimidos
bajo esta etiqueta cada vez que ellas ven afectados
sus intereses patrimoniales, pues ello importa la rup-
tura del orden que preserva proceso para poder
as prolongar sus conflictos ingresando forzada-
mente a la sede constitucional, derechos cubier-
tos tambin por el ancho mandato protector de la
Constitucin Poltica del Estado. En el presente
caso la empresa recurrente aduce que esperar el
pronunciamiento acerca del cuestionamiento rea-
lizado a la resolucin N 19 conllevara al peligro
inminente de que la agresin se pudiera convertir
en irreparable, mxime si a la fecha se viene tra-
bando embargo sobre ella. La irreparabilidad a la
que hace referencia el demandante no se presenta
aqu ya que no existe ningn derecho fundamen-
tal en riesgo de poderse convertir en irreparable
si se tiene que esperar el pronunciamiento del r-
gano jurisdiccional en el trmite pendiente a que
hacemos mencin.
10. Este colegiado en reiterada jurisprudencia ha
establecido que los procesos constitucionales tie-
nen el carcter de urgentes y excepcionales, por lo
que no puede admitirse una demanda que no est
por su contenido vinculada al proceso urgente para
la defensa de los derechos fundamentales de la per-
sona humana. En el presente caso la recurrente es,
como decimos, una persona moral de derecho pri-
vado con lcito objetivo de lucro que exige la pro-
teccin de derechos meramente patrimoniales so-
metidos legalmente a un proceso ordinario an en
trmite.
En consecuencia, mi voto es por la IMPROCE-
DENCIA de la demanda.
SR. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTE-
LLI
97
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

N OTAS DE ORIENTACIN

Cdigo Procesal Civil

Artculo 92.- Litisconsorcio activo y pasivo.-
Hay litisconsorcio cuando dos o ms personas litigan en forma conjunta como demandantes o
demandados, porque tienen una misma pretensin, sus pretensiones son conexas o porque la sen-
tencia a expedirse respecto de una pudiera afectar a la otra.

Sobre el litisconsorcio, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en anterior oportunidad,

estableciendo que es un instituto procesal que permite una acumulacin subjetiva; es decir, la
presencia en el proceso de dos o ms personas (...) Permite, entonces, la presencia de varias perso-
nas como partes que, por obligaciones directas o intereses comunes, estn unidas en una determi-
nada posicin y piden al rgano jurisdiccional el pronunciamiento de una decisin lgica y jurdi-
camente unitaria (STC Exp. N 961-2004-AA/TC, f. j. 3). Especficamente sobre el litisconsorcio
facultativo, entiende que se presenta cuando la pluralidad de sujetos obedece a criterios de oca-
sionalidad o economa; y, por ende, surge por voluntad de las partes, y en modo alguno por una
exigencia legal; y ser necesario cuando la presencia de una pluralidad de partes en el proceso se
imponga por la naturaleza de la propia pretensin discutida o por las implicancias de la resolucin
judicial que ha de recaer en el proceso (STC Exp. N 961-2004-AA/TC, f. j. 4).

Constitucin Poltica del Per

Artculo 201.- El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin. Es autnomo
e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco aos.
Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que para ser vocal
de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de
las mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No
hay reeleccin inmediata.
Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la Repblica con el
voto favorable de los dos tercios del nmero legal de sus miembros. No pueden ser elegidos magis-
trados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un ao de
anticipacin.

Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Ley N 28301

Artculo 1.- Definicin
El Tribunal Constitucional es el rgano supremo de interpretacin y control de la constitucionali-
dad. Es autnomo e independiente de los dems rganos constitucionales. Se encuentra sometido
solo a la Constitucin y a su Ley Orgnica. El Tribunal Constitucional tiene como sede la ciudad de
Arequipa. Puede, por acuerdo mayoritario de sus miembros, tener sesiones descentralizadas en
cualquier otro lugar de la Repblica.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 200.- Son garantas constitucionales:
(...)
2. La accin de amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitu-
cin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente.
No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento
regular.

98
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA

Sobre la firmeza de las resoluciones judiciales como requisito de procedibilidad del amparo contra
resoluciones judiciales, el alto colegiado ha establecido que: cuando una resolucin judicial afec-
ta un derecho constitucional y su eficacia se mantiene a pesar de haberse agotado los medios
impugnatorios ordinarios, el afectado puede acudir a la sede constitucional pertinente solicitando
que se prive de eficacia a la referida resolucin (STC Exp. N 2347-2004-AA/TC, f. j. 3).
En el mismo sentido, seala que La firmeza de las resoluciones judiciales est referida a aquel
estado del proceso en el que no cabe presentar medio impugnatorio y, por lo tanto, solo cabr
cuestionar la irregularidad de la actuacin judicial a travs del control constitucional. Por lo tanto,
la inexistencia de firmeza comporta la improcedencia de la demanda que se hubiese presentado,
tomando en cuenta la previsin legal expresada en el mencionado cdigo (STC Exp. N 6712-
2005-HC/TC, f. j. 7).

Cdigo Procesal Civil

Artculo 714.- Competencia
Los ttulos de ejecucin judicial se ejecutan ante el juez de la demanda. Los dems se rigen por las
reglas generales de la competencia.

Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 8.- Responsabilidad del agresor
Cuando exista causa probable de la comisin de un delito, el juez, en la sentencia que declara
fundada la demanda en los procesos tratados en el presente ttulo, dispondr la remisin de los
actuados al fiscal penal que corresponda para los fines pertinentes. Esto ocurrir, inclusive, cuan-
do se declare la sustraccin de la pretensin y sus efectos, o cuando la violacin del derecho
constitucional haya devenido en irreparable, si el juez as lo considera.
Tratndose de autoridad o funcionario pblico, el juez penal podr imponer como pena accesoria
la destitucin del cargo.
El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor de la responsabilidad por el agravio
incurrido ni de la pena a que haya lugar. Si el responsable inmediato de la violacin fuera una de
las personas comprendidas en el artculo 99 de la Constitucin, se dar cuenta inmediata a la
Comisin Permanente para los fines consiguientes.

C OMENTARIO

En la sentencia bajo comentario, el Tribunal Constitucional toca un tema bastante polmico, pero
que est siendo zanjado, paulatinamente, por la jurisprudencia constitucional nacional: la pro-
cedencia del amparo contra resoluciones judiciales. En tal contexto, la presente sentencia desa-
rrolla un criterio interpretativo donde se puede entender como firme una resolucin en trmite
de apelacin.

Litisconsorcio facultativo
Antes de entrar a evaluar el fondo de la controversia, el tribunal se pronuncia sobre la posibilidad de
que un tercero en este caso, el abogado del demandante en el proceso ordinario que se cuestiona
en sede constitucional, pueda intervenir en el proceso de amparo como litisconsorte facultativo. Al
respecto, si bien este ha sido integrado al proceso de ejecucin cuestionado, as como en la medida
cautelar impuesta, ello no le vincula con el proceso de amparo, toda vez que la pretensin principal
est referida a la proteccin del derecho al debido proceso.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 99
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

En efecto, para apersonarse al proceso en calidad de litisconsorte debe acreditarse un inters jurdi-
camente relevante en el mismo1 que, a la vez, sea comn o conexo con el de alguna de las partes
involucradas2. Al respecto, los efectos de la sentencia a emitirse en un amparo contra resoluciones
judiciales se circunscriben a la tutela del derecho al debido proceso (y no al cumplimiento de otro
tipo de obligaciones); adems, la existencia de intereses comunes a las partes significa que todas
ellas persiguen el mismo fin en el proceso. Con lo anotado, en un proceso de amparo contra resolu-
cin judicial el litisconsorte debe tener inters en la tutela del derecho al debido proceso del deman-
dante, y no otro distinto, como es el meramente pecuniario.
Por lo tanto, sobre el particular concordamos con el pronunciamiento del Tribunal Constitucional,
pues la pretensin del solicitante es de carcter patrimonial obtener el pago de sus honorarios
profesionales. Siendo que reiteramos la pretensin principal en sede constitucional es lograr la
nulidad de la resolucin presuntamente emitida de forma irregular, la pretensin del solicitante ha
sido debidamente desestimada.

Amparo contra resoluciones judiciales: exigencia de firmeza

El amparo contra resoluciones judiciales es un tema que ha generado un amplio debate acadmico.
Sin embargo, con el transcurso del tiempo y a travs de los diversos pronunciamientos del Tribunal
Constitucional, viene siendo zanjado en cierto modo. No obstante su importancia e inters, no corres-
ponde profundizar aqu en este tipo de proceso, y haremos solo hincapi en uno de los requisitos para
su procedibilidad.
As, un punto importante de esta modalidad de amparo si cabe la denominacin es el de los requi-
sitos que debe cumplir una resolucin para poder ser objeto de cuestionamiento constitucional. Como
lo ha establecido el tribunal en su jurisprudencia, dos son los elementos a tener presentes: la regula-
ridad del proceso ordinario y la firmeza de la resolucin expedida como producto de aquel. Ahora
bien, respecto al primero de estos requisitos que es sobre el que ms se ha debatido ha interpretado
que el amparo es procedente cuando se produzcan vulneraciones al derecho al debido proceso tanto
en su dimensin formal como en la sustantiva3. Por otro lado, sobre el segundo de los elementos
requeridos la firmeza se ha dicho que, se considera como firme una resolucin judicial cuando ya
no cabe la posibilidad de interponer contra ella recurso alguno4. Ahora bien, esta exigencia puede
ser lograda de dos maneras: cuando la resolucin ha sido consentida es decir, se ha vencido el plazo
legalmente establecido para interponer contra ella cualquier recurso sin que eso haya sucedido o
cuando ha sido ejecutoriada se cuestion la resolucin utilizando todos los recursos existentes y no
es posible interponer algn otro. Recordemos que, en estos casos, la firmeza se obtiene cuando

1 Artculo 54 del Cdigo Procesal Constitucional.

2 Artculo 92 del Cdigo Procesal Civil. Recordemos que este cdigo es de aplicacin supletoria a los procesos constitucionales.
3 Precisemos que en su momento se consider que en el proceso de amparo el juez solo poda pronunciarse sobre las vulneracio-
nes referidas al debido proceso formal. Empero, el Tribunal Constitucional, a travs de una interpretacin del inciso 2 del artculo
200 de la Constitucin, en concordancia con el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, estableci que tambin las resolu-
ciones eran pasibles de cuestionamiento por vulnerar otros derechos fundamentales que no fuesen de naturaleza procesal (STC
Exp. N 3179-2004-AA/TC). Compartimos en este punto la posicin del profesor Castillo Crdova, quien estima que de la propia
jurisprudencia del tribunal anterior al criterio referido, se desprende que en puridad no se estableci un nuevo criterio de
procedibilidad, sino que se explicit una postura que ya haba mantenido el supremo intrprete en anteriores ocasiones. Sobre
el particular, recomendamos revisar CASTILLO CRDOVA, Luis. Amparo contra resoluciones judiciales. Recordatorio de un
viejo criterio jurisprudencial. En: Dilogo con la jurisprudencia. Volumen 12, N 99. Gaceta Jurdica. Lima, 2006. Pgs. 55-73.
4 Ver STC Exp. N 2347-2004-AA/TC, f. j. 3. Asimismo, sera interesante mencionar el caso de las medidas cautelares, a este
respecto el tribunal manifest que constituan resoluciones firmes en tanto no podan ser objeto de impugnacin alguna a
efectos de revertir la vulneracin que ellas hubieren producido debido a la condicin de trmite autnomo que poseen (STC
Exp. N 1209-2006-AA/TC).

100
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA

estamos en el supuesto de resoluciones ejecutoriadas. As, contrario sensu, el primer prrafo del
artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional establece la improcedencia de la demanda cuando la
inaccin del agraviado sea la que ocasione la firmeza de la resolucin que se desea cuestionar.
Realizadas estas precisiones, queda claro que, prima facie, las resoluciones deben agotar totalmente
los recursos ordinarios antes de ser cuestionadas en sede constitucional. No obstante (y teniendo en
cuenta la condicin de norma procesal adscrita que tendra esta interpretacin), es posible plantear-
se la siguiente interrogante: se puede considerar firme una resolucin judicial que se encuentra
en trmite de apelacin cuando se ha excedido el plazo (razonable) para resolverla sin que se haya
emitido pronunciamiento alguno?
Al respecto, la materia constitucional a dilucidar es la posibilidad de considerar una excepcin a la
firmeza de las resoluciones judiciales. Y es que el caso objeto de anlisis nos propone, por un lado,
una conducta diligente de la parte que considera vulnerados sus derechos al interponer el medio
impugnatorio que la va ordinaria le franquea y, por el otro, la inactividad o falta de celeridad del
juzgador al momento de resolver transcurso de un plazo que supera, en exceso, al establecido en la
norma procesal correspondiente para resolverlo, con la consiguiente irreparabilidad que esto gene-
rara.
El tribunal aplica de manera acertada a modo de parmetro el criterio establecido en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, que ha previsto los mecanismos que permiten asegurar la
tutela judicial efectiva en su manifestacin de acceso a la justicia. As, la CADH5 establece, va
excepcin, que podrn presentarse peticiones en caso de retardo injustificado en la decisin de los
recursos internos. Ello, como se advierte, presupone una dilacin indebida y un plazo irrazonable
que restringe el derecho de acceso a la justicia constitucional, toda vez que, en tanto no sea resuelta,
el demandante no podr acudir a sede constitucional. Podemos concluir entonces que ser el juez
constitucional el que en cada caso deber valorar si la falta de agotamiento de recursos se debe a una
dilacin indebida del juzgador ordinario; para, ante ello, ingresar a revisar el fondo de la controver-
sia sometida. Sealar lo contrario, una interpretacin restrictiva del trmino firme establecido en
el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, implicara dejar en estado de indefensin a los
recurrentes que viesen vulnerados sus derechos fundamentales por culpa de la judicatura.
Asimismo, debemos sealar que el propio CPConst en su artculo 46 establece que en el amparo no se
exigir el agotamiento de la va previa cuando esta no se resuelva en los plazos fijados para tal
efecto. Podemos advertir entonces que, si realizamos una interpretacin amplia en aras de una mayor
y mejor proteccin de los derechos fundamentales, sera vlido predicar respecto de la firmeza el
mismo criterio.

Derecho al juez natural

Vistas as las cosas, el juez constitucional procedi a dilucidar si, efectivamente, la resolucin cues-
tionada vulner el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, en su manifestacin
de derecho al juez natural o en otros trminos, como lo seala el tribunal, derecho a no ser desviado
del juez predeterminado por ley. A saber, este derecho se encuentra contemplado en el inciso 3 del
artculo 139 de la Constitucin y tiene por propsito evitar el juzgamiento de los individuos por
rganos jurisdiccionales de excepcin o comisiones especiales creadas al efecto6. Con ello, en palabras
del propio del tribunal, se garantiza, (...), la interdiccin de ser enjuiciado por un juez excepcional, o

5 Artculo 46, acpite 1, literal a.

6 STC Exp. N 0290-2002-HC/TC, f. j. 8.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 101
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

por una comisin especial creada ex profesomente para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que
dicho juzgamiento pueda realizarse por comisin o delegacin7.
Asimismo, encontramos adicionalmente dos exigencias que se desprenden de este derecho. Por un
lado, la potestad jurisdiccional de la que debe estar investido todo aquel encargado de juzgar (se
trate de un juez o de un rgano colegiado) y; por el otro, la predeterminacin de la competencia con
anterioridad al inicio del proceso (lo que garantiza que nadie sea juzgado por un juez ad hoc o uno ex
post facto); asimismo, no olvidemos que la competencia jurisdiccional se halla sujeta a una reserva
de ley orgnica, lo cual implica: a) el establecimiento en abstracto de los tipos o clases de rganos a
los que se va a encomendar el ejercicio de la potestad jurisdiccional, y b) la institucin de los diferen-
tes rdenes jurisdiccionales y la definicin genrica de su mbito de conocimiento litigioso8.
Como se puede advertir, en este caso se cuestiona la competencia del juez que conoci la demanda de
ejecucin de una sentencia expedida en un primer proceso de amparo, cuando el juez ejecutor deba
ser el que conoci el amparo en primera instancia. As, se solicit la ejecucin de la demanda ante un
juez distinto al de la demanda (juez de primera instancia), pese a que el Cdigo Procesal Constitucio-
nal (artculo 22) prescribe esto con claridad. En tal sentido, tiene razn el tribunal al considerar en
esta sentencia que el juez que asumi la ejecucin era incompetente para ello, constatando la afecta-
cin del derecho al juez natural o no ser desviado de la jurisdiccin legalmente predeterminada.

B IBLIOGRAFA

ABAD YUPANQUI, Samuel B. El proceso constitucional de amparo. Artculo 200, inciso 2. En: La
Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo II. Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Pgs.
1072-1075.
ABAD YUPANQUI, Samuel B. Procede el amparo contra resoluciones judiciales?: debido proceso,
acceso a la justicia y el olvido del amparo contra amparo. En: Actualidad Jurdica. N 135. Gaceta
Jurdica. Lima, febrero de 2005. Pgs. 121-124.
CARPIO MARCOS, Edgar. Amparo contra resoluciones judiciales: una lectura heterodoxa. En: Ac-
tualidad Jurdica. N 143. Gaceta Jurdica. Lima, octubre de 2005. Pgs. 143-145.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Amparo contra resoluciones judiciales. Recordatorio de un viejo criterio
jurisprudencial. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Volumen 12, N 99. Gaceta Jurdica. Lima, diciem-
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LEN VSQUEZ, Jorge. El control constitucional de las resoluciones judiciales. Notas a la sentencia
3197-2004-AA/TC, de 2 de octubre de 2006. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Volumen 12, N 100.
Gaceta Jurdica. Lima, enero de 2007. Pgs. 39-48.

7 Ibdem. Adems, el mismo criterio puede verse en STC Exp. N 0981-2004-HC/TC, entre otras.
8 No perdamos de vista que no existe prohibicin alguna respecto de las subespecialidades al interior de las especializaciones
contempladas en la LOPJ. Al respecto, puede verse STC Exp. N 1937-2006-PHC/TC, f. j. 2.

102
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA

Destruccin de productos mdicos declarados

no conformes y derecho de propiedad
Caso: Vitalis Per S.A.C.

Exp. N 0680-2007-PA/TC

El tribunal determina que la orden de inmovilizacin, retiro y des-

truccin de los medicamentos declarados no conformes no es
contrario al derecho fundamental de propiedad de los recurrentes,
SUMILLA debido a que se emiti contando con el sustento tcnico y porque la
medida interventora supera el examen de proporcionalidad al pro-
(Publicada en www.tc.gob.pe,
19/12/2007) teger otro derecho constitucional (salud pblica). Asimismo, sea-
la que no se afecta el derecho al honor, porque informar sobre el
peligro para la salud pblica de las medicinas comisadas es una
medida adecuada para salvaguardar el derecho a la salud en su
dimensin colectiva.

las comunicaciones que alertan a las personas na-

SENTIDO DEL FALLO: Infundada la demanda
EXP. N 0680-2007-PA/TC-LIMA
VITALIS PER S.A.C.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 9 das del mes de noviembre de
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio-
nal, integrada por los magistrados Mesa Ramrez,
Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
Vitalis Per S.A.C. contra la sentencia de la Terce-
ra Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, de fojas 154, su fecha 11 de julio de 2006,
que declara infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 14 de enero de 2005 la recurrente inter-
pone demanda de amparo contra la Direccin Ge-
neral de Medicamentos, Insumos y Drogas (DIGE-
MID) con el objeto de que se disponga el cese de
turales o jurdicas sobre la no conformidad de su
producto ampicilina de 500 mg., solicitando la in-
movilizacin del mismo, adems solicita la suspen-
sin del retiro y destruccin de su producto, por
considerar que lesiona sus derechos a la imagen y
de propiedad.
Afirma la recurrente que la DIGEMID se pronun-
cia por la no conformidad de su producto por ha-
berse encontrado partculas extraas visibles en sus-
pensin, por lo cual solicita la dirimencia corres-
pondiente, la misma que confirma la no conformi-
dad de la ampicilina de 500 mg., aplicando una
norma que no le corresponde. Asimismo, el Hos-
pital Regional de Ayacucho, mediante informe, le
solicita que tambin efecte el canje con la casa
distribuidora.
La entidad demandada interpone la excepcin de
falta de agotamiento de la va previa administrati-
va y sobre el fondo de la demanda alega que es
deber del Estado proteger regular, vigilar y pro-
mover la salud; que en el acto de dirimencia se
ratific la no conformidad del producto por lo que
el lote observado deba ser retirado del mercado y
destruido; y que fueron aplicadas las normas perti-
nentes.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 103
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
El Vigsimo Segundo Juzgado Especializado en lo
Civil de Lima, con fecha 28 de setiembre de 2005,
declara infundada la excepcin propuesta y funda-
da la demanda por considerar que la entidad de-
manda aplic una norma indebida a pesar de que
se encontraba vigente el Reglamento de Partculas
Extraas en inyectables, norma aplicable al caso.
La recurrida confirma la apelada en el extremo
que declara infundada la excepcin y revoc la
referida sentencia en el extremo que declara fun-
dada la demanda de amparo, por considerar que
no se ha acreditado el sustento de la pretensin
demandada.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. En el petitorio de la demanda la empresa recu-
rrente solicita el cese de las comunicaciones que
alertan a las personas naturales o jurdicas sobre la
no conformidad de su producto Ampicilina de 500
mg. y en que se solicita la inmovilizacin del mis-
mo; solicita adems se suspenda la orden de retiro
y destruccin de su producto.
2. A efectos de delimitar el objeto de la presente
controversia, debe precisarse lo siguiente. En el
Acta de Dirimencia N 022/2004-CNCC-INS, de
23 de noviembre de 2004, de la dirimencia solici-
tada por la demandante, de la muestra del producto
Ampicilina 500 mg, se concluye en la NO CON-
FORMIDAD del mencionado producto. Por otra
parte se tiene el Informe N 110-004-JSF-HRA, de
la Jefe del Servicio de Farmacia del Hospital Re-
gional de Ayacucho, donde, en atencin a la inmo-
vilizacin por seguridad sanitaria sobre el referido
producto, solicita a la Direccin de ese Hospital se
realice el canje con la distribuidora VITALIS.
La alegada lesin del derecho de propiedad
3. La recurrente ha alegado que en el Acto de Diri-
mencia la demandada ha aplicado el Reglamento
de Dirimencias de Productos Farmacuticos y Afi-
nes Pesquisados por DIGEMID (Resolucin Mi-
nisterial N 1853-2002-SA/DM), reglamento cuya
aplicacin no corresponda, dado que ya estaba vi-
gente una norma especfica, el Reglamento para
el Control de Partculas Extraas Visibles en In-
yectables (Resolucin Ministerial N 063-2004/
MINSA-SALUD). En el recurso de agravio cons-
titucional se advierte que se objeta que en el Acto
de Dirimencia solo hayan intervenido dos analistas
104
y no tres como se establece en el Reglamento para
el Control de Partculas Extraas Visibles en In-
yectables (Resolucin Ministerial N 063-2004/
MINSA-SALUD) y que ello habra implicado no
haberse observado dicha norma, ya vigente al mo-
mento de llevarse a cabo el Acto de Dirimencia.
4. No toda inobservancia de la legalidad ordina-
ria tiene incidencia constitucional. En el presente
caso el problema constitucional no reside en que
hayan sido solo dos en lugar de tres los anlisis
que debieron efectuarse bien puede ello reputar-
se como un problema de mera legalidad ordinaria
y por consiguiente improcedente su examen en el
proceso constitucional de amparo- sino en el de si
haba o no algn sustento o anlisis que constatara
el estado no conforme del producto examinado, en
este caso de la Ampicilina. Y tal es precisamente lo
que sucede en el caso: la declaracin de no confor-
midad ya haba sido determinada por el Centro
Nacional de Control de Calidad resultado comu-
nicado a la recurrente el 15 de octubre de 2004 y,
posteriormente el 23 de noviembre del mismo
ao, en el Acto de Dirimencia. En consecuencia
dado que la declaracin de no conformidad del pro-
ducto se halla precedida de sustento tcnico, ella
no es arbitraria y no puede considerarse lesiva del
derecho de propiedad de la recurrente.
Examen de proporcionalidad de la medida de
destruccin de productos no conformes
5. El cuestionamiento de la recurrente en cuanto a
que la orden de destruccin de su producto afecta
su derecho de propiedad, plantea, en realidad, el
cuestionamiento de la norma misma que estable-
ce tal medida. Corresponde en consecuencia
examinar si tal norma afecta o no el derecho de
propiedad.
6. El Decreto Supremo N 010-97-SA, Reglamen-
to para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria
de Productos Farmacuticos y Afines, en la parte
donde regula el control de estos productos, esta-
blece en su artculo 130, primer prrafo, que:
Si la observacin versa sobre aspectos que
afectan la seguridad y/o eficacia del producto
y el titular del registro no solicita la dirimencia
en el plazo estipulado en el artculo precedente
o, si como consecuencia de la dirimencia se
ratifica la no conformidad del producto, el lote
observado ser retirado del mercado y destrui-
do por el titular del registro en un plazo no
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
mayor de sesenta (60) das calendario, conta-
dos a partir de la fecha en la que se venci el
trmino para presentar la solicitud o se resol-
vi la dirimencia, sin perjuicio de la sancin
correspondiente (nfasis agregado).
Segn la norma si el resultado del anlisis, en la
dirimencia, ratifica la no conformidad del produc-
to, se proceder a la destruccin del mismo. Tal es
el supuesto que tiene lugar en el presente caso.
7. La medida cuestionada representa una interven-
cin en el derecho de propiedad de la recurrente;
sin embargo no toda intervencin en un derecho es
de por s lesiva de un derecho fundamental. En efec-
to si una intervencin, por una parte, se justifica en
la proteccin de derechos constitucionales y bie-
nes de relevancia constitucional y por otra, es pro-
porcional, en el sentido de satisfacer el examen del
principio de proporcionalidad, tal intervencin se
hallar justificada constitucionalmente y, aun cuan-
do represente una intervencin, ella no ser lesiva
del derecho intervenido.
8. Tal es lo que acontece en el presente caso. En
efecto la medida de destruccin de una mercadera
representa una intervencin justificada en la pro-
teccin de un derecho fundamental y adems cons-
tituye una medida que supera el examen del princi-
pio de proporcionalidad.
9. La medida cuestionada constituye una medida
adecuada para la proteccin del derecho a la salud
en su dimensin colectiva. El evitar que un pro-
ducto nocivo para la salud de la colectividad pue-
da ser objeto de comercializacin o consumo pue-
de lograrse, con mayor seguridad, a travs de su
destruccin o completa desaparicin. Ciertamente,
habra tambin la alternativa de que se proceda
nicamente a la incautacin del producto y con ello
tambin se podra sustraer el producto del eventual
consumo por parte de la colectividad; sin embargo
ello da lugar necesariamente a la probabilidad de
un eventual empleo del mismo, por ello el deber de
proteccin que el Estado tiene respecto al derecho
a la salud de la colectividad impone o exige que en
este caso, sea la destruccin del producto nocivo la
medida ms adecuada para la proteccin del dere-
cho a la salud, en detrimento de su mera incauta-
cin o sustraccin. Se trata por esto de una medida
que satisface el principio de idoneidad.
10. Se trata adems de una medida que supera el
examen del principio de necesidad. En efecto no
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
existe medio alternativo igualmente idneo que
pudo ser hipotticamente adoptado por el poder
pblico. La sustraccin o incautacin del producto
no puede considerarse como una medida alternati-
va debido a que no es igualmente eficaz o exitosa
que la destruccin del mismo.
11. Por ltimo constituye una medida que supera
el principio de ponderacin. Bajo este se examina
la intervencin a la luz de la denominada ley de la
ponderacin. Segn esta ley, cuanto mayor es la
intensidad de la intervencin en un derecho, tanto
mayor ha de ser el peso de la razn que justifica la
intervencin. Proyectada esta ley al problema ana-
lizado, dicha ley habra de ser expresada en los si-
guientes trminos: cuanto mayor es la intensidad
de la intervencin en el derecho de propiedad de la
recurrente, tanto mayor ha de ser el peso de la pro-
teccin del derecho a la salud de la colectividad.
12. En el presente caso tal relacin se cumple. Por
una parte la medida examinada representa una in-
tervencin significativa en el derecho de propie-
dad de la recurrente. Por otra parte la razn que
justifica esta intervencin es la proteccin del de-
recho de salud de la colectividad y ella es de consi-
derable importancia. Ahora bien si bien la destruc-
cin del producto de la recurrente constituye una
intervencin significativa en el derecho de propie-
dad, ello no obstante, mucho ms grave an, en
comparacin, es el significativo peligro para el de-
recho a la salud que representa la conservacin de
un producto nocivo para aqulla. Segn ello la in-
tervencin que se producira en el derecho a la sa-
lud de la colectividad exponindolo a dicho peli-
gro sera mucho ms intensa que la intervencin
en el derecho de propiedad de la recurrente. As
dado que en el presente caso, la razn que justifica
la intervencin la proteccin del derecho a la sa-
lud de la colectividad es de mayor peso que el
grado de afectacin que con dicha intervencin
sufre el derecho de propiedad de la recurrente, en-
tonces, la intervencin supera tambin el examen
de ponderacin y, por tanto representa una medida
constitucional.
13. Dado que la medida de destruccin de un pro-
ducto declarado No Conforme representa una me-
dida constitucional, entonces su aplicacin no cons-
tituye una afectacin del derecho de propiedad. En
consecuencia la medida de destruccin del producto
Ampicilina de propiedad de la recurrente que la
demandada ha dispuesto no afecta el derecho de
propiedad de esta.
105
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

La alegada lesin del derecho al honor
14. La recurrente ha afirmado que el mencionado
Informe lesiona su derecho a la imagen. Esta ale-
gacin debe ser entendida en referencia al derecho
al honor , dado que el derecho a la imagen, en-
tendido como la titularidad de la persona sobre la
reproduccin de su imagen personal, no tiene rele-
vancia en el caso.
15. Ahora bien en cuanto concierne al derecho al
honor de una persona jurdica, puede afirmarse lo
siguiente. Un comunicado del poder pblico en el
que se alerta sobre el peligro de un producto o ser-
vicio que se encuentra en el mercado no es lesivo
del derecho al honor. La finalidad de tal previsin
radica en proteger el derecho a la salud de la socie-
dad, es desde tal perspectiva una medida adecuada
a la salvaguarda de ese derecho, en su dimensin
colectiva. Tal medida deber siempre estar susten-
tada en la constatacin del estado peligroso del pro-
ducto por parte del rgano competente. He aqu una
exigencia de veracidad como condicin para que una
informacin no afecte el derecho al honor.
16. En el presente caso y en atencin a lo antedicho,
puede afirmarse que la previsin de la demandada
hacia terceros sobre la No Conformidad del produc-
to Ampicilina, no constituye lesin de derecho al
honor del recurrente, dado que su No Conformi-
dad ha sido determinada por el rgano tcnico.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin Po-
ltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.
Publquese y notifquese.
SS.
MESA RAMREZ
VERGARA GOTELLI
LVAREZ MIRANDA

N OTAS DE ORIENTACIN

Constitucin Poltica del Per

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
(...)
16. A la propiedad y a la herencia.
Artculo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armona
con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino,
exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo
pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjui-
cio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya
sealado en el procedimiento expropiatorio.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
(...)
7. Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la
imagen propias.

Sobre el derecho a la propiedad, el tribunal en anterior oportunidad se ha pronunciado en el senti-

do que dicho atributo fundamental est constituido esencialmente y como se puso de relieve en la
sentencia recada en el Exp. N 008-2003-AI/TC (Fundamento 26), por los elementos que la inte-
gran en su rol tanto de instituto sobre el que el Estado interviene bajo determinados supuestos,
como de derecho individual de libre autodeterminacin. Con lo primero se garantiza que el poder

106
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA

estatal o corporativo no invada los mbitos de la propiedad fuera de lo permisiblemente aceptado

por la Norma Fundamental. Con lo segundo, que la propiedad pueda responder a los supuestos
mnimos de uso, usufructo y disposicin. (STC Exp. N 3773-2004-AA/TC). En el mismo sentido,
puede verse: STC N 0008-2003-AI/TC, f. j. 26; STC N 0030-2004-AI/TC, f. j. 11, entre otras.

Sobre el derecho al honor, este tribunal estima que forma parte del elenco de derechos fundamen-
tales protegidos por el inciso 7) del artculo 2 de la Constitucin, y est estrechamente vinculado
con la dignidad de la persona; su objeto es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humi-
llacin, ante s o ante los dems, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresin
o informacin, puesto que la informacin que se comunique, en ningn caso puede resultar inju-
riosa o despectiva (STC Exp. N 0446-2002-AA/TC, f. j. 2). De manera ms especfica, sobre la
titularidad de las personas jurdicas respecto de este derecho, puede revisarse STC Exp. N 0905-
2001-AA/TC, f. j. 7.

C OMENTARIO

Teniendo en cuenta que la demanda ha sido promovida por una persona jurdica, convendra hacer
algunas precisiones sobre las condiciones de su legitimacin en los procesos constitucionales. La
jurisprudencia constitucional ha sealado que si bien es cierto que los derechos fundamentales son
atributos reconocidos en principio a las personas naturales, y aun cuando la Constitucin no recono-
ce expresamente el goce y ejercicio de los mismos a las personas jurdicas, no es menos cierto que
ellas tambin los titularizan.
Al respecto, no debemos olvidar que el propio ordenamiento jurdico las ha reconocido, y ello confor-
me a la previsin constitucional contenida en el inciso 17 del artculo 2 de la Constitucin, referido al
derecho a asociarse que tienen todos los ciudadanos, as como por el artculo 3 de la misma norma.
En tal sentido, resultara contradictorio que, por un lado, el propio ordenamiento les d acogida en
su seno y, por otro, no las dote de mecanismos de proteccin jurdica a efectos de salvaguardar los
intereses que quienes las conforman persiguen y que se concretizan a travs de sus diversas activi-
dades, por lo que consideramos perfectamente legtimo que puedan solicitar tutela a travs de los
procesos constitucionales como el amparo.

Derecho a la propiedad
La principal discusin en el caso objeto de comentario est referido a la vulneracin del derecho a la
propiedad. Tenemos, entonces, que se cuestiona la constitucionalidad de dos actos las comunicacio-
nes que alertan sobre la no conformidad del producto mdico y la orden de retiro del mercado y
posterior destruccin porque presuntamente vulneran este derecho.
En principio, recordemos que los derechos fundamentales no son absolutos y, por lo tanto, pueden ser
objeto de limitaciones en el caso del derecho de propiedad, en mrito del bien comn, seguridad
nacional y otros establecidos por ley siempre que estas no desnaturalicen su contenido. As, el dere-
cho de propiedad no puede ser ejercido con total discrecionalidad sin tener en consideracin las
restricciones que a su efecto ha dispuesto la propia norma constitucional.
La propiedad, como derecho fundamental, encuentra sustento constitucional en los artculos 2, inciso
16 y 70 de la Constitucin; as como en normas internacionales, como el artculo 21.1 de la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos. As como otros derechos, este posee un doble carcter:
uno subjetivo y otro objetivo; es decir, se reconoce a la propiedad como derecho individual y, a la vez

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 107
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

como una institucin objetiva portadora de valores y funciones1. Las limitaciones, a su vez, se tradu-
cen en una serie de derechos y obligaciones previstas en la ley. Se imponen deberes al Estado en la
medida que tiene la obligacin de regular este derecho estableciendo lmites como al propietario
en la medida que tiene la obligacin de armonizar el ejercicio de su derecho con el bien comn.
De la sentencia puede advertirse que la vulneracin del derecho de propiedad se habra producido,
segn los demandantes, por la aplicacin de un reglamento vigente al momento de producido el acto
lesivo, que requera tres anlisis y no solamente dos para conformar la denominada Acta de Diri-
mencia. El tribunal estima, con acierto, que no toda inobservancia de la legalidad ordinaria en
este caso, del Reglamento para el Control de Partculas Extraas Visibles en Inyectables tiene rele-
vancia constitucional. Planteadas as las cosas, de haberse acogido la pretensin en sus propios
trminos hubiera sido declarada improcedente, al tratarse de un problema de mera legalidad ordina-
ria. Empero, considerando la finalidad que persiguen los procesos constitucionales y el principio de
elasticidad2, el tribunal entra a revisar el fondo de la causa. As, entiende que el problema constitu-
cional que conoce est referido a una posible arbitrariedad en la declaracin de no conformidad
del medicamento en cuestin. Es decir, a la existencia de un sustento tcnico anlisis que brinde
soporte a lo decidido por la autoridad sanitaria (Digemid). El tribunal comprueba que el supuesto
acto lesivo fue debidamente sustentado dos declaraciones emitidas de menara consecutiva y por
entes distintos con lo que concluye que la actuacin del poder pblico no es arbitraria y, en conse-
cuencia, no se produjo violacin alguna al derecho a la propiedad.
Seguidamente, se realiza un anlisis de la proporcionalidad del segundo acto considerado lesivo por
la empresa demandante: la medida que ordena la destruccin de los medicamentos. En principio,
establezcamos que el tribunal determina que el cuestionamiento que en realidad subyace a la preten-
sin est referido a la constitucionalidad de la norma misma que impone dicha sancin y no a la
medida que la concretiza en el presente caso. Siendo as, realiza un control de constitucionalidad de
la norma para verificar si esta afecta o no el derecho de propiedad. Persiguiendo dicha finalidad, la
somete al examen de proporcionalidad3.
As, la estructura de este mtodo escalonado consta de tres juicios o subexmenes, a saber: el de
idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin. Pues bien, la
norma que sanciona con su destruccin a los medicamentos cuya no conformidad haya sido compro-
bada (lo cual ocurre en el presente caso), el D.S. N 010-97-S.A., Reglamento para el Registro, Con-
trol y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacuticos y Afines, establece dentro de sus disposicio-
nes que cuando se haya ratificado dicha condicin (de no conforme) ser, primero retirado del
mercado y seguidamente, destruido.
Una vez identificada la intervencin en el derecho de propiedad4 debe reconocerse la finalidad y el
objetivo que se persigue con esta medida, para luego proceder al anlisis de cada uno de los
subexmenes.
As, la medida resulta idnea juicio de idoneidad en tanto es adecuada para proteger el derecho a
la salud pblica (dimensin colectiva). Aqu, se trata de realizar el anlisis de la relacin medio-fin

1 STC Exp. N 0030-2004-AI/TC, f. j. 11.

2 Artculos II y III TP del Cdigo Procesal Constitucional. Cfr. al respecto CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo
Procesal Constitucional: artculo por artculo. Ara Editores. Lima, 2004. Pgs. 38 y sgtes., y 55 y sgtes.
3 Respecto al desarrollo de este principio en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional puede revisarse: STC Exp. N 0045-
2004-AI/TC, STC Exp. N 004-2006-AI/TC, STC Exp. N 0025-2005-AI/TC, STC Exp. N 0026-2005-AI/TC, STC Exp. N 0018-
2003-AI/TC, STC Exp. N 06089-2006-PA/TC; entre otras.
4 Recordemos que no toda intervencin en un derecho fundamental es per se lesiva, ya que si sta se encuentra debidamente
justificada en la proteccin de otros derechos, bienes o valores constitucionales y, a la vez, es proporcional, no se configurara
una vulneracin.

108
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA

existente entre el medio adoptado por el poder pblico y el objetivo que se busca con el mismo. En esa
tarea el tribunal estim que evitar que el producto nocivo pueda ser objeto de comercializacin y
consumo por la colectividad se lograra con mayor seguridad a travs de su destruccin o completa
desaparicin. Y es que, si bien es cierto existe la posibilidad de emplear otras medidas distintas como
sustraer del mercado el producto, ella deja abierta la posibilidad de su eventual uso; por ello, y
atendiendo al deber de proteccin del Estado, la medida adoptada es la ms adecuada.
Asimismo, se comprob la necesidad de la medida juicio de necesidad, al no existir un medio
alternativo igualmente idneo. El tribunal precis que la sustraccin o incautacin no constituira
una medida alternativa en tanto no es tan eficaz como la destruccin.
Y por ltimo, se verific la proporcionalidad de la medida juicio de ponderacin. Al respecto, si
bien la intervencin en el derecho de propiedad es significativa, la razn que la justifica (la protec-
cin del derecho a la salud de la colectividad) tambin lo es. As visto, ambos bienes son intervenidos
o satisfechos intensamente. Empero ello, la lesin que se producira respecto del derecho a la salud
colectiva sera ms intensa que la intervencin en el derecho individual de propiedad por el poten-
cial peligro de que circule un producto insalubre. En consecuencia, la medida interventora fue con-
siderada constitucional.

Derecho al honor
Por ltimo, encontramos la alegada vulneracin del derecho al honor. Como anotamos en las lneas
precedentes, las personas jurdicas son titulares de derechos fundamentales. De esta afirmacin no es
posible entender que lo sean de todos aquellos derechos que forman parte del catlogo que consagra
la Norma Fundamental, sino que lo sern en la medida en que estos le sean extensibles5. As, las
personas jurdicas no lo son del derecho a la imagen, como errneamente entiende la recurrente. En
consecuencia, el tribunal, en acertada decisin, interpreta que la pretensin debe ser comprendida
respecto del derecho al honor.
Y es que el derecho a la imagen6 protege, bsicamente, la imagen del ser humano, nsita en la
dignidad de la que se encuentra investido, garantizando el mbito de libertad de una persona respec-
to de sus atributos ms caractersticos, propios e inmediatos, como son la imagen fsica, la voz o el
nombre; cualidades definitorias, inherentes e irreductibles de toda persona7. Igualmente, la Corte
Constitucional colombiana se pronuncia sobre este derecho sealando que la imagen o representa-
cin externa del sujeto tiene su asiento necesario en la persona de la cual emana y, por tanto, su
injusta apropiacin, publicacin, exposicin, reproduccin, comercializacin, afecta lo que en estric-
to rigor constituye un derecho o bien personalsimo8; asimismo, la referida Corte agrega que una
consideracin elemental de respeto a la persona y a su dignidad, impiden que las caractersticas
externas que conforman su fisonoma o impronta y que lo identifiquen ms que cualquiera otro signo
externo en su concreta individualidad, puedan ser objeto de libre disposicin y manipulacin por
terceros9. Por lo que, la proteccin debe entenderse sobre la utilizacin y difusin que de la misma

5 Al respecto puede revisarse CASTILLO CRDOVA, Luis. La persona jurdica como titular de derechos fundamentales. En:
Actualidad Jurdica. N. 167. Gaceta Jurdica. Lima, octubre 2007. Pgs. 125-134.
6 La doctrina entiende, sobre este derecho, que lo que se protege es la disposicin de la persona de su propia figura corporal o
fisonoma o de su voz, ante la posibilidad de verse afectadas mediante la realizacin o difusin no autorizada de fotografas,
vdeos o filmaciones. En ese sentido ver EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de informacin y su relacin con los
derechos a la intimidad y al honor: el caso peruano. En: Estudios Constitucionales. Ara Editores. Lima, 2002. Pg. 142.
7 STC Exp. N. 0446-2002-AA/TC, f. j. 3. Puede verse tambin STC Exp. N. 1797-2002-HD/TC, f. j. 3.
8 T-090/96 f. j. 5.
9 dem.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 109
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

puedan realizar terceros ajenos sin el consentimiento del titular, en la medida que tiene sustento en la
persona de la cual emana.
De lo expuesto, queda claro que el derecho a la imagen es titularizado por personas naturales, en
cuanto derecho personalsimo que se desprende de su condicin de ser digno y libre; adems de
constituir una expresin directa de su individualidad e identidad. Consecuentemente, el derecho al
honor es el que corresponde tutelar y garantizar respecto a las personas jurdicas.
Sobre este derecho, es preciso sealar que, aun cuando inicialmente protege a las personas naturales,
no puede excluirse de su mbito de proteccin a las personas jurdicas de Derecho privado en este
caso, y dejar en estado de indefensin ataques contra la imagen que tienen frente a los dems o
ante el descrdito del que pudieran ser objeto10.
Atendiendo a ello, el tribunal ha comprendido que el objeto del derecho al honor es proteger a su
titular contra el escarnecimiento o la humillacin, ante s o ante los dems, e incluso frente al ejerci-
cio arbitrario de las libertades de expresin o informacin, puesto que la informacin que se comuni-
que, en ningn caso puede resultar injuriosa o despectiva11.
Resulta evidente, entonces, que el comunicado emitido por el poder pblico alertando sobre el peli-
gro de un producto que se encuentra en el mercado no es lesivo al derecho al honor, en cuanto la
finalidad que lo justifica radica en proteger la salud pblica, constituyendo entonces una medida
adecuada para lograr esta finalidad. Ahora bien, existe una exigencia de veracidad como condicin
para que esta informacin no afecte el derecho al honor de la empresa demandante. Esta exigencia se
traduce en la constatacin del estado de peligrosidad que ostenta el producto, lo cual como seala-
mos se determin a travs de los anlisis realizados por el rgano tcnico. Por lo tanto, en el presen-
te caso no se produjo la alegada vulneracin.

B IBLIOGRAFA

AVENDAO VALDEZ, Jorge. Artculo 2, inciso 16. En: La Constitucin comentada. Anlisis artcu-
lo por artculo. Tomo I. Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Pgs. 171-173.
CASTILLO CRDOVA, Luis. La persona jurdica como titular de derechos fundamentales. En: Ac-
tualidad Jurdica. N 167. Gaceta Jurdica. Lima, octubre 2007. Pgs. 125-134.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de informacin y su relacin con los derechos a la inti-
midad y al honor: el caso peruano. En: Estudios Constitucionales. Ara Editores. Lima, 2002. Pg. 142.
MORALES GODO, Juan. Derecho al honor, buena reputacin, intimidad, personal, familiar, voz e
imagen. Artculo 2, inciso 7. En: La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo I.
Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Pgs. 117-124.
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Novena edicin. Marcial Pons. Madrid, 2003.
TORRES-DULCE LIFANTE, Eduardo. Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. Consejo
General del Poder Judicial. Madrid, 1999.
ORTEGA GUTIRREZ, David. Derecho a la informacin versus derecho al honor. Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales. Madrid, 1999.

10 STC Exp. N 0905-2001-AA/TC, f. j. 7.

11 STC Exp. N 0046-2002-AA/TC, f. j. 2.

110
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA

Acceso a la informacin en los procesos de

seleccin y nombramiento de magistrados
Caso: Jos Luis Coto Comps

Exp. N 01376-2007-HD/TC

El tribunal interpreta que quien interpone una tacha contra la can-

didatura de otro postulante en el proceso de seleccin y nombra-
SUMILLA miento de magistrados no puede ser considerado un particular
(Publicada en www.tc.gob.pe, (debido a que es parte del proceso) en los trminos del artculo 43
19/12/2007)
de la LOCNM, que impide el acceso a cierta informacin por parte
de particulares. Asimismo, no advierte lesin alguna al honor, la
buena reputacin o la intimidad personal o familiar.

N 048-2002-CPSNM/CNM, de fecha 15 de ene-

SENTIDO DEL FALLO: Fundada la demanda
EXP. N 1376-2007-PHD/TC-LIMA
JOS LUIS COTO COMPS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 13 das del mes de noviembre de
2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beau-
mont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Jos Luis Coto Comps contra la sentencia de
la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justi-
cia de Lima, de fojas 268, su fecha 20 de junio de
2006, que declar infundada la demanda de hbeas
data en autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 21 de agosto de 2002, el recurrente in-
terpone demanda de hbeas data contra el Presi-
dente del Consejo Nacional de la Magistratura,
doctor Ricardo La Hoz Lora, solicitando se le pro-
porcione la informacin contenida en el Informe
ro de 2002, expedido por la Comisin Permanente
de Seleccin y Nombramiento del Consejo Nacio-
nal de la Magistratura; por considerar que se lesio-
na su derecho de acceso a la informacin.
Afirma el recurrente que es parte del procedimiento
administrativo iniciado ante el Consejo Nacional
de la Magistratura en contra de la candidatura del
Dr. Luis Zapata Gonzales, procedimiento que die-
ra mrito al informe que solicita, el mismo que es
base y fundamento por el cual se declar improce-
dente la tacha formulada.
La entidad demandada alega que la informacin
solicitada es de carcter reservado ya que contiene
datos sobre los resultados obtenidos en los proce-
sos de evaluacin para el nombramiento, ratifica-
cin y destitucin de magistrados, segn lo dispo-
nen los artculos 28 y 43 de la Ley Orgnica del
Consejo Nacional de la Magistratura.
El Dcimo Octavo Juzgado Civil de Lima, con fe-
cha 25 de agosto de 2004, declara fundada la de-
manda por considerar que los artculos 28 y 43 de
la Ley Orgnica del Consejo de la Magistratura no
son argumentos vlidos para respaldar la negativa
de otorgar informacin, ms an si mediante STC
N 2579-2003-HD/TC se ha establecido que los
mencionados artculos no contienen impedimen-
tos a efectos de negar el acceso a la informacin
pblica.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 111
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
La recurrida revoc la apelada y declar infun-
dada la demanda por considerar que no puede
proporcionarse informaciones que afecten la in-
timidad personal y las que expresamente se ex-
cluyan por ley o por razones de seguridad nacio-
nal, siendo que en el presente caso existe norma
expresa que prohbe proporcionar la informacin
requerida.
FUNDAMENTOS
1. El petitorio de la demanda consiste en que se
proporcione copia del Informe N 048-2002-CP-
SNM/CNM, de fecha 15 de enero de 2002, emiti-
do por la Comisin Permanente de Seleccin y
Nombramiento del Consejo Nacional de la Ma-
gistratura.
2. El artculo 2, inciso 5, de la Constitucin enun-
cia el derecho de acceso a la informacin pblica.
Este derecho garantiza a la persona el acceso a toda
informacin pblica, con excepcin de aquella que
afecte la intimidad personal y las que expresamen-
te se excluyan por ley o por razones de seguridad
nacional.
3. El Consejo Nacional de la Magistratura, en su
escrito de contestacin, de fecha 8 de marzo de
2004, ha fundamentado la denegatoria de la infor-
macin solicitada en lo establecido por los artcu-
los 28 y 43 de la Ley Orgnica del Consejo
Nacional de la Magistratura (en adelante, LOCNM),
el primero de los cuales establece el mandato de
reserva de los Consejeros, mientras que el segun-
do dispone una prohibicin de expedir informacin.
4. El mandato de reserva del artculo 28 de la LOC-
NM no constituye una disposicin de la que pueda
inferirse un lmite del derecho de acceso a la infor-
macin. Este Tribunal ha sostenido al respecto que
la reserva [s]e trata de un deber que se ha impues-
to, por la propia naturaleza de la funcin que desa-
rrollan, a los consejeros del Consejo Nacional de
la Magistratura, y no propiamente al rgano cons-
titucional, que es el sujeto pasivo del derecho de
acceso a la informacin pblica. (STC, Exp. N nea considerarlo como un particular, esto es, una
1376-2007-PHD/TC, fundamento N 10) . En
consecuencia, tal disposicin no puede constituir
fundamento de la denegatoria de la informacin
y, por tanto, la problemtica ha de centrarse en si
el artculo 43 puede servir o no como tal funda-
mento.
5. El artculo 43 de la Ley Orgnica del Consejo
112
Nacional de la Magistratura, en su versin vigente
al momento en que el recurrente solicit la infor-
macin (agosto de 2002), estableca la prohibi-
cin de expedir certificaciones o informaciones
de cualquier gnero a particulares o autoridades
respecto a los datos contenidos en el registro; a
excepcin de lo dispuesto en el Artculo 96 de la
Constitucin o de mandato judicial.
6. Este Tribunal, en la sentencia antes citada, ya
dej establecido que la interpretacin de aquel ar-
tculo en el sentido de que habilitara al Consejo
una prohibicin de proporcionar informacin re-
presenta una interpretacin amplia y, con ello, con-
traria al derecho de acceso a la informacin. Sos-
tuvo el TC: La restriccin ha de entenderse, en
efecto, sobre los particulares o a autoridades dis-
tintos del titular de los datos, no pudindose reali-
zar una interpretacin extensiva del concepto par-
ticulares, utilizado por el artculo 43 de la LOC-
NM, y comprender, dentro de l, al sometido al
proceso de ratificacin. En este contexto, cabra
interrogar si el recurrente, como la persona que in-
terpuso una solicitud de tacha contra la candidatu-
ra de otra persona, puede o no ser considerado como
particular. La primera diferencia que debe esta-
blecerse es que el caso resuelto se trataba de un
proceso de ratificacin, mientras que el analizado
consiste en un proceso de seleccin y nombramien-
to de magistrados. En el caso ya resuelto el Conse-
jo Nacional de la Magistratura consider como
particular a un magistrado sometido al proceso
de ratificacin. En el caso bajo examen habra de
analizarse si como particular puede ser conside-
rada como tal una persona que interpone una tacha
contra la postulacin de otra persona en el proceso
de seleccin y nombramiento de magistrados, para,
segn ello, concluir que el recurrente se hallaba o
no bajo el supuesto de restriccin establecido por
el citado artculo 43.
7. Dado que ha sido el recurrente quien interpuso
la tacha contra la candidatura de un postulante,
constituira una interpretacin evidentemente err-
persona que es ajena al proceso. Por el contrario,
l constituye una parte en el procedimiento y, por
ello, no puede considerarse como particular y,
con ello, no puede ser considerado como destina-
tario de la prohibicin establecida por el artculo
43. En consecuencia, puede concluirse que el Con-
sejo incurri en una aplicacin o interpretacin
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
inconstitucional de la ley, al haber extendido inde-
bidamente el mbito de aplicacin del artculo 43,
con la consecuencia de haber afectado el derecho
de acceso a la informacin del recurrente. Esto de-
muestra que la denegatoria del Consejo al recurren-
te de proveerle copia de Informe solicitado, en el
momento que interpuso la demanda (agosto de
2002), fue lesivo del derecho del recurrente.
8. Cabe precisar que, posteriormente, durante la se-
cuela del presente proceso, por Ley N 28489, pu-
blicada el 12 de abril de 2005, el artculo 43 fue
modificado, quedando su enunciado en la siguien-
te forma: El Consejo garantizar a la ciudadana
en general, a travs de su portal web, el acceso a la
informacin del registro, con las reservas del dere-
cho de los postulantes y magistrados al honor, a su
buena reputacin y a su intimidad personal y fami-
liar, conforme a ley.
9. Con respecto a esta modificacin este Tribunal
ha afirmado lo siguiente:
Como es de verse, la modificacin introducida
al artculo in commento, vigente a la fecha, per-
mite el acceso a todo ciudadano que lo solici-
te, de los documentos emitidos dentro de los
procesos de evaluacin llevados a cabo por el
Consejo Nacional de la Magistratura, siempre
y cuando los mismos no afecten el honor, la
buena reputacin ni la intimidad personal ni
familiar del juez o fiscal sometido a evaluacin.
Por ello, la prohibicin del acceso a dicha in-
formacin, prevista por el artculo 43 de la
LOCNM que resultaba por dems injustifica-
da, en tanto la obtencin de la misma era re-
querida por parte del propio evaluado y que
este Tribunal consider contraria al artculo
139.9 del Texto Constitucional [Fundamento
15, STC N 2579-2003-HD/TC], ha sido abo-
lida. Consecuentemente, advirtindose que el
emplazado no ha cumplido con otorgar la
N OTAS DE ORIENTACIN
Constitucin Poltica del Per
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
informacin solicitada, se ha vulnerado el de-
recho a la informacin, especficamente el de
acceso a la informacin, razn por la cual la
demanda debe ser estimada. (STC N 3869-
2006-HC/TC, fundamento N 4, cursiva aa-
dida)
10. Aun cuando el Tribunal efecta esta interpre-
tacin con motivo de los procesos de evaluacin y
ratificacin, no cabe duda que ella tambin es apli-
cable a los procedimientos de seleccin y nombra-
miento, dado que se trata del ejercicio de otra atri-
bucin que tambin corresponde al Consejo. En
consecuencia, de la misma forma que en el caso
antes mencionado, ha de concluirse que la denega-
toria de la informacin solicitada por el recurrente
ha lesionado su derecho de acceso a la informa-
cin, mxime por la siguiente razn: No se advier-
te en qu forma el Informe que sirvi de base al
Consejo para la desestimacin de la tacha interpues-
ta por el recurrente pueda afectar el derecho a la
intimidad personal y familiar o el honor de la per-
sona contra cuya candidatura aqul interpuso la
tacha. Al menos, tal razn no ha sido expuesta ni
demostrada en el curso del proceso.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin Po-
ltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
2. Ordenar al Consejo Nacional de la Magistratura
que proporcione a don Jos Luis Coto Comps co-
pia del Informe N 048-2002-CPSNM/CNM, con
el costo que suponga el pedido.
Publquese y notifquese.
SS.
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
113
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

(...)
5. A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad
pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que
afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguri-
dad nacional.
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del fiscal de la
Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran
al caso investigado.

Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura, Ley N 26397

Artculo 28.- Los consejeros deben guardar reserva respecto a las informaciones y deliberaciones
que reciben y realicen con motivo de la evaluacin de los candidatos.

Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura, Ley N 26397

Artculo 43.- Es prohibido expedir certificaciones o informaciones de cualquier gnero a particu-
lares o autoridades respecto a los datos contenidos en el registro; a excepcin de lo dispuesto en el
artculo 96 de la Constitucin o de mandato judicial.
* El texto reproducido era el vigente al momento de presentada la demanda (agosto de 2002). Cabe
precisar que en el transcurso del proceso se produjo la modificacin de este artculo, que ahora
tiene el siguiente tenor: Artculo 43.- El Consejo garantizar a la ciudadana en general, a travs
de su portal web, el acceso a la informacin de su registro, con las reservas del derecho de los
postulantes y magistrados al honor, a su buena reputacin y a su intimidad personal y familiar,
conforme a ley.

STC Exp. N 2579-2003-HD/TC, f. j. 10: Se trata de un deber que se ha impuesto, por la

propia naturaleza de la funcin que desarrollan, a los consejeros del Consejo Nacional de la
Magistratura, y no propiamente al rgano constitucional, que es el sujeto pasivo del derecho de
acceso a la informacin pblica.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 96.- Cualquier representante al Congreso puede pedir a los ministros de Estado, al Jura-
do Nacional de Elecciones, al contralor general, al Banco Central de Reserva, a la Superintenden-
cia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, a los gobiernos regio-
nales y locales y a las instituciones que seala la ley, los informes que estime necesarios.
El pedido se hace por escrito y de acuerdo con el Reglamento del Congreso. La falta de respuesta
da lugar a las responsabilidades de ley.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en anteriores oportunidades ha sealado que: (...)

no solo se afecta el derecho de acceso a la informacin cuando se niega su suministro, sin existir
razones constitucionalmente legtimas para ello, sino tambin cuando la informacin que se pro-
porciona es fragmentaria, desnaturalizada, incompleta, imprecisa, falsa, no oportuna o errada. De
ah que en su faz positiva el derecho de acceso a la informacin impone a los rganos de la Admi-
nistracin Pblica el deber de informar, en su faz negativa, exige que la informacin que se pro-
porcione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa. (STC Exp. N 1797-2002-
HD/TC).
El Tribunal Constitucional ha establecido en su jurisprudencia, como regla general que todo
rgano del Estado o entidad con personera jurdica de derecho pblico se encuentra obligada a
proveer la informacin peticionada, siendo excepcional la negacin de acceso a la misma por
razones de seguridad nacional, afectacin a la intimidad personal o supuestos establecidos por
ley. (STC Exp. N 0959-2004-HD/TC, f. j. 5; vase tambin al respecto STC Exp. N 0666-1996-

114
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA

HD/TC, STC Exp. N 1071-98-HD/TC, STC Exp. N 0214-2000-HD/TC, STC Exp. N 0315-
2000-HD/TC y STC Exp. N 1797-2002-HD/TC).
Especficamente, respecto del Consejo Nacional de la Magistratura, el tribunal ha establecido que
ni la Constitucin ni la ley que desarrolla dicho derecho constitucional excluyen al Consejo Na-
cional de la Magistratura de la obligacin de proporcionar, sin mayores restricciones que las esta-
blecidas por la propia Constitucin, los documentos de los propios evaluados puedan solicitar
(STC Exp. N 3869-2006-HD/TC, f. j. 5).

C OMENTARIO

Uno de los pilares sobre los que se funda todo Estado democrtico es el derecho de acceso a la
informacin pblica. Y es que sin acceder a la informacin deseada no podran ejercerse plenamente
el control y la participacin de la sociedad civil en la gestin del gobierno, directa consecuencia de
que sean los ciudadanos titulares del derecho quienes deleguen en sus representantes la funcin
pblica y el manejo de sus asuntos.
Ms an, el control se hace necesario en pocas como la contempornea, en las que la corrupcin
irrumpe en las diferentes esferas del poder pblico. As, la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos ha sealado que es posible afirmar que una sociedad que no est bien informada no es plena-
mente libre1. Y no lo ser, en la medida en que no genere en su interior debates pblicos que contri-
buyan al fortalecimiento de la democracia en todos sus niveles. En el mismo sentido se ha pronuncia-
do la Relatora de la CIDH para la Libertad de Expresin, indicando que la falta de participacin
de la sociedad en el conocimiento de informacin que los afectara directamente impide el desarrollo
amplio de sociedades democrticas exacerbando posibles conductas corruptas dentro de la gestin
gubernamental y promoviendo polticas de intolerancia y discriminacin. La inclusin de todos los
sectores de la sociedad en los procesos de comunicacin, decisin y desarrollo es fundamental para
que sus necesidades, opiniones e intereses sean contemplados en el diseo de polticas y en la toma de
decisiones2.
En esta lnea, la Constitucin Poltica en el inciso 5 de su artculo 2 regula el derecho de acceso a la
informacin pblica, que garantiza que cualquier persona pueda solicitar la informacin que requie-
ra, sin necesidad de expresar la causa; as como recibirla de cualquier entidad pblica en el plazo
establecido legalmente para ello y con el costo que suponga. Adicionalmente, la disposicin constitu-
cional establece los lmites a este derecho, a saber: informacin que afecte la intimidad personal y la
excluida expresamente por ley o por razones de seguridad nacional. Efectivamente, sobre los lmites
Los Principios de Lima3 establecen que solo por normas legtimas de nivel constitucional o con
rango de ley acordes con los principios que orientan una sociedad democrtica, se regularn las
excepciones al acceso a la informacin en forma limitada y siempre que sean necesarias para la
proteccin de la seguridad nacional y/o el derecho legtimo del individuo a la intimidad4. Asimismo,
la jurisprudencia constitucional ha determinado que el ejercicio del derecho a la informacin no es

1 Opinin Consultiva 5/85, Serie A. N 5, prrafo 70, CIDH.

2 Informe de la Relatora de la CIDH para la Libertad de Expresin, Captulo III, prrafo 14 (2001).
3 Documento suscrito en Lima, el 16 de noviembre del 2000.
4 Principio N 8 referido a las excepciones al acceso a la informacin.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 115
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

libre ni irrestricto; por el contrario, est sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados
dentro de un Estado democrtico y social de Derecho. Solo as, con los lmites que se deben encontrar
en la propia Constitucin, el derecho a la informacin podr convertirse en la piedra angular de la
democracia5.
Cabe sealar que el derecho de acceso a la informacin pblica tiene un mbito particular y otro
colectivo. As, es un derecho individual que garantiza a cualquier persona la prohibicin de arbitra-
riedad para acceder a informacin solicitada, que se encuentre en poder de cualquier organismo
estatal se trate de informacin elaborada por esta, que la guarde o que la mantenga en su poder,
sin mayores limitaciones que las constitucionalmente establecidas. Sobre el particular, el TC ha sea-
lado que posibilita que los individuos, aisladamente considerados, puedan trazar de manera libre,
su proyecto de vida, pero tambin el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales6; es
decir, se presenta como el presupuesto para ejercer otras libertades. Por otro lado, encontramos la
dimensin colectiva que garantiza el derecho que tenemos todas las personas (la colectividad en su
conjunto) de recibir informacin suficiente y oportuna, a fin de estar en capacidad de formarnos una
opinin pblica, libre y debidamente informada.
Asimismo, este derecho acarrea deberes para el Estado, especficamente el deber de poner en conoci-
miento la informacin sobre su actuacin en los diferentes mbitos. Empero, la satisfaccin de este
derecho no se agota con la simple entrega de la informacin solicitada, sino que esta debe gozar de
ciertas caractersticas: completud, precisin, correccin, actualidad, oportunidad y veracidad7. En-
tonces, coincidiendo con el tribunal, no solamente se afecta este derecho cuando se niega el suminis-
tro de la informacin, sino tambin cuando la informacin proporcionada no goza de las caracters-
ticas antes mencionadas.
Volviendo al caso objeto de comentario, el Consejo Nacional de la Magistratura deneg informa-
cin al demandante por considerar que esta se encontraba bajo el mandato de reserva de sus
consejeros y la expresa prohibicin de entregar la que exista (artculos 28 y 43 de su ley orgnica,
respectivamente).
As el Tribunal Constitucional evala ambos argumentos. Respecto al artculo 28, como ya se haba
pronunciado en anterior oportunidad8, reitera que no es posible acoger una interpretacin extensa o
amplia segn la cual la denegatoria de proporcionar informacin le alcanza al CNM como rgano
constitucional, ya que su alcance est restringido a los consejeros debido a la naturaleza de sus
funciones9.
En consecuencia, queda pendiente saber si la disposicin del artculo 43, referida a la prohibicin de
brindar informacin a particulares o autoridades, le alcanza al accionante. En ese sentido, el cole-
giado reitera la interpretacin que hiciera en anterior ocasin10, acerca de lo que debe entenderse
por particular en este contexto. Seala al respecto que no estn comprendidas en este supuesto
y, por lo tanto, no pueden ser consideradas como ajenas aquellas personas que forman parte de
algn procedimiento de seleccin y nombramiento, de evaluacin y ratificacin, etc. llevado a
cabo en el seno del Consejo Nacional de la Magistratura. Y es que una interpretacin contraria

5 STC Exp. N 6712-2005-HC/TC, f. j.36.

6 STC Exp. N 1797-2002-HD/TC, f. j. 10.
7 STC Exp. N 0959-2004-HD/TC, f. j. 6.
8 STC Exp. N 2579-2003-HD/TC.
9 STC Exp. N 2579-2003-HD/TC, f. j. 10.
10 Aun cuando en este caso el Tribunal Constitucional resolvi sobre la modificatoria del artculo 43 de la LOCNM, el criterio es
aplicable al presente caso. STC Exp. N 3869-2006-HD/TC.

116
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA

traera consigo una limitacin excesiva e inconstitucional del derecho de acceso a la informacin. De
esta forma, resuelve el colegiado, se afect al demandante en su derecho fundamental.
Por otro lado, el alto tribunal agrega otro argumento en esta sentencia: que la denegatoria no recae
dentro del mbito de excepcin que establece la Constitucin. As, teniendo el cuenta las limitaciones
sealadas lneas arriba, la informacin solicitada no vulnerara el derecho a la intimidad (personal
o familiar) ni al honor.
Al respecto, efectivamente, con la solicitud de ninguna forma se afectaba la esfera personalsima que
constituye la intimidad o el honor del postulante, pues se trataba de informacin objetiva y referida el
procedimiento mismo.

B IBLIOGRAFA

ABAD YUPANQUI, Samuel B. Derecho de acceso a la informacin pblica. Artculo 2, inciso 5. En:
La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo I. Gaceta Jurdica S.A. Lima, 2005.
Pgs. 81-90.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de informacin y su relacin con los derechos a la inti-
midad y al honor: el caso peruano. En: Estudios Constitucionales. Ara Editores. Lima, 2002. Pg. 121-
179.
PEREIRA CHUMBE, Roberto Carlos. El derecho de acceso a la informacin pblica y su rgimen
jurdico. En: Actualidad Jurdica. N 142. Gaceta Jurdica. Lima, setiembre de 2005. Pgs. 155-160.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 117
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Pago por ingreso a terminal terrestre y

libertad de trnsito
Caso: Vladimir Condo Salas y Otra

Exp. N 00846-2007-PHC/TC

Segn indica el tribunal, el pago de tarifas por el ingreso a un

terminal terrestre no constituye vulneracin alguna del derecho a
SUMILLA la libertad de trnsito, ya que no condiciona, limita o restringe en
s mismo el desplazamiento personal de cualquier ciudadano, y en
(Publicada en www.tc.gob.pe,
03/12/2007)
tal sentido no se vulnera su contenido constitucionalmente prote-
gido. Asimismo, el cobro se encuentra justificado en la razonabili-
dad de la contraprestacin y en el uso al cual est destinado el
fondo.

Condo Salas y doa Elvira Palomino Alarcn in-

SENTIDO DEL FALLO: Infundada la demanda
EXP. N 00846-2007-PHC/TC-CUZCO
VLADIMIR CONDO
SALAS Y OTRA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL*
En Arequipa, a los 30 das del mes de marzo de
2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Gon-
zales Ojeda y Bardelli Lartirigoyen, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Vladimir Condo Salas contra la sentencia de
la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justi-
cia del Cuzco, de fojas 80, su fecha 18 de diciem-
bre de 2006, que declara improcedente la demanda
de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 31 de octubre de 2006, don Vladimir
terponen demanda de hbeas corpus contra el Al-
calde de la Municipalidad del Cuzco, don Carlos
Valencia Miranda, por violacin de su derecho a la
libertad de trnsito. Sostienen que el da 27 de oc-
tubre de 2006, cuando se dirigan al terminal te-
rrestre para despedir a un familiar, el vehculo en
el que se encontraban fue detenido por personal
municipal para que pague la tarifa de 1 nuevo sol y
pueda ingresar a dicho lugar. Frente a este hecho,
solicitaron que se les muestre algn documento
oficial donde se haya establecido el cobro de dicho
monto, ensendoseles, nicamente, los boletos que
se entregaban una vez efectuado el pago. Finalmen-
te, aducen que no se les permiti pasar dado que
era requisito imprescindible el pago de la tarifa para
ingresar al terminal terrestre. En ese sentido, ad-
vierten que se les ha violado su derecho al libre
trnsito porque siendo el terminal terrestre una va
necesaria para el trnsito de las personas por el te-
rritorio nacional, este no puede ser limitado por
ningn acto, excepto por lo que la Constitucin Po-
ltica del Per reconoce, lo cual no ocurre en el
presente caso.

* Esta sentencia tiene la siguiente Razn de relatora (Lima, 16 de noviembre de 2007): La resolucin recada en el Expediente N
00846-2007-PHC/TC es aquella conformada por los votos de los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda y Bardelli Lartirigo-
yen, que declara INFUNDADA la demanda. El voto de los magistrados Gonzales Ojeda y Bardelli Lartirigoyen aparece firmado
en hoja membretada aparte, y no junto con la firma del magistrado integrante de la Sala debido al cese en funciones de estos
magistrados.

118
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
El Sexto Juzgado Penal del Cuzco, mediante reso-
lucin de fecha 8 de noviembre de 2006, de fojas
46, declara improcedente la demanda por conside-
rar que la medida tomada por la Municipalidad del
Cuzco no supone violacin a la libertad de trnsito
de los recurrentes.
La recurrida confirma la apelada por similares ar-
gumentos.
FUNDAMENTOS
. Petitorio
1. Del anlisis de autos se aprecia que el objeto de
la presente demanda es que cese la violacin del
derecho a la libertad de trnsito de los recurrentes,
quienes desean ingresar libremente al Terminal
Terrestre del Cuzco sin tener que pagar tarifa algu-
na por ello. En consecuencia, no nos encontramos
ante un tpico supuesto de detencin arbitraria fren-
te al que normalmente procede un hbeas corpus
reparador, sino que se trata de un caso donde se
cuestiona directamente restricciones a la libertad
de trnsito o de locomocin, por lo que nos halla-
mos ante la presencia de un hbeas corpus de tipo
restringido.
. El objeto de proteccin del hbeas corpus res-
tringido
2. En la sentencia recada en el Expediente N 2663-
2003-HC/TC, caso Eleobina Mabel Aponte Chu-
quihuanca, el Tribunal Constitucional, refirindo-
se a los supuestos en que se habilita su proceden-
cia, ha establecido que esta modalidad de hbeas
corpus se emplea cuando la libertad fsica o de
locomocin es objeto de molestias, obstculos, per-
turbaciones o incomodidades que, en los hechos,
configuran una seria restriccin para su cabal ejer-
cicio. Es decir, que, en tales casos, pese a no pri-
varse de la libertad al sujeto, se le limita en menor
grado. Entre otros supuestos, cabe mencionar la
prohibicin de acceso o circulacin a determina-
dos lugares; los seguimientos perturbatorios ca-
rentes de fundamento legal y/o provenientes de
rdenes dictadas por autoridades incompetentes;
las reiteradas e injustificadas citaciones policia-
les; las continuas retenciones por control migrato-
rio o la vigilancia domiciliaria arbitraria o injustifi-
cada, etc..
. Los alcances genricos de la libertad de trnsi-
to o derecho de locomocin
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
3. El artculo 2, inciso 11), de la Constitucin
regula el derecho fundamental a la libertad de trn-
sito. Esta facultad comporta el ejercicio del atribu-
to ius movendi et ambulandi. Es decir, supone la
posibilidad de desplazarse autodeterminativamen-
te en funcin de las propias necesidades y aspira-
ciones personales, a lo largo y ancho del territorio,
as como la de ingresar o salir de l, cuando as se
desee. Se trata, en suma, de un imprescindible de-
recho individual y de un elemento conformante de
la libertad individual. Ms an, deviene en una
condicin indispensable para el libre desarrollo de
la persona, toda vez que se presenta como el dere-
cho que tiene esta para poder ingresar, permane-
cer, circular y salir libremente del territorio nacio-
nal. Sin embargo, este derecho, como todos los
dems, no es absoluto, sino que tiene que ejer-
cerse segn las condiciones que cada titular del
mismo posee y de acuerdo con las limitaciones
que la propia Constitucin y la ley establecen
(Exp. N 2876-2005-HC/TC, caso Nilsen Mall-
qui Laurence) .
4. Asimismo, la facultad de desplazamiento que su-
pone el derecho a la libertad de trnsito tambin se
manifiesta a travs del uso de las vas de naturale-
za pblica o de las vas privadas de uso pblico.
En el primer supuesto, el ius movendi et ambulan-
di se expresa en el trnsito por parques, calles, ave-
nidas, carreteras, entre otros; en el segundo supues-
to, se manifiesta, por ejemplo, en el uso de las ser-
vidumbres de paso. Sin embargo, en ambas situa-
ciones, el ejercicio de dicha atribucin debe efec-
tuarse respetando el derecho de propiedad.
. Anlisis del caso
5. En el caso de autos, los recurrentes aducen que
el cobro de una tarifa para ingresar el terminal te-
rrestre supone violacin de su derecho a la libertad
de trnsito. En tanto que el emplazado seala que
la Ordenanza Municipal N 100-MC, de fecha 9 de
julio de 2004, aprob un Cuadro General de Tasas
que incluye las que todo ciudadano debe pagar por
el uso indistinto de los servicios que presta el ter-
minal terrestre. Asimismo seala, por un lado, que
los fondos obtenidos con el pago de la tasa estn
destinados al mantenimiento y conservacin de la
playa de estacionamiento y, por otro, que no exis-
te restriccin alguna al libre trnsito de las perso-
nas que desean ingresar y hacer uso del terminal
terrestre.
119
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

6. Considerando lo expuesto y el contenido consti- fondo recabado. En ese sentido, cabe la aplicacin
tucionalmente protegido por el derecho de libertad a contrario sensu del artculo 2 del Cdigo Proce-
de trnsito reconocido en el artculo 2.11 de la Cons- sal Constitucional.
titucin, en los trminos descritos en los fundamen-
tos 3 y 4, supra, cabe sealar que en el presente Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
caso no se produce afectacin alguna, toda vez que con la autoridad que le confiere la Constitucin Po-
como ha dicho el propio demandado, el pago de la ltica del Per
tarifa establecida por la Municipalidad del Cuzco es HA RESUELTO
por el uso de la playa de estacionamiento del terminal
terrestre, hecho que no condiciona, limita o restringe, Declarar INFUNDADA la demanda de autos.
en s mismo, el libre trnsito de cualquier ciudadano Publquese y notifquese.
que se desplaza personalmente (y no en vehculo) y
que desea acceder al terminal terrestre. A mayor argu- SS.
mento, la medida adoptada por el emplazado tiene LANDA ARROYO
justificacin fundada en la razonabilidad de la con- GONZALES OJEDA
traprestacin y en el uso al cual est destinado el BARDELLI LARTIRIGOYEN

N OTAS DE ORIENTACIN

Constitucin Poltica del Per

Artculo 2.- Derechos de la persona
Toda persona tiene derecho:
(...)
11. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de l y entrar en l,
salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicacin de la ley de
extranjera.

Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 2.- Procedencia
Los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se ame-
nace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obliga-
torio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de
violacin, esta debe ser cierta y de inminente realizacin. El proceso de cumplimiento procede
para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo.

Sobre el hbeas corpus restringido, en anterior oportunidad, el Tribunal Constitucional ha seala-

do que: se emplea cuando la libertad fsica o de locomocin es objeto de molestias, obstculos,
perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configuran una seria restriccin para su cabal
ejercicio. Es decir, que, en tales casos, pese a no privarse de la libertad al sujeto, se le limita en
menor grado (STC Exp. N 2663-2003-HC/TC).
Asimismo, refiere que, entre otros supuestos que protegen este hbeas corpus se encuentran la
prohibicin de acceso o circulacin a determinados lugares; los seguimientos perturbatorios ca-
rentes de fundamento legal y/o provenientes de rdenes dictadas por autoridades incompetentes;
las reiteradas e injustificadas citaciones policiales; las continuas retenciones por control migrato-
rio o la vigilancia domiciliaria arbitraria o injustificada, etc. (STC Exp. N 2663-2003-HC/TC).

120
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA

Sobre los alcances de la libertad de trnsito o derecho de locomocin, el tribunal en pronuncia-

miento anterior, ha establecido que la facultad de un libre trnsito comporta el ejercicio del
atributo de ius movendi et ambulandi. Es decir, supone la posibilidad de desplazarse autodeter-
minativamente en funcin a las propias necesidades y aspiraciones personales, a lo largo y
ancho del territorio, as como a ingresar o salir de l, cuando as se desee. Se trata de un impres-
cindible derecho individual y de un elemento conformante de la libertad. Ms an, deviene en
una condicin indispensable para el libre desarrollo de la persona, toda vez que se presenta
como el derecho que tiene toda persona para ingresar, permanecer, circular y salir libremente
del territorio nacional.
El ejercicio de este derecho es fundamental en consideracin a la libertad inherente a la condi-
cin humana, pues es una condicin indispensable para el libre desarrollo de la persona, cuyo
sentido ms elemental radica en la posibilidad de transitar en las vas y los espacios pblicos. Sin
embargo, de ello no puede aseverarse que el derecho sea absoluto sino que tiene que ejercerse
segn las condiciones que cada titular del mismo posee, segn las limitaciones que se deben obser-
var (STC Exp. N 2876-2005-HC/TC, f. j. 11; Sobre el particular, tambin puede verse STC Exp.
N 5994-2005-HC/TC, f. j. 6 entre otras).
Como todo atributo con amplios alcances, la libertad de trnsito est sometida a una serie de
restricciones o lmites; las mismas que pueden ser de dos tipos: explcitas (ordinarias y extraordi-
narias) e implcitas. Sobre el particular vase STC Exp. N 2876-2005-HC/TC, f. j. 15-18; en el
mismo sentido, STC Exp. N 5994-2005-PHC/TC, f .j. 7-13.

C OMENTARIO

En principio, tenemos que recordar que es el inciso 11 del artculo 2 de la Constitucin Poltica el que
consagra el derecho a la libertad de trnsito o de locomocin. Esta facultad comprende el ejercicio de
dos atributos: por un lado, el ius movendi y, por el otro, el ius ambulandi. Es decir, en palabras del
propio tribunal, la posibilidad de desplazarse autodeterminativamente en funcin de las necesidades
propias y las aspiraciones personales, lo que comprende todo el territorio nacional; as como tam-
bin, el ingreso y salida del mismo1. Adems, es importante destacar la regulacin que sobre este
existe en la normativa internacional, a efectos de delimitar con mayor precisin el contenido del
derecho objeto de anlisis. As, encontramos dentro del Sistema Universal de Proteccin de Derechos
Humanos a los artculo 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y, dentro del
Sistema Regional a los artculos 22 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y VIII de la
Declaracin de Derechos y Deberes del Hombre.
Lo hasta aqu brevemente descrito nos da una idea del contenido constitucionalmente protegido del
derecho fundamental en cuestin. Cabe, ahora, realizar algunas precisiones sobre la proteccin que
se le otorga al mismo.
Pues bien, es la propia Constitucin que en su artculo 200, inciso 1 hace referencia a la cobertura
constitucional que se le otorga, sealando que la accin de hbeas corpus procede ante el hecho u
omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad
individual o los derechos constitucionales conexos. Es de ah, entonces, de donde se desprende el
sustento constitucional de la proteccin al derecho bajo comento.

1 STC Exp. N 5994-2005-HC/TC, f. j. 6 y STC Exp. N 2876-2005-PHC/TC, f. j. 11.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 121
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Como se advierte de la lectura del citado artculo, no se hace referencia directa a la libertad de
trnsito, sino que es la libertad personal la que goza de esta proteccin. De esta forma, tenemos que
precisar que la tutela del hbeas corpus supone la existencia de un ncleo duro de derechos funda-
mentales en torno a la libertad individual, directamente garantizados como: la libertad y seguridad
personal, la integridad personal y la libertad de trnsito2. No olvidemos, entonces, que como bien ha
establecido la jurisprudencia constitucional, la libertad de trnsito es uno de los derechos ms tradi-
cionales dentro del catlogo de los protegidos por el proceso de hbeas corpus3. Se trata en suma de
un imprescindible derecho individual y de un elemento conformante de la libertad individual4.
En el caso desarrollado en la sentencia analizada, los demandantes cuestionan directamente la res-
triccin a la libertad de trnsito presuntamente producida por el cobro de una tarifa para ingresar al
terminal terrestre de la ciudad del Cuzco. As visto, no se trata de un supuesto en el que se priva
arbitrariamente de la libertad a una persona, sino de un caso en el que se da cuenta de una restric-
cin distinta a los supuestos que esta considera; lo que permite estimar que se invoca el denominado
hbeas corpus restringido.
Conviene recordar que esta garanta constitucional surge como remedio contra la detencin; siendo
as, el arresto constitua la circunstancia tipo que se protega a travs de ella. Sin embargo, su desa-
rrollo ha permitido que se proyecte a una serie de circunstancias y situaciones alejadas de la usual
privacin de la libertad fsica que inicialmente no se encontraban comprendidas, pero que se en-
cuentran prximas a ella. Atendiendo a ello, si bien en algunos casos no existe de por medio una
medida de detencin arbitraria, como seala el propio Tribunal Constitucional, s se presentan una
serie de circunstancias tales como restricciones, alteraciones o amenazas del ejercicio del referido
derecho que configuran una seria restriccin para su cabal ejercicio; es decir que, pese a no existir
privacin de la libertad, s la limitan en menor grado. Entre los supuestos que habilitan su tutela a
travs de este proceso constitucional podemos mencionar los seguimientos perturbatorios carentes
de fundamento legal y/o provenientes de rdenes dictadas por autoridades incompetentes, las reitera-
das e injustificadas citaciones policiales, las continuas retenciones por control migratorio, la vigilan-
cia domiciliaria arbitraria o injustificada, la prohibicin de acceso o circulacin a determinados
lugares como es en el presente caso, entre otros5.
De ah que el Tribunal Constitucional haya determinado que no se produjo violacin alguna al dere-
cho a la libertad de trnsito, en tanto que la medida pago de una tarifa por ingreso al terminal
terrestre no afecta el contenido constitucionalmente protegido del derecho objeto de anlisis. En
efecto, el pago de la tasa establecida por la Municipalidad del Cuzco es por el uso de la playa de
estacionamiento del terminal, hecho que de ninguna forma perturba, limita o restringe la libre circu-
lacin de cualquier ciudadano que desee desplazarse personalmente por las instalaciones del referi-
do terminal. Sobre el particular, tenemos que recordar que la libertad de circulacin, como todos los
derechos fundamentales, no es absoluto, sino que tiene que ejercerse de conformidad con las condi-
ciones que cada titular del mismo posea y de acuerdo con las limitaciones que la propia Constitucin
y la ley establecen.
Asimismo, abundando en argumentos, el colegiado estima que la medida se encuentra debidamente
justificada al fundarse en la razonabilidad de la contraprestacin y en el uso al cual est destinado el

2 LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado democrtico. Primera edicin. Fondo Editorial PUCP. Lima, 1999.
Pg. 155.
3 STC Exp. N 5994-2005-HC/TC, f. j. 6.
4 STC Exp. N 2876-2005-HC/TC, f. j. 6.
5 STC Exp. N 2663-2003-HC/TC, f. j. 6.

122
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA

fondo recaudado. En ese sentido, consideramos que un monto como el cobrado S/.1.00 no podra
devenir en irrazonable o desproporcionado, teniendo en consideracin la finalidad a la que se en-
cuentra destinado lo recaudado; es decir, el mantenimiento y conservacin de la playa de estaciona-
miento. Es en esa medida que estimamos legtimo el cobro establecido en la Ordenanza Municipal
N 100-MC.

B IBLIOGRAFA

LANDA ARROYO, Csar. El Tribunal Constitucional y la libertad de trnsito. En: Dilogo con la
jurisprudencia. Ao 3, N 4. Gaceta Jurdica. Lima, enero de 1997. Pgs. 31-43.
LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado democrtico. Primera edicin. Fondo
Editorial PUCP. Lima, 1999. Pg. 155.
MESA RAMREZ, Carlos y SOSA SACIO, Juan Manuel. Libertad de trnsito y residencia. Artculo 2,
inciso 11. En: La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo I. Gaceta Jurdica.
Lima, 2005. Pgs. 145-150.
MESA RAMREZ, Carlos. El proceso de hbeas corpus: desde la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional. Gaceta Jurdica. Lima, 2007.
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Novena edicin. Marcial Pons. Madrid, 2003.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 123
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

La represin de actos homogneos

Caso: Vctor Segundo Roca Vargas

Exp. N 5033-2006-PA/TC

En el presente caso el Tribunal Constitucional hace algunas preci-

siones sobre la procedencia del pedido de represin de actos ho-
SUMILLA
mogneos, sealando sus presupuestos y su cause procesal. Asi-
(Publicada en www.tc.gob.pe, mismo, da algunos alcances sobre los conceptos jurdicos inde-
28/11/2007)
terminados en el mbito sancionatorio del CNM, en su afn de
colaborar con otros organismos constitucionalmente autnomos.

su Reglamento el artculo 31, inciso 2 de la Ley

SENTIDO DEL FALLO: Improcedente solicitud de re-
presin de actos homogneos (art. 60 CPConst)
EXP. N 5033-2006-PA/TC-TARAPOTO
VCTOR SEGUNDO ROCA VARGAS
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
Lima, 4 de julio de 2007
VISTO
El escrito del recurrente, don Vctor Segundo Roca
Vargas, de fecha 23 de enero de 2007, por el que
solicita se disponga la represin de acto homog-
neo; y,
ATENDIENDO A
1. Que mediante sentencia de fecha 29 de agosto
de 2006 este Colegiado declar fundada la deman-
da de amparo interpuesta por el recurrente y, en
consecuencia, declar nulas las resoluciones N
045-2005-PCNM y 051-2005-PCNM, por las que
el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) dis-
puso la destitucin del cargo de magistrado del re-
currente. Asimismo este Colegiado orden al Con-
sejo Nacional de la Magistratura que proceda a
expedir una nueva resolucin, debidamente moti-
vada, y lo exhort para que precise y desarrolle en
Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura.
2. Que con fecha 23 de enero de 2007 el recurrente
solicit a este Tribunal la represin de acto homo-
gneo y, en tal virtud, se deje sin efecto la Resolu-
cin N 071-2006-PCNM, de fecha 19 de diciem-
bre de 2006, mediante la cual el CNM le impuso,
nuevamente, la sancin de destitucin y dispuso la
cancelacin de sus ttulos y de todo otro nombra-
miento que se le hubiera otorgado. En consecuen-
cia, solicita que se ordene al CNM que expida una
nueva resolucin en los trminos establecidos en
la sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha
29 de agosto de 2006, recada en el expediente N
5033-2006-PA/TC.
La represin de actos homogneos en el Cdigo
Procesal Constitucional
3. Que el artculo 60 del Cdigo Procesal Consti-
tucional ha acogido la novedosa institucin de la
represin de actos homogneos en los siguientes
trminos:
Si sobreviniera un acto sustancialmente homo-
gneo al declarado lesivo en un proceso de
amparo, podr ser denunciado por la parte in-
teresada ante el juez de ejecucin.
Efectuado el reclamo, el Juez resolver este con
previo traslado a la otra parte por el plazo de

124
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
tres das. La resolucin es apelable sin efecto
suspensivo.
La decisin que declara la homogeneidad ampla
el mbito de proteccin del amparo, incorporando
y ordenando la represin del acto represivo sobre-
viniente.
4. Que a partir de esta disposicin ser preciso de-
terminar cundo se est ante un acto sustancial-
mente homogneo al declarado lesivo en la sen-
tencia. Para tal efecto, se deber prestar atencin a
determinados presupuestos, tales como la identi-
dad material del acto considerado lesivo en la sen-
tencia y el derecho lesionado con el acto sobrevi-
niente. En ese sentido, el acto sobreviniente, que
puede ser una accin o una omisin, debe tener la
misma consecuencia gravosa en la esfera subjetiva
de la persona, es decir, ocasionar la misma situa-
cin jurdica del acto lesivo originario.
5. Que as, mediante la represin de actos homog-
neos se busca evitar que los justiciables se vean
obligados a interponer una nueva demanda de am-
paro, en caso se configure un acto (u omisin) sus-
tancialmente homogneo al declarado lesivo de
derechos fundamentales en un proceso de amparo.
Asimismo, se pretende asegurar la plena eficacia
de la cosa juzgada constitucional.
6. Que respecto del juez competente, a partir de las
normas relativas a la ejecucin de sentencias, es
posible afirmar que en el mbito de los procesos
constitucionales de tutela de derechos, el juez de
ejecucin es el juez que conoci el proceso en pri-
mera instancia. En efecto, el Cdigo Procesal Cons-
titucional regula la etapa de ejecucin del proceso
bajo el epgrafe de Actuacin de sentencia (ar-
tculo 22). En l se establece que la sentencia que
cause ejecutoria en los procesos constitucionales
se acta (...) por el juez de la demanda. En ese
sentido, una interpretacin sistemtica del artculo
60 del Cdigo Procesal Constitucional y del artculo
22 del mismo cuerpo normativo, conduce a la con-
clusin de que el juez de ejecucin viene a ser el
juez que admiti la demanda y la resolvi en pri-
mer grado.
7. Que en consecuencia, de conformidad con el
artculo 60 del precitado Cdigo, la pretensin de
represin de acto homogneo debi ser planteada
ante el juez de primera instancia; con lo cual la so-
licitud presentada ante este Colegiado debe ser de-
clarada improcedente.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
Sin perjuicio de ello y dadas las caractersticas de
la solicitud que motiva la presente resolucin, este
Colegiado estima pertinente formular algunas con-
sideraciones sobre la remisin, por parte del Con-
sejo Nacional de la Magistratura, a conceptos ju-
rdicos indeterminados al momento de imponer
sanciones.
Conceptos jurdicos indeterminados y deber de
motivacin
8. Que siguiendo lo expresado por el Tribunal
Constitucional en la sentencia de fecha 29 de agos-
to de 2006, que declar fundada la demanda de
amparo interpuesta por don Segundo Roca Var-
gas, este Colegiado reafirma que la remisin a
conceptos jurdicos indeterminados comporta
una exigencia mayor de motivacin objetiva y
coherente, si de lo que se trata es de imponer una
sancin tan grave como la destitucin del cargo de
vocal supremo (STC N 5033-2006-PA/TC, fun-
damento 48). Tal es el caso, por ejemplo, de las
remisiones efectuadas por el CNM a conceptos
como la dignidad del cargo y el desmerecimiento
del concepto pblico.
9. Que de ah que en la parte resolutiva de la sen-
tencia recada en este mismo expediente se haya
exhortado al CNM a que precise y desarrolle en su
Reglamento el artculo 31, inciso 2 de su Ley Or-
gnica, que establece lo siguiente:
Procede aplicar la sancin de destitucin a que
se refiere el inciso c) del Artculo 21 de la pre-
sente Ley por las siguientes causas: 2. La co-
misin de un hecho grave que, sin ser delito o
infraccin constitucional, compromete la dig-
nidad del cargo y la desmerezca en el concepto
pblico.
10. Que, en consecuencia, la tarea del Consejo Na-
cional de la Magistratura consiste en delimitar, con
criterios de razonabilidad y proporcionalidad, el al-
cance de los conceptos jurdicos indeterminados
contenidos en el citado artculo a fin de garantizar
el respeto de los principios bsicos del derecho san-
cionador. Al respecto, este Colegiado ha sealado
en anterior jurisprudencia que: (...) los principios
de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros,
constituyen principios bsicos del derecho sancio-
nador, que no solo se aplican en el mbito del dere-
cho penal, sino tambin en el del derecho adminis-
trativo sancionador. (STC N 2050-2002-AA/TC,
fundamento 8).
125
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
11. Que entre las lneas de accin implementadas
por el Tribunal Constitucional para los aos
2007-2010 se cuenta la de priorizar las acciones
de colaboracin con los rganos constitucionales
autnomos con el objeto de acelerar la aplicacin
de la justicia constitucional1. Es en este marco que
el Tribunal Constitucional estima conveniente for-
mular algunas consideraciones sobre los concep-
tos jurdicos indeterminados a los que se ha hecho
referencia anteriormente.
12. Que en efecto, la exigencia de que los magis-
trados judiciales observen la conducta e idoneidad
propias de su funcin deriva directamente de la
Constitucin (artculo 146 inciso 3). As tambin
el Cdigo Modelo Iberoamericano de tica Judi-
cial establece en su artculo 3 que: [e]l juez, con
sus actitudes y comportamientos, debe poner de
manifiesto que no recibe influencias directas o
indirectas de ningn otro poder pblico o priva-
do, bien sea externo o externo al Poder Judicial.
13. Que por su parte, el Cdigo de tica del Poder
Judicial, aprobado en sesiones de Sala Plena de fe-
chas 9, 11 y 12 de marzo de 2004, seala lo si-
guiente:
[e]l Juez debe encarnar un modelo de conducta
ejemplar, sustentado en los valores de justicia,
independencia, imparcialidad, honestidad e in-
tegridad, los cuales deben manifestarse en la
transparencia de sus funciones pblicas y pri-
vadas. La prctica transparente de estos valo-
res contribuir a la conservacin y fortaleci-
miento de un Poder Judicial autnomo e inde-
pendiente y se constituir en garanta del Esta-
do de Derecho y de la justicia en nuestra socie-
dad (artculo 2).
A ello se suma lo establecido en el artculo 3 del
mismo Cdigo:
[e]l juez debe actuar con honorabilidad y jus-
ticia, de acuerdo al Derecho, de modo que ins-
pire confianza en el Poder Judicial. El Juez debe
evitar la incorreccin exteriorizando probidad
en todos sus actos. En la vida social, el Juez
debe comportarse con dignidad, moderacin y
1 Documento denominado Lineamientos de polticas estratgicas (2007-2010), aprobado por el Pleno del Tribunal Constitucio-
nal el mes de diciembre de 2006.
126
sensibilidad respecto de los hechos de inters
general. En el desempeo de sus funciones, el
Juez debe inspirarse en los valores de justi-
cia, independencia, imparcialidad, integridad
y decencia.
14. Que de estas consideraciones se deriva la im-
portancia de que los magistrados judiciales acten
de conformidad con determinados valores superio-
res, como la responsabilidad, la honestidad y la
transparencia, propios de un sistema democrtico
(artculo 43 de la Constitucin) que se sustenta en
la dignidad de la persona humana (artculo 1 de la
Constitucin) (Cfr. STC 5033-2006-PA/TC, fun-
damento 61).
15. Que finalmente debe precisarse que a partir de
las consideraciones vertidas en los fundamentos 6
y 7, supra, no corresponde a este Colegiado sino al
juez de ejecucin determinar si con la emisin de
la Resolucin N 071-2006-PCNM, de fecha 19
de diciembre de 2006, se ha configurado un acto
homogneo al declarado nulo por el Tribunal Cons-
titucional mediante la sentencia de fecha 29 de agos-
to de 2006.
Por estos considerandos, el Tribunal Constitucio-
nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
cin del Per
RESUELVE, con el voto singular del magistrado
Bardelli Lartirigoyen, adjunto,
Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de repre-
sin de actos homogneos.
Publquese y notifquese.
SS.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
BARDELLI LARTIRIGOYEN
Con el respeto debido por la opinin de mis cole-
gas, disiento de ella por las razones siguientes:
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
1. Delimitacin del petitorio y planteamiento
del problema
Con fecha 29 de agosto de 2006, el Tribunal Cons-
titucional declar fundada la demanda de amparo
interpuesta por el recurrente y, en consecuencia,
nulas las Resoluciones N 045-2005-PCNM y
N 051-2005-PCNM, por las que el Consejo Na-
cional de la Magistratura dispuso la destitucin del
recurrente del cargo de magistrado, ordenando que
el Consejo Nacional de la Magistratura proceda a
expedir nueva resolucin, debidamente motivada.
Con fecha 23 de enero de 2007 el recurrente soli-
cit a este tribunal la represin de acto homogneo
y, en tal virtud, que se deje sin efecto la Resolucin
N 071-2006-PCNM de 19 de de diciembre de
2006 y, en consecuencia, ordene al Consejo Na-
cional de la Magistratura proceda a expedir nue-
va resolucin en los trminos establecidos en la
sentencia de este Tribunal Constitucional de fecha
29 de agosto de 2006.
2. La represin de actos homogneos en el C-
digo Procesal Constitucional
El artculo 60 del Cdigo Procesal Constitucional
acoge esta novedosa institucin en los siguientes
trminos:
Si sobreviniera un acto sustancialmente ho-
mogneo al declarado lesivo en un proceso de
amparo, podr ser denunciado por la parte in-
teresada ante el juez de ejecucin.
Efectuado el reclamo, el Juez resolver este con
previo traslado a la otra parte por el plazo de
tres das. La resolucin es apelable sin efecto
suspensivo.
La decisin que declara la homogeneidad am-
pla el mbito de proteccin del amparo, incor-
porando y ordenando la represin del acto re-
presivo sobreviviente.
Conforme a esta disposicin, el petitorio de repre-
sin de acto homogneo debe ser planteado ante el
juez de ejecucin. En tal sentido, es menester de-
terminar quin ha de ser considerado como tal.
2 Hernando Devis Echanda. Teora general del proceso, T. II, Edit. Universidad, Buenos Aires, 1985, p. 526.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
3. El juez competente
En una primera respuesta, segn los principios ge-
nerales del derecho procesal ordinario, el juez de
ejecucin es el juez que conoci el proceso en pri-
mera instancia. A esta respuesta se arriba desde las
normas relativas a la ejecucin de sentencia, en el
mbito de los procesos constitucionales de tutela
de derechos. El Cdigo Procesal Constitucional
regula la etapa de ejecucin del proceso bajo el
epgrafe de Actuacin de sentencia (artculo 22).
En l se establece que la sentencia que cause eje-
cutoria en los procesos constitucionales se acta
() por el juez de la demanda. Ahora bien, por
juez de la demanda ha de entenderse al que admi-
ti la demanda y que la conoci (y resolvi) en pri-
mer grado. En consecuencia, una interpretacin
sistemtica del artculo 60 con lo establecido en el
artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional con-
duce a sostener que el juez de ejecucin al que
alude el artculo 60 de dicho Cdigo viene a ser el
juez que admiti la demanda y que resolvi en
primer grado.
Desde un plano conceptual tambin se plantea esto
as, es decir, se est (y se habilita esto) en la etapa
de ejecucin, por ello, el juez ejecutor es el que
admiti la demanda. Se ha dicho a este respecto
que [p]ara la ejecucin de la sentencia de conde-
na no es necesario por lo general recurrir a otro
proceso posterior y distinto, sino por el contrario,
se procede a su cumplimiento por el mismo juez de
primera o nica instancia, sobre el mismo expe-
diente. ()2.
Conforme a esta interpretacin del artculo 60, la
pretensin de represin de acto homogneo debe
ser planteada ante el juez de primera instancia. En
tal tesitura, al haber el recurrente planteado su pre-
tensin de represin de acto homogneo ante el Tri-
bunal Constitucional, ella habra de ser declarada
improcedente.
4. El acto lesivo sustancialmente homogneo
4.1 Presupuesto temporal
Bajo este concepto se denota un acto sobrevinien-
te al examinado en el proceso y producido una vez
127
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
ya expedida sentencia, con calidad de ejecutoria-
da. Se trata, por ello, de un acto sobreviniente al
proceso, lo cual significa que tiene lugar despus
de que ya ha concluido la etapa decisoria del pro-
ceso. Por ello, l puede darse tanto despus de no-
tificada la sentencia y estando pendiente an el ini-
cio de los actos procesales propios de etapa de eje-
cucin y, desde luego, una vez ya concluida la eta-
pa de ejecucin.
Ahora bien, para la procedencia de la represin de
acto homogneo no existe un lmite temporal entre
la ejecucin de la sentencia y el suceso del acto
lesivo homogneo. El Cdigo Procesal Constitu-
cional no ha establecido ninguno, por lo que no
puede establecerse plazo alguno. Esto significa que
puede haber un considerable lapso entre la ejecu-
cin de la sentencia y el suceso del acto lesivo ho-
mogneo, sin embargo, ello no afectar ni impedi-
r la procedencia de la pretensin de represin de
acto lesivo homogneo. El dilatado periodo de tiem-
po no altera el carcter sustancialmente homog-
neo del acto lesivo sobreviniente y, por tanto, la
proyeccin o irradiacin sobre el mismo, de la cosa
juzgada de la sentencia.
Cuestin no establecida por el Cdigo Procesal
Constitucional es tambin el del plazo para instar
ante el juez la represin del acto lesivo homog-
neo. Un lmite temporal de tal naturaleza resulta
exigido por el principio de seguridad jurdica; sin
embargo, la aplicacin por analoga del plazo para
la interposicin de la demanda debe ser descartado
debido al carcter restrictivo del derecho a la tutela
jurisdiccional que supone tal operacin de analo-
ga; por ello, entiendo que es al legislador a quien
compete el establecer tal plazo. Entre tanto, no ha-
bindose establecido plazo alguno por el citado
Cdigo, no debe establecerse jurisprudencialmen-
te ninguno.
4.2 Presupuesto material
La determinacin de cundo se est ante un acto
sustancialmente homogneo al declarado lesivo
en la sentencia debe ser determinado en funcin de
dos aspectos: la similitud del acto considerado le-
sivo en la sentencia y el derecho lesionado con el
acto sobreviniente. En tal sentido, ambos elemen-
tos deben concurrir simultneamente a efectos de con-
figurar la presencia del acto sustancialmente homo-
gneo. El acto sobreviniente, que puede ser una ac-
cin u omisin, debe tener la misma consecuencia
128
gravosa en la esfera subjetiva de la persona, es decir,
ocasionar la misma situacin jurdica del acto lesivo
originario (v.gr. un nuevo despido). Por otro lado,
debe existir identidad de causa petendi. El acto so-
breviviente debe haber lesionado el mismo derecho
fundamental que fue afectado por el acto originario.
La configuracin del acto sustancialmente homo-
gneo tendr como presupuesto la concurrencia
de los dos requisitos antes mencionados. Sin em-
bargo, el presupuesto decisivo ser el de la causa
petendi: la identidad del derecho lesionado, ms
all de la diversa forma o modalidad en que tenga
lugar el acto sobreviniente. Por ejemplo, pinsese
en los supuestos donde la afectacin del derecho a
la intimidad por el empleador tuvo lugar en el acto
originario, consistente en la escucha de las conver-
saciones telefnicas de los trabajadores y, poste-
riormente, el acto sobreviniente est dado por la
escucha por parte del empleador, de las conversa-
ciones en los vestidores o en el comedor de los tra-
bajadores, a travs de micrfonos no aparentes. En
este caso, aun cuando la forma o modalidad del acto
lesivo originario sea diferente al sobreviniente, ellos
presentan una sustancial homogeneidad en la
medida que afectan el derecho a la intimidad de los
trabajadores, aunque en modalidades diferentes.
5. El Tribunal Constitucional como juez de
ejecucin
De conformidad con el artculo 60 del CPConst, es
el juez de primera instancia el juez de ejecucin y
el competente para conocer la pretensin de repre-
sin de acto homogneo; sin embargo, una inter-
pretacin de tal naturaleza y que excluye que en
determinados y excepcionales supuestos sea el pro-
pio Tribunal Constitucional el juez de ejecucin
representa una interpretacin constitucionalmente
inadecuada al cabal cumplimiento de los fines del
proceso constitucional.
Considero que el Tribunal Constitucional, en ejer-
cicio del principio de autonoma procesal constitu-
cional, tiene la potestad de establecer que, en de-
terminados supuestos, puede el mismo constituirse
en el juez de ejecucin, al nico efecto de cono-
cer la pretensin de represin de acto lesivo homo-
gneo. Tal habilitacin se da en atencin a la di-
mensin objetiva del proceso de amparo. En tal
sentido, el tribunal puede conocer la pretensin de
represin de acto homogneo en los siguientes su-
puestos:
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA

a) Cuando el acto lesivo sobreviniente implique del principio de competencia de la competencia,

la inobservancia de la cosa juzgada de su sen- de modo que, en forma anloga a un certiorari, el
tencia y una ostensible inobservancia de su ju- Tribunal Constitucional habr de examinar cun-
risprudencia y sus precedentes vinculantes. do se encuentra habilitado para ello.

b) Cuando el caso es de considerable relevancia En caso de que el Tribunal declarara improcedente

constitucional y requiere la resolucin del tri- el conocimiento de la pretensin de represin de
bunal a efectos de establecer doctrina jurispru- acto homogneo, esta ser remitida al juez de eje-
dencial y precedentes vinculantes. cucin a efectos de su tramitacin y resolucin.

Cabe precisar que la represin de actos homlogos
se plantea, as, desde la dimensin objetiva del pro-
ceso, como una forma de asegurar la eficacia de la
cosa juzgada de la sentencia del Tribunal Constitu-
cional. As, no debe perderse de vista que cuando
se trata de la represin de actos homlogos prove-
nientes de las sentencias del Tribunal Constitucio-
nal, l debe asegurar su sentencia, para as con-
vertirse en un autntico seor de la ejecucin
(Herr der Vollstreckung)3 de su sentencia y, as,
impedir la desnaturalizacin de la cosa juzgada por
l definida. El Tribunal no es el simple tramitador
del proceso por el contrario, como acertadamente
lo ha afirmado el Tribunal Constitucional alemn,
l es el Seor del proceso (Herr des Verfahrens)4.
La determinacin de cundo se est ante la presen-
cia de estos presupuestos se resuelve en funcin
En el presente caso, considero que la pretensin
planteada por el recurrente es de considerable re-
levancia constitucional debido al carcter nove-
doso de la propia institucin de represin de acto
homogneo y la necesidad de que el Tribunal Cons-
titucional, en su condicin de supremo intrprete
de la Constitucin y de su derecho procesal, esta-
blezca doctrina sobre tal institucin.
Por lo expuesto mi voto es porque se ADMITA la
solicitud de represin de acto homogneo instada
por don Vctor Segundo Roca Vargas y porque sea
el propio Tribunal Constitucional quien, de decla-
rarla fundada, la ejecute, por economa procesal y
mejor control del debido proceso.
Sr.
BARDELLI LARTIRIGOYEN

N OTAS DE ORIENTACIN

Ley N 26397.- Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura

Artculo 31.-Procede aplicar la sancin de destitucin a que se refiere el inciso c del artculo 21 de
la presente Ley por las siguientes causas:
()
2. La comisin de un hecho grave que, sin ser delito o infraccin constitucional, compromete la
dignidad del cargo y la desmerezca en el concepto pblico.
()

Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 60.- Procedimiento para represin de actos homogneos
Si sobreviniera un acto sustancialmente homogneo al declarado lesivo en un proceso de amparo,
podr ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecucin.

3 Schlaich, K. Das Bundesverfassungsgericht, 4. neuarbeitete Auflage, C.H.Becksche Verlagsbuchhandlung, Mnchen, 1997,

p. 317.
4 BVerfGE 13, 54 (p. 94).

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 129
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Efectuado el reclamo, el Juez resolver este con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres
das. La resolucin es apelable sin efecto suspensivo.
La decisin que declara la homogeneidad ampla el mbito de proteccin del amparo, incorporan-
do y ordenando la represin del acto represivo sobreviniente.

Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 22.- Actuacin de sentencias
La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta conforme a sus pro-
pios trminos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales
tienen prevalencia sobre las de los restantes rganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo
responsabilidad.
La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin
inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido especfico del mandato y de la magni-
tud del agravio constitucional, el juez podr hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso
disponer la destitucin del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorpo-
rada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las
mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecucin.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fijndolo en Unidades de Referen-
cia Procesal y atendiendo tambin a la capacidad econmica del requerido. Su cobro se har efec-
tivo con el auxilio de la fuerza pblica, el recurso a una institucin financiera o la ayuda de quien
el juez estime pertinente.
El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada da
calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial.
El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte
acate el mandato judicial dentro de los tres das posteriores a la imposicin de la multa. En este
ltimo caso, el monto recaudado ser devuelto en su integridad a su titular.

Constitucin Poltica
Artculo 43.- La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana.
El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de la
separacin de poderes.

C OMENTARIO

En esta resolucin da algunos alcances sobre la represin de actos homogneos. La institucin de

la represin de los actos homogneos es una figura incorporada recientemente al ordenamiento pro-
cesal constitucional, prevista en el artculo 60 del Cdigo Procesal Constitucional. A travs de ella se
evita que los justiciables se vean obligados a interponer una nueva demanda de amparo en caso se
configure un acto (u omisin) sustancialmente homogneo al declarado lesivo de derechos funda-
mentales. Asimismo, busca asegurar la plena eficacia de la cosa juzgada1.

1 En este sentido se pronuncia la resolucin recada en el Exp. N 05033-2006-AA, materia de comentario. Asimismo, MESA,
Carlos. (Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Pg. 480) seala que El objetivo que

130
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA

Esta institucin encuentra un antecedente en la doctrina del estado de cosas inconstitucional, acogi-
da por el tribunal desde la STC Exp. N 2579-2003-HD/TC (siguiendo jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana). En esta sentencia, el tribunal seal que, a travs de la declaracin del
estado de cosas inconstitucional, se extienden los alcances inter partes de las sentencias a todos
aquellos casos en los que de la realizacin de un acto u omisin se hubiese derivado o generado una
violacin generalizada de derechos fundamentales de distintas personas. Asimismo, precis que
para ello es necesario que la violacin de un derecho constitucional se derive de un nico acto o de
un conjunto de actos, interrelacionados entre s, que adems de lesionar el derecho constitucional de
quien interviene en el proceso en el que se produce la declaracin del estado de cosas inconstitucio-
nales, vulnera o amenaza derechos de otras personas ajenas al proceso ().
Como se aprecia, la represin de actos homogneos es similar en sus efectos al estado de cosas
inconstitucional, pues extiende los efectos de una sentencia estimatoria a lesiones equiparables u
homologables. De otra parte, la diferencia es que la represin de actos similares se extiende solo a los
mismos sujetos del proceso, en cambio a travs del estado de cosas inconstitucional se reconoce como
beneficiarios a todos aquellos que se encuentren en parecida situacin.
Con respecto al acto sustancialmente homogneo, de acuerdo con Carlos Mesa, podemos enten-
derlo como una pluralidad de actos producidos por un solo agresor que afectan el mismo inters de
otros que se encuentran en una situacin anloga (un solo agresor-varios agraviados-varios actos
homogneos), pero tambin aquellos casos en que se produzca el mismo agravio en una pluralidad
de personas que tienen lugar por una pluralidad de agresores, debido a una equivocada interpreta-
cin del ordenamiento o de sus atribuciones (varios agresores-varios agraviados-varios actos homo-
gneos)2.
El tribunal ha establecido en esta sentencia algunos criterios sobre cmo determinar cundo estamos
frente a un acto sustancialmente homogneo. As, consider que: (i) debe existir identidad material
entre el acto considerado lesivo en la sentencia y el acto sobreviniente, (ii) y el acto sobreviniente
debe ocasionar la misma situacin gravosa del acto lesivo originario.
Asimismo, el colegiado reiter conforme con lo indicado en el art. 60 del CPConst que el reclamo
de represin de actos homogneos se presenta ante el juez de ejecucin, y precisa adems que este
juez es el de primera instancia, es decir segn el art. 22 del CPConst el juez de la demanda. En
tal sentido, no corresponda solicitar la represin de actos homlogos directamente ante el Tribunal
Constitucional, como hicieron los demandantes, sino que debi acudirse al juez que conoci inicial-
mente el caso.
As, pese a la posibilidad de pronunciarse directamente para evitar una posible afectacin por el
transcurso del tiempo, e incluso ante la posibilidad de reconocerse como juez de ejecucin para
conocer ante determinados supuestos de represin de actos homogneos como se considera en el
voto singular del magistrado Bardelli la sentencia resuelve sin ms por la improcedencia de la
demanda. Al respecto, consideramos no solo conforme a la normativa esta remisin al juez de prime-
ra instancia, sino tambin correcto en trminos de poltica jurisdiccional, pues lo contrario implica-
ra recargar innecesarimente la labores del alto tribunal con causas urgentes, de necesidades ejecu-
tivas y una actividad casi subsuntiva.

se persigue con esta innovacin es que la parte perjudicada por un hecho sustancialmente idntico al que ha sido conocido por
el juez del amparo, no tenga que verse en la necesidad de recurrir a un nuevo proceso, con lo que ello significa en tiempo y
costos, no solo para el agraviado sino para la administracin de justicia.
2 MESA, Carlos. Ob. cit. Pg. 480.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 131
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Para finalizar, el tribunal hizo alusin a su lineamiento de priorizar acciones de colaboracin con
los rganos constitucionales autnomos con el objeto de acelerar la aplicacin de la justicia consti-
tucional, lo que encontrara fundamento en los Lineamientos de polticas estratgicas (2007-2010)
aprobados por el Pleno del Tribunal Constitucional. A estos efectos, se hacen precisiones sobre el
comportamiento que deben tener los jueces, a modo de pauta de referencia para el CNM al aplicar
conceptos jurdicos indeterminados como dignidad del cargo y desmerecimiento pblico.
Esta afirmacin es interesante, pues hacia adelante el tribunal posiblemente realizar algunas preci-
siones al respecto.

B IBLIOGRAFA

MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional Gaceta Jurdica. Lima, 2005.
FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. Represin de actos homogneos en el proceso de amparo. Res-
puestas frente al incumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica.
N 159. Gaceta Jurdica. Lima, febrero 2007. Pgs. 131-135.

132
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA

JURISPRUDENCIA
VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

El control constitucional de las

normas de rango legal
Caso: TLC

Exp. N 0036-2007-PI/TC

El Tribunal Constitucional ha interpretado que conforme a los ar-

SUMILLA
(Publicado en la pgina web
del Tribunal Constitucional el
21/11/2007)
tculos 55 y 200 numeral 4 del texto constitucional, un tratado in-
ternacional puede ser cuestionado a travs del proceso de incons-
titucionalidad cuando este forme parte del Derecho nacional, esto
es, cuando haya entrado en vigor. En efecto, el modelo de control
constitucional peruano no es preventivo sino que se ejerce con pos-
terioridad a la entrada en vigencia de la norma legal. En este caso,
el tratado entrar en vigencia a los 60 das de haberse notificado
mutuamente la ratificacin del tratado en cada Estado parte.

SENTIDO DEL FALLO: Improcedente (arts. 55 y 200
numeral 4 de la Constitucin).
EXP. N 00036-2007-PI/TC-LIMA
30 CONGRESISTAS DE LA REPBLICA
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
Lima, 20 de noviembre de 2007
VISTA
La demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
30 Congresistas de la Repblica contra la Resolu-
cin Legislativa N 28766 de 28 de junio de 2006,
que aprueba el Acuerdo de Promocin Comercial
Per - Estados Unidos; y,
ATENDIENDO A
1. Que examinando la legitimacin de los deman-
dantes y los requisitos de la demanda en el proceso
de inconstitucionalidad, cabe precisar, en primer
trmino, que los demandantes se encuentran facul-
tados para interponer accin de inconstitucionali-
dad conforme lo dispone el inciso 4) del artculo
203 de la Constitucin, en concordancia con el
artculo 99 del Cdigo Procesal Constitucional
(CPC), y que la demanda ha sido interpuesta den-
tro del plazo previsto en el artculo 100 de dicho
Cdigo.
2. Que el objeto de la demanda presentada por 30
Congresistas de la Repblica consiste en que se
declare la inconstitucionalidad de la Resolucin
Legislativa N. 28766 del 28 de junio de 2006,
que aprueba el Acuerdo de Promocin Comer-
cial Per - Estados Unidos, alegando que el re-
ferido instrumento internacional vulnera el segun-
do prrafo del artculo 57 y el artculo 206 de la
Constitucin. Alegan que el Congreso de la Re-
pblica anterior dio al TLC el tratamiento de un sim-
ple proyecto de ley cuando, a su juicio, es claro que
se requiere que se apruebe cual si se tratara de una

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 133
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
ley de reforma constitucional. Asimismo, conside-
ran que se vulnera los artculos 2 incisos 2 y 19,
7, 9, 23, 43 11 , 4412 , 45 , 5415
13 , 5114
5716 , 5917 , 6118 , 66
19 , 67 20 , 68
21 , 69
22 , 71
7424 , 91
25 , 92
26 , 93
27 , 9428 , 13829, Cuarta Dis-
posicin Final y Transitoria de la Constitucin
3. Que los demandantes sostienen que la presente
demanda rectifica la anterior que el Tribunal Cons-
titucional declar improcedente a travs de la RTC
00033-2006-AI/TC, por cuanto que
por error cuestionaron conjuntamente la cons-
titucionalidad de la Resolucin del 28 de Junio
de 2006 (que forma parte del cuerpo legal por
estar vigente), pero tambin cuestionaron el
mismo texto del TLC (que no forma parte del
cuerpo legal peruano pues solo se hara vigen-
te si lo ratifica el Congreso de los EEUU). De
este modo el Tribunal Constitucional NO
PUDO PRONUNCIARSE CONJUNTAMEN-
TE SOBRE DOS TEXTOS, UNO DE LOS
CUALES NO ES LEY Y NO FORMA PARTE
DEL ORDENAMIENTO JURDICO PERUA-
NO, POSTERGANDO SU PRONUNCIA-
MIENTO PARA EL CASO QUE FUERA
APROBADO EN EE.UU. Y FUERA CUES-
TIONADO NUEVAMENTE () (folio 3).
4. Que sin embargo, contradictoriamente a lo ante-
rior, los demandantes tambin afirman que
sera absurdo esperar que se apruebe todo
el TLC para que el Congreso de la Repbli-
ca y el Tribunal Constitucional del Per re-
cin pudieran abocarse a su anlisis consti-
tucional. Sin que sea ratificado en EEUU es
obligacin del TC mediante esta demanda
revisar el texto y sealar las modificaciones
constitucionales que implica, de lo que se de-
rivara el tratamiento adecuado a la Reso-
lucin que debe ratificarlo. Pero no hacerlo
ahora convertira en casi imposible un anlisis
constitucional objetivo e imparcial por parte
del TC del Per ya que muchos de los negocios
basados en el actual sistema de subsidios agra-
rios de EEUU o de las ventajas monoplicas
de algunas ramas se echaran a andar y com-
prometera empleo, inversiones y medidas que
por s mismas bloquearan todo cuestionamien-
to (folio 5, nfasis agregado).
134
5. Que, al respecto, este Colegiado considera ne-
cesario precisar que si bien los demandantes pre-
, tenden escindir el cuestionamiento de la Resolu-
23 , cin Legislativa N. 28766 del texto del instrumento
internacional antes referido, es evidente que entre
30 . uno y otro existe una vinculacin manifiesta, pues
los alcances de la referida resolucin legislativa
se concretan y desarrollan en dicho tratado. Es el
tratado, y solo a travs de l, que la norma im-
pugnada en la demanda adquiere contenido jur-
dico, que pueda ser sometido a un examen sobre
su constitucionalidad.
6. Que por ello, el ejercicio del control constitucio-
nal abstracto posterior y no preventivo de com-
petencia exclusiva del Tribunal (artculo 202 inci-
so 1 de la Constitucin), se condiciona a la apro-
bacin por el Senado de los EE.UU. del Proyecto
de Ley de Implementacin del Tratado de Libre
Comercio (TLC), y el cumplimiento de los recau-
dos formales previstos en el propio tratado; para
los fines de promulgacin y publicidad que dispo-
ne el artculo 51 in fine de la Constitucin31 . Solo
as constituir norma interna vlida y eficaz, con-
forme al artculo 55 de la Norma Fundamental 32 .
7. Que, de otro lado, en cuanto a la verificacin de
si el instrumento materia de cuestionamiento debe
ser sometido a control constitucional en este pro-
ceso de inconstitucionalidad, es pertinente preci-
sar lo siguiente:
a) Conforme al principio de interpretacin de uni-
dad de los artculos 200 inciso 4 33 y 55 de la
Constitucin, los tratados, en tanto normas sus-
ceptibles de ser controladas mediante el proce-
so de inconstitucionalidad, slo lo sern cuan-
do formen parte del Derecho nacional, es decir
cuando sean tratados celebrados por el Estado
y que se encuentren en vigor.
b) El artculo 23.4 sobre Entrada en Vigor y Ter-
minacin, del Captulo Veintitrs, Disposicio-
nes Finales, del Acuerdo de Promocin Co-
mercial Per - Estados Unidos, establece lo
siguiente: 1. Este Acuerdo entrar en vigencia
a los 60 das despus de la fecha en que las
Partes intercambien notificaciones escritas cer-
tificando que han cumplido con sus respecti-
vos requisitos legales, o en la fecha en que las
Partes as lo acuerden.
c) En el caso del Per, ste ha cumplido con las
disposiciones internas conducentes a la entrada
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA

en vigor del mencionado instrumento interna-
cional, pues ha sido aprobado por el Con-
greso de la Repblica mediante la cuestiona-
da Resolucin Legislativa N 28766 del 28
de junio de 2006 y ha sido ratificado por la
Presidencia de la Repblica mediante Decre-
to Supremo N 030-2006-RE del 28 de junio
de 2006.
d) Como se seal en la RTC 00033-2006-AI/TC
(considerando 3-d), en el documento OF.RE(TRA)
N 4-14/4 del 18 de enero de 2007, remitido al
Tribunal Constitucional por el Seor Ministro de
Relaciones Exteriores, consta que con fecha 12
de setiembre de 2006 el Gobierno del Per puso
en conocimiento de la Embajada de los Esta-
dos Unidos de Amrica en Lima, la culmina-
cin de los procedimientos internos, estando
a la espera que la contraparte haga lo propio.
Como es de pblico conocimiento, el 8 de no-
viembre de 2007, la Cmara de Representantes
del Congreso estadounidense aprob el proyec-
to de Ley de Implementacin del Tratado de
Libre Comercio (TLC) entre ambos pases, es-
tando pendiente su aprobacin por el Senado
de los EE.UU, as como su ratificacin y dep-
sito correspondiente.
e) Por tanto, al no estar en vigor el aludido instru-
mento internacional y consecuentemente no for-
mar parte del Derecho interno, no cabe su exa-
men mediante el presente proceso constitucio-
nal, por lo que debe declararse la improceden-
cia de la demanda.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucio-
nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
cin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de in-
constitucionalidad de autos.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGA-
RA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA

N OTAS DE ORIENTACIN

Constitucin Poltica del Per

Artculo 203.- Estn facultados para interponer accin de inconstitucionalidad:
()
4. El veinticinco por ciento del nmero legal de congresistas.

Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 99.- Representacin procesal legal
Para interponer una demanda de inconstitucionalidad el Presidente de la Repblica requiere del
voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Concedida la aprobacin, designa a uno de sus minis-
tros para que presente la demanda de inconstitucionalidad y lo represente en el proceso. El minis-
tro designado puede delegar su representacin en un procurador pblico.
El fiscal de la Nacin y el defensor del pueblo interponen directamente la demanda.
Pueden actuar en el proceso mediante apoderado.
Los congresistas actan en el proceso mediante apoderado nombrado al efecto.
Los ciudadanos referidos en el inciso 5) del artculo 203 de la Constitucin deben actuar con
patrocinio de letrado y conferir su representacin a uno solo de ellos.
Los presidentes de regin con acuerdo del Consejo de Coordinacin Regional o los alcaldes pro-
vinciales con acuerdo de su concejo, actan en el proceso por s o mediante apoderado y con
patrocinio de letrado.
Para interponer la demanda, previo acuerdo de su Junta Directiva, los colegios profesionales de-
ben actuar con el patrocinio de abogado y conferir representacin a su decano.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 135
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

El rgano demandado se apersona en el proceso y formula obligatoriamente su alegato en defensa

de la norma impugnada, por medio de apoderado nombrado especialmente para el efecto.

Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 100.- Plazo prescriptorio
La demanda de inconstitucionalidad de una norma debe interponerse dentro del plazo de seis aos
contado a partir de su publicacin, salvo el caso de los tratados en que el plazo es de seis meses.
Vencido los plazos indicados, prescribe la pretensin, sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo
51 y por el segundo prrafo del artculo 138 de la Constitucin.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 57.-
()
Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo proce-
dimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado por el Presidente de la
Repblica.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 206.- Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayora abso-
luta del nmero legal de sus miembros, y ratificada mediante referndum. Puede omitirse el refe-
rndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con
una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas.
La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la Repblica.
La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la Repblica, con aprobacin
del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un nmero de ciudadanos equivalente al cero
punto tres por ciento (0.3%) de la poblacin electoral, con firmas comprobadas por la autoridad
electoral.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
14. A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de
la Nacin.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 7.- Todos tienen derecho a la proteccin de su salud, la del medio familiar y la de la
comunidad as como el deber de contribuir a su promocin y defensa. La persona incapacitada
para velar por s misma a causa de una deficiencia fsica o mental tiene derecho al respeto de su
dignidad y a un rgimen legal de proteccin, atencin, readaptacin y seguridad.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 9.- El Estado determina la poltica nacional de salud. El Poder Ejecutivo norma y super-
visa su aplicacin. Es responsable de disearla y conducirla en forma plural y descentralizadora
para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud.

136
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA

Constitucin Poltica del Per

Artculo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del Estado,
el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan.
El Estado promueve condiciones para el progreso social y econmico, en especial mediante pol-
ticas de fomento del empleo productivo y de educacin para el trabajo.
Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer
o rebajar la dignidad del trabajador.
Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento.

11 Constitucin Poltica del Per

Artculo 43.- La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana.
El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de la
separacin de poderes.

12 Constitucin Poltica del Per

Artculo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su segu-
ridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral
y equilibrado de la Nacin.
Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la poltica de fronteras y promover la integra-
cin, particularmente latinoamericana, as como el desarrollo y la cohesin de las zonas fronteri-
zas, en concordancia con la poltica exterior.

13 Constitucin Poltica del Per

Artculo 45.- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitacio-
nes y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen.
Ninguna persona, organizacin, Fuerza Armada, Polica Nacional o sector de la poblacin puede
arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelin o sedicin.

14 Constitucin Poltica del Per

Artculo 51.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de infe-
rior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del
Estado.

15 Constitucin Poltica del Per

Artculo 54.- El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo,
el dominio martimo, y el espacio areo que los cubre.
El dominio martimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, as como su lecho y
subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las lneas de base que
establece la ley.
En su dominio martimo, el Estado ejerce soberana y jurisdiccin, sin perjuicio de las libertades
de comunicacin internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.
El Estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre el espacio areo que cubre su territorio y el mar
adyacente hasta el lmite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicacin
internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.

16 Constitucin Poltica del Per

Artculo 57.- El Presidente de la Repblica puede celebrar o ratificar tratados o adherir a stos sin
el requisito de la aprobacin previa del Congreso en materias no contempladas en el artculo
precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 137
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedi-
miento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado por el Presidente de la
Repblica.
La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la Repblica, con cargo de dar cuenta al
Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobacin del Congreso, la denuncia requiere
aprobacin previa de ste.

17 Constitucin Poltica del Per

Artculo 59.- El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la
libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la
moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblicas. El Estado brinda oportunidades de superacin a los
sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en
todas sus modalidades.

18 Constitucin Poltica del Per

Artculo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite
y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar
ni establecer monopolios.
La prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y comunicacin social; y, en
general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresin y de comu-
nicacin, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirecta-
mente, por parte del Estado ni de particulares.

19 Constitucin Poltica del Per

Artculo 66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El
Estado es soberano en su aprovechamiento.
Por ley orgnica se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares. La
concesin otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.

20 Constitucin Poltica del Per

Artculo 67.- El Estado determina la poltica nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de
sus recursos naturales.

21 Constitucin Poltica del Per

Artculo 68.- El Estado est obligado a promover la conservacin de la diversidad biolgica y de
las reas naturales protegidas.

22 Constitucin Poltica del Per

Artculo 69.- El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazona con una legislacin
adecuada.

23 Constitucin Poltica del Per

Artculo 71.- En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurdicas, estn
en la misma condicin que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepcin ni
proteccin diplomtica.
Sin embargo, dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni
poseer, por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energa, direc-
ta ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado,
el derecho as adquirido. Se excepta el caso de necesidad pblica expresamente declarada por
decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.

138
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA

24 Constitucin Poltica del Per

Artculo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusi-
vamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y
tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.

25 Constitucin Poltica del Per

Artculo 91.- No pueden ser elegidos congresistas si no han dejado el cargo seis meses antes de
la eleccin:
1. Los ministros y viceministros de Estado, el contralor general, y las autoridades regionales.
2. Los miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura, del Poder
Judicial, del Ministerio Pblico, del Jurado Nacional de Elecciones, ni el Defensor del Pueblo.
3. El Presidente del Banco Central de Reserva, el superintendente de Banca y Seguros, el superin-
tendente de Administracin Tributaria, el superintendente Nacional de Aduanas y el Superin-
tendente de Administradoras de Fondos Privados de Pensiones. Y
4. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional en actividad.

26 Constitucin Poltica del Per

Artculo 92.- La funcin de congresista es de tiempo completo; le est prohibido desempear
cualquier cargo o ejercer cualquier profesin u oficio, durante las horas de funcionamiento del
Congreso.
El mandato del congresista es incompatible con el ejercicio de cualquiera otra funcin pblica,
excepto la de ministro de Estado, y el desempeo, previa autorizacin del Congreso, de comisio-
nes extraordinarias de carcter internacional.
La funcin de congresista es, asimismo, incompatible con la condicin de gerente, apoderado,
representante, mandatario, abogado, accionista mayoritario o miembro del Directorio de empresas
que tienen con el Estado contratos de obras, de suministro o de aprovisionamiento, o que adminis-
tran rentas pblicas o prestan servicios pblicos.
La funcin de congresista es incompatible con cargos similares en empresas que, durante el man-
dato del congresista, obtengan concesiones del Estado, as como en empresas del sistema crediti-
cio financiero supervisadas por la Superintendencia de Banca y Seguros.

27 Constitucin Poltica del Per

Artculo 93.- Los congresistas representan a la Nacin. No estn sujetos a mandato imperativo ni
a interpelacin.
No son responsables ante autoridad ni rgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que
emiten en el ejercicio de sus funciones.
No pueden ser procesados ni presos sin previa autorizacin del Congreso o de la Comisin Perma-
nente, desde que son elegidos hasta un mes despus de haber cesado en sus funciones, excepto por
delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposicin del Congreso o de la Comisin Perma-
nente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privacin de la libertad y el
enjuiciamiento.

28 Constitucin Poltica del Per

Artculo 94.- El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley; elige a sus
representantes en la Comisin Permanente y en las dems comisiones; establece la organizacin y
las atribuciones de los grupos parlamentarios; gobierna su economa; sanciona su presupuesto;
nombra y remueve a sus funcionarios y empleados, y les otorga los beneficios que les correspon-
den de acuerdo a ley.

29 Constitucin Poltica del Per

Artculo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder
Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 139
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal,
los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de
rango inferior.

30 Constitucin Poltica del Per

Cuarta. Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.

31 Constitucin Poltica del Per

Artculo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:
1. Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad.
()

32 Constitucin Poltica del Per

Artculo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.

33 Constitucin Poltica del Per

Artculo 200.- Son garantas constitucionales:
()
4. La accin de inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley:
leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas
regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la
forma o en el fondo.

C OMENTARIO

Mediante esta resolucin el Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda presentada

por 30 miembros del Congreso de la Repblica contra la Resolucin Legislativa N 28766, que aprueba
el Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos de Amrica. El tribunal seal que con-
forme a nuestro ordenamiento constitucional no procede el control preventivo de las normas, sino el
control posterior por lo que solo podra analizar la constitucionalidad de una norma legal cuando
esta haya entrado en vigencia.
En efecto, conforme al numeral 4 del artculo 200 de la Constitucin seala que la demanda de
inconstitucionalidad procede contra normas con rango de ley, entre los que se encuentran los trata-
dos. Asimismo, el artculo 77 del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.) dispone que la deman-
da de inconstitucionalidad proceda contra normas de rango de ley, entre los que se encuentran los
tratados. Respecto de los cuales seala que el pronunciamiento del TC debe basarse en las disposi-
ciones constitucionales contenidas en los artculos 56 y 57.
Pues bien, conforme a nuestro ordenamiento jurdico el control constitucional de las normas legales
es posterior1, es decir, se realiza a partir de que se incorpora al ordenamiento jurdico, desde cuando
se hace obligatorio su cumplimiento, es decir, desde cuando entra en vigencia. La entrada en vigencia

1 HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. Proceso de inconstitucionalidad. En: La Constitucin comentada. Anlisis artculo por
artculo. Tomo II. Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Pg. 1090-1091.

140
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA

de la norma se produce al da siguiente de su publicacin en el diario oficial El Peruano, salvo que,

como lo estipula el artculo 109, la norma establezca lo contrario. La nica limitacin es que la ley no
puede ser aplicada retroactivamente (salvo si se trata de temas penales).
De ah que para analizar la constitucionalidad de los tratados que el Per ratifique, se deba tomar en
consideracin lo antes mencionado. Es decir, solo se puede controlar la constitucionalidad de un
tratado cuando este entr en vigor. Ello, adems, porque el artculo 55 seala que solo forma parte
del Derecho nacional los tratados que el Per ha ratificado y que hayan entrado en vigor. Ahora bien,
el tratado que se aprob por la resolucin legislativa cuestionada, dispone su entrada en vigor, la
cual se produce a los sesenta das luego de la notificacin mutua de la aprobacin del tratado de
acuerdo al Derecho interno.
Por otro lado, los demandantes sostienen que no estn cuestionando el tratado sino la resolucin
legislativa. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional hace bien en sealar que para determinar
si la resolucin es acorde con las disposiciones constitucionales cuya vulneracin alegan los deman-
dantes, es necesario analizar las disposiciones del tratado que aprueba. Asimismo, precisa que la
eficacia de la resolucin legislativa depende de la entrada en vigor del tratado.
Finalmente, sera adecuado implementar en nuestro ordenamiento constitucional el control previo de
las normas con rango de ley, entre los que se encuentran los tratados. De esta manera se puede evitar
que normas inconstitucionales afecten el mbito protegido de un derecho fundamental o de un bien
constitucional. En cuanto a los tratados, si nuestro ordenamiento constitucional facultara al Tribunal
Constitucional para analizar previamente la constitucionalidad de tratados, el Congreso podra de-
terminar con claridad si es necesario que la aprobacin del mismo deba darse por el procedimiento
de reforma constitucional.

B IBLIOGRAFA

HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. Proceso de inconstitucionalidad. En: La Constitucin comenta-

da. Anlisis artculo por artculo. Tomo II. Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Pgs. 1090-1091.
CARPIO MARCOS, Edgar. El proceso de inconstitucionalidad en el Cdigo Procesal Constitucional.
En: Proceso y Justicia. N 5, 2005. Pgs. 57-67.
RODRGUEZ SANTANDER, Roger. Proceso de inconstitucionalidad y Tribunal Constitucional. Algu-
nos apuntes sobre su finalidad y su objeto de control. En: Proceso y Justicia. N 5, 2005. Pgs. 68-78.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 141
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

La reincidencia y la habitualidad: criterios para

determinar la pena

Caso: Reincidencia y habitualidad

Exp. N 0014-2006-PI/TC

Las disposiciones que incorporaban la reincidencia y la habituali-

SUMILLA
(Publicacin en la pgina web
del Tribunal Constitucional el 5
de diciembre de 2007)
dad como agravantes para la determinacin de la pena son consti-
tucionalmente vlidas. Ello es as, en la medida en que se requiere
proteger los bienes jurdicos de seguridad ciudadana y de orden
interno. Sin embargo, se indica que el Derecho Penal no es instru-
mento para eliminar a los enemigos de la sociedad, es decir, a los
delincuentes reincidentes o habituales; sino que, por el contrario,
es el instrumento preventivo y represor de los actos que atenten
contra la seguridad ciudadana sin desconocer los derechos funda-
mentales de los procesados.

SENTIDO DEL FALLO: Infundado. modifica normas contenidas en los artculos 46, 48,
55, 440 y 444 del Cdigo Penal, y el artculo 135
del Cdigo Procesal Penal.
EXP. N 0014-2006-PI/TC-LIMA
II. DATOS GENERALES
COLEGIO DE ABOGADOS DEL CONO NOR- Tipo de proceso : Proceso de inconstitucionalidad.
TE DE LIMA
Demandante : Decano del Ilustre Colegio de
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
Abogados
CIONAL
Del Cono Norte de Lima.
En Lima, a los 19 das del mes de enero de 2007, el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Juris- Disposicin
diccional, con la asistencia de los magistrados Lan- sometida a
da Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresi- control : Ley N 28726.
dente; Alva Orlandini, Vergara Gotelli y Mesa Disposiciones
Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia, con el
constitucionales : Artculo 139, inciso 3 de la
voto singular, adjunto, del magistrado Vergara Go-
Constitucin.
telli, y el fundamento de voto, adjunto, del magis-
trado Alva Orlandini Petitorio : Se declare la inconstitucionali-
dad de todos los extremos de la
I. ASUNTO Ley N 28726, debiendo exten-
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por derse los efectos de la declara-
el decano del Colegio de Abogados del Cono Norte cin de inconstitucionalidad a la
de Lima contra la Ley N 28726, que incorpora y Ley N 28730.

142
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
III. NORMAS CUESTIONADAS
LEY N 28726 (LEY QUE INCORPORA Y MO-
DIFICA NORMAS CONTENIDAS EN LOS AR-
TCULOS 46, 48, 55, 440 Y 444 DEL CDIGO
PENAL, Y EL ARTCULO 135 DEL CDIGO
PROCESAL PENAL
Artculo 1.- Incorpora incisos al artculo 46 del
Cdigo Penal, Incorpranse al artculo 46 del C-
digo Penal los incisos 12 y 13, con el siguiente
tenor:
12. La habitualidad del agente al delito.
13. La reincidencia.
Artculo 2.- Incorpora artculos al Cdigo Penal
Incorpranse al Cdigo Penal los artculos 46-B y
46-C, con el siguiente tenor:
Artculo 46-B.- Reincidencia
El que, despus de haber cumplido en todo o
en parte una condena privativa de libertad, in-
curre en nuevo delito doloso, tendr la condi-
cin de reincidente. Constituye circunstancia
agravante la reincidencia. El juez podr aumen-
tar la pena hasta en un tercio por encima del
mximo legal fijado para el tipo penal.A los
efectos de esta circunstancia no se computarn
los antecedentes penales cancelados.
Artculo 46-C.- Habitualidad
Si el agente comete un nuevo delito doloso, ser
considerado delincuente habitual, siempre que
se trate al menos de tres hechos punibles que
se hayan perpetrado en un lapso que no exceda
de cinco aos. La habitualidad en el delito cons-
tituye circunstancia agravante. El juez podr
aumentar la pena hasta en una mitad por enci-
ma del mximo legal fijado para el tipo penal.
Artculo 3.- Modifica los artculos 48, 55, 440
y 444 del Cdigo Penal. Modifcanse los ar-
tculos 48, 55, 440 y 444 del Cdigo Penal, de
acuerdo a los textos siguientes:
Artculo 48.- Concurso ideal de delitos
Cuando varias disposiciones son aplicables al
mismo hecho se reprimir hasta con el mximo
de la pena ms grave, pudiendo incrementarse
esta hasta en una cuarta parte, sin que en nin-
gn caso pueda exceder de treinta y cinco aos.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
Artculo 55.- Conversin de las penas limitati-
vas de derechos a privativa de libertad. Si el
condenado no cumple, injustificadamente, con
la prestacin de servicios o con la jornada de
limitacin de das-libres aplicada. La accin pe-
nal y la pena prescriben al ao. En caso de rein-
cidencia, prescriben a los dos aos (...).
7. Constituye circunstancia agravante la rein-
cidencia. El juez podr aumentar la pena
hasta el doble del mximo legal fijado.
Artculo 444.- Hurto simple y dao
El que realiza cualquiera de las conductas pre-
vistas en los artculos 185 y 205, cuando la ac-
cin recae sobre un bien cuyo valor no sobre-
pase una remuneracin mnima vital, ser re-
primido con prestacin de servicios comunita-
rios de cuarenta a ochenta jornadas o con se-
senta a ciento veinte das-multa, sin perjuicio
de la obligacin de restituir el bien sustrado o
daado.
La misma pena se impondr si el agente realiza
la conducta prevista en el primer prrafo del
artculo 189-A, cuando la accin recae sobre
ganado cuyo valor no sobrepase una remune-
racin mnima vital.
Artculo 4.- Modifica el artculo 135 del Cdi-
go Procesal Penal.
Modifcase el inciso 2) del artculo 135 del
Cdigo Procesal Penal, de acuerdo al texto si-
guiente:
Artculo 135.-
(...)
2. Que la sancin a imponerse o la suma de ellas
sea superior a un ao de pena privativa de
libertad o que existan elementos probatorios
sobre la habitualidad del agente al delito.
III. ANTECEDENTES
A) Argumentos del demandante
a.1. Con fecha 8 de junio de 2006, don Jorge Ogres
Sausa Cornejo, Decano del Ilustre Colegio de Abo-
gados del Cono Norte de Lima, en representacin
de esta institucin solicita que se declare la incons-
titucionalidad del texto ntegro de la Ley N 28726
(publicada en el diario oficial El Peruano el 9 de
143
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
mayo de 2006), que incorpora y modifica normas
contenidas en los artculos 46, 48, 55, 440 y 444
del Cdigo Penal, y el artculo 135 del Cdigo Pro-
cesal Penal, al incorporar inconstitucionalmente
mediante sus cuatro artculos las figuras de rein-
cidencia y habitualidad al Cdigo Penal y al C-
digo Procesal Penal, debiendo extenderse esta de-
claracin de inconstitucionalidad a la Ley N 28730
que modifica el artculo VIII del Ttulo Prelimi-
nar, los artculos 50 y 51 del Cdigo Penal y adi-
ciona un prrafo a su artculo 69.
a.2. Alega que la mencionada ley al incorporar ins-
titutos procesales como la reincidencia y la habi-
tualidad a efectos de la determinacin de la pena,
transgrede el derecho constitucional al debido pro-
ceso, por cuanto para determinar la pena en un pro-
ceso a un reincidente o un habitual, la aumenta to-
mando en consideracin hechos por los cuales ya
se recibi una pena, lo que atenta contra el princi-
pio ne bis in idem.
B) Argumentos del demandado
Con fecha 21 de marzo de 2006, el apoderado del
Congreso de la Repblica contesta la demanda so-
licitando que se la declare infundada en todos sus
extremos, argumentando que la ley impugnada no
vulnera los derechos constitucionales invocados
en la demanda.
Sostiene que al haberse modificado el artculo 46,
que se refiere al momento de la determinacin de
la pena, se ha puesto en cuestionamiento la dimen-
sin material del principio ne bis in idem, para ve-
rificar si existe una doble sancin en el supuesto
en que el juez tenga en consideracin la habituali-
dad del agente del delito y la reincidencia; que,
en consecuencia, solo podr hablarse de reinciden-
cia o de habitualidad partiendo de la comisin de
un nuevo delito doloso, lo que quiere decir que
la pena a imponerse no est dirigida a sancionar a
alguien por un delito por el cual ya ha sido san-
cionado o absuelto; y que el Estado est ejercien-
do su funcin punitiva sobre ese nuevo delito do-
loso que ha cometido el agente, lo cual no repre-
senta una nueva sancin. Agrega que tampoco se
puede afirmar que existe una vulneracin del prin-
cipio del ne bis in idem en su versin procesal, pues
no existe un doble juzgamiento del primer delito
cometido por el que ya se fue condenado, en caso
de reincidencia, ni frente a un doble juzgamiento
de los anteriores delitos en el caso de habitualidad
144
en el delito, ya que lo que se juzga es un nuevo
delito doloso, cuya comisin hace que, segn los
antecedentes del agente, se configure la reinciden-
cia o la habitualidad, que solo constituyen circuns-
tancias agravantes.
Respecto al derecho constitucional a la igualdad,
en el que la parte demandante cuestiona las modi-
ficaciones que la Ley N 28726 introduce a los ar-
tculos 46, y 440, incisos 5 y 7 del Cdigo Penal,
as como al artculo 135 del Cdigo Procesal Pe-
nal, argumenta que el solo hecho de que se pro-
duzca un tratamiento diferente por causas objeti-
vas y razonables, como cuando se produce la rein-
cidencia y la habitualidad, no supone un atentado a
la igualdad ante la ley o, dicho de otro modo, una
intervencin en la prohibicin de discriminacin;
que en el deber de garantizar la plena vigencia de
los derechos humanos se encuentra incluido el de-
ber de sancionar; y que la posibilidad de que el
Estado, a travs de su rgano jurisdiccional, san-
cione con ms severidad la frecuencia en la comi-
sin de los delitos dolosos, constituye un medio
conducente a lograr que el Estado cumpla con su
deber primordial, que es garantizar la plena vi-
gencia de los derechos humanos y, a la vez, deste-
rrar la impunidad, que a su vez se traduce en la
obligacin del Estado de combatir tal situacin por
todos los medios legales disponibles, ya que la im-
punidad propicia la repeticin crnica de las viola-
ciones de derechos humanos y la total indefensin
de las vctimas y sus familiares.
Asimismo, en cuanto a la violacin del derecho de
presuncin de inocencia, aduce que tanto la reinci-
dencia como la habitualidad habrn de incidir al
momento de la determinacin de la pena, es decir,
al momento en que ya se ha probado la culpabili-
dad del procesado, con lo que queda desvirtuada la
presuncin de inocencia al haberse producido la
prueba en contrario; y que solo se puede hablar de
reincidencia y habitualidad partiendo del supuesto
que se ha cometido un nuevo delito doloso, lo
cual implica que anteriormente se ha cometido por
lo menos un delito doloso.
Agrega que, en este caso, es indiscutible que se
iniciar un nuevo proceso penal, pero en el cual no
se presumir la culpabilidad del procesado por el
hecho de haber cometido uno o ms delitos dolo-
sos anteriormente, sino que se presumir su ino-
cencia hasta que se demuestre su culpabilidad,
momento en el cual se configurar, dependiendo
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
de cada caso en concreto, un supuesto de reinci-
dencia o de habitualidad, que habrn de constituir
circunstancias agravantes.
IV. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE
RELEVANTES
Este Colegiado considera que el esclarecimiento
de la controversia de autos requerir:
a) Delimitar el anlisis de la temtica desde la pers-
pectiva del Derecho Penal y la Constitucin.
b) Determinar cules son los fines que la pena
cumple en un Estado social y democrtico de
derecho.
c) Analizar la nocin de reincidencia y habituali-
dad y sus alcances en el ordenamiento jurdico
del Per.
d) Analizar la reincidencia y el principio del ne
bis in idem.
e) Analizar la reincidencia y el principio de cul-
pabilidad.
f) Analizar la reincidencia y el principio de pro-
porcionalidad.
g) Analizar la inconstitucionalidad de la habitua-
lidad.
V. FUNDAMENTOS
Constitucin y derecho penal
1. Previamente este Colegiado estima oportuno
efectuar algunas precisiones. En primer lugar, el
anlisis de las instituciones jurdicas que realiza el
Tribunal Constitucional es un desarrollo que, ne-
cesariamente, debe tener su punto de partida en la
propia Constitucin; y ello porque es la Ley Fun-
damental, en los actuales Estados constitucionales
democrticos, la que establece los principios fun-
damentales tanto del derecho pblico como del
derecho privado. En segundo lugar, en la medida
que la Constitucin es una norma jurdico-poltica
y manifestacin suprema del ordenamiento jurdi-
co, en ella se encuentran las bases constitucionales
de todas las disciplinas del Derecho, y lo que Pe-
llegrino Rossi denomina les ttes de chapitres1.
1 PIZZORUSSO, Alessandro. Lecciones del Derecho constitucional. T. I. Madrid: CEC, 1984. p. 11.
2 TIEDEMANN, Klaus. Constitucin y Derecho Penal. Lima: Palestra Editores, 2003. p. 21.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
2. En tal sentido, se puede afirmar que un cierto
mbito de las cuestiones jurdicas fundamentales
de la dogmtica penal est abierto a la influencia
directa del ordenamiento constitucional; es decir,
se encuentra, a la vez, dentro de las fronteras de la
Constitucin y en relacin directa con la poltica
criminal2. De ah que, en ltimo trmino, las bases
del derecho penal y de todas las dems ramas del
Derecho, en general, no hay que buscarlas en los
cdigos o en las leyes, sino en la Constitucin, en-
tendida como orden jurdico fundamental del ac-
tual Estado constitucional democrtico.
3. La influencia del derecho constitucional sobre
la dogmtica penal se concretiza en la actuacin
del Tribunal Constitucional, en tanto supremo in-
trprete de la Constitucin, porque el Tribunal no
se limita a analizar y aplicar, sin ms, las institucio-
nes propias del derecho penal y desde el derecho
penal, sino que tambin determina el contenido, a
travs de su interpretacin y sus sentencias, de las
instituciones penales, hacindolas conformes, de
manera concreta o abstracta, con la Constitucin.
Es a travs de la interpretacin y la argumentacin
constitucionales que el Tribunal contribuye a su-
perar las limitaciones de la dogmtica penal.
Constitucin y derecho penal del enemigo
4. En sentencia anterior (STC N 0003-2005-PI/
TC, fundamentos 16-17), este Colegiado ha preci-
sado que () la poltica de persecucin criminal
de un Estado constitucional democrtico no puede
distinguir entre un derecho penal de los ciudada-
nos y un derecho penal del enemigo; es decir, un
derecho penal que distinga, en cuanto a las garan-
tas penales y los fines de las penas aplicables, en-
tre ciudadanos que delinquen incidentalmente y
desde su estatus en tanto tales, de aquellos otros
que delinquen en tanto se ubican extramuros del
Derecho en general y son, por ello, considerados
ya no ciudadanos sino ms bien enemigos. Para los
primeros son aplicables los fines constitucionales
de las penas antes aludidas, mientras que para los
segundos, no cabe otra alternativa ms que su total
eliminacin.
5. Prosigue: Evidentemente, esta concepcin no
puede ser asumida dentro de un Estado que se
145
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
funda, por un lado, en el derecho-principio de dig-
nidad humana y, por otro lado, en el principio pol-
tico democrtico. No obstante, ello no quiere decir
tampoco, en modo alguno, que el derecho penal
constitucional se convierta en un derecho penal
simblico, sino que debe responder severa y efi-
cazmente, dentro del marco constitucional estable-
cido, frente a la afectacin de los bienes constitu-
cionales que tambin el Estado constitucional de
Derecho tiene la obligacin de proteger, de con-
formidad con el artculo 44 de la Constitucin
aplicando el principio de proporcionalidad de las
penas y respetando las garantas constitucionales
del proceso penal y buscando, siempre, la concre-
tizacin de la reeducacin, rehabilitacin y rein-
corporacin del penado a la sociedad.
Fines constitucionales de la pena
6. Este Tribunal (STC N 0019-2005-PI/TC, fun-
damentos 30-33), se ha referido a las diversas teo-
ras en torno a la finalidad de la pena. As, de acuer-
do con la teora de la retribucin absoluta, la pena
no cumple ninguna funcin social, pues es una ins-
titucin independiente de su esfera social; es decir,
agota toda su virtualidad en la generacin de un
mal al delincuente; de modo tal que el Estado, en
representacin de la sociedad, toma venganza por
la afectacin de algn bien jurdico relevante, apli-
cando un mal de similar gravedad a la relevancia
del bien en el ordenamiento jurdico. Se trata de la
concrecin punitiva del antiguo principio del Ta-
lin: ojo por ojo, diente por diente. Esta teora
no solo carece de todo sustento cientfico, sino que
es la negacin absoluta del principio-derecho a la
dignidad humana, reconocido en el artculo 1 de
nuestra Constitucin, conforme al cual [l]a defensa
de la persona humana y el respeto por su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y el Estado.
7. De otro lado, la teora de la prevencin especial
tambin denominada teora de la retribucin rela-
tiva centra la finalidad de la pena en los benefi-
cios que ella debe generar en el penado o, cuando
menos, en aquellos que tengan la voluntad de ser
resocializados. De esta manera, la finalidad de la
pena puede ser dividida en dos fases: a) en el mo-
mento de su aplicacin misma, teniendo como pro-
psito inmediato disuadir al delincuente de la co-
misin de ilcitos penales en el futuro, desde que
3 Fin y justificacin de la pena y de las medidas de seguridad. En Julio B. J. Maier (compilador). Determinacin judicial de la
pena. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 1993. p. 28.
146
internaliza la grave limitacin de la libertad perso-
nal que significa su aplicacin; y, b) en el momento
de su ejecucin, la cual debe encontrarse orientada
a la rehabilitacin, reeducacin y posterior reinser-
cin del individuo a la sociedad. Esta finalidad en-
cuentra una referencia explcita en el artculo 139
inciso 22 de la Constitucin, cuando seala que
[s]on principios y derechos de la funcin jurisdic-
cional: (...) [e]l principio de que el rgimen peniten-
ciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin
y reincorporacin del penado a la sociedad.
8. Por su parte, la teora de la prevencin general
circunscribe su anlisis, antes que en el penado, en
el colectivo, de forma tal que considera que la pena
tiene por finalidad influir en la sociedad a travs de
la efectividad de la amenaza penal y su posterior eje-
cucin en aquellos que, mediante una conducta an-
tijurdica, atentan contra valores e intereses de sig-
nificativa importancia en el ordenamiento jurdico y
que, por tal motivo, son objeto de proteccin por el
Derecho Penal. Hoy se reconoce una vertiente ne-
gativa y otra positiva a la teora de la prevencin
general. La primera establece como finalidad sus-
tancial de la pena el efecto intimidatorio que gene-
ra la amenaza de su imposicin en aquellos indivi-
duos con alguna tendencia hacia la comisin del
ilcito. Sin embargo, es discutible sustentar la tesis
conforme a la cual todo individuo proclive a la cri-
minalidad genere el grado de reflexin suficiente
para convertirlo en objeto del efecto intimidatorio.
9. En algunos supuestos, dicho efecto es resultado,
antes que de la gravedad de la pena preestablecida,
del grado de riesgo de ser descubierto, durante o
despus de la comisin del delito. Por ello, son los
efectos de la vertiente positiva de la prevencin
general los que alcanzan mayor relevancia. Claus
Roxin los resume diciendo que (...) el efecto de
aprendizaje motivado socio-pedaggicamente, el
ejercicio de la confianza en el derecho que se pro-
duce en la poblacin por medio de la actividad de
la justicia penal; el efecto de confianza que resulta
cuando el ciudadano ve que el derecho se impone;
y finalmente, el efecto de satisfaccin que se insta-
la cuando la conciencia jurdica se tranquiliza como
consecuencia de la sancin por sobre el quebranta-
miento del derecho, y cuando el conflicto con el
autor es visto como solucionado3.
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
10. Finalmente, las teoras de la unin sostienen
que tanto la retribucin como la prevencin gene-
ral y especial son finalidades de la pena que deben
ser perseguidas de modo conjunto y en un justo
equilibrio.
11. Ahora bien, desde una perspectiva constitucio-
nal la delimitacin de una conducta como antijur-
dica, es decir, aquella cuya comisin pueda dar lu-
gar a una privacin o restriccin de la libertad per-
sonal, solo ser constitucionalmente vlida si tiene
como propsito la proteccin de bienes jurdicos
constitucionalmente relevantes (principio de lesi-
vidad). Como resulta evidente, solo la defensa de
un valor o un inters constitucionalmente relevan-
te podra justificar la restriccin en el ejercicio de
un derecho fundamental. Por relevancia constitu-
cional no ha de entenderse que el bien haya de es-
tar concreta y explcitamente proclamado por la
Norma Fundamental. Eso s, habra de suponer una
negacin de las competencias propias del legisla-
dor ordinario. La Constitucin contiene un sistema
de valores compuesto por los derechos fundamen-
tales, los derechos de los ciudadanos, aquellos que
son necesarios y convenientes para hacer efectivos
los fundamentales y los que simplemente se des-
prenden como desarrollo de aquellos. Por otra par-
te la interpretacin que se realice de la Norma Fun-
damental no ha de ser esttica sino dinmica; esto
es adecuada a los cambios sociales y de cualquier
otra ndole que se vayan produciendo. De esta ma-
nera puede decirse que el derecho penal desarro-
lla, tutelndolos, los valores proclamados en la
Constitucin y los que de ella emanan; puede de-
cirse, en fin, que detrs de cada precepto penal debe
haber un valor con relevancia constitucional4.
12. En ese sentido, dentro de los lmites que la
Constitucin impone, el legislador goza de un mar-
gen razonablemente amplio para disear la polti-
ca criminal del Estado. Entre tales lmites no solo
se encuentra la proscripcin de limitar la libertad
personal ms all de lo estrictamente necesario y
en aras de la proteccin de bienes constitucional-
mente relevantes, sino tambin la de no desvirtuar
los fines del instrumento que dicho poder punitivo
utiliza para garantizar la plena vigencia de los refe-
ridos bienes, es decir, no desnaturalizar los fines
4 Carbonell Mateu. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. Valencia: Tirant lo blanch, 1999, p. 37.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
de la pena. Este Colegiado ya ha descartado que se
conciba a la retribucin absoluta como el fin de la
pena. Ello, desde luego, no significa que se desco-
nozca que toda sancin punitiva lleva consigo un
elemento retributivo. Lo que ocurre es que la pre-
tensin de que esta agote toda su virtualidad en
generar un mal en el penado, convierte a este en
objeto de la poltica criminal del Estado, negando
su condicin de persona humana, y, consecuente-
mente, incurriendo en un acto tan o ms execrable
que la propia conducta del delincuente.
13. Sin embargo, las teoras preventivas, tanto la
especial como la general, gozan de proteccin cons-
titucional directa, en tanto y en cuanto, segn se
ver, sus objetivos resultan acordes con el princi-
pio-derecho de dignidad, y con la doble dimensin
de los derechos fundamentales; por consiguiente,
sern el mejor medio de represin del delito, el cual
ha sido reconocido por el Constituyente como un
mal generado contra bienes que resultan particu-
larmente trascendentes para garantizar las mnimas
condiciones de una convivencia armnica en una
sociedad democrtica.
14. Es dentro de este marco constitucional que el
Tribunal Constitucional debe emprender el control
constitucional de las disposiciones impugnadas en
su constitucionalidad, referidos a las instituciones
de la reincidencia y de la habitualidad.
Anlisis de constitucionalidad de la Ley N 28726
que incorpora la reincidencia y la habitualidad
15. El anlisis de la Ley N 28726, que incorpora
la reincidencia y la habitualidad como criterios para
la determinacin de la pena operando como agra-
vantes genricos, comportar determinar su corres-
pondencia o contradiccin con el principio consti-
tucional del ne bis in idem. Ello en razn de que
constituye el cuestionamiento principal enarbola-
do por el demandante. Este cometido se abordar
constitucionalmente, para lo cual habr de deter-
minarse la nocin de reincidencia y habitualidad,
los alcances de sus configuraciones en el ordena-
miento jurdico nacional y el anlisis de su inci-
dencia en cada uno de los intereses constituciona-
les que pudieran ser vulnerados. Esto permitir
conocer aquellas aristas que guarden arreglo cons-
titucional y aquellas que no lo hagan.
147
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
16. Por tanto, en el presente caso no cabe fundar el
anlisis de la ley reputada como inconstitucional
en su incompatibilidad con doctrinas o construc-
ciones presuntamente consagradas por el Derecho;
tal inconstitucionalidad derivar, en su caso, de que
la ley en cuestin se oponga a mandatos o princi-
pios contenidos en el texto constitucional explcita
o implcitamente. Resulta as que para resolver la
duda sobre la constitucionalidad de la norma cues-
tionada han de obviarse la mayor o menor solidez
de construcciones jurdico dogmticas, pues su uti-
lizacin como parmetro supondra tanto como to-
mar indebidamente partido por una determinada
postura doctrinal acerca de la naturaleza y la ratio
de las instituciones de la reincidencia y la habitua-
lidad, postura que, aun pudiendo ser compatible
con los mandatos constitucionales, no es la nica
posible en relacin con ellos.
La nocin de reincidencia y habitualidad y sus
alcances en el ordenamiento jurdico del Per
17. En primer trmino, la reincidencia constituye
una circunstancia especfica en que se halla una
persona a la que se le imputa la comisin de un
delito y que abre espacio para la valoracin de sus
conductas anteriores, con miras a determinar la gra-
duacin de las penas. Por ello, se ha sealado que:
(...) la reincidencia se ocupa de los problemas de
las disposiciones legales que habilitan mayor po-
der punitivo en razn de que la persona, con ante-
rioridad, haya sido condenada o sufrido pena por
otro5. As, la reincidencia es una situacin fctica
consistente en la comisin de un delito en un mo-
mento en el cual el actor ha experimentado, pre-
viamente, una sancin por la comisin de uno an-
terior. Dependiendo de la opcin de poltica crimi-
nal de cada Estado, la reincidencia puede conside-
rarse existente en cualquiera de estas dos situacio-
nes: (1) cuando el imputado ha cumplido en su to-
talidad el tiempo de internamiento en que consiste
la pena que se le impuso, o (2) cuando se ha cum-
plido cierto plazo de la misma, el cual es determi-
nado por ley.
18. Si se consideran los alcances del texto de la
norma, se comprende que la reincidencia consiste
en una calificacin de la conducta delictiva, adi-
cional a la calificacin ya prevista por el tipo
5 Zaffaroni, Eugenio R., Derecho Penal: parte general, Buenos Aires; Ediar, 2002, p. 1057.
148
penal. Esto quiere decir que ante la presunta reali-
zacin de un delito, el juzgador evala, en un pri-
mer momento, si la conducta puede subsumirse en
los elementos que conforman el tipo penal; si se
produce dicha subsuncin, la conducta es califica-
da con el nomen iuris que corresponde al delito
(primera calificacin). En un segundo momento,
el juzgador evala nuevamente la conducta para
establecer si califica o no como reincidencia, en
funcin a la existencia de antecedentes del imputa-
do por cometer anteriormente el mismo delito (se-
gunda calificacin). Una vez que se constata la
comisin del delito y su carcter reincidente, se
produce la atribucin de la sanciones: una sancin
por la comisin per se del delito y la agravacin de
dicha sancin como consecuencia de haberse iden-
tificado el carcter reincidente de la persona.
La reincidencia y el principio ne bis in idem
19. Teniendo en cuenta que el demandante denun-
cia la inconstitucionalidad de la reincidencia por
atentar contra el principio ne bis in idem, resulta
imperioso conocer el contenido de este princi-
pio para luego contrastarlo con los alcances de
la reincidencia, de modo que se pueda identificar
la existencia de lesin sobre aquel. El principio de
no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho,
o principio ne bis in idem, ha sido tratado por este
Tribunal en la sentencia recada en el Expediente
N 2050-2002-AA/TC (fundamento 2) donde se-
al que se trata de un contenido implcito del
derecho al debido proceso, contemplado en el
artculo 139, numeral 3 de la Constitucin. Esta
pertenencia y dotacin de contenido se produce en
virtud de la aplicacin de la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin y del ar-
tculo 8.4 de la Convencin Americana sobre De-
rechos Humanos.
20. En la referida sentencia se sostuvo que el prin-
cipio ne bis in idem ostenta una doble configura-
cin: una de carcter material y otra de carcter
sustantivo. La primera de ellas alude a la proscrip-
cin de que sobre un mismo sujeto recaigan dos
sanciones respecto a un mismo hecho o conducta
sancionable; mientras que la segunda alude a la
prohibicin de que se una persona sea objeto de
dos procesos distintos respecto a un mismo hecho.
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
Siendo que la reincidencia prev la posibilidad de
agravar la pena por la comisin de un delito en caso
de que existan antecedentes de su anterior consu-
macin, corresponde centrar la atencin en la pri-
mera configuracin del principio materia de este
apartado; esto es, la prohibicin de la doble san-
cin respecto a un mismo hecho. Este Tribunal la
ha desarrollado en el fundamento 3.a de la senten-
cia recada en el Exp. N 2050-2002-AA/TC antes
mencionada, en los siguientes trminos:
21. En su formulacin material, el enunciado se-
gn el cual nadie puede ser castigado dos veces
por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de
que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto
por una misma infraccin, puesto que tal proceder
constituira un exceso del poder sancionador, con-
trario a las garantas propias del Estado de dere-
cho. Su aplicacin, pues, impide que una persona
sea sancionada o castigada dos (o ms veces) por
una misma infraccin cuando exista identidad de
sujeto, hecho y fundamento.
22. El principio del ne bis in idem material tiene
conexin con los principios de legalidad y pro-
porcionalidad, ya que si la exigencia de lex prae-
via y lex certa que impone el artculo 2, inciso 24,
ordinal d), de la Constitucin obedece, entre otros
motivos como lo ha expresado este Tribunal en el
Caso Encuestas a Boca de Urna, Exp. N 0002-
2001-AI/TC, fundamento 6 a la necesidad de ga-
rantizar a los ciudadanos un conocimiento antici-
pado del contenido de la reaccin punitiva o san-
cionadora del Estado ante la eventual comisin de
un hecho antijurdico, tal cometido garantista de-
vendra intil si ese mismo hecho, y por igual fun-
damento, pudiese ser objeto de una nueva sancin,
lo que comportara una punicin desproporciona-
da de la conducta antijurdica. Por ello, el elemen-
to consistente en la igualdad de fundamento es la
clave que define el sentido del principio: no cabe la
doble sancin del mismo sujeto por un mismo he-
cho cuando la punicin se fundamenta en un mismo
contenido injusto, esto es, en la lesin de en un mis-
mo bien jurdico o un mismo inters protegido.
23. Con tales alcances, debe enfatizarse que el an-
lisis para determinar si el principio es objeto de
vulneracin debe circunscribirse a un solo acto
delictivo y a un solo sujeto perpetrador. Si se cons-
tata que sobre el mismo sujeto y respecto a un mis-
mo delito concurren las aplicaciones de dos pe-
nas, se configurar un supuesto de vulneracin
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
del principio ne bis in idem. Pero no ser as en
el caso de que se trate de una pena con sanciones
mltiples. Desde esta lgica, lo que comporta la
reincidencia es la manera como se ha constatado
anteriormente la agravacin de la pena impuesta
para un mismo acto delictivo y para un mismo
sujeto, sobre la base de valorar la existencia de
antecedentes de comisin del mismo delito en una
oportunidad anterior.
24. El primer delito cometido aquel que es objeto
de consideracin no recibe una pena adicional ni
una agravacin de esta; simplemente se toma en
consideracin para efectos de graduar la pena que
se atribuir a un acto delictivo distinto. Por su par-
te, el acto delictivo reincidente es decir el acto
delictivo perpetrado en un segundo momento no
es tampoco objeto de una doble imposicin de pena,
sino de una sola, aquella prevista por el dispositivo
que consagra su tipo penal, aunque agravada como
consecuencia de la existencia de antecedentes res-
pecto al mismo tipo penal. Atendiendo al razona-
miento expuesto, este Tribunal considera que la
consagracin de la reincidencia como causal gen-
rica agravante de la pena no constituye un supues-
to de afectacin al principio ne bis in idem.
La reincidencia y el principio de culpabilidad
25. El principio de la culpabilidad es uno de los
pilares sobre los que descansa el derecho penal.
Concretamente, constituye la justificacin de la
imposicin de penas dentro del modelo de repre-
sin que da sentido a nuestra legislacin en mate-
ria penal y, consecuentemente, a la poltica de per-
secucin criminal, en el marco del Estado consti-
tucional. El principio de culpabilidad brinda la jus-
tificacin de la imposicin de penas cuando la rea-
lizacin de delitos sea reprobable a quien los co-
meti. La reprobabilidad del delito es un requisito
para poder atribuir a alguien la responsabilidad
penal de las consecuencias que el delito o la con-
ducta daosa ha generado.
26. El principio de culpabilidad se materializa cuan-
do concurren una serie de elementos; as: [e]n tr-
minos generales puede decirse (...) que de acuerdo
con el principio de culpabilidad se requiere que la
aplicacin de una pena est condicionada por la
existencia de dolo o culpa, de conciencia de la an-
tijuridicidad o de la punibilidad, de capacidad de
comportarse de acuerdo con las exigencias del
Derecho (imputabilidad), de una situacin normal
149
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
para la motivacin del autor (exigibilidad). Asimis-
mo, en el momento de la individualizacin de la
pena, el principio de culpabilidad exige que la san-
cin sea proporcionada al hecho cometido6.
27. Debe tenerse en cuenta que el principio de cul-
pabilidad se engarza directamente con la reproba-
bilidad de una persona por cierto comportamiento,
no con la sancin por aquella. La reprobacin aca-
rrea inevitablemente el establecimiento de una pena;
evidente, por eso, es que existe entre ellas una es-
trecha ligazn. Pero esto no puede llevar a identifi-
car o confundir una con otra, pues de lo contrario
se estara entrando al terreno del principio ne bis in
idem, que se refiere al tema de la sancin. La re-
probacin es una valoracin de la conducta que se
hace de modo aislado, mientras que la pena es un
acto estatal sancionatorio.
28. El principio que se comenta no est expresa-
mente recogido en el texto de la Constitucin. Sin
embargo, su existencia se desprende de otros prin-
cipios s consagrados. El primero de ellos es el prin-
cipio de legalidad en materia penal, el cual es reco-
gido en el literal d del numeral 24 del artculo 2
de la Constitucin. Su texto es el siguiente: [n]adie
ser procesado ni condenado por acto u omisin
que al tiempo de cometerse no est previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequvo-
ca, como infraccin punible.
29. Este Tribunal ha establecido en la sentencia
recada en el Expediente N 0010-2002-AI/TC (fun-
damento 44 et pssim) algunos de los alcances de
este principio. Uno de ellos es el mandato de deter-
minacin legal del delito, por el cual este debe ser
claramente determinado por ley, de modo expreso
e inequvoco (lex certa), evitando la promulgacin
de leyes que contemplen tipos penales con caracte-
rsticas poco definidas o abiertas, pudiendo existir
un margen limitado de indeterminacin como con-
secuencia de la propia naturaleza del lenguaje.
30. De lo vertido se desprende que tipificado pre-
via y claramente el delito y cometido este- el Esta-
do se encuentra legitimado y limitado para sancio-
nar nicamente la conducta en que consiste el deli-
to y no otra circunstancia adicional; es decir, resul-
tan susceptibles de sancin solo aquellos comporta-
mientos que se encuentren expresamente recogidos
6 Bacigalupo, Enrique: Justicia penal y derechos fundamentales, Madrid, Marcial Pons, 2002.
150
en el tipo penal. El principio de legalidad penal,
entonces, restringe la actuacin del Estado a la eva-
luacin objetiva de la conducta, proscribiendo el
anlisis de cualquier otra conducta que no se halle
expresamente plasmada en la norma penal.
31. Esto es consecuencia del hecho de que sola-
mente puede ser sancionado aquel comportamien-
to calificado como reprobable al sujeto que lo rea-
liza. En este aspecto se aprecia la convergencia entre
el principio de legalidad penal y el principio de
culpabilidad anteriormente descrito, que consiste
en la calificacin de reprobable que debe recaer
sobre cierta conducta humana y su consecuente ti-
pificacin, para poder ser objeto de punicin esta-
tal. Por ello, al consagrarse expresamente el prin-
cipio de legalidad, de modo implcito queda a su
vez consagrado el principio de culpabilidad.
32. El segundo principio del que se deriva el prin-
cipio de culpabilidad en el ordenamiento constitu-
cional es el principio de proporcionalidad de las
penas. Este Tribunal se ha expresado anteriormen-
te sobre el tema en la sentencia recada en el Expe-
diente N 0010-2002-AI/TC, (fundamento 138 et
pssim) sealando que el principio de proporcio-
nalidad de las penas ha sido constitucionalizado
en el artculo 200 de la Constitucin, en su ltimo
prrafo. Este principio tiene implicancias en las
diversas etapas del proceso dirigido a la imposi-
cin de una sancin penal, como son la determina-
cin legal de la pena, la determinacin judicial o,
si corresponde, la determinacin administrativa
penitenciaria de la pena.
33. Dentro de ellos, el contexto relevante para efec-
tos del cuestionamiento hecho por el accionante es
el de determinacin de la pena, es decir, el momen-
to en que el legislador genera una norma que esta-
blece un tipo penal y le impone un cierto tipo de
sancin. En este escenario, el principio de propor-
cionalidad de las penas es una limitacin dirigida
al ejercicio de las facultades legislativas en materia
penal, revelada como el equilibrio cuantitativo y
cualitativo que debe existir entre un delito cometi-
do y la pena aplicable prevista por ley.
34. Este principio ha sido descrito en la aludida sen-
tencia (fundamentos 197 y 198) en el sentido que,
en la medida que el principio de proporcionalidad
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
se deriva de la clusula del Estado de derecho,
este no solo comporta una garanta de seguridad
jurdica, sino tambin concretas exigencias de jus-
ticia material. Es decir, impone al legislador que,
al momento de establecer las penas, estas obedez-
can a una justa y adecuada proporcin entre el
delito cometido y la pena que se vaya a imponer.
El Tribunal Constitucional considera que, en ma-
teria de determinacin legal de la pena, la evalua-
cin sobre su adecuacin o no debe partir necesa-
riamente de advertir que es potestad exclusiva del
legislador determinar, junto con los bienes penal-
mente protegidos y los comportamientos penal-
mente reprensibles, el tipo y la cuanta de las san-
ciones penales, la proporcin entre las conductas
que pretende evitar, as como las penas con las que
intenta conseguirlo.
35. En efecto, en tales casos el legislador goza,
dentro de los lmites que establece la Constitucin,
de un amplio margen de libertad para determinar
las penas, atendiendo no solo al fin esencial y di-
recto de proteccin que corresponde a la norma,
sino tambin a otros fines o funciones legtimas,
como los sealados en el inciso 22) del artculo
139 de la Constitucin. En tal sentido, el principio
de proporcionalidad significa que las penas esta-
blecidas por el legislador aplicables a las conduc-
tas delictivas no deberan ser tan onerosas que su-
peren la propia gravedad del delito cometido, ni
tan leves que signifiquen una infrapenalizacin de
los delitos y una desvalorizacin de los bienes jur-
dicos protegidos que fueren afectados. Esto siem-
pre en el marco constitucional de libre configura-
cin que tiene el legislador. De este principio se
deriva el principio de culpabilidad: toda pena debe
guardar proporcin y correspondencia con el nivel
de reprobabilidad jurdica y social del acto sancio-
nado, es decir, debe sancionar el acto en tanta di-
mensin como tan reprobable resulte el acto res-
pecto a la persona responsable.
36. De este modo, el principio de culpabilidad
guarda estrecha relacin con los principios de le-
galidad penal y de proporcionalidad de las penas,
derivndose aquel de estos. En tal sentido, la consti-
tucionalizacin de los ltimos permite afirmar que
el principio de culpabilidad se encuentra constitu-
cionalizado y que es un principio rector de nues-
tro ordenamiento jurdico. Corresponde, ahora,
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
establecer si la reincidencia como factor a conside-
rar para establecer la determinacin de la pena vul-
nera el principio de culpabilidad.
37. Ha sido sealado que la reincidencia consiste
en una circunstancia en la cual se constata la exis-
tencia de antecedentes delictivos en la persona que
est siendo juzgada, para efectos de agravar la pena
que se le pretende imponer como consecuencia de
haber cometido un delito. Se trata, pues, de una
comprobacin desde la criminologa de la forma
de vida delictiva del procesado, que posibilita la
imposicin de una mayor punicin a una persona,
allende a la que le corresponde por la comisin del
delito, considerada de modo aislado. El principio
de culpabilidad clsico previsto para delitos comu-
nes exige que el grado de reprobacin de una per-
sona por un acto ilcito sea configurado desde la
valoracin de tal acto y no de otro. En virtud de
este principio, el lmite para saber qu conductas
deben evaluarse y cules no, lo establece el propio
tipo penal que subsuma la conducta. Esto acarrea
la proscripcin de evaluar circunstancias ajenas a
la conducta descrita en el tipo penal, como podran
ser otros delitos anteriormente perpetrados.
38. Pero el principio de culpabilidad constitucio-
nal considera la figura de la reincidencia del si-
guiente modo: para determinar el grado de repro-
babilidad de una persona respecto a un delito A,
la figura de la reincidencia faculta al juez para eva-
luar otros delitos anteriormente cometidos, a los
que llamaremos B, para considerar el nivel de
reprobabilidad de la conducta delictiva del proce-
sado. Si el juez comprueba que existe B, esto
constituir un elemento que agravar la reprobabi-
lidad del delito A, y la persona que lo ha cometi-
do recibir, por lo tanto, un nivel una reprobacin
mucho mayor que la que le correspondera si se
considerase el delito A de modo aislado.
39. Una interpretacin constitucional derivada de
los artculos 2, inciso 24, literal f, 37, 140
11
de la Constitucin conduce a concluir que
y 17312
el principio de culpabilidad no puede ser evaluado
aisladamente, sino en conjunto con otras conduc-
tas que forman parte de los antecedentes del incul-
pado, a fin de que se pondere de modo proporcio-
nal el nivel de reprobabilidad que merece el proce-
sado. Por tal argumento, la Ley N 28736 que con-
sagra la reincidencia como agravante genrica, es
constitucional.
151
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
La reincidencia y el principio de proporciona-
lidad
40. El Tribunal Constitucional considera conve-
niente determinar si la intervencin del legislador,
al incorporar la reincidencia como agravante gen-
rica en el Cdigo Penal, ha respetado o no el prin-
cipio de proporcionalidad, lo que a continuacin
ser objeto de anlisis.
41. Es evidente que los comportamientos de las
personas que se tipifiquen como delitos y el esta-
blecimiento de la pena que corresponda a ellos,
constituir una intervencin en los derechos fun-
damentales por parte del legislador, por cuanto la
Constitucin reconoce, por un lado, el derecho fun-
damental a la libertad personal (artculo 2, inciso
24) el cual se concreta tambin en el hecho de que
nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda,
ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. Esto
no significa, sin embargo, que las intervenciones
del legislador o las restricciones que recaigan en
los derechos fundamentales sean ilimitadas o ab-
solutamente abiertas, sino, por el contrario, que
estas deben ser plenamente justificadas propor-
cionales respecto a la proteccin de otros dere-
chos fundamentales o de otros bienes o valores
constitucionales.
42. Siendo ello as, se debe aplicar en el control
constitucional de los artculos modificados por la
Ley N 28726 el principio de proporcionalidad, en
su variante de prohibicin o interdiccin de exce-
so, a fin de determinar la legitimidad constitucio-
nal de la disposicin antes aludida. En primer lu-
gar, se debe efectuar el anlisis a la luz del princi-
pio de idoneidad. Este subprincipio exige que la
ley penal, dado que interviene en el derecho a la
libertad personal y otros derechos fundamentales,
tiene que ser idnea para la consecucin de un ob-
jetivo constitucionalmente legtimo; lo cual exige,
de un lado, que ese objetivo sea legtimo; y, de otro,
que la idoneidad de la medida examinada tenga
relacin con el objetivo, es decir, que contribuya
de algn modo con la proteccin de otro derecho o
de otro bien jurdico relevante.
43. A juicio de este Tribunal, los artculos modifi-
cados cumplen con el subprincipio de idoneidad.
En efecto, el legislador ha previsto, a travs de tal
disposicin, un objetivo constitucionalmente leg-
timo si se considera que son deberes fundamenta-
les del Estado garantizar la plena vigencia de los
derechos fundamentales de las personas, proteger
152
a la poblacin de las amenazas contra su seguridad
y promover el bienestar general, de acuerdo con el
artculo 44 de la Constitucin
13 . Asimismo, es cla-
ro que existe una relacin fctica entre la pena es-
tablecida para la reincidencia y el objetivo consti-
tucionalmente legtimo perseguido.
44. En segundo lugar, el subprincipio de necesi-
dad impone que la intervencin del legislador en
los derechos fundamentales, a travs de la legisla-
cin penal, sea necesaria; esto es, que estn ausen-
tes otros medios alternativos que revistan, cuando
menos, la misma idoneidad para lograr el objetivo
constitucionalmente legtimo y que sean ms be-
nignos con el derecho afectado. Desde esta pers-
pectiva, cabe evaluar si es que el legislador debi
advertir la existencia de otras alternativas igual de
idneas pero menos gravosas que las introducidas
en la Ley N 28726. Este Tribunal estima la inexis-
tencia de otras alternativas menos gravosas, si se
considera que se est ante la figura penal de la rein-
cidencia y habitualidad en el delito, que pone en
cuestin tanto los fines constitucionales de las pe-
nas reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin
del penado a la sociedad como la proteccin de
otros bienes constitucionales como la seguridad y
la paz, que el Estado democrtico est en el deber
de proteger.
45. En tercer lugar, el subprincipio de proporcio-
nalidad, en sentido estricto, implica que para que
la intervencin del legislador en el derecho funda-
mental a la libertad personal se considere legtima,
el grado de realizacin del fin constitucionalmente
legtimo debe ser, por lo menos, equivalente al gra-
do de afectacin del derecho a la libertad personal.
Este Tribunal advierte que la Ley N 28726 cum-
ple tambin con este subprincipio. Y es que as
como el Estado constitucional de Derecho tiene el
deber de tutelar el derecho fundamental a la liber-
tad personal, del mismo modo tiene que asumir
activamente un rol tutelar de otros bienes constitu-
cionales, como la seguridad o la paz de los ciuda-
danos frente a delitos como el de terrorismo, que
no solo subvierte el orden pblico constitucional,
sino que tambin afecta derechos fundamentales
de las personas, tales como el derecho a la vida, a
la integridad personal, a la paz, entre otros.
46. En ese sentido, cabe sealar que [d]os aspec-
tos o exigencias hay que distinguir en el principio
de proporcionalidad de las penas. Por una parte, la
necesidad misma de que la pena sea proporcional
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
al delito. Por otra parte, la exigencia de que la me-
dida de la proporcionalidad se establezca en base a
la importancia social del hecho (a su nocividad
social). (...) un Derecho penal democrtico debe
ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia
que para la sociedad tienen los hechos a que se
asignan, segn el grado de nocividad social del
ataque al bien jurdico7.
47. La cuestin, por tanto, de si la adjudicacin de
una pena a una persona reincidente ha cumplido o
no su finalidad, no es una cuestin ajena a la socie-
dad democrtica. Ella tiene un inters sustancial
en conocer si la ejecucin de la pena ha cumplido
con los objetivos perseguidos por el inciso 22) del
artculo 139 de la Constitucin14 . En definitiva, el
Tribunal es de la opinin que la intervencin del
legislador en el derecho a la libertad personal, a
travs de las disposiciones modificatorias en la Ley
N 28726, no infringe el principio de proporciona-
lidad, en su variante de prohibicin o interdiccin
de exceso; por lo que dicha ley ha de ser conside-
rada como constitucionalmente legtima.
Sobre la supuesta inconstitucionalidad de la ha-
bitualidad
48. En el derecho penal se entiende la habitualidad
como la comisin reiterada de delitos, usualmente
los mismos. En su acepcin legal, la habitualidad
implica la reiteracin de ms de tres delitos, en tiem-
pos diversos e independientes unos de otros. En
esa misma sede se han formulado determinadas
crticas a la habitualidad, por entender que esta no
puede ser explicada en cuanto hecho antijurdico
que se materializa repetidamente a travs del tiem-
po, sino a partir de una justificacin psicolgica
atendiendo a que el delincuente habitual, al mani-
festar una proclividad al delito, revela una perso-
nalidad de naturaleza patolgica expuesta en una
conducta antisocial, renuente a internalizar los
mandatos legales y a actuar en virtud de ese cono-
cimiento normativo.
49. Otras objeciones que se han formulado es que
representa una caracterstica propia del autor, que
incide en su modo de vida, sin que esto signifique
la existencia de un hbito en relacin a un delito en
particular o un conjunto de delitos, sino una pro-
pensin al delito en general, en la que basta que
7 Zaffaroni, Eugenio R. Derecho penal: parte general, Buenos Aires, B de F, 7. a Edicin, 2005, 137.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
varios ilcitos independientes entre s puedan ser
atribuidos a un solo autor en un determinado pe-
riodo. En trminos conceptuales se sostiene que la
habitualidad encarna una reminiscencia a un dere-
cho penal de autor, donde la valoracin jurdico-
penal trasciende el hecho como aspecto nuclear de
la imputacin, y se traslada a un hombre delincuente
(uomo delinquente), penetrando en la esfera pro-
funda de su personalidad y enjuiciando negativa-
mente su conduccin de vida en sociedad, al tra-
tarse de un sujeto que revela significativa peligro-
sidad para los intereses sociales comunitarios.
50. De hecho, el Tribunal Constitucional no des-
conoce estas crticas de un sector de la doctrina
penal en contra de una institucin jurdico-penal
como la habitualidad. Sin embargo, es claro que el
examen constitucional de la habitualidad pasa por
que este Tribunal precise previamente que el con-
trol constitucional abstracto de las leyes no se rea-
liza en funcin de las construcciones doctrinarias
realizadas en materia penal sobre la habitualidad,
sino en funcin del conjunto de derechos, princi-
pios y valores que incorpora nuestra Constitucin.
De modo tal que el parmetro de validez constitu-
cional de la ley impugnada al cual el Tribunal debe
recurrir es la propia Norma Fundamental y no la
doctrina penal, por muy autorizada que esta sea.
51. Precisado ello, el demandante sostiene (fojas
3) que la norma materia de inconstitucionalidad
28726 es espuria y bastarda e inconcebible en un
sistema penal garantista en el cual no se puede le-
gislar en funcin a un derecho penal de autor, vul-
nerador de los principios contenidos en el Ttulo
Preliminar del propio cdigo penal que establece
los principios de lesividad y proporcionalidad. Todo
ello provoca un trato desigualitario y discrimina-
dor dentro de un proceso penal entre los procesa-
dos que delinquen por primera vez y de los que ya
han delinquido atentando contra el principio de re-
socializacin como lmites a la potestad sanciona-
dora del Estado.
52. El Tribunal Constitucional disiente del argu-
mento del demandante porque, en primer lugar, no
es el Cdigo Penal el parmetro de validez consti-
tucional sino la Ley Fundamental, por ms que
aquel incorpore determinados principios jurdicos.
153
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
En segundo lugar porque, a juicio de este Colegia-
do, la habitualidad no necesariamente supone que
el juzgador penal ingrese en el mbito de la perso-
nalidad del autor, castigando con una mayor pena
el modo de vida del autor, que genere un riesgo a la
tranquilidad y seguridad de los ciudadanos. Y es
que no debe olvidarse que la reeducacin, la rein-
corporacin y la resocializacin, previstas en el
artculo 139, inciso 22, no son los nicos fines de
la pena, como se ha sealado en el fundamento 13
de la presente sentencia, sino que es tambin obliga-
cin del Estado proteger otros bienes constituciona-
les, entre ellos, la seguridad de los ciudadanos, tal
como manda el artculo 44 de la Constitucin.
53. En ese sentido, el Tribunal Constitucional con-
sidera que el legislador, a quien le corresponde
definir la poltica de persecucin criminal del Es-
tado, tiene un margen de razonabilidad para ello,
pero con lmites como los derechos fundamentales
de las personas; lmites que, por lo dems, este Co-
legiado no estima sobrepasados por las leyes ahora
impugnadas. Lo que no obsta, como es obvio, para
que los jueces penales, al momento de considerar
la habitualidad como una agravante de la pena, mo-
tiven suficiente y objetivamente sus decisiones ju-
risdiccionales, respetando siempre las garantas
procesales y sustantivas que se derivan del dere-
cho fundamental al debido proceso, tal como dis-
pone el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin.
VI. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitu-
cionalidad presentada por el Colegio de Abogados
del Cono Norte de Lima.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA
ORLANDINI; MESA RAMREZ
EXP. N 0014-2006-PI/TC-LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DEL CONO NOR-
TE DE LIMA
VOTO EN DISCORDIA DEL MAGISTRADO
VERGARA GOTELLI
154
Emito el presente voto en discordia por los funda-
mentos siguientes:
1. Corresponde al Tribunal Constitucional cono-
cer en instancia nica la demanda de inconstitu-
cionalidad que cuestiona la Ley N 28726, Ley
que incorpora y modifica normas contenidas en los
artculos 46, 48, 55, 440 y 444 del Cdigo Penal, y
el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal. Esta
ley incorpora la habitualidad y la reincidencia en
materia penal y disminuye el presupuesto procesal
para la detencin provisional de tres a un ao.
2. La demanda en mencin interpuesta por el Co-
legio de Abogados del Cono Norte de Lima fue
admitida a trmite por este colegiado segn re-
solucin de fecha 6 de octubre del 2006, en la
que obviamente se admiten como vlidos los ar-
gumentos del actor que dicen del cumplimiento
de las exigencias de concurrencia de los corres-
pondientes presupuestos procesales y condicio-
nes de la accin. Si bien en la aludida resolucin
intervine admitiendo a trmite la referida deman-
da por considerar que el Colegio de Abogados de-
mandante tena la legitimidad para obrar activa
extraordinaria, luego de un exhaustivo anlisis he
llegado a la conclusin que dicha cualidad no le
asiste para cuestionar todo tipo de ley en todos
los casos, por las razones que a continuacin
fundamento.
3. Se afirma que el derecho procesal constitucio-
nal es la fusin del derecho constitucional con el
derecho procesal, ...sin embargo, aunque comparte
de los principios y estructura de dos ramas tradi-
cionales y ampliamente consolidadas, como son el
derecho procesal y el derecho constitucional, exis-
ten en la actualidad parmetros para pensar en la
autonoma cientfica del Derecho Procesal Consti-
tucional... y es que (...) los primeros cimientos
del derecho procesal constitucional segn se ha
mencionado fueron aportados por kelsen y poste-
riormente por otros connotados procesalistas como
Piero Calamandrei, Eduardo J. Couture y Mauro
Cappelletti que desde perspectivas diferentes se
acercaron al Derecho Constitucional no fue sino
los aportes de Hector Fix Zamudio, cuando, a par-
tir de la publicacin de sus primeros ensayos en
el ao 1956, la disciplina empieza a adquirir ver-
dadero contenido sistemtico partiendo de los prin-
cipios del procesalismo cientfico, a luz del dere-
cho comparado y de sus reflexiones sobre la de-
fensa procesal de la constitucin (...)... (Derecho
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
Procesal Constitucional Peruano, Domingo Garca
Belaunde, Pags. 65 y 66).
Es decir, a partir del entrecruzamiento del derecho
constitucional con el derecho procesal algunos con
abrumadora euforia consideran que el derecho pro-
cesal constitucional viene a constituir una creacin
novedosa, autnoma como ajena a ambos derechos,
el material o sustantivo y el formal o procesal (ins-
trumental), que encontramos en la propia Consti-
tucin, sin advertir como lo dice Juan Monroy Gl-
vez que la Constitucin est conformada, en sus
aspectos fundamentales, por normas instrumenta-
les. Queremos decir as que el proceso constitucio-
nal es tributario del derecho procesal en general,
participando de sus instituciones que recogidas
dentro de nuestro derecho positivo interno en el
Cdigo Procesal Civil, constituye normatividad
supletoria e integradora como expresamente lo re-
conoce el artculo IX del Ttulo Preliminar del C-
digo Procesal Constitucional.
4. El Proceso en general y en abstracto constituye
un todo sostenido por la ciencia procesal basada
en principios que le dan al proceso coherencia y
racionalidad. De all que Eduardo J. Couture ex-
presa ...Toda ley procesal, todo texto particular que
regula un trmite del proceso, es, en primer trmi-
no, el desenvolvimiento de un principio procesal;
y ese principio es, en si mismo un partido tomado,
una eleccin entre varios anlogos que el legisla-
dor hace, para asegurar la realizacin de la justicia
que enuncia la Constitucin... (Estudios de Dere-
cho Procesal T III, pg. 51). Agregan a su turno
Jorge W. Peyrano y Julio O. Chiappini ...La con-
densacin metodolgica y sistemtica de los prin-
cipios constitucionales del proceso recibe el nom-
bre de derecho procesal constitucional. No se trata
de una rama autnoma del derecho procesal sino
una cierta posicin cientfica, de un punto de vista
metodolgico y sistemtico desde el cual se puede
examinar el proceso en sus relaciones con la Cons-
titucin... (Estrategia Procesal Civil, pg. 203).
5. Volviendo al tema de la inconstitucionalidad de-
mandada y estando a lo precedentemente conside-
rado es preciso analizar la especialidad requerida
en el numeral 7 del artculo 203 de la vigente Cons-
titucin Poltica del Per para poder apreciar que
estamos en un caso de legitimidad para obrar acti-
va extraordinariamente contemplada por la citada
norma constitucional, pudindose por ello distin-
guir en el proceso ordinario la existencia de dos
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
clases de legitimidad para obrar activa: La ordina-
ria, otorgado en general a todo justiciable y la ex-
traordinaria otorgada por la ley a personas expre-
samente determinadas por esta; en cambio tratn-
dose del proceso constitucional, la legitimidad para
obrar activa a que se refiere el referido artculo 203
de la Constitucin es, no cabe duda, la legitimidad
extraordinaria a que hacemos referencia y por tan-
to quienes la ejercitan con la correspondiente de-
manda tienen que ser solo y necesariamente las
personas que el texto de la ley seala a exclusivi-
dad. En este caso debemos subrayar que estamos
reafirmando que dicha extraordinaria legitimidad
del citado artculo constitucional nace, mas all que
de la ley, de la propia Constitucin Poltica del Es-
tado. Y si esto es as significa entonces que si la
demanda constituye el ejercicio del derecho de ac-
cin para requerirle al propio Estado la expulsin
de una norma con categora de ley, solo puede ha-
cerlo quien o quienes especfica y expresamente
estn autorizados por la norma, lo que entraa la
imposibilidad de llegar a una sentencia de mrito
si la demanda ha sido interpuesta por persona no
autorizada, aun cuando dicha demanda por error
haya sido admitida a trmite. Deca Chiovenda que
no puede dictarse una sentencia sobre el tema de
fondo propuesto cuando esta llevara a una impo-
sible ejecucin; en el presente caso creo yo que la
falta de legitimidad activa entraa la ausencia de
inters en el demandante para exigir lo que la ley le
tiene reservado a otras personas con exclusividad.
Si por el nemo judex sine actore exigimos la for-
mulacin necesaria de una demanda para que pue-
da existir proceso, el sine actione agere, vale de-
cir la falta de accin en el demandante, o la ausen-
cia de titularidad en cuanto a la pretensin consti-
tuye un condicionamiento para que solo el seala-
do extraordinariamente con dicha titularidad por
la ley sea quien puede presentar la demanda y nin-
guna otra persona. Omar Cairo Roldn en su obra
Justicia Constitucional y Proceso de Amparo se-
ala en la pgina 65, en lo referente a la legitimi-
dad para obrar activa extraordinaria, lo siguiente:
(...) El derecho de accin es la atribucin de todo
sujeto de derecho para pedir al Estado que resuel-
va un conflicto de intereses o una incertidumbre
ambas con relevancia jurdica. El Estado, en con-
secuencia, tiene el deber de brindar tutela jurisdic-
cional a todo sujeto que ejerza el derecho de ac-
cin mediante el acto procesal llamado demanda.
Sin embargo, esta tutela solo podr consistir en un
155
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
fallo vlido sobre el fondo cuando en la demanda
est presente, adems de otros elementos, la legiti-
midad para obrar....
Es en razn de esta imposibilidad de llegar a un
pronunciamiento de mrito, aun cuando la deman-
da de inconstitucionalidad en el presente caso haya
sido admitida a trmite, irregularmente, que proce-
de como expresin de salvamento la declaracin
invalidatoria de oficio, recurriendo a la aplicacin
supletoria del artculo 121 del Cdigo Procesal Civil
en concordancia con el artculo IX del Ttulo Preli-
minar del Cdigo Procesal Constitucional, que pre-
v la integracin a que hacemos referencia. Esta es
la denominada en la doctrina sentencia inhibitoria
que obliga al Juez, por excepcin, no obstante ha-
ber aplicado el saneamiento procesal que prohibe
la vuelta a la discusin sobre la temtica de la vali-
dez de la relacin procesal, a un pronunciamiento
inhibitorio para anular todo o parte de lo actuado
por no poder decir en su decisin el derecho que
corresponde desde que la demanda merece la cali-
ficacin de improponible. Y esto, repetimos, se da
ante la imposibilidad de una decisin de mrito
porque sera esta inejecutable. Precisamente este
Tribunal en el Exp. N 10168-2006-PA, evacu la
sentencia de 7 de marzo del ao en curso en cuyo
fundamento 3, dijo ... la Sala de Derecho Consti-
tucional y Social de la Corte Suprema de la Rep-
blica... se ha pronunciado a favor de la nulidad de
oficio... conforme al artculo 121 del Cdigo Pro-
cesal Civil... todo Juez, incluyendo los de la Corte
Suprema, tiene competencia para pronunciarse
mediante decisin debidamente motivada, sea de-
clarando el derecho de las partes, o excepcional-
mente sobre la validez de la relacin procesal. En
igual sentido el artculo 176 del mismo cuerpo nor-
mativo establece la facultad de los Jueces, inclui-
dos los de la Corte Suprema, para pronunciarse de
oficio respecto de las nulidades insubsanables....
En el presente caso, afirmamos que la demanda de
inconstitucionalidad debi ser rechazada in limine
por no corresponderle al Colegio de Abogados del
Cono Norte de Lima la legitimidad para obrar acti-
va que extraordinariamente contempla el artculo
203 de la Constitucin Poltica del Estado por au-
sencia de la especialidad a la que se refiere el nu-
meral 7 del dispositivo constitucional citado.
6. En este tema de la legitimidad para obrar extraor-
dinaria en razones de especialidad, seala Osvaldo
Alfredo Gozani en cuanto al necesario inters de
los Colegios Profesionales para poderse considerar
156
titulares de la legitimidad extraordinaria activa, a
fojas 135 - 136 de su obra Los problemas de Le-
gitimacin en los Procesos Constitucionales, que
...Una modalidad de ellos aunque con matices que
lo singularizan son los intereses de categora (tam-
bin llamados profesionales) que se encuentran y
determinan fcilmente por la actividad comn que
desempean quienes invisten la representacin (por
ejemplo, Mdicos, Abogados, Escribanos, Ingenie-
ros, Arquitectos, etc.). Almagro los analiza como
intereses sociales (variante de los difusos), con la
peculiaridad que cuando actan, la tutela indivi-
dual parece heroica ante el podero del problema
que enfrenta, siendo preferible esta accin del gru-
po para fortalecer la consecucin de los fines de
inters sectorial....
7. De lo que acabamos de exponer queda claro que
la legitimidad procesal o para obrar es la identifi-
cacin que exige que quienes estn en el proceso y
actan en l como parte tienen que ser las personas
que conformaron la relacin sustantiva o material
subyacente, todo esto visto desde luego desde un
orden que podramos calificar de normal, lo que
significa tambin que extraordinariamente la ley
pueda otorgarle legitimidad para obrar activa a per-
sonas distintas a las que formaron parte de esta re-
lacin sustantiva. Significa entonces que la legiti-
midad procesal activa extraordinaria necesariamen-
te nace la ley y aleja la posibilidad de llevar al pro-
ceso a las personas que ordinariamente pueden
hacer actividad procesal satisfaciendo las exigen-
cias de la legitimidad procesal ordinaria, es decir
cualquier justiciable que considera la necesidad de
recurrir al rgano jurisdiccional en requerimiento
de tutela jurdica, persona que por tanto como lo
sealara Peyrano le permite a cualquiera deman-
dar a cualquiera, por cualquier cosa y con cualquier
grado de razn, incluso hasta sin ella extremada-
mente, lo que significara y significa que hay de-
mandas que inician un proceso pero que en la sen-
tencia tendrn que ser rechazadas por infundadas.
Pero recalcamos que cuando la legitimidad para
obrar activa es extraordinaria, necesariamente nace
de la ley y por tanto solo pueden ejercitar el dere-
cho de accin quienes estn llamados como deman-
dantes por la propia disposicin de la ley. Esta ex-
clusividad que encierra la aludida legitimidad ex-
traordinaria nace de la propia Constitucin Polti-
ca en el caso de autos. Hemos dicho concretamen-
te por tanto que cuando la legitimacin extraordi-
naria la ejercitan personas no llamadas para este
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
encargo, el juez que admite la demanda se desca-
lifica para una decisin de fondo al momento de
sentenciar.
8. El artculo 203 de la Constitucin Poltica del
Per establece que:
...estn facultados para interponer la accin
de inconstitucionalidad:
1. El Presidente de la Repblica;
2. El Fiscal de la Nacin;
3. El Defensor del Pueblo;
4. El veinticinco por ciento del nmero legal
de congresistas;
5. Cinco mil ciudadanos con firmas compro-
badas por el Jurado Nacional de Elecciones.
Si la norma es una ordenanza municipal, est
facultado para impugnarla el uno por ciento
de los ciudadanos del respectivo mbito te-
rritorial, siempre que este porcentaje no ex-
ceda del nmero de firmas anteriormente se-
alado;
6. Los presidentes de Regin con acuerdo del
Consejo de Coordinacin Regional, o los
alcaldes provinciales con acuerdo de su Con-
sejo, en materias de su competencia.
7. Los colegios profesionales, en materias de
su especialidad....
Es evidente que la Constitucin ha establecido qui-
nes tienen la legitimidad para obrar activa extraor-
dinaria como condicin de la accin de inconstitu-
cionalidad, siendo el artculo citado excluyente y
especfico. El inciso 7) del artculo 203 de la carta
magna agrega, como novedad frente a las Consti-
tuciones ya derogadas, la legitimidad a los Cole-
gios de Profesionales, estableciendo, como lmite,
que stos estn legitimados para demandar solo y
exclusivamente en lo que concierne a su especiali-
dad. Y cul es la especialidad de los Colegios Pro-
fesionales?. Especficamente tenemos que precisar
cual es la especialidad de los Colegios de Aboga-
dos como instituciones en atencin a sus fines e
intereses corporativos, distintos de los intereses que
puedan abrigar los Abogados que conforman la
institucin por tratarse de personas naturales dis-
tintas a la persona jurdica que los integra.
9. Los Colegios Profesionales, de acuerdo con nues-
tra Constitucin, se definen como instituciones
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
autnomas de Derecho Pblico Interno, lo que quie-
re decir que su creacin, a diferencia de las asocia-
ciones y sindicatos, est sujeta a la decisin del le-
gislador a travs de una ley. La obligatoriedad de
la colegiacin est ineludiblemente vinculada con
el ejercicio de una profesin determinada; esta im-
bricacin justifica su previsin constitucional. La
Constitucin, adems de definir la naturaleza jur-
dica de estas instituciones corporativas tambin les
reconoce un aspecto importante como es el de su
autonoma. No obstante, la autonoma reconocida
a estas instituciones no puede significar ni puede
derivar en una autarqua; de ah que sea importan-
te poner en relieve que la legitimidad de los Cole-
gios Profesionales ser posible solo y en la medida
que su actuacin se realice dentro del marco esta-
blecido por nuestro ordenamiento constitucional.
En dicho sentido la especialidad est referida al
mbito en que se desarrolla cada Colegio Profesio-
nal, as como a sus aspectos gremial, administrati-
vo, ejercicio profesional de los agremiados, etc., lo
que quiere decir que cuando dicho artculo los le-
gitima para interponer una demanda de inconstitu-
cionalidad lo hace en razn de que la ley que se
cuestiona puede afectar el mbito en el que se de-
sarrolla como ente social, debiendo especificar con
claridad en cada caso el grado de afectacin que le
causa la vigencia de determinada ley. Un ejemplo
de ello es la demanda de inconstitucionalidad re-
cada en el expediente 0027-2005-AI, interpuesta
por el Colegio de Periodistas del Per contra la Ley
N 26937, expedida por el Congreso de la Rep-
blica, que establece la no obligatoriedad de la co-
legiacin para el ejercicio profesional del periodis-
mo. En este caso se evidencia que la norma impug-
nada est directamente vinculada con la agremia-
cin de los profesionales especializados en perio-
dismo (legitimidad activa extraordinaria). En ca-
sos contrarios el Tribunal Constitucional declar
improcedente demandas de inconstitucionalidad
por falta de legitimidad para obrar extraordinaria
activa del Colegio demandante. As por excepcin
tenemos que la decisin recada en el Exp. N 0005-
2005-AI/TC, en el que el Colegio de Abogados
de Ica demand la inconstitucionalidad de la Ley
N 28427, Ley de Presupuesto del Sector Pblico
para el Ao Fiscal 2005, resolucin en la que sos-
tuvo que...debe descartarse el sentido interpreta-
tivo segn el cual estos colegios podran interpo-
ner acciones de inconstitucionalidad contra toda ley
o disposicin con rango de ley. En efecto, si bien
157
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
los Colegios de Abogados agremian a profesiona-
les en Derecho, estos no tienen legitimidad para
cuestionar todas las leyes o disposiciones con ran-
go de ley que se encuentren vigentes en nuestro
ordenamiento jurdico.... Ese mismo criterio sir-
vi de fundamento para rechazar las demandas de
inconstitucionalidad recadas en los expedientes:
006-2005-AI, 011-2005-AI, 018-2005-AI, 009-
2006-AI/TC, entre otras.
10. Para el caso de los Colegios de Abogados de-
bemos tener en cuenta que la Real Academia Espa-
ola ha definido al Abogado como el licenciado o
doctor en derecho que ejerce profesionalmente la
direccin y defensa de las partes en todo proceso
judicial como labor mayormente recurrida, siendo
el Colegio de Abogados la institucin de derecho
pblico interno con autonoma suficiente que re-
ne a estos profesionales para la defensa del gre-
mio en todos los temas referidos al libre ejercicio
de la abogaca, correspondindole institucional-
mente no solo la defensa gremial sino el control
que la sociedad le encomienda de la conducta de
los colegiados para lo que al crearse se fijan estatu-
tariamente facultades de gobierno y de legislacin
interna como administrativa, verbigracia de disci-
plina, con lo que se quiere decir que el referido
Colegio no es especialista en leyes. Consecuente-
mente al no tener dicha especialidad especfica no
puede indiscriminadamente cuestionar todas o cual-
quiera ley que da el Congreso de la Repblica. En-
tonces los Colegios de Abogados carecen de legiti-
midad para demandar indiscriminadamente la in-
constitucionalidad de cualquier ley, como en algu-
nos casos suelen pretender. Esto explica que el
numeral 7 del citado artculo 203 de nuestra Cons-
titucin, tratndose de los Colegios Profesionales
de Abogados, que existen en todo el territorio na-
cional, en nmero aproximado de 28, distinga la
legitimacin activa a solo en razn de la materia
de su especialidad, lo que nos obliga al rechazo
que puede ser liminar cuando la ley acusada de
inconstitucionalidad por el Colegio de Abogados
demandante no constituye tema de su especialidad.
Si bien los Colegios de Abogados agremian profe-
sionales en derecho, estos no tienen legitimidad para
cuestionar todas las leyes o disposiciones con ran-
go de ley que se encuentran vigentes en nuestro
ordenamiento jurdico, sino solamente aquellas que
regulen materias propias de cada una de estas agru-
paciones de profesionales; esto quiere decir que si
alguna ley atenta, delimita o contraviene el ejercicio,
158
autonoma, agremiacin, etc. de stos, podrn cues-
tionarla puesto que la afectacin es directa a mate-
ria de su especialidad, es decir cuando entra el jue-
go de inters colectivo a que se refiere el profesor
Gozani.
11. Aparte de la consideracin de la especialidad
de los Colegios Profesionales es de rigor precisar
que la Constitucin quiere, y no podra ser de otra
manera, con la literatura utilizada, sealar a los
Colegios por cada una de las profesiones existen-
tes, es decir, un Colegio de Abogados con alcance
nacional, igualmente un Colegio de Ingenieros, un
Colegio de Arquitectos, un Colegio Mdico, un
Colegio de Enfermeros, etc. y no como en el caso
de los Abogados los 28 Colegios sectoriales que
existen en la Repblica puesto que ello significara
en abstracto que el Tribunal Constitucional se po-
dra ver actualmente en la necesidad de conocer 28
demandas por cada Colegio de Abogados en rela-
cin a una misma ley y que si los Colegios de Abo-
gados en todo el territorio de la Repblica no fue-
ran 28 sino 500 o 1,000, por decir alguna cifra ex-
pansiva, tambin el Tribunal tendra que ver en re-
peticin un nmero igual de demandas sobre la
misma ley. Es evidente pues que cuando el referi-
do inciso 7 del artculo 203 de la Constitucin le
da extraordinariamente la legitimidad para obrar
activa a los Colegios Profesionales segn su espe-
cialidad, se est refiriendo a las agrupaciones pro-
fesionales que representan un inters comn con
alcance nacional. La especialidad se encuentra en-
tonces en lo que le corresponde a cada Colegio
Nacional Profesional y no a la dispersin de Cole-
gios que puedan existir y existen dentro de la Re-
pblica tratndose de los Colegios de Abogados.
Lo contrario significara la recusacin de la legiti-
macin extraordinaria expresamente contemplada
por la norma constitucional citada.
12. Pero lo precedentemente expuesto no es todo
en referencia al tema en anlisis desde que en nues-
tro devenir histrico tenemos expresiones que co-
rroboran la sealada autoridad de un solo Colegio
a nivel nacional. As el artculo 308 del derogado
Decreto Ley N 14605 Ley Orgnica del Poder
Judicial publicado el 26 de julio de 1963, permi-
ti que para cada Distrito Judicial exista un Cole-
gio de Abogados, llegando a contarse actualmen-
te 28 Colegios de Abogados con alcance secto-
rial. Ante la aludida dispersin de Colegios de
Abogados la ya inexistente Federacin Nacional
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
de Abogados (que agrupaba a los Colegios de Abo-
gados de la Repblica) reunida en la Segunda Con-
ferencia Nacional de Decanos de Colegios de Abo-
gados del Per (octubre 1967) solicit al gobierno
de turno su reconocimiento legal como una enti-
dad nica; as es como el derogado Decreto Ley
N 18177 - A peticin de los Decanos cre la Fe-
deracin de Colegios de Abogados - 14 de abril
de 1970 -, que en el artculo 1 precis: ...La Fe-
deracin Nacional de Abogados del Per repre-
senta a la profesin de abogados en todo el pas....
Concordante con ello el artculo 2 del mismo de-
creto ley seal en su inciso 1 que era atribucin
de la mencionada Federacin representar a la pro-
fesin de abogado en todo el pas. El artculo 290
de la Ley Orgnica del Poder Judicial que entr en
vigencia el ao 1991 tambin permiti la existen-
cia de un Colegio de Abogados por cada Distrito
Judicial, hecho que se repiti en el artculo 285 del
Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Po-
der Judicial aprobado mediante Decreto Supremo
N 017-93-JUS, publicado el 02 de junio de 1993.
Frente a la publicacin de la nueva Ley Orgnica
del Poder Judicial bajo esas mismas condiciones
en lo referido a los Colegios de Abogados se publi-
c el Decreto Ley 25892, que derog el Decreto
Ley 18177 (27 de noviembre del ao 1992) y en su
segunda disposicin transitoria disolvi la Federa-
cin Nacional de Abogados para regular de mane-
ra precisa en sus artculos del 1 al 4 que la Junta de
Decanos ostenta la representacin a nivel nacional
para la defensa del gremio. La Constitucin Polti-
ca del Per, vigente desde 1993, al sealar que los
colegios profesionales pueden demandar la incons-
titucionalidad de una norma solo en materia de su
especialidad parti a no dudarlo de los preceden-
tes normativos citados, lo que lleva a considerar
que el texto constitucional en anlisis est referido
a la titularidad de solo instituciones profesionales
de alcance nacional. En el caso de los Abogados es
incuestionable pues que antes de la entrada en vi-
gencia de la Constitucin actual tuvo ese alcance
nacional la Federacin Nacional de Abogados del
Per y que ahora, dentro del vigor de la Constitu-
cin de 1993, la representacin nacional de los
abogados no le corresponde a ninguno de los cole-
gios de abogados sectoriales existentes y dispersos
en el territorio de la Repblica, en nmero de 28,
sino a la Junta Nacional de Decanos de los Cole-
gios de Abogados del Per.
13. El Decreto Ley 25892 establece:
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
Artculo 1:
A partir de la vigencia del presente Decreto
Ley, los Colegios Profesionales que no sean
de mbito nacional tendrn una Junta de
Decanos.
Artculo 2:
Son atribuciones de las Juntas de Decanos las
siguientes:
inciso 1: Coordinar la labor institucional y
dirimir los conflictos que pudieran surgir entre
los respectivos Colegios;
inciso 2: Promover y proteger, a nivel nacio-
nal, el libre ejercicio de la profesin corres-
pondiente
inciso 3: Fomentar estudios de especializacin
en las respectivas disciplinas y organizar cert-
menes acadmicos; y,
inciso 4: Ejercer las dems atribuciones que
seale la ley y los estatutos pertinentes.
Artculo 4:
Las Juntas de Decanos que se constituyan con-
forme a lo dispuesto en el presente Decreto ley,
aprobarn sus respectivos estatutos...
Este Decreto fue reglamentado por el Decreto
Supremo N 008-93-JUS, que dispone que los
Colegios Profesionales que no sean de mbito
nacional tengan una Junta de Decanos, y es muy
preciso en su artculo 2 cuando seala:
a) Representar a la profesin correspondiente
ante los organismos nacionales e interna-
cionales.
Por su parte el Estatuto de la Junta de Decanos
de los Colegios de Abogados del Per, aproba-
do en Asamblea de Instalacin de la Junta de
Decanos de fecha 25 de junio del 2,003, en su
artculo 1, seala que toma como base legal para
su formacin las normas antes referidas y en su
artculo 3 y 5 establece que:
Artculo 3:
La Junta de Decanos de los Colegios de Abo-
gados del Per es el mximo organismo re-
presentativo de la profesin de Abogado, ante
159
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
los organismos del sector pblico y privado e
instituciones profesionales, gremiales y de cual-
quier otra ndole, dentro del pas y en el exterior.
La representacin a que se refiere el prrafo
anterior es imperativa y no requiere por tanto
ratificacin de ningn otro organismo, y es ejer-
cida por el Presidente de la Junta de Deca-
nos, por sus personeros legales, o por quienes
en cada caso designe el Consejo Directivo.
Ttulo III: De sus atribuciones:
Artculo 5: (...)
d) Promover, proteger y defender a nivel na-
cional el libre ejercicio de la profesin de
abogado.
Para este caso sui generis de dispersin de Co-
legios de Abogados son pues de aplicacin el
Decreto Ley 25892, el Decreto Supremo N.
008-93-JUS y el Estatuto de la Junta de Deca-
nos a que me he referido precedentemente. De
ellos extraemos en conclusin que es la Junta
de Decanos representada por su Presidente la
que tiene representacin frente a organismos
nacionales o internacionales, vale decir enton-
ces, que la facultad de demandar ante el Tribu-
nal Constitucional la inconstitucionalidad de
alguna ley, que como tal tiene alcance nacio-
nal, recae precisamente sobre el que Preside la
corporacin nacional cuando se trata de la es-
pecialidad referida. Es decir, el inciso 7 del
artculo 203 de la Constitucin Poltica del Per
exige un representante nacional por cada pro-
fesin puesto que, sin ninguna distincin, la
legitimidad extraordinaria para demandar la in-
constitucionalidad sin especialidad la tiene el
Presidente de la Repblica, el Fiscal de la Na-
cin y el Defensor del Pueblo.
En conclusin considero que el Tribunal Constitu-
cional en el caso presente, aun cuando haya admi-
tido a trmite la demanda imperfectamente presen-
tada por el Colegio de Abogados del Cono Norte
de Lima no puede en la sentencia hacer un pronun-
ciamiento de mrito puesto que lo actuado est afec-
tado de un vicio de nulidad insalvable que lo lleva,
por excepcin, a una determinacin inhibitoria, esto
es al rechazo de la demanda, como debi hacerlo
en su oportunidad, por cuanto al no tener el deman-
dante la legitimidad activa extraordinaria exigida por
160
el propio texto constitucional no podra este Co-
legiado evacuar una sentencia que pudiera ser
ejecutable.
Por todo ello mi voto es porque se declare NULO
LO ACTUADO E IMPROCEDENTE la de-
manda.
Sr. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
Exp. N 0014-2006-PI/TC-LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DEL CONO NOR-
TE DE LIMA
FUNDAMENTO DEVOTO DEL MAGISTRA-
DO ALVA ORLANDINI
Fundamento mi voto en las razones siguientes:
1. En reiterada jurisprudencia, con participacin de
todos los Magistrados del Tribunal Constitucional,
se ha establecido que los Colegios de Abogados
tienen legitimidad activa para demandar la incons-
titucionalidad de las normas con rango de ley cuan-
do las mismas afectan el ordenamiento jurdico de
la Nacin, especialmente si como en este caso- se
alega que la modificacin de algunos preceptos
relativos al Cdigo Penal viola la Ley Fundamen-
tal. Los deberes para con la Patria de honrar al Per
y de proteger los intereses nacionales, as como de
respetar, cumplir y defender la Constitucin y el
ordenamiento jurdico de la Nacin, que consagra
el artculo 38 de la Ley Fundamental, no puede
excluir a los operadores del Derecho, con mayor
razn cuando el artculo 203-7 de la Constitucin
explcitamente declara que estn facultados para
interponer accin de inconstitucionalidad los cole-
gios profesionales, en materias de su especialidad.
Dentro de ese criterio, el Tribunal Constitucional
ha admitido y resuelto ms de 60 procesos de in-
constitucionalidad promovidos por colegios pro-
fesionales, conforme aparece de las sentencias pu-
blicadas en el diario oficial El Peruano.
No sera razonable que el cuestionamiento de la
inconstitucionalidad de normas legales penales sea
atribuible a un colegio profesional distinto del Co-
legio de Abogados.
2. Por otra parte, no se puede bajo ningn banal
argumento dejar de cumplir el texto claro y expre-
so del artculo 106 del Cdigo Procesal Constitu-
cional, conforme al cual Admitida la demanda, y
en atencin al inters pblico de la pretensin dis-
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
cutida, el Tribunal Constitucional impulsar el
proceso de oficio con prescindencia de la activi-
dad o inters de las partes.
El proceso solo termina por sentencia. (subraya-
do agregado).
La demanda, en este caso, fue admitida por resolu-
cin de fecha 06 de octubre de 2006; y, por lo tan-
to, el proceso solo termina por sentencia.
3. Es verdad que el artculo IX del Ttulo Prelimi-
nar del Cdigo Procesal Constitucional establece
que en caso de vaco o defecto son de aplicacin
supletoria los Cdigos Procesales afines a la mate-
ria, siempre que no contradigan los fines de los
procesos constitucionales y los ayuden a su mejor
desarrollo. Pero no es aceptable, por ende, que se
pretenda invocar tal precepto para desintegrar el
proceso constitucional, ni para esquivar un pronun-
ciamiento sobre el fondo de la pretensin, pues
existen normas claras, expresas, especficas e in-
equvocas. No hay vaco ni defecto en el procedi-
miento constitucional.
Hay ms: en el supuesto negado de que pudiera
aplicarse el Cdigo Procesal Civil, los artculos 171
a 177 de este regulan los principios de legalidad y
trascendencia de la nulidad, de convalidacin, sub-
sanacin o integracin, de extensin de la nulidad,
de inadmisibilidad o improcedencia y oportunidad
y trmite de la nulidad
La aplicacin de tales principios del proceso civil
al proceso de inconstitucionalidad acreditan, ms
todava, que no hay vicio de nulidad en el caso
sub jdice.
4. En cuanto al fondo de la demanda incoada con-
sidero necesario referir algunos antecedentes:
a. La Ley N 25280, de 30 de octubre de 1990,
aprobada a iniciativa ma, en ejercicio de la fun-
cin de Senador de la Repblica, deleg facul-
tades legislativas en el Poder Ejecutivo, a efec-
to de que, mediante Decreto Legislativo, pro-
mulgara el Cdigo Penal.
b. La Comisin Revisora que elabor el proyecto
de Cdigo Penal fue integrada por los Senado-
res Javier Alva Orlandini, Luis Gazzolo Miani
y Absaln Alarcn Bravo de Rueda; los Dipu-
tados Gilberto Cabanillas Barrantes, Eduardo
Lpez Therese y Jos Baffigo Torre; el repre-
sentante del Poder Judicial Carlos Espinoza
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
Villanueva; el representante del Ministerio P-
blico Pedro Mndez Jurado; el representante
del Ministeriode Justicia Juan M. Portocarrero
Hidalgo; el representante del Colegio de Abo-
gados de Lima Luis A. Bramont Arias; y el re-
presentante de la Federacin Nacional de Co-
legios de Abogados del Per.
c. La Comisin me design su presidente.
d. El Decreto Legislativo N 635, de 3 de abril de
1991, sin ninguna modificacin en el proyec-
to, promulg el Cdigo Penal, el que entr a
regir desde el da siguiente de su publicacin
en el diario oficial El Peruano.
5. La Exposicin de Motivos del Cdigo Penal, ela-
borado en solo cuatro meses, en cuanto a Reinci-
dencia y Habitualidad, expresa que
Resulta imperativo connotar las razones prin-
cipales por las que la Comisin Revisora deci-
di proscribir del Proyecto de Cdigo Penal los
institutos penales de la reincidencia y la habi-
tualidad. Hoy no resulta vlido, en verdad, con-
servar en nuestro ordenamiento jurdico estas
formas aberrantes de castigar que sustentan su
severidad en el modo de vida de un individuo
(derecho penal de autor). La Comisin Revi-
sora estima que carece de lgica, humanidad
y sentido jurdico el incremento sustantivo de
la pena correspondiente a un nuevo delito, va
la reincidencia o la habitualidad, sin otro fun-
damento que la existencia de una o varias con-
denas precedentes, por lo dems debidamente
ejecutadas.
6. Las modificaciones introducidas en el Cdigo
Penal por diversas normas legales se dirigieron,
principalmente, a incrementar las penas, bajo el
equivocado criterio de que la drasticidad del casti-
go influira en disuadir al potencial agente del he-
cho ilcito, estableciendo incluso la cadena per-
petua, cuyo alcance fue modulado por la senten-
cia de 03 de enero de 2003 (Exp. N 010-2002-AI/
TC) por el Tribunal Constitucional.
7. La Ley N 26758, de 14 de marzo de 1997, intro-
duce el artculo 46-A en el Cdigo Penal, a efecto
de determinar como circunstancia agravante de la
responsabilidad penal e incremento de la pena has-
ta un tercio por encima del mximo legal fijado para
el delito cometido, si el sujeto activo se aprovecha
161
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
de su condicin de miembro de las Fuerzas Arma-
das, Polica Nacional, autoridad, funcionario o ser-
vidor pblico, para cometer un hecho punible o
utiliza para ello armas proporcionadas por el Esta-
do o cuyo uso le sea autorizado por su condicin
de funcionario pblico.
8. La Ley N 28726, de 9 de mayo de 2006, materia
de este proceso de inconstitucionalidad, incorpora
los artculos 46-B y 46-C y modifica los artculos
48, 55, 440 y 444 del Cdigo Penal y el artculo
135 del Cdigo Procesal Penal haciendo ms seve-
ras las penas.
El demandante considera que la referida ley viola
los artculos 2-2-24 y 139-13 de la actual Constitu-
cin en cuanto incorpora las figuras de la reinci-
dencia y la habitualidad como elementos para de-
terminar la pena y que Hace lo mismo con los
artculos 440 incisos 5 y 7, extendiendo el plazo de
la prescripcin en caso de reincidencia y conside-
rando expresamente una circunstancia agravante a
la reincidencia al momento de fijar la pena. E in-
cluso llega a modificar el artculo 135 del Cdigo
Procesal que determina los requisitos para dictar el
mandato de detencin deje de ser los cuatro aos y
pase a ser un ao existan elementos probatorios
sobre la habitualidad del agente al delito.
9. En rigor, la Ley N 28726 no infringe ninguna
norma constitucional. El Legislador ha optado por
una poltica criminal distinta a la que originaria-
mente consagr el Cdigo Penal de 1991. Tal pol-
tica tiene como sustento el acoso que afronta la so-
ciedad por accin de la delincuencia. En efecto, con
alarmante frecuencia se produce el asalto y robo a
las personas que circulan por las carreteras del terri-
torio nacional y por las calles de nuestras ciudades,
siendo especialmente agraviados los turistas que vi-
sitan el Per. Hay bandas de avezados delincuentes,
con la complicidad de menores, que arrebatan sus
pertenencias a los viandantes y otras organizaciones
que cometen latrocinios de vehculos o de sus auto-
partes, que posteriormente son negociadas por los
reducidores, que realizan sus ilcitas actividades en
conocidos lugares de Lima y otras localidades. La
piratera de impresos y de material informtico
es virtualmente cotidiana y permanente, con per-
juicio de los derechos de autores y compositores.
Los delincuentes atentan contra servicios y bienes
pblicos, sustrayendo materiales de las instalacio-
nes elctricas, telefnicas y del agua potable y lo
buzones de los desages, sin recibir el condigno
castigo; y otros atentan repetidamente contra las
162
comunicaciones pblicas con impunidad. Tales
modalidades delictivas requieren de la sancin pre-
vista en la Ley N 28726 y, adems, obviamente,
de la diligente accin policial y de la intervencin
de los magistrados del Ministerio Pblico y del
Poder Judicial. Al Estado le corresponde adoptar
las disposiciones legales y financieras para que en
los establecimientos carcelarios se cumpla efecti-
vamente el principio de que el rgimen penitencia-
rio tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin
y reincorporacin del penado a la sociedad, como
lo dispone el artculo 139-22 de la Constitucin.
10. Desde hace dos dcadas los criminlogos de-
nuncian que dos de cada tres reclusos estn sin sen-
tencia. Esa situacin se trat de remediar mediante
la modificacin del proceso penal. Para tal efecto
propuse en el Senado se delegara facultades legisla-
tivas en el Poder Ejecutivo y, como consecuencia,
se aprob la Ley N 25281, de 30 de octubre de 1990.
La respectiva Comisin Revisora, que me honr en
presidir, elabor diligentemente el proyecto, que fue
promulgado como Cdigo Procesal Penal por De-
creto Legislativo N 638, de 27 de abril de 1991,
pero se dispuso su vigencia a partir del 01 de mayo
de 1992, salvo los artculos 2, 135, 136, 138, 143,
145 y 182 a 188 que entraron en vigencia desde el
da siguiente a su publicacin. Posteriormente, el
Decreto Ley N 25461, de 29 de abril de 1992, apla-
z la vigencia parcial de ese Cdigo hasta el 29 de
abril de 1994; y el Decreto Ley N 26299, de 30 de
abril de 1994, suspendi la vigencia de tales dispo-
siciones, sine die. De acuerdo a las rdenes de la
dictadura, y por incuria del Ministerio Pblico y
del Poder Judicial, la reforma del proceso penal
qued diferida. Se arguy que los Fiscales y los
Jueces no estaban debidamente capacitados para
sustituir el sistema inquisitivo por el acusatorio.
11. Quince aos despus el argumento an subsis-
te. El nuevo Cdigo Penal, promulgado por Decre-
to Legislativo N 957, de 29 de julio de 2004, ha
empezado a aplicarse paulatinamente y se espera
que aligere la justicia penal.
12. Sin embargo, los resultados de la novsima le-
gislacin procesal penal no se alcanzarn si el
Ministerio Pblico y el Poder Judicial no dispo-
nen de los recursos humanos y logsticos para ese
propsito.
Mi voto es, pues, porque se declare infundada la
demanda.
S. ALVA ORLANDINI
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA

N OTAS DE ORIENTACIN

Constitucin Poltica del Per

Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
(..)
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de
excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin.

Constitucin Poltica del Per

Cuarta. Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.

Convencin Americana sobre Derechos Humanos

Artculo 8.- Garantas judiciales
()
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos.

Sobre el principio de legalidad, se ha precisado en la jurisprudencia constitucional que se trata de

un derecho fundamental: Si bien el principio de legalidad penal, que tutela el derecho a no ser
sancionado por supuestos no previstos en una norma jurdica, en tanto derecho fundamental es
pasible de tutela a travs del proceso constitucional de hbeas corpus, el anlisis que debe practi-
car la justicia constitucional no es equiparable a la que realiza un juez penal. En efecto, no puede
acudirse al hbeas corpus ni en l discutirse o ventilarse asuntos resueltos, como [lo] es la determi-
nacin de la responsabilidad criminal, que son de incumbencia exclusiva de la justicia penal. El
hbeas corpus es un proceso constitucional destinado a la proteccin de los derechos reconocidos
en la Constitucin, y no a revisar si el modo como se han resuelto las controversias de orden penal
es el ms adecuado conforme a la legislacin ordinaria. En cambio, no puede decirse que el hbeas
corpus sea improcedente para ventilar infracciones a los derechos constitucionales procesales de-
rivadas de una sentencia expedida en un proceso penal, cuando ella se haya dictado con desprecio
o inobservancia de las garantas judiciales mnimas que deben guardarse en toda actuacin judi-
cial, pues una interpretacin semejante terminara, por un lado, por vaciar de contenido el derecho
a la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales y, por otro, por promover
que la clusula del derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva) y el debido proceso no tengan valor
normativo. (Exp. N 1230-2002-HC/TC). (STC Exp. N 05815-2005-HC/TC, f. j. 4).

Respecto del principio de proporcionalidad se ha sealado que: la invocacin del principio de

proporcionalidad resulta plenamente vlida tambin tratndose del control de este tipo de decisio-
nes. El presupuesto para su aplicacin es siempre la presencia de dos principios constitucionales
en conflicto y una decisin que afecta alguno de estos principios o bienes constitucionales. De este
modo, la aplicacin del principio de proporcionalidad debe suministrar elementos para determinar
si la intervencin en uno de los principios o derechos en cuestin, es proporcional al grado de
satisfaccin que se obtiene a favor del principio o valor favorecido con la intervencin o restric-
cin. El test est compuesto por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y ponderacin o propor-
cionalidad en sentido estricto.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 163
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

En cuando al procedimiento que debe seguirse en la aplicacin del test de proporcionalidad, he-
mos sugerido que la decisin que afecta un derecho fundamental debe ser sometida, en primer
trmino, a un juicio de idoneidad o adecuacin, esto es, si la restriccin en el derecho resulta
pertinente o adecuada al fin propuesto; en segundo lugar, superado este primer anlisis, el siguien-
te paso consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto supone
como hemos sealado, verificar si existen medios alternativos al optado, en este caso por el Juez,
que es quien ha tomado la medida. Se trata del anlisis de relacin medio-medio, esto es, de una
comparacin entre medios; el medio elegido por quien est interviniendo en la esfera de un dere-
cho fundamental y el o los hipotticos medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo
fin. Finalmente, en un tercer momento y siempre que la medida haya superado con xito los test o
pasos previos, debe proseguirse con el anlisis de la ponderacin entre principios constitucionales
en conflicto. Aqu rige la ley de la ponderacin, segn la cual cuanto mayor es el grado de la no
satisfaccin o de la afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la
satisfaccin del otro . (STC Exp. N 1209-2006-PI/TC, f. j. 55 y 56).

Constitucin Poltica del Per

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
()
d. Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni
sancionado con pena no prevista en la ley.

El non bis in dem ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional en los siguientes trmi-
nos: el contenido constitucionalmente protegido del ne bis in idem debe identificarse en funcin
de sus 2 dimensiones (formal y material). En tal sentido, sostuvimos que en su vertiente sustantiva
o material, el ne bis in idem garantiza el derecho a no ser sancionado dos o ms veces por la
infraccin de un mismo bien jurdico. En tanto que en su dimensin procesal o formal, el mismo
principio garantiza que una persona no sea sometida a juzgamiento dos o ms veces por un mismo
hecho (STC Exp. N 4857-2004-AA/TC, f. j. 47).

Constitucin Poltica del Per

Artculo 200.- Son garantas constitucionales:
()
Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relacin con derechos restringidos o suspen-
didos, el rgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del
acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaracin del estado de emergencia ni de
sitio.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
()
f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autorida-
des policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado
correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el trmino de la distancia.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 37.- La extradicin slo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la Corte
Suprema, en cumplimiento de la ley y de los tratados, y segn el principio de reciprocidad.

164
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA

No se concede extradicin si se considera que ha sido solicitada con el fin de perseguir o castigar
por motivo de religin, nacionalidad, opinin o raza.
Quedan excluidos de la extradicin los perseguidos por delitos polticos o por hechos conexos con
ellos. No se consideran tales el genocidio ni el magnicidio ni el terrorismo.

11 Constitucin Poltica del Per

Artculo 140.- La pena de muerte solo puede aplicarse por el delito de traicin a la patria en caso
de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Per es parte
obligada.

12 Constitucin Poltica del Per

Artculo 173.- En caso de delito de funcin, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica
Nacional estn sometidos al fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar. Las disposiciones de
este no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traicin a la patria y de
terrorismo que la ley determina. La casacin a que se refiere el artculo 141 solo es aplicable
cuando se imponga la pena de muerte.
Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio estn asimismo sometidos al Cdigo
de Justicia Militar.

13 Constitucin Poltica del Per

Artculo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su segu-
ridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral
y equilibrado de la Nacin.
Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la poltica de fronteras y promover la integra-
cin, particularmente latinoamericana, as como el desarrollo y la cohesin de las zonas fronteri-
zas, en concordancia con la poltica exterior.

14 Constitucin Poltica del Per

Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
(..)
22. El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y
reincorporacin del penado a la sociedad.

C OMENTARIO

Las disposiciones cuestionadas introdujeron un elemento disuasivo para la comisin de un delito y

para cuando tal comisin sea reiterada e incluso habitual. As, los elementos disuasivos se configu-
ran como criterios para la determinacin de la pena, actuando como agravantes, que son: la reinci-
dencia y habitualidad como criterios para determinar el quntum de la pena.
Para analizar la constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas, es necesario precisar cules
son los alcances de la actividad del legislador para configurar delitos. De este modo, se hace necesa-
rio que la Constitucin imponga lmites al ejercicio del poder, los que por su valor normativo requie-
ren necesariamente de un control jurdico. En efecto, la Constitucin es un conjunto de normas jur-
dicas que plantean, en principio, tanto al legislador como al juez la obligacin de respetar su conte-
nido en la elaboracin de las normas jurdicas y en la aplicacin de las mismas.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 165
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

De ah que si bien el legislador tiene una amplia libertad de configuracin para desarrollar los
preceptos constitucionales as como la regulacin de las condiciones para la proteccin y ejercicio
de los derechos constitucionales, dicha funcin no puede desconocer los contenidos mnimos de
estos y vaciarlos de contenido. El lmite de su actuacin la constituyen las disposiciones constitu-
cionales. Por su parte, el juez se encuentra vinculado al texto constitucional al no aplicar leyes
inconstituciones a casos concretos y cuando la aplicacin de leyes constitucionales no devenga en
inconstitucional.
Pues bien, no solo se protegen derechos fundamentales a travs del Derecho Constitucional o Proce-
sal Constitucional, sino a travs de todas las especialidades del Derecho. Pues a lo que importa a la
sentencia que comentamos, el Derecho Penal cumple una funcin esencial en la proteccin de los
derechos fundamentales8. Tambin, debemos considerar que si bien el Derecho Penal se instituye
como garanta de la proteccin de los derechos fundamentales, tambin debemos considerar que sus
consecuencias inciden en el derecho fundamental a la libertad personal. Por ello, las normas penales
y procesales penales deben garantizar que los procesados no sean colocados en estado de indefen-
sin frente a cualquier tipo de actuacin del Estado (sea en la va judicial o no).
El Derecho Penal tiene como finalidad dotar de contenido la funcin de la pena. De ah que en la
jurisprudencia constitucional se haya sostenido que la pena debe cumplir una funcin preventi-
va y, adems, retributiva. Es decir, por un lado, debe garantizar la adecuada represin del delito
y, por otro, implica que el juzgador imponga la pena respetando la condicin de ser humano del
procesado9.
Con relacin a los derechos que el tribunal analiza para determinar si es que la medida afectada
resultaba inconstitucional, estaban los derechos al non bis in dem y el derecho a la legalidad penal.
As, respecto del derecho al non bis in dem, este reconoce una doble dimensin. Primero, se reconoce
una dimensin material conforme a la cual una persona no puede ser sometida a dos o ms sanciones
por la comisin de un mismo hecho delictuoso y la afectacin de un mismo bien jurdico. Y, segundo,
una dimensin procesal que impide a un rgano someter a dos o ms procesos bajo los mismos
supuestos.
La reincidencia podra afectar el mbito material del non bis in dem toda vez que de determinarse
que el procesado ha cometido un nuevo delito de la misma ndole que uno cometido anteriormente, el
juez podr considerar como agravante el criterio de reincidencia para determinar la pena del conde-
nado. Sin embargo, ello no es as, pues el empleo de la reincidencia como criterio agravante no se
configura como una nueva sancin. En efecto, este criterio se emplear luego de haberse determina-
do la responsabilidad penal del procesado en la comisin del segundo delito.
Respecto de los principios de legalidad y proporcionalidad, el tribunal en sentencia recada en el
Expediente N 0003-2005-PI/TC estn estrechamente vinculados al contenido y mbito de proteccin
del non bis in dem en su mbito material. De este modo, el principio de proporcionalidad obliga al
legislador a que al momento de legislar establezca una sancin proporcional al delito que tipifica.
Pero, tambin, le exige al juzgador que al momento de determinar la pena en un caso concreto tome
en consideracin que la sancin debe ser proporcional a los hechos sometidos a su conocimiento.
Este principio exige, por un lado, que la sancin no sea excesiva, afectando arbitrariamente la liber-
tad personal y, por otro lado, exige que la sancin a imponerse no garantice una suerte de impunidad.

8 HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Lima: PUCP, 1997. Pg. 67. En ese sentido, el autor
seala [s]in las normas penales que tutelan la seguridad del Estado y la Constitucin la existencia de la comunidad, que a su
vez, tiene carcter constitutivo para los derechos fundamentales, estara amenazada.
9 Caso arresto domiciliario, STC Exp. N 0019-2005-PI/TC, f. j. 34-36.

166
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA

El principio de legalidad penal es un principio y un derecho constitucional10. Como principio cons-

titucional, informa y limita los mrgenes de actuacin de los que dispone el Poder Legislativo al
momento de determinar cules son las conductas prohibidas, as como sus respectivas sanciones.
Como derecho constitucional garantiza cuatro situaciones11: que no se aplique retroactivamente la
ley penal (salvo que sea ms favorable), que se aplique solo el derecho escrito, que no se aplique la
analoga y que no se apliquen clusulas indeterminadas. Pues bien, estas garantas del principio de
legalidad se plantean como obligaciones tanto al legislador como al juzgador. Adems, sobre todo,
impone a la autoridad judicial la obligacin de sancionar la conducta prohibida en estricto; por lo
que no debe aplicar una sancin a una conducta que no est tipificada por escrito y previamente en la
ley; tampoco debe hacer una interpretacin extensiva de la conducta sealada como ilcita, aunque
la ley permita dicha interpretacin; y por ltimo, no debe aplicar analgicamente las normas que
imponen sanciones a conductas similares.
Por ltimo, podemos concluir que los principios de proporcionalidad y de legalidad imponen al juez
no imponer sancin penal de tal forma que pueda traducirse en una doble sancin, o que vuelva a
sancionar la conducta ya sancionada con anterioridad.

B IBLIOGRAFA

HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. PUCP. Lima, 1997. Pg. 67.
GARCA, Luis M. Reincidencia y punibilidad: aspectos constitucionales y dogmtica penal desde la
teora de la pena. Astrea. Buenos Aires, 1992. Pg. 202.

10 STC Exp. N 2758-2004-HC, f. j. 3.

11 Ibd. F. j. N 2.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 167
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Las municipalidades son competentes para reordenar

el trnsito vehicular en funcin de
las actividades econmicas
Caso: Municipalidad Provincial de Arequipa

Exp. N 0019-2006-PI/TC

SUMILLA El Tribunal Constitucional estableci que conforme a las compe-

(Publicada en la pgina del tencias constitucional y legalmente establecidas, los gobiernos re-
Tribunal Constitucional el 26 gionales son competentes para regular.
de noviembre de 2007)

SENTIDO DEL FALLO: Infundado. Demandante: Isidro Pascual Hinojosa Chambi y

EXP. N 0019-2006-PI/TC-LIMA
ISIDRO PASCUAL HINOJOSA CHAMBI
Y MS DE CINCO MIL CIUDADANOS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 14 das del mes de marzo de 2007,
el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Ju-
risdiccional, con la asistencia de los magistrados
Landa Arroyo, Presidente; Alva Orlandini, Barde-
lli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Mesa Ramrez,
pronuncia la siguiente sentencia.
I. ASUNTO
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por
Isidro Pascual Hinojosa Chambi y ms de cinco
mil ciudadanos contra la Ordenanza Municipal
N 373-2006-MPA expedida por la Municipalidad
Provincial de Arequipa, que regula de manera tran-
sitoria el funcionamiento de los mercados mayo-
ristas en la ciudad de Arequipa.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso: Proceso de Inconstitucionalidad.
ms de cinco mil ciudadanos. Normas sometidas
a control: Ordenanza Municipal N 373-2006-
MPA expedida por la Municipalidad Provincial de
Arequipa, que regula de manera transitoria el fun-
cionamiento de los mercados mayoristas en la ciu-
dad de Arequipa.
Norma constitucional cuya vulneracin se ale-
ga: Artculo 2, incisos 11), 14), 15) y 22), as como
los artculos 61 y 62 de la Constitucin.
Petitorio: Se declare la inconstitucionalidad de la
Ordenanza Municipal N 373-2006-MPA.
III. NORMA CUESTIONADA
Ordenanza Municipal N 373-2006-MPA expedi-
da por la Municipalidad Provincial de Arequipa
(Ordenanza que regula de manera transitoria el fun-
cionamiento de los mercados mayoristas en la ciu-
dad de Arequipa).
ORDENANZA MUNICIPAL N 373-2006-MPA
(...)
ARTCULO PRIMERO: RATIFQUESE el
funcionamiento como Mercado Mayorista al deno-
minado MERCADO MAYORISTA DE RO
SECO, ubicado en el distrito de Cerro Colorado y

168
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
DECLRESE como Mercado Mayorista de Tu-
brculos (papas y productos similares) al denomi-
nado MERCADO MAYORISTA DE TUBRCU-
LOS DEL SUR, ubicado en la Av. Prez de Cu-
llar s/n, Distrito de J.D. Hunter, provincia y depar-
tamento de Arequipa.
ARTCULO SEGUNDO: Disponer que los ca-
miones y dems vehculos que ingresen a la ciudad
de Arequipa con productos del rubro frutas, se
dirijan directamente hacia el Mercado Mayorista
de Ro Seco. De igual forma, todos los vehculos
que ingresen a la ciudad de Arequipa con produc-
tos del rubro tubrculos, se dirijan directamente
al Mercado Mayorista de Tubrculos del Sur. ni-
cos lugares autorizados para la carga, descarga y
comercializacin mayorista, para su posterior dis-
tribucin a los mercados zonales y dems puestos
de venta minorista.
ARTCULO TERCERO: Prohibir el ingreso y/o
circulacin de vehculos, que transporten ms de
3.000.00 (tres mil) kilos de productos del rubro
frutas y/o tubrculos, que se dirijan a lugares
distintos a los sealados en el Artculo anterior.
ARTCULO CUARTO: Todo vehculo que trans-
porte ms de 3.000.00 kilos de productos del rubro
frutas, deber dirigirse directamente al Mercado
Mayorista de Ro Seco, por las siguientes rutas:
- Los que ingresen a la ciudad de Arequipa por el
sector del kilmetro 48, debern dirigirse por la
carretera Variante de Uchumayo - Va de Evita-
miento hacia el Mercado Mayorista de Ro Seco.
- Los que ingresen a la ciudad de Arequipa por
la carretera a Puno pista Yura - Va de Evita-
miento Av. Metropolitana - Mercado Mayorista.
- Omate (Moquegua), Mollebaya - Characato,
Crcel - pista de Socabaya - Baden sobre el ro
Socabaya - Av. Salaverry - Av. Independencia -
Av. Garcilazo de la Vega - Av. Mi Per - Aveli-
no Cceres - M. Forga - Variante de Uchumayo
- Va de Evitamiento - Av. Metropolitana -
Mercado Mayorista.
- Por Cayma Carretera de Chivay y Charcani -
Av. Ramn Castilla - 20 de Abril Ramn Cas-
tilla - Bolognesi - Mariano Melgar - Pancho Fie-
rro - Cruce Puente Estribo - Calle N 1 - Ur-
banizacin Cerro Colorado - Av. Pumacahua
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
- Av. Aviacin - Va de Evitamiento - Av. Me-
tropolitana - Mercado Mayorista.
ARTCULO QUINTO: Todo vehculo que
transporte ms de 3.000.00 kilos de productos del
rubro tubrculos, deber dirigirse directamente
al Mercado Mayorista de Tubrculos del Sur, por
las siguientes rutas:
- De la Costa: Variante de Uchumayo y/o Tiaba-
ya - Av. M. Forga - Av. Eduardo de Romaa -
Av. Ernesto Gunther - Av. J.L. Bustamante y
Rivero - Mercado Mayorista.
- De la Sierra: Puno-Cuzco: Pista Yura - Va de
Evitamiento - Variante de Uchumayo - Av. M.
Forga - Av. Eduardo de Romaa - Av. Ernesto
Gunther - Av. J. L. Bustamante y Rivero - Mer-
cado Mayorista. Por Cayma: Carretera que vie-
ne de Chivay y Charcani - va troncal de la Urb.
Rafael Belande de Cayma Mzs. J-I-K-C-E-D-
cruza torrentera va de ENACE - Sector 7 lin-
deros con sectores 9 y 10 - va Urb. Den Val-
divia-Sector 8 con lindero 13 - va sector 5-4
con lindero sector 13 - va sector 3 con lindero
terrenos eriazos - va sector 2 con lindero Asoc.
28 de Julio Mz. W y va sector 2 con lindero
Asoc. Sol de Oro - va sector 2 linderos terre-
nos CORPAC Cono de vuelo - cruza puente
va PP.JJ.V.A. Belande del distrito de Cerro
Colorado - Huallaga - Av. Aviacin - Va Evi-
tamiento - Variente de Uchumayo - Av. M. For-
ga - Av. Eduardo de Romaa - Av. Ernesto Gun-
ther - Av. J. L. Bustamante y Rivero - Mercado
Mayorista.
- De Omate y distritos zona sur de Arequipa:
carretera que se dirige a la crcel - H. Zevallos
Gmez: Av. Jess - Av. Simn Bolvar - Av. San
Fernando - pueblo tradicional de Socabaya -
Badn sobre el ro Socabaya - Av. Salaverry -
calle 1 Av. Independencia - Los Geranios - Ata-
hualpa - Av. Las Peas - Av. Francisco Mosta-
jo- Zegarra Balln - Av. J.L. Bustamante y Ri-
vero - Mercado Mayorista.
- Por Chiguala: Balneario de Jess - Prolonga-
cin Av. Jess - Av. La Colonial - Av. Kenne-
dy - Av. Guardia Civil - Av. Hartley - Av. La
Cultura - Prolongacin Andrs Avelino Cce-
res - Rotonda - Av. Cementerio - Av. Las Pe-
as - Av. Francisco Mostajo - E. Zegarra Ba-
lln - Av. J. L. Bustamante y Rivero - Merca-
yo Mayorista.
169
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
ARTCULO SEXTO: Disponer que el MERCA-
DO MAYORISTA DE TUBRCULOS DEL SUR -
ASOCOMAT, destine puertas de ingreso y salida
de vehculos para el abastecimiento y desabasteci-
miento de los productos. Estas puertas de acceso
debern de ser distintas a las de ingreso de las per-
sonas. As tambin deber de construir los pabello-
nes y/o plataformas para el expendio de sus produc-
tos, en el plazo de 06 meses; plazo que se computa-
r a partir de la vigencia de esta Ordenanza.
ARTCULO SPTIMO: Prohibir la comerciali-
zacin mayorista de productos del rubro de frutas
y tubrculos, en lugares no autorizados por la Mu-
nicipalidad Provincial de Arequipa.
ARTCULO OCTAVO: El incumplimiento de lo
dispuesto en los artculos 2, 3, 4 y 5 de la presente
Ordenanza, dar lugar a la imposicin de las si-
guientes sanciones:
a. AL TRANSPORTISTA:
Sancin 0.14: Muy Grave: Imposicin de Pape-
leta equivalente al pago de una (1) Unidad Imposi-
tiva Tributaria (UIT), por prestar servicio de trans-
porte de mercancas o carga por vas urbanas distin-
tas a las determinadas por la presente Ordenanza.
b. AL CONDUCTOR:
Sancin R.9: Muy Grave: Imposicin de Papele-
ta equivalente al pago de multa de 0.20 de la Uni-
dad Impositiva Tributaria (UIT), por conducir ve-
hculos de transporte de mercancas o carga por vas
urbanas distintas a las determinadas por la Autori-
dad Municipal.
ARTCULO NOVENO: Los Mercados Mayo-
ristas creados, funcionarn de manera transitoria
hasta la creacin del MERCADO MAYORISTA
MACROREGIONAL DEL SUR, al cual debern
trasladarse una vez que inicie su funcionamiento.
Mediante Decreto de Alcalda, se dictarn las nor-
mas reglamentarias y complementarias que sean
necesarias para el cumplimiento de la presente
Ordenanza.
ARTCULO DCIMO: La Polica Nacional del
Per deber de apoyar el cumplimiento de lo dis-
puesto en la presente Ordenanza, conforme lo
dispone el artculo 46 de la Ley Orgnica de
Municipalidades, Ley N 27972 y dems normas
sobre la materia.
170
ARTCULO DCIMO PRIMERO: Encrguese
a la Gerencia de Servicios al Ciudadano, Comer-
cializacin y Polica Municipal, el cumplimiento
de la presente Ordenanza.
ARTCULO DCIMO SEGUNDO: Derguen-
se las disposiciones municipales que se opongan a
la presente Ordenanza.
IV. ANTECEDENTES
Demanda
1. Con fecha 29 de agosto de 2006, Isidro Pascual
Hinojosa Chambi, Presidente y Representante Le-
gal de la Asociacin de Comerciantes y Producto-
res Mi Mercado, y ms de cinco mil ciudadanos,
interponen la presente demanda solicitando que se
declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza
Municipal N 373-2006-MPA, expedida por la
Municipalidad Provincial de Arequipa, por consi-
derar que viola el artculo 2, incisos 11 (libertad de
trnsito), 14 (contratar con fines lcitos), 15
(libertad de trabajo) y 22 (goce de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida),
as como los artculos 61 (libre competencia) y
62 (libertad de contratar) de la Constitucin.
Argumentos de hecho y derecho
- El demandante advierte que la Municipalidad
Provincial de Arequipa abusando de sus atri-
buciones ha expedido la Ordenanza cuestiona-
da violando normas constitucionales, as como
la Ley N 28026 del sistema de mercados ma-
yoristas de alimentos, perjudicando a muchos
ciudadanos arequipeos.
- En ese sentido, seala que la norma cuestiona-
da al establecer en su artculo segundo que los
camiones y dems vehculos que ingresen a la
ciudad de Arequipa con productos del rubro
frutas y tubrculos se dirijan directamente
hacia el Mercado Mayorista de Ro Seco y al
Mercado Mayorista de Tubrculos del Sur, res-
pectivamente, viola su derecho de libertad de
trabajo toda vez que impide la libre eleccin
para dedicarse a la comercializacin de dichos
productos en cualquier mercado.
- Asimismo, advierte que tanto la disposicin
contenida en el artculo segundo as como la
del artculo tercero de la ordenanza impugnada
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
violan la libertad de trnsito puesto que proh-
be el transporte de los productos por cualquier
parte del territorio de la ciudad de Arequipa,
ms an, establece una ruta determinada para
el transporte de frutas y tubrculos.
- Tambin sostiene el demandante que la norma
cuestionada cuando prohbe el transporte de
frutas y tubrculos por la ciudad de Arequipa
en una cantidad superior a los 3 000 kilos, li-
mita su derecho a contratar con fines lcitos
porque impone un margen para su ejercicio.
- Segn el recurrente se ha afectado el derecho
de libre competencia porque al ratificarse al
Mercado Mayorista de Ro Seco como uno de-
dicado a la venta exclusiva de frutas y al crearse
el Mercado Mayorista de Tubrculos del Sur para
la comercializacin nicamente de tubrculos,
se fomenta la creacin de monopolios.
- Por ltimo, en el escrito de la demanda tam-
bin se alega violacin del derecho a gozar de
un ambiente equilibrado y adecuado, toda vez
que en el lugar donde se encuentra ubicado el
Mercado Mayorista de Tubrculos del Sur se
ha producido una contaminacin ambiental;
asimismo, este Mercado no cumple con los re-
quisitos mnimos que permiten la preservacin
de la salud.
2. Contestacin de la demanda
2. Con fecha 20 de noviembre de 2006, se corri
traslado a la emplazada, la misma que al contestar
oportunamente la demanda omiti cumplir con un
requisito de procedibilidad, en consecuencia, re-
cin con fecha 6 de febrero de 2007, una vez
subsanado el vicio formal en que se incurri, la
Municipalidad Provincial de Arequipa presenta
nuevamente su escrito de contestacin de deman-
da en los siguientes trminos:
- Sostiene que las normas cuestionadas han sido
expedidas a la luz de la Constitucin y en fiel
cumplimiento de las formalidades legales y tc-
nicas establecidas por la Ley Orgnica de Mu-
nicipalidades.
- Aduce que la norma cuestionada no ha violado
ni restringido el ejercicio de libertad de trabajo
ni el derecho a contratar con fines lcitos de los
demandantes, toda vez que lo nico que ha nor-
mado y regulado son las actividades de acopio,
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
almacenamiento y comercializacin de alimen-
tos y bebidas para que sean llevadas a cabo en
un lugar ms apropiado, sin que esto signifi-
que el fomento de monopolios.
- Asimismo seala en relacin a la supuesta afec-
tacin de la libertad de trnsito que el tema del
transporte pblico constituye toda una proble-
mtica donde especficamente el transporte de
carga es una preocupacin especial de los go-
biernos locales, por tanto, es un deber normar
el trnsito pblico y esto no supone la afecta-
cin de derecho alguno ya que lo que se busca,
por el contrario, es brindar un mejor servicio
pblico a los ciudadanos.
- Respecto a la supuesta afectacin del derecho
a gozar de un ambiente equilibrado y adecua-
do al desarrollo de la vida, la emplazada ad-
vierte que con la expedicin de la Ordenanza
cuestionada no se ha perjudicado el medio
ambiente y, en todo caso, ha sido deber del de-
mandante probar la supuesta vulneracin.
V. FUNDAMENTOS
1. Petitorio
3. La demanda tiene por objeto que se declare la
inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal
N 373-2006-MPA, de fecha 20 de febrero de 2006,
expedida por la Municipalidad Provincial de Are-
quipa. A juicio del recurrente, cuando la emplazada
expide dicha Ordenanza y establece un rgimen tran-
sitorio que regula el funcionamiento de los merca-
dos mayoristas viola el artculo 2, incisos 11 (liber-
tad de trnsito), 14 (contratar con fines lcitos), 15
(libertad de trabajo) y 22 (goce de un ambiente equi-
librado y adecuado al desarrollo de la vida), as
como los artculos 61 (libre competencia) y 62 (li-
bertad de contratar) de la Constitucin.
2. Sobre los presupuestos formales para eva-
luar la constitucionalidad de la norma obje-
to de control
2.1 La norma sometida a examen de constitu-
cionalidad
4. El artculo 200, inciso 4) de nuestra ley funda-
mental seala expresamente que el proceso de in-
constitucionalidad puede ser interpuesto contra las
normas que tienen rango de ley, otorgndole di-
cha cualidad a las ordenanzas municipales. En ese
sentido, resulta correcto que a travs del presente
171
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
proceso se est evaluando la constitucionalidad de
la Ordenanza Municipal N 373-2006-MPA expe-
dida por la Municipalidad Provincial de Arequipa,
guiados por el objetivo fundamental de defensa de
la Constitucin frente a infracciones contra su je-
rarqua normativa, tal como lo establece el artculo
75 del Cdigo Procesal Constitucional.
5. Sin embargo, para que la funcin de control de
constitucionalidad pueda ser ejercida eficazmente
se requiere que el actor que promueve la demanda
de inconstitucionalidad plantee con claridad cul
es la norma o cules son las normas que cuestiona.
Es el caso que el recurrente peticiona la declarato-
ria de inconstitucionalidad de la Ordenanza Muni-
cipal N 373-2006-MPA, pero tambin en el escri-
to de su demanda solicita que se declare la incons-
titucionalidad de la Ordenanza Municipal N 145-
2002-MPA, sin embargo, del anlisis de autos se
deja entrever claramente que las normas supuesta-
mente violatorias de la ley fundamental son las que
se encuentran contenidas en la primera ordenanza
mencionada, por lo que centraremos el examen de
control de constitucionalidad nicamente en el con-
tenido dispositivo de dichas normas.
2.2 El reconocimiento del bloque de constitucio-
nalidad
6. El bloque de constitucionalidad, como ya ha di-
cho este Colegiado en reiteradas oportunidades
(Expedientes Ns 0002-2005-AI/TC; 0013-2003-
CC/TC; 0005-2005-CC/TC; 3330-2004-AA/TC),
puede ser entendido como el conjunto de disposi-
ciones que deben tomarse en cuenta al momento
de apreciar los supuestos vicios de inconstitucio-
nalidad de que adolece una ley sometida a control.
El propio Cdigo Procesal Constitucional en su
artculo 79 ha establecido que para apreciar la vali-
dez constitucional de las normas el Tribunal Cons-
titucional considerar, adems de las normas cons-
titucionales, las leyes que, dentro del marco cons-
titucional, se hayan dictado para determinar la com-
petencia o las atribuciones de los rganos del Esta-
do o el ejercicio de los derechos fundamentales de
la persona.
7. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional para
analizar la presente demanda partir de un canon
1 Cfr. STC N 0020 y 0021-2005-AI/TC, fundamento 16 y STC N 0005-2006-PI/TC, fundamento 7.
2 ZAGREBELSKY, Gustavo. Derecho Procesal Constitucional? En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N IV. Diciembre
2001, pg. 402.
3 Ibdem, pg. 404.
172
interpretativo integrado por las normas de la Cons-
titucin, y en tanto desarrollan su contenido, la Ley
N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades.
2.3 La finalidad del Proceso de Inconstituciona-
lidad
8. Este Colegiado ha establecido que mediante el
proceso de inconstitucionalidad, la Constitucin
Poltica del Estado ha confiado al Tribunal Consti-
tucional el control de constitucionalidad de las le-
yes y las normas con rango de ley. En l, quien cuen-
ta con legitimacin para interponer la demanda,
prima facie, no persigue la tutela de intereses sub-
jetivos, sino la defensa de la Constitucin como
norma jurdica suprema. No obstante, aun cuando
se trata de un proceso fundamentalmente objetivo,
es decir, un proceso en el que se realiza un juicio
de compatibilidad abstracta entre dos fuentes de
distinta jerarqua (por un lado, la Constitucin, que
acta como parmetro; y, por otro, la ley o las nor-
mas con rango de ley, que constituyen las fuentes
sometidas a ese control), tambin tiene una dimen-
sin subjetiva, en la medida que son fines esencia-
les de los procesos constitucionales garantizar la
primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva
de los derechos constitucionales, segn establece
el Artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Pro-
cesal Constitucional1.
9. Por tanto, si, como sostiene Zagrebelsky, toda
concepcin de la Constitucin trae consigo una
concepcin del procedimiento, como toda concep-
cin del procedimiento trae consigo una concep-
cin de Constitucin, [pues] no existe un prius ni
un posterius, sino una implicacin recproca2, para
luego afirmar que las dos vocaciones del proceso
constitucional (subjetiva y objetiva) son mezclas
que se hacen necesarias todas las veces en que la
tutela primaria de uno de los dos intereses (subjeti-
vo y objetivo) comporte el abandono o la violacin
del otro3, es deber, entonces, del juez constitucio-
nal tener presente que el proceso orientado por an-
tonomasia a defender la supremaca de la Consti-
tucin (proceso de inconstitucionalidad), siempre
tendr tambin, en ltima instancia, la vocacin
subjetiva de preservar los derechos fundamentales
de las personas.
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
10. En el caso de autos, adems de invocarse la
afectacin de la Constitucin en forma directa, los
demandantes manifiestan que los cuestionados ar-
tculos de la Ordenanza Municipal N 373-2006-
MPA han vulnerado sus derechos constitucionales.
En vista de ello este Colegiado, previo anlisis, de-
terminar si resulta pertinente o no emitir un pro-
nunciamiento respecto de cada uno de los extre-
mos de inconstitucionalidad planteados.
3. Sobre los presupuestos materiales para eva-
luar la constitucionalidad de la norma obje-
to de control
3.1 El rol del Estado en la economa segn la
Constitucin de 1993
11. A travs de su desarrollo jurisprudencial este
Colegiado ya ha sealado cul es el rol del Estado
en la actividad econmica de los particulares se-
gn los principios establecidos en la Constitucin
de 1993. En la sentencia recada en el Expediente
N 0008-2003-AI/TC, caso Roberto Nesta Brero
y ms de cinco mil ciudadanos, el Tribunal Cons-
titucional dict las pautas de interpretacin de
los principios que inspiran nuestro rgimen eco-
nmico, sealando, en primer lugar, que de un
anlisis conjunto de los artculos 3 y 43 11 de y la ciudadana se desarrolle en el marco del respe-
la Ley Fundamental, el Estado peruano, definido
por la Constitucin de 1993, presenta las caracte-
rsticas bsicas del Estado Social y Democrtico
de Derecho.
12. Al respecto, el Estado Social y Democrtico de
Derecho no obvia los principios y derechos bsi-
cos del Estado de Derecho, tales como la libertad,
la seguridad, la propiedad y la igualdad ante la ley;
y pretende conseguir su mayor efectividad dotn-
dolos de una base y un contenido material, a partir
del supuesto de que individuo y sociedad no son
categoras aisladas y contradictorias, sino dos tr-
minos en implicacin recproca.
13. De esta forma, la configuracin del Estado So-
cial y Democrtico de Derecho requiere de dos as-
pectos bsicos: la exigencia de condiciones mate-
riales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige
una relacin directa con las posibilidades reales y
objetivas del Estado y con una participacin activa
de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la iden-
tificacin del Estado con los fines de su contenido
social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio
prudente, tanto los contextos que justifiquen su
accionar como su abstencin, evitando que se tor-
ne en obstculos para el desarrollo social.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
14. Dentro de ese marco, nuestro rgimen econ-
mico, segn el artculo 58 de la Constitucin 12 ,
se ejerce dentro de una economa social de merca-
do. Esta es representativa de los valores constitu-
cionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es
compatible con los fundamentos axiolgicos y te-
leolgicos que inspiran a un Estado Social y De-
mocrtico de Derecho. En esta imperan los princi-
pios de libertad y promocin de la igualdad mate-
rial dentro de un orden democrtico garantizado
por el Estado13 .
15. De manera que, dado el carcter social del
modelo econmico establecido en la Constitucin
vigente, el Estado no puede permanecer indiferen-
te a las actividades econmicas, lo que en modo
alguno supone la posibilidad de interferir arbitra-
ria e injustificadamente en el mbito de libertad
reservado a los agentes econmicos.
16. Ms an, lo hasta aqu expuesto por este Cole-
giado, resulta a su vez concordante con el principio
de subsidiariedad del Estado. En efecto, conforme
se seal en el fundamento 19 de la STC N 0008-
2003-AI/TC, la subsidiariedad en el plano horizon-
tal supone que la relacin existente entre el Estado
to a la autonoma y la libre determinacin de los
individuos, reducindose la intervencin pblica a
lo esencial.
17. Ello por cuanto, desde la perspectiva de este
principio, el Estado emerge como garante final del
inters general, desde el momento en que su tarea
consiste en la intervencin directa para satisfacer
una necesidad real de la sociedad, cuando la colec-
tividad y los grupos sociales, a los cuales corres-
ponde en primer lugar la labor de intervenir, no
estn en condiciones de hacerlo.
18. As, a diferencia de la Constitucin de 1979,
que no estableca claramente la subsidiariedad de
la intervencin de los poderes pblicos en la eco-
noma, la actual Constitucin prescribe expresa-
mente en su artculo 60 que () Solo autorizado
por ley expresa, el Estado puede realizar subsidia-
riamente actividad empresarial, directa o indirecta,
por razn de alto inters pblico o de manifiesta
conveniencia nacional ().
19. Ahora bien, si, por un lado, el respeto al conte-
nido esencial de las libertades econmicas, cons-
tituye un lmite al poder estatal, tambin es cierto
que, por otro lado, la Constitucin reserva al Estado,
173
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
respecto del mercado, una funcin supervisora y
correctiva o reguladora. Ello sin duda, es conse-
cuencia de que, as como existe consenso en tor-
no a las garantas que deben ser instauradas para
reservar un mbito amplio de la libertad para la
actuacin de los individuos del mercado, existe
tambin la certeza de que debe existir un Estado
que mantenga su funcin garantizadora y hetero-
compositiva.
20. Y es que, si bien la Constitucin de 1993 busca
garantizar el mximo respeto al ejercicio de las li-
bertades econmicas de los particulares, tal objeti-
vo no puede concebirse de manera absoluta y ais-
lada de la necesidad de proteccin de otros bienes
constitucionales igualmente valiosos basados en la
dignidad humana. De ah que el propio ejercicio
de las llamadas libertades econmicas no se conci-
be como fin en s mismo y ajeno al ideal del orden
econmico y social justo; prueba de ello es que la
propia Constitucin ha determinado los lmites a
su ejercicio, conforme se advierte de su artculo
5914 , sancionando el abuso de estas libertades en
perjuicio de la moral, la salud y las seguridades
pblicas; de igual modo, el artculo 6015 condicio-
na el ejercicio del derecho de propiedad a su armo-
nizacin con el bien comn.
21. Especficamente en lo concerniente al rgimen
econmico de la Constitucin de 1993, el captulo dar oportunidades de superacin a aquellos sec-
sobre principios generales establece una serie de
directrices de amplia determinacin pero que, en
conjunto, constituyen el hilo conductor constitu-
cional que sirve de gua a la actuacin estatal en
materia econmica; y en base a los cuales el legis-
lador puede modular su libertad de configuracin,
a fin de cumplir los objetivos ah establecidos.
22. Tales principios integrantes de la denominada
Constitucin Econmica constituyen normas pro-
gramticas, mandatos de optimizacin a cargo del
legislador que se fundamentan, a su vez, en el de-
ber estatal de promocionar el bienestar general (ar-
tculo 44 de la Constitucin)
16 . Cabe precisar, sin
embargo, que aun cuando semnticamente presen-
tan cierto grado de indeterminacin y, por consi-
guiente, amplia flexibilidad a favor del legislador;
tales disposiciones no pueden asumirse como ca-
paces de sustentar cualquier tipo de legislacin
arbitraria y carente de adecuacin objetiva, pues
los lmites a la intervencin estatal en la activi-
dad econmica de los particulares se constituyen
ah donde tal actuacin supondra una violacin empresa en todas sus modalidades.
174
del principio de vinculacin a los derechos funda-
mentales.
23. No se trata, pues, ni de asumir un texto consti-
tucional neutro a cualquier modelo econmico y
capaz de sustentar cualquier tipo de intervencin,
sino uno que dentro de mrgenes razonables de fle-
xibilidad, permita la libre configuracin del legis-
lador tomando en cuenta las circunstancias histri-
cas y econmicas de cada periodo; y todo ello, den-
tro del hilo conductor de nuestro rgimen econ-
mico, el cual, basado en una economa social de
mercado, busque el justo equilibrio entre el princi-
pio de subsidiariedad y la solidaridad social.
24. De este modo, se aprecia, en el artculo 58 de
la Ley Fundamental, la clusula que establece que
(...) el Estado orienta el desarrollo del pas y acta
principalmente en las reas de promocin de em-
pleo, salud, educacin, seguridad, servicios pbli-
cos e infraestructura. Esta disposicin se convier-
te en una finalidad constitucional expresa que se
fundamenta en los principios de una economa so-
cial de mercado.
25. Asimismo, el artculo 59 de la Constitucin
recoge una clusula de garanta para las liberta-
des de trabajo, empresa, comercio e industria;
pero, a la vez, establece un mandato, cual es brin-
tores que sufren cualquier desigualdad, en tal sen-
tido, promueve las pequeas empresas en todas
sus modalidades.
A juicio de este Tribunal, dicha clusula no solo
determina un rol negativo para el legislador, de no
interferir irrazonablemente en tales libertades eco-
nmicas, sino que al mismo tiempo le otorga un
margen de actuacin a fin de garantizar condicio-
nes materiales de igualdad.
26. De esta manera, el artculo 59 del texto consti-
tucional habilita la intervencin estatal para cum-
plir con el deber de garantizar el principio-derecho
de igualdad, no solo en aquellas situaciones de sos-
pechosa mayor vulnerabilidad, recogidas expresa-
mente en el artculo 2.2 de la Constitucin por
motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opi-
nin, condicin econmica o de cualquiera otra
ndole sino, principalmente, lo habilita para esta-
blecer medidas adecuadas y necesarias que le per-
mitan cumplir con la promocin de la pequea
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
Por su parte, el artculo 60 de la Ley Fundamental
establece una reserva de ley absoluta, para habili-
tar al Estado a realizar excepcional y subsidiaria-
mente actividad empresarial, directa e indirectamen-
te, cuando el inters pblico o la conveniencia na-
cional lo justifique.
27. Finalmente, como aspecto fundamental de una
economa social de mercado, el Estado facilita y
vigila la libre competencia. El artculo 61 de la
Constitucin delega al legislador la labor de garan-
tizar el acceso al mercado en igualdad de condicio-
nes, al tiempo de reprimir y limitar el abuso de po-
siciones de dominio o monoplicas a efectos de
garantizar no solo la participacin de los agentes
de mercado ofertantes, sino de proteger a quienes
cierran el crculo econmico en calidad de consu-
midores y usuarios.
28. De este modo, conforme a lo sealado en los
prrafos anteriores, no cabe duda que el Estado
puede intervenir de manera excepcional en la vida
econmica de los particulares, a fin de garantizar
bienes constitucionales que pueden ponerse en ries-
go por las imperfecciones del mercado y respecto
de los cuales existe un mandato constitucional
directo de promocin en tanto actividad y/o pro-
teccin del grupo menos favorecido.
3.2 El gobierno local
29. En su sentencia recada en el Expediente N 3283-
2003-AA/TC, caso Taj Mahal Discoteque, este
Colegiado defini las municipalidades como (...)
los gobiernos locales que ejercen su competencia
en la circunscripcin de las provincias y distritos
del Estado, y tienen una pluralidad de tareas, las
cuales le son asignadas atendiendo lo siguiente:
a) Competencia por territorio.
Segn esta, las municipalidades, sean provin-
ciales, distritales o delegadas, cuando ejercen
sus atribuciones normativas, administrativas o
econmicas solo deben referirse a las circuns-
cripciones geogrficas para las cuales han sido
elegidas (esto se conoce como la jurisdiccin).
b) Competencia por grado.
Se refiere a que, sin perjuicio de su autonoma,
entre las municipalidades provinciales, distri-
tales y delegadas existen dos tipos de relacio-
nes: de coordinacin, para las labores conjun-
tas, y de subordinacin de las segundas para
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
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COMENTAD
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con las primeras, en el sentido que deben so-
meterse a la decisin final o a su autorizacin
que segn el caso emitan. Se establece, as, un
criterio de jerarqua.
c) Competencia por materia.
Segn la cual, los campos especficos en los
cuales las municipalidades pueden actuar, se
encuentran enumerados en la Ley Orgnica de
Municipalidades.
30. En ese sentido, cabe afirmar que los gobiernos
locales ejercen descentralizadamente el poder del
Estado en las distintas provincias y distritos del pas,
orientados por los intereses y necesidades particu-
lares de los vecinos. La ley fundamental, as como
las normas de rango legal que desarrollan los pre-
ceptos constitucionales aplicables a la materia, es-
tablecen expresamente cules son sus atribuciones
y competencias, las mismas que sern ejercidas
dentro del mbito territorial previamente delimita-
do por el Congreso de la Repblica.
3.3 La garanta institucional de la autonoma
municipal
31. La garanta institucional de la autonoma mu-
nicipal aparece recogida en el artculo 194 de la
Constitucin cuando establece que Las munici-
palidades provinciales y distritales son los rganos
de gobierno local. Tienen autonoma poltica, eco-
nmica y administrativa en los asuntos de su com-
petencia (...).
32. El concepto de garanta institucional ha servi-
do de instrumento para constitucionalizar determi-
nadas instituciones que son parte del ncleo esen-
cial que conforma todo ordenamiento jurdico. La
autonoma municipal es uno de esos casos a tra-
vs del cual se busca proteger el mbito de accin
de los gobiernos locales en su interrelacin con
otros rganos del Estado.
33. Al respecto, este Tribunal en su sentencia re-
cada en el Expediente N 0013-2003-AI/TC, caso
Municipalidad Provincial de Urubamba, ha sea-
lado que
(...) frente a la diversidad de significados y con-
tenidos de la garanta institucional de la auto-
noma municipal, deben tenerse en considera-
cin, principalmente, los siguientes: a) conteni-
do subjetivo u organizativo de la autonoma: la
existencia de las municipalidades; b) contenido
175
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
objetivo o sustantivo de la autonoma, esto es,
la autonoma como garanta de la gestin de
los asuntos que interesen a la comunidad local,
y c) contenido institucional de la autonoma,
que hace referencia a la posicin de las muni-
cipalidades en el desempeo de sus funciones,
es decir, la autonoma como ejercicio bajo la
propia responsabilidad del mbito de funcio-
nes pblicas confiado por el legislador, con lo
que se alude a cierto grado de libertad e inde-
pendencia que caracteriza la posicin de la ac-
tuacin de las municipalidades frente a injeren-
cias de instancias superiores [Antonio Faulo
Loras. Fundamentos constitucionales de la
autonoma local. Centro de Estudios Constitu-
cionales, Madrid, 1990, pp. 256-257].
34. En esta lnea cabe sealar que si bien los go-
biernos regionales, locales, provinciales y distri-
tales gozan de autonoma no pueden olvidar que
forman parte de un Estado Constitucional, de
modo tal que en virtud del principio de fuerza
normativa de la Constitucin se encuentran direc-
tamente vinculados a ella y, en consecuencia, las
decisiones, el ejercicio de sus competencias y el
desarrollo de sus relaciones necesariamente de-
bern respetar las reglas inherentes al principio
de lealtad constitucional.
35. En consecuencia, como ya tuvo oportunidad de
advertir este Colegiado en el proceso de inconsti-
tucionalidad N 0007-2001-AI/TC, la autonoma
otorgada a los gobiernos municipales si bien es cier-
to que les permite desenvolverse libremente en
asuntos de naturaleza administrativa, econmica y
poltica, no supone, por otro lado, autarqua fun-
cional al extremo de que cualquiera de sus com-
petencias pueda desvincularse del sistema polti-
co o del orden jurdico en el que se encuentra in-
merso cada gobierno municipal. Por tanto, no
porque un rgano es autnomo deja de pertene-
cer al Estado ya que sigue formando parte de l y
en ese sentido no puede apartarse del sistema jur-
dico y poltico que le sirve de fundamento a este y,
por supuesto, a aquel.
36. La ley fundamental, en sntesis, otorga y ga-
rantiza a los gobiernos municipales una autonoma
plena para aquellas competencias que se encuentran
directamente relacionadas con la satisfaccin de los
intereses locales. Sin embargo, dicha autonoma
no podr ser ejercida deliberadamente respecto de
176
aquellas que los excedan, como los intereses su-
pralocales, donde necesariamente tal autonoma
tendr que ser graduada en intensidad, debido a
que de esas competencias pueden tambin, se-
gn las circunstancias, coparticipar otros rga-
nos estatales.
3.4 Las competencias constitucionalmente otor-
gadas a los gobiernos locales
37. De acuerdo a lo establecido por el artculo 195
de la Constitucin, los gobiernos locales (...) pro-
mueven el desarrollo y la economa local, y la pres-
tacin de los servicios pblicos de su responsabili-
dad, en armona con las polticas y planes naciona-
les y regionales de desarrollo, en ese sentido, son
competentes, especficamente, para:
(...)
5. Organizar, reglamentar y administrar los ser-
vicios pblicos locales de su responsabili-
dad.
(...)
8. Desarrollar y regular actividades y/o servi-
cios en materia de educacin, salud, vivien-
da, saneamiento, medio ambiente, sustenta-
bilidad de los recursos naturales, transporte
colectivo, circulacin y trnsito, turismo,
conservacin de monumentos arqueolgicos
e histricos, cultura, recreacin y deporte,
conforme a ley.
38. En consecuencia, nos encontramos ante la pre-
sencia de atribuciones de naturaleza indisponible e
irrenunciable otorgadas por el propio constituyen-
te a los gobiernos locales. Por tanto, no cabe discu-
sin por parte de autoridad o persona alguna que
pretenda cuestionar dichas competencias, a no ser
que estas sean ejercidas sin contemplar el marco
normativo constitucional, trasgrediendo las dems
leyes y vulnerando la vigencia efectiva de los dere-
chos fundamentales.
4. Anlisis del caso concreto
39. En el caso de autos el recurrente solicita que se
declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza
Municipal N 373-2006-MPA, expedida por la
Municipalidad Provincial de Arequipa, por consi-
derar que viola sus derechos reconocidos en el ar-
tculo 2, incisos 11 (libertad de trnsito), 14 (con-
tratar con fines lcitos), 15 (libertad de trabajo) y
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
22 (goce de un ambiente equilibrado y adecuado al
desarrollo de la vida), as como los artculos 61 (li-
bre competencia) y 62 (libertad de contratar) de la
Constitucin.
40. Si bien es cierto que en el desarrollo argumen-
tativo de la presente sentencia se ha hecho referen-
cia a la doble dimensin de los procesos constitu-
cionales (fundamentos 8 y 9, supra) y este Cole-
giado ya ha aceptado la posibilidad de que en un
proceso de inconstitucionalidad, de naturaleza esen-
cialmente abstracta, se pueda llevar a cabo un jui-
cio de valor tendiente a otorgar tutela a intereses
subjetivos; tambin es cierto que si el recurrente
alega la inconstitucionalidad de una norma basn-
dose en la afectacin directa de derechos funda-
mentales, resulta necesario que acredite, aunque sea
en forma mnima, la alegada violacin. En el pre-
sente caso el recurrente no cumple con este requi-
sito y del contenido de la demanda tampoco se des-
prenden elementos que permitan inferir la existen-
cia de situaciones supuestamente atentatorias de los
derechos fundamentales invocados. Por tanto, no
se llevar a cabo un anlisis que conduzca a emitir
un pronunciamiento sobre cada uno de los extre-
mos de inconstitucionalidad planteados por la su-
puesta afectacin de los derechos fundamentales
del demandante.
41. No obstante, con el propsito de resolver la
presente causa, debemos referirnos al contenido de
la Ordenanza impugnada para verificar si efectiva-
mente las situaciones que pretende regular esca-
pan a los parmetros establecidos por la propia
Constitucin, produciendo su desnaturalizacin y
afectacin. En ese sentido, cabe concluir que la tan
aludida Ordenanza Municipal N 373-2006-MPA
busca regular el funcionamiento transitorio de los
mercados mayoristas de la ciudad de Arequipa
empleando, para ello, un criterio de comercio es-
pecializado en virtud del cual se distribuye en de-
terminados mercados la venta exclusiva de algu-
nos productos. Asimismo, ha diseado un sistema
de rutas que obliga a los vehculos de carga (dedi-
cados al traslado de la mercadera para ser comer-
cializada en dichos mercados) a transitar nicamen-
te por esas vas con el objeto de ordenar el trnsito
y el transporte pblico.
42. El artculo 195 de la Constitucin regula las
competencias de los gobiernos locales. Tales pre-
ceptos constitucionales han sido desarrollados por
la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades,
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
la cual establece, en su artculo 83, pargrafo 1.1,
como funcin exclusiva de las municipalidades
provinciales, la de regular las normas respecto del
acopio, distribucin, almacenamiento y comercia-
lizacin de alimentos y bebidas, en concordancia
con las normas nacionales sobre la materia y, en
su artculo 81, pargrafo 1.4, la de normar y regu-
lar el servicio pblico de transporte terrestre ur-
bano e interurbano de su jurisdiccin, de confor-
midad con las leyes y reglamentos nacionales so-
bre la materia.
43. Por tanto, la emplazada en virtud de la prerro-
gativa de autonoma municipal y de acuerdo a las
atribuciones que la propia Constitucin le ha con-
ferido, expide la Ordenanza cuestionada sin que
esto suponga una situacin de inconstitucionalidad.
El hecho que la Municipalidad Provincial de Are-
quipa, basndose en un criterio de comercio espe-
cializado, ordene la distribucin de determinados
productos en algunos mercados para que se dedi-
quen a su venta exclusiva, no supone un ejercicio
arbitrario de las atribuciones que la propia Cons-
titucin le ha conferido ni mucho menos una coli-
sin con los derechos fundamentales; por el con-
trario, tal actuacin se justifica en la finalidad cons-
titucional de prestar servicios pblicos de manera
eficiente. Asimismo, en cuanto al otro extremo que
forma parte del contenido de la norma impugnada
y que est relacionado con la regulacin del trnsi-
to y del transporte pblico, tambin cabe sealar
que la actuacin de la emplazada se encuentra ple-
namente justificada, toda vez que al establecer ru-
tas de acceso para el uso obligatorio y exclusivo
por parte de los vehculos de carga, se busca con-
tribuir al orden pblico y la seguridad de los tran-
sentes y residentes de las otras zonas urbanas que
forman parte de la ciudad.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitu-
cionalidad.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; ALVA ORLANDINI; BAR-
DELLI LARTIRIGOYEN; VERGARA GOTELLI;
MESA RAMREZ
177
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

N OTAS DE ORIENTACIN

Constitucin Poltica del Per

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
11. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de l y entrar en l,
salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicacin de la ley de
extranjera.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
14. A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
15. A trabajar libremente, con sujecin a ley.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite
y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar
ni establecer monopolios.
La prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y comunicacin social; y, en
general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresin y de comu-
nicacin, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirecta-
mente, por parte del Estado ni de particulares.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las
normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por
leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual
solo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos
en el contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser
modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente.

Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 75.- Finalidad
Los procesos de accin popular y de inconstitucionalidad tienen por finalidad la defensa de la
Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa. Esta infraccin puede ser, directa
o indirecta, de carcter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo.
Por contravenir el artculo 106 de la Constitucin, se puede demandar la inconstitucionalidad,

178
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA

total o parcial, de un decreto legislativo, decreto de urgencia o ley que no haya sido aprobada como
orgnica, si dichas disposiciones hubieren regulado materias reservadas a ley orgnica o impli-
quen modificacin o derogacin de una ley aprobada como tal.

Sobre la doble naturaleza del proceso de inconstitucionalidad: Mediante el proceso de inconstitu-

cionalidad, la Constitucin Poltica del Estado ha confiado al Tribunal Constitucional el control de
constitucionalidad de las leyes y las normas con rango de ley. En l, quien cuenta con legitimacin
para interponer la demanda, prima facie, no persigue la tutela de intereses subjetivos, sino la
defensa de la Constitucin como norma jurdica suprema. No obstante, aun cuando se trata de un
proceso fundamentalmente objetivo, es decir, un proceso en el que se realiza un juicio de compa-
tibilidad abstracta entre 2 fuentes de distinta jerarqua (Por un lado, la Constitucin, que acta
como parmetro (...); y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que constituyen las fuentes
sometidas a ese control), tal como ha afirmado este Colegiado, tambin tiene una dimensin
subjetiva, en la medida que son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la
primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, segn estable-
ce el artculo II del Ttulo Preliminar del CPConst.
17. En efecto, el trnsito del Estado liberal al Estado social y democrtico de derecho supone
alejarse de una concepcin de ley como fuente meramente abstracta, impersonal y generaliza-
da, y aceptar la posibilidad de que esta tenga alcances bastante ms restringidos y concretos,
procurando estrechar las distancias econmicas, polticas y sociales entre los diferentes secto-
res poblacionales y logrando una igualdad no solo formal sino tambin sustancial, lo cual se
evidencia en el trnsito de la ley general a la ley especial. Muestra de ello es el artculo 59 de
la Constitucin que, en consonancia con el artculo 2, inciso 2, que consagra el principio-
derecho de igualdad, establece:
El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigual-
dad (...).
En tal sentido, son constantes las ocasiones en las que el juez constitucional, a efectos de
evaluar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas, debe ingresar en una aproxi-
macin clara e inequvoca con los supuestos concretos en los que estas han sido o pueden ser
aplicadas.
18. Tal constatacin evidencia que a la dimensin objetiva de los procesos de inconstitucionali-
dad acompaa una subjetiva. Y es que no puede olvidarse que aunque el control concentrado
de las normas tiene una finalidad inmediata, que es defender la supremaca normativa de la
Constitucin, depurando el ordenamiento de aquellas disposiciones que la contravengan,
tiene, como fin mediato, impedir su aplicacin, es decir, impedir que estas puedan generar
afectaciones concretas (subjetivas) a los derechos fundamentales de los individuos. Pu-
diendo, incluso, en determinados casos, declarar la nulidad de aplicaciones pasadas (STC
Exp. N 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC acumulados, f. j. 16-18).

Cdigo Procesal Constitucional

Artculo II.- Fines de los Procesos Constitucionales
Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la
vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems
que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del
hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la
forma republicana de gobierno.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 179
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

11 Constitucin Poltica del Per

Artculo 43.- La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana.
El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de la
separacin de poderes.

12 Constitucin Poltica del Per

Artculo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo
este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promo-
cin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.

13 Respecto del Estado Social y de Derecho, el Tribunal ha dicho que: el Estado Social y Democr-
tico de Derecho no obvia los principios y derechos bsicos del Estado de Derecho, tales como la
libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la Ley; antes bien, pretende conse-
guir su mayor efectividad, dotndolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto de
que individuo y sociedad no son categoras aisladas y contradictorias, sino dos trminos en implica-
cin recproca. En otras palabras, los redimensiona, otorgndoles, a su vez, un contenido social.
5. Justamente, es bajo el marco del Estado Social y Democrtico de Derecho donde se configuran
los fines de nuestro rgimen econmico en tanto economa social de mercado. De esta manera,
el carcter social del rgimen determina que el Estado no pueda permanecer indiferente ante
las actividades econmicas de los particulares, lo que, por cierto, en modo alguno supone la
posibilidad de interferir de manera arbitraria e injustificadamente en el mbito de libertad reser-
vado a los agentes econmicos (STC Exp. 01963-2006-PA/TC, f. j. 4 y 5).
Por otro lado, tambin ha sealado el rol de la economa social de mercado implica: () tanto los
particulares como el Estado asumen deberes especficos; en el primer caso, el deber de ejercitar las
referidas libertades econmicas con responsabilidad social, mientras que, en el segundo, el deber
de ejercer un rol vigilante, garantista y corrector, ante las deficiencias y fallos del mercado, y la
actuacin de los particulares.
En efecto, la Constitucin reserva al Estado, respecto del mercado, una funcin supervisora y
correctiva o reguladora, en el entendido que, si bien el ejercicio de la libertad de los individuos en
el mercado debe ser garantizada plenamente, tambin es cierto que debe existir un Estado que,
aunque subsidiario en la sustancia, mantenga su funcin garantizadora y heterocompositiva (STC
Exp. 01963-2006-PA/TC, f. j. 6 y 7).

14 Constitucin Poltica del Per

Artculo 59.- El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la
libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la
moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblicas. El Estado brinda oportunidades de superacin a los
sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en
todas sus modalidades.

15 Constitucin Poltica del Per

Artculo 60.- El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en la
coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial,
directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal.

16 Constitucin Poltica del Per

Artculo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad;

180
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA

y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y

equilibrado de la Nacin.
Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la poltica de fronteras y promover la integra-
cin, particularmente latinoamericana, as como el desarrollo y la cohesin de las zonas fronteri-
zas, en concordancia con la poltica exterior.

C OMENTARIO

En esta sentencia, el Tribunal Constitucional resalta la doble naturaleza de los procesos constitucio-
nales, tanto los orgnicos como los de la libertad, que ya fue reconocida en la sentencia recada en el
Exp. N 0020-2005-PI7/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados). As, conforme a su naturaleza objetiva
se pretende que se garantice el principio de supremaca constitucional y conforme a su naturaleza
subjetiva se busca la proteccin de los derechos fundamentales. En cuanto a los procesos orgnicos
inconstitucionalidad, accin popular y competencial se ha dicho que la naturaleza subjetiva exige
que se evite a travs de la aplicacin norma acusada de inconstitucional o del acto viciado de incom-
petencia, la vulneracin de derechos fundamentales.
En el caso sometido al tribunal, se han alegado la vulneracin a una serie de derechos fundamenta-
les. Al respecto, este rgano constitucional ha sealado que si bien mediante el proceso de inconstitu-
cionalidad, por un lado, se efecta un control constitucional de un acto en abstracto; por otro lado,
su naturaleza subjetiva permite la proteccin de derechos fundamentales frente a actos concretos de
aplicacin de la norma cuestionada. Ello, pues requiere que el demandante acredite sus argumentos.
Como se observa en el caso, lo que se cuestionan son disposiciones que, para su validez, se requiere
que se tome en cuenta la Ley Orgnica de Municipalidades. En funcin de ello, consideramos perti-
nente mencionar los tipos de infraccin constitucional que, conforme al artculo 75 del Cdigo Procesal
Constitucional, se han establecido. As, conforme a esta disposicin, se puede declarar la inconsti-
tucionalidad de una norma por vulnerar la Constitucin directa o indirectamente, de forma total o
parcial y por la forma o por el fondo4.
As, una infraccin es directa cuando solo basta confrontar la norma impugnada con la disposicin
constitucional. En tanto que, la infraccin es indirecta cuando para corroborar la inconstitucionali-
dad no es suficiente confrontar la norma impugnada con la Constitucin, sino que se requiere que
dicha norma se confronte con una norma que pertenece al bloque de constitucionalidad.
El bloque de constitucionalidad se compone por una norma (la norma interpuesta) a la que la Cons-
titucin le encarga establecer las reglas y los lmites para la produccin de otra norma de igual o
inferior jerarqua normativa (que es la norma impugnada). En ese sentido, conforme al artculo 79
del CPConst., ha dispuesto que las normas que forman parte del parmetro constitucional son aque-
llas a las que se le ha encargado determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del
Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de acuerdo con la Constitucin.
A lo mencionado hasta aqu, es preciso aadir que una norma que establece la distribucin de com-
petencias y atribuciones, establece tambin las reglas sobre la produccin normativa. Asimismo, su
composicin no se estanca, ni puede establecerse en abstracto cules son las normas que lo confor-
marn; sino que debe analizarse y determinarse, en cada caso que se presente ante el Tribunal Consti-
tucional, las normas o disposiciones que sirven para analizar el respeto del principio de competencia.

4 STC Exp. N 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), f. j. 21-29.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 181
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

As, como se ha sealado en la jurisprudencia constitucional, puede establecerse un bloque de cons-

titucionalidad natural y otro eventual. Este ltimo atender a las normas que se requieran para
analizar su validez.
De otro lado, tambin, puede declararse la inconstitucionalidad por haberse cometido una infraccin
por la forma o por el fondo. En el primer caso, la infraccin se configura cuando:
a) El procedimiento de produccin de la norma impugnada no ha respetado las normas que la Cons-
titucin ha establecido para su produccin.
b) La norma impugnada ha regulado una materia que ha sido reservada para otro tipo de ley, como
en el caso de la reserva de ley orgnica establecida en el artculo 106 de la Constitucin. As, ello
ocurre cuando una ley (o decreto de urgencia o decreto legislativo, etc) ha regulado una materia
que est reservada a ley orgnica, sin haber seguido el procedimiento que exige para su formula-
cin, esto es que sea aprobado por ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congreso.
c) La norma impugnada ha sido expedida por un rgano incompetente.
La infraccin por el fondo se configura cuando la norma impugnada contiene disposiciones que no
respetan los derechos, principios o valores reconocidos por la Constitucin o que tienen relevancia
constitucional.
Y, una infraccin total o parcial se evala en funcin a la ley impugnada y no a la Constitucin. En
ese sentido, una ley es totalmente inconstitucional cuando la totalidad de su contenido dispositivo o
normativo es contrario, o una parte de su contenido contraviene el texto constitucional. En este
ltimo caso, cuando la inconstitucionalidad recaiga en el contenido dispositivo - texto lingstico-, se
dejarn sin efecto las palabras o frases que se consideren invlidas. Tambin, si dicha inconstitucio-
nalidad reside en el contenido normativo de la disposicin, esto es, en alguna de las interpretaciones
atribuidas a dicha disposicin, todo rgano del Estado estar impedido de aplicar los sentidos inter-
pretativos declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional.
Por ltimo, en el caso, luego de que el Tribunal Constitucional determin que la Municipalidad de
Arequipa ejerca sus competencias respecto del reordenamiento vehicular y de comercio de alimen-
tos, conforme a la Constitucin y a la Ley Orgnica de Municipalidades, es decir, constat que no se
ha producido una afectacin indirecta a la Constitucin, declar infundada la demanda. Por cierto,
precis, adems, que el ejercicio constitucional de las competencias asignadas no puede representar
una afectacin inconstitucional a un derecho fundamental o bien constitucional.

B IBLIOGRAFA

FAVOREU, Luis. El bloque de la constitucionalidad (simposium franco-espaol de derecho constitucio-

nal). Universidad de Sevilla. Civitas. Madrid, 1991. Pgs. 203.
ALEJOS CALDERN, Walter. Concertando la descentralizacin: balance del diseo normativo. Fon-
do Editorial del Congreso del Per. Lima, 2005. Pgs. 339.
PER. DEFENSORA DEL PUEBLO. Descentralizacin y buen gobierno: compendio de normas.
Defensora del Pueblo. Lima, 2003. Pgs. 464.

182
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA

Competencia para nombrar autoridades

portuarias regionales

Caso: autoridades portuarias

Exp. N 0024-2006-PI/TC

Para determinar si la competencia sobre el nombramiento de las

SUMILLA
(Publicado en la pgina web
del Tribunal Constitucional el
26 de noviembre de 2007)
autoridades portuarias corresponde o no a los gobiernos regiona-
les, el Tribunal Constitucional desarroll y aplic el test de la com-
petencia. Este test est compuesto por determinados principios que
deben informar el ejercicio de las funciones asignadas a cada nivel
de gobierno. As, el TC determin que es competencia del gobierno
nacional la determinacin y el nombramiento de las autoridades
regionales.

SENTIDO DEL FALLO: Fundado (arts. 190 y 192 de la
Constitucin).
EXP. N 0024-2006-PI/TC-LIMA
MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMU-
NICACIONES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 13 das del mes de julio de 2007, el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Juris-
diccional, con la asistencia de los seores magis-
trados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda,
Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigo-
yen, Vergara Gotelli y Mesa Ramrez, pronuncia
la siguiente sentencia, con el voto discordante del
magistrado Gonzales Ojeda.
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
el Procurador Pblico del Ministerio de Transpor-
tes y Comunicaciones contra la Ordenanza Regio-
nal N 005-2005-REGIN CALLAO-CR, pro-
mulgada por el Gobierno Regional del Callao; la
Ordenanza Regional N 009-2005-GORE-ICA,
promulgada por el Gobierno Regional de Ica; la
Ordenanza Regional N 019-2005-REGION N-
CASH/CR, promulgada por el Gobierno Regional
de ncash; la Ordenanza Regional N 002-2006-
CR/RLL, promulgada por el Gobierno Regional de
La Libertad y la Ordenanza Regional N 096-2005/
GRP-CR, promulgada por el Gobierno Regional
de Piura, que crean autoridades portuarias regio-
nales y fijan la conformacin del directorio de cada
una de dichas autoridades.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso: Proceso de Inconstitucionalidad.
Demandante: Procurador Pblico del Ministerio de
Transportes
Normas sometidas a control: Ordenanza Regional
N 005-2005-REGIN CALLAO-CR, promulga-
da por el Gobierno Regional del Callao; Ordenan-
za Regional N 009-2005-GORE-ICA, promulga-
da por el Gobierno Regional de Ica; Ordenanza Re-
gional N 019-2005-REGIN NCASH/CR, pro-
mulgada por el Gobierno Regional de ncash; Or-
denanza Regional N 002-2006-CR/RLL, promul-
gada por el Gobierno Regional de La Libertad y
Ordenanza Regional N 096-2005/GRP-CR, pro-
mulgada por el Gobierno Regional de Piura.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 183
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Normas constitucionales cuya vulneracin se ale-
ga: Artculos 43, 189, 191 y 192, de la Constitu-
cin, que regulan el principio de separacin de
poderes, la unidad e integridad del Estado, la auto-
noma de los gobiernos regionales, el principio de
lealtad constitucional y las relaciones de colabora-
cin y cooperacin entre niveles de gobierno.
III. NORMAS CUESTIONADAS
1. Ordenanza Regional N 005-2005-REGIN
CALLAO-CR
Artculo Primero.- CONSTITUIR dentro del Go-
bierno Regional del Callao la Autoridad Portuaria
Regional.
Artculo Segundo.- CONFORMAR el Directorio
de la Autoridad Portuaria Regional del Gobierno
Regional del Callao, el cual estar integrado por
los representantes de las instituciones y organiza-
ciones sealadas en el artculo 28 de la Ley del Sis-
tema Portuario Nacional, siendo los integrantes de
las mismas: a) Un representante de la Autoridad
Portuaria Nacional; b) Un representante del Go-
bierno Regional; c) Un representante del Gobierno
Municipal Provincial, en donde se localiza el puer-
to principal de su jurisdiccin; d) Un representante
del sector privado de los usuarios portuarios de la
Regin; y e) Un representante de los trabajadores
de las administradoras portuarias de la regin.
2. Ordenanza Regional N 009-2005-GORE-
ICA
Artculo Primero.- Del Objeto de la Norma. Esta-
blecer dentro del mbito territorial del Gobierno
Regional de Ica la Autoridad Portuaria Regional,
con personera jurdica de derecho pblico inter-
no, con patrimonio propio y con autonoma tcni-
ca, econmica y financiera.
Artculo Segundo.- Del Directorio. El Directorio
de la Autoridad Portuaria Regional del Gobierno
Regional de lca estar integrada por:
- Un representante de la Autoridad Portuaria Na-
cional.
- Un representante del Gobierno Regional desig-
nado por el Consejo Regional.
- Un representante de la Municipalidad Provin-
cial de Nasca y Pisco.
- Un representante del sector privado de los
Usuarios Portuarios del departamento de Ica.
184
- Un representante de los Trabajadores de las
Administradoras Portuarias del departamento
de Ica.
Artculo Tercero.- De sus competencias. La Auto-
ridad Portuaria Regional es el rgano competente
dentro del mbito de su jurisdiccin, para planifi-
car, ejecutar y controlar las polticas de su jurisdic-
cin, para planificar, ejecutar y controlar las polti-
cas del desarrollo portuario en armona con el Plan
Nacional del Desarrollo Portuario y de acuerdo a
las disposiciones emitidas por la Autoridad Portua-
ria Nacional.
Artculo Cuarto.- De sus atribuciones. Adems de
las consideraciones en la Ley del Sistema Portua-
rio Nacional sus atribuciones estn previstas en el
Art. 29 de la Ley N 27943.
Artculo Quinto.- Del Gerente General. La Autori-
dad Portuaria Regional del Gobierno Regional de
Ica tendr una Gerencia General, que funcionar
como rgano encargado de la administracin de la
Institucin y de la implementacin de las polticas
del Directorio y ser designado a travs de Con-
curso Pblico.
3. Ordenanza Regional N 019-2005-REGIN
ANCASH-CR
Artculo Primero.- CONSTITUR la AUTORIDAD
PORTUARIA REGIONAL en el Gobierno Regio-
nal de Ancash.
Artculo Segundo.- CONFORMAR, el Directorio
de la Autoridad Portuaria Regional de Ancash, el
cual estar integrado por los representantes de las
instituciones y organizaciones sealadas en el ar-
tculo 28 de la Ley N 27943 - Ley del Sistema
Portuario Nacional, siendo los integrantes los si-
guientes:
a) Un Representante de la Autoridad Portuaria
Nacional.
b) Un representante del Gobierno Regional de An-
cash.
c) Un representante del Gobierno Municipal Pro-
vincial, en donde se localiza el puerto princi-
pal de su jurisdiccin.
d) Un representante del sector privado de los usua-
rios portuarios de la Regin.
e) Un representante de los trabajadores de las ad-
ministradoras portuarias de la Regin.
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
4. Ordenanza Regional N 002-2006-CR/RLL.
Artculo Primero.-CONSTITUIR, la Autoridad
Portuaria Regional dentro del Gobierno Regional
de la Libertad.
Artculo Segundo.- CONFORMAR, el Directorio
de la Autoridad Portuaria Regional del Gobierno
Regional de La Libertad, el cual estar compuesto
por cinco integrantes, segn el artculo 28 de la Ley
N 27943- Ley del Sistema Portuario Nacional,
representantes del Gobierno Regional, un represen-
tante del Gobierno Municipal Provincial en donde
se localiza el puerto principal de su jurisdiccin,
un representante del sector privado de los usuarios
portuarios de la Regin y un representante de los
trabajadores de las administradoras portuarias de
la Regin.
Artculo Tercero.-FACULTAR, al Presidente Re-
gional del Gobierno Regional La Libertad a desig-
nar, va Resolucin Ejecutiva Regional, al repre-
sentante del Gobierno Regional ante la Autoridad
Portuaria Regional quien lo presidir.
Artculo Cuarto.- Facultar al Presidente Regional
de La Libertad a reglamentar, va Decreto Regio-
nal, la presente Ordenanza Regional, en el cual se
constituir el Consejo Consultivo de la Autoridad
Portuaria Regional en la que tendrn amplia parti-
cipacin los representantes de todos los gremios
portuarios de la Regin La Libertad.
5. Ordenanza Regional N 096-2005-GRP-CR
Artculo Primero.- CONSTITUIR, la Autoridad
Portuaria Regional de Piura integrante del Sistema
Portuario Nacional, como un ente con personera
jurdica de Derecho Pblico interno, patrimonio
propio y autonoma tcnica, econmica y financie-
ra, dependiente del Gobierno Regional Piura.
Artculo Segundo.- CONFORMAR, de conformi-
dad con lo dispuesto en el artculo 28 de la Ley
N 27943 - Ley del Sistema Portuario Nacional, el
Directorio de la Autoridad Portuaria Regional de
Piura, el cual estar integrado por los representantes
de las instituciones y organizaciones siguientes:
a) Un representante de la Autoridad Portuaria Na-
cional.
b) Un representante del Gobierno Regional de Piu-
ra, quien la presidir.
c) Un representante del Gobierno Municipal Pro-
vincial de Paita.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
d) Un representante del sector privado de los usua-
rios portuarios de la Regin.
e) Un representante de los trabajadores de las ad-
ministradoras portuarias de la regin.
Artculo Tercero.- El Directorio de la Autoridad
Portuaria Regional, una vez instalado, elaborar
en un perodo no mayor de sesenta das el Re-
glamento de Organizacin y Funciones de la Au-
toridad Portuaria Regional en concordancia con
el Reglamento de la Ley del Sistema Portuario
Nacional.
IV. ANTECEDENTES
1. Argumentos de la demanda
Con fecha 29 de setiembre de 2006 el Procurador
Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Mi-
nisterio de Transportes y Comunicaciones en re-
presentacin del Presidente de la Repblica inter-
pone demanda de inconstitucionalidad contra la
Ordenanza N 005-2005-REGIN CALLAO-CR
emitida por el Gobierno Regional del Callao, la
Ordenanza N 009-2005-GORE-ICA emitida por
el Gobierno Regional de Ica, la Ordenanza N 019-
2005-REGIN NCASH/CR emitida por el Go-
bierno Regional de ncash, la Ordenanza N 002-
2006-CR/RLL emitida por el Gobierno Regional
de La Libertad; y la Ordenanza N 096-2005/GRP-
CR emitida por el Gobierno Regional de Piura, en
el extremo que crean autoridades portuarias y con-
forman sus directorios en las respectivas regiones,
alegando que vulneran el principio de separacin
de poderes, la unidad e integridad del Estado, la
autonoma de los gobiernos regionales, el princi-
pio de lealtad constitucional y las relaciones de
colaboracin y cooperacin entre niveles de gobier-
no; y que dichas normas cometen en su integridad
una infraccin indirecta de la Constitucin.
En concreto, sostiene que con la expedicin de las
citadas Ordenanzas se pretende crear una Autori-
dad Portuaria Regional, no obstante que dicha fa-
cultad recae sobre la Autoridad Portuaria Nacio-
nal; y aduce que la creacin de una Autoridad Por-
tuaria Regional constituye una competencia com-
partida entre el Gobierno Regional y el Gobierno
Nacional representado por el Ministerio de Trans-
portes y Comunicaciones, el cual ha delegado sus
funciones en la Autoridad Portuaria Nacional, r-
gano descentralizado que es el nico facultado para
crear una autoridad portuaria regional, conforme
185
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
lo establecen el artculo 19 de la Ley del Sistema
Nacional de Puertos y el artculo 19 de la Ley del
Poder Ejecutivo.
Argumenta tambin que la Autoridad Portuaria
Nacional tiene la facultad de elaborar el Plan Na-
cional de Desarrollo Portuario, debido a que es un
organismo pblico descentralizado adscrito al Mi-
nisterio de Transportes y Comunicaciones encar-
gado de administrar y organizar el Sistema Nacio-
nal de Puertos, as como el Plan Nacional de Desa-
rrollo Portuario, el mismo que debe ser aprobado
por el Ministerio de Transportes y Comunicacio-
nes mediante Decreto Supremo; y que no obstante
que los gobiernos regionales son autnomos, su
actuacin debe encontrarse en consonancia con las
polticas y planes de alcance nacional, por lo que
las Ordenanzas cuestionadas se han dictado con-
traviniendo estos (artculo 43 de la Constitucin ).
Sostiene que el diseo de las polticas y planes sec-
toriales nacionales es competencia del Gobierno
Nacional, competencia indelegable a otros niveles
de gobierno; que los planes y polticas relativos a
puertos deben ser establecidos por el Ministerio de
Transportes y Comunicaciones, atribucin tambin
indelegable a otros niveles de gobierno; que de
acuerdo al artculo 27 de la Ley del Sistema Por-
tuario Nacional, las autoridades portuarias regio-
nales son establecidas segn el Plan Nacional de
Desarrollo Portuario, por lo que las ordenanzas
cuestionadas lo transgreden; que todo gobierno
regional est obligado a cumplir el referido plan,
de modo que los demandados vulneran el Plan
Nacional de Desarrollo Portuario mediante la crea-
cin de puertos, desconociendo la existencia de las
autoridades portuarias regionales del norte, norte
medio, centro y sur; que de acuerdo al referido ar-
tculo las autoridades portuarias regionales sern
establecidas en un puerto o conjunto de puertos
martimos fluviales o lacustres, tal como lo esta-
blece el Plan Nacional de Desarrollo Portuario a
partir de la jerarquizacin de la infraestructura p-
blica; y que los gobiernos regionales solo pueden
proponer la creacin de una Autoridad Portuaria
Regional, pero carecen de competencia para crear-
la por s mismos.
Finalmente, argumenta que los gobiernos regiona-
les demandados han regulado materias respecto de
las cuales carecan de competencia expresa, vulne-
rando de esta manera la distribucin de competen-
cias establecida en la Constitucin, la Ley de Bases
186
de Descentralizacin, la Ley Orgnica de Gobier-
nos Regionales, la Ley del Sistema Portuario Na-
cional y la Ley del Poder Ejecutivo.
2. Contestacin de la demanda
Gobierno Regional de Ica
El Procurador Pblico del Gobierno Regional de
Ica, debidamente autorizado por el Presidente del
Gobierno Regional, con fecha 10 de enero de 2007
contesta la demanda solicitando que sea declarada
improcedente y/o infundada por las siguientes con-
sideraciones:
a) Que los gobiernos regionales tienen la potes-
tad de dictar normas sobre asuntos de su com-
petencia, tal como lo estipula el artculo 192,
inciso 6, de la Constitucin.
b) Que de conformidad con el artculo 191, los
gobiernos regionales tienen autonoma polti-
ca, econmica y administrativa en los asuntos
de su competencia; promueven el desarrollo y
la economa regional; y fomentan las inversio-
nes, actividades y servicios pblicos, en armo-
na con las polticas y planes nacionales.
c) Que las regiones son unidades territoriales
geoeconmicas con diversos recursos natura-
les, sociales e institucionales, de acuerdo al ar-
tculo 28 de la Ley de Bases de la Regionaliza-
cin; y que la Ley Orgnica de Gobiernos Re-
gionales define la organizacin democrti-
ca, descentralizada y desconcentrada del gobier-
no regional conforme a la Constitucin y a la
Ley de Bases de la Descentralizacin.
d) Que la Ley del Sistema Portuario Nacional re-
gula todo lo referido a las actividades y servi-
cios del sistema portuario, define el Plan Na-
cional de Desarrollo Portuario y las Autorida-
des Portuarias Regionales como parte integrante
del Sistema Portuario Nacional a partir de la
jerarquizacin de la infraestructura pblica y
los activos que realice el Poder Ejecutivo por
mandato de la Ley Orgnica. Agrega que dicha
norma seala que la Autoridad Portuaria Re-
gional es el rgano competente dentro de su
jurisdiccin para planificar, efectuar y contro-
lar las polticas de desarrollo portuario de los
puertos que se encuentren en ella y para selec-
cionar a los representantes que la compondrn.
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
e) Que la Ordenanza Regional no contraviene nin-
guna poltica nacional, pues los gobiernos re-
gionales tienen competencia para desarrollar y
administrar la infraestructura portuaria regio-
nal. Agrega que no es posible que la Autoridad
Portuaria Regional abarque distintas regiones
al no ser viable la integracin de ellas.
Gobierno Regional del Callao
El Presidente Regional del Callao, don Alexander
Kouri Bumachar, y el Procurador Pblico Regio-
nal, con fecha 19 de junio de 2007, contestan la
demanda solicitando que sea declarada infundada,
por las siguientes consideraciones:
a) Que la emisin de la Ordenanza Regional se
hizo sobre la base del Dictamen de la Comi-
sin de Desarrollo Econmico del Gobierno
Regional del Callao, el mismo que tuvo sus-
tento en el Informe Tcnico de la Gerencia
Regional de Desarrollo Econmico y la Geren-
cia de Asesora Jurdica de la entidad; que tales
documentos se fundamentan en que la Ley del
Sistema Nacional Portuario, al establecer la
poltica portuaria nacional, se bas en el fomen-
to de la descentralizacin y la desconcentracin
del sistema portuario y que las atribuciones de
carcter ejecutivo de la Autoridad Portuaria
Nacional son delegables a las autoridades por-
tuarias regionales de acuerdo al Plan Nacional
de Desarrollo Portuario; y que tienen persone-
ra jurdica de derecho pblico interno, patri-
monio propio y dependen de los gobiernos re-
gionales, tal como lo establece el artculo 27
de la referida norma. Agrega que la Ley seala
que la Autoridad Portuaria Nacional ejercer
las referidas atribuciones en tanto no se cree la
Autoridad Portuaria Regional.
b) Que existen razones de ndole estratgico para
la emisin de la ordenanza cuestionada, toda
vez que el Callao es el primer puerto compues-
to por los terminales portuarios de las refine-
ras de Conchn y La Pampilla, as como Ce-
mentos Lima.
c) Que la Ley del Sistema Nacional Portuario es-
tablece que los gobiernos regionales pueden
proponer a la Autoridad Portuaria Nacional la
formacin de autoridades portuarias regiona-
les; que su directorio tiene atribuciones para
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
crear y extinguir las autoridades portuarias re-
gionales que correspondan; y que las autorida-
des portuarias regionales conformadas por el
Plan Nacional de Desarrollo Portuario inclu-
yen a las instalaciones portuarias y puertos del
Callao, entre otras.
d) Que los informes tcnicos emitidos por las dis-
tintas reas del gobierno regional y por el ase-
sor en asuntos portuarios no han hecho men-
cin a las disposiciones pertinentes, por lo que
no se logr la formacin de la Autoridad Por-
tuaria Regional de manera consensuada.
Declaracin de rebelda de algunos demandados
Mediante Resolucin de fecha 2 de julio de 2007
se resolvi declarar en rebelda al Gobierno Re-
gional de La Libertad, al Gobierno Regional de
Ancash y al Gobierno Regional de Piura, al no ha-
ber cumplido con contestar la demanda de incons-
titucionalidad en el plazo concedido.
V. FUNDAMENTOS
&1. Delimitacin del petitorio de la demanda
1. La pretensin se circunscribe a que el Tribunal
Constitucional declare la inconstitucionalidad de
la Ordenanza Regional N 005-2005-REGIN CA-
LLAO-CR, promulgada por el Gobierno Regional
del Callao; la Ordenanza Regional N 009-2005-
GORE-ICA, promulgada por el Gobierno Regio-
nal de Ica; la Ordenanza Regional N 019-2005-
REGIN NCASH/CR, promulgada por el Go-
bierno Regional de ncash; la Ordenanza Regio-
nal N 002-2006-CR/RLL, promulgada por el Go-
bierno Regional de La Libertad y la Ordenanza
Regional N 096-2005/GRP-CR, promulgada por
el Gobierno Regional de Piura, as como las dems
normas conexas que se expidan hasta que el Tribu-
nal emita sentencia.
&2. Sustraccin de la materia controvertida res-
pecto a la Ordenanza Regional N 019-2005-
REGIN NCASH-CR
2. En cuanto a la constitucionalidad de la Orde-
nanza N 019-2005-REGIN NCASH-CR. se
aduce que mediante el citado dispositivo legal el
Gobierno Regional de Ancash ha constituido la
Autoridad Portuaria Regional y fijado la confor-
macin del directorio de dicha autoridad, vulne-
rndose los artculos 43, 189, 191 y 192 de la
Constitucin.
187
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
3. Sin embargo, con fecha 14 de diciembre de 2006,
se public en el diario oficial El Peruano la Orde-
nanza Regional N 024-2006-REGIN NCASH
CR, que mediante el Artculo nico deroga la or-
denanza cuestionada.
&3. Test de la competencia
4. Este Colegiado estima que la resolucin de la
presente controversia exige la aplicacin del test
de la competencia, de modo que se impone rese-
ar sus principios y clusulas. De acuerdo con lo
sealado en sentencia anterior (SSTC 0020 y 0021-
2005-PI/TC, fundamentos 32 a 79), el test de la
competencia est estructurado segn determinados
principios constitucionales, los que a continuacin
se precisan.
5. A) Principio de Unidad: De acuerdo con este prin-
cipio, el Estado peruano es unitario y descentralizado
(artculo 43 de la Constitucin), lo cual quiere decir
que es un Estado en el cual los gobiernos regionales
y locales no slo tienen autonoma administrativa,
sino tambin econmica y, lo que es ms importan-
te, autonoma poltica. Esta ltima se traduce, de
un lado, en la eleccin de sus rganos por sufragio
directo (artculo 191 de la Constitucin), y, de otro,
en la capacidad de dictar normas con rango de ley
(artculo 192.6 y 200.4 de la Constitucin).
6. El proceso de descentralizacin parte de la uni-
dad y va desarrollando las competencias en los
gobiernos regionales para evitar el centralismo; las
regiones se establecen dentro del Estado unitario y
a partir de l, por lo que la competencia es resi-
dual, lo que significa que la competencia que no
ha sido asignada claramente o simplemente no ha
sido asignada, queda en el Estado unitario.
Principio de cooperacin, y lealtad nacional y
regional. Este principio implica que el carc-
ter descentralizado del Estado peruano no es
incompatible con la configuracin de Estado
unitario, toda vez que si bien aqul supone el
establecimiento de rganos de poder territorial-
mente delimitados, a los cuales se les dota de
autonoma poltica, econmica y administrati-
va, su ejercicio debe realizarse dentro del mar-
co constitucional y legal, a fin de que regular el
reparto competencial de los Gobiernos Regio-
nales y Municipales.
De este principio se derivan, a su vez, deberes
concretos tanto para el gobierno nacional como
188
para los gobiernos regionales. As, el gobierno
nacional debe observar el principio de lealtad
regional, lo que implica su cooperacin y cola-
boracin con los gobiernos regionales. Del
mismo modo, los gobiernos regionales deben
cumplir el principio de lealtad nacional, en la
medida en que no pueden afectar, a travs de
sus actos normativos, fines estatales; por ello
no pueden dictar normas que se encuentren en
contradiccin con los intereses nacionales que
se derivan de la Constitucin.
Principio de taxatividad y clusula de residua-
lidad. Si bien es cierto que la clusula de resi-
dualidad no est expresamente reconocida en
la Constitucin, s es posible que se entienda
reconocida tcitamente en el artculo 192.10.
Por tanto, las competencias regionales slo se-
rn aquellas que explcitamente estn consagra-
das en la Constitucin y en las leyes de desa-
rrollo de descentralizacin, de modo que lo que
no est sealado en ellas, ser de competencia
exclusiva del gobierno central. Los gobiernos
regionales, por tanto, no tienen ms competen-
cias que las que la Constitucin y las leyes or-
gnicas les hayan concedido. De ah que se
encuentren sometidos al principio de taxativi-
dad, y que las competencias que no les han sido
conferidas expresamente correspondan al go-
bierno nacional (clusula de residualidad).
Principio de control y tutela. La exigencia que
proyecta este principio consiste en que los go-
biernos regionales y locales estn sujetos a ins-
tancias de control y tutela por parte de rganos
nacionales competentes. Tal principio, que se
encuentra recogido en el artculo 199 de la
Constitucin, seala que los gobiernos regio-
nales y locales son fiscalizados por sus propios
rganos de control y por los organismos que
tengan tal atribucin por mandato constitucio-
nal o legal, y estn sujetos al control y supervi-
sin de la Contralora General de la Repblica,
la que organiza un sistema de control descen-
tralizado y permanente; pero tambin a un sis-
tema de control interno.
B) Principio de competencia. El principio de com-
petencia est estructurado, a criterio del Tribunal
Constitucional, por los principios de distribucin
de competencias, el bloque de constitucionalidad
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
de las ordenanzas regionales y la integracin de
otras normas en dicho bloque.
Distribucin de competencias. En el Estado uni-
tario y descentralizado regional, la potestad nor-
mativa est distribuida entre rganos nacionales y
regionales, adems de los locales. La autonoma
poltico-normativa de los gobiernos regionales su-
pone la facultad de crear derecho y no slo de eje-
cutarlo. Precisamente por ello, el Estado debe con-
cebirse como un Estado unitario y descentraliza-
do, es decir, como aquel en el que la descentrali-
zacin, al alcanzar una manifestacin poltico-nor-
mativa, fundada en el principio constitucional de
la autonoma, prevista en los artculos 191 y 194
de la Constitucin, acepta la coexistencia de sub-
sistemas normativos (nacional, regional y local).
La creacin de gobiernos regionales con compe-
tencias normativas comporta la introduccin de tan-
tos subsistemas normativos como gobiernos regio-
nales existan al interior del ordenamiento jurdico
peruano. Pero la articulacin de las fuentes en un
ordenamiento de tal naturaleza no puede efectuar-
se exclusivamente bajo los alcances del principio
de jerarqua, sino conforme al principio de compe-
tencia. En efecto, dado que las ordenanzas regio-
nales son normas con rango de ley (artculo 200.4
de la Constitucin), no se encuentran jerrquica-
mente subordinadas a las leyes nacionales del Es-
tado, por lo que para explicar su relacin con stas
no hay que acudir al principio de jerarqua, sino al
principio de competencia, pues tienen un mbito
normativo competencial distinto.
El bloque de constitucionalidad para la evalua-
cin de las ordenanzas regionales cuestionadas. En
el bloque de constitucionalidad cuentan tanto las
leyes orgnicas que desarrollan el rgimen consti-
tucional de los Gobiernos Regionales como tam-
bin las leyes que tengan relacin con esta materia.
(1) La integracin en el Bloque de Constituciona-
lidad de las leyes orgnicas Las leyes orgnicas
encargadas de determinar las competencias de los
gobiernos regionales son la LBD y la LOGR. Di-
chas competencias, de conformidad con el artculo
13. de la referida ley, pueden ser exclusivas, com-
partidas o delegadas. En tanto las competencias
compartidas dan lugar a funciones especficas que
cada uno de los niveles de gobierno debe llevar a
cabo, tales funciones, en el caso de los gobiernos
regionales, han sido recogidas en su respectiva ley
orgnica; especficamente en sus artculos 47 a 64 chas competencias, de conformidad con el artculo
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De este modo, la validez de las ordenanzas regio-
nales se encuentra sujeta al respeto del marco nor-
mativo establecido tanto en la LBD como en la
LOGR, por lo que stas forman parte del parme-
tro de control en la presente causa.
(2) La integracin en el Bloque de Constituciona-
lidad de otras normas legales.- Lo anterior no sig-
nifica que all se agoten las normas que pueden
conformar el bloque de constitucionalidad. La aper-
tura de ste a otras normas, sean stas leyes org-
nicas o simples leyes estatales o decretos legisla-
tivos, depende del tipo de materias que hayan sido
reguladas por una ordenanza regional y, particu-
larmente, de la clase de competencia (exclusiva,
compartida o delegable) de que se trate. Existe,
por tanto, un parmetro natural de control de
constitucionalidad de las ordenanzas regionales,
que se encuentra integrado por la Constitucin, la
LBD y la LOGR; pero tambin, tratndose de la
regulacin de determinadas materias, el bloque de
constitucionalidad puede estar conformado, adi-
cionalmente, por otras leyes nacionales. En estos
casos, dichas normas forman parte de lo que po-
dra denominarse un parmetro eventual de cons-
titucionalidad.
&4. Integracin del Bloque de Constituciona-
lidad
7. En las sentencias N.os 020-2005-AI/TC y 021-
2005AI/TC este Tribunal ha precisado que las com-
petencias de los gobiernos regionales se encuen-
tran previstas en el artculo 192 de la Constitu-
cin. Sin embargo, dicha enumeracin no es cerra-
da, pues el propio precepto delega en la ley la posi-
bilidad de establecer otras competencias que pue-
den ajercer por los gobiernos regionales. En efec-
to, por un lado, el inciso 7 del artculo 192, esta-
blece que los gobiernos regionales son competen-
tes para promover y regular actividades y/o servi-
cios en materia de agricultura, pesquera, indus-
tria, agroindustria, comercio, turismo, energa, mi-
nera, vialidad, comunicaciones, educacin, salud
y medio ambiente, conforme a ley; mientras que,
de otro, el inciso 10 del mismo artculo estipula
que los gobiernos regionales son competentes para
ejercer las dems atribuciones inherentes a su fun-
cin conforme a ley.
8. Asimismo, se seal que las leyes orgnicas en-
cargadas de determinar las competencias de los
gobiernos regionales son la LBD y la LOGR. Di-
189
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
13 de la referida ley, pueden ser exclusivas, com-
partidas o delegadas.
9. El artculo 79 del CPConst. establece que Para
apreciar la validez constitucional de las normas el
Tribunal Constitucional considerar, adems de las
normas constitucionales, las leyes que, dentro del
marco constitucional, se hayan dictado para deter-
minar la competencia o las atribuciones de los rga-
nos del Estado o el ejercicio de los derechos funda-
mentales de la persona. En el presente caso, adi-
cionalmente forman parte del bloque de constitu-
cionalidad la Ley del Sistema Nacional Portuario.
&5. La competencia del gobierno nacional en
materia de transporte martimo, fluvial y
lacustre
10. El demandante seala que la facultad de crear
una autoridad portuaria constituye competencia de
la Autoridad Portuaria Nacional y no de cada go-
bierno regional, por cuanto los gobiernos regiona-
les solo pueden proponer la creacin de una auto-
ridad portuaria regional, pero carecen de compe-
tencia para crearla por s mismos.
11. Por su parte, los demandados argumentan que
corresponde a los gobiernos regionales, a travs de
la autoridad portuaria regional, la facultad de pla-
nificar, efectuar y controlar las polticas de desa-
rrollo portuario de los puertos que se encuentren
dentro de su jurisdiccin territorial geoeconmica.
Asimismo, arguyen que la ordenanza regional no
contraviene ninguna poltica nacional, pues consi-
deran que los gobiernos regionales tienen compe-
tencia para desarrollar y administrar la infraestruc-
tura portuaria regional.
12. En tal sentido, resulta necesario precisar si la
creacin de autoridades portuarias regionales es una
competencia del gobierno nacional o de los gobier-
nos regionales.
13. A juicio de los demandantes, las ordenanzas
cuestionadas se sustentan en los incisos 7 y 10 del
artculo 192 de la Constitucin, as como en la LBD
y en la LOGR.
14. El inciso 7 del artculo 192 de la Constitucin
seala que los gobiernos regionales son competen-
tes para promover y regular actividades y/o servi-
cios en materia de agricultura, pesquera, industria,
agroindustria, comercio, turismo, energa, minera,
vialidad, comunicaciones, educacin, salud y me-
dio ambiente, conforme a ley.
190
15. A su vez, el artculo 27 de la Ley del Sistema
Nacional de Puertos seala que las Autoridades
Portuarias Regionales son rganos integrantes del
Sistema Portuario Nacional, que sern estableci-
dos en un puerto o conjunto de puertos martimos
fluviales o lacustres, segn lo establezca el Plan
Nacional de Desarrollo Portuario a partir de la je-
rarquizacin de la infraestructura pblica y los ac-
tivos que realice el Poder Ejecutivo por mandato
de la Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales.
&6. Principio de taxatividad y clusula de resi-
dualidad
As las cosas, debera interpretarse que los gobier-
nos regionales demandados, al expedir las normas
referidas, se han considerado competentes para
crear autoridades portuarias regionales en sus res-
pectivas regiones, por lo que, de conformidad con
los principios de supremaca constitucional y taxa-
tividad, la validez constitucional de dichas normas
se encontrara supeditada a que la Constitucin, la
LBD o la LOGR le hayan conferido a los gobier-
nos regionales dicha competencia, y, en tal supues-
to, que ello se haya desarrollado en armona con
las polticas nacionales sobre la materia.
A pesar de que no aparece expresamente, ni por
interpretacin que constituya competencia de es-
tos gobiernos, la creacin de autoridades portua-
rias regionales, los gobiernos regionales se encuen-
tran sometidos a un principio de taxatividad en el
ejercicio de sus competencias, pues stas deben
encontrarse expresamente previstas en el ordena-
miento jurdico nacional. En caso contrario, bajo
la clusula de residualidad implcita en todo Esta-
do unitario y descentralizado, la competencia debe
entenderse como propia del gobierno nacional.
No obstante ello, el artculo 25 del la Ley del Siste-
ma Portuario Nacional estipula que el Directorio
de la Autoridad Portuaria Nacional es el rgano
mximo de la Autoridad Portuaria Nacional; asi-
mismo, el inciso f) del artculo 110 de su Regla-
mento seala claramente que es atribucin del Di-
rectorio la creacin y extincin de las autoridades
portuarias regionales que correspondan al mejor
funcionamiento del Sistema Portuario Nacional,
designando su representante ante los directorios.
Finalmente, dicha norma determina que en tanto no
se establezcan autoridades portuarias regionales la
autoridad Portuaria Nacional ejercer las atribucio-
nes sealadas en la ley y los gobiernos regionales
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
solo estn facultados para proponer autoridad
portuarias.
&7. Principio de cooperacin y lealtad nacional
y regional
16. La Vigsimo Primera Disposicin Transitoria y
Final de la Ley del Sistema Portuario Nacional es-
tipula que la Autoridad Portuaria Nacional establece
normas tcnicas para el funcionamiento de las au-
toridades portuarias regionales y tambin que, a
travs del Plan Nacional de Desarrollo Portuario,
se establece el funcionamiento de las autoridades
portuarias regionales, as como el mbito y la cali-
ficacin de los puertos, y la jerarquizacin de los
activos y proyectos, en concordancia con las pol-
ticas sectoriales.
17. Por otro lado, si bien los gobiernos regionales
tienen competencia para promover y regular acti-
vidades en materia de agricultura, pesquera, in-
dustria, agroindustria, comercio, turismo, energa
minera, vialidad, comunicaciones, salud, medio
ambiente y otras atribuciones inherentes a su fun-
cin conforme a ley, dichas atribuciones se debe-
rn ejercer en concordancia con las polticas na-
cionales y locales de desarrollo, tales como el Plan
Nacional de Desarrollo Portuario.
&8.La autonoma de los gobiernos regionales
18. Los demandados amparan la emisin de las
ordenanzas en cuestin en el artculo 191 de la
Constitucin, que establece que los gobiernos re-
gionales tienen autonoma poltica, econmica y
administrativa. Tal como ha interpretado el Tri-
bunal Constitucional, la autonoma es la capaci-
dad de autogobierno para desenvolverse con li-
bertad y discrecionalidad, pero sin dejar de perte-
necer a una estructura general de la cual en todo
momento forma parte y que est representada no
slo por el Estado, sino por el ordenamiento jur-
dico que rige a ste (STC 0012-96-AI/TC); esto
significa que ningn organismo autnomo es ab-
solutamente independiente en sus decisiones, pues
ello no se condice con el Estado unitario que es la
entidad prevaleciente.
&9. mbito territorial de las autoridades portua-
rias regionales
19. Respecto al argumento del Gobierno Regional
de Ica y del Callao mediante el que se sostiene
que las regiones son unidades territoriales geoeco-
nmicas con diversos de recursos naturales, socia-
les e institucionales de acuerdo al artculo 28 de la
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Ley de Bases de la Regionalizacin el artculo 27
de la Ley del Sistema Portuario Nacional, norma
que conforma el bloque de constitucionalidad, es-
tablece que las Autoridades Portuarias Regionales,
como parte del Sistema Portuario Nacional, se dis-
tribuirn en el Plan Nacional de Desarrollo Portua-
rio en un puerto o conjunto de puertos martimos,
fluviales y lacustres, a partir de la jerarquizacin
de la infraestructura pblica y los activos que reali-
ce el Poder Ejecutivo conforme el artculo 45 de la
Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales.
Este ltimo estipula que el gobierno nacional tiene
competencia exclusiva para definir, dirigir, normar
y gestionar las polticas nacionales y sectoriales
considerando los intereses generales del Estado y
la diversidad de las realidades regionales, en
concordancia con el carcter unitario y descentra-
lizado del gobierno de la Repblica, ejercicio que
se har bajo los criterios de orden tcnico- norma-
tivo y en la forma establecida por ley. En tal senti-
do, el Plan Nacional de Desarrollo Portuario ha es-
tablecido cinco autoridades portuarias regionales
(norte, norte medio, centro, sur y oriente).
20. En consecuencia, al haberse constituido auto-
ridades portuarias regionales en el mbito de las
circunscripciones territoriales de los gobiernos re-
gionales demandados, se est expidiendo normas
que se encuentran en contradiccin con los intere-
ses nacionales, competencias exclusivas y compa-
tibles que se derivan de la Constitucin, vulnern-
dose de tal forma el artculo 190, en la parte en la
que establece que mediante ley se determinan las
facultades y competencias adicionales de las regio-
nes, as como el artculo 192 que seala que el des-
envolvimiento de los gobiernos regionales debe lle-
varse a cabo en armona con las polticas y planes
nacionales de desarrollo.
&10. Competencia compartida de los gobiernos
regionales
21. Respecto al argumento del Gobierno Regional
del Callao de que su Directorio tiene atribuciones
para crear y extinguir las autoridades portuarias
regionales que correspondan, a criterio de este
Colegiado la creacin de autoridades portuarias
regionales pertenece al mbito de competencias
compartidas que se desarrolla en el inciso 2 del ar-
tculo 10 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regio-
nales, segn la cual: Son competencias comparti-
das, de acuerdo al artculo 36 de la Ley Orgnica
de Bases de la Descentralizacin N 27783, las
191
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
siguientes: (...) Promocin, gestin y regulacin de
actividades econmicas y productivas en su mbi-
to y nivel, correspondientes a los sectores agricul-
tura, pesquera, industria, comercio, turismo, ener-
ga, hidrocarburos, minas, transportes, comunica-
ciones y medio ambiente.
&11. Determinacin del rgano competente para
designar a las autoridades portuarias re-
gionales
22. El gobierno nacional, el Gobierno Regional de
Ica, el Gobierno Regional del Callao, el Gobierno
Regional de ncash, el Gobierno Regional de La
Libertad y el Gobierno Regional de Piura deben
emprender, dentro del rgimen jurdico de la des-
centralizacin, acciones dentro del marco de sus
competencias exclusivas y compartidas tendientes
al desarrollo integral de la regin. En la medida en
que el gobierno nacional, tal como se ha determi-
nado en el presente caso, ostenta competencia para
crear y conformar autoridades portuarias Regiona-
les, no puede perder de vista las necesidades con-
cretas de los gobiernos regionales en los que existe
trfico portuario dentro del mbito territorial sobre
el que tienen jurisdiccin.
23. En consecuencia, as como los gobiernos re-
gionales tienen el deber de observar el principio
de cooperacin y lealtad nacional, al gobierno
nacional le corresponde tambin el deber de co-
operacin para con los gobiernos regionales leal-
tad regional, ms an si uno de los deberes cons-
titucionales del Estado es el de promover el bien-
estar general que se fundamenta en la justicia y en
el desarrollo integral y equilibrado de la nacin (ar-
tculo 44 de la Constitucin).
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per.
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda; en conse-
cuencia, inconstitucionales la Ordenanza N
005-2005-REGIN CALLAO- CR, la Orde-
nanza N 009-2005-GORE-ICA, la Ordenan-
za N 019-2005-REGIN ANCASH-CR, la
Ordenanza N 002-2006-CR/LL y la Ordenan-
za N 096-2005-GRP-CR.
2. Declarar que carece de objeto emitir pronun-
ciamiento sobre el fondo de la controversia res-
pecto a la Ordenanza N 019-2005-REGIN-
192
NCASH/CR, por haberse producido la sus-
traccin de la materia.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; ALVA ORLANDINI; BAR-
DELLI LARTIRIGOYEN; VERGARA GOTELLI;
MESA RAMREZ
EXP. N 0024-2006-PI/TC-LIMA
MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMU-
NICACIONES
VOTO DISCORDANTE DEL MAGISTRADO
GONZALES OJEDA
Emito este voto por no compartir el sentido del fa-
llo, sustentado en los fundamentos siguientes:
1. Es necesario tener en cuenta que la interpreta-
cin del principio de subsidiaridad debe realizarse
de manera sistemtica, a la luz de las prescripcio-
nes constitucionales que realizan el reparto de com-
petencias, y que las actividades de gobierno en sus
distintos niveles alcanzan mayor eficiencia, efecti-
vidad y control de la poblacin si se efectan des-
centralizadamente, entendindose que cuando la
Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, en el inci-
so 10) del artculo 8, define el criterio de subsidia-
ridad considera, que el gobierno ms cercano a la
poblacin es el ms idneo. En virtud del principio
de subsidiaridad las actividades de gobierno en sus
distintos niveles alcanzan mayor eficiencia, efecti-
vidad y control de la poblacin, si se realizan des-
centralizadamente.
2. La descentralizacin consiste en la transferencia
de funciones y la correspondiente facultad de deci-
sin en los aspectos polticos, econmicos y admi-
nistrativos del centro a la periferia (provincias)
buscando un desarrollo homogneo de las regio-
nes y orientado a superar las desigualdades y des-
equilibrios existentes en nuestro pas. La descen-
tralizacin poltico-administrativa constituye el es-
tablecimiento de entidades locales y regionales con
autonoma poltica y representativa.
3. El centralismo y Estado unitario no son concep-
tos identificables que se presenten bajo una misma
faz. El estado unitario se distingue del estado fede-
ral porque tiene un nico centro desde donde nace
el ordenamiento jurdico fundamental de la na-
cin. El que exista un Estado unitario no significa
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
centralizar potestades y competencias en un nico
rgano central. Precisamente, el Estado unitario
admite diversas formas descentralizadas, mediante
rganos autnomos cuyas caractersticas mnimas
seran su dimensin territorial intermedia (entre
los municipios provinciales y el gobierno central),
su potestad normativa, su autonoma econmica
y administrativa (con rentas propias) y su carcter
electivo o representativo. La descentralizacin no
es una simple desconcentracin, no es solo una
estrategia de funcionamiento y accin que genera
ciertas esferas de autonoma, mediante corpora-
ciones o juntas subordinadas jerrquicamente al
gobierno central, con funcionarios nombrados
por el propio Presidente de la Repblica o por el
ministro del respectivo sector. La Descentraliza-
cin es, conforme al artculo 188 de la Constitu-
cin, una forma de organizacin democrtica y
constituye una poltica permanente de Estado de
carcter obligatorio, que tiene como objetivo fun-
damental el desarrollo del pas. Por ello, al otor-
garse competencia a los gobiernos regionales para
crear y conformar autoridades regionales portua-
rias, no se est contraviniendo la norma constitu-
cional; por el contrario, se est concretando el pro-
ceso de descentralizacin.
4. La unidad nacional no solo es un principio orga-
nizativo del Estado, un fin o un objetivo, un deber
o un lmite del legislador; tambin y sobre todo
es un presupuesto para su existencia. El Estado
peruano es unitario (artculo 43 de la Constitucin
Poltica del Per), aunque polticamente descen-
tralizado, pues est compuesto por un nico poder
originario y por mltiples poderes derivados. La
imposicin que debe adoptar el Estado se deriva
de la posicin de superioridad en el que se encuen-
tra y que coordina con respecto a los coordinados.
5. Del anlisis de la normatividad se infiere que el
inciso f) del artculo 110 del Reglamento de la Ley
del Sistema Portuario Nacional estipula que el Di-
rectorio de la Autoridad Portuaria Nacional es el
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
rgano encargado de la creacin y extincin de las
autoridades portuarias regionales que correspon-
dan al mejor funcionamiento del Sistema Portua-
rio Nacional, designando a su representante ante
los Directores; sin embargo dicha norma determi-
na que en tanto no se establezcan autoridades por-
tuarias regionales, la Autoridad Portuaria Nacio-
nal ejercer las atribuciones sealadas en la Ley y
que los gobiernos regionales estn facultados para
proponer autoridades portuarias. Consecuentemen-
te, en virtud del principio de cooperacin, lealtad
nacional y regional, las facultades otorgadas por
dicha norma debern ser ejercidas en coordinacin
con los gobiernos regionales, toda vez que el ca-
rcter descentralizado del Estado peruano no es
incompatible con la configuracin de Estado uni-
tario, pues si bien sta supone el establecimiento
de rganos de poder territorialmente delimitados,
a los cuales se les dota de autonoma poltica, eco-
nmica y administrativa, su ejercicio debe realizar-
se dentro del marco constitucional y legal que re-
gula el reparto competencial de los gobiernos re-
gionales y municipales.
6. Considero, por ello, que la facultad de crear y
extinguir autoridades portuarias regionales es una
competencia exclusiva de los gobiernos regiona-
les, y que est consignada en el artculo 101, inc. 1,
literales a y c, de la Ley Orgnica de Gobiernos
Regionales.
7. El Estado puede adoptar medidas suficientes y
necesarias para lograr la integracin de las partes
en el conjunto o sistema, para lo cual se requiere
de coordinacin en mbitos determinados de la
actividad de los inferiores. La coordinacin impli-
ca superioridad y sta corresponde, por el princi-
pio de unidad, al Estado.
Por estas razones mi voto es porque se declare
INFUNDADA la demanda de autos.
SR. GONZALES OJEDA
193
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

N OTAS DE ORIENTACIN

Constitucin Poltica del Per

Artculo 43.- La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana.
El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de la
separacin de poderes.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 191.- Los gobiernos regionales tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en
los asuntos de su competencia. Coordinan con las municipalidades sin interferir sus funciones y
atribuciones.
La estructura orgnica bsica de estos gobiernos la conforman el Consejo Regional como rgano
normativo y fiscalizador, el Presidente como rgano ejecutivo, y el Consejo de Coordinacin Re-
gional integrado por los alcaldes provinciales y por representantes de la sociedad civil, como
rgano consultivo y de coordinacin con las municipalidades, con las funciones y atribuciones
que les seala la ley.
El Consejo Regional tendr un mnimo de siete (7) miembros y un mximo de veinticinco (25),
debiendo haber un mnimo de uno (1) por provincia y el resto, de acuerdo a ley, siguiendo un
criterio de poblacin electoral.
El Presidente es elegido conjuntamente con un vicepresidente, por sufragio directo por un periodo
de cuatro (4) aos, y puede ser reelegido. Los miembros del Consejo Regional son elegidos en la
misma forma y por igual periodo. El mandato de dichas autoridades es revocable e irrenunciable,
conforme a ley.
La ley establece porcentajes mnimos para hacer accesible la representacin de gnero, comunida-
des nativas y pueblos originarios en los Consejos Regionales. Igual tratamiento se aplica para los
Concejos Municipales.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 192.- Los gobiernos regionales promueven el desarrollo y la economa regional, fomen-
tan las inversiones, actividades y servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las
polticas y planes nacionales y locales de desarrollo.
Son competentes para:
()
6. Dictar las normas inherentes a la gestin regional.
Artculo 200.- Son garantas constitucionales:
()
4. La Accin de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley:
leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas
regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la
forma o en el fondo.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 192.- Los gobiernos regionales promueven el desarrollo y la economa regional, fomen-
tan las inversiones, actividades y servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las
polticas y planes nacionales y locales de desarrollo.
Son competentes para:
()
10. Ejercer las dems atribuciones inherentes a su funcin, conforme a ley.

194
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA

Constitucin Poltica del Per

Artculo 199.- Los gobiernos regionales y locales son fiscalizados por sus propios rganos de
fiscalizacin y por los organismos que tengan tal atribucin por mandato constitucional o legal, y
estn sujetos al control y supervisin de la Contralora General de la Repblica, la que organiza un
sistema de control descentralizado y permanente. Los mencionados gobiernos formulan sus presu-
puestos con la participacin de la poblacin y rinden cuenta de su ejecucin, anualmente, bajo
responsabilidad, conforme a ley.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 191.- Los gobiernos regionales tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en
los asuntos de su competencia. Coordinan con las municipalidades sin interferir sus funciones y
atribuciones.
La estructura orgnica bsica de estos gobiernos la conforman el Consejo Regional como rgano
normativo y fiscalizador, el Presidente como rgano ejecutivo, y el Consejo de Coordinacin Re-
gional integrado por los alcaldes provinciales y por representantes de la sociedad civil, como
rgano consultivo y de coordinacin con las municipalidades, con las funciones y atribuciones
que les seala la ley.
El Consejo Regional tendr un mnimo de siete (7) miembros y un mximo de veinticinco (25),
debiendo haber un mnimo de uno (1) por provincia y el resto, de acuerdo a ley, siguiendo un
criterio de poblacin electoral.
El Presidente es elegido conjuntamente con un vicepresidente, por sufragio directo por un periodo
de cuatro (4) aos, y puede ser reelegido. Los miembros del Consejo Regional son elegidos en la
misma forma y por igual periodo. El mandato de dichas autoridades es revocable e irrenunciable,
conforme a ley.
La ley establece porcentajes mnimos para hacer accesible la representacin de gnero, comunida-
des nativas y pueblos originarios en los Consejos Regionales. Igual tratamiento se aplica para los
Concejos Municipales.
()
Artculo 194.- Las municipalidades provinciales y distritales son los rganos de gobierno local.
Tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia. Las
municipalidades de los centros poblados son creadas conforme a ley.
La estructura orgnica del gobierno local la conforman el Concejo Municipal como rgano norma-
tivo y fiscalizador y la Alcalda como rgano ejecutivo, con las funciones y atribuciones que les
seala la ley.
Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio directo, por un periodo de cuatro (4) aos.
Pueden ser reelegidos. Su mandato es revocable e irrenunciable, conforme a ley.

Ley de Bases de la Descentralizacin

Artculo 13.- Tipos de competencias
13.1. Competencias exclusivas: Son aquellas cuyo ejercicio corresponde de manera exclusiva y
excluyente a cada nivel de gobierno conforme a la Constitucin y la ley.
13.2. Competencias compartidas: Son aquellas en las que intervienen dos o ms niveles de gobier-
no, que comparten fases sucesivas de los procesos implicados. La ley indica la funcin
especfica y responsabilidad que corresponde a cada nivel.
13.3. Competencias delegables: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de distinto
nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el
primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o funcin delegada. La
entidad que delega mantiene la titularidad de la competencia, y la entidad que la recibe
ejerce la misma durante el periodo de la delegacin.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 195
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Ley del Sistema Portuario Nacional

Artculo 27.- Autoridades Portuarias Regionales (APR)
Las Autoridades Portuarias Regionales son rganos integrantes del Sistema Portuario Nacional,
que sern establecidos en un puerto o conjunto de puertos martimos, fluviales o lacustres, segn
lo establezca el Plan Nacional de Desarrollo Portuario, a partir de la jerarquizacin de la infraes-
tructura pblica y los activos que realice el Poder Ejecutivo por mandato de la Ley Orgnica de los
Gobiernos Regionales. Las Autoridades Portuarias Regionales tienen personera jurdica de dere-
cho pblico interno, patrimonio propio y con autonoma tcnica, econmica y financiera, depende
de los Gobiernos Regionales.

Ley del Sistema Portuario Nacional

Artculo 25.- El Directorio de la Autoridad Portuaria Nacional
25.1 El Directorio es el rgano mximo de la Autoridad Portuaria Nacional, lo conforman once
(11) Directores en la siguiente proporcin:
a) Seis (6) representantes nombrados por acuerdo del Consejo de Ministros, de las entida-
des siguientes:
- 02 representantes del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, uno de los cuales lo
presidir;
- 01 representante del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo;
- 01 representante del Ministerio de la Produccin;
- 01 representante del Ministerio de Economa y Finanzas; y
- 01 representante de la Corporacin Financiera de Desarrollo - COFIDE.
b) Un (1) representante de los Gobiernos Regionales Portuarios, elegido por acuerdo de
los mismos.
c) Dos (2) del sector privado, representantes de los usuarios portuarios, a travs de sus
respectivas organizaciones representativas y de acuerdo a los procedimientos aproba-
dos por el reglamento de la presente Ley.
d) Un (1) representante nombrado por los trabajadores de las administradoras portuarias, a
travs de sus organizaciones representativas acreditadas, de acuerdo a los procedimien-
tos aprobados por el reglamento de la presente Ley.
e) Un (1) representante nombrado por las municipalidades provinciales portuarias elegido
entre ellas.
25.2 El Reglamento fija los procedimientos de designacin y funcionamiento incluyendo dietas
del Directorio de la Autoridad Portuaria Nacional y de las Autoridades Portuarias Regiona-
les. Asimismo, establece sobre los otros aspectos no contemplados en la presente Ley pre-
cisando el conjunto de sus atribuciones.

Ley del Sistema Portuario Nacional

Primera.- Facltase al Poder Ejecutivo para efectuar las transferencias de bienes necesarios para
el funcionamiento de la Autoridad Portuaria Nacional, as como de las Autoridades Portuarias
Regionales, para el cumplimiento de las disposiciones de la presente Ley.

11 Constitucin Poltica del Per

Artculo 191.- Los gobiernos regionales tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en
los asuntos de su competencia. Coordinan con las municipalidades sin interferir sus funciones y
atribuciones.
La estructura orgnica bsica de estos gobiernos la conforman el Consejo Regional como rgano
normativo y fiscalizador, el Presidente como rgano ejecutivo, y el Consejo de Coordinacin

196
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA

Regional integrado por los alcaldes provinciales y por representantes de la sociedad civil, como
rgano consultivo y de coordinacin con las municipalidades, con las funciones y atribuciones
que les seala la ley.
El Consejo Regional tendr un mnimo de siete (7) miembros y un mximo de veinticinco (25),
debiendo haber un mnimo de uno (1) por provincia y el resto, de acuerdo a ley, siguiendo un
criterio de poblacin electoral.
El Presidente es elegido conjuntamente con un vicepresidente, por sufragio directo por un periodo
de cuatro (4) aos, y puede ser reelegido. Los miembros del Consejo Regional son elegidos en la
misma forma y por igual periodo. El mandato de dichas autoridades es revocable e irrenunciable,
conforme a ley.
La ley establece porcentajes mnimos para hacer accesible la representacin de gnero, comunida-
des nativas y pueblos originarios en los Consejos Regionales. Igual tratamiento se aplica para los
Concejos Municipales.

12 Ley de Bases de la Descentralizacin

Artculo 28.- Definicin de regiones
Las regiones son unidades territoriales geoeconmicas, con diversidad de recursos, naturales, so-
ciales e institucionales, integradas histrica, econmica, administrativa, ambiental y culturalmen-
te, que comportan distintos niveles de desarrollo, especializacin y competitividad productiva,
sobre cuyas circunscripciones se constituyen y organizan gobiernos regionales.

13 Ley Orgnica de Gobiernos Regionales

Artculo 45.- Concordancia de polticas sectoriales y funciones generales
a) Concordancia de polticas y funciones del Gobierno Regional y polticas sectoriales
Es competencia exclusiva del Gobierno Nacional definir, dirigir, normar y gestionar las polti-
cas nacionales y sectoriales, las cuales se formulan considerando los intereses generales del
Estado y la diversidad de las realidades regionales, concordando el carcter unitario y descen-
tralizado del gobierno de la Repblica. Se ejerce con criterios de orden tcnico-normativo y de
la forma que establece la Ley.
Los Gobiernos Regionales definen, norman, dirigen y gestionan sus polticas regionales y
ejercen sus funciones generales y especficas en concordancia con las polticas nacionales y
sectoriales.
Corresponde al Gobierno Nacional determinar la jerarquizacin de los activos, empresas y pro-
yectos por su alcance nacional, regional o local, la que se aprobar mediante Decreto Supremo
con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, previa opinin tcnica del Consejo Nacional
de Descentralizacin.
Un Gobierno Regional o una Junta de Coordinacin Interregional pueden administrar activos,
empresas y proyectos de alcance nacional, si poseen capacidades acreditadas para ello y con
arreglo a convenios especficos acordados con el Gobierno Nacional.
b) Funciones generales
Las siguientes funciones de los Gobiernos Regionales se ejercern con sujecin al ordenamien-
to jurdico establecido por la Constitucin, la Ley de Bases de la Descentralizacin y dems
leyes de la Repblica:
1. Funcin normativa y reguladora.- Elaborando y aprobando normas de alcance regional y
regulando los servicios de su competencia.
2. Funcin de planeamiento.- Diseando polticas, prioridades, estrategias, programas y pro-
yectos que promuevan el desarrollo regional de manera concertada y participativa, conforme
a la Ley de Bases de la Descentralizacin y a la presente Ley.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 197
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

3. Funcin administrativa y ejecutora.- Organizando, dirigiendo y ejecutando los recursos

financieros, bienes, activos y capacidades humanas, necesarios para la gestin regional, con
arreglo a los sistemas administrativos nacionales.
4. Funcin de promocin de las inversiones.- Incentivando y apoyando las actividades del
sector privado nacional y extranjero, orientada a impulsar el desarrollo de los recursos regio-
nales y creando los instrumentos necesarios para tal fin.
5. Funcin de supervisin, evaluacin y control.- Fiscalizando la gestin administrativa regio-
nal, el cumplimiento de las normas, los planes regionales y la calidad de los servicios, fomen-
tando la participacin de la sociedad civil.

14 Ley Orgnica de Gobiernos Regionales

Artculo 10.- Competencias exclusivas y compartidas establecidas en la Constitucin y la
Ley de Bases de la Descentralizacin
Los gobiernos regionales ejercen las competencias exclusivas y compartidas que les asigna la
Constitucin, la Ley de Bases de la Descentralizacion y la presente Ley, as como las competencias
delegadas que acuerden entre ambos niveles de gobierno.
()
2. Competencias compartidas
Son competencias compartidas, de acuerdo al artculo 36 de la Ley Orgnica de Bases de la Des-
centralizacin N 27783, las siguientes:
a) Educacin. Gestin de los servicios educativos de nivel inicial, primaria, secundaria y superior
no universitaria, con criterios de interculturalidad orientados a potenciar la formacin para el
desarrollo.
b) Salud pblica.
c) Promocin, gestin y regulacin de actividades econmicas y productivas en su mbito y nivel,
correspondientes a los sectores agricultura, pesquera, industria, comercio, turismo, energa,
hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente.
d) Gestin sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental.
e) Preservacin y administracin de las reservas y reas naturales protegidas regionales.
f) Difusin de la cultura y potenciacin de todas las instituciones artsticas y culturales regionales.
g) Competitividad regional y la promocin de empleo productivo en todos los niveles, concertan-
do los recursos pblicos y privados.
h) Participacin ciudadana, alentando la concertacin entre los intereses pblicos y privados en
todos los niveles.
i) Otras que se le delegue o asigne conforme a Ley.

15 Ley de Bases de la Descentralizacin

Artculo 36.- Competencias compartidas
a) Educacin. Gestin de los servicios educativos de nivel inicial, primaria, secundaria y superior
no universitaria, con criterios de interculturalidad orientados a potenciar la formacin para el
desarrollo.
b) Salud pblica.
c) Promocin, gestin y regulacin de actividades econmicas y productivas en su mbito y nivel,
correspondientes a los sectores agricultura, pesquera, industria, comercio, turismo, energa,
hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente.
d) Gestin sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental.
e) Preservacin y administracin de las reservas y reas naturales protegidas regionales.
f) Difusin de la cultura y potenciacin de todas las instituciones artsticas y culturales regionales.

198
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA

g) Competitividad regional y la promocin de empleo productivo en todos los niveles, concertan-

do los recursos pblicos y privados.
h) Participacin ciudadana, alentando la concertacin entre los intereses pblicos y privados en
todos los niveles.
i) Otras que se le delegue o asigne conforme a Ley.

16 Constitucin Poltica del Per

Artculo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad;
y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y
equilibrado de la Nacin.
Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la poltica de fronteras y promover la integra-
cin, particularmente latinoamericana, as como el desarrollo y la cohesin de las zonas fronteri-
zas, en concordancia con la poltica exterior.

C OMENTARIO

El Tribunal Constitucional determin que es competencia del gobierno nacional la creacin y confor-
macin de autoridades portuarias. Sin embargo, precis que tal es una competencia compartida y
que tanto el gobierno central como el regional deben actuar conforme a los principios de lealtad
nacional y lealtad regional.
Con relacin al caso, es necesario sealar que el artculo 75 del CPConst. establece que los tipos de
infraccin constitucional pueden ser directa o indirecta, total o parcial y por la forma o por el fondo1.
Para lo que importa a la sentencia bajo comentario, se debe precisar que una infraccin es directa
cuando, para analizar la constitucionalidad de la norma impugnada, basta confrontarla con la dis-
posicin constitucional, cuya vulneracin es alegada. En cambio, la infraccin es indirecta cuando
en anlisis de constitucionalidad de la norma impugnada, exige no solo la confrontacin con la
Constitucin, sino tambin con una norma que pertenece al parmetro de constitucionalidad (artcu-
lo 79 del CPConst.). Dicho parmetro de constitucionalidad est conformado por una norma (inter-
puesta) encargada por la Constitucin para establecer las reglas y los lmites para la produccin de
otra norma de igual o inferior jerarqua normativa (que es la norma impugnada), tanto en la forma
como en el fondo. En ese sentido, conforme al artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucional, las
normas que forman parte del parmetro constitucional son aquellas a las que la Constitucin les ha
encargado determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de
los derechos fundamentales.
As, la determinacin del parmetro de constitucionalidad exige un parmetro natural y otro even-
tual. En consecuencia, el tribunal incorpor a dicho bloque de constitucionalidad adems a la Ley de
Bases de la Descentralizacin y la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales (parmetro natural), a la
Ley del Sistema Portuario Nacional (parmetro eventual).
Sobre el caso particular, el Tribunal Constitucional utiliz el test de competencia con el objeto de
determinar la titularidad de la competencia sobre la creacin o conformacin de autoridades regio-
nales portuarias. Este test constituye un mtodo mediante el cual el tribunal analiza las materias

1 STC N 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), FJ N 21 al 29.

2 STC N 0013-2003-CC, FJ N 10.3.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 199
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

asignadas a los sujetos constitucionales en conflicto bajo los parmetros de actuacin desarrollados,
segn se trate del ejercicio de competencias (...) exclusivas, compartidas o delegables2. Asimis-
mo, exige la observancia de principios como el de unidad; de cooperacin, lealtad nacional y
regional; taxatividad y residualidad; control y tutela; principio de competencia (comprende los
principios de distribucin de competencias, el bloque de constitucionalidad y la integracin de
otras normas al bloque).
De ah que con relacin al principio de taxatividad y residualidad, solo pertenecen a los gobiernos
regionales aquellas competencias que tanto la Constitucin como las leyes les hayan otorgado expre-
samente (taxatividad). En tanto que aquellas competencias que no se les hayan asignado expresa-
mente, son de competencia exclusiva del Gobierno Nacional. Sin embargo, en el caso, materia de
comentario no hay duda sobre titularidad de la competencia para crear y conformar autoridades
regionales portuarias, pues de acuerdo con el artculo 25 de la Ley del Sistema Portuario Nacional y
con el literal f del artculo 110 de su reglamento, el Directorio de la Autoridad Nacional de Puertos es
competente para crear y extinguir autoridades regionales portuarias.
Es preciso sealar que la competencia que tienen los gobiernos regionales para promover y regular
actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquera, industria, agroindustria, comercio,
entre otros, deben ejercerla de acuerdo a los principios de cooperacin y lealtad nacional, es decir,
conforme a las polticas nacionales y locales de desarrollo como la establecida en el Plan de Desa-
rrollo Nacional Portuario (artculo 27 de la Ley del Sistema Portuario Nacional). Pues, la naturaleza
del Estado peruano como unitario y descentralizado, implica que los gobiernos locales y regiona-
les tengan, adems de autonoma administrativa, autonoma econmica y autonoma poltica. Esto
implica que sus autoridades sean elegidas por voto popular (artculo 191 de la Constitucin) y que
tengan capacidad de dictar normas con rango de ley (numeral 6 del artculo 192 y numeral 4 del
artculo 200 del texto constitucional)3. Por lo que, la autonoma regional alegada por los demanda-
dos no debe traducirse, en lo absoluto, en autarqua.
Finalmente, de la sentencia bajo comentario, no se infiere con claridad si es que se trata de una
competencia exclusiva del gobierno nacional o de una competencia compartida. Por un lado en los
fundamentos 20 y 22 se seala que es competencia del gobierno nacional crear y designar a las
autoridades regionales portuarias, en el fundamento 21 seala que es una competencia compartida
con los gobiernos locales. Ahora bien, a pesar de reconocer que es una competencia compartida
(fundamento 21 de la sentencia, pues el inciso 2 del artculo 10 de la LOGR y el artculo 36 de la LBD
permiten inferir que se trata de una competencia compartida), la demanda fue declarada fundada y,
por ende, las ordenanzas inconstitucionales. Ello fue consecuencia de haberse dispuesto en la legis-
lacin que es atribucin de la autoridad nacional la creacin y extincin de las autoridades regiona-
les de puertos, siendo atribucin de los gobiernos regionales proponer a la autoridad nacional a las
autoridades portuarias regionales.

3 Ibd. FJ N 34 al 38.

200
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA

Otorgamiento de licencias de construccin y

funcionamiento y restriccin de derechos
constitucionales mediante ordenanzas

Caso: Colegio de Arquitectos del Per

Exp. N 00017-2006-PI/TC

En esta sentencia que resuelve la demanda del Colegio de Arqui-

SUMILLA
(Publicada en la pgina web
del Tribunal Constitucional el
27 de noviembre de 2007)
tectos contra dos ordenanzas de una municipalidad distrital que
suspendieron la admisin y atencin de solicitudes para otorga-
miento de licencias de obra y de licencias de apertura de estableci-
mientos comerciales, industriales y de servicios el Tribunal sea-
l que se lesionaron diversos derechos fundamentales, pues las
ordenanzas se emitieron trasgrediendo el principio de reserva de
ley en materia de derechos fundamentales.

II. DATOS GENERALES

SENTIDO DEL FALLO: Improcedente
Tipo de Proceso : Proceso de Inconstituciona-
lidad
Demandantes : Colegio de Arquitectos del
EXP. N 00017-2006-PI/TC Per
Normas sometidas
LIMA al control : Ordenanzas 105-MDLM y
COLEGIO DE ARQUITECTOS DEL PER 122-MDLM emitidas por la
Municipalidad Distrital de
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- La Molina
CIONAL Normas Constitucio-
En Lima, a los 21 das del mes de enero de 2007, el nales cuya vulnera-
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Juris- cin se alega : Artculos 2, inciso 20 (dere-
diccional, con la asistencia de los magistrados Lan- cho de peticin), 62 (liber-
da Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresi- tad de contratar), 59 (liber-
tad de empresa) y 61 (libre
dente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Ver-
competencia) de la Consti-
gara Gotelli y Mesa Ramrez, pronuncia la siguien-
tucin. Asimismo, se alega la
te sentencia.
vulneracin del derecho de
acceso al mercado, estableci-
I. ASUNTO do jurisprudencialmente por
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Tribunal Constitucional.
el Colegio de Arquitectos del Per contra las Orde- Petitorio : Se declare la inconstitucio-
nanzas 105-MDLM y 122-MDLM, emitidas por la nalidad de las Ordenanzas
Municipalidad Distrital de La Molina. Ns 105- MDLM y 122-

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 201
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
MDLM emitidas por la Mu-
nicipalidad Distrital de La
Molina.
III. NORMA CUESTIONADA
Ordenanza N 105-MDLM
Dictan disposiciones temporales para el otorga-
miento de licencias de construccin y funciona-
miento en el distrito de La Molina.
Artculo Primero.- En tanto la Municipalidad Me-
tropolitana de Lima no apruebe, mediante Ordenan-
za, el Plano de Zonificacin Integral del distrito de
La Molina, suspndase la admisin y atencin de
solicitudes relativas al otorgamiento de licencias
de obra; as como, de las licencias de apertura de
establecimientos comerciales, industriales y de
servicios, incluyndose los procedimientos admi-
nistrativos conexos (certificados de parmetros ur-
bansticos y edificatorios, certificados de compati-
bilidad de uso y zonificacin, entre otros) en aque-
llos espacios de zonificacin aprobados o por apro-
barse por la Municipalidad Metropolitana de Lima.
Ordenanza N 122-MDLM
Ordenanza que modifica la Ordenanza 105-MDLM
Artculo Primero.- En tanto la Municipalidad
Metropolitana de Lima no apruebe, mediante Or-
denanza, el Plano de Zonificacin Integral del dis-
trito de La Molina, suspndase la admisin y aten-
cin de solicitudes ingresadas o por ingresarse re-
lativas al otorgamiento de licencias de obra; as
como, de licencias de apertura de establecimientos
comerciales, industriales y de servicios, incluyn-
dose los procedimientos administrativos conexos
(certificados de parmetros urbansticos y edifica-
torios, certificados de compatibilidad de uso y zo-
nificacin, entre otros) en aquellos espacios urba-
nos que sean objeto de afectacin por cambios de
zonificacin aprobados o por aprobarse por la
Municipalidad Metropolitana de Lima desde la
entrada en vigencia de la Ordenanza N 620-MML;
Asimismo, se incluye dentro de la suspensin dis-
puesta en el prrafo anterior, los espacios urbanos
con proyectos destinados para la edificacin de
mercados, micromercados y similares.
IV. ANTECEDENTES
1. Argumentos de la demanda
Con fecha 12 de junio de 2006, el Colegio de Ar-
quitectos del Per interpone demanda de inconsti-
tucionalidad contra las Ordenanzas Ns 105-
202
MDLM y 122-MDLM emitidas por la Municipali-
dad Distrital de La Molina y publicadas en el dia-
rio oficial El Peruano con fechas 16 de junio de
2005 y 7 de enero de 2006, respectivamente.
El apoderado, Decano Nacional Arquitecto Pablo
Alberto Velarde Andrade, manifiesta que las nor-
mas impugnadas establecen una prohibicin in-
constitucional, afectando de manera grave el ejer-
cicio profesional de los arquitectos dedicados a la
construccin, as como sus derechos constitucio-
nales. En ese sentido, fundamenta su demanda con-
forme a los siguientes argumentos:
a) Las Ordenanzas cuestionadas vulneran el de-
recho de peticin (artculo 2, inciso 20 de la
Constitucin), dado que, al declararse la sus-
pensin de recepcin de solicitudes relativas al
otorgamiento de licencias y procedimientos ad-
ministrativos conexos, impide de forma abso-
luta su ejercicio.
b) Que las Ordenanzas Ns 105-MDLM y 122-
MDLM no solo contravienen en forma direc-
ta la Constitucin, sino tambin en forma in-
directa, pues dichas normas resultan incom-
patibles con los artculos 107 y 125.1 de la Ley
N 27444, del Procedimiento Administrativo
General, los cuales forman parte del denomi-
nado bloque de constitucionalidad.
c) Que las referidas ordenanzas atentan contra la
libertad de contratacin (articulo 62 de la Cons-
titucin), al disponer la suspensin de recep-
ciones de solicitudes de licencias sobre los con-
tratos de compraventa suscritos entre los pro-
pietarios de los inmuebles ubicados en dichas
zonas y las empresas constructoras que los ad-
quieren, dado que la prohibicin contenida en
las ordenanzas implicar que no se pueda cons-
truir para recuperar la inversin efectuada por
medio de la venta o alquiler de las construccio-
nes a realizarse.
d) Que las ordenanzas en mencin vulneran los
principios constitucionales de libertad de em-
presa y libre competencia (artculos 59 y 61 de
la Constitucin), adems del derecho funda-
mental de acceso al mercado, reconocido como
tal en la STC Exp. N 0008-2003-AI.
e) Que dicha afectacin se traduce en el desin-
centivo a invertir en el rubro de construccin,
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
afectndose de este modo el desarrollo de las
actividades econmicas de los perjudicados con
la mencionada ordenanza y limitndose la li-
bre competencia, pues en distritos como San
Isidro la prohibicin materia de ordenanza im-
pugnada ha sido dejada sin efecto.
2. Argumentos de la contestacin de la demanda
El alcalde de la Municipalidad Distrital de La Mo-
lina, Jos Luis Dibs Vargas Prada, solicita que la
demanda sea declara infundada en todos sus extre-
mos alegando que:
a) Las ordenanzas cuestionadas se emitieron por-
que an no se haba culminado el trmite de
reajuste del Plano de Zonificacin del Distri-
to de La Molina, el mismo que se haba inicia-
do en mrito de lo dispuesto por la Ordenan-
za N 620-MML, y que lo que se busca con las
ordenanzas impugnadas es garantizar que las
construcciones que se realicen en el distrito ten-
gan compatibilidad con el suelo y la zonifica-
cin correspondiente, tomando en cuenta el pro-
yecto elaborado por el interesado, y teniendo
presente que el Distrito de La Molina es una
zona netamente residencial y ecolgica.
b) Las normas cuestionadas tienen una vigencia
temporal, por lo que sus efectos cesarn en el
momento en que la Municipalidad Metropoli-
tana de Lima apruebe el reajuste del Plano de
Zonificacin que se ha presentado. En tal sen-
tido lo que se busca es el bien comn de los
vecinos, otorgndoles la posibilidad de vivir en
una distrito residencial y ecolgico, as como
de impedir que se vulneren los derechos a la
vida, libre desarrollo y bienestar de las perso-
nas, a elegir su lugar de residencia, a la paz,
tranquilidad, as como a gozar de un ambiente
equilibrado.
c) Respecto de la violacin del derecho de peti-
cin, que tal vulneracin no existe ya que las
ordenanzas impugnadas son de aplicacin tem-
poral, hasta que se apruebe el Reajuste del Pla-
no de Zonificacin que se ha diseado toman-
do en cuenta los elementos materia de estudio
de parte de las autoridades del municipio, con
la participacin de los vecinos del distrito. De
igual manera, refiere que debe tenerse en cuenta
que la suspensin materia de las ordenanzas no
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
es total, sino para aquellos casos en los que la
Municipalidad Metropolitana de Lima viene
efectuando cambios sustanciales de zonifica-
cin en forma particular, sin considerar la pro-
puesta presentada por su representada, y vul-
nerando los derechos individuales de las per-
sonas. En tal sentido, afirma que la suspensin
se ha producido en aquellos casos donde se ha
procedido a cambios de zonificacin no justi-
ficables, por lo que las peticiones que se ajus-
tan a la actual norma que regula la zonificacin
en el distrito de La Molina recogida en la Or-
denanza N 198-99 no se encuentran compren-
didas en dicha suspensin.
d) Con relacin a la supuesta vulneracin del de-
recho a la libertad de contratacin, que dicho
derecho no se ve transgredido pues en realidad
este entra en colisin con otros derechos fun-
damentales, como son la paz, la tranquilidad,
la salud, la seguridad de la poblacin, etc.; te-
niendo en cuenta, adems, que la libertad de
contratar debe sujetarse a fines lcitos y no con-
travenir el orden pblico.
e) En lo que concierne a la contravencin a los
principios constitucionales de libertad de em-
presa y libre competencia, as como el derecho
de acceso al mercado, aduce que dichos dere-
chos tienen limitaciones, por lo que las medi-
das consignadas en las ordenanzas cuestiona-
das no pueden considerarse como barreras bu-
rocrticas ilegales, dado que ellas buscan pro-
teger otros derechos constitucionales que ata-
en a toda una colectividad.
f) Finalmente manifiesta que a travs de las orde-
nanzas impugnadas no se ha tornado en inefi-
caz la Ley Orgnica de Municipalidades, sino
por el contrario, se ha confirmado su vigencia,
impidiendo que se expidan las licencias para
zonas cuyo cambio de zonificacin se ha efec-
tuado en transgresin de los derechos constitu-
cionales de los vecinos.
FUNDAMENTOS
Finalidad del proceso de inconstitucionalidad de
las normas
1. A travs del proceso de inconstitucionalidad de
las normas se le ha confiado al Tribunal Constitu-
cional el control de la constitucionalidad de las
203
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
normas legales y/o normas con rango de ley; en
dicho proceso, el objetivo central es proteger la
Constitucin, de modo que las normas contrarias a
ella sean expulsadas del ordenamiento jurdico, si
es que no es posible una interpretacin conforme
con la Constitucin.
2. Cabe tener presente tambin que dicho proceso
es esencialmente objetivo, y que en l se realiza un
juicio de compatibilidad abstracto entre dos nor-
mas de distinta jerarqua: por un lado la Constitu-
cin, como parmetro de control, y por otro la ley
o la norma con rango de ley, que es la norma objeto
o materia de control; sin embargo, ello no quiere
decir que este proceso no tenga una dimensin sub-
jetiva, dado que uno de los fines esenciales de los
procesos constitucionales es el de garantizar la su-
premaca de la Constitucin y la vigencia efectiva
de los derechos fundamentales (artculo II del C-
digo Procesal Constitucional). En ese sentido,
corresponde al juez constitucional tener presente
ambas dimensiones, dado que no es posible la ne-
gacin de una de tales dimensiones, para preservar
la otra, pues de ocurrir aquello, el resultado siem-
pre afectar a la Constitucin.
Competencia del Tribunal Constitucional para
enjuiciar la legitimidad constitucional de las or-
denanzas municipales
3. El artculo 202.1 de la Constitucin establece de
forma expresa que le corresponde al Tribunal Cons-
titucional conocer en instancia nica de la accin
de inconstitucionalidad, tanto ms cuando en el
artculo 201 de la propia Norma Fundamental se
establece que el Tribunal Constitucional es el r-
gano encargado de controlar la constitucionalidad
de las leyes.
El bloque de constitucionalidad
4. El Tribunal Constitucional en la STC 0047-2004-
AI/TC, publicada el 8 de mayo de 2006, se ha pro-
nunciado sobre el sistema de fuentes del Derecho
en nuestro ordenamiento jurdico; as, luego de
precisar que la Constitucin es una norma jurdica
(F. 9) y que es la fuente de fuentes de Derecho
(F. 11), desarrolla el modo de produccin jurdica
(F. 12 y ss.).
Dentro de dicho esquema detalla:
- Las fuentes normativas con rango de ley (F. 16),
entre las cuales considera a la ley de reforma
constitucional, a la ley ordinaria, a la Ley de
204
Presupuesto de la Repblica, a la Ley de la
Cuenta General de la Repblica y a la ley org-
nica; del mismo modo, a las resoluciones legis-
lativas que representan la excepcin a la carac-
terstica de generalidad de la ley (F. 17), para
lo cual, conforme a lo expuesto en el artculo
102.1 de la Constitucin, se recurre a los ar-
tculos 72, 75y 76 del Reglamento del
Congreso.
- Los tratados (F. 18. y ss.), conforme a lo dis-
puesto en los artculos 55, 56 y 57 de la
Constitucin y conforme a la Cuarta Disposi-
cin Final y Transitoria de aquella.
- El reglamento del Congreso (F. 23), por dispo-
sicin del artculo 94 de la Constitucin.
- Los decretos legislativos (F. 25), conforme al
artculo 104 de la Constitucin.
- Los decretos de urgencia (F. 26), de acuerdo al
contenido del artculo 118.19. de la Norma
Fundamental.
- Las ordenanzas regionales y municipales
(F. 28 y 29, segn corresponda), a tenor de lo
dispuesto en los artculos 191 y 194, de la
Constitucin.
5. En dicha sentencia STC Exp. N 0047-2004-
AI/TC tambin se desarrolla lo pertinente a la
infraccin indirecta de la Constitucin y al blo-
que de constitucionalidad (F. 128 y ss.), que no es
otra cosa que
(...) una hiptesis de infraccin indirecta, el pa-
rmetro de control, esto es, la norma de refe-
rencia a partir de la cual el Tribunal evaluar la
validez de la ley cuestionada, est integrado por
la Constitucin, pero tambin por todas las le-
yes a las que esta confiri la capacidad de limi-
tar a otras normas de su mismo rango.
Recordando, adems, en el F. 129, como se precis
en la STC Exp. N 0041-2004-AI/TC y en la STC
Exp. N 0033-2005-PI/TC, que, efectivamente,
(...) en determinadas ocasiones, ese parmetro
puede comprender a otras fuentes distintas de
la Constitucin y, en concreto, a determinadas
fuentes con rango de ley, siempre que esa con-
dicin sea reclamada directamente por una dis-
posicin constitucional (...). En tales casos, es-
tas fuentes asumen la condicin de normas
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
sobre la produccin jurdica, en un doble sen-
tido; por un lado, como normas sobre la for-
ma de la produccin jurdica, esto es, cuando
se les encarga la capacidad de condicionar el
procedimiento de elaboracin de otras fuentes
que tienen su mismo rango; y, por otro, como
normas sobre el contenido de la normacin,
es decir, cuando por encargo de la Constitu-
cin pueden limitar su contenido.
Por esta razn tales normas forman parte del deno-
minado bloque de constitucionalidad, aunque no
por ello gozan del mismo rango que la lex legum,
pues, en tales supuestos, las normas delegadas ac-
tuarn como normas interpuestas; de ello se con-
cluye que su disconformidad con otras normas de
su mismo rango que sean impugnadas a travs de
un proceso de inconstitucionalidad, acarrear su
invalidez (STC Exp. N 0033-2005-PI/TC, F. 6) 11 .
6. Conforme a lo expuesto y teniendo en cuenta
que la norma legal cuestionada ha sido emitida por
el rgano competente (Gobierno Municipal), y est
destinada a regular materias no solo contenidas
en la Constitucin, sino que tambin fueron ma-
teria de desarrollo a travs de la Ley Orgnica de
Municipalidades, Ley N 27972, este Tribunal en-
tiende que el parmetro bajo anlisis de la norma
cuestionada es tanto la Constitucin como la pre-
citada Ley Orgnica.
La suspensin de la admisin y atencin de las
solicitudes relativas al otorgamiento de licencias
de procedimientos administrativo conexos
7. La Ordenanza N 105, emitida por la Municipa-
lidad Distrital de La Molina, establece en su Ar-
tculo Primero que,
En tanto la Municipalidad Metropolitana de
Lima, no apruebe, mediante Ordenanza, el Pla-
no de Zonificacin Integral del Distrito de La
Molina, suspndase la admisin y atencin de
solicitudes relativas al otorgamiento de licen-
cias de obra; as como, de licencias de apertura
de establecimientos comerciales, industriales y
de servicios, incluyndose los procedimientos
administrativos conexos (certificados de par-
metros urbansticos y edificatorios, certificados
de compatibilidad de uso y zonificacin, entre
otros) en aquellos espacios urbanos que sean
objeto de afectacin por cambios de zonifica-
cin aprobados o por aprobarse por la Munici-
palidad Metropolitana de Lima.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
Posteriormente, la Ordenanza N 122, emitida por
la misma municipalidad, modifica el artculo 1 de
la Ordenanza N 105, quedando redactado dicho
artculo de la manera siguiente:
En tanto la Municipalidad Metropolitana de
Lima no apruebe, mediante Ordenanza, el Pla-
no de Zonificacin Integral del distrito de La
Molina, suspndase la admisin y atencin de
solicitudes ingresadas o por ingresarse relati-
vas al otorgamiento de licencias de obra; as
como, de licencias de apertura de establecimien-
tos comerciales, industriales y de servicios, in-
cluyndose los procedimientos administrativos
conexos (certificados de parmetros urbansti-
cos y edificatorios, certificados de compatibi-
lidad de uso y zonificacin, entre otros) en
aquellos espacios urbanos que sean objeto de
afectacin por cambios de zonificacin apro-
bados o por aprobarse por la Municipalidad Me-
tropolitana de Lima desde la entrada en vigen-
cia de la Ordenanza N 620-MML;
Asimismo, se incluye dentro de la suspensin
dispuesta en el prrafo anterior, los espacios ur-
banos con proyectos destinados para la edifica-
cin de mercados, micromercados y similares.
Como se puede apreciar a simple vista, en el pri-
mer prrafo se ha aumentado la frase (...) ingresa-
das o por ingresarse (...) respecto de las solicitu-
des relativas al otorgamiento de licencias de obra y
de apertura de establecimientos comerciales, indus-
triales y de servicios; y, del mismo modo, se ha sido
(sic) aadido el segundo prrafo.
Anlisis del caso concreto
8. En principio debe tenerse en cuenta que el ar-
tculo 195.6 de la Constitucin12 establece que es
una competencia de los gobiernos locales la de pla-
nificar el desarrollo urbano y rural de sus circuns-
cripciones, incluyendo la zonificacin, urbanismo
y el acondicionamiento territorial.
De modo que si bien la Constitucin no diferencia
a las municipalidades provinciales de las distrita-
les, al momento de regular las atribuciones otor-
gadas de manera expresamente por ella a los go-
biernos locales, en el inciso 10) del artculo 195
13
hace un reenvo para que el legislador supla aque-
llo que no est normado en la Carta Magna, lo que
ya ha ocurrido a travs de la Ley Orgnica de Mu-
nicipalidades.
205
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
La Ley Orgnica de Municipalidades por su parte
, el mbito dentro del
establece, en su artculo 314
cual ejercen su jurisdiccin, quedando claro que
las municipalidades provinciales ejercen su juris-
diccin sobre el territorio de la provincia respecti-
va y sobre el distrito del Cercado, mientras que las
municipalidades distritales lo harn sobre el terri-
torio del correspondiente distrito.
9. Sin embargo, del contenido de la ordenanza pre-
citada no se aprecia que la municipalidad emplaza-
da haya ejercitado alguna de las atribuciones ex-
puestas, sino que por el contrario, con el pretexto
de ejercitar algunas de ellas, ha dispuesto la parali-
zacin o suspensin de los trmites administrati-
vos relacionados con el otorgamiento de licencias
de construccin y funcionamiento en el distrito de
La Molina.
Por ello no corresponde que en el presente caso el
Tribunal Constitucional realice un ejercicio de pon-
deracin sobre si el ejercicio de las potestades o
atribuciones otorgadas por la Constitucin o la Ley
Orgnica de Municipalidades afectan la vigencia de
los derechos constitucionales o si existe alguna po-
sibilidad de corregir o subsanar tales condiciones.
10. De otro lado, a pesar de que la parte demandante
ha propuesto que el examen de constitucionalidad
de las normas impugnadas se realice desde la pers-
pectiva del anlisis de los derechos fundamenta-
les, este Colegiado considera que previamente,
debe tenerse en cuenta el principio de libertad con-
tenido en el artculo 2.24.a. de la Constitucin15 ,
como principio fundamental de nuestro ordena-
miento constitucional.
11. As, del artculo 2.2.4.a. de la Constitucin, que
expresamente establece que Toda persona tiene
derecho (...) A la libertad y a la seguridad persona-
les. En consecuencia: (...) Nadie est obligado a
hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer
lo que ella no prohbe, este Colegiado observa que
se ha establecido una reserva de ley ordinaria que
se caracteriza por ser general y abstracta, y que
por sus propias caractersticas vincula tanto a los
poderes pblicos como a los rganos constitucio-
nales autnomos y a todos los ciudadanos del Es-
tado peruano; en consecuencia, no puede preten-
derse a travs de una ordenanza municipal, cuya
eficacia est limitada y circunscrita al mbito terri-
torial sobre el que la corporacin municipal la emite,
ejerce su jurisdiccin administrativa.
206
12. Esta reserva de ley impone la obligacin de que
cualquier regulacin que pueda afectar o incidir en
los derechos fundamentales, incluso de manera in-
directa, debe ser objeto exclusivo y excluyente de
ley general y no de fuentes normativas de igual o
inferior jerarqua. En ese sentido, cumple adems
una funcin de garanta individual al fijar lmites a
las posibles intromisiones arbitrarias del Estado,
en los espacios de libertad de los ciudadanos. 16
13. A todo ello cabe agregar que el principio de
reserva de ley tambin ha sido recogido en el ar-
tculo 30 de la Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos, cuando establece que:
Las restricciones permitidas, de acuerdo con
esta Convencin, al goce y ejercicio de los de-
rechos y libertades reconocidas en la misma,
no pueden ser aplicadas sino conforme a las
leyes que se dictaren por razones de inters
general y con el propsito para el cual han sido
establecidas.
14. En consecuencia la suspensin dispuesta por
la municipalidad emplazada afecta el principio de
reserva ley precitado, lo cual invalida parcialmente
las normas impugnadas, toda vez que no puede
pretenderse la paralizacin de los trmites referi-
dos por la norma impugnada, afectando directa o
indirectamente los derechos de los vecinos del dis-
trito de La Molina. En ese sentido, en tanto no se
apruebe el nuevo marco normativo al que hace alu-
sin la municipalidad de La Molina, dicha corpo-
racin deber continuar tramitando las solicitudes
que se le presenten, en aplicacin del marco nor-
mativo vigente, sin limitacin alguna, salvo las de
origen legal.
Ante ello considera el Tribunal Constitucional que
no es necesario, en el presente caso, proceder a rea-
lizar anlisis alguno sobre si los derechos expuestos
por la parte demandante han sido afectados o no, des-
de la perspectiva de la doble dimensin de estos.
15. Por otro lado, corresponde precisar tambin que
para ello la municipalidad emplazada debe tomar
en cuenta la zonificacin anteriormente aprobada,
respecto de los terrenos de su circunscripcin te-
rritorial; sin embargo, existen dos supuestos que
este Colegiado considera necesario tener en cuen-
ta, a fin que la municipalidad emplazada no solo
cumpla con los fines constitucionales y legales que
le han sido asignados, sino tambin para que no
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
afecte los derechos fundamentales de los ciudada-
nos o a la seguridad jurdica, a travs de la presta-
cin de los servicios que le corresponden.
El primero est referido a aquellos supuestos en
los que la municipalidad emplazada advierta que
la zonificacin de determinadas reas vaya a ser
modificada con la aprobacin de los planes pre-
sentados a la Municipalidad Metropolitana de Lima,
de donde corresponde que dicha corporacin adop-
te las medidas necesarias para evitar crear caos o
confusin, que podra afectar derechos fundamen-
tales o la seguridad jurdica; en ese sentido, puede
otorgar licencias provisionales o establecer lmites
para las actividades que se pretenden realizar, para
que el contribuyente tenga conocimiento oportuno
y preciso de los cambios que podran producirse y
de cmo aquellos podran afectarlo.
En el segundo caso, tratndose de nuevas reas que
pretenden habilitarse y que no tienen una zonifica-
cin determinada, no resulta vlido establecer una
prohibicin a travs de una ordenanza municipal
distrital, puesto que ello podra colisionar con una
atribucin establecida por la Ley Orgnica de Mu-
nicipalidades a favor de una corporacin distinta,
; en con-
a tenor de los acpites 79.1.1. y 79.1.2.17
secuencia, en tanto no se hayan aprobado el Plan
de Acondicionamiento Territorial de nivel provin-
cial, que identifique las reas urbanas y de expan-
sin urbana, as como las reas de proteccin o de
seguridad por riesgos naturales; las reas agrcolas
y las reas de conservacin ambiental; o el Plan de
Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural, el
Esquema de Zonificacin de reas urbanas, el Plan
de Desarrollo de Asentamientos Humanos y dems
planes especficos de acuerdo con el Plan de Acon-
dicionamiento Territorial, en todos los casos, por
la municipalidad provincial competente, no ser
posible realizar ninguna gestin u obra sobre los
terrenos que no han sido comprendidos en los pla-
nes precitados.
A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta
que el rgano competente para dicho trmite es la
Municipalidad Metropolitana de Lima, conforme
a los artculos 154 y 155
18 de la Ley Orgnica de
Municipalidades, ya que el primero de ellos, de-
sarrollando el artculo 198 de la Constitucin
19 ,
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
dispone que La Municipalidad Metropolitana de
Lima ejerce jurisdiccin, en las materias de su com-
petencia, sobre las municipalidades distritales ubi-
cadas en el territorio de la provincia de Lima. Se
rigen por las disposiciones establecidas para las
municipalidades distritales en general, en concor-
dancia con las competencias y funciones metropo-
litanas especiales, con las limitaciones comprendi-
das en la presente ley y las que se establezcan me-
diante ordenanza metropolitana, mientras que el
segundo refiere que las disposiciones de la Ley
Orgnica de Municipalidades tambin se aplican a
la Municipalidad Metropolitana de Lima, as como
a las municipalidades distritales de su jurisdiccin,
en todo aquello que no se oponga a lo expresa-
mente regulado en la parte pertinente de la Ley
Orgnica de Municipalidades.
16. Finalmente, en la medida que al ampararse la
demanda se declara inconstitucional el artculo 1
de la Ordenanza N 105-MDLM, modificado por
la Ordenanza N 122-MDLM, las dems disposi-
ciones contenidas en la primera quedan sin efecto,
al desaparecer el objeto jurdico que pretendan re-
gular en forma complementaria o adicional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda interpuesta;
en consecuencia, inconstitucional el artculo 1
de la Ordenanza Municipal N 105-MDLM,
modificado por la Ordenanza 122-MDLM, emi-
tidas ambas por la Municipalidad Distrital de
La Molina
2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda res-
pecto de las dems disposiciones contenidas en
la Ordenanza 105-MDLM, por las razones ex-
puestas en el Fundamento 16 de la presente
sentencia.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA
ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; VER-
GARA GOTELLI; MESA RAMREZ
207
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

N OTAS DE ORIENTACIN

Cdigo Procesal Constitucional

Artculo II.- Fines de los Procesos Constitucionales
Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la
vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

Adems de la STC Exp. N 0047-2004-AI/TC, mencionada por el Tribunal, sobre el sistema de

fuentes y el ordenamiento jurdico puede verse complementariamente la STC Exp. N 0005-2003-
AI/TC, f. j. 3:
Toda norma encuentra su fundamento de validez en otra superior, y as sucesivamente, hasta
llegar a la norma fundamental. Tal concepto de validez no solo alude a la necesidad de que una
norma se adecue formalmente a otra superior, sino tambin a su compatibilidad material.
Esta normativa est sujeta al criterio de coherencia, pues la normatividad sistmica es una totali-
dad armnicamente ordenada, en la que las normas que la conforman guardan una relacin de
compatibilidad entre s, lo que excluye cualquier posibilidad de contradiccin permanente.
Esta vocacin por la coherencia exige la exclusin de cualquier situacin en que dos normas que
se contradicen en sus consecuencias jurdicas, pertenezcan o sigan perteneciendo a un mismo
ordenamiento legal.
En consonancia con todo lo expuesto, puede sealarse que la normatividad sistmica del orden
jurdico descansa en los siguientes principios: la coherencia normativa y el principio de jerarqua
de las normas Cfr. adems las STC Exp. N 0020-2005-PI/TC, f. j. 60; STC Exp. N 0022-2004-
AI/TC, f. j. 13 y STC Exp. N 0008-2005-AI/TC, f. j. 8

Constitucin Poltica del Per

Artculo 102.- Son atribuciones del Congreso:
1. Dar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar, modificar o derogar las existentes.
().

Reglamento del Congreso

Artculo 72.- Mediante el procedimiento legislativo se persigue aprobar leyes de carcter general
y resoluciones legislativas, las mismas que pueden ser:
a) Leyes ordinarias;
b) Leyes de reforma de la Constitucin;
c) Leyes orgnicas;
d) Leyes presupuestales y financieras, incluyendo las de tratamiento tributario especial a que se
refiere el ltimo prrafo del Artculo 79 de la Constitucin Poltica;
e) Leyes autoritativas de legislacin delegada;
f) Leyes de amnista;
g) Leyes demarcatorias;
h) Resoluciones legislativas; e,
i) Resoluciones legislativas de aprobacin de las normas reglamentarias internas del Congreso.
().

Reglamento del Congreso

Requisitos y presentacin de las proposiciones
Artculo 75.- Las proposiciones de ley deben contener una exposicin de motivos donde se
expresen sus fundamentos, el efecto de la vigencia de la norma que se propone sobre la legislacin

208
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA

nacional, el anlisis costo-beneficio de la futura norma legal incluido, cuando corresponda, un

comentario sobre su incidencia ambiental. De ser el caso, la frmula legal respectiva que estar
dividida en ttulos, captulos, secciones y artculos. Estos requisitos solo pueden ser dispensados
por motivos excepcionales.
Las proposiciones de resolucin legislativa se sujetarn a los mismos requisitos que los de ley, en
lo que fuera aplicable.
Las proposiciones de ley y de resolucin legislativa se presentarn ante la Oficiala Mayor del
Congreso en da hbil y horario de oficina, para su registro; sin embargo, el Consejo Directivo
puede disponer que funcione una oficina especial de la Oficiala Mayor que reciba las proposicio-
nes en da y horario distinto, cuando las circunstancias as lo requieran, dando cuenta a los Con-
gresistas.
(Artculo modificado aprobado por el Pleno del Congreso de fecha 6 de marzo de 1998).

Reglamento del Congreso

Requisitos especiales
Artculo 76.- La presentacin de las proposiciones de ley y de resolucin legislativa est sujeta,
adems de lo sealado en el artculo precedente, a los siguientes requisitos especiales:
1. Las proposiciones presentadas por el Presidente de la Repblica deben estar refrendadas por el
Presidente del Consejo de Ministros y, en forma opcional, por el Ministro o los Ministros cuyas
carteras se relacionen en forma directa con la materia cuya regulacin se propone. Pueden
versar sobre cualquier asunto y de manera exclusiva le corresponde la iniciativa en materia
presupuestal y financiera, legislacin delegada, legislacin demarcatoria territorial, tratados in-
ternacionales, consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras sin afectar la soberana na-
cional, prrroga del estado de sitio, declaracin de guerra y firma de la paz y autorizacin para
ausentarse del pas. Adems:
a) Las proposiciones de ley presentadas en uso de la facultad que le concede el artculo 105 in
fine de la Constitucin Poltica, deben ir acompaadas con la solicitud de trmite urgente.
b) Las proposiciones de ley que contienen los proyectos de Ley de Presupuesto, Ley de Endeu-
damiento y Ley de Equilibrio Financiero, deben ser presentadas a ms tardar el 30 de agosto,
en aplicacin de lo que establece el Artculo 78 de la Constitucin Poltica. Las de tratamien-
to tributario especial a que se refiere el ltimo prrafo del Artculo 78 de la Constitucin
Poltica, deben contener un estudio sobre el impacto de la futura ley en el desarrollo y el
bienestar del pas.
c) La proposicin de ley que contiene la Cuenta General de la Repblica, debe ser presentada
a ms tardar el quince de noviembre del ao siguiente al de ejecucin del Presupuesto,
acompaada del informe de auditora de la Contralora General.
d) Las proposiciones de ley autoritativa de legislacin delegada deben precisar la materia espe-
cfica de la delegacin y el plazo de la autorizacin. No puede proponerse ley autoritativa de
legislacin delegada en materias relativas a reforma de la Constitucin, aprobacin de trata-
dos internacionales y leyes orgnicas, ni la Ley de Presupuesto ni de la Cuenta General de la
Repblica.
e) Las proposiciones de leyes demarcatorias territoriales deben acompaarse de los informes y
antecedentes tcnicos que sealen las normas que regulan la materia.
f) Las proposiciones de resolucin legislativa para la aprobacin de tratados, de acuerdo al
artculo 56 de la Constitucin Poltica, deben ir acompaadas por el texto ntegro del instru-
mento internacional, sus antecedentes, un informe sustentatorio que contenga las razones
por las cuales el Poder Ejecutivo considera que debe ser aprobado por el Congreso, la opi-
nin tcnica favorable del sector o sectores competentes y la resolucin suprema que aprue-
ba la remisin del tratado al Poder Legislativo.
g) Las proposiciones de resolucin legislativa concediendo la prrroga del estado de sitio deben
contener el listado de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 209
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

h) Las proposiciones de resolucin legislativa autorizando el ingreso de tropas extranjeras al

territorio de la Repblica sin afectar la soberana nacional, deben especificar los motivos, la
relacin de tropas y equipos transentes y el tiempo que permanecern en territorio peruano.
i) Las proposiciones de resolucin legislativa para declarar la guerra y firmar la paz deben
contener una exposicin suficiente de las causas y de las condiciones, segn el caso.
j) Las proposiciones de resolucin legislativa de autorizacin de viaje al exterior deben indi-
car el lugar, los motivos y las fechas del viaje.
2. Las proposiciones de ley o de resolucin legislativa que presentan los Congresistas lo sern a
travs del Grupo Parlamentario y requieren del respaldo:
2.1 De la mayora de sus miembros, en el caso del Grupo Parlamentario conformado por seis (6)
Congresistas, o
2.2 De no menos de seis (6) Congresistas en el caso de los Grupos Parlamentarios conformados
por un nmero de integrantes superior a seis (6) parlamentarios.
En ambos casos el Directivo-Portavoz o quien lo reemplace deber certificar dicho respaldo. Cuando
son varios los autores, se puede diferenciar entre autor o autores principales y adherentes.
Adems, estas proposiciones de ley o resolucin legislativa:
a) No pueden contener propuestas de creacin ni aumento de gasto pblico. Esta regla no
afecta el derecho de los Congresistas de hacer proposiciones en ese sentido durante el deba-
te del Presupuesto.
b) No pueden versar sobre viajes al exterior del Presidente de la Repblica ni prrroga del
estado de sitio ni aprobacin de tratados internacionales ni autorizacin del ingreso de tro-
pas extranjeras ni declaracin de guerra y firma de la paz.
c) Deben contener la lista de los beneficiados o las caractersticas del rgimen penitenciario de
la generalidad de personas que beneficiar.
d) No pueden incurrir en copia de otros proyectos de ley, publicados en el Portal del Congreso.
Se entiende que hay copia cuando se ha transcrito la totalidad o parte sustancial del proyec-
to, con el fin de presentarlo como propio o sin citar la fuente que le sirve de sustento en la
Exposicin de Motivos.
e) Deben consignar si tienen relacin con la Agenda Legislativa aprobada de conformidad con
el artculo 29, y las polticas de Estado expresadas en el Acuerdo Nacional.
3. Las proposiciones de ley que presentan los ciudadanos deben ir acompaadas por las firmas de
por lo menos 0.3% de la poblacin electoral y una resolucin expedida por la Oficina Nacional
de Procesos Electorales, que declare expedito el procedimiento al haberse realizado la compro-
bacin de firmas, de acuerdo con la ley que regula la materia. El oficio de remisin al Congreso
debe estar firmado por uno o por los diez primeros ciudadanos que suscriben la iniciativa,
indicando, adems del nmero de libreta electoral, la direccin donde deba notificrsele en caso
necesario.
Las proposiciones ciudadanas no pueden versar sobre los asuntos sealados en el numeral uno
precedente.
4. Las proposiciones de ley que presenten el Poder Judicial, el Ministerio Pblico, el Defensor del
Pueblo, el Jurado Nacional de Elecciones, el Consejo Nacional de la Magistratura, el Tribunal
Constitucional, la Contralora General, el Banco Central de Reserva, la Superintendencia de
Banca y Seguros, las Regiones, las Municipalidades y los Colegios Profesionales solo podrn
versar sobre asuntos de su exclusiva competencia debiendo precisarse la concordancia de com-
petencia en el documento de remisin. No pueden versar sobre los asuntos sealados en el
numeral uno precedente.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.

210
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA

Constitucin Poltica del Per

Artculo 56.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el
Presidente de la Repblica, siempre que versen sobre las siguientes materias:
1. Derechos Humanos.
2. Soberana, dominio o integridad del Estado.
3. Defensa Nacional.
4. Obligaciones financieras del Estado.
Tambin deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tribu-
tos; los que exigen modificacin o derogacin de alguna ley y los que requieren medidas legislati-
vas para su ejecucin.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 57.- El Presidente de la Repblica puede celebrar o ratificar tratados o adherir a estos sin
el requisito de la aprobacin previa del Congreso en materias no contempladas en el artculo
precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso.
Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo proce-
dimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado por el Presidente de la
Repblica.
La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la Repblica, con cargo de dar cuenta al
Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobacin del Congreso, la denuncia requiere
aprobacin previa de este.

Constitucin Poltica del Per

Cuarta. Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.

11 Sobre el denominado bloque de constitucionalidad, el Tribunal ha sealado tambin que: la

infraccin indirecta de la Constitucin implica incorporar en el canon del juicio de constituciona-
lidad a determinadas normas adems de la propia Carta Fundamental. Se habla en estos casos de
vulneracin indirecta de la Constitucin, porque la invalidez constitucional de la norma impug-
nada no puede quedar acreditada con un mero juicio de compatibilidad directo frente a la Consti-
tucin, sino solo luego de una previa verificacin de su disconformidad con una norma legal
perteneciente al parmetro de constitucionalidad. (...) [S]e produce una afectacin indirecta de la
Constitucin, ante la presencia de una incompatibilidad entre la norma sometida a juicio y otra
norma legal a la que el propio Constituyente deleg:
a) La regulacin de un requisito esencial del procedimiento de produccin normativa.
b) La regulacin de un contenido materialmente constitucional. Es el caso, por ejemplo, de las
leyes que, por mandato de la propia Constitucin, se encuentran encargadas de configurar de-
terminados derechos fundamentales.
c) La determinacin de las competencias o lmites de las competencias de los distintos rganos
constitucionales.
(...)
Mientras las normas legales a las que se ha hecho referencia (...) sean plenamente compatibles con
la Constitucin, formarn parte del denominado bloque de constitucionalidad, a pesar de que,
desde luego, no gozan del mismo rango de la lex legum. En estos casos, las normas delegadas
actan como normas interpuestas, de manera tal que su disconformidad con otras normas de su
mismo rango, que sean impugnadas en un proceso de inconstitucionalidad, desencadena la invali-
dez constitucional de estas. (STC Exp. N 0020-2005-PI/TC y acumulados, f. j. 26, 28 y 29)
Cfr. tambin la STC Exp. N 1417-2005-AA/TC, f. j. 9.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 211
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

12 Constitucin Poltica del Per

Artculo 195.- Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economa local, y la prestacin
de los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y
regionales de desarrollo.
Son competentes para:
()
6. Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificacin,
urbanismo y el acondicionamiento territorial.

13 Constitucin Poltica del Per

Artculo 195.- Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economa local, y la prestacin
de los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y
regionales de desarrollo.
Son competentes para:
()
10. Ejercer las dems atribuciones inherentes a su funcin, conforme a ley.

14 Ley Orgnica de Municipalidades

Artculo 3.- Jurisdiccin y regmenes especiales
Las municipalidades se clasifican, en funcin de su jurisdiccin y rgimen especial, en las si-
guientes:
En funcin de su jurisdiccin:
1. La municipalidad provincial, sobre el territorio de la respectiva provincia y el distrito del
cercado.
2. La municipalidad distrital, sobre el territorio del distrito.
3. La municipalidad de centro poblado, cuya jurisdiccin la determina el respectivo concejo pro-
vincial, a propuesta del concejo distrital.
Estn sujetas a rgimen especial las siguientes:
1. Metropolitana de Lima, sujeta al rgimen especial que se establece en la presente ley.
2. Fronterizas, las que funcionan en las capitales de provincia y distritos ubicados en zona de
frontera.

15 Constitucin Poltica del Per

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
a. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe.

16 De acuerdo con la jurisprudencia reiterada del Tribunal, en materia de derechos fundamentales:

el principio de reserva de ley impone que cualquier disposicin que tenga por objeto directo la
regulacin de derechos constitucionales o que, aun cuando de manera indirecta, incida en ella,
debe ser objeto exclusivo y excluyente de ley, mas no de fuentes normativas de jerarqua
inferior(STC Exp. N 1429-2002-HC/TC, f. j. 16).

17 Ley Orgnica de Municipalidades

Artculo 79.- Organizacin del espacio fsico y uso del suelo
Las municipalidades, en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo, ejercen las
siguientes funciones:
1. Funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales:
1.1. Aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial, que identifique las
reas urbanas y de expansin urbana, as como las reas de proteccin o de seguridad por riesgos

212
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA

naturales; las reas agrcolas y las reas de conservacin ambiental.

1.2. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural, el Esquema de Zonifica-
cin de reas urbanas, el Plan de Desarrollo de Asentamientos Humanos y dems planes especfi-
cos de acuerdo con el Plan de Acondicionamiento Territorial.
1.3. Pronunciarse respecto de las acciones de demarcacin territorial en la provincia.
1.4. Aprobar la regulacin provincial respecto del otorgamiento de licencias y las labores de con-
trol y fiscalizacin de las municipalidades distritales en las materias reguladas por los planes antes
mencionados, de acuerdo con las normas tcnicas de la materia, sobre:
1.4.1. Otorgamiento de licencias de construccin, remodelacin o demolicin.
1.4.2. Elaboracin y mantenimiento del catastro urbano y rural.
1.4.3. Reconocimiento, verificacin, titulacin y saneamiento fsico legal de asentamientos huma-
nos.
1.4.4. Autorizaciones para ubicacin de anuncios y avisos publicitarios y propaganda poltica.
1.4.5. Nomenclatura de calles, parques y vas.
1.4.6. Seguridad del Sistema de Defensa Civil.
1.4.7. Estudios de Impacto Ambiental.
1.5. Fiscalizar el cumplimiento de los Planes y normas provinciales sobre la materia, sealando las
infracciones y estableciendo las sanciones correspondientes.
1.6. Disear y ejecutar planes de renovacin urbana.
2. Funciones especficas compartidas de las municipalidades provinciales:
2.1. Ejecutar directamente o concesionar la ejecucin de las obras de infraestructura urbana o rural
de carcter multidistrital que sean indispensables para la produccin, el comercio, el transporte y
la comunicacin de la provincia, tales como corredores viales, vas troncales, puentes, parques,
parques industriales, embarcaderos, terminales terrestres, y otras similares, en coordinacin con
las municipalidades distritales o provinciales contiguas, segn sea el caso; de conformidad con el
Plan de Desarrollo Municipal y el Plan de Desarrollo Regional.
2.2. Disear y promover la ejecucin de programas municipales de vivienda para las familias de
bajos recursos.

18 Ley Orgnica de Municipalidades

Artculo 155.- Aplicacin de disposiciones generales
Las dems disposiciones de la presente ley rigen tambin para la Municipalidad Metropolitana de
Lima y las municipalidades distritales de su jurisdiccin en todo aquello que no se oponga expre-
samente al presente ttulo.

19 Constitucin Poltica del Per

Artculo 198.- La Capital de la Repblica no integra ninguna regin. Tiene rgimen especial en las
leyes de descentralizacin y en la Ley Orgnica de Municipalidades. La Municipalidad Metropo-
litana de Lima ejerce sus competencias dentro del mbito de la provincia de Lima.
Las municipalidades de frontera tienen, asimismo, rgimen especial en la Ley Orgnica de Muni-
cipalidades.

C OMENTARIO

Esta resolucin, que declara fundada una demanda de inconstitucionalidad contra ordenanzas mu-
nicipales que suspendan la tramitacin de licencias de construccin y de funcionamiento, est basada
fundamentalmente en la trasgresin del principio de legalidad respecto a los derechos fundamentales.
En tal sentido, el tribunal confirma su jurisprudencia respecto a que toda limitacin de un derecho

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 213
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

fundamental debe provenir de una ley1. No obstante, no se hace referencia a ley en el sentido lato
de norma, sino, incluso, a una ley en sentido formal. Se establece, a estos efectos, una verdadera
reserva de ley que implica que toda disposicin cuya cuyo propsito sea la regulacin de derechos
constitucionales e incluso si incide en estos de manera indirecta debe ser objeto exclusivo y exclu-
yente de ley, mas no de fuentes normativas de jerarqua inferior2.
En tal sentido, si bien las normas de toda jerarqua perfilan y coadyuvan al ejercicio de los derechos
fundamentales, ello no significa que esta delimitacin infralegal implique la posibilidad de limitar-
los, ni que esta configuracin pueda realizarse sin un sustento legal habilitador.
En el caso de las ordenanzas se tratan de normas con rango legal, por lo tanto, podra pensarse que
en caso de regulacin de derechos constitucionales se habra satisfecho la reserva de ley. Al respecto,
el tribunal ha precisado recientemente que la reserva requerida es de ley ordinaria, que se carac-
teriza por ser general y abstracta; por ello no podra realizarse una regulacin de derechos consti-
tucionales a travs de ordenanza, ya que su eficacia est limitada y circunscrita al mbito territorial
sobre el que la corporacin municipal la emite (f. j. 11 de la sentencia comentada).
De esta forma, el tribunal considera que la reserva no es un asunto de jerarqua legal de la norma
reguladora, sino que hace referencia a sus alcances generales: Esta reserva de ley impone la obliga-
cin de que cualquier regulacin que pueda afectar o incidir en los derechos fundamentales, incluso
de manera indirecta, debe ser objeto exclusivo y excluyente de ley general y no de fuentes normativas
de igual o inferior jerarqua (f. j. 12, destacado nuestro). Se establece entonces una garanta norma-
tiva a favor de los derechos, cuya finalidad es sustraer tales restricciones del poder reglamentario
del Ejecutivo o, en general, de la competencia de cualquier rgano estatal que no represente directa-
mente a la sociedad y, por lo tanto, que con criterios de generalidad y abstraccin puedan establecer
restricciones a su ejercicio3.
Con ello, en este caso, el tribunal determina que en efecto se han trasgredido los derechos fundamentales
de los demandantes, sin que sea necesario analizar las lesiones derecho por derecho; al haberse contra-
venido el principio de reserva de ley sobre los derechos, el Colegiado constitucional estima que desde
la perspectiva de la doble dimensin de los derechos fundamentales (derechos-principios), es innece-
sario la determinacin de la afectacin subjetiva, estando acreditada la lesin de su mbito objetivo.
Con ello, con respecto a los trmites, se precisa que la municipalidad emplazada debe tomar en
cuenta la zonificacin anteriormente aprobada. No obstante, quedara por determinarse la situa-
cin de los dems terrenos, aquellos que no cuentan con zonificacin o cuya condicin vaya a ser
modificada.
En tal sentido, si bien la regulacin zonal es competencia exclusiva de la Municipalidad provincial
(de Lima, en este caso), ello no significa que la municipalidad distrital no pueda y deba cumplir sus
fines constitucionales y legales sin afectar derechos fundamentales. Para ello, da pistas sobre cmo
proceder en los dos supuestos posibles: (1) en aquellos casos en los que la zonificacin de determina-
das reas vaya a ser modificada puede otorgar licencias provisionales o establecer lmites para las
actividades que se pretenden realizar, para que el contribuyente tenga conocimiento oportuno y pre-
ciso de los cambios que podran producirse y de cmo aquellos podra afectarlo, de tal forma que no
se opte por una medida inconstitucional como la suspensin de trmite de licencias, y (2) en los
supuestos de reas sin zonificacin, ya que la municipalidad distrital no puede establecer prohibicio-
nes, considera el Tribunal Constitucional que no se debe realizar ninguna gestin u obra sobre
[estos] terrenos.

1 STC Exp. N 2235-2004-AA/TC, f. j. 3.

2 STC Exp. N 1429-2002-HC/TC, f. j. 16.
3 STC Exp. N 2868-2004-AA/TC, f. j. 15.

214
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA

Las universidades privadas deben recibir un trato legal

atendiendo a su autonoma universitaria y a la libertad de
asociacin que les asiste

Caso: autonoma universitaria de universidades privadas

Exp. N 0025-2006-PI/TC

La autonoma universitaria es garantizada por el texto constitu-

SUMILLA
(Publicada en la pgina web
del Tribunal Constitucional el
28 de noviembre de 2007)
cional con el objeto de que las universidades cumplan con sus fun-
ciones constitucionales. En ese sentido, la injerencia del Estado
ser inconstitucional si afecta la formacin profesional, la difu-
sin cultural, la creacin intelectual y artstica y la investigacin
cientfica y tecnolgica. Por otro lado, seala que la injerencia
estatal no puede aplicarse en una universidad privada, en razn de
que a estas ltimas les asiste adems el derecho de asociacin. En
consecuencia, confirm la constitucionalidad de las disposiciones
cuestionadas, salvo de aquella que busc aplicarlas tambin a un
grupo de universidades privadas.

SENTIDO DEL FALLO: Infundada. Fundada en parte

autonoma universitaria consagrada en el artculo
(art. 2.2). 18 de la Constitucin, el principio de igualdad es-
tablecido en el artculo 2, inciso 2, y la libertad de
asociacin, reconocida en el artculo 2, inciso 13
EXP. N 0025-2006-PI/TC-LIMA de la Constitucin.
COLEGIO DE ABOGADOS DE PIURA
II. DATOS GENERALES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- Tipo de proceso : De Inconstitucionalidad.
CIONAL
Demandante : Colegio de Abogados de
En Lima, a los 10 das del mes de setiembre de Piura.
2007, el Tribunal Constitucional en sesin de Ple-
Norma sometida
no Jurisdiccional, con la asistencia de los magis-
a control : Ley N 28637.
trados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda,
Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigo- Bienes demandados : Autonoma universitaria
yen, Vergara Gotelli y Mesa Ramirez, pronuncia (artculo 18 de la Constitu-
la siguiente sentencia, con el voto singular, adjun- cin), el principio de igual-
to, del magistrado Vergara Gotelli. dad (artculo 2, inciso 2 de
la Constitucin) y la liber-
I. ASUNTO tad de asociacin (artculo
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por 2, inciso 13 de la Constitu-
el Colegio de Abogados de Piura contra la Ley cin).
N 28637, publicada en el diario oficial El Pe- Petitorio : Se declare la inconstitucio-
ruano, el 6 de diciembre de 2005, por vulnerar la nalidad de la Ley N 28637.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 215
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
III. NORMA SUJETA A CONTROL DE CONS-
TITUCIONALIDAD
Ley N 28637, Ley que deroga las leyes Nms.
26302 y 26554 y restituye los artculos 35 , 36 y 37
de la Ley N 23733, Ley Universitaria.
Artculo 1.- Objeto de la Ley
Derganse las Leyes nms. 26302 y 26554, que
modifican los artculos 35, 36 y 37 de la Ley
N 23733, Ley Universitaria.
Artculo 2.- Restitucin y modificacin
Restityense y modifcanse los artculos 35, 36
y 37 en la Ley N 23733, los cuales quedan
redactados como sigue:
Artculo 35.- Eleccin del Rector
El Rector es elegido por el perodo de cinco
aos. No puede ser reelegido para el perodo
inmediato, ni ser candidato a Vicerrector.
El cargo de Rector se ejerce a dedicacin ex-
clusiva y es incompatible con el desempeo de
cualquier otra funcin o actividad pblica o
privada, excepto la de Presidente de la Asam-
blea Nacional de Rectores.
Artculo 36.- Eleccin del Vicerrector
Hay uno o dos Vicerrectores, sus funciones se
establecen en el Estatuto de la Universidad.
Renen los mismos requisitos que se exigen
para el cargo de Rector.
Son elegidos por el perodo de cinco aos. No
pueden ser reelegidos para el perodo inme-
diato.
Artculo 37.- Gobierno de la Facultad
El Gobierno de la Facultad corresponde al Con-
sejo de la Facultad y al Decano, de acuerdo con
las atribuciones que seala el Estatuto.
El Decano es el representante de la Facultad
ante el Consejo Universitario y la Asamblea
Universitaria. Es elegido por el Consejo de
Facultad entre los profesores principales que
tengan diez aos de antigedad en la docencia,
de los cuales tres deben serlo en la categora y
deben tener el grado de Doctor o Magster en
la especialidad.
216
El Decano es elegido por el perodo de tres aos.
No puede ser reelegido para el perodo inme-
diato.
Artculo 3.- Adecuacin
Las universidades adecuarn su Estatuto a lo
dispuesto en la presente Ley, en el plazo de 30
das.
Artculo 4.- Alcances
Las disposiciones contenidas en la presente Ley
rigen para las universidades pblicas y priva-
das, a excepcin de las que pertenecen al rgi-
men del Decreto Legislativo N 882.
Artculo 5.- Norma derogatoria
Derganse o djanse sin efecto, segn corres-
ponda, todas las disposiciones legales que se
oponen a la presente Ley.
DISPOSICIN FINAL Y TRANSITORIA
NICA.- A solicitud de las Universidades com-
prendidas en la presente Ley, la Oficina Nacio-
nal de Procesos Electorales puede brindar apo-
yo tcnico, supervisin y fiscalizacin en los
procesos de eleccin de las autoridades univer-
sitarias, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 182 de la Constitucin Poltica.
IV. ANTECEDENTES
Argumentos de la demanda
Con fecha 5 de octubre de 2006, el Colegio de-
mandante interpone demanda de inconstituciona-
lidad contra la Ley N 28637, publicada el 6 de
diciembre de 2005, alegando que afecta la autono-
ma universitaria consagrada en el artculo 18 de la
Constitucin, el derecho de igualdad establecido
en el inciso 2, del artculo 2 y la libertad de asocia-
cin reconocida por el inciso 2, artculo 13, de-
biendo declararse la inconstitucionalidad de la re-
ferida norma.
Aduce que no es la prohibicin de la reeleccin o
la aquiescencia de la reeleccin inmediata de los
decanos o rectores el problema principal, sino que
la norma supone una interferencia que pone en se-
rio riesgo la estabilidad organizativa y acadmica
de la institucin universitaria y, por consiguiente,
el nivel de calidad de la educacin que ofrecen
las casas de altos estudios; y que la prohibicin de
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
reeleccin inmediata de decanos y rectores, esta-
blecida por la norma, afecta el derecho de las uni-
versidades a desenvolverse sin interferencias tanto
en el mbito administrativo como acadmico en un
marco de libertad que no puede ser invadido por el
legislador.
Indica asimismo que la autonoma universitaria
implica la autonoma normativa, econmica, de
gobierno, administrativa y acadmica, de modo
que la norma bajo cuestionamiento afecta tanto la
autonoma normativa, que importa la facultad de
aprobar el propio estatuto y regirse sin ilegtimas
interferencias por l, como la autonoma de go-
bierno, puesto que en virtud de una supuesta de-
mocratizacin de la organizacin de la universi-
dad, se prohbe el acceso de determinados sujetos
a puestos de direccin por el hecho de haber ejer-
cido ciertos cargos.
Por consiguiente, al afectar la autonoma universi-
taria se estara vulnerando los derechos de la liber-
tad de creacin y direccin de las instituciones edu-
cativas, la libertad de ctedra de los profesores y el
derecho de los estudiantes a una educacin de cali-
dad. Por lo tanto, en el supuesto de que se consien-
ta la intervencin que supone la ley enjuiciada se
corre el riesgo de que ms adelante se impongan,
por ejemplo, determinado tema o perspectiva ofi-
cial para alguna asignatura.
El demandante reconoce que las universidades es-
tn sujetas a regulacin, pero tambin destaca que
el alcance de la regulacin legal no puede desvir-
tuar la autonoma universitaria consagrada en la
norma fundamental, no concibiendo a la educacin
universitaria como servicio pblico. As, decidir si
es que debe existir reeleccin inmediata o no para
los cargos referidos en la norma, viene a ser com-
petencia exclusiva de las universidades. Es decir,
dentro del mbito protegido por la autonoma uni-
versitaria, se incluye la libertad de determinar cual
es el procedimiento para determinar quin ocupar
el cargo de rector o decano, que requisitos debe de
cumplirse para acceder al cargo, incompatibilida-
des, etc.
Tambin refiere, respecto al derecho de igualdad,
que el artculo 4 de la norma en cuestin introduce
una medida discriminatoria al limitar la aplicacin
de las prohibiciones revisadas a las universidades
pblicas y privadas bajo el rgimen de la Ley Uni-
versitaria, Ley N 23733, dejando fuera de tal
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
alcance a las que se rigen por el Decreto Legislati-
vo N 882, no habiendo base objetiva que sustente
tal diferenciacin, configurndose una grave dis-
criminacin que afecta la autonoma universitaria;
que, siendo la finalidad de la norma la democrati-
zacin de las universidades, la diferenciacin en-
tre estas resulta inidnea; que la medida tomada no
resulta ser la menos gravosa; y que la diferencia-
cin resulta arbitraria, pues el grado de realizacin
de la finalidad no es legtima para tal intromisin.
Finalmente, sobre el derecho a la libertad de aso-
ciacin, indica que tal derecho consiste en la liber-
tad que tienen las personas para reunirse entre ellas
con un objetivo en comn, as como de establecer
su organizacin y delimitar sus finalidades con su-
jecin a la Constitucin; y que por ello, los artcu-
los 1, 2 y 3 de la Ley cuestionada vulneran este
derecho, ya que impiden que las propias universi-
dades se rijan por sus propios estatutos.
Contestacin de la demanda
Con fecha 31 de julio de 2007, don Jorge Campa-
na Ros, Procurador Pblico del Congreso de la
Repblica, contesta la demanda solicitando que sea
declarada infundada, alegando que la Ley N 28637
no contraviene la Constitucin por el fondo ni por
la forma, total o parcialmente, ni tampoco directa
ni indirectamente.
Manifiesta que la norma pretende asegurar la vi-
gencia del derecho a la educacin, ya que si bien la
autonoma universitaria, en tanto garanta institu-
cional, otorga una proteccin superior, tambin lo
es que esta debe encontrarse arreglada a la Consti-
tucin y a las leyes; que la autonoma puede ser
materia de determinacin legislativa bajo crite-
rios razonables que la delimiten, a fin de que la
educacin que se imparta no se encuentre someti-
da a factores externos que degeneren la finalidad
de las universidades; y que el legislador no se en-
cuentra prohibido de establecer criterios generales
que garanticen el adecuado desempeo de las uni-
versidades, siempre que con ello no se atente con-
tra el contenido constitucionalmente protegido de
la autonoma universitaria.
Refiere que la autonoma universitaria materiali-
zada en el rgimen normativo, de gobierno, aca-
dmico, administrativo y econmico, busca que
la universidad autodetermine sus funciones, den-
tro del marco legal ya sealado, y que la norma
cuestionada no busca determinar obligaciones de
217
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
cmo dirigir el centro de estudios, ni modificar la
estructura de las universidades o el gobierno uni-
versitario, sino nicamente propone un requisito
exigible para la eleccin de las altas autoridades,
como ya lo hace el artculo 34 de la Ley Universi-
taria, que dispone los requerimientos para la elec-
cin del Rector. Agrega que tampoco se suprime
la autodeterminacin para la elaboracin de los
estatutos universitarios, ni se modifica el rgimen
acadmico, administrativo y econmico de las uni-
versidades, por lo que no puede alegarse que se
est afectando la libertad de creacin y direccin
de las instituciones educativas, la libertad de cte-
dra de los profesores y el derecho de los estudiante
a una educacin de calidad, como lo propone el
demandante.
Alega que la eleccin de las autoridades no guarda
relacin con el rgimen de estudios, el sistema cu-
rricular de enseanza o con los crditos de los cur-
sos de la universidades. En definitiva, no es posi-
ble deducir un nexo lgico jurdico entre la lesin
a la libertad de ctedra y el requisito de no reelec-
cin inmediata del rector, vicerrector o decano,
puesto que finalmente las autoridades son elegidas
por los rganos de la universidad de forma libre.
Seala que originalmente la Ley N 23733 prohi-
ba la reeleccin inmediata. Mediante las leyes
Ns. 26302 y 26554, se modificaron los artculo
35, 36 y 37 de la Ley Universitaria, permitindose
la reeleccin inmediata e indefinida, lo que gener
una serie de conflictos en determinadas universi-
dades pblicas y privadas, citando a manera de
ejemplo sucesos ocurridos en la Universidad Na-
cional del Altiplano, la Universidad Nacional Jor-
ge Basadre Grhomann y la Universidad Nacional
de Ingeniera. Tales actos, a decir del demandado,
configuran la razn poltica sobre la cual descansa
la Ley N 28637.
Sobre la presunta vulneracin del derecho a la igual-
dad, argumenta que existe en realidad un trato di-
ferenciado y no un trato discriminatorio; nuestro
ordenamiento distingue dos grupos de universida-
des plenamente diferenciados por va legal, por un
lado, estn las universidades nacidas bajo el rgi-
men de la Ley Universitaria, Ley N 23733, dentro
de la cual estn las pblicas y privadas que han
sido creadas mediante ley y que no tienen fines de
lucro, y, por otro, estn las universidades creadas al
amparo del Decreto Legislativo N 882, o aquellas
que, habiendo sido creadas por Ley, han optado por
218
adecuarse a los alcances del mencionado decreto
legislativo.
Refiere que las universidades sujetas al rgimen de
la Ley N 23733 son creadas por ley, siendo el
Consejo Nacional para la Autorizacion de Funcio-
namiento de Universidades (CONAFU) el que ac-
ta como rgano encargado de supervisar y verifi-
car el cumplimiento de los requisitos de forma pos-
terior a su creacin. Por su lado, las universidades
que se encuentran bajo el rgimen del Decreto Le-
gislativo N 882, son creadas por libre iniciativa,
asumen una modalidad empresarial, cuentan con
utilidades por distribuir y son autorizadas a fun-
cionar mediante resolucin de CONAFU, que ac-
ta como rgano encargado de supervisar y verifi-
car los requisitos de la universidad de forma previa
a su creacin. Dentro de tal rgimen estn las uni-
versidades privadas con fines de lucro (rgimen
societario) y las universidades sin fines de lucro,
organizadas bajo cualquier forma prevista en el
Derecho comn.
Aduce que el fin que busca la diferenciacin es
garantizar que los estudiantes de las universida-
des (pblicas y privadas) adscritas al rgimen de
la Ley Universitaria reciban una educacin de
calidad, siendo que las universidades creadas bajo
el Decreto Legislativo N 882, al ser promovi-
das por el sector privado cuentan con el impulso
necesario para brindar una educacin de calidad
a sus estudiantes; mientras que las universida-
des bajo el rgimen de la Ley N 23733 deben ser
provistas de un mecanismo adicional, y que bajo
tal perspectiva, la diferenciacin de los dos gru-
pos, por resultar ms relevantes que las semejan-
zas, se justifica.
Aade que el objetivo de la introduccin del trato
diferenciado es materializar el principio de demo-
crtico de alternancia en el poder, a travs de la
prohibicin de la reeleccin inmediata para el car-
go del rector, vicerrector y decano, con lo que se
garantiza la finalidad de garantizar el derecho a
la educacin de calidad; y que en las universida-
des de naturaleza privada, adscritas al rgimen
del Decreto Legislativo N 882, no se aplica tal
prohibicin porque la competencia inherente a
la actividad de los particulares promueve de por
s la bsqueda del cumplimiento de los fines de
la educacin universitaria y la eficiencia en su fun-
cionamiento en todos los niveles, entre ellos los
de gobierno.
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
Finalmente, sobre la presunta vulneracin de la li-
bertad de asociacin, sostiene que ningn derecho
tiene carcter absoluto, pues pueden limitarse, sin
afectar el contenido esencial, en aras de lograr la
realizacin de un fin constitucionalmente legti-
mo; que en el caso, tal derecho est compuesto
por el derecho a asociarse, a no asociarse y la fa-
cultad de organizarse, y que la prohibicin de no
reeleccin inmediata no afecta ni uno de estos
puntos, ya que las universidades pueden gober-
narse como lo establezcan sus estatutos, de acuer-
do a sus prioridades y necesidades dentro del mar-
co de la Constitucin y Ley.
V. FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es que se declare la
inconstitucionalidad de los artculos 1, 2 y 3 de la
Ley N 28637, alegndose que lesiona la autono-
ma administrativa consagrada en el artculo 18
de la Constitucin y la libertad de asociacin
recogida en el artculo 2, inciso 13, de la Consti-
tucin . Asimismo, se aduce que el artculo 4 de
la Ley enjuiciada agravia el principio de igualdad
consagrado en el artculo 2.2 de la Norma funda-
mental.
Rol de la Universidad en el Estado social y
democrtico de Derecho
2. La Universidad, por su condicin de centro de
transmisin de conocimientos y de formacin de
ciudadanos profesionales, cumple con un requeri-
miento de la sociedad, que es el de contar con per-
sonas capacitadas (tcnica y moralmente) que co-
laboren en la conduccin del pas desde mbitos
tan diversos como la economa, la poltica, la cien-
cia o la cultura. La relacin entre sociedad y cen-
tros de enseanza superior es pues, necesaria, ms
an en un contexto como el actual, donde el cono-
cimiento ha pasado a ser el factor de riqueza pre-
ponderante.
3. Es por ello que el constituyente ha querido otor-
garle una proteccin especial a las universidades a
fin de que puedan desempearse de forma tal que
puedan cumplir, de la manera ms ptima, con las
demandas que la sociedad exige. Tal resguardo es
la autonoma universitaria. Su justificacin se en-
cuentra en la propia labor que la Universidad re-
quiere desarrollar para formar profesionales com-
prometidos con su entorno social. As pues, entre
otras, sus labores esenciales consistirn en observar,
analizar, criticar y debatir diferentes dimensiones del
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
devenir de la comunidad, lo que implica colocar
en la agenda pblica todo tipo de materias relevan-
tes para el desarrollo de la sociedad.
4. De esta manera lo reconoce la propia Ley Uni-
versitaria en su artculo 3, literal b), que seala como
uno de los principios que rigen a las universidades
el pluralismo y la libertad de pensamiento crtica,
de expresin y de ctedra con lealtad a los princi-
pios constitucionales y a los fines de la correspon-
diente universidad. Por ello, interferir con tal fun-
cin de reflexin perturbara la formacin de pro-
fesionales y, por ende, la comunidad se vera em-
pobrecida al contar con profesionales que no se
encuentran preparados para asumir las responsabi-
lidades que la nacin demanda.
Configuracin de la autonoma universitaria
5. En tal sentido, puesto que la controversia gira en
torno a la autonoma universitaria, cabe exponer pri-
meramente la doctrina jurisprudencial que sobre el
tema este Tribunal Constitucional ha desarrollado.
Partiendo del artculo 18 de la Carta Fundamental,
el Tribunal indic en la sentencia del Expediente
N 0012-1996-AI/TC, que La autonoma es capa-
cidad de autogobierno para desenvolverse con li-
bertad y discrecionalidad, pero sin dejar de perte-
necer a una estructura general de la cual en todo
momento se forma parte, y que est representada
no solo por el Estado sino por el ordenamiento ju-
rdico que rige a este.
6. La cita es relevante, sin embargo, debe ser com-
plementada con otros pronunciamientos expedidos
por este Tribunal Constitucional donde se ha ido
perfilando y concretizando con mayor precisin los
alcances de la autonoma universitaria. As, en la
sentencia del Expediente N 4232-2004-AA/TC,
se precis que la autonoma universitaria consiste
en el conjunto de potestades que dentro de nues-
tro ordenamiento jurdico se ha otorgado a la uni-
versidad, con el fin de evitar cualquier tipo de in-
tervencin de entes extraos en su seno. Con ello
se pretende proteger la autodeterminacin en el
desarrollo de las actividades y funciones deriva-
das de los fines institucionales de los centros uni-
versitarios. Al respecto, la Constitucin establece
en el artculo 18, los fines dentro de los cuales
debe encausarse la educacin universitaria, que-
dando expresamente sealados como tales la for-
macin profesional, la difusin cultural, la crea-
cin intelectual y artstica, la investigacin cient-
fica y tecnolgica.
219
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
7. As, queda claro que la autonoma universita-
ria se consagra constitucionalmente con la fina-
lidad de salvaguardar las condiciones a partir de
las cuales las entidades universitarias tienen que
cumplir, de manera autodeterminada, con la fun-
cin encomendada por la Constitucin. En tal sen-
tido, es el Legislativo el encargado de dictar las
normas estructurales y elementales del sistema uni-
versitario, complementando la labor del constitu-
yente en la configuracin de la autonoma univer-
sitaria. La propia norma fundamental es explicita
en ello al disponer que los estatutos de las univer-
sidades se regirn siempre dentro del marco de la
ley y la Constitucin. Dicho de otro modo, es la ley
la que termina de dotar de contenido a la autono-
ma universitaria. As, es a partir de la ley universi-
taria que tal autonoma se proyecta con medidas
concretas, siendo al mismo tiempo presupuesto que
estructura el funcionamiento de las universidades.
8. Es decir, la referida autonoma puede ser objeto
de una (...) determinacin legislativa en cuanto a
su extensin, siempre que esta respete y permita
desarrollar las ideas nucleares y los contenidos
esenciales que la Constitucin ha fijado sobre la
materia (Expediente N 4232-2004-AA/TC, fun-
damento 23).
9. Y cules seran dichas ideas nucleares? Como
ya se advirti lneas arriba, la funcin institucional
de la educacin universitaria se alcanza sobre la
base de la autodeterminacin de los contenidos cul-
turales, cientficos y tcnicos, de modo que, coac-
tados estos, la finalidad de la universidad peligra.
Ahora bien, los contenidos referidos tienen rela-
cin directa con el despliegue del derecho funda-
mental a la libertad de ctedra, por lo que si alguna
frmula legal afecta o interviene desproporciona-
damente tales contenidos, tendra que ser expulsa-
da del ordenamiento, en salvaguarda de aquel.
10. De igual manera, la autonoma universitaria
puede afectarse si al regularse otros aspectos rela-
tivos a su funcin, se amenaza o afecta despro-
porcionadamente la misin que la Constitucin ha
otorgado a las universidades. Tales aspectos se ma-
nifiestan en los siguientes cinco planos: a) Rgi-
men normativo; Implica la potestad autodetermi-
nativa para la creacin de normas internas (esta-
tuto y reglamentos) destinados a regular, per se, la
institucin universitaria. b) Rgimen de gobierno;
Implica la potestad autodeterminativa para estruc-
turar, organizar y conducir, per se, la institucin
220
universitaria. Es formalmente dependiente del r-
gimen normativo. c) Rgimen acadmico; Implica
la potestad autodeterminativa para fijar el marco
del proceso de enseanza-aprendizaje dentro de la
institucin universitaria. Ello comporta el seala-
miento de los planes de estudios, programas de in-
vestigacin, formas de ingreso y egreso de la insti-
tucin, etc. Es formalmente dependiente del rgi-
men normativo y es la expresin ms acabada de la
razn de ser de la actividad universitaria. d) Rgi-
men administrativo; Implica la potestad autodeter-
minativa para establecer los principios, tcnicas y
prcticas de sistemas de gestin, tendientes a faci-
litar la consecucin de los fines de la institucin
universitaria; e) Rgimen econmico; Implica la
potestad autodeterminativa para administrar y dis-
poner del patrimonio institucional; as como para
fijar los criterios de generacin y aplicacin de
los recursos financieros (sentencia del Expedien-
te N 4232-2004-AA/TC, Fundamento 28).
11. La importancia de la existencia de un sistema
universitario ha exigido que se considere a la auto-
noma universitaria como una garanta institucio-
nal, pretendiendo garantizar con ello contenidos
objetivos de la Norma Fundamental, mantenindo-
los intangibles respecto del legislador y de los po-
deres pblicos. No obstante, es evidente que las
garantas institucionales establecidas en la Consti-
tucin (como por ejemplo, la autonoma universi-
taria, artculo 18; la autonoma municipal, artculo
191; o la independencia jurisdiccional, artculo
146.1) no otorgan a estos rganos un mbito de
autosuficiencia que est desconectado del resto de
disposiciones constitucionales. Es por ello que el
anlisis de la norma cuestionada debe realizarse
tomando en cuenta otros valores constitucionales
de relevancia relacionado con este tema.
Anlisis constitucional de las normas cues-
tionadas
12. Vistos ya los principales apuntes que sobre la
materia ha establecido este Tribunal, cabe revisar
si es que las normas contenidas en los artculos 1,
2 y 3 de la Ley N 28637 afectan la autonoma uni-
versitaria.
13. El artculo 1 de la Ley en cuestin plantea el
objeto de la norma, que es la derogacin de las
Leyes Ns 26302 y 26554, que establecan la posi-
bilidad de que los rectores, vicerrectores y decanos
puedan reelegirse de forma inmediata e indefinida.
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
Por su parte, el artculo 2 de la norma bajo enjui-
ciamiento, restituye la vigencia de los artculos 35,
36 y 37 de la Ley N 23733, adems de introducir
algunas modificaciones a los mismos.
14. En lo referente al artculo 35 se retorna a la
prohibicin de reeleccin inmediata esgrimida por
el texto original de la Ley N 23733, adicionando
adems, la prohibicin de que el rector saliente
pueda postular al vicerrectorado. En su segundo
prrafo, queda establecida la exclusividad e incom-
patibilidad del puesto de rector con cualquier otra
funcin, pblica o privada, con la excepcin de la estatutos de las universidades deben encontrarse
presidencia de la Asamblea Nacional de Rectores.
15. Por su parte, el artculo 36 bsicamente man-
tiene el mismo tenor establecido en el texto origi-
nal de la Ley Universitaria, variando tan solo en
aspectos de redaccin y en lo referente a la pros-
cripcin de la reeleccin inmediata, la que se in-
cluye de manera expresa.
16. Por ltimo, en el caso del artculo 37, a dife-
rencia de lo que ocurra con el rector y el vicerrec-
tor, de acuerdo al texto original de la Ley Universi-
taria, el decano de facultad poda ser reelegido, por
una sola vez, para el periodo siguiente. Sin embar-
go, con la modificacin de la ley bajo cuestiona-
miento, se prohbe la reeleccin inmediata. Asimis-
mo, tan solo se exige, como mnimo, el grado de
magster para acceder al decanato y ya no el del
doctor o uno equivalente, tal como lo estableca la
Ley Universitaria original. Por su parte, el artculo
3 otorga un plazo a las universidades a fin de que
adecuen su estatuto a las modificaciones introdu-
cidas por la presente norma.
17. Vista la configuracin de la autonoma univer-
sitaria y las modificaciones introducidas por la nor-
ma enjuiciada, este Tribunal pasar a analizar si
esta ha sobrepasado el parmetro impuesto por la
Constitucin.
18. La parte demandante seala expresamente que
el tema referido a la eleccin de las autoridades
debera estar regulada por el estatuto de la univer-
sidad y no por la Ley Universitaria. En buena cuen-
ta, lo que se est cuestionando no es solo la prohi-
bicin de la reeleccin inmediata de las autorida-
des universitarias, sino la regulacin legal sobre la
materia en general. As, el concepto de autonoma
vertido por el demandante excedera la capaci-
dad del legislador de regular no solo tal aspecto,
sino otros de similar carcter, como podran ser
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
los requisitos para acceder a los cargos de rector,
vicerrector y decanos.
19. Este Tribunal no comparte tal interpretacin.
Como ya se ha venido detallando en los fundamen-
tos precedentes, la autonoma universitaria debe
comprenderse a partir de la Constitucin y las le-
yes que regulen su funcionamiento, debiendo re-
chazarse interpretaciones que contemplen la au-
tonoma universitaria como una autarqua. El ni-
vel de autodeterminacin debe medirse sobre la
base de la Constitucin, que determina que los
adecuados a la Constitucin y a la Ley. Es decir,
por mandato constitucional se faculta al legisla-
dor regular los aspectos estructurales mnimos del
sistema universitario.
20. Desde luego, en la legislacin comparada pue-
den hallarse diversas intensidades en el desarro-
llo de la autonoma universitaria. En el caso pe-
ruano, el constituyente ha otorgado un rol esen-
cial al legislador ordinario, el que dentro del mar-
gen del respeto a la Constitucin y en virtud de la
discrecionalidad con la que cuenta para implemen-
tar polticas pblicas, elaboran normas de acuer-
do a los requerimientos que la sociedad y la reali-
dad exijan.
21. En lo que corresponde a la Ley Universitaria,
el Congreso ha planteado una serie de regulacio-
nes que rigen el sistema universitario. De esta ma-
nera se pretende enmarcar la configuracin de las
universidades en cuanto a sus rganos directivos y
competencias, los integrantes de tales rganos, los
requisitos requeridos para acceder a tales cargos,
entre otros aspectos, como la reeleccin o prohibi-
cin de la reeleccin inmediata. Por otro lado, deja
espacios libres de cualquier injerencia legal, tal
como el establecido, por ejemplo, en el artculo 9
de la Ley Universitaria, que reconoce que cada
universidad est facultada para organizar y esta-
blecer su rgimen acadmico o el artculo 55 que
establece que cada universidad determinar el pro-
cedimiento de admisin y rgimen de matrcula de
los alumnos.
22. La prohibicin de la reeleccin inmediata, tie-
ne una vinculacin dbil con resultados referidos a
tareas acadmicas o de crtica, inherentes a la uni-
versidad. Por lo tanto, quedan dentro del mbito
de regulacin del legislador, quien puede optar,
dependiendo de la coyuntura y las exigencias de la
221
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
realidad social, optar por una u otra alternativa. As,
no existe un nexo causal necesario entre la prohi-
bicin de reeleccin inmediata y las funciones esen-
ciales de la universidad, tratndose solamente de
vnculo contingente. Por consiguiente, la potestad
de regular ello se encuentra dentro de la competen-
cia natural del Legislativo.
23. En el presente caso, la norma responde a una
coyuntura singular. Mediante la Ley se pretende
revertir la situacin, dramtica y compleja, por la
que venan atravesando un grupo de universidades
pblicas, en donde la legitimidad de sus autorida-
des se encontraba bajo un severo cuestionamiento,
lo que ya haba provocado conflictos de relevancia
social. En tal sentido, la actuacin del Legislativo,
se desarroll dentro de los parmetros que la Cons-
titucin establece.
24. En definitiva, el nexo causal entre la medida
implementada (prohibicin de reeleccin inmedia-
ta) y los derechos y bienes constitucionales estrati-
ficados como contenido esencial de la autonoma
universitaria es inexistente, por lo que no se requiere
siquiera la aplicacin del examen de proporciona-
lidad para verificar su presunta ocurrencia obstruc-
tora o invasiva.
Principio-derecho de igualdad
25. A lo largo de su jurisprudencia, el Tribunal
Constitucional ha venido desarrollando la confi-
guracin y los alcances del principio-derecho de
igualdad, por lo que nos remitimos a lo ya expues-
to a fin de recordar que;
(...) la nocin de igualdad debe ser percibida
en dos planos convergentes. En el primero, se
constituye como un principio rector de la orga-
nizacin y actuacin del Estado Social y De-
mocrtico de Derecho. En el segundo, se erige
como un derecho fundamental de la persona.
Como principio implica un postulado o propo-
sicin con sentido y proyeccin normativa o
deontolica que, como tal, constituye parte del
ncleo del sistema constitucional de funda-
mento democrtico. Como derecho fundamen-
tal comporta el reconocimiento de la existen-
cia de una facultad o atribucin conformante
1 Expediente 0018-2003-AI/TC.
2 Expediente 0261-2003-AA/TC. FJ 3.1.
222
del patrimonio jurdico de la persona, derivada
de su naturaleza, que consiste en ser tratada
igual que los dems en hechos, situaciones o
acontecimiento coincidentes; por ende, devie-
ne en el derecho subjetivo de obtener un trato
igual y de evitar los privilegios y las desigual-
dades arbitrarias.
Entonces, la igualdad es un principio-derecho que
instala a las personas, situadas en idntica condi-
cin, en un plano de equivalencia. Ello involucra
una conformidad o identidad por coincidencia de
naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o for-
ma, de modo tal que no se establezcan excepcio-
nes o privilegios que excluyan a una persona de
los derechos que se conceden a otra, en paridad
sincrnica o por concurrencia de razones.
Por consiguiente, supone la afirmacin a priori y
apodctica de la homologacin entre todos los se-
res humanos, por la identidad de naturaleza que el
derecho estatal se limita a reconocer y garantizar.
Dicha igualdad implica lo siguiente:
a) La abstencin de toda accin legislativa o ju-
risdiccional tendiente a la diferenciacin arbi-
traria, injustificable y no razonable, y
b) La existencia de un derecho subjetivo destina-
do a obtener un trato igual, en funcin de he-
chos, situaciones y relaciones homlogas.1
Tambin se ha expresado que tal derecho,
() comporta el reconocimiento de la existen-
cia de una facultad o atribucin conformante
del patrimonio jurdico de una persona, deri-
vada de su naturaleza, que consiste en ser tra-
tada igual que los dems en relacin a hechos,
situaciones o acontecimientos coincidentes; por
ende, como tal deviene en el derecho subjetivo
de obtener un trato igual y de evitar los privile-
gios y las desigualdades arbitrarias ().2
26. El principio-derecho de igualdad, distingue dos
manifestaciones relevantes: la igualdad en la ley y
la igualdad en la aplicacin de la ley (Expediente
N 0004-2006-PI/TC, fundamentos jurdicos del
123). No se desarrollar en la presente sentencia
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
esta ltima manifestacin, centrando el anlisis en
cambio, en aquella. Debe decirse entonces que el
principio-derecho de igualdad (en la ley), constitu-
ye un lmite para el legislador, en tanto que la acti-
vidad legisferante tendr vedado establecer discri-
minaciones entre iguales, estndosele permitido
diferenciar en cuanto existan razones objetivas que
sustenten tal distingo.
27. De lo expuesto, se infiere que el anlisis que
efecte este Tribunal en un primer momento, se
centrar en determinar si es que la legislacin re-
gula situaciones jurdicas iguales de manera dife-
rente. De verificarse ello, la norma tendr que ser
declarada inconstitucional. Tal es, en realidad, el
primer paso del test de igualdad desarrollado por
este Colegiado en las sentencias de los expedien-
tes N 0045-2005-PI/TC y 0004-2006-PI/TC.
28. Se proceder entonces a revisar el artculo 4 de
la Ley cuestionada del que se ha alegado que realiza
una diferenciacin sin base constitucional alguna,
al haber dispuesto que las medidas de prohibicin
de reeleccin inmediata, solo sean aplicables a las
universidades que se encuentran bajo el rgimen de
la Ley N 23733, dejando de lado a las universida-
des que se encuentren bajo la regulacin del Decre-
to Legislativo N 882. Los demandantes han ale-
gado que la diferenciacin establecida busca ga-
rantizar que los estudiantes de las universidades (p-
blicas y privadas) adscritas al rgimen de la Ley
Universitaria reciban una educacin de calidad, sien-
do que las universidades creadas bajo el Decreto
Legislativo N 882, al ser promovidas por el sector
privado cuentan con el impulso necesario para brin-
dar una educacin de calidad a sus estudiantes.
29. La Ley N 23733, regula tanto a las universi-
dades pblicas como a las privadas. De acuerdo al
artculo 6 de la propia Ley Universitaria las pri-
meras son consideradas personas jurdicas de
Derecho interno, mientras que las segundas son per-
sonas jurdicas de Derecho Privado sin fines de lu-
cro. De otro lado, las universidades reguladas bajo
el rgimen del Decreto Legislativo N 882, se or-
ganizan jurdicamente bajo las formas previstas en
el Derecho comn o en el rgimen societario, posi-
bilitndose que personas naturales o jurdicas pue-
dan ser propietarias de Instituciones Educativas
Particulares, las mismas que pueden tener o no fi-
nes de lucro.
30. Pueden distinguirse en este caso tres grupos
distintos, de un lado, las universidades pblicas,
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
de otro las privadas regidas por la Ley N 23733 y
las privadas reguladas por el Decreto Legislativo
N 882. El Legislativo propone dar tratamiento dis-
tinto a universidades privadas que se encuentran
regidas bajo normas diferentes. La interrogante que
se genera es si es que ello resulta se un criterio ob-
jetivo de cara a los fines de la norma.
31. Ahora bien, queda claro que el Estado puede
dar mayores o menores libertades para la creacin
de universidades, sin que ello implique que la uni-
versidad deje de tener relevancia social, merecien-
do por tanto una especial proteccin. Consecuen-
cia de ello, es que la autonoma universitaria des-
pliega sus efectos en todas las universidades, sin
importar el rgimen al que pertenezcan.
32. La norma bajo cuestionamiento ha tratado como
iguales a las universidades pblicas y privadas que
se encuentran bajo la Ley N 23733, diferencin-
dolas de las universidades privadas reguladas bajo
el Decreto Ley N 882. Ahora bien, no obstante tal
separacin, la intencin del legislador de la norma
cuestionada es la de revertir los problemas socia-
les que generaban los cuestionamientos de la legi-
timidad de ciertas autoridades universitarias, pre-
ponderantemente, de universidades pblicas.
33. Ello guarda lgica por cuanto es con el Tesoro
Pblico con el que se mantiene a las universidades
pblicas, justificndose con ello la preocupacin
del legislador. Por el contrario, para el caso de las
universidades privadas (tanto las que se encuen-
tran bajo el rgimen de la Ley N 23733 y el De-
creto Legislativo N 882) son los estudiantes quie-
nes en gran medida junto con otros ingresos pro-
pios sufragan los gastos de la universidad.
34. Tomando en cuenta estos elementos, puede se-
alarse que la divisin entre universidades pbli-
cas y privadas resulta tener mayor relevancia para
con la finalidad de la norma. Ello encuentra plena
justificacin por cuanto las universidades privadas
ven reforzada su situacin jurdica con la autono-
ma inherente a las personas jurdicas de Derecho
Privado. En el caso de las universidades privadas
de la Ley N 23733, especficamente con la pro-
teccin dispensada en el artculo 2 inciso 13, de
la Constitucin, que seala que toda persona tie-
ne derecho A asociarse y a constituir fundacio-
nes y diversas formas de organizacin jurdica
sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con
arreglo a ley. No pueden ser disueltas por reso-
lucin administrativa.
223
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
35. Como ya lo ha expuesto este Colegiado en la
sentencia del Expediente N 0009-2007-PI/TC,
fundamento 88 y 89, tal derecho se sustenta en prin-
cipios como el de autonoma de la voluntad, el de
autoorganizacin y en el principio de fin altruista.
De tales principios se deriva su contenido esencial,
conformado por el derecho de asociarse, de no
asociarse y de la facultad de autoorganizacin. Este
ltimo elemento implica, la posibilidad de que la
asociacin se dote de su propia organizacin.
36. As, sobre las universidades privadas regula-
das en la Ley N 23733 se extiende la libertad de
asociacin, ya que se trata de personas jurdicas de
Derecho Privado. Tal libertad, no obstante, debe
ser proyectada en consonancia con los propios fi-
nes del sistema universitario. Ejemplo de ello es la
regulacin que el artculo 27 de la Ley Universita-
ria realiza, estableciendo rganos de representa-
cin de la comunidad universitaria, lo que podra
significar una afectacin a la autonoma universi-
taria. Sin embargo, debe comprenderse que lo re-
ferente a la eleccin o reeleccin de las autorida-
des universitarias, se encuentra bajo la esfera de su
autonoma privada, ya que es parte nuclear de la
autonoma privada determinar ello.
37. En tal sentido, ello marca una diferencia que
debe ser apreciada por el legislador al momento de
realizar la diferenciacin, ya que las universidades
privadas surgidas bajo la Ley N 23733, si bien se
rigen por las normas de la referida ley, deben gozar
de ciertas prerrogativas generadas a partir de la li-
bertad de asociacin. Es por estas razones que el
factor autonoma puede tener otro cariz frente a las
universidades particulares. Desde luego, ello no
implica situarlas en un nivel ajeno a la norma alu-
dida, ya que esta regula otros aspectos que el cons-
tituyente ha delegado al legislador ordinario.
38. En suma, la diferenciacin efectuada por el le-
gislativo fue realizada sin tomar en cuenta aspec-
tos que, puestos en juego con la finalidad de la
norma, traen consecuencias que determinan la ar-
bitrariedad de la distincin. Por consiguiente, es-
tando a lo expuesto, no es permisible que la prohi-
bicin de reeleccin inmediata afecte de diferente
manera a las universidades privadas reguladas por
la Ley N 23733 y al resto de las universidades
privadas, puesto que ambas se encuentran tutela-
das por manifestaciones de la autonoma privada
propia de las personas jurdicas de Derecho Priva-
do. Por lo tanto, y visto el inters que el Estado
224
debe guardar para con las universidades pblicas,
s resulta admisible, en cambio que la prohibicin
de reeleccin inmediata se aplique a las universi-
dades pblicas.
39. En este caso, la expulsin del ordenamiento
jurdico del artculo 4 en su totalidad, no resolvera
el problema planteado, ya que ese vaco normativo
generara incertidumbre respecto a la aplicacin de
la Ley enjuiciada. Por ello, visto globalmente con
los fundamentos referidos a la autonoma universi-
taria, debe traerse a colacin el principio de con-
servacin de la ley e interpretacin de conformi-
dad a la Constitucin, a fin de salvaguardar la in-
terpretacin que se ajuste a la Constitucin, por lo
que tendr que extraerse la referencia a las univer-
sidades privadas en general.
40. En virtud de lo antedicho, el artculo debe que-
dar redactado de la siguiente manera; Las disposi-
ciones contenidas en la presente Ley rigen para
las universidades pblicas.
VII. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
en uso de las atribuciones que le confieren la Cons-
titucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA, en parte, la demanda; en
consecuencia, en cuanto al artculo 4 de la Ley
N 28637 se declara inconstitucional la frase y
privadas, a excepcin de las que pertenecen al r-
gimen del Decreto Legislativo N 882 quedando
dicho artculo con el siguiente texto: Las disposi-
ciones contenidas en la presente Ley rigen para las
universidades pblicas; e INFUNDADA en lo
dems que contiene.
Publquese y notifquese
SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA
ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; MESA
RAMIREZ
EXP. N 0025-2006-PI/TC-LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DE PIURA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VER-
GARA GOTELLI
Emito el presente voto en discordia por los funda-
mentos siguientes:
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
1. Corresponde al Tribunal Constitucional cono-
cer en instancia nica la demanda de inconstitu-
cionalidad que cuestiona la Ley 28637, Ley que
deroga las Leyes nms. 26302 y 26554 y restituye
los artculos 35, 36 y 37 de la Ley N 23733, Ley
Universitaria.
2. La demanda en mencin interpuesta por el Cole-
gio de Abogados de Piura fue admitida a trmite
por este colegiado mediante resolucin de fecha
17 de octubre del 2006 en la que obviamente se
admiten como vlidos los argumentos del actor que
dicen del cumplimiento de las exigencias de con-
currencia de los correspondientes presupuestos
procesales y condiciones de la accin. Si bien en la
aludida resolucin intervine admitiendo a trmite
la referida demanda por considerar que el Colegio
de Abogados demandante tena la legitimidad para
obrar activa extraordinaria, luego de un exhausti-
vo anlisis he llegado a la conclusin que dicha
cualidad no le asiste para cuestionar todo tipo de
ley en todos los casos, por las razones que a conti-
nuacin fundamento.
3. Se afirma que el Derecho Procesal constitucio-
nal es la fusin del Derecho Constitucional con el
Derecho Procesal, (...) sin embargo, aunque com-
parte de los principios y estructura de dos ramas
tradicionales y ampliamente consolidadas, como
son el Derecho Procesal y el Derecho Constitucio-
nal, existen en la actualidad parmetros para pen-
sar en la autonoma cientfica del Derecho Proce-
sal Constitucional (...) y es que (...) los primeros
cimientos del Derecho Procesal Constitucional se-
gn se ha mencionado fueron aportados por Kel-
sen y posteriormente por otros connotados proce-
salistas como Piero Calamandrei, Eduardo J. Cou-
ture y Mauro Cappelletti que desde perspectivas
diferentes se acercaron al Derecho Constitucional
no fue sino los aportes de Hector Fix Zamudio,
cuando, a partir de la publicacin de sus primeros
ensayos en el ao 1956, la disciplina empieza a ad-
quirir verdadero contenido sistemtico partiendo
de los principios del procesalismo cientfico, a luz
del Derecho comparado y de sus reflexiones sobre
la defensa procesal de la constitucin (...) (Dere-
cho Procesal Constitucional Peruano, Domingo
Garca Belaunde, Pags. 65 y 66).
Es decir, a partir del entrecruzamiento del Derecho
Constitucional con el Derecho Procesal algunos con
abrumadora euforia consideran que el Derecho
Procesal Constitucional viene a constituir una crea-
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
cin novedosa, autnoma como ajena a ambos de-
rechos, el material o sustantivo y el formal o proce-
sal (instrumental), que encontramos en la propia
Constitucin, sin advertir como lo dice Juan Mon-
roy Glvez que la Constitucin est conformada,
en sus aspectos fundamentales, por normas instru-
mentales. Queremos decir as que el proceso cons-
titucional es tributario del Derecho Procesal en ge-
neral, participando de sus instituciones que reco-
gidas dentro de nuestro Derecho positivo interno
en el Cdigo Procesal Civil, constituye normativi-
dad supletoria e integradora como expresamente
lo reconoce el artculo IX del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional.
4. El Proceso en general y en abstracto constituye
un todo sostenido por la ciencia procesal basada
en principios que le dan al proceso coherencia y
racionalidad. De all que Eduardo J. Couture ex-
presa (...) Toda ley procesal, todo texto particular
que regula un trmite del proceso, es, en primer tr-
mino, el desenvolvimiento de un principio procesal;
y ese principio es, en si mismo un partido tomado,
una eleccin entre varios anlogos que el legislador
hace, para asegurar la realizacin de la justicia que
enuncia la Constitucin (...) (Estudios de Derecho
Procesal T III, pg. 51). Agregan a su turno Jorge W.
Peyrano y Julio O. Chiappini (...) La condensacin
metodolgica y sistemtica de los principios consti-
tucionales del proceso recibe el nombre de derecho
procesal constitucional. No se trata de una rama au-
tnoma del derecho procesal sino una cierta posi-
cin cientfica, de un punto de vista metodolgico y
sistemtico desde el cual se puede examinar el pro-
ceso en sus relaciones con la Constitucin (...)
(Estrategia Procesal Civil, pg. 203).
5. Volviendo al tema de la inconstitucionalidad de-
mandada y estando a lo precedentemente conside-
rado es preciso analizar la especialidad requerida
en el numeral 7 del artculo 203 de la vigente Cons-
titucin Poltica del Per para poder apreciar que
estamos en un caso de legitimidad para obrar acti-
va extraordinariamente contemplada por la citada
norma constitucional, pudindose por ello distin-
guir en el proceso ordinario la existencia de dos
clases de legitimidad para obrar activa: La ordina-
ria, otorgado en general a todo justiciable y la ex-
traordinaria otorgada por la ley a personas expre-
samente determinadas por esta; en cambio tratn-
dose del proceso constitucional, la legitimidad para
obrar activa a que se refiere el referido artculo 203
225
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
de la Constitucin es, no cabe duda, la legitimidad
extraordinaria a que hacemos referencia y por tan-
to quienes la ejercitan con la correspondiente de-
manda tienen que ser solo y necesariamente las
personas que el texto de la ley seala a exclusivi-
dad. En este caso debemos subrayar que estamos
reafirmando que dicha extraordinaria legitimidad
del citado artculo constitucional nace, mas all que
de la ley, de la propia Constitucin Poltica del Es-
tado. Y si esto es as significa entonces que si la
demanda constituye el ejercicio del derecho de ac-
cin para requerirle al propio Estado la expulsin
de una norma con categora de ley, solo puede ha-
cerlo quien o quienes especfica y expresamente
estn autorizados por la norma, lo que entraa la
imposibilidad de llegar a una sentencia de mrito
si la demanda ha sido interpuesta por persona no
autorizada, aun cuando dicha demanda por error
haya sido admitida a trmite. Deca Chiovenda que
no puede dictarse una sentencia sobre el tema de
fondo propuesto cuando esta llevara a una impo-
sible ejecucin; en el presente caso creo yo que la
falta de legitimidad activa entraa la ausencia de
inters en el demandante para exigir lo que la ley le
tiene reservado a otras personas con exclusividad.
Si por el nemo judex sine actore exigimos la for-
mulacin necesaria de una demanda para que pue-
da existir proceso, el sine actione agere, vale decir
la falta de accin en el demandante, o la ausencia
de titularidad en cuanto a la pretensin constituye
un condicionamiento para que solo el sealado
extraordinariamente con dicha titularidad por la ley
sea quien puede presentar la demanda y ninguna
otra persona. Omar Cairo Roldn en su obra Jus-
ticia Constitucional y Proceso de Amparo seala
en la pgina 65, en lo referente a la legitimidad para
obrar activa extraordinaria, lo siguiente: (...) El
derecho de accin es la atribucin de todo sujeto
de derecho para pedir al Estado que resuelva un
conflicto de intereses o una incertidumbre ambas
con relevancia jurdica. El Estado, en consecuen-
cia, tiene el deber de brindar tutela jurisdiccional a
todo sujeto que ejerza el derecho de accin me-
diante el acto procesal llamado demanda. Sin em-
bargo, esta tutela solo podr consistir en un fallo
vlido sobre el fondo cuando en la demanda est
presente, adems de otros elementos, la legitimi-
dad para obrar (...).
Es en razn de esta imposibilidad de llegar a un
pronunciamiento de mrito, aun cuando la deman-
da de inconstitucionalidad en el presente caso haya
226
sido admitida a trmite, irregularmente, que proce-
de como expresin de salvamento la declaracin
invalidatoria de oficio, recurriendo a la aplicacin
supletoria del artculo 121 del Cdigo Procesal Civil
en concordancia con el artculo IX del Ttulo Preli-
minar del Cdigo Procesal Constitucional, que pre-
v la integracin a que hacemos referencia. Esta es
la denominada en la doctrina sentencia inhibitoria
que obliga al Juez, por excepcin, no obstante ha-
ber aplicado el saneamiento procesal que prohbe
la vuelta a la discusin sobre la temtica de la vali-
dez de la relacin procesal, a un pronunciamiento
inhibitorio para anular todo o parte de lo actuado
por no poder decir en su decisin el derecho que
corresponde desde que la demanda merece la cali-
ficacin de improponible. Y esto, repetimos, se da
ante la imposibilidad de una decisin de mrito
porque sera esta inejecutable. Precisamente este
Tribunal en el Exp. N 10168-2006-PA, evacu la
sentencia de 7 de marzo del ao 2,006 en cuyo fun-
damento 3, dijo (...) la Sala de Derecho Constitu-
cional y Social de la Corte Suprema de la Repbli-
ca (...) se ha pronunciado a favor de la nulidad de
oficio... conforme al artculo 121 del Cdigo Pro-
cesal Civil (...) todo Juez, incluyendo los de la Corte
Suprema, tiene competencia para pronunciarse
mediante decisin debidamente motivada, sea de-
clarando el derecho de las partes, o excepcional-
mente sobre la validez de la relacin procesal. En
igual sentido el artculo 176 del mismo cuerpo nor-
mativo establece la facultad de los Jueces, inclui-
dos los de la Corte Suprema, para pronunciarse de
oficio respecto de las nulidades insubsanables (...).
En el presente caso, afirmamos que la demanda de
inconstitucionalidad debi ser rechazada in limine
por no corresponderle al Colegio de Abogados de
Piura la legitimidad para obrar activa que extraor-
dinariamente contempla el artculo 203 de la Cons-
titucin Poltica del Estado por ausencia de la es-
pecialidad a la que se refiere el numeral 7 del dis-
positivo constitucional citado.
6. En este tema de la legitimidad para obrar ex-
traordinaria en razones de especialidad, seala
Osvaldo Alfredo Gozani en cuanto al necesario
inters de los Colegios Profesionales para poderse
considerar titulares de la legitimidad extraordina-
ria activa, a fojas 135 - 136 de su obra Los proble-
mas de Legitimacin en los Procesos Constitucio-
nales, que (...) Una modalidad de ellos aunque
con matices que lo singularizan son los intereses
de categora (tambin llamados profesionales) que
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
se encuentran y determinan fcilmente por la acti-
vidad comn que desempean quienes invisten la
representacin (por ejemplo, Mdicos, Abogados,
Escribanos, Ingenieros, Arquitectos, etc.). Alma-
gro los analiza como intereses sociales (variante
de los difusos), con la peculiaridad que cuando
actan, la tutela individual parece heroica ante el
podero del problema que enfrenta, siendo preferi-
ble esta accin del grupo para fortalecer la conse-
cucin de los fines de inters sectorial (...).
7. De lo que acabamos de exponer queda claro que
la legitimidad procesal o para obrar es la identifi-
cacin que exige que quienes estn en el proceso y
actan en l como parte tienen que ser las personas
que conformaron la relacin sustantiva o material
subyacente, todo esto visto desde luego desde un
orden que podramos calificar de normal, lo que
significa tambin que extraordinariamente la ley
pueda otorgarle legitimidad para obrar activa a per-
sonas distintas a las que formaron parte de esta re-
lacin sustantiva. Significa entonces que la legiti-
midad procesal activa extraordinaria necesariamen-
te nace de la ley y aleja la posibilidad de llevar al
proceso a las personas que ordinariamente pueden
hacer actividad procesal satisfaciendo las exigen-
cias de la legitimidad procesal ordinaria, es decir
cualquier justiciable que considera la necesidad de
recurrir al rgano jurisdiccional en requerimiento
de tutela jurdica, persona que por tanto como lo
sealara Peyrano le permite a cualquiera deman-
dar a cualquiera, por cualquier cosa y con cualquier
grado de razn, incluso hasta sin ella extremada-
mente, lo que significara y significa que hay de-
mandas que inician un proceso pero que en la sen-
tencia tendrn que ser rechazadas por infundadas.
Pero recalcamos que cuando la legitimidad para
obrar activa es extraordinaria, necesariamente nace
de la ley y por tanto solo pueden ejercitar el dere-
cho de accin quienes estn llamados como de-
mandantes por la propia disposicin de la ley. Esta
exclusividad que encierra la aludida legitimidad
extraordinaria nace de la propia Constitucin Po-
ltica en el caso de autos. Hemos dicho concreta-
mente por tanto que cuando la legitimacin ex-
traordinaria la ejercitan personas no llamadas para
este encargo, el Juez que admite la demanda se
descalifica para una decisin de fondo al momen-
to de sentenciar.
8. El artculo 203 de la Constitucin Poltica del
Per establece que:
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
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(...) estn facultados para interponer la accin
de inconstitucionalidad:
1. El Presidente de la Repblica;
2. El Fiscal de la Nacin;
3. El Defensor del Pueblo;
4. El veinticinco por ciento del nmero legal
de congresistas;
5. Cinco mil ciudadanos con firmas compro-
badas por el Jurado Nacional de Elecciones.
Si la norma es una ordenanza municipal, est
facultado para impugnarla el uno por ciento
de los ciudadanos del respectivo mbito te-
rritorial, siempre que este porcentaje no ex-
ceda del nmero de firmas anteriormente se-
alado;
6. Los presidentes de Regin con acuerdo del
Consejo de Coordinacin Regional, o los
alcaldes provinciales con acuerdo de su Con-
sejo, en materias de su competencia.
7. Los colegios profesionales, en materias de
su especialidad (...).
Es evidente que la Constitucin ha establecido qui-
nes tienen la legitimidad para obrar activa extraor-
dinaria como condicin de la accin de inconstitu-
cionalidad, siendo el artculo citado excluyente y
especfico. El inciso 7) del artculo 203 de la carta
magna agrega, como novedad frente a las Consti-
tuciones ya derogadas, la legitimidad a los Cole-
gios de Profesionales, estableciendo, como lmite,
que stos estn legitimados para demandar solo y
exclusivamente en lo que concierne a su especiali-
dad. Y cul es la especialidad de los Colegios Pro-
fesionales?. Especficamente tenemos que precisar
cual es la especialidad de los Colegios de Aboga-
dos como instituciones en atencin a sus fines e
intereses corporativos, distintos de los intereses que
puedan abrigar los Abogados que conforman la
institucin por tratarse de personas naturales dis-
tintas a la persona jurdica que los integra.
9. Los Colegios Profesionales, de acuerdo con nues-
tra Constitucin, se definen como instituciones au-
tnomas de Derecho Pblico interno, lo que quie-
re decir que su creacin, a diferencia de las asocia-
ciones y sindicatos, est sujeta a la decisin del le-
gislador a travs de una ley. La obligatoriedad de
227
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
la colegiacin est ineludiblemente vinculada con
el ejercicio de una profesin determinada; esta im-
bricacin justifica su previsin constitucional. La
Constitucin, adems de definir la naturaleza jur-
dica de estas instituciones corporativas tambin les
reconoce un aspecto importante como es el de su
autonoma. No obstante, la autonoma reconocida
a estas instituciones no puede significar ni puede
derivar en una autarqua; de ah que sea importan-
te poner en relieve que la legitimidad de los Cole-
gios Profesionales ser posible solo y en la medida
que su actuacin se realice dentro del marco esta-
blecido por nuestro ordenamiento constitucional.
En dicho sentido la especialidad est referida al
mbito en que se desarrolla cada Colegio Profesio-
nal, as como a sus aspectos gremial, administrati-
vo, ejercicio profesional de los agremiados, etc., lo
que quiere decir que cuando dicho artculo los le-
gitima para interponer una demanda de inconstitu-
cionalidad lo hace en razn de que la ley que se
cuestiona puede afectar el mbito en el que se de-
sarrolla como ente social, debiendo especificar con
claridad en cada caso el grado de afectacin que le
causa la vigencia de determinada ley. Un ejemplo
de ello es la demanda de inconstitucionalidad re-
cada en el expediente 0027-2005-AI, interpuesta
por el Colegio de Periodistas del Per contra la Ley
N 26937, expedida por el Congreso de la Rep-
blica, que establece la no obligatoriedad de la co-
legiacin para el ejercicio profesional del periodis-
mo. En este caso se evidencia que la norma impug-
nada est directamente vinculada con la agremia-
cin de los profesionales especializados en perio-
dismo (legitimidad activa extraordinaria). En ca-
sos contrarios el Tribunal Constitucional declar
improcedente demandas de inconstitucionalidad
por falta de legitimidad para obrar extraordinaria
activa del Colegio demandante. As por excepcin
tenemos que la decisin recada en el Exp. N 0005-
2005-AI/TC, en el que el Colegio de Abogados
de Ica demand la inconstitucionalidad de la Ley
N 28427, Ley de Presupuesto del Sector Pblico
para el Ao Fiscal 2005, resolucin en la que sos-
tuvo que(...) debe descartarse el sentido interpre-
tativo segn el cual estos colegios podran interpo-
ner acciones de inconstitucionalidad contra toda ley
o disposicin con rango de ley. En efecto, si bien
los Colegios de Abogados agremian a profesiona-
les en Derecho, estos no tienen legitimidad para
cuestionar todas las leyes o disposiciones con ran-
go de ley que se encuentren vigentes en nuestro
ordenamiento jurdico (...). Ese mismo criterio sir-
228
vi de fundamento para rechazar las demandas de
inconstitucionalidad recadas en los expedientes:
006-2005-AI, 011-2005-AI, 018-2005-AI, 009-
2006-AI/TC, entre otras.
10. Para el caso de los Colegios de Abogados de-
bemos tener en cuenta que la Real Academia Espa-
ola ha definido al Abogado como el licenciado o
doctor en Derecho que ejerce profesionalmente la
direccin y defensa de las partes en todo proceso
judicial como labor mayormente recurrida, siendo
el Colegio de Abogados la institucin de Derecho
pblico interno con autonoma suficiente que
rene a estos profesionales para la defensa del gre-
mio en todos los temas referidos al libre ejercicio
de la abogaca, correspondindole institucional-
mente no solo la defensa gremial sino el control
que la sociedad le encomienda de la conducta de
los colegiados para lo que al crearse se fijan estatu-
tariamente facultades de gobierno y de legislacin
interna como administrativa, verbigracia de disci-
plina, con lo que se quiere decir que el referido
Colegio no es especialista en leyes. Consecuente-
mente al no tener dicha especialidad especfica no
puede indiscriminadamente cuestionar todas o cual-
quier ley que da el Congreso de la Repblica. En-
tonces los Colegios de Abogados carecen de legiti-
midad para demandar indiscriminadamente la in-
constitucionalidad de cualquier ley, como en algu-
nos casos suelen pretender. Esto explica que el
numeral 7 del citado artculo 203 de nuestra Cons-
titucin, tratndose de los Colegios Profesionales
de Abogados, que existen en todo el territorio na-
cional, en nmero aproximado de 28, distinga la
legitimacin activa a solo en razn de la materia
de su especialidad, lo que nos obliga al rechazo
que puede ser liminar cuando la ley acusada de
inconstitucionalidad por el Colegio de Abogados
demandante no constituye tema de su especialidad.
Si bien los Colegios de Abogados agremian profe-
sionales en derecho, estos no tienen legitimidad
para cuestionar todas las leyes o disposiciones con
rango de ley que se encuentran vigentes en nuestro
ordenamiento jurdico, sino solamente aquellas que
regulen materias propias de cada una de estas agru-
paciones de profesionales; esto quiere decir que si
alguna ley atenta, delimita o contraviene el ejerci-
cio, autonoma, agremiacin, etc. de estos, podrn
cuestionarla puesto que la afectacin es directa a
materia de su especialidad, es decir cuando entra
el juego de inters colectivo a que se refiere el pro-
fesor Gozani.
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
11. Aparte de la consideracin de la especialidad
de los Colegios Profesionales es de rigor precisar
que la Constitucin quiere, y no podra ser de otra
manera, con la literatura utilizada, sealar a los
Colegios por cada una de las profesiones existen-
tes, es decir, un Colegio de Abogados con alcance
nacional, igualmente un Colegio de Ingenieros, un
Colegio de Arquitectos, un Colegio Mdico, un
Colegio de Enfermeros, etc. y no como en el caso
de los Abogados los 28 Colegios sectoriales que
existen en la Repblica puesto que ello significara
en abstracto que el Tribunal Constitucional se po-
dra ver actualmente en la necesidad de conocer 28
demandas por cada Colegio de Abogados en rela-
cin a una misma ley y que si los Colegios de Abo-
gados en todo el territorio de la Repblica no fue-
ran 28 sino 500 o 1,000, por decir alguna cifra ex-
pansiva, tambin el tribunal tendra que ver en re-
peticin un nmero igual de demandas sobre la
misma ley. Es evidente pues que cuando el referi-
do inciso 7 del artculo 203 de la Constitucin le
da extraordinariamente la legitimidad para obrar
activa a los Colegios Profesionales segn su espe-
cialidad, se est refiriendo a las agrupaciones pro-
fesionales que representan un inters comn con
alcance nacional. La especialidad se encuentra en-
tonces en lo que le corresponde a cada Colegio
Nacional Profesional y no a la dispersin de Cole-
gios que puedan existir y existen dentro de la Re-
pblica tratndose de los Colegios de Abogados.
Lo contrario significara la recusacin de la legiti-
macin extraordinaria expresamente contemplada
por la norma constitucional citada.
12. El Tribunal Constitucional debe calificar la
demanda de inconstitucionalidad verificando si esta
cumple con los presupuestos procesales y las con-
diciones de la accin de inconstitucionalidad in-
mersos en los artculos 98 al 104 del Cdigo Pro-
cesal Constitucional; en el caso de autos debe eva-
luar en qu medida existe relacin directa entre la
materia que regula la ley cuestionada y la especia-
lidad del colegio profesional demandante. En tal
sentido, el parmetro con el que se evala dicha
admisibilidad es el siguiente: a) La materia que re-
gulan las leyes o disposiciones con rango de ley
que se pretenda cuestionar debe encontrarse direc-
ta y claramente relacionada con la materia o espe-
cialidad en la que, por la naturaleza de la profesin
que agrupa a los miembros del colegio recurrente
tenga singulares conocimientos que no poseen otras
profesiones, y, b) En el ejercicio de la facultad de
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
interponer demandas de inconstitucionalidad no
debe imponerse los intereses particulares de cada
uno de los miembros del respectivo colegio profe-
sional, sino la voluntad institucional de este por la
defensa del inters general de sus agremiados. En
el presente caso la ley que cuestiona el Colegio de
Abogados de Piura es la ley 28637, Ley que dero-
ga las Leyes nms. 26302 y 26554 y restituye los
artculos 35, 36 y 37 de la Ley N 23733, Ley Uni-
versitaria. Dicha ley est referida a la eleccin del
Rector (art. 35) del Vicerrector (art.36) y el Go-
bierno de la Facultad Universitaria, y segn lo ex-
puesto en los fundamentos precedentes, la referida
ley no tiene relacin alguna con la especialidad del
Colegio demandante, puesto que la citada ley no
afecta directamente el desarrollo y/o ejercicio de la
profesin, autonoma, gobierno, administracin,
control ni aspectos propios gremiales por lo que
no existe fundamento que justifique la legitimidad
del accionante para interponer la presente deman-
da de inconstitucionalidad, ya que la cuestionada
ley pertenece al mbito universitario.
13. Pero lo precedentemente expuesto no es todo
en referencia al tema en anlisis desde que en nues-
tro devenir histrico tenemos expresiones que co-
rroboran la sealada autoridad de un solo Colegio
a nivel nacional. As el artculo 308 del derogado
Decreto Ley 14605 - Ley Orgnica del Poder Judi-
cial - publicado el 26 de julio de 1963, permiti
que para cada Distrito Judicial exista un Colegio
de Abogados, llegando a contarse actualmente 28
Colegios de Abogados con alcance sectorial. Ante
la aludida dispersin de Colegios de Abogados la
ya inexistente Federacin Nacional de Abogados
(que agrupaba a los Colegios de Abogados de la
Repblica) reunida en la Segunda Conferencia
Nacional de Decanos de Colegios de Abogados del
Per (octubre 1,967) solicit al gobierno de turno
su reconocimiento legal como una entidad nica;
as es como el derogado Decreto Ley 18177 A
peticin de los Decanos cre la Federacin de Co-
legios de Abogados [del] 14 de abril de 1970
que en el artculo 1 precis: (...) La Federacin
Nacional de Abogados del Per representa a la pro-
fesin de abogados en todo el pas.... Concordan-
te con ello el artculo 2 del mismo decreto ley sea-
l en su inciso 1 que era atribucin de la mencio-
nada Federacin representar a la profesin de abo-
gado en todo el pas. El artculo 290 de la Ley Or-
gnica del Poder Judicial que entr en vigencia
el ao 1991 tambin permiti la existencia de un
229
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Colegio de Abogados por cada Distrito Judicial,
hecho que se repiti en el artculo 285 del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Ju-
dicial aprobado mediante Decreto Supremo N 017-
93-JUS, publicado el 2 de junio de 1993. Frente a
la publicacin de la nueva Ley Orgnica del Poder
Judicial bajo esas mismas condiciones en lo referi-
do a los Colegios de Abogados se public el De-
creto Ley 25892, que derog el Decreto Ley 18177
(27 de noviembre del ao 1992) y en su segunda
disposicin transitoria disolvi la Federacin Na-
cional de Abogados para regular de manera preci-
sa en sus artculos del 1 al 4 que la Junta de Deca-
nos ostenta la representacin a nivel nacional para
la defensa del gremio. La Constitucin Poltica del
Per, vigente desde 1993, al sealar que los cole-
gios profesionales pueden demandar la inconstitu-
cionalidad de una norma solo en materia de su es-
pecialidad parti a no dudarlo de los precedentes
normativos citados, lo que lleva a considerar que
el texto constitucional en anlisis est referido a la
titularidad de solo instituciones profesionales de
alcance nacional. En el caso de los Abogados es
incuestionable pues que antes de la entrada en vi-
gencia de la Constitucin actual tuvo ese alcance
nacional la Federacin Nacional de Abogados del
Per y que ahora, dentro del vigor de la Constitu-
cin de 1993, la representacin nacional de los
abogados no le corresponde a ninguno de los cole-
gios de abogados sectoriales existentes y dispersos
en el territorio de la Repblica, en nmero de 28,
sino a la Junta Nacional de Decanos de los Cole-
gios de Abogados del Per.
14. El vigente Decreto Ley 25892 establece:
Artculo 1:
A partir de la vigencia del presente Decreto Ley,
los Colegios Profesionales que no sean de m-
bito nacional tendrn una Junta de Decanos.
Artculo 2:
Son atribuciones de las Juntas de Decanos las
siguientes:
inciso 1: Coordinar la labor institucional y
dirimir los conflictos que pudieran surgir entre
los respectivos Colegios;
inciso 2: Promover y proteger, a nivel nacio-
nal, el libre ejercicio de la profesin corres-
pondiente;
230
inciso 3: Fomentar estudios de especializacin
en las respectivas disciplinas y organizar cert-
menes acadmicos; y,
inciso 4: Ejercer las dems atribuciones que
seale la ley y los estatutos pertinentes.
Artculo 4:
Las Juntas de Decanos que se constituyan con-
forme a lo dispuesto en el presente Decreto ley,
aprobarn sus respectivos estatutos (...).
Este Decreto fue reglamentado por el Decreto
Supremo N 008-93-JUS, que dispone que los
Colegios Profesionales que no sean de mbito
nacional tengan una Junta de Decanos, y es muy
preciso en su artculo 2 cuando seala:
a) Representar a la profesin correspondiente
ante los organismos nacionales e internacio-
nales.
Por su parte el Estatuto de la Junta de Decanos
de los Colegios de Abogados del Per, aproba-
do en Asamblea de Instalacin de la Junta de
Decanos de fecha 25 de junio del 2003, en su
artculo 1, seala que toma como base legal para
su formacin las normas antes referidas y en su
artculo 3 y 5 establece que:
Artculo 3:
La Junta de Decanos de los Colegios de Abo-
gados del Per es el mximo organismo re-
presentativo de la profesin de Abogado, ante
los organismos del sector pblico y privado e ins-
tituciones profesionales, gremiales y de cualquier
otra ndole, dentro del pas y en el exterior.
La representacin a que se refiere el prrafo
anterior es imperativa y no requiere por tanto
ratificacin de ningn otro organismo, y es ejer-
cida por el Presidente de la Junta de Deca-
nos, por sus personeros legales, o por quienes
en cada caso designe el Consejo Directivo.
Ttulo III: De sus atribuciones:
Artculo 5: (...)
d) Promover, proteger y defender a nivel na-
cional el libre ejercicio de la profesin de
abogado.
Para este caso sui gneris de dispersin de Colegios
de Abogados son pues de aplicacin el Decreto Ley
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA

N 25892, el Decreto Supremo N 008-93-JUS y el En conclusin considero que el Tribunal Constitu-

Estatuto de la Junta de Decanos a que me he referi-
do precedentemente. De ellos extraemos en con-
clusin que es la Junta de Decanos representada
por su Presidente la que tiene representacin fren-
te a organismos nacionales o internacionales, vale
decir entonces, que la facultad de demandar ante el
Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad de
alguna ley, que como tal tiene alcance nacional,
recae precisamente sobre el que Preside la corpo-
racin nacional cuando se trata de la especialidad
referida. Es decir, el inciso 7 del artculo 203 de la
Constitucin Poltica del Per exige un represen-
tante nacional por cada profesin puesto que, sin
ninguna distincin, la legitimidad extraordinaria
para demandar la inconstitucionalidad sin especia-
lidad la tiene el Presidente de la Repblica, el Fis-
cal de la Nacin y el Defensor del Pueblo.
cional en el caso presente, aun cuando haya admi-
tido a trmite la demanda imperfectamente presen-
tada por el Colegio de Abogados de Piura no puede
en la sentencia hacer un pronunciamiento de mrito
puesto que lo actuado est afectado de un vicio de
nulidad insalvable que lo lleva, por excepcin, a una
determinacin inhibitoria, esto es al rechazo de la
demanda, como debi hacerlo en su oportunidad,
por cuanto al no tener el demandante la legitimi-
dad activa extraordinaria exigida por el propio tex-
to constitucional no podra este Colegiado evacuar
una sentencia que pudiera ser ejecutable.
Por todo ello mi voto es porque se declare NULO
LO ACTUADO E IMPROCEDENTE la de-
manda.
Sr. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI

N OTAS DE ORIENTACIN

Constitucin Poltica del Per

Artculo 18.- La educacin universitaria tiene como fines la formacin profesional, la difusin
cultural, la creacin intelectual y artstica y la investigacin cientfica y tecnolgica. El Estado
garantiza la libertad de ctedra y rechaza la intolerancia.
Las universidades son promovidas por entidades privadas o pblicas. La ley fija las condiciones
para autorizar su funcionamiento.
La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados. Participan en ella los repre-
sentantes de los promotores, de acuerdo a ley.
Cada universidad es autnoma en su rgimen normativo, de gobierno, acadmico, administrativo
y econmico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Constitucin
y de las leyes.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
13. A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de
lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolucin admi-
nistrativa.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 231
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Constitucin Poltica del Per

Artculo 191.- Los gobiernos regionales tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en
los asuntos de su competencia. Coordinan con las municipalidades sin interferir sus funciones y
atribuciones.
La estructura orgnica bsica de estos gobiernos la conforman el Consejo Regional como rgano
normativo y fiscalizador, el Presidente como rgano ejecutivo, y el Consejo de Coordinacin Re-
gional integrado por los alcaldes provinciales y por representantes de la sociedad civil, como
rgano consultivo y de coordinacin con las municipalidades, con las funciones y atribuciones
que les seala la ley.
El Consejo Regional tendr un mnimo de siete (7) miembros y un mximo de veinticinco (25),
debiendo haber un mnimo de uno (1) por provincia y el resto, de acuerdo a ley, siguiendo un
criterio de poblacin electoral.
El Presidente es elegido conjuntamente con un vicepresidente, por sufragio directo por un periodo
de cuatro (4) aos, y puede ser reelegido. Los miembros del Consejo Regional son elegidos en la
misma forma y por igual periodo. El mandato de dichas autoridades es revocable e irrenunciable,
conforme a ley.
La ley establece porcentajes mnimos para hacer accesible la representacin de gnero, comunida-
des nativas y pueblos originarios en los Consejos Regionales. Igual tratamiento se aplica para los
Concejos Municipales.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 146.- La funcin jurisdiccional es incompatible con cualquiera otra actividad pblica o
privada, con excepcin de la docencia universitaria fuera del horario de trabajo.
Los jueces solo perciben las remuneraciones que les asigna el Presupuesto y las provenientes de la
enseanza o de otras tareas expresamente previstas por la ley.
El Estado garantiza a los magistrados judiciales:
1. Su independencia. Solo estn sometidos a la Constitucin y la ley.
()

El tribunal se ha pronunciado sobre la autonoma universitaria, sealando que: Esta autonoma

institucional es el grado de autogobierno necesario para que sean eficaces las decisiones adopta-
das por las instituciones de enseanza superior con respecto a su labor acadmica, normas, gestin
y actividades conexas. Este autogobierno no resulta ser incompatible con los sistemas de fiscaliza-
cin pblica, especialmente en lo que respecta a la financiacin estatal.
El marco de autonoma universitaria, consagrado constitucionalmente y desarrollado por el legis-
lador, es la consecuencia de la toma de las disposiciones institucionales de manera razonable, justa
y equitativa, a travs de procedimientos transparentes y participativos (STC Exp. N 0091-204-
AA/TC).

Ley Universitaria
Artculo 9.- Cada universidad organiza y establece su rgimen acadmico por Facultades de acuerdo
con sus caractersticas y necesidades.

Ley Universitaria
Artculo 55.- Son estudiantes universitarios quienes han aprobado el nivel de educacin secunda-
ria, han cumplido con los requisitos establecidos para su admisin en la Universidad y se han
matriculado en ella.
El Estatuto de cada Universidad establece el procedimiento de admisin y el rgimen de matrcula
al que pueden acogerse los estudiantes.
Los estudiantes extranjeros no requieren de visa para la matrcula pero s para su posterior regula-
rizacin.

232
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA

El contenido del derecho de asociacin ha sido desarrollado por la jurisprudencia, as se le ha

entendido el derecho que est constituido por: a) el derecho de asociarse, entendiendo por tal la
libertad de la persona para constituir asociaciones, as como la posibilidad de pertenecer libremen-
te a aquellas ya constituidas, desarrollando las actividades necesarias en orden al logro de los fines
propios de las mismas; b) el derecho de no asociarse, esto es, el derecho de que nadie sea obligado
a formar parte de una asociacin o a dejar de pertenecer a ella, y c) la facultad de autoorganiza-
cin, es decir, la posibilidad de que la asociacin se dote de su propia organizacin.
El derecho de asociacin, pues, se erige como una manifestacin de la libertad personal dentro de
la vida de coexistencia, a efectos de que las personas se unan para realizar una meta comn. Ello se
explica en la medida en que gran parte de los planes de vida del ser humano depende, para su
cristalizacin, de la cooperacin e interaccin con otros; y ello porque su naturaleza gregaria lo
lleva a agruparse con otros a fin de conseguir los objetivos que, de hacerlo solo, no podra llegar a
conseguirlos (STC Exp. N 4241-2004-AA/TC, f. j. 5).
Posteriormente, se ha reconocido que no solo protege a aquellas personas que pretendan forma
una asociacin con fines de lucro. En ese sentido, se ha sostenido. la respuesta que dispensan los
instrumentos internacionales a la temtica que rodea a los fines del derecho de asociacin es abso-
lutamente concluyente en todos los casos. En ninguno de ellos se condiciona el ejercicio de dicho
atributo fundamental a unos presuntos fines de carcter no lucrativo. Las nicas restricciones que
pueden considerarse son, como lo dicen las propias normas, las que se deriven de las exigencias
impuestas por un Estado democrtico, la seguridad nacional, el orden pblico, la salud y moral
pblicas y los derechos y libertades fundamentales. Por lo dems, y por si existieran dudas al
respecto, la Convencin Americana es absolutamente enftica al justificar el carcter abierto o
multidimensional en los alcances o mbitos en los que se manifiesta el derecho de asociacin.
() [L]a nica lectura que desde la Constitucin es posible realizar respecto del derecho de aso-
ciacin, obliga, pues, a considerar el carcter genrico en sus objetivos, existiendo como nico y
razonable condicionamiento la sujecin en el ejercicio de dicho atributo a lo que determine la ley,
la que, por su parte y como ya se adelant, puede establecer requisitos, determinar reglas de actua-
cin o, incluso, limitar las propias finalidades de modo que se armonicen con el resto de derechos
fundamentales y bienes jurdicos de relevancia, mas de ninguna manera proscribir ipso facto acti-
vidades o roles a menos que con la existencia de las mismas se desnaturalizara los propios objeti-
vos constitucionales. (STC Exp. N 4938-2006-PA/TC, f. j. 16 y 17).

Ley Universitaria
Artculo 27.- El gobierno de las Universidades y de las Facultades se ejerce por:
a) La Asamblea Universitaria;
b) El Consejo Universitario;
c) El Rector, y
d) El Consejo y el Decano de cada Facultad.

C OMENTARIO

El Tribunal Constitucional confirm la constitucionalidad de las disposiciones de la Ley N 28637

que restituye la vigencia de los artculos 35, 36 y 37 de la Ley Universitaria. Mediante estas disposi-
ciones se regula la eleccin del rector y del vicerrector, asimismo, se regula el gobierno de facultad.
El Tribunal Constitucional determin que dichas disposiciones impugnadas no afectaban la garanta

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 233
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

institucional de la autonoma universitaria. No obstante ello, sealo que se vulneraba el derecho a la

igualdad, en tanto que se otorgaba un tratamiento distinto e injustificado a las universidades priva-
das (entre ellas) y porque, a su vez, brinda un tratamiento igual e injustificado a un grupo de univer-
sidades privadas y a las universidades pblicas.
Aun cuando no haya sido cuestionada la legitimidad para obrar del Colegio de Abogados de Piura
(como colegio profesional), consideramos que resultara pertinente, precisar algo sobre el particular.
Los colegios profesionales, conforme al numeral 7 del artculo 203 de la Constitucin y a los artcu-
los 98 y 99 del Cdigo Procesal Constitucional, tienen legitimidad para interponer una demanda de
inconstitucionalidad en materias de su especialidad. Sin embargo, ello no implica que dicha legitimi-
dad sea amplia, por el contrario debe estar restringida a las materias de su especialidad.
Ahora bien, con relacin al criterio de la especialidad, la ley cuestionada debe estar vinculada a los
conocimientos singulares y particulares como la proteccin de derechos fundamentales, as como
aquellas que le permita desempear su profesin3.
Respecto del fondo de la sentencia, el TC precis que la autonoma universitaria es el conjunto de
potestades que dentro de nuestro ordenamiento jurdico se ha otorgado a la universidad, con el fin de
evitar cualquier tipo de intervencin de entes extraos en su seno. La garanta institucional de la
autonoma universitaria tiene como objeto de proteccin el logro de los fines de la educacin univer-
sitaria, es decir, la formacin profesional, la difusin cultural, la creacin intelectual y artstica, la
investigacin cientfica y tecnolgica, as como el desarrollo libre de sus actividades y funciones. Por
ello, la autonoma universitaria solo podra afectarse si es que con las medidas adoptadas se impide
a las universidades lograr los fines establecidos o si tales medidas son desproporcionalmente restric-
tivas a los derechos a la libertad de ctedra o de enseanza.
En consecuencia, la educacin universitaria solo podra garantizarse efectivamente a travs del re-
conocimiento de la autonoma universitaria como garanta institucional. Ello implica que el objeto
de proteccin de la autonoma: el derecho de educacin universitaria, se vera reforzado por el orde-
namiento jurdico.
Como hemos visto, la autonoma universitaria cumple un fin especfico, por lo que su mbito de
aplicacin o de proteccin no debe entenderse como autarqua por no ser absoluto (el derecho a la
educacin universitaria). En efecto, la autonoma no le brinda a las universidades la potestad de
eximirse del cumplimiento de mandatos constitucionales y legales, pues su funcionamiento y marco
de actuacin debe respetar las reglas establecidas en el ordenamiento jurdico. Esta es la nocin de
autonoma que el tribunal utiliza cuando hace referencia a la autonoma local o regional que tambin
ha sido reconocida como garanta institucional.
Pues bien, de lo expuesto por el tribunal en ese sentido, se puede concluir que las disposiciones
cuestionadas no afectan la autonoma universitaria; pues dichas disposiciones no interfieren con la
consecucin de los fines constitucionales establecidos. Ello es as porque dichas disposiciones no
comprometen a la capacidad de autogobernarse y autorregularse de las universidades.
Pues bien, al no constatar la intervencin mencionada, el Tribunal no puede analizar si es que la
medida representa una restriccin proporcional al fin que persigue. No debe perderse de vista que el
anlisis de proporcionalidad se efecta con el objeto de determinar si es que la afectacin o interven-
cin en un bien constitucionalmente protegido resulta proporcional y, por lo tanto, legtima. Es evi-
dente que si esta no se constata no puede llevarse acabo dicho examen.
Por ltimo, se analiz si la disposicin del artculo 4 de la ley afectaba o no el derecho a la igualdad.
Esta disposicin sealaba que las normas cuestionadas seran aplicables a las universidades pblicas

3 Resolucin Exp. N 0005-2005-PI/TC, f. j. 3.

234
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA

y privadas, con excepcin de aquellas universidades privadas sujetas al Decreto Legislativo N 882.
Conforme a esta disposicin se brindaba un trato diferenciado entre las universidades privadas regu-
ladas por la ley N 23733 y las reguladas por el Decreto Legislativo N 882. Una distincin en este
sentido resulta inconstitucional pues no hay un criterio objetivo que permita o autorice dicho trato
entre las universidades privadas.
Por otro lado, se debe tener en cuenta que para realizar un trato diferenciado se tiene como base la
distinta naturaleza de las universidades, es decir si son pblicas o privadas dicha diferenciacin se
vera justificada. En efecto, a diferencia de las pblicas, a las universidades privadas les asiste,
adems de la autonoma universitaria, la libertad de asociacin. As, el derecho de asociacin les
otorga una proteccin adicional que responde a la autonoma privada.
Por lo tanto, el tribunal declar la inconstitucionalidad parcial de la disposicin contenida en el
artculo 4 de la ley cuestionada por afectar el principio de igualdad y de asociacin de las universi-
dades privadas y, en consecuencia, elimin parte de la disposicin considerada inconstitucional y
con ello las normas cuestionadas son aplicables solo a las universidades pblicas.

B IBLIOGRAFA

HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. El derecho a la igualdad. En: Pensamiento constitucional.

Ao 11, N 11 (2005). Pgs. 307-334
EGUIGUREN PRAELI, Francisco Jos. Principio de igualdad y derecho a la no discriminacin. En:
Ius et veritas. Ao 8, N 15, noviembre de 1997. Pgs. 63-72
VOLIO JIMNEZ, Fernando. La libertad de asociacin y los colegios profesionales. Universidad Au-
tnoma de Centro Amrica. San Jos, 1986. Pgs. 241.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 235
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIAS
TENDENCIAS

En reciente jurisprudencia, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el dere-

cho a la educacin (STC Exp. N 0027-2007-PA/TC) sealando que este no se ve afecta-
INTRODUCCIN

do cuando un centro educativo universitario exige razonablemente a un alumno que

cumpla con determinados requisitos de adecuacin a las materias que deba cursar. Por
otro lado, tambin ha reiterado su criterio sobre la procedencia del proceso de amparo
arbitral (STC Exp. N 4972-2006-PA/TC). En ese sentido, ha sealado que procede si es
que la jurisdiccin arbitral vulnera o amenaza algn componente formal o sustantivo de
la tutela procesal efectiva, es decir, los derechos integrantes de tutela jurisdiccional
efectiva y del debido proceso.

01 Derecho a la libertad de trnsito. Ejecucin de obras en vas pblicas es compe-

tencia administrativa
(...) el diseo, construccin y mantenimiento de las vas pblicas, as como su apertura, modificacin,
clausura, interrupcin y ocupacin con motivo de ejecucin de obras u otros fines, son autorizados por
las entidades administrativas competentes que se rigen estrictamente por la ley que regula la materia. En
consecuencia si lo que se pretende es evaluar la legitimidad (...) de acceder a una va que permita el rpido
acceso, resulta obvio que la sede constitucional no es la instancia adecuada para la persecucin de esos
fines.
STC Exp. N 7648-2006-HC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 18 de diciembre de 2007.

02 Derecho de libertad de trnsito. Derecho a obtener o a renovar el pasaporte

() cuando el Cdigo Procesal Constitucional en su artculo 25 inciso 10 regula el derecho a obtener o
renovar el pasaporte, se entiende que este documento no puede ser denegado en virtud a una decisin
discrecional e inmotivada por la autoridad competente para ello. Si se cumple con los requisitos exigidos
en la ley para su obtencin, se tiene, en consecuencia, derecho para reclamar su expedicin. Analgica-
mente se aplica el mismo criterio en el supuesto de renovacin.
STC Exp. N 07853-2006-HC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 19 de diciembre de 2007.

03 Libertad individual y debido proceso. Defensa obstruccionista

() el hecho que se cite al recurrente para dar lectura de sentencia, bajo apercibimiento de ser declarado
reo contumaz, no incide negativamente en su libertad; nicamente se le est informando de que el juez
que conoce del proceso emitir pronunciamiento final, lo que no significa que necesariamente se vaya a

236
 JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA
TENDENCIASS

dictar una medida tendiente a restringir la libertad individual. Finalmente con relacin a la serie de obje-
ciones procesales de orden legal alegadas, cabe precisar que estas carecen de contenido constitucional
por no incidir en su libertad individual o en otros derechos constitucionales conexos () la simple cita-
cin para dar lectura de sentencia en un proceso penal regular pero que ha sido objeto de dilaciones
indebidas en su tramitacin por la conducta procesal obstruccionista del recurrente al ejercer su defensa
no constituye amenaza para el derecho de libertad individual del recurrente. A mayor abundamiento, la
diligencia ordenada por el a quo obedece a una reprogramacin del acto debido a los pedidos, con efectos
dilatorios, del recurrente; y, por otro lado, no se encuentra acreditada en el expediente ninguna orden de
captura ni mandato judicial de detencin contra l. Por ultimo no consta en autos que el beneficiario haya
formulado recurso impugnatorio en contra de la resolucin que cuestiona mediante esta va constitucio-
nal, encontrndonos frente a una resolucin que an no ha adquirido el carcter de firme.
RTC Exp. N 02590-2007-PHC/TC, f. j. 2 y 3
Publicada en la pgina web del TC el 19 de diciembre de 2007.

04 Derecho a la libertad individual. La amenaza inminente de vulneracin del

derecho
() el auto apelado que declar no ha lugar a la apertura de instruccin contra la demandante y otros
() constituye una decisin jurisdiccional que no implica ninguna medida restrictiva a la libertad perso-
nal de la demandante y los beneficiarios, y aun en el caso que se pretenda evitar se consolide una amenaza
contra este derecho, no existe certeza o inminencia de una posible vulneracin de este atributo constitu-
cional, por cuanto la eventual limitacin que pudiera dictarse se encuentra supeditada a eventos inciertos;
a saber, que la jurisdiccin encuentre mrito para dictar alguna medida cautelar personal contra los recu-
rrentes.
RTC Exp. N 03699-2007-HC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 14 de diciembre de 2007.

05 Derecho de acceso a la informacin pblica. La decisin de gobierno como

informacin exceptuada de acceso
(...) la Hoja Informativa (...) y anexos y el Informe (...), estn relacionados a la investigacin sobre
irregularidades atribuidas al demandante. Estos documentos no constituyen decisiones de gobierno, se
trata por el contrario de investigaciones orientadas a la determinacin de infracciones e ilcitos imputados
al recurrente. Dichas investigaciones constituyen el ejercicio de la atribucin de control de la legalidad
presupuestal de la Contralora General (artculo 82, Constitucin). En tal sentido los documentos prove-
nientes del ejercicio de tal atribucin de control no constituyen, bajo ningn punto de vista, documenta-
cin relacionada a decisiones de gobierno. Por tal razn no se hallan bajo aplicacin del supuesto de
excepcin contemplado por el citado artculo 17, inciso 1, de la Ley de Transparencia y de Acceso a la
Informacin Pblica.
STC Exp. N 0712-2007-PHD/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 14 de diciembre de 2007.

06 Derechos adquiridos requieren conformidad con la ley

() el goce de los derechos adquiridos presupone que estos hayan sido obtenidos conforme a ley, toda
vez que el error no genera derecho; consecuentemente, cualquier otra opinin vertida con anterioridad

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 237
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

por el TC que haya estimado la prevalencia de la cosa decidida sobre el derecho legalmente adquirido,
debe quedar sustituida por los fundamentos precedentes.
STC Exp. N 06231-2006-PA/TC
Publicada en la pgina web del TC el 3 de diciembre de 2007.

07 Derecho a la educacin. Razonabilidad de la exigencia de convalidacin para el

traslado
La denegatoria de la matrcula no constituye un acto arbitrario ni desprovisto de fundamento razonable,
por ello, no representa lesin de derecho constitucional alguno del recurrente. Resulta razonable que la
matrcula de un alumno en una Universidad que, a su vez, proviene de otra, deba satisfacer un previo
procedimiento de convalidacin de las materias cursadas en esta ltima. Ello no significa un requisito
desproporcional o irrazonable que afecte el derecho a la educacin en el nivel universitario. Su funda-
mento reside en el necesario examen de adecuacin de las materias cursadas en un centro universitario a
efectos de que surta efecto en otro. En este contexto, la exigencia de los slabos representa un elemento de
juicio necesario.
STC Exp. N 0027-2007-PA/TC
Publicada en la pgina web del TC el 12 de septiembre de 2007.

08 Naturaleza de los procesos de garanta

La demandada pide que () se cumpla con expedir la licencia de funcionamiento del establecimiento
del Centro Educativo - Instituto Superior Tecnolgico Federico Villareal, que se dejen sin efecto las
resoluciones sealadas y que se impida la ejecucin de la orden de clausura del establecimiento ()
Siendo necesario sealar que los procesos de garanta son de naturaleza restitutiva, y no constitutiva,
razn por la cual la pretensin de la demandante carece de fundamento, toda vez que son atribuciones y
competencias de las municipalidades otorgar dicha licencia de funcionamiento y clausurar los locales
cuando estos no cumplan con los requisitos exigidos por la ley.
STC Exp. N 3522-2006-PA/TC, f. j. 1d y 6
Publicada en la pgina web del TC 29 de noviembre de 2007.

09 Anlisis de la legitimidad para obrar en proceso ordinario no es materia del

amparo
() el Tribunal Constitucional considera que la demanda debe ser desestimada por no haberse eviden-
ciado la afectacin de los derechos fundamentales del recurrente. En efecto, de la revisin de autos se
desprende que el cuestionamiento del demandante se encuentra relacionado con la evaluacin sobre si en
el proceso judicial de obligacin de dar suma de dinero seguido en su contra, la demandante ha cumplido
con los requisitos que acreditan su legitimidad para obrar, pretensin que por su propia naturaleza, es de
competencia de la jurisdiccin ordinaria. Por tanto, es de aplicacin el artculo 5, inciso 1), del Cdigo
Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 00936-2007-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 28 de noviembre de 2007.

238
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia penal
y procesal penal

GAC E TA
constitucional
 ANLISIS Y CRTICA

ANLISIS Y CRTICA

El testigo y su derecho a la no autoincriminacin

Percy VELSQUEZ DELGADO(*)

El derecho fundamental a no autoincriminarse, desde sus inicios,

ha sido reconocido como una garanta del imputado; a este res-
RESEA pecto, el autor plantea la posibilidad de que las declaraciones
vertidas por un testigo tengan validez incriminatoria. Para ello,
desarrolla el contenido de este derecho y, especficamente, el va-
lor probatorio de esas declaraciones, concluyendo finalmente que
este derecho le asiste al testigo, de no mediar su voluntad.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA garanta del imputado o acusado en un proceso

Ya desde hace algn tiempo la afirmacin de que
el imputado tiene el derecho fundamental a no au-
toincriminarse ha venido asentndose tanto en la
doctrina nacional y extranjera, como en la legisla-
cin y la jurisprudencia. En tal sentido, toda decla-
racin que preste el imputado y que signifique un
reconocimiento de su responsabilidad penal confi-
gura una manifiesta vulneracin de este derecho,
siempre que no haya mediado libre voluntad para
prestarla; y dado que se trata de un derecho funda-
mental, su violacin determina directamente que
lo declarado constituya un material no susceptible
de valoracin judicial, es decir, estaremos ante un
supuesto evidente de prueba prohibida, que en nin-
gn caso puede utilizarse para fundar una decisin
judicial y menos una sentencia condenatoria.
Ahora bien, debemos reconocer que el derecho a
no autoincriminarse ha nacido esencialmente como
penal, vale decir, siempre ha estado vinculado con
la posicin de quien dentro del proceso penal, for-
malmente, tiene tal condicin; as, el profesor Mon-
tero Aroca ha sealado claramente que Las cons-
tituciones suelen aludir a que el acusado no puede
ser obligado a declarar contra s mismo ni a decla-
rarse culpable, y as lo dice tambin el art. 14.3, g)
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
lticos de 1966, ().1 No obstante ello, en el
supuesto de personas detenidas a nivel policial (por
delito flagrante) aunque formalmente no tengan la
condicin de imputados, pues, todava no se ha
emitido el auto de apertura de instruccin, se les
reconoce el derecho a no autoincriminarse porque
ya existe a ese nivel la imputacin de un hecho con-
siderado como delito.
As configurada la titularidad de este derecho, y
considerando la importancia y trascendencia del

* Abogado por la Universidad San Antonio Abad del Cusco. Director Acadmico del INPECCP (Instituto Peruano de Criminologa
y Ciencias Penales). Asociado Seor del Estudio Prez Arroyo Abogados y Consultores Asociados.
1 MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. Tirant lo Blanch. Valencia, 1997. Pg. 156.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 241
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

efecto jurdico que dimana de su el segundo, que aparece en la

vulneracin, es menester pregun- Cuarta Disposicin Final y Tran-
el Estado debe ser el
tarnos lo siguiente: Puede con- garante de que el sospe- sitoria, prescribe que las normas
siderarse que este derecho fun- choso no se incrimine relativas a los derechos y a las

damental asiste a las personas contra su voluntad
que declaran como testigos en
el proceso penal?; Se vulnera
este derecho cuando una per-
sona es incriminada, y hasta condenada sobre
la base de su testimonio prestado en otro o en
ese mismo proceso penal?
Para una mayor concrecin del problema, hipotti-
camente pensemos en el caso del seor Daz, quien
habiendo prestado declaracin como testigo en una
determinada causa, se encuentra sujeto a proceso
penal sobre la base de esa testimonial, y lo que es
peor, ahora, se pretende fundar una sentencia con-
denatoria en su contra; por ello, con la pretensin
de dar una respuesta a tales interrogantes, en las
prximas lneas se intentar dilucidar si las decla-
raciones vertidas por una persona en calidad de
testigo tienen validez incriminatoria que permitan
fundar un auto de procesamiento o una sentencia
condenatoria en su contra.
II. EL DERECHO A LA NO AUTOINCRIMI-
NACIN
Ciertamente, la Constitucin Poltica de nuestro pas
no alberga ninguna disposicin que expresamente
reconozca el derecho de todo imputado a no incri-
minarse a s mismo; no obstante ello, existen dos
disposiciones constitucionales que posibilitan el
reconocimiento y concrecin de otros derechos que
expresamente no han sido consagrados en la Cons-
titucin: el primero, establecido en el artculo 3,
refiere que los derechos fundamentales enumera-
dos de forma expresa en el texto constitucional no
excluyen otros derechos que se fundan en la digni-
dad del hombre, o en los principios de soberana
del pueblo, del Estado democrtico de derecho y
de la forma republicana de gobierno; en tanto que
libertades que la Constitucin
reconoce se interpretan de con-
formidad con la Declaracin Uni-
versal de Derecho Humanos y
con los tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificados por el Per.
Sobre esta base, y en relacin al denominado dere-
cho a la no autoincriminacin, el supremo intr-
prete de la Constitucin ha dejado establecido lo
siguiente:
La garanta de la no incriminacin constituye
tambin un contenido del debido proceso y est
reconocida de manera expresa en instrumentos
internacionales de derechos humanos, como el
Pacto Internacional de Derecho Civiles y Pol-
ticos (art. 14.3.g), y la Convencin Americana
de los Derechos Humanos (artculo 8.2.g) Di-
cha garanta consiste en el derecho a no decla-
rarse culpable ni a ser obligado a declarar con-
tra s mismo. ()2.
En un intento por describir el contenido y com-
prender el sentido de este derecho, puede afirmar-
se, de la mano de Bacigalupo3, que el Estado debe
ser el garante de que el sospechoso no se incrimi-
ne contra su voluntad, lo que a su vez determina
que deba de instruirse a cualquier persona que
es interrogada como posible autor de un delito
sobre los derechos que tiene reconocidos, espe-
cialmente sobre el derecho a guardar silencio y a
no declararse culpable.
Como todo derecho fundamental, la no autoincri-
minacin constituye un verdadero lmite a la acti-
vidad probatoria desplegada por el Estado en la
persecucin del delito4, en concreto, puede decirse
que limita la obtencin de elementos probatorios,

2 STC. Exp. N 1808-2003-HC/TC, 14/08/2003, Fun. 7.

3 Citado por JAEN VALLEJO, Manuel, Derechos Fundamentales del Proceso Penal, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Colom-
bia, 2004, p. 185.
4 Expresamente reconoce al derecho a no autoincriminarse como un lmite a la actividad probatoria, MORA MORA, Lus Paulino,
La prueba como derecho fundamental. En: Investigacin y Prueba en el Proceso Penal, Gonzles-Cuellar Serrano, Nicols
(Director), Editorial Colex, Madrid, 2006, pp. 91 y 92. Maier desarrolla este derecho bajo la denominacin de Limites formales
para la averiguacin de la verdad, MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, Tomo I, 2 Edicin, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1999, pp. 663 a 675.

242
 ANLISIS Y CRTICA

pues, la idea que ha quedado afirmada como una
autntica carta de triunfo para todos los ciudada-
nos es que, en materia penal nadie est obligado
a declarar contra s mismo.
Evidentemente, y asumiendo la tesis de que nin-
gn derecho es absoluto, si el imputado o acusado,
luego de haber sido informado de los derechos que
le asisten, decide declarar en contra suya, o ms
concretamente decide reconocer o aceptar su res-
ponsabilidad penal, narrando su participacin en
el hecho delictivo investigado, entonces, el dere-
cho fundamental en comento no habr sido vulne-
rado. Este reconocimiento de los hechos imputa-
dos constituye en esencia la confesin, respecto a
la cual es frecuente y signo de prudente racionali-
dad, que los ordenamientos jurdico procesales es-
tablezca requisitos adicionales que tienen como fi-
nalidad reforzar la garanta de no autoincrimina-
cin a efectos de que tales declaraciones puedan
valorarse como actos de investigacin o de prue-
ba; as, se exige la presencia del abogado, que la
declaracin se haya prestado ante una autoridad
competente, entre otras5.
Por otro lado, se ha sealado en la teora de los
derechos fundamentales que estos se erigen como
autnticos lmites al poder del Estado, pues, en su
estructura esencial definen derechos subjetivos que
determinan por un lado, facultades y poderes en
cabeza de los particulares, y por otro, obligaciones
o deberes a cargo del Estado. Si la no autoincrimi-
nacin es un derecho fundamental que posee la
estructura ya referida, y que ciertamente puede en-
tenderse como un tpico derecho pblico subjetivo
que determina en el Estado una prestacin negati-
va o de no hacer; entonces, parece necesario con-
cretar cul o cules seran las obligaciones del Es-
tado ante este derecho fundamental:
- En principio, se afirma que el Estado no pue-
de obligar al imputado a declarar en su con-
tra, pero, tambin es vlido sostener que no
se puede obligar a ninguna persona, a
declarar en contra de s misma; debiendo
entenderse la accin de obligar no solo en rela-
cin al uso de la fuerza fsica sino tambin al
uso de la amenaza.
- Pero, adems, resulta absolutamente razona-
ble que el Estado no deba propiciar por nin-
gn medio y bajo ninguna circunstancia que
el imputado, y en general cualquier perso-
na, (evidentemente tambin el testigo) decla-
re en su contra; y decimos en su contra, pues,
con base en esa declaracin se podra iniciar
la investigacin judicial o en su caso arribar a
una sentencia condenatoria (por ejemplo, el
testigo que luego es procesado, y quizs con-
denado, sobre la base de lo que l mismo ha
testificado). Por ello, en las declaraciones tes-
timoniales, ser necesario que el magistrado
competente informe a la persona de los dere-
chos que le asisten, entre ellos, del derecho a
no declarar en su contra; porque cuando no se
procede de tal modo, se estar propiciando de-
claraciones autoincriminatorias que no tendrn
validez alguna.
- Por ltimo, evidentemente sin negar la posibi-
lidad que puedan concretarse otras obligacio-
nes en funcin a las particularidades de cada
caso, el Estado no debe valorar la autoincri-
minacin que hace el imputado o cualquier
persona (el testigo que formalmente no es im-
putado pero que materialmente se encuentra en
la misma situacin pues se entiende que l no
quiere declarar en su contra); es decir, el
Estado tiene la obligacin de no fundamen-
tar una decisin judicial, menos una conde-
na, en la declaracin que una persona pres-
ta en contra de s misma, sea como imputa-
do o testigo, salvo que, dicha declaracin se
haya producido con libre voluntad y en cum-
plimiento de los requisitos que permitan otor-
garle validez probatoria.

5 En relacin a la confesin, que es un caso manifiesto de autoincriminacin, la legislacin peruana (art. 136 del Cdigo de
procedimientos penales) exige que est corroborada con otros medios de prueba a efectos de poder dar por concluida la
instruccin. Asimismo, la Corte Suprema hace referencia a la espontaneidad, como requisito de la confesin, en la sentencia
recada en el R. N. N 3664-2003, Madre de Dios, del 24/05/2004. Finalmente, el Nuevo Cdigo Procesal Penal, en su artculo
160, adems de las exigencias ya sealadas sobre la confesin, refiere que tendr valor probatorio cuando: b) Sea prestada
libremente y en estado normal de las facultades psquicas; y, c) Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de su
abogado.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 243
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

III. LA DECLARACIN TESTIMONIAL Y EL narra hechos en los que directa o indirectamente,

DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINA-
CIN
Para Vctor Moreno Catena6, la prueba de testigos
consiste en que un tercero preste oralmente una
declaracin sobre los hechos relevantes para la cau-
sa, mediante la cual se pretende lograr la convic-
cin del juzgador en relacin con la materia sobre
la que se declara; el testigo es una persona fsica,
ajena al proceso, citada por el rgano jurisdiccio-
nal a fin de que preste declaracin sobre hechos
pasados, relevantes para el proceso penal que se
sigue contra otra persona y no en su contra, en
orden a la prueba y constancia de la perpetracin
de los delitos, con todas las circunstancias que
pueden influir en su calificacin, y la culpabili-
dad de los delincuentes, adqui-
riendo por ello un status proce-
sal propio que determina un tra-
expresa o tcitamente se est incriminando; y qu
sucedera, si sobre la base de tales declaraciones
se pretende afirmar la suficiencia de elementos
de juicio para su inclusin como imputado en el
mismo proceso en que declar como testigo, o en
otro proceso. As planteado el problema, tales su-
puestos, desde nuestra perspectiva, configuraran
una manifiesta vulneracin del derecho a no auto-
incriminarse, fundamentalmente por las siguientes
razones:
a) El derecho a no auto incriminarse debe enten-
derse como el derecho de toda persona, impu-
tado o no, a no declarar en contra de s mismo,
a no inculparse.
b) Si bien es cierto que el ins-
tituto de la confesin no implica

tamiento jurdico diferente del
provisto al imputado.
Aunque, ciertamente hay dife-
rencias entre la declaracin de
testigos en la fase sumarial que
esencialmente sirve para valorar
si procede o no el juicio oral, y
el Estado tiene la
obligacin de no funda-
mentar una decisin ju-
dicial, menos una conde-
na, en la declaracin que
una persona presta en
contra de s misma, sea
la vulneracin del derecho a no
autoincriminarse, porque en ella
el imputado es conciente de lo
que hace, exigindose libre vo-
luntad como requisito de validez,
pues, la confesin es inadmisible
e inconcebible cuando el impu-
tado es forzado, cuando simple-

la prueba de testigos propia de como imputado o testigo
la fase plenaria donde se forma-
r la conviccin judicial de con-
dena, sin embargo, nuestro an-
lisis gira en torno a ambas, debido principalmente,
a que en el Derecho Procesal Penal peruano, en
concreto en las normas que regulan el proceso su-
mario, la declaracin en fase de instruccin consti-
tuye prueba al no existir fase de enjuiciamiento.
Entonces, si el testigo es un tercero que a travs
de su declaracin informa sobre los hechos que
conoce en relacin al delito que se investiga en
contra de otra persona, ello significa que no pres-
ta declaracin sobre hechos en los que l esta im-
plicado formalmente como imputado o procesado,
pues, de estar en esta condicin y status procesal,
evidentemente su tratamiento procesal diferira
notablemente.
Pero, qu sucede si el testigo tratando de honrar su
juramento o promesa de decir la verdad, al declarar,
mente no quiere, no tiene volun-
tad de hacerlo; no lo es menos,
afirmar que la declaracin que un
testigo presta en contra suya no
es un acto voluntario, ya que este no quiere in-
culparse, no quiere atribuirse el delito, y tam-
poco sabe que lo hace, pues, al rendir su testi-
monio tiene pleno conocimiento que su condi-
cin no es la de procesado o imputado. Dentro
de esta perspectiva, puede notarse que el ele-
mento libre voluntad resulta de cardinal im-
portancia, de manera que, si puede admitirse
que alguien (tambin el testigo) declare en
su contra o se autoincrimine, ello ser ni-
camente posible en tanto el sujeto sepa que
lo hace, y por ende quiera hacerlo. Al res-
pecto, debe tenerse claro que no se puede que-
rer algo que no se conoce, solo si el sujeto sabe
o conoce que declara en su contra podr afir-
marse que si lo hace, y no media otra causa, es
porque lo quiso.

6 GIMENO SENDRA, Vicente; Vctor, MORENO CATENA y Valentn, CORTS DOMNGUEZ, Lecciones de Derecho Procesal
Penal, Editorial Colex, Madrid, 2001, pp. 377 -378.

244
 ANLISIS Y CRTICA

c) Si bien, ha sido frecuente afirmar este derecho declaracin se va a incriminar, su voluntad

o garanta como previsto a favor del imputado
o acusado, sin embargo, ya en el caso de los
detenidos a nivel policial se ha hecho evidente
que la titularidad de este derecho no depende
exclusivamente de esta formalidad, pues, a ellos
se les reconoce el derecho por estar en una si-
tuacin fctica marcada por la probabilidad de
estar incursos como imputados en el proceso
penal, y fundamentalmente porque desde ya
existe la imputacin de un hecho considerado
como delito. En todo caso, debe resaltarse que
la formalidad de ser imputado o acusado en un
proceso penal, no debe impedir la fuerza ex-
pansiva7 inherente a los derechos fundamen-
tales; fuerza expansiva que de la mano del
principio Pro Homine8, en relacin a este de-
recho y en atencin a concretas circunstancias
de hecho, permiten advertir que su titular tam-
bin puede ser el testigo.
d) Todo testigo que con su declaracin se autoin-
crimina sin saberlo (pues cree estar colaboran-
do con la justicia al informar sobre los hechos
delictivos investigados en relacin a los cuales
es un tercero), se encontrar materialmente en
la misma situacin que el imputado que se ve
forzado a autoincriminarse, conforme lo expu-
simos en el literal b, si sobre la base de ese
testimonio se pretende fundar un auto de pro-
cesamiento en su contra, y hasta quizs una
sentencia condenatoria; pero, aun cuando
el testigo sepa y sea conciente que con su
seguir viciada fundamentalmente por dos ra-
zones: primero, porque segn la regulacin pro-
cesal vigente el testigo est obligado a declarar
(solo algunas personas no podrn ser obliga-
das a declarar)9; y segundo, porque segn la
regulacin penal sustantiva si el testigo se abs-
tiene de prestar su declaracin o si hace falsa
declaracin incurrir en delito10. Ciertamente,
la correcta interpretacin de todos estos supues-
tos, deber excluir de su mbito de aplicacin
el ejercicio del derecho a no autoincriminarse.
Entonces, considerando estas razones esgrimidas,
cabria preguntarse lo siguiente: el testigo que se ve
incriminado por su propio testimonio, habra
declarado de esa forma si supiera que ello va a
ocurrir o si no existiera la obligacin de decla-
rar y la amenaza de incurrir en delito?. Natural-
mente la respuesta es negativa; entonces, puede
tomarse esa declaracin testimonial para deter-
minar un auto de apertura de instruccin en su
contra o para establecer su responsabilidad pe-
nal?. Nuestra respuesta tambin es negativa en este
caso, pues, el sujeto no quiso declarar en su contra.
IV. SU RECONOCIMIENTO EN OTROS OR-
DENAMIENTOS JURDICOS
Quizs nuestra posicin podra ser tildada de exa-
gerada, y hasta posiblemente de absurda, cosa que
parece comn cuando se trata de innovar, pero, la
tesis propuesta ni es tan novedosa11 y menos absur-
da, pues, adems de sus propios fundamentos que

7 El Tribunal Constitucional ha establecido que Los derechos constitucionales albergan contenidos axiolgicos que, por su propia
naturaleza, pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis expansiva a travs de remozadas y, otrora, inusitadas manifesta-
ciones, vase: Exp. N 1124-2001-AA. 11/07/2002, FJ. 8. Asimismo, Robert Alexy, sobre el efecto de irradiacin de las normas
iusfundamentales, cita al Tribunal Constitucional Federal de Alemania quien ha establecido que (), las normas iusfundamen-
tales contienen no solo derechos subjetivos de defensa del individuo frente la Estado, sino que representan, al mismo tiempo, un
orden valorativo objetivo que, en tanto decisin bsica jurdico constitucional, vale para todos los mbitos del derecho y propor-
ciona directrices e impulsos para la legislacin, la administracin y la justicia, ALEXI, Robert, Teora de los Derechos Funda-
mentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pp. 507. El resaltado es nuestro.
8 Sobre l, dice Marcial Rubio: (), el principio Pro Homine conduce a interpretar restrictivamente las restricciones a los dere-
chos y a interpretar extensivamente los derechos constitucionales para darles, por tanto, mayor proteccin. La regla general es
que los derechos se aplican cada vez que exista la posibilidad de hacerlo y, aun en el caso de diversas interpretaciones posibles,
es necesario elegir la ms favorable a ellos. RUBIO CORREA, Marcial, La Interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal
Constitucional, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2005, p. 369. El resaltado es nuestro.
9 El artculo 141 del Cdigo de Procedimientos Penales establece quienes no podrn ser obligados a declarar, por lo que interpre-
tando en sentido contrario, se entiende que las personas que no estn comprendidas en este artculo, s podrn ser obligadas,
y ciertamente estn obligadas, a declarar.
10 El artculo 371 y 409 del Cdigo Penal vigente, contienen la descripcin del delito de Negativa a Colaborar con la Administracin
de Justicia y Falso Testimonio, respectivamente.
11 Ya el maestro Jorge Clari Olmedo, reconoca la posibilidad de aplicar esta garanta de la no autoincriminacin a los testigos y
peritos, en CLARI OLMEDO, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1960, p, 260.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 245
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

intentamos plasmar en este escrito, el derecho de
los testigos a no autoincriminarse ha quedado re-
conocido en la legislacin extranjera; as:
a) En el ordenamiento procesal penal Espaol, el
legislador ha establecido diversos casos en que
se exime al testigo del deber de declarar; se
exime por incapacidad fsica o moral, pero tam-
bin hay exencin de declarar para evitar la
propia inculpacin del testigo, esto ltimo,
esencialmente en aplicacin del derecho fun-
damental a no declarar contra s mismo (art.
24.2 Constitucin de Espaa), pues, siguiendo
a Moreno Catena12, no puede obligarse a per-
sona alguna a manifestar algo que le pueda
inculpar.
b) Mencionando expresamente la relacin exis-
tente con el principio de no autoincrimina-
cin, el artculo 305 del Cdigo Procesal Penal
de Chile, establece que todo testigo tiene el
derecho de negarse a responder aquellas pre-
guntas cuya respuesta pueda acarrearle peligro
de persecucin penal por un delito. Segn Hor-
vitz Lennon13, Se impone la obligacin de
informar al testigo acerca de su facultad de
abstenerse antes de comenzar cada declaracin
(art. 302 inciso 2 CPP).
Pero, adems de la recepcin que ha tenido este
derecho en la legislacin de otros pases, el legisla-
dor nacional, con buen criterio, ha establecido en
el Nuevo Cdigo Procesal Penal lo siguiente:
Art. 163.2. El Testigo no puede ser obligado
a declarar sobre hechos de los cuales podra
surgir su responsabilidad penal. ().
Art. 170.1. Antes de comenzar la declaracin,
el testigo ser instruido acerca de sus obliga-
ciones y de la responsabilidad por su incumpli-
miento, (). Deber tambin ser advertido
de que no est obligado a responder a las
preguntas de la cuales pueda surgir su res-
ponsabilidad penal15.
V. EL VALOR PROBATORIO DE LAS DE-
CLARACIONES TESTIMONIALES AU-
TOINCRIMINATORIAS
En la actualidad, puede considerarse pacfica la
posicin doctrinal que rechaza la admisin y cier-
tamente, la valoracin de la prueba obtenida con
violacin de los derechos fundamentales, pues,
como lo ha dicho Vives Antn16, solo la verdad
obtenida con el respeto a esas reglas bsicas cons-
tituidas por los derechos fundamentales puede es-
timarse como jurdicamente vlida.

c) En relacin a la Ordenanza Procesal Alemana, Refirindose a esta postura doctrinal dominante, el

Roxin14 ha sealado que Todo testigo puede
negarse a contestar aquellas preguntas cuya
respuesta (conforme a la verdad!), lo expon-
dra a l mismo o a un pariente cercano al peli-
gro de ser perseguido por un hecho punible
o por una contravencin, 55. (). El testi-
go debe ser informado sobre el derecho de
abstenerse de responder ( 55, II).
profesor San Martn Castro17, seala:
Consecuentemente, en tanto se asuma la in-
admisibilidad y, en su caso, la no valorabilidad
de la prueba prohibida, son dos los efectos de
esta postura, hoy ampliamente aceptada. El pri-
mero, negativo, que significa que la vulnera-
cin de las disposiciones que la regulan da lu-
gar a la falta de efectos de la prueba obtenida, a

12 MORENO CATENA, Vctor, en: GIMENO SENDRA, Vicente, y otros, Ob. Cit. p. 381. Idntica interpretacin sobre la ley de
enjuiciamiento criminal espaola, en el sentido de afirmar que el testigo est exento del deber de declarar, para evitar su propia
inculpacin, en ejercicio del derecho a no declarar contra s mismo (art. 24.2 de la Constitucin espaola), puede verse en:
ALONSO PREZ, Francisco, Medios de Investigacin en el Proceso Penal, 2 Edicin, Editorial Dykinson, Madrid, 2003, p. 233.
13 HORVITZ LENNON, Mara Ins; y, Julin, LOPEZ MASLE, Derecho Procesal Penal Chileno, T. II. Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 2005, p. 278. El resaltado es nuestro.
14 ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Trad. De la 25 edicin alemana de Gabriela E. Crdoba y Daniel R. Pastor, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 229. El resaltado es nuestro.
15 El resaltado es nuestro.
16 Citado por MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, El Concepto de Prueba Ilcita y su Tratamiento en el Proceso Penal, 2 edicin,
J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2004, p.56. En el mismo sentido, GIMENO SENDRA, Vicente; Vctor, MORENO CATENA y Valen-
tn, CORTS DOMNGUEZ, Ob. Cit. p. 370.
17 SAN MARTN CASTRO, Cesar, Derecho Procesal Penal, T. II, 2 Edicin, Grijley, Lima, 2003, p. 869.

246
 ANLISIS Y CRTICA

la imposibilidad de apreciacin e incluso de 1. El derecho a la no autoincriminacin asiste al

aportacin al proceso. El segundo, positivo,
que se concreta en la obligacin que a todos
produce de respetar la normativa procesal ga-
rantista y que, a su vez, conduce a que se cum-
plan las prescripciones normativas, obligando
a que el proceso se someta al derecho, cum-
plindose entonces uno de los pilares del Esta-
do de Derecho.
Siendo, entonces, que el funda-
testigo, y as debe ser reconocido en el orde-
namiento constitucional y legal. Y, es que si
bien, siguiendo a Maier18, nadie discute que el
mbito principal de operatividad del principio
es la declaracin del imputado, sin embargo,
una correcta inteligencia del principio no pue-
de limitar su aplicacin a la situacin procesal
de haber sido indicado como par-
tcipe en el hecho punible objeto
del procedimiento.

mento de la exclusin de la prue-
ba prohibida, y en concreto, de
su valorabilidad, reside en el
valor preferente de los derechos
fundamentes dentro de un Esta-
do Constitucional de Derecho, la
conclusin lgica y natural es
Para evitar que se vul-
nere el derecho a no auto-
incriminarse, y para per-
mitir que dichas declara-
ciones tengan plena vali-
dez, deber ponerse en co-
2. Por ello, si el testigo resulta
como imputado en el mismo pro-
ceso penal en el que declar o
en otro, por sus mismas declara-
ciones autoinculpatorios, se ha-

nocimiento
que una resolucin judicial, si
pretende validez y legitimidad,
no podr fundamentarse en una
prueba o en elementos de juicio obtenidos a tra-
vs de diligencias de investigacin que hayan vul-
nerado un derecho fundamental.
La no autoincriminacin, como todo derecho fun-
damental, se erige como lmite a la actividad perse-
cutoria y punitiva del Estado, pues, cuando se pro-
duzca su afectacin, lo que pretenda probarse con
dicha actuacin, ser de valoracin prohibida. De
esta manera, siendo el testigo titular de este dere-
cho, si se produce su vulneracin a travs de una
declaracin testimonial, conforme lo expusimos l-
neas arriba, el juez, vinculado por la Constitucin,
no podr, y ciertamente no deber, fundar ninguna
resolucin en dicha declaracin, y menos podr
sostener una sentencia condenatoria.
VI. CONCLUSIN
En atencin a los problemas planteados en el aparta-
do correspondiente, y luego de haber expuesto al-
gunos de los fundamentos que cremos imprescindi-
bles, podemos arribar a las siguientes conclusiones:
del testigo br vulnerado el derecho funda-
mental ya mencionado, en tanto
y en cuanto, no lo haya hecho vo-
luntariamente.
3. Al haberse producido la vulneracin del dere-
cho fundamental ya referido, se ingresa en el
terreno de la prueba prohibida, razn por la
cual, no es conforme a Derecho, que sobre
esa base de investigacin o probatoria pue-
da procesarse o condenarse a una persona
(el testigo que se incrimina a s mismo).
4. Para evitar que se vulnere el derecho a no au-
toincriminarse, y para permitir que dichas de-
claraciones tengan plena validez, deber poner-
se en conocimiento del testigo, que tiene dere-
cho a no contestar aquellas preguntas que po-
dran inculparlo o involucrarlo en los hechos
investigados o en otro delito.
5. Si la vulneracin del derecho a no autoincrimi-
narse del testigo impide que se emita un auto
de procesamiento en su contra, con mayor ra-
zn queda proscrita la posibilidad de emitir
sentencia condenatoria.

18 MAIER, Julio B. J., Ob. cit. p. 674.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 247
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

El principio de correlacin: Relacin entre

sentencia judicial y la acusacin fiscal
Caso: Estefa Tito de Melo

Exp. N 02901-2007-PHC/TC

Conforme al principio de correlacin, el juez penal tiene la obliga-

cin de emitir sentencia sobre la base de la acusacin fiscal. Sin
SUMILLA embargo, ello no obsta para que el juez pueda pronunciarse sobre
mbitos que no han sido materia de acusacin fiscal, siempre que
(Publicada en www.tc.gob.pe, se respeten los hechos materia de la acusacin fiscal, se vare de
19/12/2007)
tipo penal que proteja el mismo bien jurdico del tipo modificado y
se respete el derecho de defensa de la parte que pudiere resultar
afectada.

SENTIDO DEL FALLO: Infundada la demanda declar improcedente la demanda de hbeas cor-
pus de autos.

EXP. N 02901-2007-PHC/TC-PUNO ANTECEDENTES

ESTEFA TITO DE MELO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 13 das del mes de noviembre de
2007, la Primera Sala del Tribunal Constitucional,
integrada por los seores magistrados Landa Arro-
yo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto
por doa Estefa Tito de Melo contra la resolucin
de fojas 170, expedida por la Sala Penal de la
Corte Superior de Justicia de Puno, su fecha 20
de abril de 2007 que, confirmando la apelada,
Con fecha 22 de mayo de 2007, la recurrente inter-
pone demanda de hbeas corpus y la dirige contra
el titular del Primer Juzgado Penal de Puno, as
como contra los magistrados integrantes de la Sala
Penal de la Corte Superior de Justicia de Puno, por
haber vulnerado sus derechos de defensa, a pro-
bar, al contradictorio y a la tutela procesal efectiva,
en conexin con la libertad individual. Refiere que
fue condenado por el juzgado emplazado con fe-
cha 16 de agosto de 2006 (Exp. N 2004-0044)
por la comisin del delito de usurpacin agravada
y otro. Manifiesta tambin que dicha resolucin fue
declarada nula por la Sala Penal Superior deman-
dada mediante resolucin N 10-2006 de fecha
17 de noviembre de 2006, en razn a que el rga-
no jurisdiccional inferior no seal en el proceso

248
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
penal aludido la imputacin del delito base de usur-
pacin, previsto en el artculo 202 del Cdigo Pe-
nal. Alega que dicha resolucin nicamente dis-
pone que se corrija la omisin descrita en la sen-
tencia condenatoria precitada, configurndose una
amenaza contra su derecho a la libertad individual.
Afirma adems que, debido a la falta de inclusin
del referido tipo penal base, no ha podido conocer
de manera expresa, cierta e inequvoca, los cargos
formulados en su contra, lo que en definitiva le
genera indefensin. Solicita, por tanto, se declare
la nulidad de todo lo actuado en el referido proce-
so penal.
El Segundo Juzgado Penal de Puno, con fecha 23
de marzo de 2007, a fojas 126, declar improce-
dente la demanda de hbeas corpus, por conside-
rar que la pretensin del recurrente atiende a un
tema de valoracin probatoria, la cual no puede ser
analizada por el presente proceso constitucional.
La recurrida, confirmando la apelada, declar im-
procedente la demanda por considerar que en el
presente caso no se ha acreditado la existencia de
una amenaza cierta e inminente contra su derecho
a la libertad individual, agregando que las resolu-
ciones judiciales emitidas en el proceso penal refe-
rido se han dictado con sujecin a la ley.
FUNDAMENTOS
1. La demanda tiene por objeto la nulidad de la re-
solucin N 10-2006 emitida por la Sala Penal Su-
perior demandada, as como de todo lo actuado en
el proceso penal N 2004-0044, en el que se ha
omitido incluir dentro de los cargos atribuidos a la
recurrente el tipo penal previsto en el artculo 202
del Cdigo Penal, por lo cual no ha podido cono-
cer dicho extremo de la imputacin, impidindose-
le, por ende, ejercer su derecho de defensa.
2. Tal como lo ha sealado este Tribunal en la sen-
tencia recada en el Exp. N 2179-2006-PHC/TC:
(...)
5. El principio de correlacin entre lo acusado
y lo condenado aun cuando expresamente no
est contenido en la ley procesal especial de la
materia, es el lmite a la potestad de resolver
del rgano jurisdiccional al imponer como san-
cin la invalidacin del acto procesal, de lo cual
se infiere no solo la existencia de la institucin
sino su importancia.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
6. Es evidente que la competencia asignada al
Ministerio Pblico es eminentemente postu-
latoria, por ello la facultad del rgano juris-
diccional de apartarse de los trminos estric-
tos de la acusacin fiscal, en tanto respete los
hechos ciertos objeto de acusacin, sin que
cambie el bien jurdico tutelado por el delito
acusado y fundamentalmente, siempre que res-
pete el derecho de defensa y el principio
contradictorio.
Es de entender entonces que una calificacin
distinta al momento de sentenciar eventual-
mente puede afectar el derecho de defensa,
en tanto puede introducir temas jurdicos y
elementos fcticos no discutidos en el pro-
ceso (...).
3. De lo expuesto se infiere que el Principio de
Correlacin se constituye en una exigencia inelu-
dible para el rgano jurisdiccional en la medida
que solo podr sentenciar sobre la base de la acu-
sacin emanada por el Ministerio Pblico. Sin
embargo, es posible tambin que el juez se des-
vincule de los trminos de dicha acusacin con-
denando por otro tipo penal siempre y cuando:
a) se respeten los hechos contenidos en la acusa-
cin; b) se vare a un tipo penal que proteja el
mismo bien jurdico que el tipo penal modifica-
do; y c) se permita ejercer el derecho de defensa a
la parte directamente interesada.
4. En el presente caso se alega que la cuestionada
resolucin dispone que el juzgado penal demanda-
do incorpore el tipo base del delito de usurpacin
previsto en el artculo 202, inciso 2) del Cdigo
Penal, en el proceso penal seguido contra la recu-
rrente, el cual al no haber sido materia de imputa-
cin durante el proceso vulnerara su derecho de
defensa.
5. Del anlisis de la denuncia fiscal (a fojas 157),
el auto de apertura de instruccin (fojas 160) as
como la sentencia condenatoria (fojas 9), expedi-
das en el marco del proceso penal N 2004-0044
se advierte que a la recurrente se le proces y con-
den por el delito de usurpacin en su modali-
dad agravada prevista en el artculo 204, inciso
2), del Cdigo Penal. Al respecto, es pertinente
advertir que si bien es cierto que en el proceso
penal no se realiz la imputacin sobre el tipo base
del delito de usurpacin Art. 202 inciso 2 del
249
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

C. P., la estructura del mismo ya se encontraba con la autoridad que le confiere la Constitucin
comprendida dentro del tipo penal agravado por el Poltica del Per
que fue procesada la recurrente -Art. 204 inciso 2 HA RESUELTO
del C.P.. En tal sentido, la inclusin del tipo base Declarar INFUNDADA la demanda.
de usurpacin en el proceso que se le sigue no re-
Publquese y notifquese.
sulta vulneratorio del derecho de defensa. (Cfr. STC
N 00402-2006-PHC/TC). Por lo tanto, la deman- SS.
da debe ser desestimada. LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, ETO CRUZ

N OTAS DE ORIENTACIN

Respecto al derecho de motivacin de las resoluciones judiciales (que est vinculado al principio
de correlacin), el tribunal ha sostenido que: Uno de los contenidos del derecho al debido proce-
so es el derecho de obtener de los rganos judiciales una respuesta razonada, motivada y con-
gruente con las pretensiones oportunamente planteadas por las partes en cualquier clase de proce-
sos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas garantiza que los jueces, cual-
quiera que sea la instancia a la que pertenezcan, justifiquen sus decisiones asegurando que la
potestad de administrar justicia se ejerza con sujecin a la Constitucin y a la ley, pero tambin
tiene la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables.
()
El inciso 5) del artculo 139 de la Norma Fundamental consagra el derecho a la motivacin escrita
de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con
mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan; es decir,
los jueces tendrn que expresar el proceso mental que los ha llevado a decidir con determinado
criterio una controversia o a dictar una medida limitativa del derecho al libre trnsito, como es la
que se cuestiona en el caso de autos.
()
La Constitucin no garantiza una determinada extensin de la motivacin, por lo que su contenido
esencial se respeta siempre que exista fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo
resuelto y por s misma exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es
breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivacin por remisin (STC Exp. N 2050-2005-
PHC/TC, f. j. 9-11).

C OMENTARIO

En la sentencia materia de comentario, el Tribunal Constitucional reitera su criterio sobre el princi-

pio de correlacin entre lo acusado y lo condenado, limitando la potestad de resolver del rgano
jurisdiccional, pues se sanciona con invalidez al acto procesal que cumple con la referida congruen-
cia. Al respecto, es necesario precisar que este principio se fundamenta en el respeto del derecho a las
motivaciones de las resoluciones judiciales.
Como observaremos, el contenido del derecho a la motivacin de resoluciones est conformado por
aquellas manifestaciones esenciales de los principios y valores que lo informan. El contenido de todo
derecho fundamental, como el de motivacin, contiene determinadas premisas que lo hacen identificable y

250
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

exigible frente a terceros. Empero, tambin contiene otras manifestaciones de su contenido que, para
ser identificadas, requerirn de una evaluacin casustica1.
Conforme al numeral 5 del artculo 139 de la Constitucin, el tribunal ha sealado que el derecho a
la motivacin de las resoluciones: garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que
pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando
que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujecin a la Constitucin y a la
ley; pero tambin con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los
justiciables2.
Este derecho implica que la resolucin por s misma exprese suficiente justificacin de la decisin
adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presente el supuesto de motivacin por remisin3. De
esta forma, se le permite al justiciable conocer de manera sencilla las razones por las cuales el juez
ha resuelto en ese sentido. De ah que podamos sealar que este derecho debe darse de forma expre-
sa, suficiente y razonada. En consecuencia, exige:
- La existencia de fundamentacin fctica y jurdica, con lo que debe expresarse el razonamiento
jurdico del juez por el que subsume los hechos en las normas aplicadas al caso. Este elemento es
esencial para reconocer el respeto del derecho de motivacin de las resoluciones.
- La existencia de congruencia entre lo pedido y lo resuelto Ello no implica que se garantice una
identidad entre lo pedido y lo resuelto, sino que se exige al juez que se exprese, aunque sea de
forma concisa, sobre cada uno de los puntos alegados, sea para estimarlos o no.
- La existencia de coherencia del ter del proceso mental llevado a cabo. De esta forma se garantiza
que no exista contradiccin entre los argumentos y las premisas del discurso justificativo4 de la
decisin adoptada.
Sin embargo, con ello no se quiere decir que el juez est obligado a pronunciarse pormenorizada-
mente sobre todas las alegaciones formuladas por las partes dentro del proceso, es decir, es sufi-
ciente que exista una referencia explcita a que no se compartan los criterios de defensa o que los
cargos imputados al acusado no hayas sido enervados con los diversos medios de prueba actuados a
lo largo del proceso ()5.
De lo dicho hasta el momento puede sealarse que una resolucin es contraria a este derecho si: a)
la motivacin es inexistente o insuficiente; b) la motivacin es defectuosa (puede que no respete
principios lgicos); y c) la motivacin es aparente (lo argumentado no guarda relacin con lo
resuelto). La finalidad de este derecho es proteger, por un lado, al justiciable respecto de las razo-
nes de la decisin judicial y, por otro, de ser recurrida dicha decisin, le permite al superior emitir
un pronunciamiento sobre lo cuestionado; as cumple una funcin informativa y garantiza el dere-
cho a la defensa.
Como se observa de lo desarrollado en el presente comentario, el principio de correlacin tal como
ha sido entendido por el tribunal, est estrechamente vinculado con el respeto a la motivacin de
resoluciones judiciales. En efecto, el juez penal debe justificar su pronunciamiento, el que debe

1 CASTILLO CRDOVA, Luis. Pautas para la determinacin del contenido constitucional de los derechos fundamentales. En:
Actualidad Jurdica. N 139, junio 2005. Lima: Gaceta Jurdica. Pg. 144-149.
2 STC Exp. N 1230-2002-HC/TC, f. j. 11.
3 STC Exp. N 1230-2002-HC/TC, f. j. 11
4 COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. La motivacin de las sentencias y sus exigencias constitucionales. Tirant lo Blanch. Valen-
cia, 2003. Pg. 291. Sobre la coherencia interna, el autor cita la STC 175/1996, la que en su fundamento jurdico 2 seala que
carece de motivacin la resolucin judicial que contenga contradicciones internas o errores manifiestos, que hagan de ella una
resolucin irrazonable por contradictoria.
5 STC Exp. N 1230-2002-HC/TC, f. j. 13

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 251
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

circunscribirse a lo establecido en la acusacin, de lo contrario se estara dejando en estado de

indefensin al procesado. Ello puede variarse, siempre que en la condena no se impute la comisin de
nuevos o diferentes hechos que los considerados en el auto apertorio de instruccin.
Para concluir, debe tomarse en cuenta que el delito por el cual se le abri instruccin contiene los
elementos del delito de su tipo bsico, por lo que su incorporacin no representa una afectacin al
derecho de defensa. Sin embargo, si en la sentencia se hubiera incorporado un tipo agravado, ello
supondra que la condena fue emitida sobre la base de hechos que no fueron considerados desde el
inicio del proceso, colocando al justiciable en estado de indefensin. El estado de indefensin, como
se puede concluir, no supone solo que una persona no haya podido contradecir lo imputado, sino que
tal situacin ocasione un perjuicio en la determinacin de su situacin jurdica; en tal sentido, es
evidente que si se sustituye un tipo agravado por uno bsico, como el presente caso, no se est
colocando en estado de indefensin al procesado.

B IBLIOGRAFA

COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. La motivacin de las sentencias y sus exigencias constituciona-

les. Tirant lo Blanch. Valencia, 2003. Pg. 291.
CASTILLO ALVA, Jos Luis. Razonamiento judicial: interpretacin, argumentacin y motivacin de
las resoluciones judiciales. Gaceta Jurdica. Lima, 2004. Pgs. 510.

252
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

El mandato de detencin judicial preventiva

debe ser debidamente motivado
Caso: Segundo Demetrio Ruiz Ramrez

Exp. N 3361-2007-PHC/TC

El Tribunal Constitucional ha sido constante en su jurisprudencia

al sealar que el mandato de detencin preventiva debe estar acor-
SUMILLA
de con su naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional. Asi-
(Publicada en www.tc.gob.pe, mismo, este mandato por ser una medida restrictiva de la libertad
05/12/2007)
personal debe respetar minuciosamente el derecho a la motiva-
cin de las resoluciones judiciales.

SENTIDO DEL FALLO: Infundada la demanda

EXP. N 3361-2007-PHC/TC-UCAYALI
SEGUNDO DEMETRIO RUIZ RAMREZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 7 das del mes de noviembre de 2007,
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, inte-
grada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont
Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sen-
tencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Segundo Demetrio Ruiz Ramrez contra la re-
solucin de la Sala Penal Transitoria de la Corte
Superior de Justicia de Ucayali, de fojas 290, su
fecha 10 de mayo de 2007, que declara infundada
la demanda de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 9 de abril de 2007, el recurrente inter-
pone demanda de hbeas corpus contra los inte-
grantes de la Sala permanente de la Corte Superior
de Justicia de Ucayali, doa Graciela Esther Lla-
nos Chvez, doa Carmen Rosa Cucalon Coveas
y don Leoncio Huamn Mendoza. Alega el accio-
nante que por resolucin de fecha 6 de marzo de
2007 el Tercer Juzgado en lo Penal de la Provincia
de Coronel Portillo le abre instruccin por la pre-
sunta comisin del delito contra la salud pblica
(trfico ilcito de drogas), dictando mandato de
detencin contra su persona, el mismo que adolece
de una deficiente motivacin porque no expresa
razonadamente cules son los suficientes elemen-
tos probatorios que incriminan al delincuente por
el hecho ilcito incriminado, ni tampoco expresa
razonadamente el peligro procesal que comporta-
ra para el xito del proceso dejar en libertad al re-
currente, lo cual vulnera sus derechos a la libertad,
de defensa y legalidad.
Realizada la investigacin sumaria, los magistra-
dos emplazados rinden sus declaraciones explica-
tivas rechazando los cargos que se les atribuyen en
la demanda.
El Cuarto juzgado Penal de la Provincia de Coro-
nel Portillo, con fecha 12 de abril de 2007, declar
infundada la demanda por estimar que el mandato
de detencin expedido contra el actor se ha emiti-
do dentro de un proceso regular al amparo de lo
dispuesto en el artculo 135 del Cdigo Procesal
penal.
La recurrida confirma la apelada por los mismos
fundamentos.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 253
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
FUNDAMENTOS
1. Mediante el presente hbeas corpus se cuestio-
na el mandato de detencin dictado contra el actor
toda vez que este habra sido deficientemente mo-
tivado por cuanto en dicho auto no se expone sufi-
cientemente los elementos probatorios que vincu-
laran al demandante con el hecho ilcito, as como
tampoco se seala en que consistira el peligro pro-
cesal que sustenta la mencionada medida cautelar.
2. Sobre el particular, cabe sealar que la necesi-
dad de que las resoluciones judiciales sean moti-
vadas es un principio que informa el ejercicio de la
funcin jurisdiccional y, al mismo tiempo, un dere-
cho fundamental de los justiciables. Mediante ella,
por un lado, se garantiza que la administracin de
justicia se lleve a cabo de conformidad con la Cons-
titucin y las leyes (artculo 138 de la Constitucin)
y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de
manera efectiva su derecho de defensa. El Tribu-
nal Constitucional ha sostenido (Exp. N 1230-
2002-HC/TC) que dicho derecho no garantiza una
determinada extensin de la motivacin o que se
tenga que pronunciarse expresamente sobre cada
uno de los aspectos controvertidos o alegados por
la defensa, ni se excluye que se pueda presentar la
figura de la motivacin por remisin.
3. Sin embargo, tratndose de la detencin judi-
cial preventiva, la exigencia de la motivacin en la
adopcin o el mantenimiento de la medida debe
ser ms estricta, pues solo de esa manera ser
posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la
decisin judicial, as como evaluar si el juez penal
ha obrado de conformidad con la naturaleza ex-
cepcional, subsidiaria y proporcional de la deten-
cin judicial preventiva. Dos son, en ese sentido,
las caractersticas que debe tener la motivacin de
la detencin judicial preventiva. En primer lugar,
tiene que ser suficiente, esto es, debe expresar,
por s misma, las condiciones de hecho y de dere-
cho que sirven para dictarla o mantenerla. En se-
gundo lugar, debe ser razonada, en el sentido de
que en ella se observe la ponderacin judicial en
torno a la concurrencia de todos los aspectos que
justifican la adopcin de la medida cautelar, pues
de otra forma no podra evaluarse si es arbitraria
por injustificada.
4. Al respecto, se debe sealar que si bien es cier-
to que el Tribunal Constitucional no es competen-
te para determinar la concurrencia, en cada caso,
de las circunstancias que legitiman la adopcin o
254
mantenimiento de la detencin judicial preventiva,
lo cual es una tarea que incumbe en esencia al juez
penal, tambin lo es que el Tribunal tiene compe-
tencia para verificar que la adopcin de la medida
cautelar sea constitucionalmente legtima, lo que
exige que lo haya sido de forma fundada, completa
y acorde con los fines y el carcter excepcional de
la institucin en referencia. Este Tribunal Consti-
tucional, en anterior oportunidad (Exp. N 0139-
2002-HC/TC), ha precisado que los tres incisos del
artculo 135 del Cdigo Procesal Penal deben con-
currir copulativamente, a fin de que proceda la
medida de detencin, lo que, a juicio de este Cole-
giado, se produce en el presente caso.
5. En efecto, el juzgador, tal como se aprecia a
fojas 16, ha realizado un anlisis y valoracin de
aquellos elementos suficiencia probatoria, pena
probable y peligro procesal que configuran vli-
damente un mandato de detencin. Con ello, en el
dictado del mandato de detencin el Juez Penal ha
evaluado y descartado, justificadamente, la posibi-
lidad de dictar una medida menos restrictiva de la
libertad personal. En consecuencia, este Colegia-
do estima que no se ha vulnerado el derecho fun-
damental a la libertad personal ni el derecho a la
motivacin de las resoluciones judiciales, al haberse
merituado suficientemente los hechos a la luz del
artculo 135 del Cdigo Procesal Penal.
6. Finalmente, se puede observar de autos que con
fecha 9 de marzo de 2007, el demandante apel el
mandato de detencin (a fojas 21), el mismo que
fue confirmado por resolucin de fecha 22 de mar-
zo de 2007 (a fojas 36), lo que demuestra que en el
proceso penal que se le sigue al accionante, se vie-
ne respetando su derecho fundamental al debido
proceso, toda vez que est haciendo valer los re-
cursos que la Constitucin y las leyes correspon-
dientes establecen.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin Po-
ltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas
corpus.
Publquese y notifquese.
SS.
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

N OTAS DE ORIENTACIN

Respecto a la detencin preventiva, se ha dicho lo siguiente: () al tratarse la detencin judicial

preventiva de una medida excepcional, el principio favor libertatis impone que la detencin judi-
cial preventiva tenga que considerarse como una medida subsidiaria, provisional y proporcional,
esto es, cuyo dictado obedezca a la necesidad de proteger fines constitucionalmente legtimos que
la puedan justificar. El carcter de medida subsidiaria impone que, antes de que se dicte, el juez
deba considerar si idntico propsito al que se persigue con el dictado de la detencin judicial
preventiva se puede alcanzar aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad
locomotora de los procesados (STC N 1260-2002-HC/TC, f. j. 2).

Asimismo, el tribunal ha precisado los alcances del derecho a la motivacin de las resoluciones
atendiendo a que: El inciso 5) del artculo 139 de la Norma Fundamental consagra el derecho a la
motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de
mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se
sustentan; es decir, los jueces tendrn que expresar el proceso mental que los ha llevado a decidir
con determinado criterio una controversia o a dictar una medida limitativa del derecho al libre
trnsito, como es la que se cuestiona en el caso de autos.
()
La Constitucin no garantiza una determinada extensin de la motivacin, por lo que su contenido
esencial se respeta siempre que exista fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo
resuelto y por s misma exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es
breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivacin por remisin (STC N 2050-2005-PHC/
TC, f. j. 9-11).

Con relacin a los requisitos de legales que deben concurrir para que el juez dicte mandato de
detencin, el TC seal lo siguiente: En cuanto al fondo, al peticionario se le revoc el mandato
de comparecencia por el de detencin, en aplicacin del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal.
Este dispositivo seala que el juez puede dictar mandato de detencin cuando atendiendo a los
primeros recaudos acompaados por el fiscal provincial sea posible determinar: 1.- Que existen
suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito doloso que vincule al imputado
como autor o partcipe del mismo. 2.- Que la sancin a imponerse sea superior a los cuatro aos de
pena privativa de libertad, y, 3.- Que existen suficientes elementos para concluir que el imputado
intenta eludir la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria. En todo caso, el juez penal
podr revocar de oficio el mandato de detencin previamente ordenado, cuando nuevos actos de
investigacin pongan en cuestin la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida.
Considera el tribunal que los tres incisos del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal deben concu-
rrir copulativamente, a fin que proceda la medida de detencin. () (STC N 0139-2002-HC/
TC, f. j. 4).

Cdigo Procesal Penal

Artculo 135.- Mandato de detencin - requisitos
El juez puede dictar mandato de detencin si atendiendo a los primeros recaudos acompaados
por el fiscal provincial sea posible determinar:
1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vincule al impu-
tado como autor o partcipe del mismo.
No constituye elemento probatorio suficiente la condicin de miembro de directorio, gerente, so-
cio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de
una actividad realizada por una persona jurdica de derecho privado.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 255
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

2. Que la sancin a imponerse o la suma de ellas sea superior a un ao de pena privativa de libertad
o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito.
3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la
accin de la justicia o perturbar la accin probatoria. No constituye criterio suficiente para estable-
cer la intencin de eludir a la justicia, la pena prevista en la ley para el delito que se le imputa.
En todo caso, el juez penal podr revocar de oficio el mandato de detencin previamente ordenado
cuando nuevos actos de investigacin pongan en cuestin la suficiencia de las pruebas que dieron
lugar a la medida.

C OMENTARIO

Como es evidente la detencin preventiva resulta una medida ltima que se debe adoptar, consideran-
do el contenido constitucional del derecho a la libertad personal. As, este derecho a la libertad
personal (reconocido en el numeral 24 del artculo 2 de la Constitucin) ha sido delimitado en su
contenido y en sus lmites por el Tribunal Constitucional, y se ha reconocido como una medida que
limita este derecho a la detencin preventiva, la que per se no es una medida inconstitucional.
El derecho a la libertad personal es un derecho subjetivo en virtud del cual ninguna persona puede
sufrir una limitacin o restriccin a su libertad fsica o ambulatoria, ya sea mediante detenciones,
internamientos o condenas arbitrarias1. En resumen, es un derecho que protege aquellas activida-
des humanas de carcter fsico, excluyendo aquellas conductas que son incorpreas, inmateriales2.
Asimismo, la jurisprudencia ha sealado que la libertad personal posee un doble carcter: por un
lado, uno subjetivo, mediante el cual nadie puede ser privado arbitrariamente de su libertad personal
y, por otro lado, un carcter objetivo, conforme al cual se entiende que este derecho sirve de base y
fundamento para el ejercicio de los dems derechos fundamentales.
Dado que los derechos fundamentales no son absolutos, sino que responden a lmites que, por un
lado, emanan de su propio contenido y que, por otro lado, tiene como funcin garantizar el orden
constitucional, la proteccin otorgada a la libertad personal no tiene un alcance ilimitado o absoluto.
Por el contrario, su mbito de proteccin se efectiviza contra conductas que sometan a una persona
de forma ilegal o arbitraria a encarcelamiento o a detencin. Por ejemplo, se garantiza que aquella
persona detenida o retenida deba ser llevada sin demora ante un juez u otro funcionario para que
evale la razonabilidad y la legalidad de dicha detencin.
Entonces, es perfectamente vlido considerar a la detencin preventiva como una medida constitu-
cional; sin embargo, su adopcin requiere cumplir con determinadas condiciones y caractersticas.
As, como toda medida cautelar, su finalidad, en principio, debe buscar garantizar que el proceso
penal culmine con xito. En principio, como se trata de una medida grave de restriccin de la libertad
personal, su adopcin debe ser la ltima que se pueda adoptar para lograr la finalidad perseguida.
En efecto, no puede configurarse en modo alguno como una sancin anticipada, pues ello afectara el
principio de presuncin de inocencia y sometera a la persona a una restriccin arbitraria de su
libertad personal. Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha indicado:
La Corte considera indispensable destacar que la prisin preventiva es la medida ms severa que se
le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicacin debe tener un carcter
excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presuncin de
inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrtica (Caso Tibi
vs. Ecuador, prrafo 106).

1 Caso arresto domiciliario, STC Exp. N 0019-2005-PI/TC, FJ 11

2 GARCA MORILLO, Joaqun. El derecho a la libertad personal (detencin, privacin y restriccin de libertad). Valencia. Tirant
lo blanch, 1995. Pg. 33.

256
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Al adoptarse la medida de detencin judicial preventiva debe respetarse los principios de excepcio-
nalidad, proporcionalidad, razonabilidad y subsidiariedad3. Estas son, como ya se mencion, carac-
tersticas propias de una medida que solo se adopta en ltima instancia con el objeto de resguardar la
consecucin del proceso penal. Adems, teniendo en cuenta que la detencin preventiva resulta ser
una grave restriccin a la libertad personal, su adopcin exige el respeto al derecho del debido
proceso, especialmente el derecho de motivacin de las resoluciones judiciales. Ello, permitir que el
justiciable conozca las razones objetivas del mandato de detencin, garantizando as, tambin, el
principio de presuncin de inocencia4.
A ello se suma el carcter temporal de la medida, que se evaluar en funcin de la determinacin de
un plazo razonable como criterio para determinar la legitimidad de la detencin judicial preventiva
(que se desprende de la naturaleza de dicha medida como excepcional y provisional). Si, como sea-
lamos lneas arriba, la detencin preventiva no es una sancin anticipada entonces su duracin no
puede extenderse de manera indeterminada en el tiempo. Pues bien, los criterios para determinar la
razonabilidad del plazo de detencin se han desarrollado por la jurisprudencia constitucional, los
mismos que se han adoptado del derecho a un plazo razonable de duracin del proceso.
As, sobre el plazo razonable de detencin preventiva, el TC ha sealado que es un derecho implcito
de la libertad personal. De modo que para evaluar la legitimidad de la duracin de dicha detencin
el juez deber considerar a) la actuacin de los rganos judiciales, b) la complejidad del asunto; y c)
la actividad procesal del detenido5.
Ahora bien, de conformidad con los criterios sealados para determinar la validez del mandato de
detencin, en el caso que resuelve la sentencia materia de comentario, el tribunal determin que es
competente para verificar la legitimidad de la detencin preventiva, toda vez que se ven comprometi-
dos derechos fundamentales que le asisten a los procesados. Sin embargo, el juez penal, atendiendo a
la caracterstica de temporalidad de la detencin preventiva, debe considerar tambin los criterios
para determinar la duracin razonable del plazo que un procesado debe permanecer privado provi-
sionalmente de su libertad.

B IBLIOGRAFA

MATTES, Heinz. La prisin preventiva en Espaa. Fundacin Universitaria San Pablo. Madrid, 1975.
Pg. 140.
SAAVEDRA ROJAS, Edgar. La detencin preventiva y su crisis: perspectiva procesal y penitenciaria.
En: Derecho & Sociedad. Ao 5, N 8-9. Lima, 1994.
CASTILLO CRDOVA, Luis. La excarcelacin por vencimiento del plazo (razonable) en la detencin
judicial preventiva. En: Normas Legales: Anlisis jurdico. Tomo 352. Normas Legales. Trujillo, se-
tiembre de 2005.
ROSAS CASTAEDA, Juan Antonio. La imposibilidad de acumular sucesivamente la detencin domi-
ciliaria y la prisin preventiva. En: Actualidad Jurdica. Gaceta Jurdica. Tomo 154. Lima, setiembre de
2006.
GARCA MORILLO, Joaqun. El derecho a la libertad personal (Detencin, privacin y restriccin de
libertad). Tirant lo blanch. Valencia, 1995. Pg. 33.

3 STC Exp. N 1260-2002-HC/TC, f. j. 1.

4 STC Exp. N 1260-2002-HC/TC, f. j. 7.
5 STC Exp. N 2915-2004-HC/TC, f. j. 14-30

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 257
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

Derecho a probar como elemento del

derecho de defensa
Caso: Jos Alfredo Velsquez Ros

Exp. N 1454-2006-HC/TC

El Tribunal Constitucional ha indicado que el derecho a probar

forma parte del contenido del derecho a la tutela procesal efectiva,
SUMILLA
y constituye un elemento implcito del derecho a la defensa. En
(Publicada en www.tc.gob.pe, consecuencia, los medios probatorios presentados con el objeto de
12/12/2007)
obtener algn beneficio procesal no pueden ser utilizados en con-
tra del imputado, pues ello vulnerara su derecho de defensa.

interpone demanda de hbeas corpus contra los

SENTIDO DEL FALLO: Infundada la demanda
EXP. N 1454-2006-HC/TC-CALLAO
JOS ALFREDO VELSQUEZ ROS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL*
En Lima, a los 30 das del mes de enero de 2007 la
Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integra-
da por los magistrados Gonzales Ojeda, Bardelli
Lartirigoyen y Vergara Gotelli, pronuncia la siguien-
te sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Jos Alfredo Velsquez Ros contra la resolu-
cin de la Primera Sala Penal de la Corte Superior
de Justicia del Callao, a fojas 630, su fecha 9 de
noviembre de 2005, que declar infundada la de-
manda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 6 de setiembre de 2005 el recurrente
vocales de la Segunda Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica y contra
los integrantes de la Primera Sala Penal de la Corte
Superior de Justicia del Callao, por vulneracin de
los derechos a la libertad individual y al debido
proceso. Sostiene el actor que los demandados, en
el marco del proceso que se le sigui por delito de
trfico ilcito de drogas, confirmaron la sentencia
que le fue impuesta con fecha 5 de noviembre de
2004, condenndolo a 12 aos de pena privativa
de libertad, sin tomar en cuenta que exista pen-
diente un trmite de exencin de pena en virtud del
cual debi reservarse el proceso y el correspondien-
te juzgamiento hasta que el mismo fuera resuelto.
Asimismo alega que los demandados en forma ile-
gal utilizaron las declaraciones que brind para
acogerse a dicho beneficio para condenarlo, y que
el rgano judicial incurri en una excesiva demora
en la tramitacin del beneficio, para luego dene-
grselo, vulnerando de esta manera su derecho a
ser juzgado en un plazo razonable.
Realizada la investigacin sumaria, se tiene a fojas
43 la declaracin indagatoria del actor, el cual
se ratifica en todos los extremos de su demanda.

* Esta sentencia viene precedida de la siguiente Razn de relatora (Lima, 20 de noviembre de 2007): La resolucin recada en el
Expediente N. 1454-2006-HC es aquella conformada por los votos de los magistrados Gonzales Ojeda, Bardelli Lartirigoyen y
Vergara Gotelli, que declara INFUNDADA la demanda. Los votos de los magistrados Gonzales Ojeda y Bardelli Lartirigoyen
aparecen firmados en hoja membretada aparte, y no junto con la firma del magistrados integrante de la Sala debido al cese en
funciones de dichos magistrados

258
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
Asimismo, a fojas 10, 26, 34, 37, y 71 obran las
declaraciones explicativas de los demandados, quie-
nes coinciden en sealar que en el caso de autos la
Sala Penal nunca tuvo conocimiento de la tramita-
cin del referido beneficio procesal, por lo que se
sigui adelante con el proceso dado que los juicios
orales no se pueden paralizar bajo ningn concep-
to. Asimismo, refieren que el actor confes al deta-
lle su participacin en los hechos delictivos, por lo
que el juzgador otorg valor probatorio a dicha
manifestacin, en virtud de la cual emiti vlida-
mente la sentencia cuestionada.
El Tercer Juzgado Penal de Lima, su fecha 29 de
setiembre de 2005, declara infundada la demanda
por considerar que en todo momento el actor fue
debidamente asistido por abogado defensor, en es-
pecial al en las audiencias orales, en medio de las
cuales brind su testimonio que fue merituado por
la Sala. Asimismo, argumenta consider que en
ninguna parte de la sentencia consta que se haya
tomado declaracin alguna en el cuaderno de exen-
cin de pena, para condenarlo ya que dicho inci-
dente no era de conocimiento de la sala; y que, con
fecha 22 de diciembre de 2004, es decir, antes de
la emisin de la Ejecutoria Suprema, su pedido de
exencin de pena fue declarado improcedente, por
lo que no se advierte vulneracin alguna del dere-
cho constitucional al debido proceso.
La recurrida confirma la apelada por similares fun-
damentos.
FUNDAMENTOS
1. De autos se tiene que el recurrente acude al
presente proceso constitucional solicitando se de-
clare nula la Ejecutoria Suprema de fecha 15 de
febrero de 2005, as como la sentencia emitida por
la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Jus-
ticia del Callao, su fecha 5 de noviembre de 2004,
argumentando que:
a) Ambas se habran emitido en desconocimiento
del trmite que haba iniciado en cuerda sepa-
rada, en el que se acoga al beneficio de exen-
cin de pena, y que, por ello, debi reservarse
el juzgamiento mientras se resolva el citado
beneficio.
b) Los demandados habran vulnerado lo estable-
cido en el artculo 26 del Decreto Legislativo
N 824, pues lo habran condenado utilizan-
do la informacin veraz que proporcion a ni-
vel policial al solicitar dicho beneficio, ya que
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
guard silencio durante el resto del proceso, a
fin de salvaguardar su integridad corporal. Asi-
mismo, alega que se puso en peligro su integri-
dad fsica al habrsele procesado con su verda-
dera identidad, desconocindose su derecho a
utilizar una identidad ficticia y un cdigo.
c) El juez ante el cual se present la solicitud de
exencin de pena declar improcedente dicho
pedido en flagrante vulneracin de los plazos
procesales establecidos por el Decreto Legis-
lativo N 824, tardndose ms de 32 meses en
resolverlo, perodo durante el cual fue senten-
ciado a la referida pena.
2. Los procesos constitucionales, segn lo esta-
blece el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitu-
cional, tienen por finalidad proteger los derechos
constitucionales reponiendo las cosas al estado
anterior a la violacin o amenaza de violacin de
un derecho constitucional. En ese sentido, el pro-
ceso de hbeas corpus no solo tutela la libertad in-
dividual, en estricto, sino que segn lo dispuesto
por el ltimo prrafo del artculo 25 del Cdigo
acotado, procede tambin ante la vulneracin del
debido proceso y la tutela procesal efectiva, siem-
pre que de la inobservancia de esta se desprenda
una limitacin o amenaza de vulneracin de uno o
ms derechos conexos a la libertad individual. En
el presente caso, dado que la sentencia condenato-
ria que pone fin al proceso contiene una restric-
cin judicial a la libertad individual del actor, re-
sulta procedente pronunciarse sobre las aducidas
vulneraciones al debido proceso en el presente h-
beas corpus.
3. Asimismo antes de analizar aqullas, es preciso
reiterar lo ya sealado por este Tribunal en el sen-
tido de que no es labor de la justicia constitucional
el resolver asuntos de mera legalidad. Es por ello
que el sentido del pronunciamiento en la presente
sentencia no consistir en determinar, desde el tex-
to de las normas legales que fueron de aplicacin
al proceso penal, qu interpretacin resulta ms
correcta, sino si la resolucin cuestionada, aunque
corresponda a una correcta aplicacin de la ley,
resulta vulneratoria de los derechos constituciona-
les del actor del presente hbeas corpus.
Naturaleza constitucional del beneficio de
exencin de la pena
4. El Decreto Legislativo N 824, la Ley de Lucha
contra el Trfico Ilcito de Drogas, contempla los
259
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
beneficios procesales y penitenciarios excepciona-
les para aquellos agentes que, sometidos a investi-
gacin policial o a proceso judicial por encontrar-
se incursos en la comisin del delito de trfico il-
cito de drogas (TID), puedan contribuir a la lucha
contra el mencionado delito.
Al respecto el inciso a del artculo 19 de dicho
decreto, establece que El agente que se encuentre
o no sometido a investigacin policial o a proceso
judicial, por trfico ilcito de drogas, podr quedar
exento de pena, en los siguientes casos: (...) Cuan-
do proporcione informacin oportuna y veraz que
permita identificar y detener a dirigentes o jefes de
organizaciones dedicadas al trfico ilcito de dro-
gas en el mbito nacional e internacional o a las
actividades de trfico ilegal de armas o lavado de
dinero, vinculados con el trfico ilcito de drogas.
(...) Que, la informacin proporcionada permita el
decomiso de drogas, insumos qumicos fiscaliza-
dos, dinero, materias primas, infraestructuras y otros
medios, utilizados en la obtencin de drogas ilci-
tas, que establezcan fehacientemente el funciona-
miento de una organizacin dedicada al TID. Di-
cha informacin tambin deber permitir la identi-
ficacin de los dirigentes o jefes; y, el desbarata-
miento de la organizacin criminal.
5. Por tanto, la exencin de la pena permite al
implicado, sometido a investigacin policial o a
proceso judicial por trfico ilcito de drogas, que-
dar fuera del proceso, es decir exento de respon-
sabilidad. Dicho en otras palabras, la exencin
se produce cuando una vez producido un delito
la persona que cometi el hecho punible queda
exenta de sancin alguna o la misma se le aplica
en menor medida, a cambio de cumplir con una
condicin sealada por ley: entregar informacin
veraz y oportuna que resulte idnea para cum-
plir determinada finalidad. En ningn caso la
exencin de la pena es una causa de extincin de
la accin penal.
6. Esto halla su fundamento en los argumentos ver-
tidos en la exposicin de motivos del referido de-
creto legislativo, en el que el legislador consider
que la incorporacin de figuras jurdicas como la
exencin se legitima en la necesidad de obtener
informacin eficiente y legtima que posibilite des-
articular la estructura de las organizaciones dedi-
cadas al trfico ilcito de drogas; y, paralelamente,
neutralizar e impedir la colusin que existe con
el terrorismo, al cual sirve de apoyo econmico,
260
buscndose, de este modo, tambin cumplir con la
finalidad esencial de la pena, que es prevenir, cau-
telar, y buscar la regeneracin del delincuente, esto
en razn de que, mediante las citadas instituciones
jurdicas, se aminora la accin criminal.
7. As, el fundamento constitucional de dicho be-
neficio reposa en el artculo 8 de la Constitucin
Poltica del Per, la que prescribe que El Estado
combate y sanciona el trfico ilcito de drogas. Asi-
mismo, regula el uso de los txicos sociales.
8. El requisito que debe cumplir un procesado aco-
gido a beneficio para impedir la materializacin de
la sancin es el proporcionar informacin oportu-
na, eficaz, veraz y que permita identificar y dete-
ner a dirigentes o jefes de organizaciones dedica-
das a este delito. Asimismo, esa informacin debe
ser suficiente por s misma para posibilitar: i) el
decomiso de droga, insumos, dinero, materias pri-
mas, infraestructura y otros medios que permitan
establecer el funcionamiento de la organizacin;
ii) la identificacin de dirigentes o jefes; y, iii) el
desbaratamiento de la organizacin criminal.
9. Respecto del procedimiento a seguirse, el referi-
do Decreto Legislativo N 824, en su artculo 20 y
siguientes, establece que la informacin que deba
dar quien se acoja a este beneficio ser proporcio-
nada voluntariamente ante la autoridad policial en
forma secreta y con la presencia obligatoria de un
representante del Ministerio Pblico o ante el Ma-
gistrado que tiene a su cargo el proceso judicial,
debindose en todos los casos cumplir con brin-
dar determinadas medidas de seguridad a los peti-
cionarios, las cuales son:
Mantener la identidad del peticionario en se-
creto.
Asignar al peticionario una clave, que se utili-
zar durante la secuela del procedimiento de
exencin de pena.
Trasladar al peticionario a un centro especial
de reclusin, a fin de cautelar su integridad f-
sica y su vida.
Proporcionarle una identidad ficticia (artculo
20 del Decreto Legislativo N 824).
Una vez constatada la veracidad, oportunidad y
eficacia de la informacin proporcionada por el
Ministerio Pblico, el Fiscal Provincial en lo Pe-
nal formular denuncia penal, solicitando en va
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
incidental que el agente, est o no involucrado en
el proceso penal, sea considerado en calidad de tes-
tigo, identificndole con una clave, a fin de salva-
guardar su verdadera identidad, tras lo cual deber
procederse a archivar definitivamente los procesos
penales por TID pendientes contra el solicitante;
dejando en claro en su artculo 25 que el plazo
mximo para resolver las solicitudes para los tr-
mites de exencin o remisin de la pena, por trfi-
co ilcito de drogas, ser de 3 meses contados a
partir de la fecha de recepcin de la solicitud, bajo
responsabilidad de las autoridades pertinentes. El
plazo antes mencionado solo podr ser ampliado
por un perodo adicional.
El derecho a probar como elemento de la tute-
la procesal efectiva
10. El artculo 26 del Decreto Legislativo precita-
do establece que Cuando la solicitud del agente
no sea atendida favorablemente por falta de prue-
bas, las declaraciones y los medios acordados se
tendrn como inexistentes y no podrn ser utiliza-
dos en su contra.
11. Dicha disposicin armoniza con lo resuelto por
este Tribunal en la sentencia recada en el Expe-
diente N 6712-2005-HC/TC, en la que se conclu-
y que para que los medios probatorios sean admi-
tidos, deben ser presentados en su oportunidad, esto
es, deben guardar relacin directa con el carcter
de preclusin o eventualidad que debe tener la prue-
ba y, en virtud del cual, toda prueba solicitada fue-
ra de etapa deviene en invlida, puesto que existe
una oportunidad procesal para solicitar la actua-
cin de medios probatorios.
12. En ese sentido, el derecho a probar es uno de
los componentes elementales del derecho a la tute-
la procesal efectiva, tal como lo seal el mismo
Tribunal tambin en la sentencia del Expediente
N 010-2002-AI/TC; y, por tanto, constituye un ele-
mento implcito del derecho a la defensa. No resul-
tar lgico, as, sostener que una testimonial rendi-
da por un procesado a fin de acceder a un benefi-
cio sea invocada por el juez encargado de la ins-
truccin penal para determinar el grado de culpa-
bilidad de aqul, pues de esta manera no solo se
estara vulnerando el principio de preclusin de la
actuacin de los medios probatorios, sino que se
limitara el derecho a la defensa del procesado,
al no permitrsele presentar medios probatorios
en la oportunidad respectiva y en la manera que
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
considere pertinente para crear conviccin en el juz-
gador respecto de su inocencia.
Anlisis de la presunta vulneracin constitu-
cional en el caso concreto
13. De autos se tiene que el actor fue condenado
con fecha 5 de noviembre de 2004 (fojas 426), a
12 aos de pena privativa de libertad, por la comi-
sin del delito de trfico ilcito de drogas, tomn-
dose como base para dicha condena la confesin
que el actor hiciera en el mbito policial sobre su
participacin en los hechos delictivos; situacin que
el actor considera vulneratoria de sus derechos afir-
mando que efectu dicha manifestacin en el mar-
co del beneficio de exencin de la pena a la que
previamente se haba acogido, por lo que no solo
no debi contar con valor probatorio alguno en el
mbito de proceso principal, sino que no debi uti-
lizarse su nombre verdadero para efectuar la con-
dena cuestionada.
14. En ese sentido y tal como se ha establecido en
el fundamento 9, supra, del presente voto, una vez
que un peticionario se acoge al beneficio de exen-
cin de la pena, corresponde asignarle una identi-
dad ficticia y una clave, con la cual deber rendir
su manifestacin ante la polica, en presencia del
representante del Ministerio Pblico. En ese senti-
do, corre en autos, a fojas 90, la manifestacin po-
licial rendida por el actor en presencia del repre-
sentante de la Direccin Nacional Antidrogas de la
Polica Nacional del Per, el Fiscal Provincial Es-
pecializado Antidrogas de Lima y su abogado de-
fensor; declaracin en la cual el actor, sin hallarse
con identidad ficticia o clave de identificacin al-
guna y brindando voluntariamente su nombre real
y sus datos particulares, acepta todos los cargos que
se le imputan respecto del delito instruido, proce-
diendo finalmente a firmar dicha acta y colocar su
huella digital, consignando nuevamente su nom-
bre real.
15. Siendo as resulta claro que en el presente caso
no existi vulneracin alguna del derecho al debi-
do proceso o a la tutela procesal efectiva, puesto
que de la instrumental precitada no se aprecia indi-
cio alguno de que la manifestacin estuvo siendo
dada en el marco del beneficio procesal de exen-
cin, limitndose a consignar el demandante al fi-
nal de ella que se halla arrepentido y desea colabo-
rar con la justicia a fin de esclarecer los hechos,
lo cual no implica prueba idnea suficiente que
261
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

acredite que dicha declaracin se emiti en el mar-
co de la tramitacin del alegado beneficio. Por el
contrario, se tiene de dicho documento que en todo
momento el actor estuvo debidamente asesorado
por su abogado defensor, el cual, en todo caso,
debi haber exigido el cumplimiento de las forma-
lidades contempladas en el Decreto Legislativo N
824, es decir, la asignacin de una identidad ficti-
cia y un cdigo de identificacin, antes de la rendi-
cin de su manifestacin.
16. Por tanto se puede concluir vlidamente que la
declaracin rendida por el actor a nivel policial tie-
ne efecto de medio probatorio, que por ello fue in-
corporada al proceso como declaracin de parte y
que no existe bice alguno que impida al juez ordi-
nario otorgar a esta valor probatorio y admitirlo
como tal, de modo que carece de sustento la afir-
macin vertida por el actor respecto a que dicha
declaracin fue rendida al interior de proceso inci-
dental aparte.
17. As las cosas, la pretensin del demandante
colisiona con el inciso 2) del artculo 139 de la Carta
de 1993, que prohbe desconocer la cosa juzgada
material, en salvaguarda de la eficacia del proceso,
as como de la paz y el respeto a la firmeza e intan-
gibilidad de las situaciones jurdicas solucionadas
en definitiva por el Poder Judicial. Ello, obviamen-
te, sin perjuicio de que sea posible su modificacin
o revisin a travs de los cauces extraordinarios
legalmente previstos.
18. Necesario es subrayar que el hbeas corpus no
puede ser utilizado como un recurso ms para mo-
dificar la decisin colegiada que dio fin al proceso
penal seguido contra el recurrente, ms an si esta
fue confirmada por ejecutoria de la Corte Suprema
de la Repblica, va recurso de nulidad interpuesto
por el demandante en ejercicio pleno de su derecho
de defensa y en cumplimiento del principio consti-
tucional de la doble instancia. Consecuentemente,
resulta de aplicacin al caso el artculo 2, contrario
sensu, del Cdigo Procesal Constitucional.
19. Adicionalmente este Colegiado ha recepciona-
do el Oficio N 0431-2007-SG-CS-PJ, su fecha
22 de enero de 2007, obrante a fojas 10 del cua-
dernillo constitucional, mediante el cual el seor
Presidente de la Corte Suprema de la Repblica
remite copias certificadas de los actuados tramita-
dos en va incidental en el Cuaderno del Beneficio
Procesal de Exencin de pena del peticionario con
clave N TA-01050420002. Del estudio detallado
de las piezas instrumentales adjuntas se advierte
que la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
de la Repblica, mediante ejecutoria obrante en
autos a fojas 199 del cuadernillo constitucional, su
fecha 14 de febrero de 2005, declar no haber nu-
lidad en la resolucin expedida por la Segunda Sala
Penal del Callao, que declara improcedente el be-
neficio procesal de exencin de la pena solicitado
por el demandante, en mrito a que de sus declara-
ciones no se ha establecido quin o quines son los
cabecillas de la organizacin criminal dedicada al
trfico ilcito de drogas a nivel internacional y que
solo se ha logrado capturar y condenar a algunos
de los integrantes, ejecutoria que se encuentra de-
bidamente fundamentada y motivada.
20. Por lo expuesto, dado que en el caso de autos
se tiene que el actor estuvo debidamente asesorado
por abogado defensor de su eleccin durante la in-
vestigacin preliminar, la instruccin, el juicio oral
y la tramitacin del cuaderno de exencin de la
pena, tuvo la oportunidad de participar en los de-
bates contradictorios y que en todo momento se
cumpli con los principios rectores del proceso
penal, tales como la oralidad, inmediacin, concen-
tracin y contradiccin, cabe desestimar la presen-
te demanda de hbeas corpus en virtud de lo dis-
puesto por el artculo 2 del Cdigo Procesal Cons-
titucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin Po-
ltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas cor-
pus de autos.
Publquese y notifquese.
SS.
GONZALES OJEDA
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI

262
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

N OTAS DE ORIENTACIN

Decreto Legislativo N 824

Artculo 26.- Cuando la solicitud del agente no sea atendida favorablemente por falta de pruebas,
las declaraciones y los medios acordados se tendrn como inexistentes y no podrn ser utilizados
en su contra.

Con relacin a los fines constitucionales de la pena, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado

anteriormente, sealando sobre el particular lo siguiente: () las teoras preventivas, tanto la
especial como la general, gozan de proteccin constitucional directa, en tanto y en cuanto, segn
se ver, sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimen-
sin de los derechos fundamentales; siendo, por consiguiente, el mejor medio de represin del
delito, el cual ha sido reconocido por el Constituyente como un mal generado contra bienes que
resultan particularmente trascendentes para garantizar las mnimas condiciones de una conviven-
cia armnica en una sociedad democrtica.
()
Es preciso destacar, sin embargo, que ninguna de las finalidades preventivas de la pena podra
justificar que exceda la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es determinada por el juez
penal a la luz de la personalidad del autor y del mayor o menor dao causado con su accin a los
bienes de relevancia constitucional protegidos.
()
Pero, a su vez, ninguna medida legislativa podra, en un afn por favorecer a toda costa la
libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. En tales
circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes protegidos por el orden consti-
tucional, se estara quebrando el equilibrio social que toda comunidad reclama como proyeccin
de la Constitucin material.
()
En consecuencia, toda ley dictada como parte de la poltica criminal del Estado ser inconstitucio-
nal si establece medidas que resulten contrarias a los derechos fundamentales de las personas,
procesadas o condenadas. Pero tambin lo ser si no preserva los fines que cumple la pena dentro
de un Estado Social y Democrtico de Derecho (STC N 0019-2005-PI/TC, f. j. 38, 41 y 42).

Sobre el derecho de defensa, en uno de sus ltimos pronunciamientos el colegiado refiri que: La
Constitucin, en su artculo 139, inciso 14, reconoce el derecho a la defensa; en virtud de dicho
derecho se garantiza que los justiciables, en la proteccin de sus derechos y obligaciones, cual-
quiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensin.
El contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso
judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos concretos de los rganos judiciales, de
ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legti-
mos (STC N 6648-2006-PHC/TC, f. j. 4).

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 263
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

C OMENTARIO

Si bien consideramos adecuado que el tribunal haya declarado infundada la demanda, por
estimar que el demandado no afect el derecho de defensa del recurrente, tambin considera-
mos que el tribunal deba pronunciarse sobre la alegada demora del procedimiento que se
inici para obtener el beneficio de la exencin de la pena. Como se observa, en el caso, la
resolucin de dicho procedimiento no altera en lo absoluto la condena que recibi el deman-
dante; sin embargo, si ese no hubiera sido el caso es decir, si dicho pronunciamiento hubiera
culminado declarando fundada la solicitud y hubiera concedido la exencin de la pena no
cabe duda que la demora en el procedimiento se hubiera traducido en una afectacin grave a
la libertad personal del recurrente. Por ello, consideramos que, aunque a primera vista no
tenga efectos prcticos, el tribunal deba analizar si se vulner el derecho a un plazo razona-
ble de duracin del proceso.
Ante todo conviene precisar que las garantas del debido proceso alcanzan a todo el procedi-
miento, por lo tanto, el derecho al plazo razonable, aun cuando no haya sido alegado respecto
del proceso principal, debi ser respetado tambin en el procedimiento de solicitud de exen-
cin de la pena.
Sobre el derecho a un plazo razonable para ser procesado, se recuerda que es un derecho
implcito en el derecho al debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva (numeral 3 del artcu-
lo 139 de la Constitucin). Este derecho se desprende de la Cuarta Disposicin Final y Tran-
sitoria que dispone que los derechos constitucionales, como el debido proceso y la tutela juris-
diccional, se interpreten conforme a las normas de los tratados sobre derechos humanos de los
que el Per es Estado parte. As, el artculo 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos se dispuso: [t]oda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal for-
mulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. Esta norma tiene por objeto garantizar que una
persona sometida a un proceso judicial sea juzgada dentro de un plazo razonable, no indeter-
minado1. Estableciendo, de esta manera, un lmite razonable temporal a la duracin de un
proceso, en todas sus etapas.
Sin embargo, la determinacin de la razonabilidad de la duracin del proceso, o de un proce-
dimiento, se debe tomar en cuenta cuatro criterios: a) la complejidad del asunto; b) la activi-
dad procesal del interesado, c) la conducta de las autoridades judiciales y d) las consecuen-
cias que origina en las partes la demora del proceso o procedimiento.
Con relacin al primer criterio, se debe atender a la naturaleza y gravedad del delito, a los
hechos y personas investigadas (si hay pluralidad de personas acusadas o agraviadas). En
segundo lugar, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos,
o cualquier otro elemento que conlleve a la conclusin, con un alto grado de objetividad, de

1 STC Exp. N 0618-2005-PHC/TC, f. j. 10.

264
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

que la dilucidacin de la causa es particularmente complicada y difcil. Por su parte, de acuerdo

al segundo elemento mencionado, se debe evaluar la actividad procesal del procesado, la que
debe ser diligente y debe conducir a la dilucidacin del caso; su actividad no debe obstruir la
continuacin del proceso. Asimismo, y como tercer elemento a evaluar, los rganos judiciales
deben actuar con la celeridad necesaria que no coloque en estado de indefensin a los justi-
ciables pero que les asegure la resolucin pronta de su situacin jurdica2 .
El Tribunal Constitucional seala que el derecho a probar se vulnerara si un testimonial rendido
por un procesado a fin de acceder a un beneficio es considerado por el juez instructor para la
determinacin de su culpabilidad. En cambio, en el caso el demandado haba incorporado una
declaracin de parte a nivel policial otorgndole valor probatorio. Ello, sin embargo, no significa
que dicha declaracin sea suficiente para determinar la culpabilidad del procesado, solo contar
como tal si es que acompaan otros medios probatorios que permitan corroborar la veracidad de
dicha declaracin.

B IBLIOGRAFA

El debido proceso en las sentencias del Tribunal Constitucional. En: Jurisprudencia de Impacto. N 5,
Ao 2. Gaceta Jurdica. Lima, setiembre de 2006.
ALABANESE, Susana. Garantas judiciales. EDIAR. Buenos Aires, 2000. Pg. 428.

2 STC Exp. N 0618-2005-PHC/TC, f. j. 11-14.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 265
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

Supuestos de afectacin del ne bis in idem

Caso: Luis Alberto Muiz Daz

Exp. N 1294-2007-HC/TC

Como ya lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, el principio de

ne bis in dem tiene dos dimensiones: una material, por la cual se
SUMILLA
proscribe la doble sancin, y otra procesal, por la cual se proscri-
(Publicada en www.tc.gob.pe, be el doble procesamiento. Asimismo, seal que para verificar la
03/12/2007)
vulneracin de este principio se requiere constatar una triple iden-
tidad: sujetos, hechos y fundamentos jurdicos.

SENTIDO DEL FALLO: Infundada la demanda
EXP. N 1294-2007-HC/TC-LIMA
LUIS ALBERTO MUOZ DAZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL*
En Arequipa, a los 30 das del mes de abril del 2007,
la Primera Sala del Tribunal Constitucional, inte-
grada por los magistrados Landa Arroyo, Gonza-
les Ojeda y Bardelli Lartirigoyen, pronuncia la si-
guiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Luis Alberto Muoz Daz contra la resolu-
cin de la Tercera Sala Penal con Reos Libres de
la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
159, su fecha 12 de enero del 2007, que, confir-
mando la apelada, declar infundada la demanda
de autos.
ANTECEDENTES
Demanda
Con fecha 10 de octubre de 2006, el recurrente in-
terpone demanda de hbeas corpus contra la Jueza
del 23 Juzgado Penal de Lima, Diana Oriol Alva,
acusando violacin del principio ne bis idem. El
recurrente afirma que el 14 de diciembre de 1998
fue denunciado en el fuero militar por los delitos
de abuso de autoridad y contra los deberes de fun-
cin en agravio de don Csar Augusto Ramrez
Ruiz; que la Primera Sala del Consejo Superior de
Justicia Militar lo conden a dos meses de pena
privativa de la libertad, a una multa de treinta das
de sus haberes y seiscientos nuevos soles de repa-
racin civil, y que el Supremo Tribunal Militar con-
firm la sentencia de marras. Sostiene que el 17 de
diciembre de 1998 la Fiscala Provincial de Lima
lo denunci por abuso de autoridad, coaccin y
extorsin en agravio de Csar Augusto Ramrez
Ruiz, y que el Juzgado correspondiente lo ha noti-
ficado para la lectura de sentencia pese a que no ha
resuelto la excepcin de cosa juzgada planteada en
su defensa. Considera que en las dos vas se han

* Esta sentencia cuenta con la siguiente Razn de relatora: (Lima, 19 de noviembre de 2007): La resolucin recada en el
Expediente N. 1294-2007-HC/TC es aquella conformada por los votos de los magistrados Landa Arroyo, Gonzles Ojeda y
Bardelli Lartirigoyen, que declara Infundada la demanda. El voto de los magistrados Gonzales Ojeda y Bardelli Lartirigoyen
aparece firmado en hoja membretada aparte, y no junto con la firma del magistrado integrante de la Sala debido al cese en
funciones de estos magistrados.

266
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
denunciado los mismos hechos; que el agraviado
es el mismo y que el sujeto activo es la misma per-
sona; afirma que por estas razones tiene persecu-
cin penal doble. Agrega que al haber sido conde-
nado en el fuero militar con sentencia firme y eje-
cutoriada ya no debe ser condenado en el fuero
comn pues se est violando la tutela procesal efec-
tiva, el debido proceso y el principio ne bis dem.
Solicita que se declare nula la resolucin que con-
voca a audiencia de lectura de sentencia y nulo el
proceso penal seguido en su contra.
Investigacin sumaria de hbeas corpus
El a quo al realizar la investigacin sumaria obtu-
vo copias certificadas de los procesos a que hace
referencia el actor. En esta etapa el demandante se
ratifica en el contenido de su demanda. Por su par-
te, la demandada realiza su respectivo descargo y
ofrece copias certificadas de las principales piezas
procesales del proceso penal seguido en contra del
demandante, solicitando que la demanda sea de-
clarada improcedente o infundada segn los trmi-
nos que expone.
Resolucin de primer grado
El Dcimo Cuarto Juzgado Penal de Lima, con fe-
cha 6 de noviembre del 2006 declar infundada la
demanda sealando que en el proceso penal mili-
tar el recurrente fue condenado por delito contra el
deber y dignidad de la institucin y por abuso de
autoridad, en tanto que en el fuero comn se le est
procesando por los delitos de coaccin y extorsin.
Agrega que los bienes jurdicos tutelados en am-
bos procesos son distintos; en el primero se prote-
ge la dignidad de la institucin y en el segundo, la
libertad y el patrimonio.
Resolucin de segundo grado
La Tercera Sala Penal con Reos Libres de la Cor-
te Superior de Justicia de Lima, mediante resolu-
cin de fecha 12 de enero del 2007, confirm la
apelada.
FUNDAMENTOS
1. La controversia en materia constitucional radica
en que el demandante afirma que al haber doble
persecucin penal por los mismos hechos se viola
el principio ne bis in idem; por su parte la deman-
dada seala que no existe tal vulneracin toda vez
que el objeto jurdicamente tutelado en el fuero
comn es diferente al del fuero militar.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
2. El inciso 1 del artculo 200 de la Constitucin
Poltica del Per seala que [...] la accin de H-
beas Corpus procede ante el hecho u omisin, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o perso-
na, que vulnera o amenaza la libertad individual o
los derechos constitucionales conexos[...]. Con-
cordante con ello el Cdigo Procesal Constitucio-
nal establece en su artculo 4 que [...] el hbeas
corpus procede cuando una resolucin judicial fir-
me vulnera en forma manifiesta la libertad indivi-
dual y la tutela procesal efectiva [...], precisando
en su artculo 25 los derechos que, enunciativamen-
te, conforman la libertad individual. A ello hay
que agregar que la tutela procesal efectiva est de-
finida claramente por el ltimo prrafo del artculo
4 del aludido Cdigo.
3. De lo actuado se tiene que la Primera Sala del
Consejo Superior de Justicia Militar conden al
recurrente a dos meses de pena privativa de la li-
bertad, a una multa de treinta das de sus haberes y
seiscientos nuevos soles de reparacin civil por el
delito de abuso de autoridad y contra el deber y
dignidad de la institucin en agravio de don Csar
Augusto Ramrez Ruiz, y que el Supremo Tribunal
Militar confirm la apelada (fojas 11 y 12). De fo-
jas 96 a 98 aparece la denuncia contra el deman-
dante formulada por el Fiscal de la 25 Fiscala Pro-
vincial de Lima, por los delitos contra la libertad
personal (coaccin) y contra el patrimonio (extor-
sin) en agravio de Csar Augusto Ramrez Ruiz.
De fojas 99 a 101 obra el auto de apertura de ins-
truccin emitido por la Jueza del Juzgado Penal de
Lima, Dra. Mara Carrasco Matuda, contra el actor
por los delitos antes referidos en perjuicio del mis-
mo agraviado. De fojas 27 a 33 aparece la excep-
cin de cosa juzgada propuesta por el demandante.
El actor solicit declinatoria de la jurisdiccin de
la jueza penal y la Cuarta Sala Penal para Reos Li-
bres de la Corte Superior de Justicia de Lima la
declar infundada (fojas 25 y 26). De fojas 106 a
111 obra el dictamen Fiscal acusando al deman-
dante por los delitos instruidos. A fojas 35 aparece
la notificacin que cita al actor para la audiencia
de lectura de sentencia. De fojas 20 a 23 obra la
resolucin que declara fundada la excepcin de
cosa juzgada y en consecuencia ordena el archiva-
miento del expediente; esta resolucin fue emitida
por la demandada. De fojas 117 a 118 corre la
resolucin de fecha 11 de octubre del 2002, emiti-
da por la Sala Penal Corporativa de Apelaciones
para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte
267
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
Superior de Justicia de Lima, que revoca esta lti-
ma resolucin y declara infundada la excepcin
antes referida disponiendo que la Jueza Penal emi-
ta pronunciamiento de fondo. A fojas 133 aparece
la notificacin que cita al actor para la audiencia
de lectura de sentencia.
4. En cuanto al principio ne bis in dem este Tribu-
nal ha sealado en la resolucin recada en el expe-
diente 2050-2002-AA/TC que:
18. El derecho a no ser enjuiciado dos veces
por el mismo hecho, esto es, el principio ne bis
in dem procesal, est implcito en el dere-
cho al debido proceso reconocido por el artculo
139, inciso 3), de la Constitucin. Esta con-
dicin de contenido implcito de un derecho
expreso se debe a que, de acuerdo con la IV
Disposicin Final y Transitoria de la Constitu-
cin, los derechos y libertades fundamenta-
les se aplican e interpretan conforme a los tra-
tados sobre derechos humanos en los que el
Estado peruano sea parte. Y el derecho al debi-
do proceso se encuentra reconocido en el ar-
tculo 8.4 de la Convencin Americana de De-
rechos Humanos, a tenor del cual:
(...) Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las garantas m-
nimas:
(...) El inculpado absuelto por una sentencia
firme no podr ser sometido a nuevo juicio por
los mismos hechos.
19. El principio ne bis in dem tiene una doble
configuracin: por un lado, una versin sus-
tantiva y, por otro, una connotacin procesal:
a. En su formulacin material, el enunciado se-
gn el cual, nadie puede ser castigado dos
veces por un mismo hecho, expresa la im-
posibilidad de que recaigan dos sanciones
sobre el mismo sujeto por una misma infrac-
cin, puesto que tal proceder constituira un
exceso del poder sancionador, contrario a las
garantas propias del Estado de Derecho. Su
aplicacin, pues, impide que una persona sea
sancionada o castigada dos (o ms veces) por
una misma infraccin cuando exista identi-
dad de sujeto, hecho y fundamento.
El principio ne bis in dem material tiene
conexin con los principios de legalidad y
proporcionalidad, ya que si la exigencia de
268
lex praevia y lex certa que impone el artcu-
lo 2, inciso 24, ordinal d), de la Constitu-
cin obedece, entre otros motivo,como
lo ha expresado este Tribunal en el Caso En-
cuestas a Boca de Urna, Exp. N 0002-2001-
AI/TC, Fund. Jur. N. 6) a la necesidad de
garantizar a los ciudadanos un conocimiento
anticipado del contenido de la reaccin puni-
tiva o sancionadora del Estado ante la even-
tual comisin de un hecho antijurdico, tal
cometido garantista devendra intil si ese
mismo hecho, y por igual fundamento, pu-
diese ser objeto de una nueva sancin, lo que
comportara una punicin desproporcionada
de la conducta antijurdica. Por ello, el ele-
mento consistente en la igualdad de funda-
mento es la clave que define el sentido del prin-
cipio: no cabe la doble sancin del mismo su-
jeto por un mismo hecho cuando la punicin
se fundamenta en un mismo contenido injus-
to, esto es, en la lesin de en un mismo bien
jurdico o un mismo inters protegido.
b. En su vertiente procesal, tal principio signi-
fica que nadie pueda ser juzgado dos veces
por los mismos hechos, es decir, que un
mismo hecho no pueda ser objeto de dos
procesos distintos o, si se quiere, que se ini-
cien dos procesos con el mismo objeto. Con
ello se impide, por un lado, la dualidad de
procedimientos (por ejemplo, uno de orden
administrativo y otro de orden penal) y, por
otro, el inicio de un nuevo proceso en cada
uno de esos rdenes jurdicos (dos procesos
administrativos con el mismo objeto, por
ejemplo).
5. De los fundamentos precedentes y de la lectura
de las resoluciones antes mencionadas se tiene que
la demandada declar fundada la excepcin de cosa
juzgada y orden el archivamiento del expediente
en el proceso penal seguido contra el demandante,
pero fue la Sala Penal Corporativa de Apelaciones
para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima la que, apelada la re-
solucin mencionada, la revoc y declar infunda-
da la excepcin disponiendo que la Jueza Penal
emita pronunciamiento de fondo. La resolucin
emitida por la aludida Sala recuerda que el princi-
pio ne bis in idem es el [...] no juzgamiento dos
veces por la misma causa siempre y cuando se ve-
rifiquen las tres identidades de persona, accin y
cosa comunes al proceso fenecido y a la denuncia,
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

lo cual impide una nueva denuncia sobre la ya re-
suelto por la va ordinaria [...], agrega que [...] si
bien es cierto que Luis Alberto Muoz Daz fue san-
cionado por abuso de autoridad contra el deber y
dignidad de la funcin, tambin lo es que en dicho
fuero no ha sido materia de pronunciamiento en lo
que respecta a los delitos de coaccin y extorsin que
son delitos que vulneran la libertad personal y el
patrimonio [...], lo que concuerda precisamente
con lo resuelto por el Tribunal Constitucional. Todo
esto significa que el rgano jurisdiccional compe-
tente ha deslindado en una resolucin debidamen-
te motivada que el bien jurdicamente protegido en
el proceso penal es diferente de aquel tutelado en
el proceso judicial militar; es decir que los dos pro-
cesos no persiguen el mismo objeto, por lo que no
se acredita la violacin al principio ne bis in idem.
6. Para abundar, se aprecia tambin de lo actuado
que en el proceso penal seguido en su contra el de-
mandante ha tenido libre acceso al rgano jurisdic-
cional; ha ofrecido pruebas, se ha defendido, ha he-
cho efectivo el principio del contradictorio e igual-
dad sustancial en el proceso, no ha sido desviado
de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a
procedimientos distintos de los previstos por la ley;
ha obtenido resoluciones fundadas en derecho, ha
accedido a los medios impugnatorios regulados; tam-
poco se han revivido procesos fenecidos; las resolu-
ciones judiciales han sido actuadas en forma ade-
cuada y temporalmente oportunas, y se ha observa-
do del principio de legalidad procesal penal, es de-
cir la tutela procesal ha sido efectiva. En conclu-
sin, tampoco se acredita vulneracin de la tutela
procesal efectiva que comprende el debido proceso,
razn por la que la demanda debe ser desestimada.
Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
Publquese y notifquese
SS.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
BARDELLI LARTIRIGOYEN

N OTAS DE ORIENTACIN

Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 25.- Derechos protegidos
Procede el hbeas corpus ante la accin u omisin que amenace o vulnere los siguientes derechos
que, enunciativamente, conforman la libertad individual:
Tambin procede el hbeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la liber-
tad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de
excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin.

Constitucin Poltica del Per

Cuarta Disposicin Final y Transitoria.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades
que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de De-
rechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratifica-
dos por el Per.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 269
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

24. A la libertad y seguridad personales. En consecuencia:

a. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe.

Sobre el reconocimiento del principio de ne bis in idem, el tribunal se ha pronunciado indicando

que: Al respecto, el inciso 2 del artculo 139 de la Constitucin reconoce el derecho de toda
persona sometida a un proceso judicial a que no se deje sin efecto resoluciones que han adquirido la
autoridad de cosa juzgada. En los trminos de dicho precepto constitucional, Son principios y dere-
chos de la funcin jurisdiccional: (...) 2) La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccio-
nal. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir
en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en
autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su
ejecucin (...). Dicha disposicin constitucional debe interpretarse, por efectos del principio de
unidad de la Constitucin, de conformidad con el inciso 13 del mismo artculo 139 de la Ley Funda-
mental, el cual prev que Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 13. La prohibi-
cin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el indulto, el sobresei-
miento definitivo y la prescripcin producen los efectos de cosa juzgada. (STC N 8123-2005-
PHC/TC). A partir de estas normas constitucionales, el tribunal ha podido concluir que: () ahora
es preciso remarcar que, en el mbito penal, uno de los efectos que se deriva de haberse alcanzado
dicha autoridad de cosa juzgada es la prohibicin de que por los mismos fundamentos se pueda
volver a juzgar a la misma persona. Esa eficacia negativa de las resoluciones que pasan con la calidad
de cosa juzgada, a su vez, configura lo que en nuestra jurisprudencia hemos denominado el derecho
a no ser juzgado 2 veces por el mismo fundamento (ne bis in idem). (STC N 4587-2004-AA/TC).

C OMENTARIO

En esta sentencia, el Tribunal Constitucional declar infundada la demanda por considerar que no se
ha vulnerado el principio al ne bis in idem con el proceso penal que se le sigui al recurrente. En
efecto, como ya es criterio jurisprudencial sentado, el principio de non bis in idem exige una triple
identidad de: sujetos activos, de hechos y del fundamento jurdico (que tiene por objeto la proteccin
de un determinado bien jurdico o inters legtimo). Y, en razn de ello, sostuvo que en el proceso
penal militar no se buscaba la proteccin del mismo bien jurdico que se pretende en el proceso penal
seguido en la va ordinaria.
El derecho al ne bis in idem encuentra reconocimiento en el numeral 4 del artculo 8 de la Conven-
cin y se incorpora al ordenamiento nacional como derecho implcito por el artculo 3 y la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, como bien se seala en la sentencia y en la juris-
prudencia de la materia. Adems, es necesario mencionar que el presupuesto de aplicacin del ne bis
in idem es un primer proceso vlido, que se haya llevado a cabo sin que se haya vulnerado un derecho
fundamental de orden procesal o material.
A pesar de considerar que el razonamiento del tribunal parece adecuado con relacin a la vulnera-
cin del ne bis in idem, pues, efectivamente, tal situacin solo se comprueba con la triple identifica-
cin de los supuestos mencionados. Sin embargo, consideramos que el tribunal no se ha pronunciado
sobre la validez del primer proceso, es decir, del proceso penal militar.
A efectos de evaluar la constitucionalidad del primer proceso, es necesario precisar que la competen-
cia material de la jurisdiccin militar est en relacin con los delitos de funcin, como lo seala el
artculo 173 de la Constitucin, que establece que En el caso de delito de funcin, los miembros de
las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional estn sometidos al fuero respectivo y al Cdigo de
Justicia Militar. Por su parte, el delito de funcin debe estar delimitado con la concurrencia de los
siguientes elementos:

270
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

1. La norma que tipifica una conducta como delito de funcin debe tener por objeto la proteccin de
un bien jurdico de relevancia para la institucin castrense.
2. El agente tiene que ser un miembro en actividad de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional,
o que estando en situacin de retiro haya cometido la infraccin durante su situacin de actividad.
3. La infraccin cometida debe afectar necesariamente a la institucin castrense o policial.
4. La conducta antijurdica se configura por el incumplimiento de una obligacin funcional1, es decir,
la conducta debe haber sido cometida en el ejercicio de sus funciones.
Ahora bien, tomando en cuenta estos cuatro elementos del delito de funcin es lgico asumir que el
agraviado sea siempre la institucin castrense o policial y no un particular aun cuando sea miembro
de las Fuerzas Armadas. Ello se explica pues el agraviado de una infraccin penal es siempre el
titular del bien jurdico tutelado; y si el bien jurdico protegido es propio de las Fuerzas Armadas o
policiales, es evidente que el titular de los mismos sean las Fuerzas Armadas o policiales y, por lo
tanto, sean estas las agraviadas por la infraccin cometida.
En el caso analizado en la sentencia materia de comentario, se ha sealado que los delitos cometidos
por el recurrente se han cometido en agravio de Csar Augusto Ramrez Ruiz, y por ello le impusieron
tambin el pago de una reparacin civil. Como hemos visto, la comisin de un delito de funcin
supone siempre que el agraviado sea la institucin a la que pertenece el infractor y no la persona
particular, quien ocupando el cargo militar, recibe la accin no como particular sino como parte de
dicha institucin. La reparacin que se le impuso al recurrente debe estar destinada a las Fuerzas
Armadas y no para el particular.
Adems, el delito de abuso de autoridad, uno de los delitos por los que se le sancion en el primer
proceso es un delito comn y no de funcin, por lo que hubiera correspondido que sea procesado en
la va ordinaria por la comisin de ese delito. Si bien es cierto, con la sentencia N 0004-2006-PI/TC,
se declar inconstitucional el Cdigo de Justicia Militar.
Es cierto que, de acuerdo a la fecha en que fue resuelto el proceso penal (primer proceso) ya no
podra ser objeto de control constitucional por haber excedido en exceso el plazo previsto por la
legislacin procesal constitucional anterior (sesenta das) y la actual legislacin (treinta das); sin
embargo, consideramos que el tribunal no debi hacer caso omiso a esta situacin y sin declarar la
nulidad del proceso militar (por no tener competencia para ello) debi sealar que el proceso segui-
do en esas condiciones ha vulnerado los derechos fundamentales del procesado aunque no se pueda
declarar ya su nulidad. As lo ha hecho en anteriores oportunidades.

B IBLIOGRAFA

RETEGUI SNCHEZ, James. La garanta del ne bis in idem en el ordenamiento jurdico-penal.

Jurista. Lima, 2006. Pg. 181.
BLUME ROCHA, Ernesto Jorge. La justicia militar en la historia del Per. Universidad de Lima. Lima,
2003. Pg. 254.
DEFENSORA DEL PUEBLO. Hacia una reforma de la justicia militar en el Per. Defensora del
Pueblo. Lima, 2002. Pg. 163.
VELA GUERRERO, Anderson. El principio constitucional del non bis in dem. En: Revista Peruana
de Jurisprudencia. Suplemento gratuito. Vol. XXXI. Lima: junio 2004. Pg. 174.

1 Sobre este tema el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la STC N 0017-2003-AI/TC y la STC N 0012-2006-AI/TC, f.
j. 36.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 271
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

El auto apertura de instruccin puede ser

objeto de control a travs del proceso de
hbeas corpus
Caso: Rmulo Jorge Pearanda Castaeda y
Luis Fernando Carrillo Morales

Exp. N 9544-2006-PHC/TC

El Tribunal Constitucional reafirma su jurisprudencia al sealar

que el auto de apertura de instruccin puede ser revisado a travs
SUMILLA del proceso de hbeas corpus, a pesar de que la ley procesal penal
(Publicada en www.tc.gob.pe, no haya previsto un medio impugnatorio para cuestionarlo. As,
05/12/2007) contina sealando que el auto de apertura de instruccin como
toda resolucin judicial debe respetar el derecho a la motivacin
de las resoluciones judiciales.

Jorge Pearanda Castaeda y de don Luis Fernan-

SENTIDO DEL FALLO:
Fundada la demanda (art. 139, inc. 5 de la Constitucin)
EXP. N 9544-2006-PHC/TC-LIMA
RMULO JORGE PEARANDA CASTAE-
DAY
LUIS FERNANDO CARRILLO MORALES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 26 das del mes de agosto de 2007,
la Primera Sala del Tribunal Constitucional, inte-
grada por los magistrados Landa Arroyo, Alva Or-
landini y Bardelli Lartirigoyen, pronuncia la si-
guiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Fernando Carrillo Morales y don Jorge Pea-
randa Castaeda contra la sentencia de la Primera
Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la
Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 375,
su fecha 6 de setiembre de 2006 que, revocando la
apelada, declar infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 8 de agosto del 2006 se promueve
accin de hbeas corpus a favor de don Rmulo
do Carrillo Morales, alegndose que la resolucin
emitida con fecha 31 de julio del 2006 por el Vig-
simo Noveno Juzgado Penal de Lima, mediante la
cual se les abre instruccin por los delitos de Falsa
Declaracin en Procedimiento Administrativo y
Falsedad Genrica, vulnera sus derechos de defen-
sa, al debido proceso y a la debida fundamentacin
de las resoluciones judiciales, en conexin con la
libertad individual. Se menciona en la demanda que
se dict el auto de apertura de instruccin a pesar
de que el Fiscal Provincial formul denuncia sin
haber realizado previamente una investigacin
preliminar, lo que resulta visiblemente atentato-
rio de sus derechos. Asimismo, que no existen
medios probatorios idneos que determinen la res-
ponsabilidad de los presuntos inculpados, as
como que tampoco se ha motivado adecuadamente
la imputacin del delito de Falsedad Genrica, ni
se ha determinado el grado de participacin de los
presuntos inculpados, por lo que se ve limitado el
ejercicio de su derecho de defensa, por lo que se
solicita que se declare nulo el auto de apertura de
instruccin.
Realizada la investigacin sumaria, se tom la de-
claracin del juez emplazado, doctor Uriel Estra-
da Pezo, quien manifest que la resolucin cues-
tionada se encontraba debidamente sustentada y

272
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
motivada, habindose respetado en todo momento
las garantas del debido proceso, y que cumpli sus
labores con arreglo a ley. Seala tambin que es
cierto que en el expediente no constaba la investi-
gacin policial realizada, pero que dicho defecto
ya haba sido subsanado con posterioridad.
El Trigsimo Quinto Juzgado Especializado en lo
Penal de Lima, con fecha 21 de agosto de 2006,
declar fundada la demanda de hbeas corpus, por
considerar que en el presente caso no se haba
motivado adecuadamente la imputacin realizada.
La recurrida revoc la apelada y declar infundada
la demanda por considerar que no se haba vulne-
rado derecho constitucional alguno.
FUNDAMENTOS
1. El promotor de la demanda constitucional afir-
ma que la denuncia fiscal que gener el proceso
penal instaurado contra los beneficiarios no se sus-
tenta en investigacin preliminar alguna que haya
permitido verificar los argumentos incriminatorios
de la denuncia de parte; y asimismo cuestiona la
expedicin del auto de apertura de instruccin por
adolecer de falta de motivacin al no sealarse en
forma precisa los hechos denunciados, los elemen-
tos de prueba en que se funda la imputacin, la
modalidad del delito que se le atribuye, y el haber-
se citado pruebas inexistentes.
2. En lo que respecta a la alegada ausencia de in-
vestigacin preliminar, es preciso sealar que, de
conformidad con el artculo 94, inciso 2, de la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico, el Fiscal ante
una denuncia puede, alternativamente, abrir una
investigacin policial para reunir la prueba indis-
pensable o formalizar la denuncia ante el juez pe-
nal. Ello implica que la realizacin de la investiga-
cin preliminar no es un requisito indispensable
para la formalizacin de la denuncia penal, sino
que el fiscal, en uso de su autonoma, puede for-
malizar denuncia, o bien iniciar la investigacin
correspondiente. Por tanto, este extremo de la de-
manda debe ser desestimado.
3. Asimismo, entendemos que en el presente caso,
tratndose adems de un hbeas corpus contra una
resolucin judicial, como es el auto de apertura de
instruccin, se debe precisar primero la aplicacin
del artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional,
que prescribe la procedencia del hbeas corpus
contra resoluciones judiciales firmes.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
4. Este Tribunal ha establecido, en la sentencia
recada en el expediente 6081-2005-HC/TC (Caso
Alonso Esquivel Cornejo. FJ 3), que si bien uno de
los requisitos para cuestionar mediante un hbeas
corpus una resolucin de carcter jurisdiccional es
que tenga la calidad de firme, conforme a lo pre-
visto en el artculo 4 del Cdigo Procesal Consti-
tucional, tratndose del auto de apertura de instruc-
cin no corresponde declarar la improcedencia de
la demanda, toda vez que contra esta resolucin no
procede ningn medio de impugnacin mediante
el cual se pueda cuestionar lo alegado en este pro-
ceso constitucional.
5. En cuanto al objeto de fondo de la demanda,
cabe precisar que uno de los contenidos del dere-
cho al debido proceso es el derecho de obtener de
los rganos judiciales una respuesta razonada,
motivada y congruente con las pretensiones opor-
tunamente deducidas por las partes en cualquier
clase de procesos. La exigencia de que las decisio-
nes judiciales sean motivadas en proporcin a los
trminos del inciso 5) del artculo 139 de la Norma
Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera
sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la
argumentacin jurdica que los ha llevado a deci-
dir una controversia, asegurando que el ejercicio
de la potestad de administrar justicia se haga con
sujecin a la Constitucin y a la ley; pero tambin
con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio
del derecho de defensa de los justiciables. En suma,
garantiza que el razonamiento empleado guarde
relacin y sea suficiente y proporcionado con los
hechos que al juez penal corresponda resolver.
6. Siendo as, en el caso de autos, se debe anali-
zar si es arbitrario el auto de apertura de instruc-
cin dictado contra el demandante, por la falta de
motivacin que se alega en la demanda. Al respec-
to, el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos
Penales (modificado por la Ley N 28117) regula
la estructura del auto de apertura de instruccin, y
en su parte pertinente establece que:
Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez
Especializado en lo Penal solo abrir instruc-
cin si considera que de tales instrumentos apa-
recen indicios suficientes o elementos de jui-
cio reveladores de la existencia de un delito,
que se ha individualizado a su presunto autor
o partcipe, que la accin penal no ha prescri-
to o no concurra otra causa de extincin de la
273
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
accin penal. El auto ser motivado y con-
tendr en forma precisa los hechos denun-
ciados, los elementos de prueba en que se
funda la imputacin, la calificacin de modo
especfico del delito o los delitos que se atri-
buyen al denunciado, la motivacin de las
medidas cautelares de carcter personal o
real, la orden al procesado de concurrir a pres-
tar su instructiva y las diligencias que deben
practicarse en la instruccin.
7. Como se aprecia, esta disposicin procesal con-
tiene las directrices a seguir por la judicatura penal
cuando ha de formalizar una hiptesis acusatoria,
y que disgregadas pueden resumirse en las siguien-
tes: a) Existencia de suficientes elementos revela-
dores de la comisin de un delito; b) Individualiza-
cin del presunto autor o partcipe; c) Que la ac-
cin penal no haya prescrito o concurra una causa
de extincin de la accin penal; d) Delimitacin
fctica precisa de los hechos denunciados; e) Se-
alamiento de los elementos de prueba en que se
funda la imputacin; f) Calificacin de modo es-
pecfico del delito o los delitos que se atribuyen al
denunciado; g) Motivacin de las medidas caute-
lares de carcter personal o real.
8. Siendo as, el juez penal al momento de califi-
car la denuncia est obligado ope legis al control
de la correccin jurdica del juicio de imputacin
propuesto por el fiscal, debiendo verificar con cri-
terio constitucional el cumplimiento de los presu-
puestos antes sealados para abrir instruccin pe-
nal, circunstancia jurdica que consideramos no se
ha cumplido en el presente caso por cuanto el auto
de apertura de instruccin no se adecua al rigor de
las exigencias de la norma procesal antes citada.
9. En efecto, el Juez demandado consign, en el
auto de apertura de instruccin cuestionado, un
inexistente Atestado policial, denotando as la fal-
ta de suficiencia probatoria de la imputacin esgri-
mida contra los demandantes, lo que revela una
decisin judicial arbitraria, pues el hecho de citar
un documento policial como material justificatorio
de la pretensin punitiva sin que haya existido in-
vestigacin policial previa, no puede devenir sino
en una denuncia manifiestamente orientada a que
los presuntos autores del hecho sean inevitablemen-
te procesados.
10. Debe precisarse que el Atestado policial no es
un elemento probatorio inocuo o solamente refe-
rencial, sino que es un elemento importante para
274
establecer la real situacin jurdica de los procesa-
dos, y que si bien bsicamente tiene un valor de
denuncia, podra constituir un elemento probato-
rio plausible de apreciar, por cuanto [...] el artcu-
lo 62 del [Cdigo de Procedimientos Penales] le
ha conferido la calidad de elemento probatorio,
siempre que en la investigacin policial hubiera
intervenido el representante del Ministerio Pbli-
co (EXP. N 010-2003-HC/TC. FJ N 157). Al
respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido
que: Con relacin al atestado policial, es necesa-
rio sealar que, por disposicin de la ley procesal
especfica, este, al igual que todos los medios pro-
batorios de un proceso, se acta y valora con arre-
glo a las normas procesales que le garantizan al
imputado el derecho de defenderse [...], (EXP.
N 0981-2004-HC. FJ N 12).
11. Por ello, fundamentar el auto de apertura de
instruccin en base a un elemento probatorio inexis-
tente, como se hizo en el presente caso, no consti-
tuy un acto sin repercusin jurdica, sino, antes
bien, fue fundamento del encausamiento penal de
los demandantes.
12. Asimismo, el cuestionado auto de apertura de
instruccin carece de una adecuada motivacin, si
entendemos que, para aceptar una denuncia y dic-
tar el auto de apertura de instruccin, se requiere el
cumplimiento de los presupuestos procesales exi-
gidos por el artculo 77 del Cdigo de Procedimien-
tos Penales, obligacin judicial que debe ser efec-
tuada con criterio constitucional de razonabilidad,
lo que responde a la necesidad de efectuar un con-
trol de la correccin jurdica del juicio de imputa-
cin propuesto por el fiscal.
13. En el presente caso, este juicio de control no se
cumple, pues se advierte que la imputacin penal
que contiene el auto de apertura de instruccin,
carece de una concreta y precisa explicacin de la
relacin de causalidad entre los hechos denuncia-
dos y el tipo penal de falsedad genrica cuya comi-
sin les es atribuida a los beneficiarios, pues no
obstante las diversas modalidades delictivas que
contiene el artculo 438 del Cdigo Penal que tipi-
fica esta figura penal, el Juez emplazado no espe-
cfica con claridad esta conexidad, lo cual perjudi-
ca ostensiblemente un adecuado ejercicio del de-
recho de defensa. Asimismo, se les imputa la pre-
sunta comisin del delito contra la Administracin
pblica, pero no se individualiza la actuacin su-
puestamente ilcita que les cupo a cada uno de los
beneficiarios en relacin con este delito.
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

14. En suma, consideramos que los actos de los
poderes del Estado y los rganos constitucionales,
en general, y del Ministerio Pblico, en particular,
no se legitiman, desde la perspectiva constitucio-
nal, en s mismos, sino a partir del respeto pleno
del conjunto de valores, principios constituciona-
les y los derechos fundamentales de la persona, de
conformidad con el artculo 1 de la Constitucin,
situacin que no se ha cumplido en el presente caso,
al quedar acreditada la vulneracin de los derechos
constitucionales que se invocan en la demanda, por
lo que esta debe ser estimada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de hbeas
corpus interpuesta a favor de don Luis Fernando
Carrillo Morales y don Rmulo Jorge Pearanda
Castaeda; NULA la resolucin de fecha 31 de ju-
lio de 2006, expedida por el Vigsimo Noveno Juz-
gado Penal de Lima en el proceso penal N 291-
2006, mediante el cual se abre instruccin por los
delitos de Falsa Declaracin en Procedimiento
Administrativo y de Falsedad Genrica a don Luis
Fernando Carrillo Morales y don Rmulo Jorge
Pearanda Castaeda.
2. Disponer se dicte nueva resolucin teniendo en
consideracin los fundamentos que sustentan la
presente demanda.
SS.
LANDA ARROYO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN

N OTAS DE ORIENTACIN

Ley Orgnica del Ministerio Pblico, Decreto Legislativo N 052

Artculo 94.- Son obligaciones del fiscal provincial en lo Penal:
1. Proceder como se dispone en el artculo 10 de la presente Ley.
Si el detenido rehuye nombrar defensor, el fiscal llamar al de oficio o, en su defecto, designar a
uno de los que integran la lista que el Colegio de Abogados correspondiente formular, en su
oportunidad, para este efecto. El fiscal har saber su llamamiento o su designacin al defensor y, en
su caso, al Colegio de Abogados, de inmediato y en la forma que permitan las circunstancias,
dejando constancia de todo ello en el atestado policial.
2. Denunciado un hecho que se considere delictuoso por el agraviado o cualquiera del pueblo, en
los casos de accin popular, se extender acta, que suscribir el denunciante, si no lo hubiese
hecho por escrito, para los efectos a que se refiere el artculo 11 de la presente ley. Si el fiscal
estima procedente la denuncia, puede, alternativamente, abrir investigacin policial para reunir la
prueba indispensable o formalizarla ante el juez instructor.
En este ltimo caso, expondr los hechos de que tiene conocimiento, el delito que tipifican y la
pena con que se sanciona, segn ley; la prueba con que cuenta y la que ofrece actuar o que espera
conseguir y ofrecer oportunamente. Al finalizar el atestado policial sin prueba suficiente para de-
nunciar, el fiscal lo declarar as; o cuando se hubiese reunido la prueba que estimase suficiente
proceder a formalizar la denuncia ante el juez instructor como se deja establecido en el presente
artculo.
3. Denunciar ante el fiscal superior a los jueces instructores que incurran en parcialidad manifiesta
o culpa inexcusable. Si el fiscal superior hace suya la denuncia, el Tribunal Correccional mandar
regularizar el procedimiento o designar al juez instructor reemplazante.
4. Participar en la instruccin para el efecto de actuar la prueba ofrecida, exigir que se observen los
plazos establecidos en la ley e interponer los recursos que esta le conceda.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 275
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

5. Participar e interponer los recursos procedentes en los casos pertinentes a que se refiere el
artculo 91 de la presente Ley.
6. Las dems que establece la Ley.

Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales
El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la
tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improceden-
te cuando el agraviado dej consentir la resolucin que dice afectarlo.
El hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en forma manifiesta la
libertad individual y la tutela procesal efectiva.
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se
respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de
defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin
predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtencin de
una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposi-
bilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las
resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.

Sobre la nocin de resolucin judicial firme, el Tribunal Constitucional ha sealado que: una de
las causas que producen la grave situacin reseada en el punto anterior se debe a que, en nuestro
ordenamiento, no se tiene un concepto uniforme de lo que debe entenderse por resolucin judicial
firme. As, es posible advertir que existen hasta dos tipos de conceptos: uno formal y otro material.
La concepcin formal establece que la firmeza de una resolucin se adquiere simplemente con el
agotamiento de todos los recursos que la ley prev para el cuestionamiento del acto con el cual se
est en desacuerdo () [L]a concepcin material complementa la postura anterior sealando que
la calidad de firmeza de una resolucin se adquiere cuando se han agotado todos lo medios impug-
natorios legalmente previstos, pero siempre que estos tengan la posibilidad real de revertir los
efectos de la resolucin que se impugna. Es decir, que si lo que se impugna es un auto y contra este
se interpone un recurso de nulidad alegando causales imaginarias, el pronunciamiento denegato-
rio que el juez emita sobre dicho asunto no podr entenderse como generador de la firmeza del
referido auto, puesto que al no haber sido correctamente impugnado se debe entender que el plazo
se cuenta desde que fue emitido, y no desde el pronunciamiento judicial que resuelve el supuesto
acto impugnatorio (STC Exp. N 2494-2005-PA/TC, f. j. 16).
Respecto a los derechos susceptibles de proteccin cuando se cuestione una resolucin judicial, el
Tribunal sostuvo lo siguiente: el amparo no es la va adecuada si es que acaso existe alguna
para cuestionar lo resuelto por los jueces ordinarios en el mbito del ejercicio de sus competencias
jurisdiccionales. Pero de ello no sigue, como una consecuencia irremediable, que nunca pueda
cuestionarse mediante este proceso tales resoluciones judiciales. La razn que inhabilita la compe-
tencia ratione materiae del juez del amparo, se ha sostenido en infinidad de veces, es que en
dichos procesos ordinarios no se hayan lesionado los derechos fundamentales de orden procesal
(STC Exp. N 0192-2005-PA/TC, f. j. 5). Posteriormente, ampliando la proteccin del amparo
contra resoluciones judiciales sostuvo que () es inadmisible desde un punto de vista constitu-
cional que se pueda sostener que una resolucin judicial devenga de un proceso irregular solo
cuando afecte el derecho a la tutela procesal, y que tal irregularidad no acontezca cuando esta
afecta otros derechos fundamentales. A juicio del tribunal, la irregularidad de una resolucin judi-
cial, con relevancia constitucional, se produce cada vez que esta se expida con violacin de cual-
quier derecho fundamental, y no solo en relacin con los contemplados en el artculo 4 del Cdigo
Procesal Constitucional.
En definitiva, a partir del diseo constitucional del mbito de derechos protegidos por el amparo,
el tribunal considera que es constitucionalmente inadmisible sostener que del referido segundo

276
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

prrafo del inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin se pueda inferir una limitacin de la
competencia ratione materiae del amparo contra resoluciones judiciales, ms all de los derechos
garantizados por el hbeas corpus y el hbeas data (STC Exp. N 3179-2004-AA/TC, f. j. 14).
Por ltimo, en uno de sus ltimos pronunciamientos sobre la ampliacin de la proteccin del
amparo contra resoluciones judiciales, ha sealado que: Esto se desprende adems de la propia
lectura del artculo 4 del CPConst. que al referirse a la tutela procesal efectiva lo define como
aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus dere-
chos (...) () De este modo, tambin a partir de la dimensin sustancial del debido proceso,
cualquier decisin judicial puede ser evaluada por el juez constitucional no solo con relacin a los
derechos enunciativamente sealados en el artculo 4 del CPConst. sino a partir de la posible
afectacin que supongan en la esfera de los derechos constitucionales (STC Exp. N 1209-2006-
PA/TC, f. j. 26 y 31).

C OMENTARIO

En el presente comentario nos limitaremos a analizar la nocin de resolucin judicial firme que ha
sido desarrollado por el Tribunal Constitucional, como requisito de procedencia de los procesos
constitucionales contra resoluciones judiciales.
Sobre la procedencia de los procesos constitucionales, el Cdigo Procesal Constitucional ha dispues-
to que cuando en estos se cuestionen resoluciones judiciales estas deben tener el carcter de firmes.
El tribunal ha sealado que, desde una perspectiva formal, una resolucin judicial firme es aquella
sobre la que se han interpuesto todos los medios impugnatorios previstos en la normativa procesal
correspondiente. As, si la legislacin procesal no ha previsto medios impugnatorios para una deter-
minada categora de resolucin (como es el auto apertorio de instruccin penal). Esto no impide que
pueda ser cuestionada en un proceso constitucional. Asimismo, desde una perspectiva formal pode-
mos agregar, adems, que los recursos que se interponen contra una resolucin judicial deban ser los
que, efectivamente, tengan por objeto revertir el acto lesivo, y no aquellos que o no tengan ese objeto
o que sean innecesarios para alcanzar la firmeza de la resolucin impugnada. Esto nos permite
comprender que el legislador tiene la obligacin de regular mecanismos impugnatorios que tengan
por objeto revertir los actos procesales acusados de inconstitucionalidad, y no que sean meras forma-
lidades para impedir al justiciable cuestionar una resolucin considerada como atentatoria a sus
derechos fundamentales.
Por otro lado, desde un punto de vista material, podemos entender que es necesario que el juez
constitucional observe que los recursos impugnatorios interpuestos, en un proceso judicial, tienen
que haber cuestionado la afectacin a los derechos fundamentales alegados en la demanda de ampa-
ro o de hbeas corpus, de lo contrario tambin devendra en improcedente. Y se debe exigir que esto
sea as, pues la finalidad del proceso de amparo no es la de revertir un fallo, que como ya ha sealado
el tribunal, es solo competencia del jurisdiccin ordinaria, sino solo la de proteger los derechos
fundamentales alegados.
En cada caso presentado ante el tribunal se ha podido observar que este ha tenido oportunidad de ir
dotando de contenido la nocin de resolucin judicial firme. A este desarrollo no han escapado las
resoluciones que dictan medidas cautelares. As, ha sostenido que la firmeza de una resolucin judi-
cial no puede confundirse su definitividad, pues como ya se ha mencionado, la firmeza de las resolu-
ciones est solo relacionada con la imposibilidad de revertir el fallo por haberse interpuesto contra
ella todos los medios impugnatorios previstos en la ley (STC Exp. N 1209-2006-PA/TC).

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 277
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

Tambin se han dado casos en los que al no existir una resolucin judicial firme que pueda ser
cuestionada, pues el rgano judicial no haba resuelto, dentro del plazo legal establecido o dentro de
un plazo razonable, el recurso ante l interpuesto; el Tribunal Constitucional ha sealado que ello no
puede significar que el procesado quede en estado de indefensin sin la posibilidad de que pueda
someter su caso al juez constitucional. Ello, adems, compromete su derecho al plazo razonable de
duracin de un proceso judicial, que forma parte de la tutela procesal efectiva del justiciable.
Sobre esto ltimo, se ha precisado que la exigencia de requisitos de procedencia de una demanda
debe darse conforme al artculo III del Ttulo Preliminar del CPConst., que reconoce el principio de
informalidad de los procesos constitucionales. Conforme a este las formalidades de los procesos
deben ceder a sus fines, es decir, deben propender a garantizar la supremaca de la Constitucin y a
la vigencia efectiva de los derechos fundamentales (previstos en el artculo II del TP y 1 del CP-
Const.). En ese sentido, la exigencia de contar con una resolucin judicial firme, en los trminos
planteados por el tribunal en su jurisprudencia, debe procurar la efectiva proteccin de los derechos
fundamentales y a la supremaca constitucional y, en consecuencia, debe ser analizada caso a caso,
pues es la nica manera de evaluar si su aplicacin conlleva al cumplimiento de las finalidades de los
procesos constitucionales.
De todo lo expuesto en el presente comentario, consideramos que sera oportuno plantear la siguien-
te conclusin: una resolucin judicial firme es aquella que no puede ser modificada, sea por factores
jurdicos o por factores de hecho. Es decir, una resolucin judicial firme no es solo aquella sobre la
cual se han interpuesto todos los medios impugnatorios previstos, pues cuando estos medios no han
sido previstos puede cuestionarse tambin la resolucin. Adems, si el rgano jurisdiccional no re-
suelve la apelacin o impugnacin, tambin podr cuestionarse la resolucin, pues es en la prctica
es casi imposible cuestionarla dentro del proceso judicial.
En tal sentido, consideramos que, antes de pensarse como excepciones estos supuestos de proceden-
cia contra resoluciones judiciales, debe replantearse la nocin de firmeza. Ello tiene una relevancia
prctica, pues dicha nocin coadyuvara a una mejor proteccin constitucional de los derechos de las
personas sometidas a un proceso judicial.

B IBLIOGRAFA

ABAD YUPANQUI, Samuel. Procede el amparo contra resoluciones judiciales?: debido proceso, acce-
so a la justicia y el olvido del amparo contra amparo. En: Actualidad Jurdica. Tomo 135. Gaceta Jurdi-
ca. Lima, febrero de 2005.
CARPIO MARCOS, Edgar. Amparo contra resoluciones judiciales: una lectura heterodoxa. En: Ac-
tualidad Jurdica. Tomo 143. Gaceta Jurdica. Lima, octubre de 2005.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Amparo contra resoluciones judiciales. Recordatorio de un viejo criterio
jurisprudencial. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Tomo 99. Gaceta Jurdica. Lima, diciembre de
2006.

278
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Procesos constitucionales contra resoluciones

judiciales proceden solo por afectacin de un
derecho o principios constitucionales
Caso: Carlos Alberto Boloa Behr

Exp. N 1568-2007-PHC/TC

El Tribunal Constitucional reitera que solo puede revisar una reso-

SUMILLA lucin judicial cuando esta vulnere derechos fundamentales o bie-
(Publicada en www.tc.gob.pe,
nes o principios constitucionales. Por ello, no podra evaluar si el
19/11/2007) juez ordinario ha hecho un anlisis correcto de los elementos del
tipo, salvo que ello trasngreda el principio de legalidad.

Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la

SENTIDO DEL FALLO: Infundada
EXP. N 1568-2007-PHC/TC-LIMA
CARLOS ALBERTO BOLOA BEHR
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 24 das del mes de agosto de 2007,
reunido el Tribunal Constitucional en sesin de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los ma-
gistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva
Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli,
Mesa Ramrez y Beaumont Callirgos, pronuncia
la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
doa Mariella Trujillo Wrtelle, a favor de don Car-
los Boloa Behr, contra la resolucin de la Sexta
Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Cor-
te Superior de Justicia de Lima, de fojas 443, su fe-
cha 16 de noviembre de 2006, que declar impro-
cedente la demanda de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
1. Demanda
Con fecha 20 de julio de 2006, don Carlos Alber-
to Boloa Behr interpone demanda de hbeas cor-
pus contra la Sala Penal Especial y la Sala Penal
Repblica, por la presunta vulneracin de sus de-
rechos a la libertad personal y a la tutela procesal
efectiva, especficamente el derecho a la legalidad
penal, a fin de que se disponga la nulidad parcial de
la sentencia mediante la cual se resolvi condenarlo
a cuatro aos de pena privativa de libertad, tres aos
de inhabilitacin y doscientos das de multa, por los
delitos de peculado, asociacin ilcita y falsedad
ideolgica, as como de la resolucin que dispuso
denegar el recurso de nulidad interpuesto contra la
referida sentencia. Manifiesta que a diferencia de
lo ocurrido con los delitos de peculado y falsedad
ideolgica en relacin al delito de asociacin il-
cita, el recurrente ha sido condenado por hechos
atpicos puesto que este delito requiere, para su
configuracin, que la asociacin tenga un objeto
genrico, elemento que no ha sido acreditado en el
proceso penal que se sigui en su contra.
2. Investigacin sumaria de hbeas corpus
Realizada la investigacin sumaria, se recibe la
declaracin indagatoria de don Carlos Alberto Bo-
loa Behr, quien se ratific en el contenido de su
demanda. Por su parte, los vocales demandados
manifiestan que las resoluciones cuestionadas han
sido emitidas conforme a ley, respetando el debido
proceso y sin vulnerar los derechos fundamentales
alegados por el demandante. Asimismo sealan
que la posicin del recurrente se sustenta en un

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 279
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
criterio doctrinario discutible puesto que no se
desprende del artculo 317 del Cdigo Penal que
la asociacin ilcita deba contar con un objeto
genrico; ms an si ello imposibilitara la aplica-
cin de la agravante. Finalmente, puntualizan que
la determinacin del carcter delictivo de una
conducta es competencia exclusiva y excluyente
de la justicia penal.
3. Resolucin de primer grado
Con fecha 13 de octubre de 2006, el Sexto Juzga-
do Penal de Lima declara improcedente la deman-
da por considerar que se trata de un proceso penal
regular que ha sido tramitado conforme a ley y res-
petando las garantas del debido proceso.
4. Resolucin de segundo grado
Con fecha 16 de noviembre de 2006 la Sexta Sala
Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima confirma la apelada y
declara improcedente la demanda por fundamen-
tos similares.
FUNDAMENTOS
Precisin del petitorio de la demanda
1. Del anlisis de lo actuado en autos se desprende
que el accionante formula demanda de hbeas cor-
pus a fin de que se declare la nulidad parcial de las
resoluciones de fecha 28 de febrero de 2005 y 14
de diciembre de 2005, emitidas por la Sala Penal
Especial y la Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia, respectivamente. Sustenta su
petitorio alegando haber sido condenado entre
otros delitos por el delito de asociacin ilcita, pese
a que no se han configurado los elementos del tipo
penal, vulnerndose sus derechos a la libertad per-
sonal, a la tutela procesal efectiva y al principio de
legalidad penal.
Anlisis del caso concreto
2. Habida cuenta que el demandante aduce la vul-
neracin del principio de legalidad penal, es im-
portante sealar que el mismo se encuentra consa-
grado en el artculo 2, inciso 24, literal d), de la
Constitucin, segn el cual Nadie ser procesado
ni condenado por acto u omisin que al tiempo de
cometerse no est previamente calificado en la ley,
de manera expresa e inequvoca, como infraccin
punible, ni sancionado con pena no prevista en la
ley. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha se-
alado que este principio exige que por ley se esta-
blezcan los delitos as como la delimitacin previa
280
y clara de las conductas prohibidas, garantizando
la prohibicin de la aplicacin retroactiva de la ley
penal (lex praevia), la prohibicin de la aplicacin
de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta),
la prohibicin de la analoga (lex stricta) y de clu-
sulas legales indeterminadas (lex certa). (STC
0010-2002-AI/TC, FJ 44ss.).
3. Asimismo este Colegiado se ha pronunciado en
el sentido de admitir que dicho principio constitu-
cional se configura adems como un derecho sub-
jetivo de todos los ciudadanos (STC 8886-2006-
HC/TC, FJ 4-5). De ah que, en tanto principio cons-
titucional, informe y limite los mrgenes de actua-
cin de los que dispone el Poder Legislativo al
momento de determinar cules son las conductas
prohibidas y sus respectivas sanciones; mientras
que, en tanto derecho subjetivo, garantice que toda
persona sometida a un proceso o procedimiento no
sea sancionada por un hecho que no se encuentre
previsto en una norma previa, estricta y escrita; y
que la sancin a imponerse tambin se encuentre
contemplada previamente en una norma jurdica.
4. Es importante sealar que el principio de legali-
dad penal, en tanto derecho subjetivo constitucio-
nal, es suceptible de proteccin en esta va, sin em-
bargo el anlisis que debe practicar el juez consti-
tucional no es equiparable al que realiza un juez
penal. En efecto, es posicin reiterada en anterior
jurisprudencia que el Tribunal Constitucional, pri-
ma facie, no es instancia en la que se determine la
responsabilidad penal de una persona, se califique
el tipo penal en el que se subsume la conducta del
imputado, o se valoren las pruebas aportadas al pro-
ceso, pues estos mbitos son de exclusiva compe-
tencia de la jurisdiccin penal ordinaria (STC 1014-
2007-HC/TC, FJ 3). No obstante, ello no impide
que de manera excepcional el juez constitucional
se pronuncie sobre dichas materias en aquellos ca-
sos en que en el ejercicio de una atribucin exclu-
siva se vulnera o amenaza derechos reconocidos
por la Constitucin.
En suma, si bien resulta plenamente legtimo que
el juez constitucional ingrese a evaluar las presun-
tas afectaciones al debido proceso constitucional,
no ocurre lo mismo con las presuntas afectaciones
al debido proceso legal.
5. Resulta por tanto constitucionalmente legtimo
efectuar un control de constitucionalidad sobre re-
soluciones judiciales, por infraccin del principio
de legalidad penal, siempre que:
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
al aplicar un tipo penal o imponer una sancin,
el Juez penal se aparte del tenor literal del pre-
cepto, o cuando la aplicacin de un determina-
do precepto obedezca a pautas interpretativas
manifiestamente extravagantes o irrazonables,
incompatibles con el ordenamiento constitucio-
nal y su sistema material de valores. En conse-
cuencia, en la justicia ordinaria se establece la
culpabilidad o inocencia del imputado, determi-
nando en el caso si se da el supuesto de hecho
previsto en la norma y sobre la base de considera-
ciones de orden penal, de acuerdo con la alterna-
tiva que ofrezca la dogmtica penal que se estime
la ms adecuada. En la justicia constitucional, en
cambio, se determina si la resolucin judicial
cuestionada afecta los derechos constituciona-
les. (STC Exp. 8886-2006-HC/TC, FJ 8).
En consecuencia, en el presente caso es menester
analizar si al aplicar el tipo penal de asociacin ilci-
ta los vocales demandados se han apartado del tenor
de dicho precepto, o lo aplicado obedeciendo a pau-
tas interpretativas manifiestamente extravagantes o
irrazonables, incompatibles con el ordenamiento
constitucional y su sistema material de valores.
6. Para tal efecto resulta preciso hacer una remi-
sin al artculo 317 del Cdigo Penal, el mismo que
tipifica el delito de asociacin ilcita en los siguien-
tes trminos: [e]l que forma parte de una asocia-
cin de dos o ms personas destinada a cometer de-
litos ser reprimido por el solo hecho de ser miem-
bro de la misma, con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis aos. A partir de
este tipo penal, y con el objeto de delimitar el mar-
co legal establecido a fin de evitar indebidas res-
tricciones a la libertad personal, el Tribunal Cons-
titucional ha sealado que la asociacin ilcita
constituye un delito en s mismo que requiere, para
su configuracin, que el agente forme parte de una
organizacin de dos o ms personas destinada a co-
meter delitos, por lo que el tomar parte de un delito
aislado no puede dar lugar a la sancin por dicho
delito. El delito de asociacin ilcita requiere, por lo
tanto, de una vocacin de permanencia. Dicha voca-
cin de permanencia no se presenta en la participa-
cin delictiva, la cual opera ante la comisin de un
delito aislado. (STC Exp. 4118-2004-HC, FJ 22).
7. En el caso de autos, se advierte que la Sala Penal
Especial de la Corte Suprema de Justicia, median-
te sentencia de fecha 28 de febrero de 2005, ha
concluido que los hechos atribuidos al recurrente
se subsumen en el tipo penal de asociacin ilcita.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Para tal efecto, ha evaluado razonablemente los
elementos del tipo penal, como son la existencia
de una organizacin de dos o ms personas, la vo-
cacin de permanencia de la misma y su finalidad
de cometer delitos:
(...) en el caso de autos, existi un acuerdo de
voluntades de los acusados Boloa Behr, Ber-
gamino Cruz, y Salas Guevara Schultz, en fun-
cin al objetivo de la agrupacin criminal, el
que se ha visto concretado en el comportamien-
to que cada uno desarroll para la suscripcin
del Decreto de Urgencia [N 081-2000] y deri-
vacin ulterior de los fondos pblicos a Vladi-
miro Montesinos Torres. (fojas 280).
Adicionalmente la Sala seala lo siguiente:
(...) los delitos de peculado y falsedad ideol-
gica se desplegaron en el marco de la confor-
macin de esa agrupacin criminal al que los
citados encausados pertenecan, que present
un carcter estructurado, una distribucin de
roles y una vocacin de permanencia por un
lapso prolongado, siendo que la base probato-
ria de tal conclusin, se da con los elementos
de juicio siguientes: a) haberse dispuesto a tra-
vs del Decreto de Urgencia la transferencia
de fondos pblicos, en coyuntura de clara cri-
sis poltica, generada como consecuencia del
video Kouri-Montensinos, que evidenci el
acto de corrupcin de los citados ciudadanos,
b) haber dispuesto (en el caso Boloa Behr y
Bergamino Cruz) la ejecucin de aquella trans-
ferencia emplendose funcionarios y servido-
res pblicos de niveles inferiores de sus pro-
pios ministerios, en aprovechamiento de su alta
jerarqua funcional, c) la inusitada celeridad
para la concrecin de estos ltimos actos, y, d)
la forma y circunstancias en que se concreta-
ron las reuniones desplegadas para la suscrip-
cin del Decreto y la posterior reversin de los
fondos. (fojas 280).
8. Lo mismo puede apreciarse en la resolucin de
fecha 14 de diciembre de 2005, expedida por la
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Repblica (fojas 289), que declara no
haber nulidad en la sentencia de fecha 28 de febre-
ro de 2005, de la Sala Penal Especial de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica recada en el
expediente penal AV. Nro. 23-2001.
9. Atendiendo a los fundamentos de ambas reso-
luciones este Colegiado considera que no se ha
281
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

configurado una vulneracin al principio de legali- con el ordenamiento constitucional ni con su siste-
dad penal, habida cuenta que los vocales demanda- ma material de valores, por lo que la demanda debe
dos han determinado la responsabilidad penal del pre- ser desestimada.
sunto agraviado de conformidad con el tipo penal de
asociacin ilcita (artculo 317 del Cdigo Penal). Asi- Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
mismo se aprecia que no existe incompatibilidad en- con la autoridad que le confiere la Constitucin
tre las resoluciones cuestionadas y lo sealado por el Poltica del Per
Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el
Exp. N 4118-2004-HC/TC, interpretacin que el juez HA RESUELTO
penal ha efectuado siguiendo lo establecido en el ar- Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas
tculo VI in fine del Ttulo Preliminar del Cdigo Pro- corpus.
cesal Constitucional, segn el cual [l]os Jueces in-
terpretan y aplican las leyes o toda norma con rango Publquese y notifquese
de ley y los reglamentos segn los preceptos y princi-
pios constitucionales, conforme a la interpretacin de SS.
los mismos que resulte de las resoluciones dictadas LANDA ARROYO
por el Tribunal Constitucional. GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
Por consiguiente, en el presente caso los vocales BARDELLI LARTIRIGOYEN
demandados han determinado la responsabilidad VERGARA GOTELLI
penal del recurrente atendiendo a pautas interpre- MESA RAMREZ
tativas razonables, que no resultan incompatibles BEAUMONT CALLIRGOS

N OTAS DE ORIENTACIN

El Tribunal Constitucional ha sealado que el principio de legalidad tambin se configura como

derecho fundamental: Si bien el principio de legalidad penal, que tutela el derecho a no ser san-
cionado por supuestos no previstos en una norma jurdica, en tanto derecho fundamental es pasi-
ble de tutela a travs del proceso constitucional de hbeas corpus, el anlisis que debe practicar la
justicia constitucional no es equiparable a la que realiza un juez penal. En efecto, no puede acu-
dirse al hbeas corpus ni en l discutirse o ventilarse asuntos resueltos, como [lo] es la determina-
cin de la responsabilidad criminal, que son de incumbencia exclusiva de la justicia penal. El
hbeas corpus es un proceso constitucional destinado a la proteccin de los derechos reconocidos
en la Constitucin, y no a revisar si el modo como se han resuelto las controversias de orden penal
es el ms adecuado conforme a la legislacin ordinaria. En cambio, no puede decirse que el hbeas
corpus sea improcedente para ventilar infracciones a los derechos constitucionales procesales de-
rivadas de una sentencia expedida en un proceso penal, cuando ella se haya dictado con desprecio
o inobservancia de las garantas judiciales mnimas que deben guardarse en toda actuacin judi-
cial, pues una interpretacin semejante terminara, por un lado, por vaciar de contenido el derecho
a la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales y, por otro, por promover
que la clusula del derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva) y el debido proceso no tengan valor
normativo (STC Exp. N 5815-2005-PHC/TC, f. j. 4).

C OMENTARIO

Como se seala en la sentencia materia de comentario, el principio de legalidad est reconocido en

la Constitucin en el literal d del inciso 24 del artculo 2, segn el cual toda persona tiene derecho a
su libertad y seguridad personal, por lo que: Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin

282
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca,
como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. De esta norma constitucio-
nal se desprende el papel que juega este principio en el ordenamiento constitucional: permite asegu-
rar tanto la libertad personal como la seguridad personal1.
El Estado tiene la obligacin, conforme al artculo 44 de la Constitucin, de garantizar la conviven-
cia pacfica entre los individuos. En ese sentido, requiere proscribir la comisin de determinadas
conductas que afecten a la sociedad y al mismo Estado. Dicha proscripcin trae como consecuencia
la imposicin de una sancin si se constata la comisin de las conductas proscritas. Es en ese marco
que el principio de legalidad se erige como garanta ante la potestad punitiva del Estado en defensa
de la libertad de los individuos.
El principio de legalidad est ntimamente relacionado con la proteccin que otorgan otros princi-
pios constitucionales, como el de irretroactividad de la ley y el de seguridad jurdica. El principio de
irretroactividad de las leyes est contemplado en el artculo 103 de la Constitucin y seala que:
() La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situacio-
nes jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en mate-
ria penal cuando favorece al reo ().
El principio de legalidad penal se configura como un principio y como un derecho constitucional2.
Como principio constitucional, informa y limita los mrgenes de actuacin de los que dispone el
Poder Legislativo al momento de determinar cules son las conductas prohibidas, as como sus res-
pectivas sanciones. Como derecho constitucional, garantiza cuatro situaciones3:
a) La prohibicin de la aplicacin retroactiva de la ley penal (lex praevia).
b) La prohibicin de la aplicacin de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta).
c) La prohibicin de la analoga (lex stricta).
d) La prohibicin de clusulas legales indeterminadas (lex certa).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sealado que el principio de legalidad impone
una obligacin al legislador y tambin al juez que aplica el Derecho, pues debe atenerse a lo estric-
tamente dispuesto por la norma y, adems, debe percatarse que al momento de subsumir la conducta
en la disposicin que la sanciona, debe hacerlo de tal forma que dicha subsuncin excluya conductas
que razonablemente no son punibles4.
Tomando en consideracin este contenido constitucional del principio-derecho de legalidad, el Tri-
bunal Constitucional seal que solo poda ingresar a revisar una resolucin judicial que hubiere
vulnerado un derecho constitucional como el desarrollado en este comentario. De ello, concluy que
los demandados al dictar la sentencia condenatoria han respetado los elementos del tipo imputado,
por lo que declar infundada la demanda.

B IBLIOGRAFA

LAMAS PUCCIO, Luis. Hbeas corpus y principio de legalidad. En: Dilogo con la Jurisprudencia.
Vol. 10, N 78. Gaceta Jurdica. Lima, marzo de 2005. Pgs. 25-32.
SALINAS CRUZ, Sofa. El principio de legalidad en la jurisprudencia constitucional. En: Dilogo con
la Jurisprudencia. Vol. 12, N 105. Gaceta Jurdica. Lima, junio de 2007. Pg. 54-56.

1 HUERTA TOCILDO, Susana. El contenido debilitado del principio europeo de legalidad penal. Pg. 456. En: La Europa de los
Derechos: El Convenio Europeo de Derechos Humanos. Madrid: CEC, 2005.
2 STC Exp. N 2758-2004-HC/TC, f. j. 3.
3 Cfr. STC Exp. N 2758-2004-HC/TC, f. j. 2.
4 Cfr Caso De la Cruz Flores, prrafo 82.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 283
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

El Ministerio Pblico y sus facultades de

disponer la investigacin respectiva o
denunciar ante el juez penal
Caso: Vctor Manuel Aquino Rojas y otro

Exp. N 3553-2007-PH/TC

La funcin que cumple el Ministerio Pblico de perseguir el delito,

SUMILLA de acuerdo al artculo 159 de la Constitucin, se ve concretada,
desde un primer momento, por la facultad de disponer la investiga-
(Publicada en www.tc.gob.pe,
19/12/2007) cin con el objeto de obtener los elementos probatorios necesarios
que sustenten la acusacin o, en caso de contar con ellos, denun-
ciar ante el juez penal competente.

Carrasco Matuda; el Fiscal de la Trigsima Segun-

SENTIDO DEL FALLO: Infundada la demanda
EXP. N 3553-2007-PH/TC-LIMA
VCTOR MANUEL AQUINO ROJAS
Y OTRO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a 13 de noviembre de 2007, la primera
Sala del Tribunal Constitucional, integrada por los
magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y
Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Dmaso Quispe Ore y otro contra la resolu-
cin de la Quinta Sala Especializada en lo Penal
para Procesos con Reos Libres de la Corte Supe-
rior de Justicia de Lima, de fojas 246, su fecha 24
de abril de 2007, que declara infundada la deman-
da de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 26 de diciembre de 2006, don Vctor
Manuel Aquino Rojas y don Dmaso Ore Quispe
interponen demanda de hbeas corpus contra la Juez
del Quinto juzgado Penal de Lima, doa Mara J.
da Fiscala Provincial Penal de Lima, don Ral
David Snchez Chvez; el Jefe del Departamento
7 de la Divisin del Ministerio Pblico, Coman-
dante PNP Jorge Vsquez Portilla, y el SOT3 PNP
Walter Contreras Guerrero de la Divisin de la
Polica del Ministerio Pblico. Sostienen los de-
mandantes que los funcionarios policiales deman-
dados les iniciaron una investigacin a instancia
de una denuncia de parte, de la cual nunca se les
notific para que realizaran sus manifestaciones,
siendo que en un breve plazo concluyeron las in-
vestigaciones, remitindose el atestado respectivo
a la Fiscala demandada. Acotan los recurrentes que
el fiscal provincial emplazado formaliz denuncia
penal contra sus personas el 13 de noviembre de
2006 sin realizar diligencias indagatorias; igual-
mente el Juez penal demandado dict auto de aper-
tura de instruccin con fecha 11 de diciembre de
2006, sin calificar debidamente la denuncia y sin
verificar si previamente se realiz una investiga-
cin imparcial. Los recurrentes alegan que se han
vulnerado sus derechos constitucionales al debido
proceso y de defensa.
Realizada la investigacin sumaria, los demanda-
dos rinden sus declaraciones explicativas negando
los cargos que les atribuyen los accionantes. Por
su parte, los demandantes ratifican los trminos de
su demanda.

284
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
El Cuadragsimo Stimo Juzgado Penal de Lima,
con fecha 19 de febrero de 2007, declara impro-
cedente por no haberse acreditado la vulneracin
de los derechos constitucionales invocados en la
demanda.
La recurrida revoc la apelada y reformndola de-
clar infundada la demanda, por considerar que
los accionantes pueden ejercer su defensa en el
marco de un debido proceso y en los momentos
que les garantiza la ley de la materia, no acredi-
tndose la violacin de los derechos que se ale-
gan en la demanda.
FUNDAMENTOS
1. Mediante la presente demanda los recurrentes
cuestionan la irregular y parcializada investigacin
policial y denuncia fiscal que han dado lugar a la
apertura de instruccin penal contra sus personas,
sin la debida calificacin de la denuncia por parte
del Juez penal emplazado.
2. Del anlisis de la demanda, se puede apreciar
bsicamente dos objeciones constitucionales: 1) La
existencia de una irregular y parcializada investi-
gacin fiscal contra los recurrentes la que incluye
la investigacin policial por mandato del Ministe-
rio Pblico, y 2) La indebida calificacin penal que
de la denuncia hizo el juez penal al dictar el auto
de apertura de instruccin.
3. En cuanto a la cuestionada actuacin fiscal,
debe precisarse que el Ministerio Pblico conduce
desde su inicio la investigacin del delito (artculo
159, inciso 4 de la Constitucin); por ende, una
vez que un hecho presuntamente delictivo es de-
nunciado, el fiscal puede, alternativamente, abrir
investigacin policial para reunir la prueba indis-
pensable o formalizarla ante el juez penal. En el
primer supuesto, el fiscal no cuenta con elementos
suficientes que ameriten la formalizacin de la de-
nuncia, por lo que se procede a iniciar una investi-
gacin orientada a obtener elementos que susten-
ten su acusacin ante el Juez Penal; ello fluye del
texto del artculo 94 de la Ley Orgnica del Minis-
terio Pblico, en el extremo que seala: (...)
cuando se hubiese reunido la prueba que estimase
suficiente [el fiscal] proceder a formalizar la de-
nuncia ante el Juez Instructor como se deja esta-
blecido en el presente artculo.
4. De autos resulta evidente que es esta opcin la
que fue adoptada por el fiscal demandado hecho
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
que dio origen a la investigacin policial tambin
cuestionada por los demandantes y que deriv en
la formalizacin de la denuncia penal, actuacin
que este Colegiado considera legtima si se consi-
dera el criterio establecido en el fundamento pre-
cedente, y que la cuestionada denuncia fiscal fue
elaborada sobre la base de suficientes elementos
indiciarios aportados por la investigacin policial
y su ampliatoria ordenada por el demandado re-
presentante del Ministerio Pblico; y, en cuanto al
cuestionamiento de que los accionantes no fueron
debidamente notificados de la mencionada inves-
tigacin prejurisdiccional, esta alegacin no resul-
ta ser una observacin vlida, pues la supuesta in-
defensin en la que se les habra colocado no inva-
lida la legitimidad constitucional de la denuncia
penal, por cuanto se colige de autos que esta repo-
sa sobre elementos de juicio de reprochabilidad
penal que la descartan como una decisin capri-
chosa, carente de toda fuente de legitimidad y con-
traria a los principios constitucionales de razona-
bilidad y proporcionalidad jurdica.
5. En cuanto a que el auto de apertura de instruc-
cin de autos fue dictado sin una debida evalua-
cin de la denuncia fiscal, se debe analizar si esta
resolucin resulta arbitraria contra los demandan-
tes por falta de motivacin. Al respecto, la arbitra-
riedad o no de la decisin jurisdiccional contenida
en el auto de apertura de instruccin que opera
como control de la correccin jurdica del juicio de
imputacin propuesto por el fiscal pasa por
verificar,con criterio constitucional, el cumplimien-
to de los requisitos que legitiman esta resolucin, y
que el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos
Penales ofrece como mximos resguardos para
asegurar la posicin del imputado, al prescribir que
El auto ser motivado y contendr en forma pre-
cisa los hechos denunciados, los elementos de prue-
ba en que se funda la imputacin, la calificacin
de modo especfico del delito o los delitos que se
atribuyen al denunciado (Exp. N 8123-2005-HC/
TC FJ. 39).
6. En el presente caso, conforme se aprecia de la
copia certificada del auto de apertura de instruc-
cin que corre a fojas 71, el rgano judicial de-
mandado ha cumplido con la exigencia constitu-
cional de motivacin de las resoluciones judicia-
les, al sustentar su decisin en una descripcin su-
ficiente y razonada de la conducta que configura-
ra el delito que se le imputa a los demandantes, y
285
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

en los elementos de prueba surgidos en sede preju- HA RESUELTO

risdiccional; asimismo, se ha constatado que la ac-
Declarar INFUNDADA la demanda.
cin penal no ha prescrito, por lo que cabe afirmar
que el auto de apertura de instruccin objeto de la Publquese y notifquese.
demanda se adecua en rigor a lo que estipulan las
normas que lo regulan. SS.
LANDA ARROYO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin BEAUMONTT CALLIRGOS
Poltica del Per ETO CRUZ

N OTAS DE ORIENTACIN

Constitucin Poltica del Per

Artculo 159.- Corresponde al Ministerio Pblico:
1. Promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la legalidad y de los
intereses pblicos tutelados por el derecho.
2. Velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de
justicia.
3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.
4. Conducir desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito, la Polica Nacional est
obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin.
5. Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte.
6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla.
7. Ejercer iniciativa en la formacin de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la
Repblica, de los vacos o defectos de la legislacin.

Decreto Legislativo N 052

Artculo 94.- Son obligaciones del fiscal provincial en lo Penal:
1. Proceder como se dispone en el artculo 10 de la presente Ley.
Si el detenido rehuye nombrar defensor, el fiscal llamar al de oficio o, en su defecto, designar a
uno de los que integran la lista que el Colegio de Abogados correspondiente formular, en su
oportunidad, para este efecto. El fiscal har saber su llamamiento o su designacin al defensor y,
en su caso, al Colegio de Abogados, de inmediato y en la forma que permitan las circunstancias,
dejando constancia de todo ello en el atestado policial.
2. Denunciado un hecho que se considere delictuoso por el agraviado o cualquiera del pueblo, en
los casos de accin popular, se extender acta, que suscribir el denunciante, si no lo hubiese
hecho por escrito, para los efectos a que se refiere el artculo 11 de la presente ley. Si el fiscal
estima procedente la denuncia, puede, alternativamente, abrir investigacin policial para reunir la
prueba indispensable o formalizarla ante el juez instructor.
En este ltimo caso, expondr los hechos de que tiene conocimiento, el delito que tipifican y la
pena con que se sanciona, segn ley; la prueba con que cuenta y la que ofrece actuar o que espera
conseguir y ofrecer oportunamente. Al finalizar el atestado policial sin prueba suficiente para
denunciar, el fiscal lo declarar as; o cuando se hubiese reunido la prueba que estimase suficiente
proceder a formalizar la denuncia ante el juez instructor como se deja establecido en el presente
artculo.
3. Denunciar ante el fiscal superior a los jueces instructores que incurran en parcialidad manifiesta
o culpa inexcusable. Si el fiscal superior hace suya la denuncia, el Tribunal Correccional mandar
regularizar el procedimiento o designar al juez instructor reemplazante.

286
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

4. Participar en la instruccin para el efecto de actuar la prueba ofrecida, exigir que se observen los
plazos establecidos en la ley e interponer los recursos que esta le conceda.
5. Participar e interponer los recursos procedentes en los casos pertinentes a que se refiere el
artculo 91 de la presente ley.
6. Las dems que establece la ley.

Sobre los alcances de la investigacin fiscal, el TC ha sealado que: en cumplimiento de las

atribuciones que le han sido conferidas constitucional y legalmente, la labor del fiscal se extiende
a lo largo de todo el proceso penal, pero tambin desde la etapa que antecede al inicio del proceso
judicial, como as lo proclama el artculo 159, inciso 4 de la Norma Fundamental, pues conduce
desde su inicio la investigacin del delito (STC Exp. N 2492-2007-PHC/TC, f. j. 8).
En lo que respecta al derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la
Constitucin, cabe sealar que dicho atributo fundamental forma parte del modelo constitucional
del proceso, cuyas garantas mnimas deben ser respetadas para que el proceso pueda considerar-
se debido. En ese sentido, la exigencia de su efectivo respeto no solo tiene que ver con la necesi-
dad de garantizar a todo justiciable determinadas garantas mnimas cuando este participa en un
proceso judicial, sino tambin con la propia validez de la configuracin del proceso, cualquiera
que sea la materia que en su seno se pueda dirimir, como puede ser la actividad investigatoria que
desarrolla el fiscal penal en sede prejurisdiccional. De esta forma, el debido proceso no solo es un
derecho de connotacin procesal que se traduce, como antes se ha dicho, en el respeto de determi-
nados atributos, sino tambin una institucin compleja que desborda el mbito meramente juris-
diccional (STC Exp. N 2521-2005-PHC/TC, f. j. 5).

Cdigo de Procedimientos Penales

Artculo 77.- Calificacin de la denuncia - requisitos para el inicio de la instruccin
Recibida la denuncia y sus recaudos, el juez especializado en lo Penal solo abrir instruccin si
considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio revelado-
res de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partcipe, que la
accin penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extincin de la accin penal. El auto ser
motivado y contendr en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se
funda la imputacin, la calificacin de modo especfico del delito o los delitos que se atribuyen al
denunciado, la motivacin de las medidas cautelares de carcter personal o real, la orden al proce-
sado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instruccin.
Tratndose de delitos perseguibles por accin privada, el juez para calificar la denuncia podr, de
oficio, practicar diligencias previas dentro de los diez primeros das de recibida la misma.
Si el juez considera que no procede el inicio del proceso expedir un auto de no ha lugar. Asimis-
mo, devolver la denuncia si estima que le falta algn elemento de procedibilidad expresamente
sealado por la ley. Contra estas resoluciones procede recurso de apelacin del fiscal o del denun-
ciante. La sala absolver el grado dentro del plazo de tres das de recibido el dictamen fiscal, el que
deber ser emitido en igual plazo.
En todos los casos el juez deber pronunciarse dentro de un plazo no mayor de quince das de
recibida la denuncia.

C OMENTARIO

En esta sentencia, el Tribunal Constitucional divide su pronunciamiento en dos partes. Primero, se

refiere la constitucionalidad de la labor desempeada por el fiscal y la polica durante la investiga-
cin; en segundo lugar analiza la constitucionalidad del auto de apertura de instruccin.
Respecto al primer punto, es necesario precisar que el Ministerio Pblico es un rgano constitucional

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 287
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

autnomo, como lo seala el artculo 158 de la Constitucin. Su autonoma puede entenderse como
aquella libertad de determinacin consentida a un sujeto, la que se manifiesta en el poder de darse
normas reguladoras de su propia accin, o, ms comprensivamente, como la potestad de proveer a la
proteccin de intereses propios y, por tanto, de gozar y disponer de los medios necesarios para obte-
ner una armoniosa y coordinada satisfaccin de los propios intereses1. Considerando ello, dicha
autonoma debe ejercerse circunscribindose a las atribuciones que le han sido encomendadas por el
artculo 159 de la Constitucin. Es decir, el Ministerio Pblico tiene libertad de determinacin para
obtener la satisfaccin y cumplimiento de sus atribuciones y funciones.
El tribunal ha reconocido que la autonoma de la que est dotado el Ministerio Pblico se constituye
como garanta institucional, por ser una institucin esencial dentro del ordenamiento jurdico, por lo
que su proteccin resulta indispensable para garantizar la vigencia de los principios constituciona-
les. De este modo, la autonoma del Ministerio tiene una eficacia reforzada con una funcin funda-
mental y propia de ordenacin de la comunidad constituida (...).
Asimismo, se debe comprender que la funcin del Ministerio Pblico es, principalmente, ser garante
de la legalidad de la legalidad, ello implica que no solo persiga el delito y despliegue todas sus
funciones para buscar que las conductas ilcitas sean sancionadas, sino que adems, esta funcin le
exige que vele tambin por el correcto desenvolvimiento de todo el proceso penal (lo cual incluye
todas sus etapas), es decir, debe ser el garante de que dicho proceso respete las garantas judiciales.
De este modo, el tribunal concluy que el Ministerio actu conforme a sus atribuciones. En efecto, la
funcin acusadora del fiscal no supone una vulneracin de algn derecho fundamental o la variacin
de la situacin jurdica de un investigado o procesado, siempre que respete los derechos fundamenta-
les y los principios constitucionales.
Por otro lado, al analizar la constitucionalidad del auto apertorio de instruccin, sostuvo que este no
vulneraba el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales. El Tribunal Constitucional ha
indicado que el auto apertorio de instruccin es susceptible de ser cuestionado a travs del proceso
de hbeas corpus. Al respecto, ha dicho que si bien una resolucin judicial firme es aquella sobre la
cual se han interpuesto todos los medios impugnatorios previstos por la ley, en el caso de auto aper-
torio de instruccin no puede plantearse tal exigencia. Pues, en el ordenamiento procesal penal no se
ha previsto medio impugnatorio alguno para cuestionar dicha resolucin y, en consecuencia, exigir
la firmeza en esos trminos representa colocar en estado de indefensin al procesado, al no tener
posibilidad de cuestionar la constitucionalidad del auto que abre instruccin penal. Por todo ello, en
la jurisprudencia constitucional se ha considerado que el auto apertorio de instruccin es una reso-
lucin judicial firme susceptible de ser cuestionada a travs del proceso de hbeas corpus.
Ahora bien, el Colegiado ha sealado que, como toda resolucin judicial, el auto apertorio de ins-
truccin debe respetar el derecho a la motivacin, lo que tambin se desprende del artculo 77 del
Cdigo de Procedimiento Penales (dispone que el auto que abre instruccin debe ser motivado).
Conforme a ello, determin que la resolucin cuestionada respeta el derecho de motivacin y, por lo
tanto, declar infundada la demanda.

B IBLIOGRAFA

ANGULO ARANA, Pedro Miguel. El Ministerio Pblico: orgenes, principios, misiones, funciones y
facultades. Tarea Grfica Educativa. Lima, 2001. Pgs. 469.
HURTADO POZO, Jos. El Ministerio Pblico: introduccin, ley orgnica: concordancias, comenta-
rios, reglamentos, ndice analtico. Sesator. Lima, 1981. Pgs. 307.

1 STC N 004-2006-PI/TC, f. j. 100.

288
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Implementacin de locutorios en centros

penitenciarios y derecho a la integridad de los
reclusos
Caso: Juan Valencia Moore

Exp. N 0092-2007-PHC/TC

El Tribunal Constitucional sostuvo que las autoridades peniten-

ciarias estn legitimadas para trasladar a los reclusos de un cen-
SUMILLA tro penitenciario a otro siempre que se realicen conforme a las
normas establecidas en el Cdigo de Ejecucin Penal. Asimismo,
(Publicada en www.tc.gob.pe,
16/11/2007)
seal que los derechos no son absolutos por lo que si en nuestro
ordenamiento jurdico no est prohibida la implementacin de lo-
cutorios y si esta resulta proporcional al fin que pretende lograr,
entonces no es inconstitucional dicha implementacin.

Primera Sala Especializada en lo Penal para Proce-

SENTIDO DEL FALLO: Infundada
EXP. N 0092-2007-PHC/TC-LIMA
JUAN VALENCIA MOORE Y OTROS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL*
En Arequipa, a los 30 das del mes de marzo de
2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
integrada por los magistrados Landa Arroyo, Gon-
zales Ojeda y Bardelli Lartirigoyen, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
Jainor Taipe Surez, Miguel Cuno Choquehuanca,
Antonio Bendez Vega, Alejandro Garca Hernn-
dez, Juan Valencia Moore, Luis lvarez Espinoza
y Vctor Campos Bulln, contra la sentencia de la
sos con Reos en Crcel de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 482, su fecha 19 de di-
ciembre de 2005, que declara infundada la deman-
da de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 14 de enero de 2005, los recurrentes
interponen demanda de hbeas corpus a favor pro-
pio y de don Csar Arturo Herrera Fuentes, y la
dirigen contra el Ministro de Justicia, el presidente
del Instituto Nacional Penitenciario (INPE), don
Wilfredo Pedraza Sierra, la Directora General de
la Regin Lima del INPE y el Director del Estable-
cimiento Penitenciario Miguel Castro Castro, soli-
citando se repongan las cosas al estado anterior a
la violacin de sus derechos fundamentales. Acu-
san que el da 17 de diciembre de 2004 fueron tras-
ladados de manera arbitraria e ilegal al Estableci-
miento Penitenciario de Ancn Piedras Gordas, pues
no han cometido faltas, no han sido sancionados ni

* Esta sentencia est antecedida por la siguiente Razn de relatora (Lima, 5 de noviembre de 2007): La resolucin recada en el
Expediente N 0092-2007-PHC/TC es aquella conformada por los votos de los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda y
Bardelli Lartirigoyen, que declara Infundada la demanda. El voto de los magistrados Gonzales Ojeda y Bardelli Lartirigoyen
aparece firmado en hoja membretada aparte, y no junto con la firma del magistrados integrante de la Sala debido al cese en
funciones de estos magistrados.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 289
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
han tenido regresin en el tratamiento; que pese a
ello se dispuso dicho traslado sin habrseles infor-
mado y sin poner ello en conocimiento de la auto-
ridad judicial, puesto que son procesados, lo cual
demuestra que no existe una exigencia especial de
motivacin y que no es razonada la medida aplica-
da, lo que afecta el debido proceso; asimismo, ma-
nifiesta que se ha establecido el uso de locutorios
en los establecimientos penitenciarios de mxima
seguridad atentando de esa manera contra el dere-
cho a la visita y comunicacin del interno, pues el
uso de dicho medio es inhumano y degradante.
Agregan que se est afectando el derecho de de-
fensa, pues en la actualidad no pueden comunicar-
se con sus abogados, debido a que ellos atienden
en sus locales ubicados en las afueras del Estable-
cimiento Penitenciario Miguel Castro Castro.
Realizada la investigacin sumaria, los recurren-
tes, tras ratificar el contenido de la presente deman-
da, refieren que con la medida impugnada se est
violando el principio de presuncin de inocencia
puesto que tienen la condicin de procesados, no
existen razones que la justifique y no tienen san-
cin disciplinaria, por lo que corresponde su retor-
no al Establecimiento Penitenciario Miguel Castro
Castro; agregan que recin se enteraron de la Re-
solucin Directoral que seala que han sido trasla-
dados por medidas de seguridad. De otro lado, la
directora general de la Direccin Regional Lima
del INPE, doa Berta Luz Chacaltana Condori, se-
ala que el traslado de los demandantes est justi-
ficado y arreglado a Derecho, pues se realiz de
acuerdo con las disposiciones vigentes y por moti-
vos de seguridad, siendo que en ambos estableci-
mientos penitenciarios se les aplica el rgimen ce-
rrado ordinario. Por otra parte, el presidente del
INPE, don Wilfredo Pedraza Sierra, manifiesta que,
si bien no le corresponde emitir disposiciones es-
pecficas en cuanto a traslado de internos, cuenta
con la informacin de que dicha medida se susten-
ta en la Resolucin Directoral N 1635-2004-INPE/
16, la que expone el motivo de la medida en su
parte considerativa; adems refiere que el INPE est
autorizado para reclasificar a los internos procesa-
dos y condenados por terrorismo. A su turno, el
Director del Establecimiento Penitenciario Miguel
Castro Castro afirma que con fecha 2 de setiembre
de 2005 asumi el cargo, por lo que desconoce lo
relacionado con el traslado cuestionado. Finalmen-
te, se levant un acta de inspeccin en las celdas
de los demandantes ubicadas en el Pabelln Tres
290
del Establecimiento Penitenciario de Ancn Pie-
dras Gordas.
El Decimoctavo Juzgado Especializado en lo Pe-
nal de Lima, con fecha 3 de octubre de 2005, de-
clara infundada la demanda por considerar que al
haber incurrido los demandantes en una regresin
en su tratamiento, deben mantener el rgimen pe-
nitenciario que se les aplicaba antes de su traslado.
La recurrida confirma la apelada por considerar que
el traslado cuestionado se realiz en aplicacin de
normas debidamente sustentadas y motivadas, ema-
nadas de la autoridad competente, no aprecindo-
se vulneracin a los derechos de los demandantes.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. El objeto de la demanda es que en sede consti-
tucional se disponga el traslado de los recurrentes
del Establecimiento Penitenciario de Ancn Pie-
dras Gordas, lugar en donde se encuentran por dis-
posicin de la Autoridad Penitenciaria, al Estable-
cimiento Penitenciario Miguel Castro Castro, lu-
gar en donde se encontraban recluidos en momen-
to anterior a la supuesta afectacin de los derechos
cuya tutela se exige en los hechos de la demanda.
Con tal propsito se acusan de arbitrarios e ilega-
les: a) la adopcin de la medida de trasladarlos pese
a no haber sido sancionados ni haberse ordenado
regresin en el tratamiento; b) el hecho de no ha-
ber puesto en conocimiento de la autoridad judi-
cial ni de los recurrentes la medida cuestionada,
con anticipacin a su ejecucin; c) la imposibili-
dad de comunicarse con sus abogados en el esta-
blecimiento penitenciario en donde se encuentran,
y d) el uso de locutorios para las visitas.
2. El artculo 25, inciso 17, del Cdigo Procesal
Constitucional prev el denominado hbeas corpus
correctivo, estableciendo que este procede para
tutelar el derecho del detenido o recluso a no ser
objeto de un tratamiento carente de razonabilidad
y proporcionalidad respecto de la forma y condi-
ciones en que cumple el mandato de detencin o la
pena. Por tanto, procede ante actos u omisiones
que comporten violacin o amenaza, en principio,
del derecho a la vida, a la salud, a la integridad
fsica y, de manera muy significativa, del derecho
al trato digno y a no ser objeto de penas o tratos
inhumanos o degradantes, y del derecho a la visita
familiar, cuando se ha determinado cumplir un
mandato de detencin o de pena (SSTC 0590-2001-
HC/TC, 2663-2003-HC/TC y 1429-2002-HC/TC).
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
3. Al respecto, este Tribunal ha sealado en la
sentencia recada en el caso Alejandro Rodrguez
Medrano, expediente N 0726-2002-HC/TC, que
el traslado de los internos de un establecimiento
penal a otro no es en s mismo un acto inconstitu-
cional. En efecto, tratndose de personas privadas
legalmente de su libertad locomotora, una obliga-
cin de la que no pueden rehuir las autoridades
penitenciarias es la de prestar las debidas garantas
para que no se afecte o lesione la vida, la integri-
dad fsica y los dems derechos constitucionales
que no hayan sido restringidos; [adems que] pue-
de efectuarse el control constitucional de las con-
diciones en las que se desarrolla la restriccin del
ejercicio de la libertad individual, en todos aque-
llos casos en que esta se haya decretado judicial-
mente, siendo requisito sine qua non, en cada caso
concreto, que el cuestionado agravamiento respec-
to de las formas o condiciones en que se cumple la
privacin de la libertad, sea ilegal o arbitrario.
4. El Cdigo de Ejecucin Penal seala en su ar-
tculo 2 que el interno es ubicado en el Estableci-
miento que determina la Administracin Peniten-
ciaria. Asimismo, el Reglamento del Cdigo de
Ejecucin Penal seala en su artculo 159 que el
traslado de internos de un establecimiento peniten-
ciario a otro se ejecutar por los siguientes moti-
vos: 9. Por razones de seguridad penitenciaria, con
resolucin expedida por el Director General de la
correspondiente Direccin Regional del Instituto
Nacional Penitenciario, que fundamente la urgen-
cia y la necesidad de la medida.
5. En el presente caso, se aprecia de los actuados
que los recurrentes fueron procesados y condena-
dos por el delito de terrorismo, en el fuero militar y
en el fuero comn por jueces sin rostro, posterior-
mente y en mrito a la sentencia de este Tribunal
recada en el Expediente N 010-2002-AI/TC sus
sentencias condenatorias fueron declaradas nulas,
por lo que a la fecha de postulacin de la presente
demanda tienen la condicin de procesados. Aho-
ra bien, est acreditado con las instrumentales que
corren de fojas 42 a 78 que la Administracin Pe-
nitenciaria, tras efectuar los procedimientos nece-
sarios, mediante Resolucin Directoral N 1635-
2004-INPE/16, de fecha 16 de diciembre de 2004
(fojas 83), emitida por el Director regional de Lima
del Instituto Nacional Penitenciario, dispuso el tras-
lado de los recurrentes por causal de seguridad
penitenciaria y la comunicacin de dicho traslado
a la autoridad judicial correspondiente. Por tanto,
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
la medida cuestionada no constituye violacin de
los derechos fundamentales de los recurrentes,
puesto que ha sido dispuesta por la autoridad peni-
tenciaria competente, no como sancin o por cau-
sal de regresin en el tratamiento, como se sostie-
ne en la demanda, sealndose los fundamentos del
traslado, el nombre de los internos y el estableci-
miento penitenciario de destino, de conformidad
con lo establecido en el artculo 163 del Reglamento
del Cdigo de Ejecucin Penal; ms an cuando
es deber de la autoridad penitenciaria salvaguardar
la vida e integridad fsica de los internos, velar por
la disciplina, el orden y la convivencia pacfica de
la poblacin penal.
6. En cuanto a la acusacin de que en el estable-
cimiento penitenciario en el que se encuentran no
pueden comunicarse con sus abogados, debido a
que ellos atienden en sus locales ubicados en las
afueras del establecimiento penitenciario a donde
pretenden regresar mediante el presente proceso
constitucional, se debe sealar que tal alegacin se
encuentra sustentada en apreciaciones de naturale-
za subjetiva que no inciden de modo negativo en el
ejercicio del derecho de defensa.
7. En lo que concierne a la utilizacin de los lo-
cutorios, se debe recordar lo expuesto en la STC
Exp. N 00774-2005-HC:
8. La base de cualquier anlisis al respecto
debe comenzar explicando el sentido del artcu-
lo 139, inciso 21, de la Norma Constitucional,
segn la cual se garantiza
(...) el derecho de los reclusos y sentenciados
a ocupar establecimientos adecuados.
Este principio tambin es recogido por el ar-
tculo 105 del Cdigo de Ejecucin Penal, al
establecer que
(...) los Establecimientos Penitenciarios cuen-
tan con los servicios necesarios, incluyendo am-
bientes para enfermera, escuela, biblioteca,
talleres, instalaciones deportivas y recreativas,
locutorios y salas anexas para relaciones fa-
miliares y todo aquello que permita desarro-
llar a los internos una vida en colectividad or-
ganizada y una adecuada clasificacin en re-
lacin con los fines que, en cada caso, les estn
atribuidos.
Es decir, en la normatividad nacional se ha es-
tablecido la posibilidad del uso de locutorios
291
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
en los establecimientos penitenciarios, pero no
se sealan los supuestos en los que estos deben
ser implementados.
8. El uso de los locutorios celulares, como me-
dida restrictiva, se encuentra relacionado direc-
tamente con criterios de seguridad. Cuando me-
dia una razn de este tipo, el uso de locutorios
puede estar permitido en un establecimiento.
Es importante, por tanto, resaltar su trascendencia
en virtud de la obligacin circunscrita al Estado,
gracias al artculo 44 de la Constitucin, que le
asigna como deber primordial proteger a la pobla-
cin de las amenazas contra su seguridad y de pro-
mover el bienestar general, que se fundamenta en
la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado
de la Nacin. Es as como los locutorios que exis-
ten en el pas cumplen un propsito primordial den-
tro del sistema penitenciario, tal como en otros pa-
ses democrticos sucede.
La implementacin de los locutorios es una medi-
da que limita no elimina el contacto directo en-
tre el interno y la visita, y su aplicacin est rela-
cionada directamente con criterios de seguridad,
toda vez que con dicho mecanismo se impide la
transmisin de documentos u objetos, que de algu-
na manera pueden poner en riesgo bienes constitu-
cionales colectivos, tales como la seguridad nacio-
nal, la seguridad pblica, la defensa del orden, la
prevencin del delito, entre otros, a los cuales la
sociedad en su conjunto tiene derecho.
En torno a ello, se debe recordar que, si bien es
menester la tutela de los derechos del justiciable,
tambin lo es [el] deber de la administracin [de]
preservar el orden pblico, tanto ms si, de acuer-
do a lo prescrito en el artculo 163 de la Norma
Suprema, es deber del Estado garantizar la se-
guridad de la Nacin y la defensa nacional, de modo
integral y permanente, en sus mbitos interno y
externo. En el mbito interno, que es el que nos
ocupa, resulta primordial la tutela de la defensa
nacional, que es inters general, a la que toda per-
sona, natural o jurdica, est obligada a colaborar
por mandato expreso contenido en el numeral acota-
do, ms an si el pas ha atravesado dramticas SS.
pocas de violencia terrorista, como hoy de inse-
guridad ciudadana. En consecuencia, la utilizacin
de locutorios en el pas respeta los principios y
292
valores constitucionales que en materia de dere-
chos humanos reconoce la Constitucin.
10. Debe puntualizarse, por otra parte, que las
normas internacionales en materia penitenciaria no
contienen regulacin clara sobre la materia, las
mismas que pueden ser utilizadas en el caso con-
creto, sobre la base del enunciado normativo pre-
visto en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria
de la Constitucin y en el artculo V del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
En este sentido, la Resolucin 663C XXIV-ONU,
que contiene las Reglas Mnimas para el Tratamien-
to de los Reclusos, y la Resolucin 43/173.ONU,
que rene el Conjunto de Principios para la Pro-
teccin de todas las Personas sometidas a cualquier
forma de Detencin o Prisin, no censuran ni pro-
hben la utilizacin de locutorios.
En tal sentido, la aplicacin e implementacin de
locutorios como medida de seguridad penitencia-
ria, destinada a resguardar la seguridad y orden
pblico, puede ser considerada como una limita-
cin prevista en un Estado constitucional de dere-
cho, siendo menester buscar la razonabilidad de su
utilizacin.
8. En consecuencia, la demanda debe ser desesti-
mada al no haberse acreditado un tratamiento ca-
rente de razonabilidad y proporcionalidad respec-
to a la forma y condicin en que cumplen el man-
dato de detencin los recurrentes, el alegado trato
inhumano y degradante, ni la afectacin a los dere-
chos constitucionales cuya tutela se exige en los
Hechos de la demanda, resultando de aplicacin el
artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas cor-
pus de autos.
Publquese y notifquese.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
BARDELLI LARTIRIGOYEN
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

N OTAS DE ORIENTACIN

El Tribunal Constitucional ha desarrollado en su jurisprudencia la proteccin del derecho a la

integridad personal de los reclusos sealando que este: garantiza el derecho a que los procesados
estn separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y que sean sometidos
a un tratamiento adecuado a su condicin de personas no condenadas; (STC Exp. N 0726-
2002-HC/TC, FJ N 4). As ha diferenciado las posibles agresiones a la integridad fsica: El
derecho de no ser objeto de tratos inhumanos no debe confundirse con el derecho de no ser some-
tido a torturas, tratos crueles o degradantes. Por este ltimo, cuya violacin no se ha alegado en el
caso, se entiende, de conformidad con el artculo 1 de la Convencin contra la tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, todo acto por el cual se inflija intencionada-
mente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obte-
ner de ella o de un tercero, informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya
cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por
cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos
sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a
instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia (STC Exp. N 0726-2002-HC/TC, FJ
N 7). Dicha distincin tambin fue sostenida en el caso de Challpalca: La distincin entre la
tortura y el trato inhumano o degradante deriva principalmente de la diferencia de intensidad del
dao infligido (Europe Court of Human Rights, Case of Ireland v. United Kingdom, 18 de enero
de 1978, pargrafo 164, prrafo 4). La tortura constituye una forma agravada y deliberada de
penas o de tratos crueles, inhumanos o degradantes (Resolucin 3452 (XXX) adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas, 9 diciembre de 1975; citado en la sentencia Irlanda
contra Reino Unido, cit., prrafo 5). El Tribunal Constitucional se ha manifestado en anloga lnea
de argumentacin y con aplicacin de las normas internacionales especficas en la sentencia reca-
da en el Exp. N 0726-2002-HC/TC.
()
para que una pena sea degradante (...), la humillacin o el envilecimiento que implica, tiene que
alcanzar un nivel determinado y diferenciarse, en cualquier, caso, del elemento habitual de humi-
llacin (...) y que su constatacin es, por la naturaleza de las cosas, relativa: ello depende de
todas las circunstancias del caso y, en particular, de la naturaleza y el contexto de la misma pena y
de la forma y mtodo de su ejecucin (). En el caso mencionado se concluy que el factor o
elemento de humillacin alcanzaba el nivel de pena degradante. En tal sentido, de acuerdo con la
interpretacin del citado organismo jurisdiccional supranacional, se entiende como trato degra-
dante aquel que es susceptible de crear en las vctimas sentimientos de temor, de angustia y de
inferioridad capaces de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso, su resistencia
fsica o moral.
() Dentro del concepto de tratos inhumanos, identifican aquellos actos que producen inten-
sos sufrimientos y daos corporales, a veces de importancia, que, empero, no llegan al extremo
de la tortura, pues En las torturas se incluyen aquellos tratos inhumanos deliberados que produ-
cen sufrimientos graves y crueles, constituyendo la tortura una forma agravada y deliberada de
penas o de tratos crueles, inhumanos o degradantes (). En la sentencia precitada, el Tribunal
Europeo entiende que se est ante un trato inhumano cuando se inflingen sufrimientos de especial
gravedad o severidad. Es decir, un mnimo de gravedad o severidad del trato. Ahora bien, (...)
La apreciacin de este mnimo es relativo por esencia; l depende del conjunto de circunstan-
cias del caso, tales como la duracin de la afliccin, sus efectos fsicos o mentales y, a veces,
del sexo, la edad y del estado de salud de la vctima, etc. (). Desde luego, segn esto,
conductas que, en principio, estaran en el mbito de un trato inhumano, podran devenir en una
forma de tortura si los sufrimientos inflingidos alcanzan una mayor intensidad y crueldad (STC
Exp. N 1429-2002-HC/TC).

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 293
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal

Artculo 163.- El traslado de internos deber ser aprobado mediante una resolucin emitida por la
autoridad penitenciaria competente; deben sealarse los fundamentos del traslado, el nombre de
cada interno y el establecimiento penitenciario de destino. Todo traslado de internos se efectuar
con el informe favorable del Consejo Tcnico Penitenciario del Establecimiento Penitenciario.
Las autoridades penitenciarias facultadas para emitir las resoluciones de traslado son las si-
guientes:
163.1 El Director de la Direccin Regional del Instituto Nacional Penitenciario, cuando se trate de
un traslado entre establecimientos penitenciarios de la misma Direccin Regional. Cuando el tras-
lado es solicitado por el interno, la administracin penitenciaria resolver en un plazo de treinta
das.
163.2 El Director General de Tratamiento del Instituto Nacional Penitenciario, cuando se trate de
un traslado entre establecimientos penitenciarios de distintas Direcciones Regionales. Cuando el
traslado es solicitado por el interno, la administracin penitenciaria resolver en un plazo de trein-
ta das.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 44
Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la plena vigencia
de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promo-
ver el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de
la Nacin.
Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la poltica de fronteras y promover la integra-
cin, particularmente latinoamericana, as como el desarrollo y la cohesin de las zonas fronteri-
zas, en concordancia con la poltica exterior.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 163
El Estado garantiza la seguridad de la Nacin mediante el Sistema de Defensa Nacional.
La Defensa Nacional es integral y permanente. Se desarrolla en los mbitos interno y externo.
Toda persona, natural o jurdica, est obligada a participar en la Defensa Nacional, de conformi-
dad con la ley.

Constitucin Poltica del Per

Disposiciones Transitorias y Finales
Cuarta.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.

Cdigo Procesal Constitucional

Ttulo Preliminar
Artculo V.- Interpretacin de los Derechos Constitucionales
El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en
el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los
tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per
es parte.

294
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

C OMENTARIO

El proceso de hbeas corpus correctivo ha sido tratado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal, sealando que por medio de este recurso se puede controlar constitucionalmente las condiciones
en las que una persona cumple su condena, su detencin preventiva o alguna orden de restriccin de
su libertad personal distinta a estas que se encuentren internadas en establecimientos de tratamiento,
pblicos o privados1. As, procede contra cualquier acto u omisin que afecte o comporte una amena-
za a los derechos a la vida, a la salud, a la integridad, al trato digno y a no ser objeto de tratos
inhumanos o degradantes2.
Posteriormente, en el caso de Eleobina Chuquihuanca, STC Exp. N 2663-2003-HC/TC, el Tribunal
Constitucional reconoci los diferentes tipos de hbeas corpus, los que estn relacionados con sus
diferentes objetos de proteccin, pero relacionados y estrechamente vinculados. En este caso se sea-
la, adems, que este proceso tiene por objeto resguardar a la persona de todo trato carente de razo-
nabilidad y proporcionalidad cuando: se restrinja arbitrariamente el derecho de visita familiar de los
reclusos, cuando se produzca un traslado ilegtimo de un recluso de un establecimiento penitenciario
a otro, y cuando se disponga la cohabitacin en un mismo ambiente de reos en crcel de procesados
y condenados.
Por otro lado, en el artculo 25.1 del CPConst. se establece, expresamente, la procedencia del hbeas
corpus para la proteccin de la integridad personal, a no ser sometidos a tortura o tratos inhumanos
o humillantes, ni violentados para obtener declaraciones. Asimismo, el numeral 17 del artculo 25
tambin reconoce la procedencia del hbeas corpus para la proteccin de los derechos de los reclu-
sos a no ser sometido a tratos carentes de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de las condi-
ciones de su reclusin o internamiento.
El derecho a la integridad personal reconocido en el numeral 1 del artculo 2 del texto constitucional,
y est vinculado con los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad personal y al libre desarrollo de
la personalidad y bienestar. Asimismo, el literal h del numeral 24 del mismo artculo reconoce el
derecho de las personas de no ser sometidas a violencia moral, psquica o fsica, ni a tortura o tratos
inhumanos o humillantes.
Como se puede observar, el derecho a la integridad personal permite concretizar el derecho a la vida.
As tambin, hay una estrecha relacin con el derecho a la salud, por cuanto se protege el normal
desenvolvimiento de las funciones biolgicas y psicolgicas del ser humano. Por su parte, su vincula-
cin con la seguridad personal exige al poder pblico proteccin frente a las lesiones o amenazas de
afectacin a la indemnidad de la persona de terceros.
En general, el derecho a la integridad personal implica no ser sometido a medidas o tratamientos
susceptibles de anular, modificar o lacerar la voluntad, las ideas, pensamientos, sentimientos o el uso
pleno de las facultades corpreas3. Tambin, implica la irrenunciabilidad de este atributo. La integri-
dad personal se manifiesta en tres mbitos: fsico, moral y psquico. As, se puede sealar que la
integridad fsica presupone el derecho a conservar la estructura orgnica del ser humano; y, por
ende, a preservar la forma, disposicin y funcionamiento de los rganos del cuerpo humano y, en
general, la salud del cuerpo. En cuanto a la integridad moral, se ha sostenido jurisprudencialmente,
que defiende los fundamentos del obrar de una persona en el plano de la existencia y coexistencia

1 STC Exp. N 590-2001-HC/TC, f. j. 3 y STC N 2663-2003-HC/TC, f. j. 6.c.

2 STC Exp. N 1429-2002-HC/TC, FJ 1
3 STC Exp. N 2333-2004-HC/TC, f. j. 2.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 295
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

social. Finalmente, respecto del derecho a la integridad psquica se expresa en la preservacin de

las habilidades motrices, emocionales e intelectuales4.
La tortura constituye una forma agravada y deliberada de penas o tratos crueles, inhumanos o de-
gradantes. Ahora bien, a efectos de distinguir la tortura de los tratos inhumanos o humillantes, el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos estableci, en el caso Irlanda vs. Reino Unido [sentencia de
fecha 18 de enero de 1978] que la tortura se distingue esencialmente por la intensidad del dao que
se causa a la vctima; es decir, tiene como notas distintivas el inflingimiento de sufrimientos de espe-
cial gravedad o severidad y crueldad; as como el grado de lesin que deja como secuela. Ahora bien,
la determinacin de una accin calificada como tortura debe ser apreciada conforme al conjunto de
circunstancias que rodea cada caso en particular; v.g., la duracin de la afliccin, el sexo, la edad, el
estado de salud de la vctima, etc. Del resultado del anlisis de todo ello se establecer el mayor
grado de intensidad y crueldad connotativa.
Con relacin a los tratos inhumanos, degradantes o humillantes, la accin lesiva, en este caso,
mancilla la dignidad de una persona; es decir, menoscaba la condicin humana de la vctima,
creando en ella sentimientos de temor, angustia e inferioridad, ello con el fin de envilecerla y
quebrantar su capacidad de natural resistencia fsica, psquica o moral5. Dicha prctica solo pue-
de ser cometida por un operador estatal o por un particular bajo la investigacin, consentimiento
o aquiescencia de aquel.
As, compete a la autoridad penitenciaria brindar las garantas mnimas para que no se afecte el
derecho a la vida, a la integridad personal y a la salud de los reclusos. Ello implica, sin duda, la
adopcin de las medidas necesarias para hacer efectivas dichas garantas6.
Es necesario precisar que cuando se demanda en hbeas corpus un acto que vulnere la integridad
personal, no se trata de cuestionar aquellos actos que por formar parte del castigo o sancin penal
impuesta causen un abatimiento o sufrimiento natural en el beneficiario. Es decir, los sufrimiento
propios del cumplimiento de la pena o de la medida restrictiva a la libertad personal legtimamente
impuesta no es tutelable por este proceso, en la medida de que no afecta el contenido constitucional
del derecho a la integridad personal.
Los actos que se cuestionan a travs de este proceso son aquellos que agravan las condiciones en las
que se encuentra el recluso, cumpliendo el periodo de internamiento. Los sufrimientos propios del
encierro no se consideran tratos crueles ni inhumanos. Solo aquellos que empeoran desproporcional-
mente las condiciones de encierro estn proscritos por el ordenamiento constitucional.
Podra cuestionarse que el tribunal, al determinar la legitimidad de la implementacin de los locu-
torios no analice su proporcionalidad, sin embargo, dicho anlisis no le sera necesario si es que
en efecto dicha implementacin no transgrediese derecho fundamental alguno. No obstante ello, el
Tribunal ha precisado que esta medida restringe pero no limita el contacto directo entre el interno y
la visita.
El derecho de no ser objeto de tratos inhumanos no debe confundirse con el derecho de no ser some-
tido a torturas, tratos crueles o degradantes. Por este ltimo, cuya violacin no se ha alegado en el
caso, se entiende, de conformidad con el artculo 1 de la Convencin contra la tortura y otros tratos

4 STC Exp. N 2333-2004-HC/TC, f. j. 2 (2.1, 2.2, 2.3).

5 STC Exp. N 2333-2004-HC/TC, f. j. 2.6.
6 HUERTA GUERRERO. Luis y Cecilia BELTRN VARILLAS. Hbeas corpus y condiciones carcelarias (lineamientos de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano). En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Trujillo: Normas Legales, ao 4,
nmero 20, octubre 2002. p. XXIX.

296
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

o penas crueles, inhumanos o degradantes, todo acto por el cual se inflija intencionadamente a
una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o
de un tercero, informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospe-
che que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn
basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por
un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con
su consentimiento o aquiescencia7.

B IBLIOGRAFA

RIVERA BEIRAS, Iaki. La devaluacin de los derechos fundamentales de los reclusos: la construc-
cin jurdica de un ciudadano de segunda categora. Bosch. Barcelona, 1997. Pg. 436.
ABA CATOIRA, Ana. La limitacin de los derechos fundamentales por razn del sujeto: los parlamen-
tarios, los funcionarios y los reclusos. Tecnos. Madrid, 2001. Pg. 309.
MESA RAMREZ, Carlos. El proceso de hbeas corpus: desde la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional. Gaceta Jurdica. Lima, 2007. 237 Pgs.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional: artculo por artculo.
Ara-Universidad de Piura. Lima, 2004. 756 Pg.
HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. El proceso constitucional de hbeas corpus en el Per. En: Re-
vista jurdica del Per. N 64. Setiembre-octubre 2005. Pg. 185-224.
MESA RAMREZ, Carlos Fernando. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Tercera edicin.
Gaceta Jurdica. Lima, 2007. Pg. 910.

7 STC Exp. N 0726-2002-HC/TC, FJ N 7.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 297
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIAS
TENDENCIAS

El Tribunal Constitucional reiterando su jurisprudencia sobre los fines constitucio-

INTRODUCCIN

nales de la pena, ha emitido recientemente la sentencia recada en el Exp. N 2283-

2006-PHC/TC, en la que si bien ha sostenido que la aplicacin del principio de retro-
actividad benigna de la ley penal es la excepcin al principio de aplicacin inmedia-
ta de las normas que rige nuestro ordenamiento; tambin ha sostenido que aquel no
es un derecho absoluto, por lo que no puede ser analizado solo desde su incidencia
en la esfera del penado, sino que tambin debe tomarse en cuenta los principios,
bienes y derechos que en su conjunto reconoce la Constitucin.

01 Principio de aplicacin inmediata de las normas. Excepcin

Conforme a ello en nuestro ordenamiento jurdico rige, en principio, la aplicacin inmediata de las
normas. En el derecho penal sustantivo la aplicacin inmediata de las normas determina que a un hecho
punible se le aplique la pena vigente al momento de su comisin (Cfr. Exp. N. 1300-2002-HCTC funda-
mento 7). Asimismo, la aplicacin inmediata de las normas tiene su excepcin en la aplicacin retroactiva
de la ley penal cuando sta resulte favorable al procesado.
STC Exp. N 2283-2006- PHC/T, f. j. 4
Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 23 de noviembre de 2007.

02 Principio de retroactividad benigna de las normas penales. Fundamentos

De all se advierte que el principio de retroactividad benigna propugna la aplicacin de una norma
jurdica penal posterior a la comisin del hecho delictivo, con la condicin de que dicha norma contenga
disposiciones ms favorables al reo. Ello, sin duda alguna, constituye una excepcin al principio de
irretroactividad de la aplicacin de la ley y se sustenta en razones poltico-criminales, en la medida que el
Estado no tiene inters (o no en la misma intensidad) en sancionar un comportamiento que ya no consti-
tuye delito (o cuya pena ha sido disminuida) y, primordialmente, en virtud del principio de humanidad de
las penas, que se fundamenta en la dignidad de la persona humana (artculo 1 de la Constitucin).
STC Exp. N 2283-2006- PHC/T, f. j. 5
Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 23 de noviembre de 2007.

03 Retroactividad benigna de la ley penal. No es un derecho absoluto

() la retroactividad benigna de la ley penal no se configura tampoco como absoluta. Al respecto este
Tribunal ha sealado que: (...) el principio de aplicacin retroactiva de la ley penal ms favorable no
puede ser interpretado desde la perspectiva exclusiva de los intereses del penado.

298
 JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA RECIENTE
RELEVANTE
RELEVANTEY TENDENCIA
COMENTAD A
S
TENDENCIAS
COMENTAD
ADA

La interpretacin de aquello que resulte ms favorable al penado debe ser interpretada a partir de una
comprensin institucional integral, es decir, a partir de una aproximacin conjunta de todos los valores
constitucionalmente protegidos que resulten relevantes en el asunto que es materia de evaluacin (Exp.
N 0019-2005-PI/TC, fundamento 52).
STC Exp. N 2283-2006- PHC/T, f. j. 7
Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 23 de noviembre de 2007.

04 Procedencia de hbeas corpus contra resoluciones judiciales. Conexin con li-

bertad personal
() el Cdigo Procesal Constitucional (artculo 25) ha acogido una concepcin amplia de este proceso
constitucional, cuando seala que tambin procede el hbeas corpus en defensa de los derechos consti-
tucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la
inviolabilidad de domicilio. De ah que se debe admitir que tambin dentro de un proceso constitucional
de hbeas corpus, es posible que el juez constitucional se pronuncie sobre una eventual vulneracin del
derecho fundamental al debido proceso; pero para ello es necesario que exista, en cada caso concreto,
conexidad entre aquel y el derecho fundamental a la libertad personal.
STC Exp. N 3699-2007-PHC/TC
Publicada en la pgina web del Tribunal constitucional el 14 de diciembre de 2007.

05 Derecho a la libertad personal. Citacin a lectura de sentencia

() en el caso de autos, el hecho que se cite al recurrente para dar lectura de sentencia, bajo apercibi-
miento de ser declarado reo contumaz, no incide negativamente en su libertad; nicamente se le est
informando de que el juez que conoce del proceso emitir pronunciamiento final, lo que no significa que
necesariamente se vaya a dictar una medida tendiente a restringir la libertad individual.
STC Exp. N 2590-2007-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la Pgina web del Tribunal Constitucional el 19 de diciembre.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 299
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia laboral
y previsional

GAC E TA
constitucional
 ANLISIS Y CRTICA

ANLISIS Y CRTICA

Amparo laboral:
Los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional

Jorge TOYAMA MIYAGUSUKU*

En toda relacin laboral, el trabajador debe tener asegurado el

respeto, tutela y garanta de sus derechos fundamentales, de all
que cualquier afectacin pueda ser protegida a travs de los pro-
cesos constitucionales, especficamente el amparo laboral. En
RESEA este trabajo, el autor expone los alcances de la proteccin a tra-
vs del amparo (contenido protegido, suficiencia probatoria y
ausencia de va igualmente satisfactoria); asimismo, analiza los
criterios establecidos por el Tribunal Constitucional sobre la
proteccin ante el despido.

La procedencia de las acciones de amparo ante la
existencia de otras vas procesales de tutela judi-
cial siempre ha sido un tema controvertido a nivel
doctrinario. Frente a la vorgine de procesos de
amparo (prcticamente se duplic en los aos 2005
y 2006), tras la delimitacin del Tribunal Constitu-
cional (TC) de los casos de procedencia de los
amparos (especialmente en materia previsional y
laboral), esta se ha reducido enormemente y casi
ha retornado en el 2007 a los niveles que tena en el
20041.
En los ltimos aos, el TC ha modificado radical-
mente el sistema de proteccin de derechos labora-
les, habiendo emitido una serie de resoluciones que
han incidido enormemente en las relaciones labo-
rales, tales como estabilidad laboral, jornada de tra-
bajo atpica, pensiones, edad de jubilacin, control
sobre el uso del correo electrnico laboral, faculta-
des del empleador, etc. El tema laboral ms repre-
sentativo ha sido, que duda cabe, el criterio del TC
sobre la estabilidad laboral, que ha generado la
ampliacin de los supuestos de reposicin al cen-
tro de trabajo, especialmente de los despidos sin
expresin de causa (llamados generalmente despi-
dos improcedentes).
Teniendo en cuenta que el TC es el rgano de con-
trol de la Constitucin y que, precisamente, las accio-
nes de amparo se interponen contra la trasgresin de

(*) Socio de Miranda & Amado Abogados. Profesor Universitario. Miembro de la Comisin Consultiva del Ministerio de Trabajo.
1 Los ingresos de las acciones de amparo al Tribunal Constitucional han sido 3,698 (2004), 7,590 (2005), 7,736 (2006) y 4,589
(hasta el 7 de diciembre de 2007). Esta informacin ha sido recogida de http://www.tc.gob.pe/estadisticas/
Expedinentesingresadospw.htm

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 303
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
derechos constitucionales, las decisiones que emi-
te revisten enorme importancia y trascendencia en
nuestro ordenamiento jurdico. De las materias re-
currentes que se ventilan ante el TC, una de ellas
es la laboral y, de esta, el derecho frecuentemente
invocado por los accionantes adems del derecho
previsional se refiere a la estabilidad laboral. Los
criterios que ha empleado el TC para resolver las
acciones de amparo han sido variables y contra-
dictorios dentro del espacio temporal no se apre-
cia un criterio unvoco en el tiempo aunque ha ten-
dido hacia la unificacin y el establecimiento de
sentencias vinculantes, ha utilizado en ciertos ca-
sos argumentos de carcter constitucional y otros
de nivel primario legal, etc.
En materia laboral, resulta emblemtico el trata-
miento de los amparos que cuestionan los despi-
dos. Sobre este tema, desde la sentencia que orde-
n la reposicin de trabajadores despedidos reca-
da en el Exp. N 1124-2001-AA/TC aclarada pos-
teriormente mediante una resolucin de fecha 16
de setiembre de 2002 que luego fue convalidada
por la sentencia que fij los criterios centrales del
TC en materia de despidos (Exp. N 976-2001-A/
TC), y finalmente la sentencia que estableci los
parmetros procesales de procedencia de las accio-
nes de amparo (Exp. N 206-2005-AA/TC). Para
el TC, la Constitucin reconoce como derechos fun-
damentales laborales, la proteccin contra los
despidos incausado, fraudulento y nulo, dentro de
un marco donde el artculo 27 de la Constitucin
indica expresamente que la forma de proteccin
constitucional contra el despido arbitrario lo deter-
mina y fija el legislador. Esta ser la temtica cen-
tral que abordaremos.
I. EL SUPREMO INTRPRETE CONSTI-
TUCIONAL
Las resoluciones que emite el TC, al resolver las
acciones de amparo y otros procesos constitucio-
nales, no solamente resultan importantes porque
versan sobre derechos fundamentales y agotan la
va interna. Adems, las resoluciones que se emi-
ten tienen relevancia porque el TC es el supremo
intrprete constitucional, y sus resoluciones tienen
2 ARAGN, Manuel. Constitucin y control del poder. Ed. Ciudad Argentina. Bs. As. 1995. Pg. 141.
3 GARCA BELAUNDE, Domingo. La interpretacin constitucional como problema. En: Pensamiento Constitucional. N 01. PUCP.
Lima, 1994. Pg. 34.
304
efecto vinculante dentro del ordenamiento jurdi-
co.
El control jurisdiccional es necesario en todo siste-
ma normativo y es la base sobre la cual descansa el
moderno Estado de Derecho2. No es posible que
exista un ordenamiento jurdico moderno sin me-
canismos, directos o indirectos, de control de la
constitucionalidad y de la legalidad. Hoy en da no
se concibe un sistema donde no se aprecie un rga-
no o poder del Estado que goce de facultades de
interpretacin. En el esquema constitucional diver-
sos rganos y poderes del Estado suelen tener pre-
rrogativas y funciones que importan una potestad
para interpretar la Constitucin, pero suele confe-
rirse a un rgano la facultad de fijar los criterios
rectores y unvocos sobre este tema.
En funcin a lo expuesto, es necesario que los sis-
temas jurdicos cuenten con un rgano que tenga
preeminencia sobre los dems en materia de inter-
pretacin constitucional, de tal manera que su cri-
terio interpretativo se imponga ante varias posibles
interpretaciones que existan sobre una determina-
da materia3. Esta necesidad es mayor cuando, en
un pas como el nuestro, se aprecia los dos grandes
sistemas de control de la constitucionalidad euro-
peo y norteamericano.
La Constitucin de 1993 no seala expresamente
la calidad de intrprete constitucional del TC. El
artculo 201 prev que el TC es el rgano de con-
trol de la Constitucin y que es autnomo e inde-
pendiente. Luego, el artculo 202, entre otras fun-
ciones, indica que el TC conoce, en ltima y defi-
nitiva instancia, las resoluciones denegatorias de
hbeas corpus, amparo, hbeas data y accin de
cumplimiento. De esta forma, en el mbito de la
Constitucin, no existe una disposicin expresa que
permita apreciar que el TC es el intrprete de la
Constitucin, y que su criterio, en caso de varias
interpretaciones posibles, predominar.
Analicemos la expresin control de la Constitu-
cin que se atribuye al TC. Si bien puede enten-
derse que se ha sealado la funcin que cumple el
TC que es, como sabemos, el control de la Constitu-
cin; consideramos que solamente tendra eficacia
 ANLISIS Y CRTICA

y validez la funcin conferida si es el rgano que de las resolu-

puede imponer su criterio de interpretacin sobre ciones que
otros criterios. Carecera de eficacia tal precepto si emita el TC La atribucin de
se permitiera que, siendo el rgano de control de la en todo tipo controlar la Constitu-
Constitucin, cualquier juez o tribunal pueda im- de procesos. cin, solamente est es-
poner su criterio de interpretacin, ya sea decla- De esta for- tablecida para el TC;
rando inconstitucional una norma declarada como ma, la ratio por consiguiente, si bien
constitucional por el TC o sealando que no hay decidendi y la no es el nico rgano
que puede interpretar,
una violacin a un derecho constitucional cuando interpretacin
su criterio de interpre-
el TC ha establecido una transgresin a tal derecho conforme lo
tacin es el que debe
constitucional. efecta el TC, primar ante un conflic-

Adicionalmente, un argumento de carcter formal.
La atribucin de controlar la Constitucin, sola-
mente est establecida para el TC; por consiguien-
te, si bien no es el nico rgano que puede inter-
pretar, su criterio de interpretacin es el que debe
primar ante un conflicto.
En las normas de nivel primario, es clara la condi-
cin de supremo intrprete de la Constitucin. As,
la Ley Orgnica del TC (Ley N 28301) expresa-
mente indica que el TC es el rgano supremo de
interpretacin y control de la constitucionalidad
(artculo 1). Como consecuencia de ello, se desta-
ca que Los jueces y tribunales interpretan y apli-
can las leyes y toda norma con rango de ley y los
reglamentos respectivos segn los preceptos y prin-
cipios constitucionales, conforme a la interpreta-
cin de los mismos que resulte de las resoluciones
dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo
de procesos, bajo responsabilidad (Primera Dis-
posicin Final).
De otro lado, el Cdigo Procesal Constitucional
(Ley N 26435) prev que las sentencias del TC en
materia de acciones de inconstitucionalidad y po-
pular, vinculan a todos los poderes pblicos y tie-
nen efectos generales desde el da siguiente de su
publicacin (artculo 82). El mismo tratamiento se
dispensa a las sentencias del TC que resuelven un
conflicto de competencia (artculo 113). Por otro
lado, el artculo VI del cdigo comentado dispone
que los jueces interpretan y aplican las normas se-
gn los preceptos y principios constitucionales con-
forme a la interpretacin de los mismos que resulte
tiene plena to
eficacia en el
ordenamiento
jurdico y los
jueces deben
apreciarla, en tanto resulten aplicables sus efectos
en los diferentes procesos judiciales.
II. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y
LAS ACCIONES DE AMPARO EN EL OR-
DENAMIENTO JURDICO
La va de proteccin social frente a la afectacin
de los derechos fundamentales que estamos anali-
zando es la accin de amparo. Las acciones de
amparo, que son apreciadas por el TC en ltima
instancia, ciertamente, suelen tener menor carga
poltica que las acciones de inconstitucionalidad4
pero ello no supone que dejen de ser relevantes las
resoluciones que se emiten ya que siempre ejerce-
rn un control de la Constitucin y en varias oca-
siones han sentado un precedente vinculante y que,
cuando menos en una oportunidad, ha sido ratifi-
cado por el Poder Judicial como obligatoria para
los jueces5. Ms todava, algunas de las resolucio-
nes del TC han tenido un impacto harto relevante
en las relaciones laborales como las sentencias so-
bre despidos sin expresin de causa o las jornadas
atpicas mineras.
Conforme al artculo 202 de la Constitucin, el TC
conoce de las acciones denegatorias de amparo en
ltima y definitiva instancia. Desarrollando este
precepto constitucional, el artculo 18 del Cdigo
Procesal Constitucional precisa que el TC conoce

4 PREZ ROYO, Javier. Tribunal Constitucional y divisin de poderes. Ed. Tecnos. Madrid, 1988. Pg. 88.
5 En la Resolucin de Jefatura N 021-2006-J-OCMA/PJ, el Poder Judicial dispuso que los jueces deban acatar los criterios del
TC en materia de amparos laborales, especialmente el dispuesto en el Exp. N 206-2005-AA/TC que delimit los alcances de los
amparos laborales.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 305
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
el recurso denominado de agravio constitucional
contra las resoluciones desestimatorias de las ac-
ciones de amparo que expiden las Cortes Superio-
res; estas resoluciones tienen carcter definitivo en
el ordenamiento interno (artculo 24 del Cdigo
Procesal Constitucional).
Adems de establecer las pautas que regularn el
procedimiento de amparo, el artculo 20 del Cdi-
go Procesal Constitucional prev que el TC re-
suelve sobre la forma y fondo de la accin; si existe
un vicio formal, declara la nulidad de la sentencia
de vista y remite los actuados a la instancia respec-
tiva para que resuelva conforme al criterio emitido
por el TC.
Naturalmente, el TC tiene que sopesar adecuada-
mente la pretensin del actor que supone una tute-
la de un derecho constitucional, interpretar en fun-
cin a cada periodo o momento histrico el texto
constitucional y evaluar las consecuencias de sus
decisiones, tanto como si estuviera resolviendo una
accin de inconstitucionalidad6. Teniendo en cuenta
su calidad de intrprete constitucional, con mayor
razn, debe existir un especial cuidado al momen-
to de emitir las sentencias de amparo.
Por otro lado, no todos los derechos recogidos en
la Constitucin son tutelables mediante la accin
de amparo. Los derechos constitucionales pueden
dividirse, en funcin a su eficacia, como de pre-
ceptividad inmediata o aplazada. En el primer caso,
el derecho puede ser ejercido por las personas sin
que sea necesaria una reglamentacin o un acto
posterior del Estado: la sola consagracin consti-
tucional asegura el derecho y su pleno ejercicio.
En cambio, los derechos de preceptividad aplaza-
da requieren de desarrollo legal para que puedan
tener exigibilidad dado que la Constitucin dele-
ga al legislador el contenido del derecho.
La distincin expuesta no es gratuita dado que so-
lamente los derechos de preceptividad inmediata
pueden ser tutelados directamente mediante una
accin de amparo.
6 AA.VV. (Antonio Lpez ed.). La garanta constitucional de los derechos fundamentales: Alemania, Francia e Italia. Ed. Civitas.
Madrid, 1991. Pg. 254.
7 SAGS, Nstor. Derecho Procesal Constitucional. Accin de amparo. Astrea. Bs. As., 1988. Pg. 16.
8 ABAD, Samuel. La accin de amparo y vas paralelas. En: Lecturas sobre temas constitucionales N 4. CAJ. Lima, 1990. Pg.
144. Adems, puede leerse, LAZZARINI, Jos. El juicio de amparo. Ed. La Ley. Bs.As., 1967. Pg. 123.
9 SAGS, Nstor. Ob. cit.. Pgs. 169-170.
306
III. PROCESOS DE AMPARO: EL PROCESO
DE DELIMITACIN DE LAS ACCIONES
DE AMPARO
1. El criterio de residualidad de la accin de
amparo
Ante la avalancha de procesos de amparo el mis-
mo que se pudo denominar como amparizacin
de lo laboral as como el marco jurdico brindado
por el Cdigo Procesal Constitucional, el TC deli-
mit las acciones de amparo en materia laboral. En
primer trmino, tenemos la instauracin del crite-
rio de residualidad de los procesos constitucio-
nales. En efecto, el numeral 2 del artculo 5 del
Cdigo Procesal Constitucional prev, como cau-
sales de improcedencia de los procesos constitu-
cionales entre los cuales est la accin de ampa-
ro, lo siguiente:
No proceden los procesos constitucionales
cuando: ()
2. Existan vas procedimentales especficas,
igualmente satisfactorias, para la proteccin del
derecho constitucional amenazado o vulnerado.
Entonces, estamos ante una accin de amparo resi-
dual. Ahora resulta aplicable la conocida frase de
SAGS sobre el particular: el amparo es una va
excepcional, residual, y hasta heroica7, pues los
conflictos debieran ser conocidos en la va ordina-
ria o llamada tambin paralela. Por va paralela,
entendemos cualquier proceso judicial, diferente
del amparo, mediante el cual se puede obtener la
proteccin del derecho constitucional vulnerado o
amenazado8. La accin de amparo solo procede
en la medida en que no exista una va idnea, ca-
paz de tutelar de manera rpida y eficaz un dere-
cho constitucional afectado. En este punto, resulta
til citar a SAGUS9:
nicamente es admisible el amparo, entonces,
ante la inoperancia de todos los dems trmites
procesales ya legislados, para atender idnea-
mente el problema planteado: el amparo, se ha
dicho, presupone el desamparo.
 ANLISIS Y CRTICA

Anteriormente, dentro de quie- tanto lo que estableci en su mo-

nes postulaban que la accin de
amparo deba ser una va optati-
va, poda tenerse en cuenta que
ello tena razn de ser solamente
dentro del contexto que impera-
ba cuando se emiti la Ley de Ac-
cin de Amparo y Hbeas Cor-
pus (Ley N 23506), como apun-
ta GARCA BELAUNDE10. En
ese entonces, las vas ordinarias
no brindaban los mecanismos
el criterio de subsi-
diaridad en los procesos
de amparo laboral tiene
un soporte no solamen-
te en el criterio de resi-
dualidad de la accin
de amparo sino tam-
bin en la propia con-
figuracin de los proce-
sos constitucionales en
relacin a los procesos
mento la Ley N 23506 y lo que
prescribe hoy el Cdigo Proce-
sal Constitucional, respecto al
amparo alternativo y al amparo
residual, ha sido concebido para
atender requerimientos de urgen-
cia que tienen que ver con la afec-
tacin de derechos directamente
comprendidos dentro de la cali-
ficacin de fundamentales por la
Constitucin Poltica del Estado.

adecuados e idneos para tute- ordinarios
lar la vulneracin de derechos
constitucionales11. En cambio,
luego de la emisin de los cdi-
gos procesales dentro de ellos, la nueva Ley Proce-
sal del Trabajoy las reformas judiciales del siste-
ma procesal constitucional, nosotros nos inclin-
bamos por una variacin en la interpretacin judi-
cial, de tal manera que se adoptara el criterio resi-
dual de las acciones de amparo frente a la utiliza-
cin de las vas ordinarias.
En relacin con el criterio de subsidiaridad de la
accin de amparo, recogido en el Cdigo Procesal
Constitucional, el TC ha dispuesto (Exp. N 206-
2005-AA/TC):
Al respecto, este colegiado precis que (...)
Por ello, si hay una va efectiva
para el tratamiento de la temtica
propuesta por el demandante,
esta no es la excepcional del
Amparo que, como se dijo, constituye un me-
canismo extraordinario.
Naturalmente, el criterio de subsidiaridad en los
procesos de amparo laboral tiene un soporte no
solamente en el criterio de residualidad de la ac-
cin de amparo sino tambin en la propia configu-
racin de los procesos constitucionales en relacin
con los procesos ordinarios12. Justamente, esta pro-
pia configuracin importa que los procesos consti-
tucionales acten ante la deficiencia, lentitud o poca
eficacia de los procesos ordinarios, a ttulo de ex-
cepcin dentro del sistema jurdico. En esta lnea,
el TC ha sealado (Exp. N 206-2005-AA/TC):

10 GARCA BELANDE, Domingo. La jurisdiccin constitucional en el Per. En: AA.VV. La jurisdiccin constitucional en Ibero-
amrica. Madrid, 1996. Pg. 848.
11 En este punto, no queremos dejar de mencionar que, cuando menos en una oportunidad, la Tercera Sala Laboral de Lima se ha
pronunciado sobre las relaciones de las acciones de amparo y las laborales, ante un despido arbitrario. Al respecto, la ejecutoria
recada en el Expediente N 4694-97-BS-S del 7 de octubre de 1997, indica que la accin de amparo es una va excepcional, a
la cual se debe acudir ante la inoperancia de las dems vas procesales.
12 Al respecto, en el Exp. N 266-2002-AA/TC, el TC diferenci la naturaleza, finalidad y principios de los procesos constitucionales
y ordinarios: Los fines antes sealados, que los procesos constitucionales se proponen alcanzar, permiten establecer distincio-
nes entre estos y los procesos ordinarios, pues ambos tienen una naturaleza muy distinta. De modo general, este colegiado
considera pertinente formular tales distinciones en cuatro niveles: por su finalidad, por el rol del juez, por los principios que
orientan los procesos constitucionales y por su naturaleza.
Una primera diferencia radica en los fines que persiguen ambos tipos de procesos. En efecto, a diferencia de los procesos
constitucionales, los procesos ordinarios no tienen como objetivo hacer valer el principio de supremaca de la Constitucin, y no
siempre persiguen la tutela de derechos fundamentales.
La segunda diferencia estriba en la actuacin del juez. En los procesos constitucionales, los jueces tienen por razones ms
trascendentes que en los procesos ordinarios el deber de controlar la actuacin de las partes, a fin de conseguir, dentro de un
plazo razonable, la tutela efectiva de los derechos fundamentales.
La tercera se fundamenta en los principios que orientan los procesos constitucionales. Si bien es cierto que estos principios,
nominalmente, son compartidos por ambos tipos de procesos, es indudable que la exigencia del cumplimiento de principios
como de publicidad, economa procesal, socializacin del proceso, impulso oficioso, elasticidad y de favor processum o pro
actione, es fundamental e ineludible para el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales.
Finalmente, la cuarta tiene que ver con la naturaleza de ambos procesos, y que puede enunciarse bsicamente en que, a
diferencia de los ordinarios, los constitucionales son procesos de tutela de urgencia.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 307
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Consecuentemente, solo en los casos en que
tales vas ordinarias no sean idneas, satisfac-
torias o eficaces para la cautela del derecho, o
por la necesidad de proteccin urgente, o en
situaciones especiales que han de ser analiza-
das, caso por caso, por los jueces, ser posible
acudir a la va extraordinaria del amparo, co-
rrespondiendo al demandante la carga de la
prueba para demostrar que el proceso de am-
paro es la va idnea y eficaz para restablecer
el ejercicio de su derecho constitucional vul-
nerado, y no el proceso judicial ordinario de
que se trate.
En nuestra opinin, este criterio general del TC no
ha sido trasladado de manera adecuada al resolver
las controversias laborales, pues en la mayora de
los casos la va laboral establece las mismas garan-
tas y tutela que las acciones de amparos laborales,
tal como veremos ms adelante.
2. Algunos elementos de procedencia de la ac-
cin de amparo laboral
Ahora bien, cules son los aspectos usuales que
se deben observar para la procedencia de una ac-
cin de amparo laboral? Vamos a desarrollar cen-
tralmente tres. En primer lugar, el TC ha diferen-
ciado las disposiciones, normas y posiciones de
derecho fundamental, para indicar que estas lti-
mas son aquellas que son los atributos de la per-
sona humana y por ende resultan exigibles me-
diante una accin de amparo (Exp. N 1417-2005-
AA/TC):
Las disposiciones de derecho fundamental son
los enunciados lingsticos de la Constitucin
que reconocen los derechos fundamentales de
la persona. Las normas de derecho fundamen-
tal son los sentidos interpretativos atribuibles a
esas disposiciones. Mientras que las posicio-
nes de derecho fundamental, son las exigen-
cias concretas que al amparo de un determina-
do sentido interpretativo vlidamente atribui-
ble a una disposicin de derecho fundamental,
se buscan hacer valer frente a una determinada
persona o entidad.
13 PAREJO, LuciaN El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional: a propsito de la
sentencia del Tribunal Constitucional del 8 de abril de 1981. En. REDC. Madrid, 1981, N 03. Pgs. 186 y sgtes. Adems, puede
verse SOSA, Juan. Tcnicas utilizadas por el Tribunal Constitucional para interpretar la Constitucin y los derechos fundamen-
tales. En: Actualidad Jurdica. N 146. Ed. Gaceta Jurdica, Lima, 2006. Pgs. 135 y sgtes.
14 Un desarrollo sobre el tema, puede encontrarse en HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el estado constitucional.
Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 1997.
308
Y, para una mayor delimitacin la tutela mediante
una accin de amparo, solamente procedera cuan-
do se afecte el contenido esencial de un derecho
protegido por una disposicin constitucional (Exp.
N 1417-2005-A/TC):
() una demanda planteada en un proceso
constitucional de la libertad, resultar proce-
dente toda vez que la proteccin de la esfera
subjetiva que se aduzca violada pertenezca al
contenido esencial del derecho fundamental o
tenga una relacin directa con l. Y, a contrario
sensu, resultar improcedente cuando la titula-
ridad subjetiva afectada tenga su origen en la
ley o, en general, en disposiciones infraconsti-
tucionales.
Al respecto, el Cdigo Procesal Constitucional pre-
v lo siguiente (artculo 38):
No procede el amparo en defensa de un dere-
cho que carece de sustento constitucional di-
recto o que no est referido a los aspectos cons-
titucionalmente protegidos del mismo.
Sobre el contenido de los derechos fundamentales,
se han elaborado varias teoras. Una primera es la
que destaca la existencia de un contenido esencial,
un ncleo duro e infranqueable conformado por
aquellas manifestaciones del derecho que lo hacen
reconocible en el ordenamiento jurdico, de tal
manera que este ncleo debe merecer tutela jurdi-
ca13. Otra posicin indica que se debe realizar el
anlisis de la valoracin de los derechos fundamen-
tales sobre la base de un equilibrio entre los valo-
res y principios de cada ordenamiento jurdico14,
de tal manera que no puede aludirse a contenidos
esenciales y no esenciales de los derechos funda-
mentales.
El TC ha utilizado en reiteradas ocasiones la ex-
presin contenido esencial (Expedientes Ns 0010-
2002-AI/TC, 0014-2002-AI/TC y 050-2004-AI/
TC), tanto en acciones de amparo como de incons-
titucionalidades laborales. As, ha establecido el TC
(Exp. N 050-2004-AI/TC, proceso en el cual se
 ANLISIS Y CRTICA

resolvi sobre la constitucionalidad de la reforma contenido es esencial en tanto brota de la propia

de la cdula viva)15:
() en cuanto integrantes del contenido cons-
titucionalmente protegido, cabra distinguir, de
un lado, un contenido no esencial, esto es, clau-
dicante ante los lmites proporcionados que el
legislador establezca a fin de proteger otros
derechos o bienes constitucionalmente garan-
tizados, y, de otra parte, el contenido esencial,
absolutamente intangible para el legislador; y,
extramuros del contenido constitucionalmente
protegido, un contenido adicional formado por
aquellas facultades y derechos concretos que
el legislador quiera crear impulsado por el man-
dato genrico de asegurar la plena eficacia de
los derechos fundamentales.
Sin embargo, la teora del contenido esencial de
los derechos ha sido rechazada por un sector de la
doctrina en tanto resulta cuestionable la divisin
entre derechos fundamentales que tienen un conte-
nido esencial y otro no esencial16:
() los derechos fundamentales cuentan con
un nico contenido, el cual vincula en su tota-
lidad al poder pblico en general y al legisla-
dor en particular; contenido que empieza a for-
mularse desde la norma constitucional pero que
necesita de las concretas circunstancias para su
total definicin en cada caso concreto, de modo
que no existe un nico contenido y predetermi-
nado para siempre contenido de un derecho
fundamental.
Al respecto, se ha indicado que, en tanto la expre-
sin contenido esencial no se utilice para referir-
se a que existen contenidos esenciales y no esen-
ciales de un derecho sino que siendo uno solo el
contenido del derecho constitucional, todo ese
naturaleza y esencia del derecho mismo17, es po-
sible utilizar tal nomenclatura. En otras palabras,
ms que aludir a derechos fundamentales protegi-
dos por el amparo, hay que referirse al contenido
constitucional de los derechos fundamentales que
merecen tutela en una accin de amparo, como
destacan Mercader y Nogueira:
Si bien es cierto que el objeto de la proteccin
en amparo son los derechos fundamentales
constitucionalmente consagrados, es el conte-
nido constitucional de tales derechos los que
protege el recurso de amparo18.
Lo ms adecuado, en este sentido, es abordar al
contenido esencial como una definicin que com-
prende la totalidad del contenido del derecho fun-
damental, y entenderse como un mandato ex-
plcito en aquellas constituciones o cartas fun-
damentales que lo recojan para controlar la va-
lidez o constitucionalidad de cualquier norma
que incida en los derechos fundamentales, sea
para limitar o regular su ejercicio o para confi-
gurarlos19.
En la misma lnea, se precisa que el contenido de
cada derecho se debe definir en sus mbitos de apli-
cacin y lmites correspondientes, es () mirar
hacia los lmites internos de cada derecho en liti-
gio, hacia su naturaleza, hacia el bien que prote-
gen, hacia su finalidad y su ejercicio funcional; es
atender a sus respectivos contornos y a sus esferas
de funcionamiento razonable20.
Es importante advertir que el Cdigo Procesal
Constitucional indica que las demandas de los pro-
cesos constitucionales deben estar referidas en for-
ma directa al contenido constitucionalmente pro-
tegido de los derechos invocados (artculo 38).

15 Un anlisis de los criterios del TC puede encontrarse en SOSA, Juan. Tcnicas utilizadas por el Tribunal Constitucional para
interpretar la Constitucin y los derechos fundamentales. En: Actualidad Jurdica N 146. Ed. Gaceta Jurdica, Lima, 2006. Pgs.
135 y sgtes.
16 CASTILLO, Luis. Acerca de la garanta del contenido esencial y de la doble dimensin de los derechos fundamentales. En:
Revista de Derecho. N 3. UDEP. Piura, 2002. Pg. 35.
17 CASTILLO, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. UDEP-ARA Ed. Piura, 2004. Pg. 177. Tambin puede leerse
SOSA, Juan. Nota sobre el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales. En. Revista Actualidad
Jurdica. Ed. Gaceta Jurdica. Lima, enero de 2005, N 35. Pg. 146 y sgtes.
18 MERCADER UGINA, Jess y NOGUEIRA GUASTAVINO, Magdalena. El recurso de amparo: un enfoque laboral. Ed. Tirant lo
Blach. Valencia, 2005. Pg. 36.
19 BUSTAMANTE, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. Ara Edit. Lima, 2004. Pg. 161.
20 SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Citado por CASTILLO,
Luis. Comentarios. Ob. cit.. Pg. 479.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 309
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL

Nosotros creemos que esta regu- Finalmente, como hemos visto, la

lacin es la intencin del legisla- accin de amparo proceder so-
dor por referirse a un contenido lamente en tanto no exista una va

constitucional de los derechos
ms que una forma de aludir al
contenido esencial o, ms bien,
a una divisin de dos tipos de
contenidos de derechos funda-
mentales: uno constitucional-
mente protegido y otro excluido
de esta proteccin.
el TC no debiera
emplear trminos que
inducen a la existencia
de una parte de un de-
recho que no est reco-
nocido en la Constitu-
cin pese a que el dere-
cho como tal se encuen-
tra recogido al ms alto
ordinaria que brinde la misma
satisfaccin o proteccin al accio-
nante, tal como lo expresa el
artculo 5.2 del Cdigo Procesal
Constitucional. Solo cuando, de
manera excepcional, la va ordi-
naria no sea idnea, satisfactoria
o eficaz, o se requiera de una ur-
gente actuacin, es posible la va

En suma, podemos referirnos al
nivel normativo
contenido constitucional de de-
rechos y cuyo contenido ser
posible delimitarlo en funcin a
cada situacin en particular. El
TC ha utilizado la institucin del contenido esen-
cial para delimitar los lmites tanto al legislador
como la procedencia de las acciones de garanta
(por ejemplo, la accin de amparo en sede laboral,
como veremos ms adelante). Sin embargo, consi-
deramos que el TC no debiera emplear trminos
que inducen a la existencia de una parte de un de-
recho que no est reconocido en la Constitucin
pese a que el derecho como tal se encuentra reco-
gido al ms alto nivel normativo.
En segundo lugar, y siguiendo con los principales
aspectos de procedencia de una accin de ampa-
ro, el TC ha indicado que no es posible una ac-
cin de amparo cuando se trate de hechos conver-
tidos21, en el cual el juzgador requiera implemen-
tar una etapa probatoria para determinar si se pue-
de determinar la existencia de las alegaciones de
las partes:
De otro lado, conforme a la lnea jurispruden-
cial en materia de derechos laborales de carc-
ter individual (por todas Exp. N 2526-2003-
AA), se ha establecido que el amparo no es la
va idnea para el cuestionamiento de la causa
justa de despido imputada por el empleador
cuando se trate de hechos controvertidos, o
cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se
requiera la actuacin de medios probatorios a
fin de poder determinar la veracidad, falsedad
o la adecuada calificacin de la imputacin de
la causa justa de despido, que evidentemente
no pueden dilucidarse a travs del amparo.
de amparo en defecto del proce-
so ordinario, tal como ha resuel-
to el TC (Exp. N 2132-2006-PA/
TC):
Que, de acuerdo a los criterios de proceden-
cia establecidos en los fundamentos 7 a 20 de
la sentencia precitada, que constituyen prece-
dente vinculante, y en concordancia con lo dis-
puesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar
y el artculo 5, inciso 2) del Cdigo Procesal
Constitucional, se determina que, en el presen-
te caso, la pretensin de la parte demandante
no procede porque existe una va procedimen-
tal especfica, igualmente satisfactoria, para la
proteccin del derecho constitucional supues-
tamente vulnerado.
IV. LA LIMITACIN CONSTITUCIONAL
DE LAS ACCIONES DE AMPARO LABO-
RALES
1. Marco general
En el marco de las relaciones laborales, el trabaja-
dor tiene asegurado el respeto de sus derechos fun-
damentales (tanto aquellos que se derivan de su con-
dicin de persona derechos inespecficos o de la
ciudadana laboral como los que se sustentan
en su calidad de trabajador dentro de una relacin
laboral derechos especficos), de all que la pro-
teccin constitucional de sus derechos fundamen-
tales sea una consecuencia natural ante cualquier
afectacin por el empleador.
Naturalmente, la proteccin contra cualquier afec-
tacin a sus derechos tendr que ajustarse a las
delimitaciones previstas en la accin de amparo que
hemos descrito (debe tratarse de un derecho cuyo

21 El artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional prev que en los procesos constitucionales no existe una etapa probatoria.

310
 ANLISIS Y CRTICA

contenido est constitucionalmente reconocido, no el artculo 1 de la Constitucin, que estatuye

exista una materia controvertida que requiera eta-
pa probatoria y no se cuente con un proceso que
brinde la proteccin adecuada al trabajador, entre
otros).
Como sabemos, la accin de amparo se interpone
contra los actos que vulneren o amenacen derechos
constitucionales, teniendo por finalidad el regreso
a la situacin anterior a la trasgresin del derecho
constitucional. Con la accin de amparo, el afecta-
do busca la tutela de su derecho lesionado y, si la
demanda es estimada por el rgano jurisdiccional,
se declara la nulidad del acto que se considera in-
constitucional.
Dada la frmula de la Constitucin de 1993 (nu-
meral 2 del artculo 20022), la accin de amparo se
puede interponer contra la aplicacin de un acto
normativo, un acto no normativo del Estado o de
particulares, una accin u omisin, un acto juris-
diccional en este ltimo caso, cuando dicho acto
contravenga el principio del debido proceso, etc.
El propio TC ha desarrollado ampliamente la vin-
culacin de la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales entre particulares (sentencia reca-
da en el Exp. N 976-2001-AA/TC), con una co-
piosa jurisprudencia y doctrina internacionales. Na-
turalmente, estamos de acuerdo con la hiptesis de
vincular la accin de amparo a los actos entre par-
ticulares, consideramos que es un tema pacfico en
nuestro sistema jurdico y por ello no dedicaremos
ms lneas a este tema.
En esta lnea, el centro de trabajo no califica un
fuero excluyente de los derechos fundamentales,
de tal manera que los trabajadores tienen garanti-
zado el ejercicio de sus derechos fundamentales en
el seno de la relacin laboral, tal como ha indicado
el TC (Exp. N 3218-2004-AA/TC):
Se impone, as, una clusula de salvaguarda de
los derechos del trabajador, en concordancia con
que la defensa de la persona humana y el res-
peto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado.
De este modo, la accin de amparo puede ser utili-
zada como la va idnea para la tutela de derechos
fundamentales laborales:
En efecto, la lesin de los derechos funda-
mentales de la persona constituye, per se, un
acto inconstitucional, cuya validez no es en
modo alguno permitida por nuestro supra or-
denamiento. En ese contexto, y, al amparo de
la Constitucin, el Tribunal Constitucional tie-
ne la obligacin de disponer a favor del agra-
viado la tutela ms amplia, efectiva y rpida
posible, restituyndole en el goce integral y
en el ejercicio pleno de su derecho amenaza-
do o vulnerado; lo que se conseguir median-
te la cesacin del acto lesivo y la privacin de
efecto legal alguno que por arbitrariedad el
empleador quisiese consumar (Exp. N 976-
2001-AA/TC).
Por lo dems, debe tenerse en cuenta que, mante-
niendo la tradicin de las dos constituciones pre-
cedentes, la Constitucin de 1993 pese a su ca-
rcter austero mantiene el reconocimiento de
los derechos constitucionales de los trabajadores
en el contrato de trabajo. As, el tercer prrafo del
artculo 23 de la Constitucin anota lo siguiente:
Ninguna relacin laboral puede limitar el ejer-
cicio de los derechos constitucionales, ni des-
conocer o rebajar la dignidad del trabajador.
De la revisin que hemos efectuado sobre las di-
versas constituciones a las cuales hemos tenido
acceso, solamente la Constitucin de Portugal dis-
pone que los derechos y libertades constituciona-
les son aplicables a las entidades pblicas y pri-
vadas y vinculan a estas23. Empero, no existe una

22 La disposicin constitucional prev que La accin de amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin. No procede
contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular.
23 Segn DE LA VEGA GARCA, esta era la nica Constitucin en el derecho constitucional comparado que tena un reconoci-
miento expreso sobre la eficacia directa de los derechos fundamentales en las relaciones entre los particulares. Esta afirmacin
no es cierta dado que, cuando menos en nuestro ordenamiento jurdico, tanto la Constitucin de 1979 como la de 1993 recono-
cen expresamente la eficacia directa de los derechos constitucionales entre particulares y, tambin dentro de la relacin laboral.
Al respecto, vase DE LA VEGA GARCA, Pedro. La eficacia horizontal del recurso de amparo: el problema de la Drittwirkung
der Grundrechte. En: AA.VV. Garantas jurisdiccionales para la defensa de los derechos humanos en Iberoamrica. UNAM.
Mxico, 1992. Pgs. 418-419.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 311
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL

consagracin expresa sobre el re- adecuada, al personal calificado

conocimiento de la ciudadana
laboral en la relacin laboral a
nivel constitucional.
Sin perjuicio de lo sealado, el
expreso reconocimiento consti-
tucional al ejercicio de derechos
fundamentales en la relacin la-
boral no representa un respaldo
determinante para que los traba-
jadores puedan invocar para to-
dos los casos sus derechos fun-
el expreso reconoci-
miento constitucional al
ejercicio de derechos
fundamentales en la re-
lacin laboral no repre-
senta un respaldo deter-
minante para que los
trabajadores puedan
invocar para todos los
casos sus derechos fun-
damentales en la rela-
como de confianza. De esta ma-
nera, por la posicin que ocupan,
el personal de confianza no tiene
acceso a la accin de amparo que
importa una reposicin al centro
de trabajo sino al reclamo de una
indemnizacin (va ordinaria)24.
Al respecto, consideramos que,
en rigor, el TC debera referirse,
en el rgimen laboral privado, al
personal de direccin pues este

damentales en la relacin labo- cin laboral
ral. En la medida que los dere-
chos fundamentales, en nuestro
ordenamiento jurdico, pueden
ser invocados contra actos u omisiones de los par-
ticulares, aqu encontramos un respaldo para el ejer-
cicio de derechos constitucionales en la relacin
laboral. En definitiva, inclusive en un esquema sin
el reconocimiento expreso del ejercicio de dere-
chos constitucionales de los trabajadores en el con-
trato de trabajo, va aplicacin de la regla general,
se podra seguir invocando al empleador derechos
fundamentales inespecficos de los trabajadores.
Este precepto constitucional que reconoce la vigen-
cia y eficacia de los derechos fundamentales del
trabajador en el marco de la relacin laboral, nos
recuerda simplemente que el empleador debe res-
petar los derechos fundamentales del trabajador, y
como hemos visto no ha pasado desapercibido por
el Tribunal Constitucional que lo ha utilizado en
diversas ocasiones en procesos de carcter laboral.
Entonces, es una clusula que ha tenido un rol im-
portante para la elaboracin de construcciones ju-
rdicas que garanticen el pleno ejercicio de los de-
rechos fundamentales de los trabajadores.
2. Limitaciones a la accin de amparo laboral
De manera previa al ingreso del estudio de los cri-
terios del TC sobre la proteccin ante un despido,
conviene precisar que se ha excluido, de manera
ocupa cargos directivos, pues el
personal de confianza no nece-
sariamente ocupa puestos de alta
direccin y comprende a todos
aquellos que manejan informa-
cin reservada, emiten informes relevantes, etc.
(puede incluirse a la secretaria del gerente gene-
ral)25.
Ahora bien, tras la dacin del Cdigo Procesal
Constitucional as como la propia evolucin del
TC, el TC ha ido limitando los alcances de la ac-
cin de amparo. En materia laboral, la emblem-
tica sentencia recada en el Exp. N 206-2005-AA/
TC, que tiene carcter de precedente vinculante
de acuerdo con el artculo VII del Ttulo Prelimi-
nar del Cdigo Procesal Constitucional, destac lo
siguiente:
Consecuentemente, solo en los casos en que
tales vas ordinarias no sean idneas, satisfac-
torias o eficaces para la cautela del derecho, o
por la necesidad de proteccin urgente, o en
situaciones especiales que han de ser analiza-
das, caso por caso, por los jueces, ser posible
acudir a la va extraordinaria del amparo, co-
rrespondiendo al demandante la carga de la
prueba para demostrar que el proceso de am-
paro es la va idnea y eficaz para restablecer
el ejercicio de su derecho constitucional vul-
nerado, y no el proceso judicial ordinario de
que se trate.

24 El TC ha indicado: En buena cuenta, los trabajadores de confianza tienen un mayor grado de responsabilidad en atencin a las
funciones que desempean, ya que se relacionan en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, sus intere-
ses, la realizacin de sus fines y con su direccin, administracin, entre otras actividades (Exp. N 1651-2005-AA/TC).
25 Un alcance mayor sobre las diferencias entre el personal de direccin y confianza pueden verse en DEL RO, Dalia. Personal de
direccin y confianza en el rgimen laboral de la actividad privada en el Per. En: IX Jornadas de Derecho de la Empresa.
Temas actuales de Derecho de la empresa (Ramrez, Lorena: Coordinadora). Universidad de Piura. Ed. Palestra. Lima, 2006.
Pgs. 121 y sgtes. y TOYAMA, Jorge. Tiempo de trabajo. Hacia una limitacin de las facultades del empleador. En: Actualidad
Jurdica. N 150. Ed. Gaceta Jurdica. Lima, 2006. Pgs. 13 y sgtes.

312

Y, concretamente sobre los procesos de amparo
laborales, el TC precis en el Exp. N 206-2005-
AA/TC:
() los criterios jurisprudenciales estableci-
dos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp.
N 976-2004-AA/TC, para los casos de despi-
dos incausados (en los cuales no exista impu-
tacin de causa alguna), fraudulentos y nulos,
se mantendrn en esencia. En efecto, si tal como
hemos sealado, el contenido del derecho cons-
titucional a una proteccin adecuada contra el
despido arbitrario supone la indemnizacin o
la reposicin segn corresponda, a eleccin del
trabajador, entonces, en caso de que en la va
judicial ordinaria no sea posible obtener la re-
posicin o la restitucin del derecho vulnera-
do, el amparo ser la va idnea para obtener la
proteccin adecuada de los trabajadores del
rgimen laboral privado, incluida la reposicin
cuando el despido se funde en los supuestos
mencionados.
La sentencia del TC intenta delinear los supuestos
en los cuales resulta posible una accin de amparo
en materia laboral, y este esfuerzo es acertado para
detener el proceso de amparizacin laboral. Tras
esta sentencia, ya casi no sera posible la interposi-
cin de acciones de amparo laborales.
En concreto, para el TC, en materia de despido,
existen dos vas de proteccin y el trabajador esco-
ger, en funcin de cada caso su conveniencia de
acudir a una u otra va (Exp. N 1058-2004-AA/
TC):
() la proteccin adecuada contra el despido
arbitrario, prevista en el artculo 27 de la Cons-
titucin, ofrece dos opciones: a) la primera, ge-
neral y de carcter indemnizatorio (resarcimien-
to por el dao causado), en la que el juez labo-
ral, respecto de los trabajadores sujetos al rgi-
men de la actividad privada, ordena el pago de
la indemnizacin correspondiente, y b) la se-
gunda, especial y de carcter reparador (readmi-
sin en el empleo), en la que el juez constitucio-
nal, en el mbito del amparo, debe reponer las
26 Hemos registrado un solo caso donde se declar fundada la demanda de amparo sobre la exclusiva lesin al derecho del trabajo
(sentencia recada en el Exp. N 111-96-AA/TC) pero luego, por una extraa fe de erratas, fue modificada en su parte resolutiva
al establecerse que se declaraba fundada la accin pero no se ordenaba la reposicin del trabajador.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
ANLISIS Y CRTICA
cosas al estado anterior a la violacin o amena-
za de violacin de un derecho constitucional,
como expresamente lo indica el artculo 1 de la
Ley N 23506, lo que supone restituir al traba-
jador en su centro de trabajo, siempre que que-
de acreditada la existencia de un despido nulo,
incausado o fraudulento.
Como se recordar, fue la sentencia del TC co-
rrespondiente al Expediente N 1124-2001-AA/
TC del 11 de julio de 2002, la misma que fue
materia de una Resolucin Aclaratoria del 16 de
setiembre de 2002, la que marc el inicio del nue-
vo criterio jurisprudencial en materia de estabili-
dad laboral que import la inaplicacin de las
normas legales que disponan el pago de la in-
demnizacin ante despidos incausados. Como se
sabe, en este caso, ante la alegacin de una ame-
naza de despidos arbitrarios, las organizaciones
sindicales de una empresa de telefona interpu-
sieron una accin de amparo por trasgresin al
derecho al trabajo, libertad sindical, igualdad ante
la ley, debido proceso, legtima defensa y tutela
jurisdiccional efectiva. Esta accin de amparo, en
ltima instancia, fue declarada fundada por el TC
que orden la reposicin de los trabajadores sin-
dicalizados despedidos en forma incausada, as
como la abstencin de la empresa de incurrir en
posteriores despidos.
Cabe indicar que, pese a lo dicho por el TC, las
acciones de amparo que se resolvieron con ante-
rioridad a la sentencia comentada no declararon la
inconstitucionalidad de las normas legales que pre-
vn el pago de la indemnizacin como mecanismo
de proteccin ante un despido, y cuando el TC de-
clar fundada una demanda y orden la reposicin,
lo hizo sobre la base de otros derechos constitucio-
nales vulnerados (debido proceso, derecho de de-
fensa, presuncin de inocencia, etc.) conjuntamente
con el derecho al trabajo26.
Entonces, para el TC, no procede una accin de
amparo en los casos donde exista una va laboral
ordinaria para la tutela de los derechos fundamen-
tales, con excepcin de aquellos supuestos en los
cuales es urgente o especial brindar una tutela va
313
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL

accin de amparo27, o cuando se trata de hechos como parme-

controvertidos que se cuestionan en sede laboral o tro de inter-
existen dudas sobre tales hechos o requieren de una pretacin, y la tesis del TC que el
etapa probatoria. estas prevn artculo 22 de la Cons-
la posibilidad titucin importa que
Ahora bien, a nuestro juicio, la Constitucin28 con- todo despido sin expre-
de una indem-
cedi al legislador la posibilidad de regular la for- sin de causa sea in-
nizacin; o, ii)
ma de proteccin al trabajador ante un despido ar- constitucional, no se
si el artculo
bitrario. El propio TC describe lo siguiente (Exp. adecua a nuestro esque-
27 de la Cons-

N 1417-2005-AA/TC):
Un derecho tiene sustento constitucional di-
recto, cuando la Constitucin ha reconocido,
explcita o implcitamente, un marco de refe-
rencia que delimita nominalmente el bien jur-
dico susceptible de proteccin. Es decir, existe
un baremo de delimitacin de ese marco ga-
rantista, que transita desde la delimitacin ms
abierta a la ms precisa.
Correspondiendo un mayor o menor desarro-
llo legislativo, en funcin de la opcin legisla-
tiva de desarrollar los derechos fundamentales
establecidos por el constituyente.
De este modo, tenemos dos posibilidades: i) si se
trata de delimitar los alcances de la proteccin ade-
cuada ante un despido, las normas internacionales
como han sido utilizadas por el TC en ms mu-
chos procesos laborales son las que deben servir
ma constitucional
titucin no
comprende a
la reposicin
como una for-
ma de proteccin, es vlido que el legislador haya
optado por la indemnizacin.
En esta lnea, consideramos que la tesis del TC que
el artculo 22 de la Constitucin importa que todo
despido sin expresin de causa sea inconstitucio-
nal, no se adecua a nuestro esquema constitucio-
nal. Se ha dejado de tener en cuenta lo expuesto en
el artculo 27 de la Constitucin que delega a la ley
la forma de proteccin ante un despido arbitrario,
adems de que se obvia la aplicacin del Protocolo
Adicional a la Convencin Americana.
Seguidamente, describiremos los principales su-
puestos abordados por el TC sobre la procedencia
de una accin de amparo laboral.

27 En el Exp. N 206-2005-AA/TC, se describieron las siguientes vas laborales donde el asunto controvertido no poda ser aborda-
do en un proceso de amparo:
17. Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, N 26636, prev en su artculo 4 la competencia por razn de la materia de las
Salas Laborales y Juzgados de Trabajo. Al respecto, el artculo 4.2 de la misma ley establece que los Juzgados de Trabajo
conocen, entre las materias ms relevantes de las pretensiones individuales por conflictos jurdicos, las siguientes:
a) Impugnacin de despido (sin reposicin).
b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia.
c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza.
d) Pago de remuneraciones y beneficios econmicos.
18. A su turno, el artculo 30 del Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, considera que constituyen actos de hostilidad:
a) La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debida-
mente comprobados por el empleador.
b) La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora.
c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle
perjuicio.
d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador.
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia.
f) Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma.
g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.
Consecuentemente, los amparos que se refieran a la materias descritas (fundamentos 17 y18), que por mandato de la ley son
competencia de los jueces de trabajo, sern declaradas improcedentes en la va del amparo.
28 El artculo 27 de la Constitucin indica: La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario.

314
 ANLISIS Y CRTICA

3. El despido incausado: constitucionales es la restauracin de las cosas

Para nosotros, en virtud de lo establecido en los
artculos 22 y 27 de la Constitucin, no cabra una
accin de amparo contra un despido sin expresin
de causa, en tanto que la Constitucin no recoge
expresamente el derecho a la reposicin ante un
despido incausado. En nuestra opinin, no es un
derecho constitucionalmente protegido la reposi-
cin ante un despido, pues son las normas de nivel
primario las que determinan los alcances y mbitos
de proteccin, por interpretacin misma de la Cons-
titucin y los tratados sobre Derechos Humanos que
forman parte de nuestro sistema jurdico.
Sobre la invalidez del despido sin expresin de
causa, el TC ha indicado que este es inconstitucio-
nal (Exp. N 3971-2005-AA/TC):
Este tribunal ya se ha pronunciado reiterada-
mente en el sentido de que la extincin unilate-
ral de la relacin laboral, fundada nica y ex-
clusivamente en la voluntad del empleador, se
encuentra afectada de nulidad y, por consi-
guiente el despido carecer de efecto legal
cuando se produce con violacin de los dere-
chos fundamentales de la persona. En tales cir-
cunstancias, resulta evidente que tras producirse
una modalidad de despido arbitrario como la
descrita, procede la reposicin como finalidad
eminentemente restitutoria de todo proceso
constitucional de tutela de derechos. Al respec-
to, como se ha sostenido anteriormente, y aho-
ra se reitera, la proteccin adecuada a que se
refiere el artculo 27 de la Constitucin no pue-
de ser interpretada como una facultad de dis-
posicin absolutamente discrecional por parte
del legislador, que habilite como alternativa
exclusiva y excluyente la representada por la
indemnizacin, toda vez que debemos tener
en cuenta que el propsito de los procesos
al estado anterior a la violacin o amenaza de
violacin de un derecho constitucional, tal
como lo establece el artculo 1 de la Ley 28237.
La lesin a los derechos constitucionales, por
lo tanto, no se concreta con el solo hecho de no
haberse cumplido con la ley, por lo que esta,
stricto sensu, representa, sino por haberse uti-
lizado la figura del despido incausado como un
mecanismo de vulneracin o distorsin de ta-
les atributos esenciales.
Nosotros consideramos que la controversia sobre
un despido incausado no debera ser materia de una
accin de amparo pues no existe un derecho cons-
titucional a la reposicin, y ms bien la Constitu-
cin delega a la ley la forma de proteccin, de tal
manera que resulta constitucional y acorde con el
Derecho Comparado y disposiciones de la OIT-,
proteger al trabajador con una indemnizacin ante
un despido arbitrario. Como se ha dicho, la LPCL
solamente ha establecido una forma de proteccin
ante el despido en cumplimiento de lo previsto en
el artculo 27 de la Constitucin, y cuando el le-
gislador establece que la adecuada proteccin
contra el despido arbitrario es la indemnizacin,
esta pasa a formar parte del contenido constitu-
cionalmente protegido del derecho a la adecuada
proteccin contra el despido29.
Inclusive, el TC ya ha indicado que la costumbre o
el derecho a un reintegro de pensiones, etc. no tie-
nen reconocimiento constitucional por no formar
parte del contenido esencial protegido en acciones
de amparo30. Este mismo razonamiento se debi
aplicar para el despido incausado y no reservar esta
posibilidad solamente a los despidos con expresin
de causa y sustentados31.
En Espaa, hasta las reformas del ao 1994 se

29 CASTILLO, Luis. Algunas crticas.... Op. cit. Pg. 49.

30 Un desarrollo ms detallado sobre nuestra posicin en este tema puede verse en TOYAMA, Jorge. Instituciones del Derecho
Laboral. Ed. Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Pgs. 556 y sgtes.
31 El TC ha dicho sobre este tema (Exp. N 206-2005-AA/TC): () se ha establecido que el amparo no es la va idnea para el
cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando,
existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuacin de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad,
falsedad o la adecuada calificacin de la imputacin de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a
travs del amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los
puntos controvertidos, y pueda as sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente tendr que desarrollar la actividad
probatoria a travs de sus diversas etapas, en particular respecto de la actuacin y valoracin de la prueba que, entre otras
muchas, se relacionarn con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes), peritajes y, especial-
mente, las pruebas de oficio.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 315
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL

construy la doctrina jurisprudencial de los despi-
dos radicalmente nulos, por los cuales se sancio-
n, ante una falta de regulacin precisa en las nor-
mas legales, que la reposicin era la proteccin ade-
cuada ante un despido incausado, ante un despido
verbal. Luego, cuando las normas legales reformu-
laron el sistema legal del Estatuto de Trabajadores
e indicaron que los despidos por lesin de forma
(lase incausados) no concedan la reposicin al
centro de trabajo sino el pago de una indemniza-
cin y devengados o reposicin a opcin del em-
pleador, parte de la doctrina espaola critic esta
variacin pero no se consolid y, a la fecha, la ma-
yora admite que no existe una lesin a un derecho
fundamental cuando nos encontramos ante un des-
pido incausado. El sistema espaol, donde se reco-
noce a nivel constitucional el derecho al trabajo (al
igual que el Per pero sin que tenga un contenido
constitucional exigible mediante una accin de am-
paro), no impone como inobservancia a los supues-
tos de incumplimiento de los requisitos formales
del despido llamados despidos improcedentes,
la reposicin al centro de trabajo, pues se confiere
al empleador la posibilidad de optar entre la repo-
sicin al centro de trabajo o el pago de la indemni-
zacin32. Ciertamente, debemos reconocer que hay
quienes inicialmente criticaron la modificacin le-
gal por afectar a los trabajadores y no responder a
conferir una reparacin adecuada ante un despi-
do33, pero tambin hay otros que, entendemos, es
la posicin que habra ido consolidndose que la
apoyan y la consideran como vlida dentro del es-
quema normativo34, hasta se ha dicho que la nuli-
dad de los despidos improcedentes ha pasado a ser
una curiosidad histrica35. Ms todava, los po-
cos pronunciamientos judiciales no han cuestiona-
do la nueva proteccin legal36.
Lo que se exige en nuestra Constitucin es una pro-
teccin adecuada contra el despido, y esta existe:
el pago de la indemnizacin. No se vaca de conte-
nido a la estabilidad laboral si no se sanciona con
la reposicin los casos de despidos incausados. El
contenido constitucional de la estabilidad laboral
supone una proteccin que, en funcin al mandato
constitucional y a las normas internacionales tie-
nen contenido diverso (reposicin, indemnizacin,
seguro de desempleo y otra forma de proteccin) y
no nico (como lo declara el TC).
En efecto, el Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en Materia
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
prev que cada legislacin determinar la forma de
proteccin contra el despido arbitrario. Pues bien,
expresamente, el artculo 7.d del Protocolo Adicio-
nal anota que cada legislacin establecer el meca-
nismo de proteccin contra el despido arbitrario
(reposicin, indemnizacin, seguro de desempleo,
etc.). Ante ello, el TC ha indicado que el Protocolo
Adicional no es aplicable pues es una norma mni-
ma que puede ser mejorada por la normativa inter-
na (aplicacin de la norma ms favorable)37. Nos
preguntamos cul es la norma ms favorable na-
cional que contempla el derecho a la reposicin ante
un despido incausado? No existe alguna norma
expresa. Ms bien, se ha desplazado la norma apli-
cable (Protocolo Adicional de la Convencin Ame-
ricana) por una interpretacin aislada del conteni-
do de la proteccin adecuada ante el despido in-
causado38.
Estimamos que el TC no ha utilizado adecuada-
mente los criterios de interpretacin normativa.
En efecto, la Cuarta Disposicin Transitoria y Fi-
nal de la Constitucin expresamente anota que los

32 Por todos, vase MARTN VALVERDE, Antonio. Derecho del Trabajo. Ed. Tecnos. Madrid, 2001. Pgs. 721 y sgtes.
33 GORELLI HERNNDEZ, Juan. Los supuestos de readmisin en el despido. Ed. Tecnos. Madrid, 1996. Pgs. 151 y sgtes. En
la misma lnea, PEDRAJAS, Abdn. Despido y derechos fundamentales. Estudio especial de la presuncin de inocencia. Ed.
Trotta S.A., Madrid, 1992. Pgs. 303 y sgtes.
34 Una resea puede verse en ROMN VACA, Eduardo. El despido disciplinario: aplicacin judicial (y convencional) de la Refor-
ma de 1994. En: AA.VV. (Coordinador: Jaime CASTIEIRA). Presente y futuro de la regulacin del despido. Ed. Aranzadi.
Pamplona, 1997. Pgs. 383 y sgtes.
35 ALONSO OLEA, Manuel. Introduccin general al despido y a sus causas. En AA.VV. Estudios sobre el despido. ACM. Madrid,
1996. Pg.12.
36 RIERA, Carlos. El despido nulo. Tirant lo Blanch. Valencia, 1999. Pg. 138.
37 Vase la Sentencia recada en el Exp. N 1124-2001-AA/TC (Fundamento N 12).
38 En el mismo sentido, puede verse NEVES MUJICA, Javier. Los conceptos y los efectos de la sentencia del caso Telefnica. En:
Dilogo con la Jurisprudencia. N 49. Lima, octubre de 2002. Pg. 49.

316
 ANLISIS Y CRTICA

derechos fundamentales recono- Para conocer el contenido de un

cidos en la Constitucin se inter-
pretan de conformidad con los
tratados sobre la materia aproba-
dos por el Per. En esta lnea, el
contenido del derecho al trabajo
y de la estabilidad laboral, reco-
nocidos en los artculos 22 y 27
de la Constitucin, respectiva-
mente, debe ser interpretado de
conformidad con lo previsto en
los artculos 6 y 7 del Protocolo
Adicional que se refieren a los
mismos derechos. En suma, se
delega a cada pas la posibilidad
Al existir un tratado
internacional que no
contempla a la reposi-
cin como una sola fr-
mula de proteccin con-
tra el despido arbitrario
sino que se prev un
contenido genrico, no
se puede limitar el cri-
terio de interpretacin y
establecer una exclu-
yente proteccin ante el
despido incausado: la
reposicin al centro de
derecho fundamental, se debe
acudir a las normas internaciona-
les y si estas establecen una de-
terminada regulacin, ella se
debe observar por el TC para
apreciar la constitucionalidad de
un dispositivo de nivel primario.
De no haber regulacin en las
normas internacionales, recin
sera posible interpretar el con-
tenido de un derecho fundamen-
tal.
Al existir un tratado internacio-
nal que no contempla a la repo-

de regular la proteccin que esti- trabajo
me conveniente ante un despido
arbitrario.
El legislador peruano ha optado
por la indemnizacin a favor de todo trabajador
despedido. As como se ha indicado, nos encontra-
mos ante un esquema legislativo no por razones
naturales (o intrnsecas), sino porque esta es la op-
cin de poltica jurdica cristalizada en la ordena-
cin legal del despido injustificado39.
En este sentido, resulta ajustado a la Constitucin
que el artculo 27 indique que la proteccin contra
el despido arbitrario ser precisado por el legisla-
dor. Y el legislador peruano ha establecido que la
proteccin se contrae en el pago de una indemni-
zacin tasada, sin margen para que el juez esti-
me la cuanta de los daos y perjuicios que se pre-
sumen ex lege causados por el despido o deriva-
dos sin ms de este, indemnizndose la ruptura
culpable del contrato y no los perjuicios que esta
cause, que pueden no existir, aunque normalmen-
te existan40.
sicin como una sola frmula de
proteccin contra el despido ar-
bitrario sino que se prev un con-
tenido genrico, no se puede li-
mitar el criterio de interpretacin y establecer una
excluyente proteccin ante el despido incausado:
la reposicin al centro de trabajo. En suma, para la
apreciacin del contenido del derecho al trabajo,
el TC ha inaplicado el Protocolo Adicional y brin-
dado un contenido nico al despido incausado: la
reposicin al centro de trabajo41.
Algunos sostienen que el Protocolo Adicional pre-
v la causalidad del despido como contenido del
derecho al trabajo, en la medida que dicho pacto
indica que todo trabajador tiene derecho a La es-
tabilidad () en sus empleos, de acuerdo con las
caractersticas de las industrias y profesiones y con
las causas de justa separacin. En tal sentido, se
indica que el propio Protocolo Adicional contiene
la institucin de la causalidad en el despido42; sin
embargo, consideramos que la instauracin de la
causalidad del despido no trae consigo que, en caso

39 MONEREO PREZ, Luis y MORENO VIDA, Mara Nieves. Forma y procedimientos del despido disciplinario. El despido nulo.
En: AA.VV. (Director: Efrn Borrajo Dacruz). La reforma del Estatuto de los trabajadores. Tomo II. Revista de Derecho Privado.
Madrid, 1994. Pg. 376.
40 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE Ma. Emilia. La improcedencia del despido (art. 56). En: El Estatuto de los
Trabajadores. Veinte aos despus. Revista Espaola de Derecho del trabajo. Madrid, 2000. Pg. 1167.
41 En algunas ocasiones el TC ha descrito el contenido de derechos fundamentales sin tener en cuenta los tratados internaciona-
les. Al respecto, puede verse la sentencia recada en el Exp. N 008-2005-PI/TC, en la cual se declar constitucional la Ley
Marco del Empleo Pblico, Ley N 28175, donde se describen la libertad sindical, negociacin colectiva y huelga en forma
detallada a partir de una interpretacin de las normas internas.
42 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derecho al trabajo y despido arbitrario en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En:
Dilogo con la jurisprudencia. N 49. Lima, octubre de 2003. Ed. Gaceta Jurdica. Pg. 30. En la misma lnea, GARCA GRANA-
DA, Fernando. El derecho al empleo y el despido arbitrario. En: Revista Derecho y Sociedad N 19. Lima, PUC, 2004. Pgs.
251-252.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 317
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL

de trasgresin, la proteccin sea exclusivamente la de amparo como mecanismo de defensa de dere-

reposicin en el centro de trabajo. Es el propio Pro-
tocolo que prev que la proteccin puede ser la in-
demnizacin, reposicin, seguro de desempleo u
otra forma prevista legalmente. Hay, pues, un aba-
nico de proteccin laboral que debe ser determina-
do por el legislador en cada pas.
Por lo dems, el Convenio OIT 158 (no ratificado
por el Per, pero que tiene el carcter de una reco-
mendacin) no prescribe la reposicin como me-
dio de reparacin al centro de trabajo. Al respecto,
se ha dicho, en funcin al referido convenio que
Nada impide, por tanto, al legislador nacional re-
gular los aspectos reparadores cuando el empresa-
rio incumple la formalidad previa al despido disci-
plinario, y ello a travs, en nuestro caso, de una
alta indemnizacin compensatoria por la resolucin
contractual injustificada43.
Entonces, en nuestra opinin, no debe admitirse
las acciones de amparo laborales ante un despido
sin expresin de causa pues, en este caso, no existe
un derecho constitucional a la reposicin ante un
despido. Las normas internacionales sobre Dere-
chos Humanos as como la propia Constitucin
permiten esta interpretacin.
Pese a lo dicho, con la sentencia vinculante del TC
que tiene efecto vinculante inmediato sobre cual-
quier proceso se reducirn de modo radical las
acciones de amparo especialmente en el Sec-
tor Pblico, y representa un indudable avance
en la determinacin y valoracin de una accin
chos fundamentales.
4. El despido nulo
En la lnea que describimos, en tanto que existen
vas procesales judiciales para obtener la reposi-
cin laboral en los casos de nulidad de despido (su-
puestos de discriminacin, despidos antisindicales,
establecidos en el artculo 29 de la Ley de Produc-
tividad y Competitividad Laboral LPCL, apro-
bada por Decreto Supremo N 003-97-TR44), no
deberan ser procedentes las acciones de amparo
en el cuestionamiento del cese por una razn de
nulidad de despido.
En primer lugar, no queda claro la razn por la cual
la lesin a la libertad sindical (por ejemplo, despi-
do a un dirigente sindical) sigue siendo pasible de
una accin de amparo cuando, en la va laboral, se
puede obtener la misma tutela o hasta una mejor
(los procesos laborales permiten una medida cau-
telar, reposicin e, inclusive, la liquidacin de las
remuneraciones devengadas en el proceso dentro
del mismo juicio a diferencia de la accin de am-
paro). Para el TC, la razn es una suerte de recono-
cimiento dadas las particulares que reviste la pro-
teccin de los derechos involucrados y conside-
rando la proteccin urgente que se requiere para
este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del
trabajador a recurrir a la va judicial ordinaria
laboral, si as lo estima conveniente (Exp. N 206-
2005-AA/TC)45 y ha continuacin desarrollado lo
siguiente:

43 MIAMBRES PUIG, Csar. El despido disciplinario verbal y el convenio nmero 158 de la OIT. En: AA.VV. (Coordinador:
Javier Grate). Op. cit. Pg. 102.
44 El artculo 29 de la LPCL prev: Es nulo el despido que tenga por motivo:
a. La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales;
b. Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;
c. Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la
falta grave contemplada en el inciso f. del artculo 25;
d. La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma;
e. El embarazo si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestacin o dentro de los 90 das posteriores al
parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa
justa para despedir.
Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embara-
zo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.
Adems, se prev el despido nulo por razones de VIH/SIDA e incapacidad del trabajador, de acuerdo con lo previsto en las
Leyes Ns 26626 y 27050, respectivamente.
45 Ahora bien, en la evolucin del TC, debemos indicar que no ha existido un criterio unvoco para apreciar la procedencia de las
acciones de amparo presentadas contra un despido calificado como arbitrario por los accionantes. En efecto, en la resolucin
recada en el Expediente N 061-97-AA/TC, se indica que la accin de amparo es un recurso de carcter excepcional, solo es
aplicable cuando no existe otra va para restablecer el derecho de los justiciables, y en el presente caso dicha va existe.

318
 ANLISIS Y CRTICA

() la libertad sindical y el (los despidos originados en la

derecho de sindicacin reco-
nocidos por el artculo 28.,
inciso 1 de la Constitucin
(Exp. N. 0008-2005-PI/TC,
fundamentos 26, 27 y 28), e
interpretados conforme a la
Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin
y al artculo V del Ttulo Pre-
liminar del Cdigo Procesal
en los casos de des-
pido nulo, se convalida
la posibilidad de que el
trabajador pueda optar
entre una accin de am-
paro o un proceso labo-
ral de nulidad de despi-
do; aqu, entonces, no se
aplica la residualidad o
subsidiaridad del am-
discriminacin por razn de
sexo, raza, religin, opinin,
idioma o de cualquier otra ndo-
le, tendrn proteccin a travs del
amparo, as como los despidos
producidos con motivo del em-
barazo, toda vez que, conforme
al artculo 23 de la Constitucin
Exp. N 206-2005-AA/TC).
Justamente, seran solamente los

Constitucional, imponen la paro
obligacin estatal de adoptar
las medidas necesarias y
apropiadas para garantizar a
los trabajadores y empleado-
res el libre ejercicio del derecho de sindica-
cin e impedir todo acto de discriminacin
tendiente a menoscabar la libertad sindical,
tales como condicionar el empleo de un tra-
bajador a que no se afilie o a que deje de ser
miembro de un sindicato; o despedir a un tra-
bajador o perjudicarlo en cualquier forma a
causa de su afiliacin sindical o a su partici-
pacin en actividades sindicales fuera de las
horas de trabajo o, con el consentimiento del
empleador, durante las horas de trabajo (artculo
11 del Convenio N 87 de la OIT, sobre liber-
tad sindical y proteccin del derecho de sin-
dicacin, artculo 1 del Convenio N 98 de
la OIT, relativo a la aplicacin de los prin-
cipios del derecho de sindicacin y de ne-
gociacin colectiva).
En la misma lnea, los otros casos de despido nulo
previstos por la legislacin ordinaria (discrimina-
cin: despido de mujeres embarazadas, personal
discapacitado, trabajadores portadores de VIH, y
discriminaciones por sexo, raza, religin, opinin
e idioma), que tambin tienen tutela mediante una
accin de nulidad de despido, debieron quedar ex-
cluidos de la accin de amparo.
Ntese que la proteccin del TC, en este tema,
ampla los supuestos taxativos de despidos nulos
previstos en la LPCL (discriminacin por razn de
sexo, raza, religin, opinin, idioma, VIH/Sida y
discapacitados) a cualquier acto de discriminacin
supuestos no contemplados
como nulos por la legislacin
ordinaria (es decir, cuando no es
posible obtener la reposicin al
centro de trabajo en un proceso
laboral), aquellos donde cabra la proteccin cons-
titucional mediante una accin de amparo laboral
ante la deficiencia del proceso (por ejemplo, dis-
criminacin por razn de nivel econmico, proce-
dencia, opcin sexual, etc.).
En general, en los casos de despido nulo, se conva-
lida la posibilidad de que el trabajador pueda optar
entre una accin de amparo o un proceso laboral de
nulidad de despido; aqu, entonces, no se aplica la
residualidad o subsidiaridad del amparo. Cabe indi-
car que ambos procesos (ordinario y constitucional)
brindan la misma tutela jurdica al trabajador as
como garantas (medidas cautelares); ms todava,
el proceso ordinario de nulidad de despido permite
acumular las acciones de nulidad y subsidiariamen-
te una demanda de despido arbitrario as como soli-
citar el pago de devengados en el propio proceso
laboral. Estos dos elementos diferenciadores no se
aprecian en una accin de amparo.
Ahora bien, conviene preguntarse sobre las razo-
nes por las cuales la discriminacin al momento
del cese es susceptible de una accin de amparo
pero no aquellas que se producen durante la rela-
cin laboral y que califican como actos de hostili-
dad. De acuerdo con el TC, expresamente se ha
indicado que las pretensiones referidas a actos de
hostilidad discriminatorios deben ser resueltas en
la va ordinaria (Exp. N 206-2005-AA/TC), pero
no habra, a la luz de la Constitucin, un sustento
que permita este trato diferenciado46. Finalmente,

46 En la misma lnea, CASTILLO, Luis. Algunas crticas al criterio del Tribunal Constitucional sobre la procedencia del amparo en
defensa del derecho al trabajo. En: Dilogo con la Jurisprudencia N 89. Lima, 2005. Pg. 46.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 319
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL

la discriminacin es el bien fundamental que me-
rece tutela constitucional, por encima del momen-
to en que la lesin o vulneracin de este derecho se
produzca (antes, durante y al trmino del contrato
de trabajo).
5. Despidos fraudulentos
En relacin con los despidos fraudulentos, el TC
ha destacado (Exp. N 206-2005-
AA/TC):
En cuanto al despido frau-
contratacin a plazo fijo, de tal manera que corres-
ponde la reposicin al centro laboral (Exp. N 1397-
2001-AA/TC):
La ruptura del vnculo laboral, sustentada en
una utilizacin fraudulenta de una modalidad
de contratacin como la descrita, tiene, por
consiguiente, el carcter de un despido absolu-
tamente arbitrario, frente al cual
y como lo ha venido definiendo
el Tribunal Constitucional (tanto

dulento, esto es, cuando se
imputa al trabajador hechos
notoriamente inexistentes,
falsos o imaginarios, o se le
atribuye una falta no previs-
ta legalmente, solo ser pro-
cedente la va del amparo
cuando el demandante acre-
Sobre el despido
fraudulento, en reali-
dad, son aplicables to-
das las menciones que
hemos realizado al des-
pido sin expresin de
causa. En este sentido,
consideramos que el TC
no debiera conocer este
con su conformacin actual,
como con la pasada), procede la
reposicin como finalidad emi-
nentemente restitutoria de todo
proceso constitucional de tutela
de derechos.
Sobre el despido fraudulento, en
realidad, son aplicables todas las

dite fehaciente e indubitable-
tipo de pretensiones
mente que existi fraude,
pues en caso contrario, es
decir, cuando haya contro-
versia o duda sobre los he-
chos, corresponder a la va ordinaria laboral
determinar la veracidad o falsedad de ellos.
Pero, cuando se trata de ciertos despidos basados
en hechos falsos e inexistentes, en ocasiones el TC
lo ha calificado, ms bien, como despidos sin ex-
47
presin de causa . Esta clasificacin (incausado/
fraudulento), finalmente, es terica pues, en trmi-
nos de acceso a la accin de amparo, en la prctica,
en ambos supuestos nos encontramos ante un des-
pido lesivo de derechos fundamentales y pasibles
de una accin de amparo.
Tambin el TC se ha referido al concepto de despi-
do fraudulento cuando se utilizan modalidades de
contratacin temporal sin que se observen los re-
quisitos para ella, esto es, cuando no se aprecia la
existencia de una causa justificada que amerite una
menciones que hemos realizado
al despido sin expresin de cau-
sa. En este sentido, consideramos
que el TC no debiera conocer este
tipo de pretensiones en una ac-
cin de amparo porque no existe un derecho cons-
titucional cuyo contenido ha sido vulnerado (un
derecho a la reposicin) y, por otro lado, las fron-
teras entre el anlisis de la existencia de una causa
justa de despido, una causa injusta de despido, y
una simulacin de la causa justa son, francamente
difciles de delimitar en cada caso concreto.
En resumen, para el TC la accin de amparo es una
va idnea para conocer la lesin de derechos fun-
damentales con ocasin del despido. En la medida
que no se requiera de etapa probatoria, el TC no
cuestiona la va optativa expuesta en las normas
positivas48. Si bien el TC es competente para cono-
cer la transgresin de derechos fundamentales, la
apertura de un supuesto relevante de lesin de de-
rechos fundamentales despidos incausados, nulos

47 El TC ha descrito: En el presente caso la recurrente ha demostrado que la demandada fundament su despido en hechos falsos
e inexistentes, toda vez que dicha emplazada no ha probado que la demandante tena la obligacin de atender los requerimien-
tos de la Sunat y que se le haba informado de tal hecho. En consecuencia, el despido se bas en una causa inexistente e irreal
equiparable a un despido incausado, constituyendo un acto lesivo del derecho al trabajo y a la proteccin contra el despido
arbitrario, amparados por los artculos 22 y 27 de la Constitucin (Exp. N 2158-2006-AA/TC).
48 A ttulo ejemplificativo, puede verse la Sentencia del TC recada en el Exp. N 111-96-AA/TC: si bien el demandante pudo
recurrir a la va laboral, tal como lo seala el artculo 59 del Decreto Legislativo N 728, en caso de no hacerlo, no impide que
quede expedito su derecho de recurrir a la va de amparo como va paralela, por la causal prevista en el inciso 10) del artculo
24 de la Ley N 23506.

320

y fraudulentos puede suponer una amparizacin
de los despidos, de tal manera que la va ordinaria
deje de ser la natural competencia de los procesos
de impugnacin de despidos.
V. BREVE REFERENCIA AL SECTOR P-
BLICO LABORAL
Respecto del sector pblico (lase al personal con-
tratado por el Estado que presta servicios para el
rgimen laboral del sector pblico bajo el rgimen
del Decreto Legislativo N 276), el TC ha manifes-
tado que no proceden las acciones de amparo en
materia laboral para cuestionar un cese pues en-
tiende que existe una va especfica e igualmente
satisfactoria, cual es el proceso contencioso admi-
nistrativo, aplicando el artculo 5.2 del Cdigo Pro-
cesal Constitucional. As, ha indicado:
Consecuentemente, el Tribunal Constitucio-
nal estima que la va normal para resolver las
pretensiones individuales por conflictos jur-
dicos derivados de la aplicacin de la legisla-
cin laboral pblica es el proceso contencio-
so administrativo, dado que permite la reposi-
cin del trabajador despedido y prev la con-
cesin de medidas cautelares (Exp. N 206-
2005-AA/TC).
Solamente de manera excepcional, el TC admitira
las acciones de amparo laborales del rgimen labo-
ral pblico en el siguiente supuesto:
Slo en defecto de tal posibilidad o atendien-
do a la urgencia o a la demostracin objetiva y
fehaciente por parte del demandante de que la
va contenciosa administrativa no es la idnea,
proceder el amparo. Igualmente, el proceso de
amparo ser la va idnea para los casos rela-
tivos a despidos de servidores pblicos cuya
ACCIONES ANTES
Libertad sindical y el derecho de sin- Procedente
dicacin.
Despidos que lesionan la libertad sin- Procedente
dical y el derecho de sindicacin.
Despidos discriminatorios y nulos en Procedente
general.
Despidos sin expresin de causa. Procedente
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
ANLISIS Y CRTICA
causa sea: su afiliacin sindical o cargo sindi-
cal, por discriminacin, en el caso de las muje-
res por su maternidad, y por la condicin de
impedido (Exp. N 206-2005-AA/TC).
A diferencia de las pretensiones enmarcadas den-
tro del rgimen laboral privado, las posibilidades
de una accin de amparo son ms reducidas en el
rgimen pblico laboral. As, un despido que no se
derive de razones sindicales, discriminatorias, mu-
jeres por su maternidad y dispacitados, no podr
ser materia de una accin de amparo a menos que
se demuestre que la accin de amparo no es la va
idnea. Entonces, el despido sin expresin de cau-
sa, que tambin puede verificarse en el rgimen
laboral pblico, no es materia de una accin de
amparo segn se desprende del TC: en este caso, la
proteccin es solamente respecto de aquellos dere-
chos fundamentales descritos por el TC.
Nuevamente, se reproducen las observaciones que
ya hemos realizado para las acciones de amparo en
el rgimen laboral privado. De un lado, los proce-
sos ordinarios en este caso, las acciones conten-
cioso-administrativas pueden brindar la misma
garanta procesal al afectado, y de otro lado, resul-
ta complicado destacar derechos fundamentales que
son tutelables mediante una accin de amparo y no
se haga alusin a los dems derechos fundamenta-
les que son la mayora: como la intimidad y liber-
tad religiosa que pueden verse afectados con oca-
sin de un despido.
VI. A TTULO DE CONCLUSIONES
Los criterios del TC sobre la procedencia de las
acciones de amparo laborales (expuestos en el Exp.
N 206-2005-AA/TC), puede resumirse en el si-
guiente cuadro:
PRECEDENTE DEL TC
Procedente Procedente: "Todo acto lesivo, no justifica-
do e irrazonable, que afecte a los trabajado-
res sindicalizados y a sus dirigentes y que
Procedente haga impracticable el funcionamiento del
sindicato".
Procedente Debido a que se requiere proteccin urgen-
te.
Procedente Cuando se despide sin imputar la causa le-
gal de cese.
321
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL

ACCIONES ANTES PRECEDENTE DEL TC

Despidos fraudulentos Procedente Procedente Si se puede acreditar de manera fehaciente

el fraude en el expediente mismo.

Despido con expresin de causa Improcedente Improcedente Requiere etapa probatoria para los hechos
controvertidos o de existencia dudosa.

Otros temas laborales: Poda ser procedente Improcedente El proceso laboral ordinario es la va com-
- Hostilidad. petente.
- Incumplimiento de normas labora-
les.
- Pago de remuneraciones y benefi-
cios econmicos

Reposicin: trabajador del Estado Procedente Improcedente La va contencioso-administrativa es la per-

tinente e igualmente satisfactoria.

Otros temas de laboral pblico Poda ser procedente Improcedente La va contencioso-administrativa es la va

per tinente e igualmente satisfactoria.

Procedente Para los casos relativos a despidos de ser-

vidores pblicos cuya causa sea la discri-
minacin, libertad sindical, maternidad y
discapacidad.

Estos criterios han sido reitera- para admitir la mayora de las

dos en posteriores pronuncia- acciones de amparo laborales, ya

mientos del TC. En efecto, el TC
ha aplicado el precedente esta-
blecido en el Exp. N 206-2005-
AA/TC, para declarar improce-
dente las demandas de amparo
referidas a los siguientes supues-
tos: en caso de despidos basados
en la comisin de faltas graves
imputadas al trabajador; cuando
la conclusin del vnculo labo-
no hay razones sufi-
cientes para admitir la
mayora de las acciones
de amparo laborales, ya
sea porque no existe un
contenido constitucio-
nal protegido (despidos
incausados y fraudulen-
tos) o porque existe una
va igualmente satisfac-
toria par su tutela (des-
sea porque no existe un conteni-
do constitucional protegido (des-
pidos incausados y fraudulentos)
o porque existe una va igualmen-
te satisfactoria par su tutela (des-
pidos nulos).
Ciertamente, los criterios del TC
se han ido perfilando en el tiem-
po y el TC ha venido delimitan-
do el marco de procedencia de las

ral ocurre por vencimiento del
pidos nulos)
plazo contemplado en el contra-
to sujeto a modalidad; cuando se
alega la desnaturalizacin del
mismo; en caso de hostilidad por
imputacin de faltas graves; o, cuando se alega la
utilizacin de mecanismos de intermediacin para
evitar la relacin laboral49.
Como vemos, la utilizacin del amparo para casos
de despido viene siendo limitada por el TC en apli-
cacin de los criterios establecidos por el TC. Sin
embargo, estimamos que no hay razones suficientes
acciones de amparo, de tal ma-
nera que, a la fecha, el proceso
de amparizacin en la tutela de
derechos laborales se ha limita-
do fuertemente (con mucha ma-
yor incidencia en el sector pblico laboral, y en
materia previsional, que no ha sido materia de este
artculo). Y, en este proceso, no se puede negar la
calidad acadmica de la casi totalidad de las reso-
luciones del TC as como el sustento de las mismas,
constituyndose en el referente de resolucin de
conflictos ms tcnico y persuasivo de nuestro pas.

49 Al respecto, pueden verse las sentencias de amparo recadas en los Expedientes Ns 6000-2005-PA/TC, 04808-2005-PA/TC y
5554-2005-PA/TC donde se cuestionan la causa justa de despido y son hechos controvertidos, por lo que no procede la accin
de amparo (tiene que demandar en va laboral); 4240-2005-PA/TC, 5876-2005-PA/TC, 6291-2005-PA/TC, 6790-2005-PA/TC,
6298-2005-PA/TC, 1485-2005-PA/TC y 2486-2005-PA/TC (La pretensin de la parte demandante no procede porque existe una
va procedimental especfica, igualmente satisfactoria, para la proteccin del derecho constitucional supuestamente vulnerado).

322
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Retiro de la confianza como causal de

extincin del contrato de trabajo
Caso: Trabajadores de confianza)

Exp. N 03501-2006-PA/TC

El tribunal desarrolla la nocin de los trabajadores de confianza y

los alcances de regulacin en nuestra legislacin vigente. Estable-
ce los supuestos de distincin con los trabajadores ordinarios. Se-
ala que la prdida de confianza constituye una situacin especial
SUMILLA que extingue el contrato de trabajo; y que a diferencia de los despi-
dos por causa grave, que son objetivos, la prdida de la confianza,
(Publicada en www.tc.gob.pe,
28/11/2007) en cambio, es de naturaleza subjetiva; comporta la prdida del
empleo, siempre que desde el principio de sus labores el trabaja-
dor haya ejercido un cargo de confianza o de direccin, pues de no
ser as, y al haber realizado labores comunes o ordinarias y luego
ser promocionado a este nivel, tendra que regresar a realizar sus
labores habituales.

sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la

SENTIDO DEL FALLO: Infundada la demanda
EXP. N 03501-2006-PA/TC- LIMA
RICARDO DAVID
CHVEZ CABALLERO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 15 das del mes de marzo de 2007,
el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Ju-
risdiccional, con la asistencia de los magistrados
Landa Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini,
Bardelli Lartirigoyen, y Vergara Gotelli, pronuncia
la siguiente sentencia
I. ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Ricardo David Chvez Caballero contra la
Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 236,
su fecha 11 de noviembre de 2005, que declara in-
fundada la demanda de autos.
II. ANTECEDENTES
1. Demanda
Con fecha 22 de setiembre de 2004 el recurrente
interpone demanda de amparo contra el Banco
Central de Reserva del Per, solicitando que se dis-
ponga su reposicin en el cargo de Subgerente de
Desarrollo de Sistemas de la referida entidad, se le
reintegren las remuneraciones dejadas de percibir,
incluyendo los aumentos o beneficios, as como el
pago de costas y costos del proceso y la apertura
de la instruccin correspondiente a los responsa-
bles de la violacin de sus derechos fundamenta-
les. Manifiesta haber sido despedido de manera

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 323
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
injustificada, imputndosele hechos falsos, como
el ser supuestamente responsable de haber partici-
pado en la irregular adquisicin de software, cuan-
do l no particip en dicha operacin. Asimismo,
sostiene que la emplazada invoc como causal de
despido el retiro de confianza, la cual no est
prevista como tal en la legislacin laboral.
2. Contestacin de la demanda
El emplazado contesta la demanda argumentando
que la grave irregularidad laboral cometida por el
demandante consiste, precisamente, en no haber
intervenido en el proceso de adquisicin de las li-
cencias del software Lotus Domino, pese a que era
su obligacin coordinar, registrar y analizar los re-
querimientos de programas de cmputo e interve-
nir en la evaluacin tcnica de dicho proceso, lo
que determin la prdida de la confianza y, como
consecuencia de ello, el trmino de la relacin la-
boral.
3. Resolucin de primer grado
El Primer Juzgado Especializado en lo Civil de
Lima, con fecha 9 de febrero del 2005, declara in-
fundada la demanda en todos sus extremos, por
considerar que el demandante era un trabajador de
confianza, que no tena estabilidad laboral y que,
por tanto, no hubo despido sino que el vnculo la-
boral termin por el retiro de la confianza, no exis-
tiendo ninguna afectacin a sus derechos constitu-
cionales.
4. Resolucin de segundo grado
La recurrida confirma la apelada por similares ar-
gumentos.
III. FUNDAMENTOS
Precisin del petitorio de la demanda
1. La pretensin del demandante es que se deje sin
efecto el despido del cual ha sido vctima y que,
por consiguiente, se le reponga en el cargo que
vena desempeando; se le paguen las remunera-
ciones dejadas de percibir y las costas y costos del
proceso, y se ordene la apertura de la instruccin
correspondiente a los responsables de la vulnera-
cin de sus derechos fundamentales
Constitucin y rgimen jurdico de los trabaja-
dores de confianza
2. El artculo 2 incisos 14 y 15 seala, respectiva-
mente, que toda persona tiene derecho a contratar
324
con fines lcitos, siempre que no se contravengan
leyes de orden pblico, y que toda persona tiene
derecho a trabajar libremente con sujecin a la ley.
De la misma forma, la Constitucin (artculo 27)
establece un mandato constitucional de proteccin
frente al despido arbitrario.
3. Los trabajadores comunes gozan del derecho
de acceder a un puesto de trabajo en el sector p-
blico, tienen estabilidad en su trabajo y no pue-
den ser despedidos arbitrariamente, segn la STC
Exp. N 0206-2005-AA/TC. Mientras que los que
asumen un cargo de confianza estn supeditados a
la confianza, valga la redundancia, del emplea-
dor. En este caso, el retiro de la misma es invocada
por el empleador y constituye una situacin espe-
cial que extingue el contrato de trabajo al ser de
naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos
por causa grave, que son objetivos.
4. En referencia a ello, el artculo 40 de nuestra
Constitucin alude a los trabajadores de confianza
del sector pblico mas no a los trabajadores de con-
fianza del sector privado, puesto que para ser ser-
vidor pblico se ingresa por concurso pblico,
mientras que para acceder a un cargo de confianza
basta que sea designado por el jefe del rea, y que
se requiera una persona de confianza en una ins-
titucin; si bien el cargo de confianza debe estar
previsto en el Cuadro de Asignacin de Personal
(CAP) . Adems, el artculo 42 de la Constitu-
cin establece que los trabajadores de confianza
no pueden sindicalizarse, pues estos ostentan un
estatus especial dentro de la institucin pblica, lo
cual los obliga a tener un compromiso mayor que
los trabajadores ordinarios.
Definicin de trabajador de confianza
5. A nivel doctrinario, existe consenso en conside-
rar que, dentro de la relacin laboral de la activi-
dad privada, los denominados trabajadores de con-
fianza tienen, a diferencia de los dems trabajado-
res, un grado mayor de responsabilidad, a conse-
cuencia de que el empleador les ha delegado la aten-
cin de labores propias de l, otorgndoles una
suerte de representacin general. Al respecto,
Nstor de Buen considera que
El trabajo de confianza no es un trabajo especial
sino una relacin especial entre el patrn y el tra-
bajador, en razn de las funciones que este des-
empea. (...) En rigor, los trabajadores de con-
fianza son trabajadores con un mayor grado de
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

responsabilidad en atencin a la tarea que desem-
pean y de alguna manera hacen presente el inte-
rs del patrn (...)1.
6. Similar es la nocin de empleado de confianza
asumida por Celso Mendo Rubio, para quien di-
cho concepto
Est referido necesariamente a un campo ms es-
tricto que la genrica confianza que debe tener todo
empleador frente a sus trabajadores (caracterstico
de todo vnculo laboral, pues de lo contrario no se
contratara), ya que este empleado alcanza una
mayor y ms directa vinculacin con el empleador,
goza de su mxima confianza y apenas est sujeto
a una limitadsima subordinacin (...), tiene la re-
presentacin del empleador, acta en su nombre
haciendo sus veces, tiene poder de direccin y res-
ponde por cada uno de dichos actos (...)2.
7. A su vez, Santiago Barajas Montes de Oca defi-
ne al trabajador de confianza como
La persona que por razn de jerarqua, vinculacin,
lealtad y naturaleza de la actividad que desarrolla
al servicio de una empresa o patrono, adquiere re-
presentatividad y responsabilidad en el desempe-
o de sus funciones, las mismas que lo ligan de
manera ntima al destino de esa empresa o a los
intereses particulares de quien lo contrata, en for-
ma tal que sus actos merezcan plena garanta y se-
guridad, y tenga su comportamiento laboral plena
aceptacin3.
8. Por su parte Mario de la Cueva, considera que
Debe hablarse de empleados de confianza cuando
estn en juego la experiencia de la empresa, sus
intereses fundamentales, su xito, su prosperidad,
la seguridad de sus establecimientos o el orden esen-
cial que debe reinar entre sus trabajadores; (...) aun
cuando la categora de trabajador de confianza no
est contemplada en la declaracin de derechos
Sociales, result necesaria incluirla en la nueva ley
del trabajo, pues no obstante tratarse de una cate-
gora de excepcin que solamente se justifica en
razn de la naturaleza de las funciones que realiza
el trabajador, existir la presuncin iuris tantum de
que la funcin no sea de confianza, en forma tal
que ser indispensable probar que, de conformi-
dad con la naturaleza de las funciones se dan los
caracteres de la excepcin. No es la persona la que
determina que una funcin es de confianza sino la
naturaleza misma de la funcin lo que produce la
condicin del trabajador4.
9. De igual forma Francisco de Ferrari considera a
los trabajadores de confianza:
Como aquellos trabajadores que asociados al po-
der de direccin patronal, se encuentran en capaci-
dad de ejercer las potestades disciplinarias de las
que es titular el empleador y tratan en representa-
cin de l con los terceros, de modo tal que los
empleados comunes o subalternos, en el orden so-
cial y profesional, no consideran a las personas que
ejercen funciones tan elevadas como formando
parte de la clase asalariada, e inclusive piensan que
existe entre el empleador y los altos empleados una
comunidad de intereses, de tendencia y cultura que
los presenta como elementos extraos a la clase tra-
bajadora (Asesora Laboral. Abril 2001. Pg. 22).
10. Por su parte Montoya Melgar define a los al-
tos cargos como aquellos de rectora superior,
que consiste en el desempeo de los poderes pro-
pios del empleador (no necesariamente de todos) y
que versen sobre los objetivos generales de la em-
presa5. De otro lado, Santiago Barajas Montes de
Oca considera que el trabajador de confianza se
incorpora a la planta de empleados administrativos
y se le asignan determinadas funciones, o se le otor-
ga una posicin de representacin patronal, se le deja
autoridad en uno o ms sectores de la produccin
y se le hace responsable de los resultados, se

1 De Buen, Nstor. Derechos del trabajador de confianza. Cmara de Diputados, LVIII Legislatura Universidad Nacional Aut-
noma de Mxico, Mxico, 2000. Pgs. 14 y 15.
2 Mendo Rubio, Celso. Citado por Milko Briones Quispe, Algunas particularidades en relacin a los trabajadores de confianza; en
Derechos Laborales, Derechos Pensionarios y Justicia Constitucional, SPDTSS, Lima, 2006. Pg. 591.
3 Barajas Montes de Oca, Santiago. Los contratos especiales de trabajo, [en lnea], Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas
de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1992, Serie G. Estudios Doctrinales, Nm. 136. Pg. 142. Disponible en
Internet: http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=953, ISBN 968-36-2433-2.
4 Cueva, Mario de la. Citado por Santiago Barajas Montes de Oca. Ibd. Pg. 143.
5 Montoya Melgar, Alfredo. Derecho del Trabajo. Tecnos, decimonovena edicin, Madrid, 1998. Pg. 501.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 325
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
prescinde de sus servicios cuando estos no son al-
tamente redituables y se les liquida sin ninguna ra-
zn o explicacin de las causas de tal adopcin
patronal6.
11. Es de la misma opinin este Colegiado, que
estima que un trabajador de confianza tiene parti-
cularidades que lo diferencian de los trabajadores
comunes, tales como:
a) La confianza depositada en l, por parte del
empleador; la relacin laboral especial del perso-
nal de alta direccin se basa en la recproca con-
fianza de las partes, las cuales acomodarn el ejer-
cicio de sus derechos y obligaciones a las exigen-
cias de la buena fe, como fundamento de esta rela-
cin laboral especial.
b) Representatividad y responsabilidad en el
desempeo de sus funciones; las mismas que lo li-
gan con el destino de la institucin pblica, de la
empresa o de intereses particulares de quien lo con-
trata, de tal forma que sus actos merezcan plena
garanta y seguridad.
c) Direccin y dependencia; es decir que puede ejer-
cer funciones directivas o administrativas en nom-
bre del empleador, hacerla partcipe de sus secre-
tos o dejarla que ejecute actos de direccin, admi-
nistracin o fiscalizacin de la misma manera que
el sujeto principal.
d) No es la persona la que determina que un cargo
sea considerado de confianza. La naturaleza mis-
ma de la funcin es lo que determina la condicin
laboral del trabajador.
e) Impedimento de afiliacin sindical, conforme al
artculo 42 de la Constitucin para los servidores
pblicos con cargos de direccin o de confianza.
El inciso b) del artculo 12 del Decreto Supremo
N 010-2003-TR TUO de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo establece que los trabajado-
res de direccin y de confianza no pueden ser miem-
bros de un sindicato, salvo que en forma expresa el
estatuto de la organizacin sindical lo permita.
f) La prdida de confianza que invoca el emplea-
dor constituye una situacin especial que extingue
el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos
6 Barajas Montes de Oca, Santiago, El contrato de trabajo, Mxico, 1992. Pg. 141.
326
por causa grave, que son objetivos, esta en cambio
es de naturaleza subjetiva. El retiro de la confianza
comporta la prdida de su empleo, siempre que
desde el principio de sus labores este trabajador
haya ejercido un cargo de confianza o de direc-
cin, pues de no ser as, y al haber realizado labo-
res comunes o ordinarias y luego ser promociona-
do a este nivel, tendra que regresar a realizar sus
labores habituales, en salvaguarda de que no se
produzca un abuso del derecho (artculo 103 de la
Constitucin), salvo que haya cometido una causal
objetiva de despido indicada por ley.
g) El periodo de prueba puede tener una mayor
extensin, pues esta se puede extender hasta por 6
meses, incluyendo el periodo inicial de 3 meses para
el personal de confianza y en caso ser personal de
direccin este puede ser extendido hasta por un (1)
ao, en ambos casos la ampliacin debe constar
por escrito en el contrato de trabajo celebrado con
el personal de direccin o de confianza.
h) No tienen derecho al pago de horas extras, pues
el artculo 5 del Decreto Supremo N. 007-2002-
TR, TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario
y Trabajo en Sobretiempo, establece que el perso-
nal de direccin se encuentra excluido de la jorna-
da mxima legal. De igual forma no estn sujetos a
las disposiciones sobre el registro de control de
asistencia y de salida en el rgimen laboral de la
actividad privada, conforme al Decreto Supremo
N. 004-2006-TR en su artculo 1 ltimo prrafo.
i) No tienen derecho a una indemnizacin vaca-
cional. El Decreto Supremo N 012-92-TR, en su
artculo 24, establece: La indemnizacin por falta
de descanso vacacional a que se refiere el inciso c)
del artculo 23 del Decreto Legislativo N 713, no
alcanza a los gerentes o representantes de la em-
presa que hayan decidido no hacer uso del descan-
so vacacional. En ningn caso la indemnizacin
incluye a la bonificacin por tiempo de servicios.
Tratamiento normativo de los trabajadores de con-
fianza: el personal de direccin y el personal de
confianza
12. Nuestra legislacin laboral ha regulado la ca-
tegora de trabajador de confianza, haciendo una
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
distincin entre personal de direccin y personal
de confianza. En ese sentido, la Ley de Productivi-
dad Competitividad Laboral (en adelante LPCL)
considera que:
Personal de direccin es aquel que ejerce la repre-
sentacin general del empleador frente a otros tra-
bajadores o terceros, o que lo sustituye, o comparte
con aquel las funciones de administracin y control
o de cuya actividad y grado de responsabilidad de-
pende el resultado de actividad empresarial.
Trabajadores de confianza son aquellos que labo-
ran en contacto personal y directo con el emplea-
dor o con el personal de direccin, teniendo acce-
so a secretos industriales, comerciales o profesio-
nales y, en general, a informacin de carcter re-
servado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o in-
formes son presentados directamente al personal
de direccin, contribuyendo a la formacin de las
decisiones empresariales7.
13. Como puede apreciarse, la mayor diferencia
existente entre ambas categoras de trabajadores
radica en que slo el personal de direccin tiene
poder de decisin y acta en representacin del
empleador, con poderes propios de l. En cambio,
el personal de confianza, si bien trabaja en contac-
to directo con el empleador o con el personal de
direccin, y tiene acceso a informacin confiden-
cial, nicamente coadyuva a la toma de decisiones
por parte del empleador o del referido personal de
direccin, son sus colaboradores directos. Este
Colegiado considera que, por su naturaleza, la ca-
tegora de trabajador de direccin lleva implcita
la calificacin de confianza, pero un trabajador de
confianza no necesariamente es un trabajador de
direccin, en la medida que no tiene poder de deci-
sin ni de representacin.
14. De otro lado, es de resaltar cmo se llega a
adoptar tal cargo. Se llega de la siguiente manera:
a) aquellos trabajadores contratados especficamen-
te para cumplir funciones propias del personal de
confianza y que, en consecuencia, desde el ini-
cio de la relacin laboral tienen pleno conoci-
miento de lo que ello implica; y b) aquellos tra-
bajadores que accedieron a un puesto de trabajo
para realizar funciones comunes u ordinarias,
7 Artculo 43 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad Competitividad Laboral, aprobado
por el Decreto Supremo N 003-97-TR.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
pero que posteriormente, por determinados facto-
res, el empleador les asign el cumplimiento de
funciones propias de un trabajador de confianza.
15. Para calificar a un trabajador de direccin o de
confianza conforme a la legislacin actual, se pro-
ceder de la siguiente manera:
a) Se identificar y determinar los puestos de
direccin y de confianza de la empresa, de con-
formidad con la Ley;
b) Se comunicar por escrito a los trabajadores
que ocupan los puestos de direccin y de con-
fianza que sus cargos han sido calificados como
tales; y,
c) Se consignar en el libro de planillas y boletas
de pago la calificacin correspondiente.
16. De la misma manera la calificacin de direc-
cin o de confianza es una formalidad que debe
observar el empleador. Su inobservancia no ener-
va dicha condicin si de la prueba actuada esta se
acredita. Por lo que si un trabajador desde el inicio
de sus labores conoce de su calidad de personal de
confianza o direccin, o por el hecho de realizar
labores que implique tal calificacin, estar sujeto
a la confianza del empleador para su estabilidad en
su empleo, de lo contrario solo cabra la indemni-
zacin o el retiro de la confianza depositada en l,
tal como viene resolviendo este Colegiado.
17. El artculo en referencia debe ser concordado
con el artculo 61 del Decreto Supremo 001-96-
TR, que precepta que los trabajadores cuyos car-
gos sean indebidamente calificados como de direc-
cin o de confianza, podrn recurrir ante la autori-
dad judicial para que se deje sin efecto tal califica-
cin, siempre y cuando la demanda se presente
dentro de los 30 das naturales siguientes a la co-
municacin respectiva. De tal forma, que cuando
un trabajador es designado como de direccin o de
confianza conforme al artculo 59 o 60 de la norma
en mencin, este tiene habilitada la accin corres-
pondiente, para dejar sin efecto tal calificacin.
18. Sobre el particular, en referencia a los trabaja-
dores que son promocionados, la Ley de Producti-
vidad y Competitividad Laboral, en su artculo 44,
327
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
seala que es factible que un trabajador que realiza
funciones ordinarias pueda acceder a puestos de
direccin o de confianza mediante promociones;
resaltando que tal promocin no debe ser abusiva
ni simulada, pues podra atribursele a un trabaja-
dor tal calificacin para luego simplemente retirr-
sele la confianza y despedrsele en el transcurso de
un tiempo.
19. De forma que si el trabajador realiz con ante-
rioridad labores comunes y luego es promociona-
do, luego al retirrsele la confianza depositada, re-
tornara a realizar las labores anteriores y no per-
der el empleo, salvo que se determine que cometi
una falta grave que implique su separacin de la
institucin.
20. Por lo que, cuando un trabajador es promocio-
nado, este no puede perder su derecho al empleo
del que es poseedor, pues al realizarse una promo-
cin de esta naturaleza cabra la posibilidad de que
se genere un abuso del derecho, tal como lo decla-
ra el artculo 44 de la Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral, pues este no renuncia a las la-
bores que realizaba, sino que sigue bajo la subor-
dinacin de su empleador, sin perder su carcter
de trabajador comn que ostentaba. Esto en bien
de la paz social y armona de los derechos consti-
tucionales que podran vulnerarse cuando el em-
pleador abusando del jus variandi que posee le
retirase la confianza posteriormente al ser promo-
vido.
Anlisis del caso concreto
21. El recurrente presenta su demanda con fecha
22 de septiembre de 2004, tras haber sido despe-
dido por el Banco Central de Reserva del Per,
mediante carta de Gerencia General GG-100-
2004, de fecha 11 de mayo de 2004. A travs de
dicha carta se le retira la confianza. El recurrente
en su demanda y en sus medios probatorios afir-
ma que: Nunca intervino en el proceso de adqui-
sicin, no corresponden a las funciones asigna-
das y que al demandante se le imput el incum-
plimiento de funciones que no son suyas y se le
vincul a un hecho con la sola declaracin de una
sola persona.
22. Entre los medios probatorios que ofrece el de-
mandante (folio 13) obra copia del Manual de Fun-
ciones Generales, de la que se desprende que la
Subgerencia de Desarrollo de Sistemas tiene entre
otras funciones:
328
a. Emitir los estudios de factibilidad tcnica y
conveniencia de atender los requerimientos de
sistematizacin e informatizacin de las uni-
dades orgnicas del Banco Central de Reserva
del Per.
b. Participar en la evaluacin tcnica de las ad-
quisiciones de las herramientas de cmputo
para el desarrollo de aplicaciones. Entre otras
obligaciones.
23. A fojas 4 de autos, se aprecia la carta de fecha 2
de diciembre de 2003, en la que se adjunta el In-
forme N 277-2003-CG/SE, realizado luego de un
Examen Especial de la Contralora General de la
Repblica, que determin la responsabilidad del
recurrente por la omisin de funciones tales como:
Coordinar, registrar y analizar los requerimientos
de equipamiento, programas, producto y servicios
computacionales a fin de establecer el plan opera-
tivo anual de sistemas en lo que concierne a su
mbito e Intervenir en la evaluacin tcnica de
los procesos de adquisicin de equipos y progra-
mas de cmputo.
24. De igual forma de conformidad con el artculo
24, inciso t, de la Ley Orgnica del Banco Central
de Reserva, el Directorio tiene la facultad de de-
signar y por lo tanto de remover a los trabajadores
que tienen la categora de funcionario principal.
Mientras que el artculo 51 del Estatuto del Banco
Central de Reserva establece la categora de fun-
cionarios principales que comprende a los Geren-
tes Centrales, Gerentes, Subgerentes (...), encon-
trndose este dentro del personal catalogado como
de Direccin, por lo que la demandada opt por el
retiro de la confianza del demandante, por las con-
clusiones indicadas en el Examen Especial Con-
tralora de la Repblica, en la que se determina su
incumplimiento de las obligaciones de trabajo.
25. Finalmente, de fojas 131 a 154 de autos, obra
la consignacin efectuada por el Banco Central de
Reserva en favor del demandante, donde se advierte
que mediante Resolucin de fecha 19 de octubre
de 2004, el Noveno Juzgado Laboral de Lima de-
clar improcedente, por extempornea, la contra-
diccin formulada por el consignatario, quedando
en consecuencia consentido dicho proceso judicial.
Posicin que comparte el Tribunal Constitucional
en la STC Exp. N 0632-2001-AA, donde qued
establecido que el ofrecimiento de pago de los be-
neficios sociales, sin que ello fuera objeto de con-
tradiccin ante el Juez que conoci la causa en
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

dicho proceso no contencioso, es vlido quedan- HA RESUELTO

do, por ende, disuelto el vnculo laboral.
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.
26. Por lo tanto, al determinarse que el recurrente
Publquese y notifquese.
se encontraba en calidad de personal de direccin,
de acuerdo a los fundamentos expuestos, el cese
SS.
en sus labores no vulnera derecho constitucional
LANDA ARROYO
alguno.
GONZALES OJEDA
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, ALVA ORLANDINI
con la autoridad que le confiere la Constitucin BARDELLI LARTIRIGOYEN
Poltica del Per. VERGARA GOTELLI

N OTAS DE ORIENTACIN

Constitucin Poltica del Per

Artculo 40.- La carrera administrativa
La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de
los servidores pblicos. No estn comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempean
cargos polticos o de confianza. Ningn funcionario o servidor pblico puede desempear ms de
un empleo o cargo pblico remunerado, con excepcin de uno ms por funcin docente.
No estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de
sociedades de economa mixta.
Es obligatoria la publicacin peridica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto,
perciben los altos funcionarios, y otros servidores pblicos que seala la ley, en razn de sus
cargos.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 42.- Sindicacin y huelga
Se reconocen los derechos de sindicacin y huelga de los servidores pblicos. No estn compren-
didos los funcionarios del Estado con poder de decisin y los que desempean cargos de confian-
za o de direccin, as como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional.

Este parecer lo ha recogido el Tribunal Constitucional en otras ocasiones, como en la STC Exp.
N 08146-2005-PA/TC, en la que dijo que los trabajadores de confianza tienen un mayor grado
de responsabilidad en atencin a las funciones que desempean, ya que se relacionan en forma
inmediata y directa con la vida misma de las empresas, sus intereses, la realizacin de sus fines y
con su direccin, administracin, entre otras actividades.

Los criterios de la Corte Suprema sobre el retiro de la confianza no se condicen con lo aqu expre-
sado por el Tribunal Constitucional. Si bien en la Casacin N 820-2002-Lambayeque, dicha Cor-
te dijo que el retiro de la confianza es un derecho del empleador previsto en el artculo 9 del TUO
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, seal tambin que constituye un despido y
no una situacin especial que extingue el contrato de trabajo, con el efecto de tener que pagarse la
indemnizacin correspondiente. Asimismo, en la Casacin N 2037-2000-Piura, asimila la situa-
cin de trabajadores de confianza y de los ordinarios en temas de despido, al sealar que todo

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 329
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL

trabajador de confianza cuenta con estabilidad laboral relativa, y ante un despido arbitrario puede
accionar por el pago de una indemnizacin; reconocindose la existencia de igual trato a todos los
trabajadores que laboran bajo el rgimen de la actividad privada, sin discriminacin por la labor
efectuada, ya sea de direccin o de confianza. Finalmente, en la Casacin N 1978-2000Lima la
Corte Suprema dijo que los trabajadores de confianza nunca tienen derecho a reposicin aunque el
despido sea injustificado.

Decreto Supremo N004-2006-TR, Disposiciones sobre el registro de control de asistencia y

de salida en el rgimen laboral de la actividad privada
Artculo 1.- mbito
Todo empleador sujeto al rgimen laboral de la actividad privada debe tener un registro permanen-
te de control de asistencia, en el que los trabajadores consignarn de manera personal el tiempo de
labores. La obligacin de registro incluye a las personas bajo modalidades formativas y los desta-
cados al centro de trabajo por entidades de intermediacin laboral.
No existe obligacin de llevar un registro de control de asistencia para trabajadores de direccin,
los que no se encuentran sujetos a fiscalizacin inmediata y los que prestan servicios intermitentes
durante el da.

C OMENTARIO

En la presente sentencia el Tribunal Constitucional desarrolla por primera vez y ampliamente el

rgimen legal de los trabajadores de confianza. Las precisiones que efecta son importantes, pero
algunas de ellas tambin muy cuestionables. Veamos los temas ms relevantes.
En el fundamento 3 de la sentencia se seala que en el sector pblico los que asumen un cargo de
confianza estn supeditados a la confianza, valga la redundancia, del empleador. En este caso, el
retiro de la misma es invocada por el empleador y constituye una situacin especial que extingue el
contrato de trabajo al ser de naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave, que
son objetivos. Esto es correcto, pues en el rgimen laboral pblico los funcionarios son quienes
ocupan los cargos de confianza y su retiro del cargo opera por la mera prdida de la confianza, sin
que el Estado deba indemnizacin alguna.
En el fundamento 5 el tribunal precisa que los trabajadores de confianza, a diferencia de los dems
trabajadores, tienen un grado mayor de responsabilidad, a consecuencia de que el empleador les
ha delegado la atencin de labores propias de l, otorgndoles una suerte de representacin gene-
ral. Ello es cierto particularmente en relacin con el personal de direccin, pero a su vez hay traba-
jadores de confianza que tienen esta calidad por su acceso a informacin confidencial o relevante de
la empresa. En cualquier caso, como lo seala el tribunal la calificacin de direccin o de confianza
es una formalidad que debe observar el empleador. Su inobservancia no enerva dicha condicin si de
la prueba actuada esta se acredita.
Luego, en la sentencia se analizan las diferencias entre los trabajadores de confianza y los trabajado-
res ordinarios, lo que en nuestra opinin es el punto central. En primer lugar, y lo ms relevante, es
que seala de modo general que es caracterstica de la regulacin de los trabajadores de confianza
en nuestro pas que estos pueden ser despedidos por el simple retiro de la confianza: La prdida de
confianza que invoca el empleador constituye una situacin especial que extingue el contrato de
trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, esta en cambio es de natura-
leza subjetiva. El retiro de la confianza comporta la prdida de su empleo, siempre que desde el

330
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de direccin, pues de
no ser as, y al haber realizado labores comunes o ordinarias y luego ser promocionado a este nivel,
tendra que regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda de que no se produzca un
abuso del derecho (artculo 103 de la Constitucin), salvo que haya cometido una causal objetiva de
despido indicada por ley (f.j. 11.f).
Esta afirmacin del tribunal es lo ms cuestionable de la sentencia, pues la legislacin peruana no
contempla, de modo general, como causa justa de despido el retiro de la confianza. Como se ha dicho
solo los funcionarios pblicos pueden ser relevados de su cargo por ese motivo. De ah que la afirma-
cin general que hace aqu el tribunal, dirigida a los trabajadores del rgimen laboral privado, no
puede admitirse. Con ello, el Tribunal Constitucional estara creando una nueva causa de despido,
que no es lo que debe hacer conforme a sus atribuciones. Ello aun cuando, en nuestra opinin, es
razonable que exista la causa de despido del retiro de confianza en el rgimen laboral privado, pero
no puede admitirse la creacin de una causa de despido en contra de la ley. Sobre este punto, ms
razonables son los criterios de la Corte Suprema en el sentido de que el retiro de confianza es un
despido injusto en el rgimen laboral privado, pasible de indemnizacin pero nunca de reposicin
(cfr. supra, nota de orientacin 4).
Otro fundamento particularmente preocupante es el 16, en el que se dice que: () Por lo que si un
trabajador desde el inicio de sus labores conoce de su calidad de personal de confianza o direccin,
o por el hecho de realizar labores que implique tal calificacin, estar sujeto a la confianza del
empleador para su estabilidad en su empleo, de lo contrario solo cabra la indemnizacin o el retiro
de la confianza depositada en l. El tribunal aparentemente estara diciendo aqu que incluso res-
pecto de un trabajador ordinario podra extinguirse el vnculo laboral mediante el retiro de la con-
fianza, al utilizar esta expresin de lo contrario o, en otras palabras, en el caso contrario a los
trabajadores de confianza (trabajadores ordinarios) caben la indemnizacin y le retiro de la confian-
za. Si esto es lo que se quiso decir, el error nos parece grave.
Por ltimo, creemos que previamente el Tribunal Constitucional debi precisar el rgimen laboral
(pblico o privado) al que se encontraba sometido el funcionario despedido en el presente caso, lo
que no se hace en ninguna parte de la sentencia, aunque pueda sobreentenderse que el trabajador
perteneca la rgimen de la actividad laboral pblica. Este dato era ms relevante a efectos resoluti-
vos que todo el desarrollo doctrinario que se efecta sobre los trabajadores de confianza, con la
problemtica ya explicada.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 331
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL

Derecho al libre ejercicio de la profesin y

la licencia individual para realizar servicios
a fuentes de radiacin ionizante

La presente sentencia desarrolla los alcances del derecho al libre

ejercicio de la profesin, a propsito de un caso planteado por un
sindicato de tecnlogos mdicos. La sentencia seala que la exi-
SUMILLA gencia de licencias individuales para brindar servicios a fuentes
de radiacin ionizante no es contraria al derecho al libre ejercicio
(Publicada en www.tc.gob.pe,
30/11/2007) de la profesin, pues la medida supera el test de proporcionalidad
al proteger elevadamente los bienes constitucionales de integri-
dad y seguridad personales, preservacin del medio ambiente y
proteccin a la propiedad.

fecha 22 de noviembre de 2006, que declar in-

SENTIDO DEL FALLO: INFUNDADA
EXP. N 02370-2007-PA/TC
LIMA
SINDICATO NACIONAL DE
TECNLOGOS MDICOS
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 7 das del mes de noviembre de 2007,
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, inte-
grada por los seores magistrados Landa Arroyo,
Beumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguien-
te sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
el Sindicato Nacional de Tecnlogos Mdicos de
la Seguridad Social (SINATEMSS) contra la sen-
tencia expedida por la Sexta Sala Civil de la Cor-
te Superior de Justicia de Lima, de fojas 108, su
fundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 26 de julio de 2005, el Sindicato Nacio-
nal de Tecnlogos Mdicos de la Seguridad Social
(SINATEMSS), representado por su Secretario Ge-
neral y la Secretaria de Defensa, interpone deman-
da de amparo contra don Santiago Regalado Cam-
pana, Director General de la Oficina Tcnica de la
Autoridad Nacional (OTAN) del Instituto Peruano
de Energa Nuclear (IPEN), por vulneracin de sus
derechos a la igualdad ante la ley, a la libertad de
trabajo y a la acreditacin universitaria para ejer-
cer exclusiva y libremente la profesin de Tecn-
logo Medico en Radiologa, y solicita que repo-
nindose las cosas al estado anterior a la violacin
constitucional se declare inaplicable a los recurren-
tes el artculo 26 del DS. N 041-2003-EM.
Alegan que la entidad emplazada lesiona los dere-
chos constitucionales invocados al pretender apli-
car el reglamento de la Ley 28028, que regula el
Uso de Fuentes de Radiacin Ionizante y exigir en
consecuencia a todas las personas naturales o jurdi-
cas que realicen prcticas que supongan exposicin
a radiaciones ionizantes, contar con la licencia

332
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
individual expedida por la OTAN, como requisito
previo al ejercicio de la profesin de Tecnlogo
Mdico. Aducen que este requisito es innecesario
ya que para dicho oficio han sido debidamente for-
mados y acreditados con los ttulos que le fueran
expedidos a nombre de la Nacin. Aaden que, por
el contrario, dicha exigencia constituye una arbi-
trariedad y una discriminacin con respecto al ejer-
cicio de otras profesiones.
El Director de la entidad emplazada deduce las ex-
cepciones de prescripcin y falta de agotamiento de
la va administrativa, y contestando la demanda aduce
que no existe vulneracin de derechos constitucio-
nales dado que los tecnlogos deben contar con la
licencia individual correspondiente, conforme lo
dispone el artculo 26 del Decreto Supremo 041-
2003-EM, porque operan, manipulan y realizan ser-
vicios en fuentes de radiacin ionizante.
El Dcimo Segundo Juzgado Especializado en lo
Civil de Lima, con fecha 15 de diciembre de 2005,
declara fundada la demanda al considerar que la
exigencia del requisito de licencia individual lesiona
la autonoma de las Universidades, consagrada por
la Norma Constitucional y por ende afecta los de-
rechos constitucionales de los demandantes.
La recurrida revoca la apelada y, reformndola,
declara infundada la demanda argumentando que
si bien el requisito en cuestin restringe la libertad
de trabajo de los demandantes, su exigencia se jus-
tifica en la necesidad de tutelar el derecho a la sa-
lud de la poblacin en general.
FUNDAMENTOS
1. La demanda tiene por objeto que se declare
inaplicable a los Tecnlogos Mdicos que integran
el Sindicato demandante el artculo 26 del Decreto
Supremo 041-2003-EM, y en consecuencia, no
se exija la licencia individual otorgada por la OTAN
a aquellas personas que realicen servicios a fuen-
tes de radiacin ionizante. Consideran que la nor-
ma cuestionada lesiona sus derechos a la igualdad
ante la ley y su libertad de trabajo.
2. El Decreto Supremo 041-2003-EM, que regla-
menta las Autorizaciones, Fiscalizacin, Control,
Infracciones y Sanciones de la Ley de Regulacin
del Uso de Fuentes de Radiacin Ionizante N
28028, prev sanciones a todos aquellos que in-
cumplan con su obligacin de portar la licencia
establecida en el artculo cuestionado.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Dado que la pretensin del Sindicato recurrente es
que se permita a sus agremiados la realizacin de
sus actividades laborales sin contar con la licencia
respectiva, el objeto de pronunciamiento quedar
circunscrito al extremo de la disposicin que los
obliga a contar con la autorizacin individual.
Amparo frente a normas: autoaplicabilidad y au-
sencia de plazo prescriptorio
3. Conforme a reiterada jurisprudencia de este
Tribunal, el amparo contra normas procede cuan-
do la norma que se cuestiona es de carcter au-
toaplicativo. Una norma reviste tal condicin cuan-
do no requieren de un acto posterior de aplicacin
sino que la afectacin se produce desde la vigencia
de la propia norma (STC 2302-2003-AA/TC, fun-
damento N 7, primer prrafo).
4. En el presente caso, el dispositivo legal cuya
inaplicacin se solicita tiene carcter autoaplicati-
vo porque establece una prohibicin de ejercer la
realizacin de servicios en fuentes de radiacin io-
nizantes, prohibicin que recae directamente so-
bre los miembros del Sindicato recurrente, debido
a que ellos ejercen tal actividad. En este contexto,
los efectos del artculo cuestionado inciden directa
e inmediatamente en la esfera subjetiva de los miem-
bros del recurrente, no existiendo acto de aplica-
cin ulterior necesario para que tales efectos se
materialicen. Siendo, entonces, una norma autoapli-
cativa, procede el amparo contra ella. Queda claro
que esta afirmacin no significa una valoracin del
fondo de la controversia, y que solo se pronuncia
sobre la procedibilidad de la demanda de amparo.
5. Resulta importante subrayar que la norma au-
toaplicativa impugnada establece la obligacin de
contar con una licencia individual implcitamente
la prohibicin de brindar servicio radiolgico sin
ella cuyo efecto proscriptorio se ha producido in-
mediatamente despus de su entrada en vigencia,
incidiendo directa e inmediatamente en los dere-
chos de la persona. Ahora bien, tal prohibicin no
agota su efecto con la entrada en vigencia de la
norma, sino que se proyecta sin solucin de conti-
nuidad en el tiempo en tanto la norma no sea dero-
gada o declarada invlida. Es precisamente el he-
cho de que la prohibicin establecida en la norma
se proyecte en el tiempo sin solucin de continui-
dad lo que permite advertir que la afectacin oca-
sionada es de carcter continuado y, por tanto, su
impugnacin a travs del proceso de amparo no
333
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
est sujeta al plazo prescriptorio establecido en el
artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional.
Derecho a la libertad de trabajo como libre ejer-
cicio de la profesin
6. El libre ejercicio de la profesin no se encuentra
expresamente reconocido como un derecho de ran-
go constitucional. Sin embargo, de ese dato no se de-
riva necesariamente que no lo sea. En la STC N 0895-
2001-AA/TC, este Tribunal sostuvo que (...) En
ocasiones, en efecto, es posible identificar dentro
del contenido de un derecho expresamente recono-
cido otro derecho (...) Si bien Nuestra Constitucin
Poltica recoge en su artculo 3 una enumeracin de la medida, y el fin es el derecho, principio o va-
abierta de derechos, (el)lo (...) no obsta para pen-
sar que en ciertos derechos constitucionales explci-
tamente reconocidos, subyacen manifestaciones del
derecho que antao no haban sido consideradas.
El derecho al libre ejercicio de la profesin es uno
de aquellos derechos que forma parte del conteni-
do de otro. En concreto, del derecho a la libertad
de trabajo, reconocido en el artculo 2, inciso 15,
de la Constitucin. Como tal, garantiza que una
persona pueda ejercer libremente la profesin para
la cual se ha formado, como un medio de realiza-
cin personal.
7. Sin embargo, el libre ejercicio de la profesin,
como todo derecho fundamental, puede ser restrin-
gido para satisfacer fines constitucionalmente va-
liosos. Como establece el inciso 2) del artculo 32
de la Convencin Americana de Derechos Huma-
nos, al precisar:
[...] Los derechos de cada persona estn limita-
dos por los derechos de los dems, por la segu-
ridad de todos y por las justas exigencias del
bien comn, en una sociedad democrtica.
Anlisis de la norma segn el principio de pro-
porcionalidad
8. Dado que el libre ejercicio de la profesin repre-
senta un supuesto de ejercicio de la libertad de tra-
bajo, corresponde ahora examinar si la obligacin
de ostentar licencia individual -y la prohibicin im-
plcita que contiene- establecida por el dispositivo
impugnado puede considerarse como una interven-
cin vlida o justificada constitucionalmente. Para
tal efecto se emplear el principio de proporciona-
lidad, de modo que si tal intervencin supera este
examen se concluir en la validez constitucional
334
de la citada intervencin o, en caso contrario, en su
invalidez.
Objetivo y finalidad de la intervencin en la li-
bertad de trabajo
9. La finalidad de la intervencin. Bajo este con-
cepto se comprende la finalidad que se pretende
alcanzar a travs de la medida cuestionada. Esta
medida suele ser denominada intervencin en la
estructura del principio de proporcionalidad. Aho-
ra bien, la finalidad implica, a su vez, dos aspec-
tos: el objetivo y el fin. El objetivo es el estado de
cosas que se pretende lograr con la implementacin
lor constitucional que justifica dicha intervencin.
10. Para determinar el objetivo, esto es, el estado
de cosas que se pretendi a travs de la exigencia
de contar con la licencia individual expedida por
la OTAN para realizar o brindar servicios radiol-
gicos, es menester auscultar la causa fctica que
dio origen a tal disposicin. Es decir, se trata, aqu,
de inquirir por la ocassio legis de la norma.
11. La ocassio legis se lee en el propio Decreto
Supremo, en cuya parte considerativa textualmen-
te refiere que [...] tiene como finalidad normar las
prcticas que originan la exposicin o potencial
exposicin a radiaciones ionizantes [...].
12. El objetivo. De los considerandos del Regla-
mento de Autorizaciones, Fiscalizacin, Control
Infracciones y Sanciones de la Ley de Regulacin
del Uso de Fuentes de Radiacin Ionizante, se ad-
vierte que dicha reglamentacin ha sido expedida
[...] con el propsito de prevenir y proteger de sus
efectos nocivos, la salud de las personas, el medio
ambiente y la propiedad en general. Conforme in-
dican las copias fedateadas del diario oficial El
Peruano que obran de fojas 14 a fojas 30 de autos.
13. De lo expuesto se infiere que el objetivo se jus-
tifica con la prosecucin de determinados princi-
pios constitucionales. La conservacin de bienes y
valores colectivos tales como la integridad y salud
de la poblacin en general, la preservacin del de-
recho a gozar de un ambiente equilibrado y ade-
cuado al desarrollo de su vida, y el respeto a la pro-
piedad y herencia que le asiste a toda persona, jus-
tifican la exigencia de contar con la respectiva li-
cencia individual requerida por el dispositivo
cuestionado. As, el inters pblico prima sobre el
inters particular y personal.
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
Por otra parte, una exigencia de esta naturaleza
obedece asimismo al principio de proteccin de
los propios bienes y valores antes mencionados que
la Norma Fundamental reconoce a los agremiados
del Sindicato demandante.
14. En este orden de ideas, el objetivo del disposi-
tivo cuestionado se justifica en la prosecucin de
fines que tienen cobertura constitucional.
Examen de idoneidad
15. Se trata ahora de inquirir si la medida adopta-
da, esto es, la obligacin de quienes trabajan con
fuentes radioactivas o de radiacin ionizante de
contar con una licencia individual, es adecuada o
conducente al objetivo de la medida cuestionada.
La respuesta es afirmativa, toda vez que la salva-
guarda de bienes esenciales como los menciona-
dos, puede lograrse a travs de la implementacin
de medidas autorizaciones fiscalizacin, control,
precisar infracciones, aplicacin de sanciones, en-
tre otras como la adoptada que contribuyan a ma-
terializar los objetivos propuestos.
16. Lo anterior permite advertir que la obligacin
de contar con una licencia individual de funciona-
miento, es una medida conducente e idnea para
prevenir y proteger de los efectos nocivos de la ra-
diacin y la radiacin ionizante, no solo a la colec-
tividad en general, sino a todas aquellas personas
que, como los agremiados, operan, manipulan y
supervisan el servicio radiolgico. En consecuen-
cia, la medida prevista por el artculo discutido
26 del Decreto Supremo N 041-2003-EM cons-
tituye un medio idneo para la preservacin de los
fines constitucionales arriba identificados.
Examen de necesidad
17. Dado que la medida cuestionada ha superado
el examen de idoneidad, corresponde ahora inda-
gar si supera tambin el examen de necesidad. Bajo
este examen se analiza si existen medios alternati-
vos al optado por la emplazada que resulten menos
gravosos o que lo sean en menor intensidad.
Se trata del anlisis de una relacin medio-medio,
esto es, de una comparacin entre medios, es de-
cir, el optado por la emplazada o los hipotticos
que se hubieran podido adoptar para alcanzar el
mismo fin. Por esto, el o los medios hipotticos
alternativos han de ser igualmente idneos. En el
caso, se trata, entonces, de examinar si frente a la
medida adoptada por la emplazada la obligacin
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
de contar con una autorizacin individual, haba
medidas alternativas que sean aptas para alcanzar
el objetivo de salvaguardar la integridad y salud de
la poblacin en general, la preservacin del medio
ambiente y el respeto a la propiedad y herencia. La
respuesta es negativa. Si se pretende el objetivo
propuesto, no hay medios alternativos idneos hi-
potticos. Cualquier medio alternativo hipottico
que pudiera plantearse tendra que admitir previa-
mente la posibilidad de contar con la licencia indi-
vidual, toda vez que sin ella carecen de sentido las
diferentes autorizaciones que se otorguen sean
estas de emplazamiento, construccin de instala-
cin, de operacin, de modificacin de las instala-
ciones, entre otras, pero tal no es el caso.
Examen de ponderacin o proporcionalidad
18. Finalmente, corresponde ahora examinar la
medida conforme al test de ponderacin o propor-
cionalidad en sentido estricto. Conforme a este se
establece una relacin segn la cual cuanto mayor
es la intensidad de la intervencin de la libertad
de trabajo, tanto mayor ha de ser el grado de rea-
lizacin u optimizacin del fin constitucional. Si
tal relacin se cumple, entonces, la intervencin
en la libertad de trabajo habr superado el examen
de la ponderacin y no ser inconstitucional; por
el contrario, en el supuesto de que la intensidad de
la afectacin en la libertad de trabajo sea mayor al
grado de realizacin del fin constitucional, enton-
ces, la intervencin en dicha libertad no estar jus-
tificada y ser inconstitucional.
19. La intensidad de la intervencin en la libertad
de trabajo es leve mientras que el grado de optimi-
zacin o realizacin del fin constitucional (integri-
dad y seguridad personales, preservacin del me-
dio ambiente, proteccin a la propiedad) es eleva-
do. Es decir, en la intervencin examinada, mien-
tras el grado de optimizacin de bienes y valores
colectivos como la integridad y seguridad perso-
nales, la proteccin de un ambiente equilibrado y
adecuado para el desarrollo de la vida es elevado,
la intensidad de la intervencin en la libertad de
trabajo es leve.
20. Lo anterior puede tambin ser formulado nega-
tivamente. En efecto, la intensidad de la interven-
cin en la libertad de trabajo es leve porque los
integrantes del Sindicato recurrente pueden ejer-
cer libremente su profesin en forma regular y
observar las exigencias previstas en el dispositivo
335
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL

cuestionado, toda vez que dichos requerimientos HA RESUELTO

son las sujeciones a la ley previstas en el inciso 15)
del artculo 2 de la Norma Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.
Publquese y notifquese
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIR-
GOS; ETO CRUZ

N OTAS DE ORIENTACIN

Decreto Supremo N 041-2003-EM, Reglamento de Autorizaciones, Fiscalizacin, Control, In-

fracciones y Sanciones de la Ley N 28028
Artculo 26.- Licencias
a) Las personas que operen, manipulen, supervisen, realicen servicios a fuentes de radiacin ioni-
zante o realicen tareas de proteccin radiolgica deben contar con la correspondiente licencia
individual.
b) Las licencias individuales son intransferibles y especficas para cada caso.
c) Las licencias de oficial de proteccin radiolgica son obligatorias para aquellas prcticas que la
OTAN defina especficamente.
d) Las licencias se otorgan hasta por un periodo de cuatro (4) aos, de acuerdo al tipo de instala-
cin o prctica.

Exp. N 4677-2004-PA/TC, f. j. 3: () la improcedencia del denominado amparo contra nor-

mas, se encuentra circunscrita a los supuestos en los que la norma cuya inconstitucionalidad se
acusa sea heteroaplicativa, es decir, aquella cuya aplicabilidad no es dependiente de su sola vigen-
cia, sino de la verificacin de un posterior evento, sin cuya existencia, la norma carecer, indefec-
tiblemente, de eficacia, esto es, de capacidad de subsumir, por s misma, algn supuesto fctico en
su supuesto normativo. En otras palabras, ha indicado el Tribunal que la restriccin contenida
en el segundo prrafo del inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin [sobre el amparo contra
normas] no impide que se interpongan demandas de amparo en contra de las denominadas normas
autoaplicativas; es decir, contra aquellas normas de eficacia inmediata, cuyas disposiciones no
necesitan, para su efectividad y cumplimiento, de ningn acto de la Administracin, y que, ade-
ms, inciden en forma directa en el mbito subjetivo del demandante. (STC Exp. N 4656-2007-
PA/TC, f. j. 4; cfr. RTC Exp. N 2308-2004-AA/TC, f. j. 5)
Adems, tambin se ha precisado las diferencias entre amparos contra leyes y contra actos
basados en leyes (STC N 04677-2004-AA/TC, f. j. 2-6, STC N 5719-2005-PA/TC, f. j. 41 y la
STC N 7320-2005-PA/TC, f. j. 24 y ss.)

Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 44.- Plazo de interposicin de la demanda
El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta das hbiles de producida la
afectacin, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese halla-
do en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computar
desde el momento de la remocin del impedimento.

336
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Tratndose del proceso de amparo iniciado contra resolucin judicial, el plazo para interponer la
demanda se inicia cuando la resolucin queda firme. Dicho plazo concluye treinta das hbiles
despus de la notificacin de la resolucin que ordena se cumpla lo decidido.
Para el cmputo del plazo se observarn las siguientes reglas:
1) El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectacin, aun cuando la orden
respectiva haya sido dictada con anterioridad.
2) Si la afectacin y la orden que la ampara son ejecutadas simultneamente, el cmputo del plazo
se inicia en dicho momento.
3) Si los actos que constituyen la afectacin son continuados, el plazo se computa desde la fecha
en que haya cesado totalmente su ejecucin.
4) La amenaza de ejecucin de un acto lesivo no da inicio al cmputo del plazo. Solo si la afecta-
cin se produce se deber empezar a contar el plazo.
5) Si el agravio consiste en una omisin, el plazo no transcurrir mientras ella subsista.
6) El plazo comenzar a contarse una vez agotada la va previa, cuando ella proceda.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
15. A trabajar libremente, con sujecin a ley.
().

El Tribunal ha hecho referencia en diversas oportunidades al derecho al libre ejercicio de la profe-

sin, vinculndolo sobre todo con la colegiatura obligatoria (Cfr. representativamente la STC Exp.
N 0027-2005-PI/TC, f. j. 7 y ss.). No obstante, en anterior oportunidad ya ha reconocido, y en los
mismos trminos, el carcter fundamental de este derecho: STC Exp. N 2235-2004-PI/TC, f. j. 2 y ss.

El Tribunal en diversas oportunidades ha resuelto aplicando el test de proporcionalidad. Referen-

cialmente, tngase en cuenta STC Exp. N 0045-2004-AI/TC, STC Exp. N 0004-2006-AI/TC,
STC Exp. N 0025-2005-AI/TC, STC Exp. N 0026-2005-AI/TC, STC Exp. N 0018-2003-AI/
TC y STC Exp. N 06089-2006-PA/TC.

C OMENTARIO

La presente sentencia desarrolla los alcances del derecho al libre ejercicio de la profesin, a prop-
sito de un caso planteado por un sindicato de tecnlogos mdicos. De acuerdo con los demandantes,
la exigencia de licencias individuales otorgada por la Oficina Tcnica de la Autoridad Nacional
(OTAN) para brindar servicios a fuentes de radiacin ionizante es contraria a diversos derechos
fundamentales (igualdad, acreditacin universitaria, libertad de trabajo), y especialmente al derecho
al libre ejercicio de la profesin (pues, pese a tratarse de personal especializado en la rama, se les
exige un licencia adicional para prestar un servicio).
El Tribunal en anterior ocasin ha reconocido el derecho al libre ejercicio de la profesin, en los
mismos trminos utilizados en esta sentencia (STC Exp. N 2235-2004-PI/TC, f. j. 2 y ss.)1 En tal

1 Cfr. Adems 3330-2004-AA/TC, f. j. 31: el Estado no solo debe garantizar el derecho de acceder a un puesto de trabajo o a
proteger al trabajador frente al despido arbitrario, sino que, adems, debe garantizar la libertad de las personas de elegir la
actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios para su subsistencia.
En tal sentido, el Estado debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona que realiza actividades econmicas
por cuenta propia.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 337
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL

sentido, se ha reconocido que este derecho garantiza que una persona pueda ejercer libremente la
profesin para la cual se ha formado, como un medio de realizacin personal. La dignidad de la
persona, a la que es inherente al concepto de realizacin personal, es nota caracterstica de los
derechos y las libertades fundamentales2; asimismo, el trabajo incide especialmente en el desarrollo
de la persona, contribuyendo al despliegue de sus capacidades y a la realizacin personal3.
Sobre el libre ejercicio de la profesin, la jurisprudencia ha realizado algunas precisiones casusti-
cas, referidas sobre todo a la colegiatura obligatoria para el ejercicio profesional, que es la ms
clsica restriccin al ejercicio de la profesin. En tales casos, se han realizado anlisis sobre la
razonabilidad de la exigencia de colegiatura, pues si bien es cierto que los derechos fundamentales
no son irrestrictos, no se admite cualquier intervencin en su contenido protegido.
Nuestra Constitucin ha reconocido expresamente la posibilidad de restringir mediante ley el ejercicio
profesional a travs de la pertenencia obligatoria a colegios (STC Exp. N 0027-2005-PI/TC, f. j. 5).
Ello hace recaer en el legislador la necesidad de justificar la necesidad de colegiatura en el marco de
los valores superiores, principios constitucionales y derechos fundamentales que la Constitucin
reconoce, ello porque si la obligatoriedad de la colegiacin, para el ejercicio de determinadas
profesiones, supone una restriccin del libre ejercicio de la profesin, tal obligatoriedad debe ser
objetivamente justificada por el legislador, considerando fines constitucionales como: a) la ordena-
cin del ejercicio de las profesiones, b) que el ejercicio de las profesiones redunde en beneficio de la
sociedad en general, dentro del marco de la deontologa profesional, c) la mejor formacin y perfec-
cionamiento de los profesionales colegiados, d) la defensa de los intereses profesionales no particu-
lares de los colegiados (d., f. j. 7).
Igualmente, el legislador puede establecer limitaciones al ejercicio de la profesin, al margen de que
esto se canalice como colegiatura profesional. As por ejemplo puede exigirse licencias y permisos
para trabajar; autorizaciones para manipular insumos propios de un trabajo, oficio o profesin;
limitar el giro de empresas y actividades comerciales, etc. En todo caso, de acuerdo con reiterada
jurisprudencia del Tribunal, los derechos fundamentales solo pueden limitarse por Ley, ya que existe
un principio de reserva de ley que impone la obligacin de que cualquier regulacin que pueda
afectar o incidir en los derechos fundamentales, incluso de manera indirecta, debe ser objeto exclusi-
vo y excluyente de ley general y no de fuentes normativas de igual o inferior jerarqua. En ese sentido,
cumple adems una funcin de garanta individual al fijar lmites a las posibles intromisiones arbi-
trarias del Estado, en los espacios de libertad de los ciudadanos.
En este caso, si bien se cuestiona la pertinencia constitucional del Decreto Supremo N. 041-2003-
EM, lo cierto es que no se trata de un decreto supremo que restrinja por s mismo derechos (lo que
sera sospechoso de trasgredir la reserva de ley en materia de derechos constitucionales), sino de un
reglamento que desarrolla una previsin legislativa (Ley de Regulacin del Uso de Fuentes de Radia-
cin Ionizante) que indicaba ya la necesidad de contar con autorizacin previa de la OTAN (Autori-
dad Nacional)4.

2 STC Exp. N 0010-2002-AI, f. j. 214; STC Exp. N 1417-2005-AA, f. j. 2; STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 14; STC Exp.
N 2945-2003-AA/TC,f. j. 17, 19 y 20.
3 MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional. Fondo Editorial del Congreso del Per. Lima,
2004. Pg. 270.
4 Ley N 28028.- Ley de Regulacin del Uso de Fuentes de Radiacin Ionizante.
Artculo 4.- Autorizaciones
Las personas naturales o jurdicas que realicen prcticas que supongan exposicin a radiaciones ionizantes o con fuentes de
radiaciones, debern contar con la autorizacin correspondiente de la Autoridad Nacional, antes de iniciar la ejecucin de las
mismas.

338
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Asimismo, la satisfaccin del principio de reserva de ley (sobre lo cual no se refiere el Tribunal
Constitucional) no significa que lo regulado por la ley sea razonable. Como es conocido, para acre-
ditar si la intervencin a los derechos fundamentales es constitucional deber antes superarse el test
de proporcionalidad. La sentencia asume que, en efecto, la regulacin cuestionada tiene una finali-
dad constitucional y cumple con las exigencias de proporcionalidad.
Al respecto, tenemos algunas dudas sobre la superacin de los subtest. Efectivamente, al sealar el
Tribunal que no existe medida alternativa menos lesiva, se relev de indicar si era necesaria siquiera
una medida, teniendo en cuenta que los demandantes alegaban que ya estaban capacitados para la
manipulacin de fuentes ionizantes, precisamente por su profesin. En otras palabras, no analiz si
en verdad los profesionales tecnlogos mdicos estn en condiciones de brindar servicios a fuentes
de radiacin ionizante sin afectar los derechos a la salud, a la integridad y a un ambiente saludable,
que son los que fundamentaran la restriccin.
Asimismo, sobre la proporcionalidad en sentido estricto, consideramos que el Tribunal debera expli-
citar los criterios que emplea para calificar una intervencin como grave, media o leve. En efecto, las
sentencias que recientemente se refieren a ello, si bien fundamentan en cierta forma que se trata de
una intervencin no explican porqu un criterio es ms gravoso o protector que otro, por tanto, cmo
es que finalmente uno de los valores en juego pesa ms en el caso concreto.

B IBLIOGRAFA

BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de

Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid, 2003.
BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos: Escritos sobre la aplicacin de los derechos
fundamentales. Primera edicin. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 2005. Pgs. 419.
MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Intensidad de la intervencin o afectacin de derechos fundamenta-
les. En: Revista Jurdica del Per. N 80. Gaceta Jurdica. Lima, octubre 2007. Pgs. 11-20.
MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional. Fondo Editorial del
Congreso del Per. Lima, 2004. Pg. 270.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Deber y derecho al trabajo. Artculo 22. En: Constitucin comenta-
da. Anlisis artculo por artculo. Walter Gutirrez (director). Tomo I. Gaceta Jurdica. Lima, 2006. Pg.
512.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 339
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL

Suspensin indefinida de labores como

afectacin del derecho a no ser despedido sino
por causa justa

Caso: Sindicato de Trabajadores de Embotelladora Latinoamericana

Exp. N 05989-2006-PA/TC

El tribunal considera que afecta el contenido esencial del derecho

al trabajo en lo que respecta a no ser despedido sino por causa
justa la suspensin perfecta, indefinida y desproporcionada de
labores, y que en el caso fue consecuencia de una medida cautelar
SUMILLA que suspendi los efectos de las resoluciones administrativas que
(Publicada en www.tc.gob.pe, desestimaron el trmite de un cese colectivo. Ello toda vez que por
30/11/2007) despido se entiende la extincin de la relacin laboral (inexisten-
cia de prestacin personal, remuneracin y subordinacin), y la
situacin descrita configura, en los hechos, un despido sin causa
legal que lo sustente.

Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de

SENTIDO DEL FALLO: Fundada la demanda de amparo
EXP. N 05989-2006-PA/TC-LIMA
SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADO-
RES DE EMBOTELLADORA LATINOAME-
RICANA (SINATEL), REPRESENTADO POR
SU SEC. GENERAL JULIO GABRIEL FALLA
JUREZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 7 das del mes de noviembre de 2007,
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, inte-
grada por los magistrados Land Arroyo, Beaumont
Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sen-
tencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
el Sindicato Nacional de Trabajadores de Embote-
lladora Latinoamericana contra la resolucin de la
Lima, de fojas 611, su fecha 15 de diciembre de
2005, que declar improcedente la demanda de
autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 1 de junio de 2004, el Sindicato Nacio-
nal de Trabajadores de Embotelladora Latinoame-
ricana, en representacin de 46 trabajadores, inter-
pone demanda de amparo contra la Empresa Em-
botelladora Latinoamericana S.A. (ELSA), adu-
ciendo la vulneracin de sus derechos constitucio-
nales al trabajo, a la libertad sindical, al debido pro-
ceso, a la tutela jurisdiccional efectiva, a la igual-
dad ante la ley y la contravencin al carcter irre-
nunciable de los derechos reconocidos por la Cons-
titucin y la ley.
Sobre el particular, manifiesta que, como conse-
cuencia de la compra de acciones de ELSA por parte
de Corporacin J.R. Lindley, se ha iniciado un pro-
ceso de reestructuracin de las actividades de
distribucin y comercializacin que implican la
tercerizacin de la actividad laboral y el despido

340
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
masivo de trabajadores, por lo que existe la ame-
naza actual e inminente de que se produzcan des-
pidos masivos. Alega, asimismo, que dicha amena-
za se evidencia en el hecho que la empresa no brin-
da al personal labores efectivas o, en otros casos,
les ha reducido las mismas, forzndolos a renun-
ciar a travs de actos que hostilizan.
La empresa emplazada contesta la demanda, plan-
teando las excepciones de falta de legitimidad para
obrar y de representacin defectuosa del deman-
dante. Asimismo, solicita que la demanda sea de-
clarada improcedente, al no haberse agotado las vas
previas, toda vez que la situacin de amenaza ale-
gada por el sindicato recurrente se sustenta en su-
puestos actos de hostilizacin, los que correspon-
den ser ventilados en la va laboral ordinaria. Re-
fiere que, a la fecha de la interposicin de la de-
manda de amparo, no se ha configurado despido
alguno, no existiendo situacin de amenaza contra
los derechos fundamentales de los trabajadores, por
cuanto la iniciacin de un procedimiento de cese
colectivo por causas objetivas, as como el ejerci-
cio legtimo de la libertad de empresa no constitu-
yen circunstancias que vulneren los derechos in-
vocados por el sindicato recurrente.
Mediante resolucin de fecha 30 de noviembre de
2004, el Quincuagsimo Tercer Juzgado Especia-
lizado en lo Civil de Lima declara infundadas la
excepciones propuestas e improcedente la deman-
da, por considerar que, en el presente caso, no existe
una amenaza cierta e inminente de vulneracin a
los derechos constitucionales; y que, atendiendo a
la limitada actuacin probatoria de este tipo de pro-
cesos, se requiere de uno ms lato para poder de-
terminar la pretensin de la parte actora, toda vez
que la presunta amenaza no resulta evidente.
La recurrida, confirmando la apelada, declar im-
procedente la demanda, sealando que la solicitud
de terminacin colectiva de los contratos de traba-
jo por causa objetiva por motivos estructurales pre-
sentada por la empresa demandada fue desaproba-
da por Resolucin Directoral Nacional N 017-
2004-MTPE/DVMT/DRTPELC, que agot la va
administrativa, y frente a la cual la referida empre-
sa interpuso accin contencioso-administrativa,
proceso dentro del cual se expidi medida cau-
telar a favor de la demandada suspendindose
los efectos de dicho acto administrativo, de
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
manera que, debatindose la cuestin contro-
vertida en el proceso contencioso-administrativo,
no cabe su dilucidacin en un proceso de amparo.
FUNDAMENTOS
Con relacin a la procedencia del amparo, a la
luz del precedente vinculante establecido en la
STC 0206-2005-PA/TC
1. En consideracin a los criterios de procedencia
de las demandas de amparo referidas a materia la-
boral individual privada, establecidos en la STC
Exp. N 0206-2005-AA/TC, que constituye pre-
cedente vinculante, conforme a lo dispuesto en el
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Pro-
cesal Constitucional, corresponde a este Tribu-
nal pronunciarse sobre el fondo del presente caso,
toda vez que la presunta vulneracin al derecho
constitucional al trabajo, invocada por el recurren-
te, se fundamenta en la existencia de un despido
arbitrario.
2. En efecto, si bien el petitorio de la demanda
se encuentra referido a la amenaza de una even-
tual vulneracin del derecho al trabajo y a la li-
bertad sindical, es de observarse que, con fecha
22 de julio de 2004, la empresa demandada pro-
cedi a la suspensin perfecta de labores de los
afiliados de la demandante. Ello se encuentra
acreditado con la demanda interpuesta por ELSA
al Cuarto Juzgado Especializado en lo Conten-
cioso Administrativo de Lima, obrante a fojas 569
de autos, en la cual la emplazada reconoce que,
en la fecha precitada, solicit la suspensin per-
fecta de labores del personal involucrado (a la
fecha 62 personas) lo que fue automticamente
aprobado pues la regulacin vigente estipula que
con la sola presentacin del recurso se entiende
por autorizada la suspensin. Dicho acto coin-
cide con las presuntas hostilizaciones alega-
das por la demandante, en lo que concierne a la
falta de asignacin de labores efectivas para con
sus representados.
3. A criterio de este Colegiado, toda vez que la exis-
tencia de un plazo indeterminado de suspensin de
labores vulnera el derecho al trabajo constitucio-
nalmente consagrado en el artculo 22, en su con-
tenido esencial relativo a conservar el puesto de
trabajo, es necesario evaluar si la medida adoptada
por la demandante es razonable.
341
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Con relacin a la suspensin de labores efectua-
das por la emplazada y la vulneracin del dere-
cho al trabajo de sus afiliados
4. Conforme se acredita de autos, con fecha 28 de
mayo de 2004, ELSA solicita la terminacin colec-
tiva de los contratos de trabajo de 233 trabajadores
por motivos estructurales, sustentando dicha me-
dida en la modificacin comercial de la empresa,
como consecuencia de la adquisicin de J.R. Cor-
poration Lindley S.A. de la mayora accionaria que
posea Coca Cola Embonor S.A. en Embotellado-
ra Latinoamericana S.A.
5. Sin embargo, el Ministerio de Trabajo, en todas
sus instancias, se pronuncia por la desaprobacin
del cese colectivo solicitado por la empresa, orde-
nando la inmediata reanudacin de labores de los
trabajadores afectados con la suspensin perfecta
de labores. No obstante, con fecha 9 de marzo de
2005 (fojas 521 a 524), el Cuarto Juzgado Conten-
cioso Administrativo de Lima concedi una medi-
da cautelar a favor de ELSA, ordenando la suspen-
sin de los efectos de las resoluciones expedidas
por las Autoridades Administrativas del Ministerio
de Trabajo que desaprobaron la solicitud de cese
colectivo de los trabajadores afectados, generan-
do, en los hechos, que la suspensin perfecta de
labores continuara indefinidamente, ya que el pro-
pio Ministerio de Trabajo (fojas 526) resolvi sus-
pender los efectos de sus resoluciones hasta la cul-
minacin del proceso judicial. Suspensin que,
como ya se advirtiera, se ha mantenido hasta el
momento.
6. En consecuencia, los trabajadores comprendi-
dos en la presente demanda mantienen suspendida
su relacin laboral con la empresa desde el mes de
julio de 2004 fecha en que la empresa solicit la
suspensin perfecta de labores de los trabajadores
comprendidos en el cese colectivo hasta la actua-
lidad, habiendo transcurrido tres aos desde que
se iniciara.
7. En tal sentido, y a criterio de este Colegiado,
supeditar el ejercicio del derecho al trabajo al
1 El recurso de apelacin interpuesto contra la solicitud de medida cautelar, a la fecha no ha sido resuelto por el Ministerio de
Trabajo.
2 Tres (3) aos transcurridos.
342
transcurso del tiempo y de manera indefinida1 y des-
proporcionada2, afecta el contenido esencial del
derecho al trabajo en lo que respecta a no ser des-
pedido sino por causa justa (STC Exp. N 3330-
2004-AA/TC); y, toda vez que por despido se
entiende la extincin de la relacin laboral (inexis-
tencia de prestacin personal, remuneracin y sub-
ordinacin), la situacin antes descrita configura,
en los hechos, un despido sin causa legal que lo
sustente. En conclusin, se ha vulnerado el dere-
cho al trabajo que es de titularidad de los trabaja-
dores representados por el Sindicato recurrente.
8. Asimismo, cabe sealar que, conforme se acre-
dita de fojas 177 a 184, al mes de setiembre de
2004 solo quedaban 68 de los 233 trabajadores
comprendidos en la solicitud de cese colectivo
que representaban ms del 10% de trabajadores
de la empresa, toda vez que la mayora concluy
su vnculo laboral por mutuo disenso, y slo la
minora de ellos fueron reubicados en otras reas
de la empresa. As, claro est que no se cumple el
requisito establecido en el artculo 48 del Decreto
Supremo N 003-97-TR, TUO del Decreto Legis-
lativo N 728, Ley de Productividad y Competiti-
vidad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo
N 003-97-TR, que dispone que la extincin de los
contratos de trabajo por las causas objetivas pre-
vistas en el inciso b) del artculo 46, solo procede-
r en aquellos casos en los que se comprenda a un
nmero de trabajadores no menor al diez por cien-
to (10%) del total del personal de la empresa.
Con relacin a la vulneracin del derecho a la
libertad sindical
9. Por otro lado, el demandante ha alegado la vul-
neracin a la libertad sindical establecida en el
artculo 28 de la Constitucin. Sin embargo, este
Colegiado considera que no ha existido tal vulne-
racin, al no haberse comprobado de autos acto
alguno que menoscabe la libertad sindical ya sea
en mbito individual o plural, o en su contenido
organizacional o funcional, no habindose acredi-
tado que los trabajadores involucrados se encuen-
tren protegidos por el fuero sindical.
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Trabajadores a quienes resultan aplicables los
efectos de la presente sentencia
10. Si bien la presente demanda tuvo por objeto
tutelar el derecho al trabajo de cuarenta y seis tra-
bajadores, debe indicarse que, en la contestacin
de la demanda, la emplazada acredit el cese del
vnculo laboral por mutuo disenso y cobro de be-
neficios sociales de tres trabajadores: Enrique Shi-
mabukuru Shimabukuru (fojas 205 a 208), Lucio
Fernando Guilln Bez (fojas 210 a 213) y Braulio
Prez lvarez (fojas 215 a 218). Asimismo, a lo
largo del proceso, se constata de autos (fojas 476 a
516) que los trabajadores Gustavo del guila Gar-
ca, Julin del guila Garca, Jhon Wilder Domn- con la autoridad que le confiere la Constitucin Po-
guez Soto, Rubn Carlos Sotelo Herrera, Luis Fe-
lipe Abarca Cutipa, Juan Milton iquen Tejada,
Marcelino Gabriel Espinoza Cevallos, Miguel Je-
ss Espinoza Ramn, Carlos Enrique Gonzales
Rojas, Hugo Fernando Amapanqui Rodrguez,
Csar Eduardo Fernndez Retegui, Casio Luna
Brancacho, Isaac Francisco Ponce Briones, Modes-
to Francisco Rojas (fojas 659), Juan Carlos Sala-
zar Vizcarra (fojas 726) y Carlos Alberto Atoche
Sulln (fojas 733), han extinguido su vnculo la-
boral con ELSA, mediante el cobro de sus benefi-
cios y el Convenio de resolucin de contrato por
mutuo disenso, de manera que los 23 trabajadores
sealados no estn comprendidos en el mbito de
aplicacin, alcances y en calidad de destinatarios
de la presente sentencia.
11. Por el contrario, los trabajadores Ernesto Flo-
res Oxa, Jos Huacacolque Rojas, Alberto unuz
Luza, Anderson Villanueva Fernndez, Julio Ro-
mero Rodrguez, Bernardo Butrn Laymi, Gill de
la Cruz Aragn, Flix Crdenas Vicente, Flix Cas-
tillo Challe, Juan Domnguez Obregn, Pedro Lu-
cas Morn Alarcn, Cristhian Pozo Montes de Oca,
Marco Chumpitaz Huamn, Vitorino Ramos Ro-
mn, Tiberio Saavedra Valderrama, Csar Guti-
rrez Garfias, Roger Maza Montalbn, Rubn On-
coy Huamn, Artidoro Flores Villanueva, Antonio
Quintanilla Huisa, Genaro Lpez inquen, Gusta-
vo Flores Romero y Luis Silva Sandoval, se en-
cuentran amparados por la presente sentencia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
ltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
2. Ordenar que la demandada disponga la inme-
diata reanudacin de labores de los trabajado-
res afectados.
3. Declarar INFUNDADA la demanda en el ex-
tremo referido a aquellos trabajadores resea-
dos en el Fundamento 10 de la presente sen-
tencia.
Publquese y notifquese.
SS.
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ

N OTAS DE ORIENTACIN

En la STC Exp. N 0206-2005-AA/TC se seal que solo en los casos en que tales vas ordinarias
no sean idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protec-
cin urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces,
ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga
de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la va idnea y eficaz para restablecer
el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se
trate.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 343
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL

Cdigo Procesal Constitucional

Artculo VII.- Precedente
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen
precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto nor-
mativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los
fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se
aparta del precedente.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 22.- El trabajo: Derecho y deber
El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizacin de la
persona.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 28.- Sindicalizacin, negociacin colectiva y huelgas
El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejerci-
cio democrtico:
1. Garantiza la libertad sindical.
2. Fomenta la negociacin colectiva y promueve formas de solucin pacfica de los conflictos
laborales.
La convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado.
3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armona con el inters social. Seala sus
excepciones y limitaciones.

En la STC Exp. N 3330-2004-AA/TC se seala que el contenido esencial de este derecho implica
dos aspectos: por un lado, el de acceder a un puesto de trabajo; y, por otro, el derecho a no ser
despedido sino por causa justa; y con relacin a esto ltimo que se trata del derecho al trabajo
entendido como proscripcin de ser despedido salvo que medie una motivacin justificada o se
indemnice. Este mbito de proteccin no es sino la manifestacin de la especial proteccin que la
Constitucin confiere a los trabajadores frente a las eventuales decisiones arbitrarias por parte de
los empleadores de dar por finalizada una relacin jurdico-laboral. De ah que la Constitucin, en
su artculo 27, haya sealado que la ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despi-
do arbitrario.

C OMENTARIO

La presente sentencia es de suma relevancia, pues constituye una precisin adicional sobre los alcan-
ces de la proteccin constitucional contra el despido arbitrario. As, como novedad, el Tribunal Cons-
titucional considera violado el derecho a no ser despedido sino por causa justa en un caso en el que
propiamente no hubo despido sino una suspensin perfecta (sin remuneracin) de labores; y lo que es
tambin relevante: una suspensin derivada de una resolucin judicial (medida cautelar). Se trata,
por tanto, de una intervencin del Tribunal Constitucional en el control de las resoluciones judiciales
en cuanto al fondo y no por violacin al debido proceso.
Del caso sorprende, en primer lugar, el tipo de medida cautelar concedida a nivel judicial: la suspensin
de los efectos de unas resoluciones administrativas que rechazaban la solicitud de un cese colectivo por

344
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

causas objetivas. Desestimado el trmite de cese colectivo, lo legal y razonable era que los trabaja-
dores se reincorporaran a sus labores, pero la medida cautelar planteada por la empresa en el proce-
so contencioso administrativo no permiti ello. Puede considerarse correcta la evaluacin hecha
por el juez para conceder una medida cautelar que en la prctica dejaba en suspenso labores y, con
ello, el pago de remuneraciones (con carcter alimentario) de un grupo de trabajadores? Midi el
juez el perjuicio que generaba con su resolucin? Qu criterios tom en cuenta para evaluar el
peligro en la demora en un caso como este? Tal vez este caso sea un ejemplo palpable de cmo las
medidas cautelares, declaradas inaudita parte, pueden llevar a arbitrariedades, en la medida en que
el juez toma una decisin trascendental a partir del dicho y pruebas de una sola parte, sin que medie
una evaluacin objetiva a partir del casi siempre necesario contradictorio, con lo cual se toma una
decisin parcializada y perjudicial.
Como se observa del caso, el sindicato de trabajadores acudi a la va constitucional para revertir
esta extraa situacin; en lo que en el fondo constituye un pernicioso empleo de medidas en contra de
una decisin tomada, que debi respetarse en cuanto a sus efectos hasta no tenerse la decisin defi-
nitiva (en trminos vulgares: si me planteas una medida cautelar, pues yo te interpongo un amparo).
El Tribunal Constitucional considera entonces que en los hechos ha habido un despido en tanto
nos encontramos frente a una medida desproporcionada (que en verdad lo fue) e indefinida de sus-
pensin perfecta de labores.
Teniendo en cuenta la lgica seguida por el tribunal en otros fallos sobre derechos laborales, la
interpretacin resultara correcta: toda medida adoptada que afecte a los trabajadores debe encon-
trar una justificacin legal y razonable, calidad con la que no cuenta la suspensin legitimada en este
caso va la cuestionable medida cautelar dictada (que nunca debi ser concedida). La forma o proce-
dimiento (vale decir, los pormenores del caso) como se obtiene el criterio constitucional reseado
puede ser cuestionable pero el criterio es consistente en s. En consecuencia, a partir de esta senten-
cia tambin constituye un supuesto despido arbitrario (o de hecho) la suspensin perfecta, indefinida
y desproporcional de labores, en los trminos expresados.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 345
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL

JURISPRUDENCIA
VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

Precedentes vinculantes sobre la proteccin

de los riesgos profesionales: Pensiones
vitalicia y de invalidez

Caso: Padilla Mango

Exp. N 10063-2006-PA/TC

El Tribunal Constitucional fija varios criterios relacionados con la

pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N18846 o pensin de
invalidez conforme a la Ley N 26790. Se pronuncia sobre la no
prdida de de la pensin vitalicia por prescripcin o por haberse
laborado como empleado; y menciona a las entidades facultadas
para acreditar una enfermedad profesional. Define luego las in-
compatibilidades de los asegurados con incapacidad para perci-
SUMILLA bir conjuntamente una pensin vitalicia y una remuneracin, una
pensin vitalicia y otra de invalidez. Establece adems una pre-
(Publicada en www.tc.gob.pe,
06/12/2007) suncin de relacin de causalidad en el caso de algunas enferme-
dades laborales, entre otros criterios.
En los aspectos procesales, el tribunal establece reglas para el caso
en que va amparo se demande el otorgamiento de una pensin de
invalidez (Ley N 26790 y Decreto Supremo N 003-98-SA), y la
emplazada proponga una excepcin de arbitraje o convenio arbi-
tral, Asimismo, establece reglas procesales para la ejecucin del
criterio vinculante la prueba de una enfermedad profesional, entre
otros aspectos.

la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, inte-

PRECEDENTE VINCULANTE: Fundamentos: 89 a grada por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara
120, 127, 140 y 146.
Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente
sentencia

EXP. N 10063-2006-PA/TC-LIMA I. ASUNTO

GILBERTO MOISS PADILLA MANGO Recurso de agravio constitucional interpuesto por
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- don Gilberto Moiss Padilla Mango contra la sen-
CIONAL tencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior
En Lima, a los 8 das del mes de noviembre de 2007, de Justicia de Lima, de fojas 113, su fecha 6 de

346
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
setiembre de 2006, que declara improcedente la
demanda de autos.
II. ANTECEDENTES
a) Demanda
Con fecha 1 de junio de 2005, el recurrente inter-
pone demanda de amparo contra la Oficina de Nor-
malizacin Previsional (ONP), solicitando que se
declaren inaplicables las Resoluciones 1907-SGO-
PCPE-ESSALUD-99 y 0000001909-2004-ONP/
DC/DL 18846, de fechas 3 de marzo de 1999 y 26
de abril de 2004, respectivamente, que le deniegan
su solicitud de otorgamiento de renta vitalicia; y
que, en consecuencia, se expida una nueva resolu-
cin otorgndole pensin vitalicia por padecer de
neumoconiosis (silicosis) en segundo estadio de
evolucin, ms el pago de las pensiones devenga-
das, con sus respectivos intereses legales. Alega que
las resoluciones denegatorias vulneran su derecho
a la seguridad social.
Refiere que mediante la Resolucin 1907-SGO-
PCPE-ESSALUD-99, se le deneg el otorgamien-
to de renta vitalicia por enfermedad profesional,
debido a que en el Dictamen de Evaluacin 321-
SATEP, de fecha 15 de julio de 1998, la Comisin
Evaluadora determin que padeca de neumoco-
niosis con 30% de incapacidad; y que mediante la
Resolucin 0000001909-2004-ONP/DC/DL
18846, se declar infundado el recurso de reconsi-
deracin interpuesto contra la primera resolucin,
debido a que por Dictamen de Evaluacin Mdica
SATEP-041-2004, de fecha 24 de enero de 2004,
la Comisin Evaluadora determin que no padeca
de enfermedad profesional alguna.
Agrega que con el Examen Mdico Ocupacional
18444, expedido por el Centro Nacional de Salud
Ocupacional y Proteccin del Ambiente para la
Salud (CENSOPAS), de fecha 8 de enero de 2003,
se prueba que adolece de neumoconiosis (silico-
sis) en segundo estadio de evolucin e hipoacusia
bilateral, razn por la cual tiene derecho a percibir
pensin de renta vitalicia conforme al Decreto Ley
18846, al Decreto Supremo 002-72-TR, a la Ley
26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA.
b) Contestacin de la demanda
La ONP propone las excepciones de prescripcin
extintiva y de falta de agotamiento de la va admi-
nistrativa, y contesta la demanda alegando que
al demandante no le corresponde percibir renta
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, porque
en la fecha que solicit el otorgamiento esta se en-
contraba derogada por la Ley 26790, que estable-
ci el Seguro Complementario de Trabajo de Ries-
go, el cual poda ser contratado con la ONP o con
una Compaa de Seguros. Refiere que no se en-
cuentra obligada al pago de la pensin de invali-
dez, debido a que en autos no se encuentra proba-
do que la entidad empleadora haya contratado el
seguro referido con la ONP.
Agrega que el examen mdico ocupacional presen-
tado carece de eficacia probatoria para demostrar
que padece de una enfermedad profesional, ya que
el artculo 61 del Decreto Supremo 002-72-TR ha
establecido que las nicas entidades autorizadas
para declarar la incapacidad por enfermedad pro-
fesional es la Comisin Evaluadora de Incapacida-
des de la Caja Nacional del Seguro Social, hoy
Comisin Evaluadora de Incapacidades de EsSa-
lud.
c) Decisin judicial de primera instancia
El Cuadragsimo Stimo Juzgado Especializado en
lo Civil de Lima, con fecha 17 de abril de 2006,
declara infundadas las excepciones propuestas y
fundada la demanda, por considerar que con el cer-
tificado de trabajo obrante en autos se acredita que
el demandante labor en actividades mineras ex-
puesto a riesgos de toxicidad, y que con el examen
mdico presentado se acredita que padece de neu-
moconiosis en segundo estadio de evolucin.
d) Decisin judicial de segunda instancia
La recurrida, revocando la apelada, declara impro-
cedente la demanda, por estimar que para dilucidar
si el demandante tiene o no derecho a una renta
vitalicia se requiere de la actuacin de medios pro-
batorios, pues existe contradiccin entre los docu-
mentos presentados, ya que segn el primer dicta-
men expedido por la Comisin Evaluadora de En-
fermedades Profesionales el actor padece de neu-
moconiosis con 30% de incapacidad y segn el
segundo dictamen no adolece de enfermedad pro-
fesional alguna; mientras que en el examen mdi-
co ocupacional, se le ha diagnosticado que padece
de neumoconiosis en segundo estadio de evolucin.
IV. FUNDAMENTOS
1. Procedencia de la demanda y delimitacin
de las materias controvertidas
1. En el fundamento 37 de la STC 1417-2005-
347
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
PA, que constituye precedente vinculante, este
Tribunal ha delimitado los lineamientos jurdi-
cos que permiten identificar las pretensiones
que, por pertenecer al contenido esencial del
derecho fundamental a la pensin o estar di-
rectamente relacionadas a l, merecen protec-
cin a travs del proceso de amparo.
2. El demandante pretende que se le otorgue una
pensin de invalidez por enfermedad profesio-
nal. En consecuencia, su pretensin est com-
prendida en el supuesto previsto en el funda-
mento 37.b) de la citada sentencia, por lo que
debe analizarse el fondo de la cuestin contro-
vertida.
3. Afirma que mediante la Resolucin 1907-SGO-
PCPE-ESSALUD-99, se le deneg el otorga-
miento de renta vitalicia por enfermedad pro-
fesional, debido que en el Dictamen de Eva-
luacin 321-SATEP se determin que padeca las controversias constitucionales en el contexto
de neumoconiosis con 30% de incapacidad; y
que mediante la Resolucin 0000001909-2004-
ONP/DC/DL 18846 se declar infundado el
recurso de reconsideracin interpuesto contra
la primera resolucin, debido a que por Dicta-
men de Evaluacin Mdica SATEP-041-2004
se precis que no padeca de enfermedad pro-
fesional alguna. Seala que ante tal situacin,
acudi al Centro Nacional de Salud Ocupacio-
nal del Ministerio de Salud, que al someterlo a
un examen mdico ocupacional determin que
adolece de neumoconiosis (silicosis) en segun-
do estadio de evolucin e hipoacusia bilateral.
4. Por su parte, la ONP aduce que el demandante
no tiene derecho a una renta vitalicia conforme
al Decreto Ley 18846, ya que de acuerdo con
lo establecido en el artculo 61 de Decreto Su-
premo 002-72-TR, solo la Comisin Evalua-
dora de Incapacidades o Enfermedades Profe-
sionales de EsSalud puede declarar la incapa-
cidad por enfermedad profesional para deter-
minar si procede o no otorgar el beneficio soli-
citado, por lo que el examen mdico ocupacio-
nal presentado carece de eficacia probatoria.
5. Un gran nmero de procesos de amparo referi-
dos al otorgamiento de una pensin vitalicia
conforme al Decreto Ley 18846 o una pensin
de invalidez conforme a la Ley 26790 han pues-
to en evidencia las deficiencias de la legisla-
cin, lo que ha obligado al Tribunal Constitu-
cional a adecuar la normatividad, caso por caso,
348
generndose en ocasiones sentencias contradic-
torias. A las incoherencias y vacos de la legis-
lacin se ha sumado la inactividad de un Esta-
do indolente que soslaya el cumplimiento de
sus obligaciones legales, como por ejemplo,
instaurar las Comisiones Mdicas Evaluadoras,
supervisar el cumplimiento de las leyes labora-
les mineras, lo que exigan del Juzgador el de-
ber de administrar justicia, recurriendo a la apli-
cacin supletoria de leyes afines, o a la integra-
cin de los mbitos lagunosos del ordenamien-
to a travs de la jurisprudencia internacional.
Por consiguiente, este Tribunal Constitucional,
en virtud de sus funciones de ordenacin y pa-
cificacin, considera conveniente revisar su
jurisprudencia para determinar si los criterios
desarrollados respecto a la proteccin de ries-
gos profesionales, sea al amparo del Decreto
Ley 18846 o la Ley 26790, permiten resolver
actual, o si deben ser cambiados o complemen-
tados los criterios preexistentes. Para este efec-
to, se abordarn las siguientes materias:
a. La preceptividad de la seguridad social como
derecho fundamental, social y como garan-
ta institucional; su contenido y su relacin
con la proteccin de las enfermedades pro-
fesionales.
b. El modelo econmico consagrado por la
Constitucin Poltica y su relacin con los
derechos sociales, especialmente con el de-
recho a la salud, as como las obligaciones
que nuestra normatividad ha reconocido al
Estado para la proteccin del derecho a la
salud; y su relacin con el sistema del segu-
ro social de salud para la proteccin de las
enfermedades profesionales, as como las
entidades encargadas de su proteccin.
c. Si los criterios desarrollados por el Tribunal
Constitucional respecto a la proteccin que
brinda la seguridad social a las enfermeda-
des profesionales, deben ser mantenidos,
cambiados o racionalizados para adecuarlos
a las exigencias sociales cambiantes y a la
proteccin efectiva de los derechos funda-
mentales sociales.
d. El rol del Estado en la proteccin de los rie-
gos profesionales y en la prevencin de ries-
gos en la actividad minera.
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
2. El derecho a la seguridad social como un
derecho social
6. El derecho a la seguridad social en pensiones y
en salud (artculos 10 y 11), de acuerdo con la cla-
sificacin dispuesta en la Constitucin Poltica, se
ubica dentro de los denominados derechos socia-
les y econmicos. Por ello, cuando este Tribunal
ha desarrollado el modelo de seguridad social es-
tablecido por la Constitucin Poltica de 1993, ha
advertido que el punto de partida para la solucin
de cualquier controversia relacionada con el acce-
so a las prestaciones que brinda la seguridad social
en pensiones [derecho a la pensin] y en salud, debe
comenzar por precisar la naturaleza y eficacia de
los denominados derechos sociales.
7. En cuanto a la naturaleza de los derechos socia-
les, tambin llamados derechos prestacionales, este
Tribunal1 ha sealado que los derechos sociales no
son meras normas programticas de eficacia me-
diata, como tradicionalmente se ha sealado para
diferenciarlos de los denominados derechos civi-
les y polticos de eficacia inmediata, pues justa-
mente su mnima satisfaccin representa una ga-
ranta indispensable para el goce de los derechos
civiles y polticos. De este modo, sin educacin,
salud y calidad de vida digna en general, mal po-
dra hablarse de libertad e igualdad social, lo que
hace que tanto el legislador como la administra-
cin de justicia deban pensar en el reconocimiento
de ambos en forma conjunta e interdependiente.
8. Si bien es cierto que la efectividad de los dere-
chos sociales requiere un mnimo de actuacin po-
sitiva del Estado a travs de la adopcin de medi-
das adecuadas para el logro de los fines sociales y
del establecimiento de servicios pblicos, as como
de la sociedad mediante la contribucin de impues-
tos, ya que toda poltica social necesita de una eje-
cucin presupuestal, tambin lo es que estos deri-
van en obligaciones concretas por cumplir, por lo
que los Estados deben adoptar medidas constantes
y eficaces para lograr progresivamente su plena
efectividad en igualdad de condiciones para la
totalidad de la poblacin. Esta nueva visin de
los derechos sociales permite reconocer, en su
1 STC N 02945-2003-AA/TC, Fundamento 11.
2 STC N 02002-2006-PC/TC.
3 STC N 02349-2005-PA/TC y 01776-2004-AA/TC.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
contenido esencial, principios como la solidaridad
y el respeto a la dignidad de la persona, los que, a
su vez, constituyen pilares fundamentales del Es-
tado social y democrtico de Derecho.
9. Y es que la moderna concepcin de los dere-
chos sociales implica que no solo constituyan obli-
gaciones de hacer del Estado, sino de toda la so-
ciedad en su conjunto; por ello, la doctrina ha em-
pezado a denominarlos deberes de solidaridad, en
el entendido que conseguir el bienestar y un nivel
de vida digno es un deber conjunto, tanto de la so-
ciedad como del propio individuo y el Estado, pero
no exclusivamente de este.
10. En tal sentido, este Tribunal, al evaluar la afec-
tacin del derecho a la salud, ha precisado que la
preceptividad diferida no implica el desconocimien-
to de la condicin de derechos fundamentales que
ostentan los derechos sociales, o que el reconoci-
miento de estos como derechos fundamentales vaya
a depender de su nivel de exigibilidad (que cuen-
ten con mecanismos jurisdiccionales para su pro-
teccin)2. As, de su relacin indisoluble con la dig-
nidad de la persona y por estar consagrados con
esa caracterstica en el texto constitucional, se con-
cluye que se trata de derechos fundamentales.
11. Recientemente, el tratamiento que la jurispru-
dencia brinda a los derechos sociales se ha carac-
terizado por sostener con cierto grado de unifor-
midad3 que los derechos sociales son, adems de
derechosreglas, claros derechosprincipios que
postulan la necesidad de alcanzar objetivos deter-
minados y dejan abiertas las vas para lograrlos.
Por ello, cuando un derecho fundamental social tie-
ne carcter optimizable, ello no quiere decir que
este pueda ser incumplido sino que, siguiendo el
carcter de eficacia directa e inmediata de la Cons-
titucin, tambin debe ser plenamente efectiviza-
do a favor de sus titulares. En este supuesto el m-
bito legislativo opera como un medio para conse-
guir el fin constitucionalmente previsto.
12. En tal sentido, tanto el derecho a la seguridad
social en pensiones y en salud como el derecho a la
proteccin de la salud forman parte de aquellos
349
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
derechos fundamentales sociales que, en tanto de-
rechos subjetivos de los particulares y obligacio-
nes mediatas del Estado, necesitan de un proceso
de ejecucin de polticas sociales para que el ciu-
dadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de ma-
nera plena.
2.1. El derecho a la seguridad social como de-
recho fundamental y garanta institucional
13. El artculo 10 de la Constitucin reconoce y
garantiza el derecho universal y progresivo de toda
persona a la seguridad social, que supone el dere-
cho que le asiste a la persona para que la sociedad
y el Estado provean instituciones y mecanismos a
travs de los cuales pueda obtener recursos de vida
y soluciones para ciertos problemas preestableci-
dos, de modo tal que pueda tener una existencia en
armona con la dignidad, teniendo presente que la
persona humana es el fin supremo de la sociedad y
del Estado.
14. En tal sentido, el derecho a la seguridad social
como derecho fundamental tiene una doble finali-
dad, por un lado, proteger a la persona frente a las
contingencias de la vida; y, por otro, elevar su cali-
dad de vida, lo cual se concreta a travs de los dis-
tintos regmenes de salud y de pensiones que pu-
dieran establecerse.
15. Por ello, este Tribunal4 ha sealado que la se-
guridad social (dentro de cuyo concepto, se enten-
der incluido el servicio previsional de salud y de
pensiones) es un sistema institucionalizado de pres-
taciones individualizadas, basado en la prevencin
del riesgo y en la redistribucin de recursos, con el
nico propsito de coadyuvar en la calidad y el
proyecto de vida de la comunidad. Su condicin
de sistema institucionalizado, imprescindible para
la defensa y el desarrollo de diversos principios y
derechos fundamentales, permite reconocer a la
seguridad social como una garanta institucional.
16. Dicha garanta institucional se infiere de un
interpretacin sistemtica de los artculos 10 y 11
de la Constitucin. As, el derecho a la seguridad
social se instituye como una garanta institucional
del derecho a la pensin, al posibilitar su vigencia
4 STC 0011-2002-AA/TC, Fundamento 14.
5 STC 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI/TC, 0007-2005-AI/TC y 0009-2005-AI/TC (acumulados), Fundamento
54.
6 Ibdem, Fundamento 55.
350
segn los parmetros correspondientes a un Esta-
do social y democrtico de Derecho. De esta for-
ma, la seguridad social est prevista en la Constitu-
cin como la garanta institucional del derecho a la
pensin.
17. Desde esta perspectiva, el Tribunal5 ha seala-
do que la seguridad social es la garanta institucio-
nal que expresa por excelencia la funcin social
del Estado. Se concreta en un complejo normativo
estructurado por imperio del artculo 10 de la
Constitucin al amparo de la doctrina de la con-
tingencia y la calidad de vida; por ello, requiere
de la presencia de un supuesto fctico al que acom-
paa una presuncin de estado de necesidad (cese
en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre
otras) que condiciona el otorgamiento de una pres-
tacin pecuniaria y/o asistencial, regida por los prin-
cipios de progresividad, universalidad y solidari-
dad, y fundada en la exigencia no solo del mante-
nimiento, sino en la elevacin de la calidad de
vida.
18. Toda garanta institucional, como la seguridad
social, para poder operar directamente, a diferen-
cia de un derecho fundamental clsico, requiere de
configuracin legal. Es decir, la ley constituye fuen-
te normativa vital para delimitar su contenido pro-
tegido pero no para demandar su exigibilidad. Para
este Tribunal6, dicho contenido se encuentra con-
formado fundamentalmente por los siguientes as-
pectos: En primer lugar, por las disposiciones le-
gales que establecen las condiciones de pertenen-
cia a un determinado rgimen de seguridad social.
En segundo lugar, por las disposiciones legales que
establecen las condiciones para la obtencin de un
derecho subjetivo a una determinada prestacin. En
tercer lugar, por el principio de solidaridad, que es
portador de la justicia redistributiva subyacente en
todo sistema de seguridad social.
19. Por ello, el derecho a la pensin constituye una
manifestacin no nica por cierto de la garanta
institucional de la seguridad social. En igual medi-
da, las prestaciones de salud, sean preventivas, re-
paradoras, recuperadoras o econmicas, tambin
constituyen una manifestacin de la garanta
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

institucional de la seguridad social, que tienen por
finalidad mantener, preservar y elevar la salud de
las personas ante cualquier contingencia que altere
o menoscabe la calidad de vida.
20. Ciertamente, la proteccin que brinda la segu-
ridad social en salud tiene como fundamento el res-
peto a la dignidad humana, que constituye una de
las caractersticas bsicas sobre las cuales se es-
tructura nuestro Estado social y democrtico de
Derecho. De esta manera, la proteccin constitu-
cional de las personas es pilar fundamental en la
estructura jurdica del pas, y por ello, las presta-
ciones que brinda la seguridad social en salud tie-
nen por finalidad la proteccin del derecho a la vida
y al bienestar reconocidos en el inciso 1 del artculo
2 de la Constitucin. En consecuencia, si bien la
privatizacin de la seguridad social en salud puede
generar en las empresas prestadoras del servicio la
consecucin de una finalidad de lucro, estas no
pueden ni deben ejecutar sus prestaciones menos-
cabando la defensa de la persona humana y el res-
peto de su dignidad, ya que son el fin supremo de
la sociedad y del Estado.
21. En este marco, el Tribunal en la STC 02349-
2005-PA ha establecido que las prestaciones de
seguridad social en salud y pensiones son un servi-
cio pblico que puede ser brindado tanto por el
Estado como por entidades privadas debidamente
autorizadas al efecto, quienes debern cumplir con
las prestaciones, por lo menos, en condiciones m-
nimas de igualdad. No obstante ello, el Estado, por
su funcin tuitiva, siempre ser el primer obligado
a satisfacer las prestaciones de seguridad social aun
cuando no se encuentre cubriendo el servicio de
manera exclusiva.
2.2. El derecho a la seguridad social en los
tratados internacionales de derechos humanos
22. La obligacin de proveer todas las medidas jur-
dicas necesarias que tornen efectivo el reconoci-
miento de los derechos fundamentales sociales
entre ellos, el derecho a la pensin y a la salud
, no solo constituye una obligacin de carcter
constitucional, sino tambin de carcter internacio-
nal, puesto que la Cuarta Disposicin Final y Tran-
sitoria de la Constitucin Poltica estabece que los
derechos fundamentales entre ellos el derecho a
la pensin y a la salud deben interpretarse de con-
formidad con la Declaracin Universal de los De-
rechos Humanos y los tratados y acuerdos interna-
cionales sobre la materia ratificados por el Per7.
Es ms, dicha regla de interpretacin tambin se
encuentra reconocida en el artculo V del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional (CP-
Const.), que establece que:
El contenido y alcances de los derechos cons-
titucionales protegidos por los procesos regu-
lados en el presente Cdigo deben interpretar-
se de conformidad con la Declaracin Univer-
sal de Derechos Humanos, los tratados sobre
derechos humanos, as como de las decisiones
adoptadas por los tribunales internacionales
sobre derechos humanos constituidos segn
tratados de los que el Per es parte.
De ah que este Tribunal8 haya establecido que la
interpretacin que realice todo rgano jurisdiccio-
nal del Estado (o que desempee funciones mate-
rialmente jurisdiccionales9) para determinar el con-
tenido constitucionalmente protegido de los dere-
chos fundamentales, debe estar obligatoriamente
informado por las disposiciones de los tratados in-
ternacionales de derechos humanos y por la inter-
pretacin de las mismas realizada por los tribuna-
les internacionales sobre derechos humanos a tra-
vs de sus decisiones.
A esta dimensin interpretativa de los tratados in-
ternacionales de derechos humanos, debe agregar-
se que el derecho internacional de los derechos
humanos forma parte de nuestro ordenamiento ju-
rdico y detenta rango constitucional10, por tal ra-
zn, este Tribunal11 ha afirmado que los tratados
que lo conforman y a los que pertenece el Estado
peruano son Derecho vlido, eficaz y, en conse-
cuencia, inmediatamente aplicable al interior del
Estado. Esto significa en un plano ms concreto

7 STC 02349-2005-PA/TC, Fundamento 6.

8 STC 05854-2005-PA/TC, Fundamento 23.
9 Vid. Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Per, Prrafo 71.
10 Vid. STC 0047-2004-AI, Fundamento 61.
11 STC 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, Fundamentos 25 y 26.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 351
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL

que los derechos humanos enunciados en los trata-
dos que conforman nuestro ordenamiento vincu-
lan a los poderes pblicos y, dentro de ellos, cierta-
mente, al legislador.
23. Lo indicado permite concluir que el adecuado
marco de interpretacin del derecho a la seguridad
social debe tener en cuenta los diversos tratados
relativos a derechos humanos tanto en lo que se
refiere al mbito universal de proteccin de los
derechos humanos, como a los instrumentos inter-
nacionales del sistema interamericano12. En dicho
marco debe tenerse presente el Convenio 102 de la
Organizacin Internacional del Trabajo (1952)13,
norma mnima de la seguridad social que establece
en el artculo 31, la obligacin de todo Estado
Miembro de garantizar a las personas protegidas,
el reconocimiento de las prestaciones que corres-
pondan en caso de accidentes de trabajo o enfer-
medades profesionales.
2.3. La proteccin de los riesgos profesiona-
les en el ordenamiento jurdico interno
24. Mediante la Ley 1378, publicada el 3 de julio
de 1911, modificada por la Ley 2290, publicada el
20 de noviembre de 1916, sobre accidentes de tra-
bajo, se regul inicialmente la proteccin contra
accidentes de trabajo, con una cobertura limitada
para los trabajadores, disponindose, por concep-
to de indemnizacin, el pago de una renta vitalicia
o temporal, a cargo del empleador, el cual poda
sustituir su obligacin de indemnizar como respon-
sable de los accidentes de trabajo, contratando un
seguro individual o colectivo. Debe advertirse que
las normas mencionadas se expidieron antes de la
Constitucin de 192014, que incluye por vez pri-
mera las garantas sociales, por lo que resulta ser
una normativa incipiente en materia de proteccin
de riesgos dentro de la concepcin y evolucin de
la seguridad social en el Per, en cuyo diseo la
responsabilidad del empleador permite la contra-
tacin de seguros de carcter mercantil.
25. Posteriormente, mediante la Ley 7975, publi-
cada el 21 de enero de 1935, se incluy la neumo-
coniosis o cualquier otra dolencia adquirida por la
intoxicacin de gases derivados de productos qu-
micos, entre las enfermedades sujetas a la indem-
nizacin por el empleador, de conformidad con las
Leyes 1378 y 2290.
26. Ahora bien, mediante el Decreto Ley 18846,
publicado el 29 de abril de 1971, se dio trmino
al aseguramiento voluntario para establecer la obli-
gatoriedad de los empleadores de asegurar a sus
trabajadores obreros mediante la gestin exclusi-
va de la Caja Nacional del Seguro Social Obrero.
Su propsito era promover niveles superiores de
vida y una adecuada poltica social de protec-
cin, unificando la cobertura de los riesgos de
accidentes de trabajo y enfermedades profesio-
nales dentro de la organizacin de seguridad so-
cial. Las prestaciones cubiertas por este seguro
eran otorgadas con la sola comprobacin de la
condicin de trabajador obrero, sin requerirse un
periodo de calificacin, y consistan en: a) asis-
tencia mdica general y especial; b) asistencia
hospitalaria y de farmacia; c) aparatos de prte-
sis y ortopdicos; d) reeducacin y rehabilitacin,
y e) dinero.
27. Lo anotado guarda coherencia con la evolucin
de la seguridad social en el Per. En efecto, el lti-
mo considerando del Decreto Ley 18846 sealaba
que el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tra-
bajo y Enfermedades Profesionales (SATEP) se
crea:
(...) con criterio eminentemente social ajeno a
todo espritu de lucro y con la nica finalidad
de defender y cuidar debidamente la salud de
los trabajadores (...).
Teniendo en cuento ello, este Tribunal en la STC
0141-2005-PA/TC destac que Tal premisa denota
la transicin de un modelo de responsabilidad

12 STC 02349-2005-PA/TC, Fundamento 7.

13 Ratificado por el Per en 1961.
14 Artculo 47. El Estado legislar sobre la organizacin general y la seguridad del trabajo industrial y sobre las garantas en l de
la vida, de la salud y de la higiene.
La ley fijar las condiciones mximas del trabajo y los salarios mnimos en relacin con la edad, el sexo, la naturaleza de las
labores y las condiciones y necesidades de las diversas regiones del pas.
Es obligatoria la indemnizacin de los accidentes del trabajo en las industrias y se har efectiva en la forma qu las leyes
determinen.
Artculo 56. El Estado fomentar las instituciones de previsin y de solidaridad social, los establecimientos de ahorros, de
seguros y las cooperativas de produccin y de consumo que tengan por objeto mejorar las condiciones de las clases populares.

352
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
empresarial en el que los accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales eran cubiertos direc-
tamente por los empleadores o mediante la contra-
tacin de un seguro a favor de tercero, hacia un
modelo de seguro social, en el cual, a diferencia
del anterior, la previsin social se convierte en un
fin del Estado al brindar de manera obligatoria me-
didas reparadoras a trabajadores que desarrollan
actividades de riesgo, recurriendo al esquema del
seguro a favor de tercero gestionado nicamente
por un ente pblico.
28. Un elemento importante a sealar es que la pro-
mulgacin de la norma sobre accidentes de trabajo
y enfermedades profesionales fue el primer paso
para integrar un grupo de dispositivos legales ex-
pedidos paulatinamente como parte de una polti-
ca estatal en materia de seguridad social. En efec-
to, el Decreto Ley 1999015 cre el Sistema Nacio-
nal de Pensiones, consolidando los regmenes exis-
tentes, y mediante el Decreto Ley 2053016, se esta-
bleci el Rgimen de Pensiones y Compensacio-
nes por Servicios Civiles prestados al Estado no
comprendidos en el Decreto Ley 19990. Con di-
chas normas se reestructur la seguridad social en
pensiones, mientras que en lo concerniente a la
proteccin en salud mediante el Decreto Ley
2248217 se estableci el Rgimen de Prestaciones
de Salud de Seguro Social del Per (sic), que al
complementar la regulacin del Decreto Ley 18846,
brind las prestaciones mdicas, asistenciales, re-
cuperadoras y preventivas previstas en dicho texto
legal.
29. Mediante la Ley 26790, de Modernizacin de
la Seguridad Social en Salud,18 se derog el Decre-
to Ley 18846 y se sustituy su mecanismo operati-
vo por el Seguro Complementario de Trabajo de
Riesgo (SCTR), tambin de carcter obligatorio,
como una cobertura adicional para los afiliados
regulares del Seguro Social de Salud que realiza-
ran actividades de alto riesgo, autorizando a los
empleadores a contratar la cobertura de los ries-
gos profesionales indistintamente, y siempre por
su cuenta, con la Oficina de Normalizacin Pre-
visional (ONP) o con las empresas de seguros
debidamente acreditadas.
15 Publicado el 30 de abril de 1973.
16 Publicado el 27 de febrero de 1974.
17 Publicado el 28 de marzo de 1979.
18 Publicada el 17 de mayo de 1997.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
En razn de la modificacin del mecanismo de pro-
teccin de los riesgos profesionales, se posibilita a
las aseguradoras privadas que se encarguen de la
proteccin del derecho a la salud de los trabajado-
res que realizan actividades de riesgo, establecin-
dose que las reservas y obligaciones por prestacio-
nes econmicas del Seguro de Accidentes de Tra-
bajo y Enfermedades Profesionales, regulado por
el Decreto Ley 18846, sean transferidas al Seguro
Complementario de Trabajo de Riesgo administra-
do por la ONP (Tercera Disposicin Complemen-
taria de la Ley 26790).
30. Por ello es que, tenindose presente que la Ley
de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud
y su Reglamento prevn que el SCTR puede ser
contratado con la ONP o con las empresas de segu-
ros, debe abordarse el diseo de nuestra economa
social de mercado, y el papel que juegan las enti-
dades pblicas o privadas encargadas de brindar
las prestaciones, debido a que tiene estrecha rela-
cin con la seguridad social en salud y el derecho a
la salud.
3. La economa social de mercado y el Estado
social y democrtico de Derecho
31. Este Tribunal ha establecido que de la inter-
pretacin sistemtica de los artculos 3 y 43 de la
Constitucin se concluye que el Estado peruano
presenta las caractersticas bsicas de un Estado
social y democrtico de Derecho, que se sustenta
en los principios esenciales de dignidad del hom-
bre, libertad, seguridad, propiedad privada, sobe-
rana popular, separacin de las funciones supre-
mas del Estado y reconocimiento de los derechos
fundamentales. Principios de los que se deriva la
igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento
de que el desarrollo del pas se realiza en el marco
de una economa social de mercado, segn lo esta-
blece el artculo 58 de la Constitucin Poltica.
32. En este contexto, el Estado social y democrti-
co de Derecho busca promover, por un lado, la
existencia de condiciones materiales mnimas para
alcanzar sus objetivos (la defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad), lo cual exige
una relacin directa con las posibilidades reales y
353
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
objetivas del Estado, con una participacin activa
de los ciudadanos en el quehacer estatal; y, por otro,
la identificacin del Estado con los fines de su con-
tenido social, de forma tal que pueda evaluar, con
prudencia, tanto los contextos que justifiquen su
accionar como su abstencin, evitando constituir-
se en obstculo para el desarrollo social y la inicia-
tiva y propiedad privada.
33. Ello exige que el Estado a travs de la Admi-
nistracin como gestora pblica asuma el deber
que le impone la Constitucin Poltica en su artculo
44, consistente en promover el bienestar general
que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo
integral y equilibrado de la Nacin. El Estado para
la consecucin de dicho fin debe emplear todos los
medios legtimos y razonables que se encuentren a
su alcance, limitando, condicionando, regulando,
fiscalizando y sancionando las actividades de los
particulares hasta donde tenga competencias para
ello, sea que estas se realicen de forma indepen-
diente o asociada.
34. Consecuentemente, en el Estado social y de-
mocrtico de Derecho, la ratio fundamentalis no
es privativa de los derechos de defensa, es decir,
de aquellos cuya vigencia se encuentra garantiza-
da con una conducta estatal abstencionista, sino que
es compartida tambin por los derechos de presta-
cin social que reclaman del Estado una interven-
cin concreta, dinmica y eficiente, a efectos de
asegurar las condiciones mnimas para una vida
acorde con el principio de dignidad humana.
35. En efecto, la Constitucin reserva al Estado,
respecto del mercado, una funcin supervisora,
correctiva y reguladora, en el entendido que, si bien
el ejercicio de la libertad de los individuos en el
mercado debe ser garantizada plenamente, tambin
es cierto que debe existir un Estado que, aunque
subsidiario en esencia, mantenga su funcin garan-
tizadora y heterocompositiva, es decir, que en una
economa social de mercado, tanto los particulares
como el Estado asuman deberes especficos; en el
primer caso, el deber de ejercitar las referidas li-
bertades econmicas con responsabilidad social,
mientras que, en el segundo, el deber de ejercer un
rol vigilante, garantista y corrector, ante las deficien-
cias y fallas en el desenvolvimiento del mercado.
19 STC 0048-2004-AI/TC, Fundamento 12.
354
36. Por ello, el Tribunal Constitucional19 ha reco-
nocido que la economa social de mercado parte
de la premisa que el mejor sistema para la asigna-
cin y distribucin de los recursos es aquel que
propicia la concertacin libre entre la oferta y la
demanda, puesto que de este modo se promueve el
despliegue de las iniciativas de los seres humanos,
se incentiva la competencia creadora y se impulsan
las innovaciones tecnolgicas. Al Estado en este
esquema le corresponde crear las condiciones m-
nimas para que las actividades econmicas priva-
das se desarrollen de manera libre y competitiva,
procurndoles un marco para su desarrollo eficien-
te, que redunde en mejores productos y precios
competitivos para los consumidores y usuarios.
37. En suma, la economa social de mercado es re-
presentativa de los valores constitucionales de la
libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con
los fundamentos axiolgicos y teleolgicos que
inspiran a un Estado social y democrtico de Dere-
cho. En esta imperan los principios de libertad y
promocin de la igualdad material dentro de un
orden democrtico garantizado por el Estado.
3.1. Funciones del Estado en una economa
social de mercado
38. La economa social de mercado al referirse a
un tipo de organizacin econmica basada en la
iniciativa privada libre y descentralizada, en donde
aparecen, de un lado, los ofertantes de bienes y
servicios y, de otro, los consumidores o usuarios,
genera que el Estado cumpla plurales funciones, a
saber:
a. Reconoce y efectiviza un conjunto de garan-
tas destinadas a asegurar el goce de las liberta-
des econmicas, los derechos laborales, el de-
recho a la propiedad de los agentes econmi-
cos y los principios integrantes de la denomi-
nada Constitucin Econmica.
b. Defiende el inters de los consumidores y usua-
rios como consecuencia de las relaciones asi-
mtricas con el poder fctico de las empresas
proveedoras, y promueve el uso sostenible de
los recursos naturales para garantizar un am-
biente equilibrado y adecuado al desarrollo de
la vida.
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
c. Mantiene una funcin reguladora, supervisora
y correctiva mediante la Administracin Pbli-
ca, los organismos constitucionales y/o los or-
ganismos reguladores.
d. Interviene subsidiariamente en el mbito de la
produccin, circulacin o distribucin de bie-
nes o en la prestacin directa de los servicios,
solo cuando se encuentre fehacientemente
acreditado que, por inaccin o imperfeccin
de la iniciativa privada, dicha provisin o su-
ministro no atiende las demandas de la pobla-
cin.
e. Formula planes y programas en materia econ-
mica, con sujecin a los principios y valores
democrticos (participacin, representacin y
consenso con los agentes econmicos).
f. Establece polticas legislativas en materia eco-
nmica y social destinadas a asegurar el bien-
estar compartido y armnico de la poblacin,
la cual, para efectos econmicos, se constituye
por la suma total de los consumidores y usua-
rios de los bienes y servicios.
3.2. La proteccin del derecho a la salud
como deber del Estado social y democrtico de
Derecho
39. Al respecto, el Tribunal Constitucional20 ha
sealado que dentro de los componentes del Esta-
do social queda claro que el reconocimiento y la
promocin del derecho a la salud ocupan un papel
trascendental, en tanto dicho atributo representa
parte del conglomerado de derechos sociales que
bajo la forma de obligaciones se imponen al Esta-
do a efectos de ser promovido en condiciones ma-
teriales y fuentes de acceso.
40. Ello es as debido a que el derecho a la salud,
reconocido en el artculo 7 de la Constitucin, com-
prende no solo el derecho al cuidado de la salud
personal, sino tambin el acceso a condiciones m-
nimas de salubridad a fin de vivir una vida digna.
As, se afirma que el derecho a la salud abarca, por
un lado, la atencin de salud oportuna y apropiada,
y, por otro, los factores que determinan la buena
salud, tales como el agua potable, la nutricin, la
20 STC 03208-2004-AA/TC, Fundamento 6.
21 SSTC 2945-2003-AA/TC, 2016-2003-AA/TC, 1956-2004-AA/TC y 3208-2004-AA/TC.
22 STC 3208-2004-AA/TC, Fundamento 7.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
vivienda y las condiciones ambientales y ocupa-
cionales saludables, entre otros.
41. En efecto, es doctrina reiterada de este Tribu-
nal Constitucional21 que para preservar el estado
de normalidad orgnica funcional, tanto fsica como
mental, a que tiene derecho todo ser humano, el
Estado tiene el deber-poder de proporcionar y ga-
rantizar el cumplimiento de acciones de conserva-
cin y de restablecimiento del derecho a la salud
ante cualquier situacin de perturbacin de la esta-
bilidad orgnica y funcional. Para tal efecto, el Es-
tado debe garantizar una progresiva y cada vez ms
consolidada calidad de vida, invirtiendo en la mo-
dernizacin y fortalecimiento de todas las institu-
ciones encargadas de la prestacin del servicio de
salud, debiendo, para ello, adoptar polticas, pla-
nes y programas en ese sentido.
Por consiguiente, los servicios de salud cobran vi-
tal importancia en una sociedad, pues de su exis-
tencia y funcionamiento depende no solo el logro
de mejores niveles de vida para las personas que la
integran, sino que incluso en la eficiencia de su
prestacin se encuentran en juego la vida y la inte-
gridad de los pacientes.
42. En tal sentido, debe precisarse que este Tribu-
nal22 ha destacado que si la salud es un derecho
cuyas condiciones el Estado se encuentra obligado
a promover mediante polticas, planes y programas,
o a garantizar su correcto funcionamiento, en caso
de que estos ya existan, el hecho de que el mismo
Estado, o quienes asumen esta tarea desde el sec-
tor privado, opten por decisiones que desconozcan
de forma unilateral o irrazonable la concretizacin
o aplicacin de estas polticas, planes y programas,
sobre todo para quienes ya gozan de prestaciones
individualizadas, supone un evidente proceder in-
constitucional que en modo alguno puede quedar
justificado. O la salud es un derecho constitucio-
nal indiscutible y, como tal, generador de acciones
positivas por parte de los poderes pblicos, o sim-
plemente se trata de una opcin de actuacin dis-
crecional y, como tal, prescindible de acuerdo con
la ptima disponibilidad de recursos. Entre ambas
alternativas, y por lo que ya se ha puntualizado, el
Estado social solo puede ser compatible con la
355
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
primera de las descritas, pues resulta inobjetable
que all donde se ha reconocido la condicin fun-
damental del derecho a la salud, deben promover-
se, desde el Estado, condiciones que lo garanticen
de modo efectivo, y dispensarse proteccin ade-
cuada a quienes ya gocen del mismo.
43. Por otro lado, debe indicarse que numerosos
instrumentos internacionales de derechos humanos
reconocen el derecho a la salud como un derecho
humano fundamental de las personas. As, en el
prrafo 1 del artculo 25 de la Declaracin Univer-
sal de Derechos Humanos se afirma que:
toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, as como a su fami-
lia, la salud y en especial la alimentacin, el
vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los
servicios sociales necesarios.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC)23 en
el prrafo 1 del artculo 12 seala que los Estados
Partes reconocen:
el derecho de toda persona al disfrute del ms
alto nivel posible de salud fsica y mental
Mientras que en el prrafo 2, del artculo 12 del
PIDESC se indican, a ttulo de ejemplo, diversas
medidas que debern adoptar los Estados Partes a
fin de asegurar la plena efectividad de este dere-
cho. As, entre las medidas que los Estados Partes
debern adoptar a fin de asegurar la plena efectivi-
dad del derecho al ms alto nivel posible de salud,
tenemos:
a) La reduccin de la mortinatalidad y de la mor-
talidad infantil, y el sano desarrollo de los ni-
os;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la
higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevencin y el tratamiento de las enferme-
dades epidmicas, endmicas, profesionales y
de otra ndole, y la lucha contra ellas;
d) La creacin de condiciones que aseguren a to-
dos asistencia mdica y servicios mdicos en
caso de enfermedad.
44. En tal sentido, debe resaltarse que, de conformidad
23 Aprobado por Decreto Ley 22129, publicado el 29 de marzo de 1978.
356
con el apartado c) del prrafo 2, del artculo 12 del
PIDESC, una las medidas que el Estado peruano
debe adoptar a fin de asegurar la plena efectividad
del derecho al ms alto nivel posible de salud, es la
prevencin y el tratamiento de la enfermedades
profesionales. En tal medida, podemos afirmar que
el Estado peruano ha cumplido dicha obligacin
internacional al haber mantenido un seguro com-
plementario de trabajo de riesgo para la proteccin
de los accidentes de trabajo y enfermedades profe-
sionales.
Respecto al apartado referido, debe tenerse en cuen-
ta que el Comit de Derechos Econmicos, Socia-
les y Culturales, en su Observacin General 14, ha
precisado que:
La prevencin y el tratamiento de las enferme-
dades epidmicas, endmicas, profesionales y
de otra ndole, y la lucha contra ellas (aparta-
do c) del prrafo 2 del artculo 12) exigen que
se establezcan programas de prevencin y edu-
cacin para hacer frente a las preocupaciones
de salud que guardan relacin con el compor-
tamiento, como las enfermedades de transmi-
sin sexual, en particular el VIH/SIDA, y las
que afectan de forma adversa a la salud sexual
y gensica, y se promuevan los factores socia-
les determinantes de la buena salud, como la
seguridad ambiental, la educacin, el desarro-
llo econmico y la igualdad de gnero. El dere-
cho a tratamiento comprende la creacin de un
sistema de atencin mdica urgente en los ca-
sos de accidentes, epidemias y peligros anlo-
gos para la salud, as como la prestacin de so-
corro en casos de desastre y de ayuda humani-
taria en situaciones de emergencia. La lucha
contra las enfermedades tiene que ver con los
esfuerzos individuales y colectivos de los Es-
tados para facilitar, entre otras cosas, las tec-
nologas pertinentes, el empleo y la mejora de
la vigilancia epidemiolgica y la reunin de da-
tos desglosados, la ejecucin o ampliacin de
programas de vacunacin y otras estrategias de
lucha contra las enfermedades infecciosas.
45. De todo lo expuesto, se puede concluir que el
derecho a la salud tiene como fundamentos el prin-
cipio-derecho de dignidad humana, los derechos
fundamentales a la vida y al bienestar, y los valores
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
de igualdad y solidaridad. En tal sentido, debe re-
saltarse que la Constitucin, para garantizar una
vida digna no solo en su faz formal o existencial,
sino tambin en su dimensin sustancial o mate-
rial, reconoce los derechos a la salud y la seguri-
dad social.
46. En tal sentido, el seguro para el trabajador que
realiza actividades de riesgo tambin encuentra
sustento en que un tipo de pensin como esta con-
lleva especficamente una cobertura especial ante
una deficiencia fsica sobreviniente con pleno res-
peto de su dignidad, dentro de un rgimen dedica-
do a su proteccin, atencin, readaptacin y segu-
ridad (art. 7 de la Constitucin).
3.3. El SCTR y las entidades encargadas de
brindarlo
47. El artculo 11 de la Constitucin establece que
El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones
de salud y a pensiones, a travs de entidades pbli-
cas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su efi-
caz funcionamiento.
De este modo, el constituyente ha reconocido que
las prestaciones de salud y de pensiones pueden
ser otorgadas mediante entidades pblicas, priva-
das y/o mixtas, poniendo en relieve que el Estado
asume un rol supervisor y/o fiscalizador del ade-
cuado cumplimiento del derecho fundamental al
libre acceso a prestaciones de salud y de pensiones
cuando sus prestaciones sean brindadas por enti-
dades privadas y/o mixtas.
48. Por ello, aun cuando el Estado en ejercicio de
su libre configuracin poltica haya concedido u
autorizado la gestin del servicio a los particula-
res, con la finalidad de lograr una mayor eficiencia
en la prestacin, ello no le resta capacidad de inter-
vencin, pues la garanta de disfrute efectivo de
los derechos sociales es una obligacin frente a la
cual el Estado no puede verse ajeno; de ah que
aun subsista el deber estatal de garantizarlo, regu-
larlo y vigilarlo, para procurar que se materialice el
componente social del modelo econmico previs-
to por la Constitucin.
49. El SCTR otorga cobertura adicional por acci-
dentes de trabajo y enfermedades profesionales a
los afiliados regulares del Seguro Social de Salud,
sean empleados u obreros, eventuales, temporales o
permanentes. Es obligatorio y por cuenta de las en-
tidades empleadoras que desarrollan las actividades
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
de alto riesgo sealadas en el Anexo 5 del Decreto
Supremo 009-97-SA.
De esta manera, el SCTR constituye un sistema
especializado de proteccin del Seguro Social de
Salud que otorga cobertura adicional a los afilia-
dos regulares que laboran en actividades de alto
riesgo, brindando prestaciones de salud y econ-
micas por contingencias derivadas de accidentes
de trabajo y enfermedades profesionales no cubier-
tas por el rgimen de pensiones a cargo de la ONP
y/o AFP.
3.4. Las EPS y las compaas de seguros
50. El SCTR cubre los riesgos siguientes:
Otorgamiento de prestaciones de salud en caso de
accidentes de trabajo o enfermedades profesiona-
les, pudiendo contratarse libremente con EsSalud
o con las EPS.
51. De esta manera, si un empleador contrata la
cobertura de salud por trabajo de riesgo con una
EPS, esta conforme al artculo 13 del Decreto Su-
premo 003-98-SA, Normas Tcnicas del SCTR,
deber otorgar, como mnimo, las siguientes pres-
taciones:
a) Asistencia y asesoramiento preventivo promo-
cional en salud ocupacional a la entidad em-
pleadora y a los asegurados.
b) Atencin mdica, farmacolgica, hospitalaria
y quirrgica, cualquiera que fuere el nivel de
complejidad hasta la recuperacin total del ase-
gurado, su declaracin de invalidez permanen-
te total o parcial o fallecimiento.
c) Rehabilitacin y readaptacin laboral al asegu-
rado invlido bajo el SCTR.
d) Aparatos de prtesis y ortopdicos necesarios
para el asegurado invlido.
52. Por otro lado, cuando un empleador contrate la
cobertura de invalidez y sepelio por trabajo de ries-
go con una compaa de seguros, esta conforme al
artculo 18 del Decreto Supremo 003-98-SA debe-
r proteger obligatoriamente al asegurado o sus
beneficiarios contra los riesgos de invalidez o muer-
te producida como consecuencia de accidente de
trabajo o enfermedad profesional, otorgando como
mnimo las siguientes prestaciones econmicas:
a) Pensin de sobrevivencia: viudez, orfandad y
ascendientes.
357
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
b) Pensiones de invalidez temporal y permanente
(parcial o total).
c) Gastos de sepelio.
3.5. La Oficina de Normalizacin Previ-
sional
53. Segn el artculo 1 del Decreto Supremo 118-
2006-EF, la Oficina de Normalizacin Previsional
(ONP) es un organismo pblico descentralizado del
sector Economa y Finanzas, con personera jur-
dica de Derecho Pblico interno, con recursos y
patrimonio propios, con autonoma funcional, ad-
ministrativa, tcnica, econmica y financiera, que
constituye un pliego presupuestal autnomo.
54. Por su parte, el artculo 3 de la Ley 28532 y del
Decreto Supremo 118-2006-EF establecen las fun-
ciones de la ONP respecto al SATEP y al SCTR,
que son las siguientes:
a) Reconocer, declarar, calificar, verificar, otor-
gar, liquidar y pagar derechos pensionarios con
arreglo a ley, del rgimen de accidentes de tra-
bajo y enfermedades profesionales, conforme
al Decreto Ley 18846.
b) Administrar los procesos inherentes al SCTR
conforme a la normatividad vigente sobre la ma-
teria.
c) Calificar, otorgar, liquidar y pagar la pensin
por cobertura supletoria del SCTR a que se re-
fiere el artculo 88 del Decreto Supremo 009-
97-SA.
4. Criterios desarrollados por el Tribunal
Constitucional en materia de proteccin de ac-
cidentes de trabajo y enfermedades profesio-
nales
55. La modificacin del rgimen de proteccin de
riesgos profesionales (accidentes y enfermedades
profesionales) ha generado diversas situaciones
relacionadas con la aplicacin de la normativa, tanto
de aquella dictada con ocasin de la transicin de
un mecanismo asegurador a otro, como de la deri-
vada de la proteccin de los riesgos acaecidos du-
rante la vigencia de la Ley N 26790.
56. Este Colegiado al conocer las controversias
referidas a la aplicacin del Decreto Ley 18846 o
de la Ley 26790 se ha encontrado con la siguiente
problemtica:
a) Prescripcin de la pensin vitalicia.
358
b) mbito de proteccin del Decreto Ley N
18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR.
c) La acreditacin de la enfermedad profesional.
d) La acreditacin de la enfermedad profesional
mediante certificados mdicos particulares.
e) Percepcin simultnea de pensin vitalicia o
pensin de invalidez y remuneracin: supues-
to de compatibilidad e incompatibilidad.
f) La existencia del nexo o relacin de causalidad
para acreditar que la hipoacusia es una enfer-
medad profesional.
g) El arbitraje en el SCTR y la excepcin de con-
venio arbitral.
h) La pensin mnima del Decreto Legislativo 817
y su relacin con la pensin vitalicia por enfer-
medad profesional.
57. Este Colegiado considera que es momento de
efectuar una evaluacin integral del tratamiento
jurisprudencial sobre la proteccin de los riesgos
profesionales, en vez de seguir expidiendo pronun-
ciamientos sin hacer un enfoque de conjunto que
abarque, tanto a los que intervienen en la relacin
jurdica de seguridad social como al propio Esta-
do, porque, de no hacerlo, es probable que la fina-
lidad ltima de los procesos constitucionales no sea
cumplida a cabalidad y no se solucionen adecua-
damente las vulneraciones que se alegan. Debe re-
cordarse que la supremaca de la Constitucin obli-
ga a que toda la actividad de los organismos pbli-
cos y de los particulares se oriente hacia su realiza-
cin.
4.1. Prescripcin de la pensin vitalicia
58. Sobre el particular, el artculo 13 del Decreto
Ley 18846 estableca que:
Fjase como plazo de prescripcin para deman-
dar a la Caja Nacional del Seguro Social Obre-
ro las prestaciones debidas por este rgimen, el
trmino de 3 aos, computados desde la fecha
de acaecimiento del riesgo. Si el servidor con-
tinuare trabajando para el mismo empleador, el
trmino de prescripcin se contar a partir de
la fecha de cese en el trabajo.
59. Respecto al plazo de prescripcin establecido
por el artculo 13 del Decreto Ley N 18846, debe
sealarse que este Tribunal durante el desarrollo
de su jurisprudencia ha elaborado cuatro criterios
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

para desestimar la aplicacin del plazo de prescrip- lado el criterio de los presupuestos legales para la
cin cuando se solicite el otorgamiento de una pen- aplicacin del plazo de prescripcin por conside-
sin vitalicia. rarse contrario al contenido esencial del derecho a
la pensin. As, se seal que:
60. As, en el primer criterio, este Tribunal24 para
desestimar la aplicacin del artculo 13 del Decre- (...) la aplicacin de los presupuestos conteni-
to Ley 18846, que era propuesto como una excep- dos en el artculo 13 del Decreto Ley 18846
cin de prescripcin, seal que: podra conllevar, de darse el caso, una restric-
cin irrazonable en el acceso a una pensin vi-
En cuanto a la excepcin de prescripcin ex-
talicia por incapacidad laboral que no se con-
tintiva, es de aplicacin lo establecido por el
dice con el contenido esencial del derecho a la
artculo 1989 del Cdigo Civil, en el sentido
pensin que este Tribunal ha delimitado, ini-
de que, por la naturaleza del derecho, no
cialmente, en la STC 0050-2004-AI, 0051-
prescribe la accin.
2004-AI, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI y
61. Posteriormente, se desarroll un segundo cri- 0009-2005-AI (acumulados) y luego en la STC
terio25, en el que se consider que el artculo 13 del 1417-2005-PA.
Decreto Ley 18846 al ser una disposicin que fue
Asimismo, en la sentencia referida el Tribunal con-
emitida antes de la Constitucin Poltica de 1993
sider que el artculo 13 del Decreto Ley 18846
deba ser interpretada conforme a esta; razn por
era contrario a los artculos 1 y 12 de la Constitu-
la cual el derecho a una pensin vitalicia no pres-
cin Poltica de 1979 y al artculo 9 del PIDESC.
criba. As, se seal que:
En este sentido, se precis que:
(...) esta disposicin al ser preconstitucional
(...) las disposiciones que limitan el acceso pro-
debe interpretarse desde la actual Constitu-
gresivo a las prestaciones de seguridad social,
cin. As, en materia pensionaria y de segu-
tal como era el caso de lo dispuesto en el artculo
ridad social, los derechos adquiridos no pres-
13 del Decreto Ley 18846, debieron entender-
criben, conforme al artculo 10 y la Primera
se inaplicables por incompatibilidad con la nor-
Disposicin Final y Transitoria de la Consti-
ma constitucional.
tucin Poltica.
En consecuencia, (...) a partir de la vigencia de
62. En el tercer criterio, este Tribunal26 seal que
la Constitucin de 1979, la Administracin no
la mencionada disposicin contiene dos presupues-
deber rechazar el otorgamiento de la pensin
tos legales para la aplicacin del plazo de prescrip-
vitalicia por incapacidad laboral (antes renta
cin, a saber:
vitalicia), amparndose en el vencimiento de
a) El primer presupuesto estableca que se conta- plazos de prescripcin.
biliza el plazo de prescripcin a partir del acae-
4.2. mbito de proteccin del Decreto Ley
cimiento del riesgo, esto es, desde la fecha de
18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR
determinacin de la incapacidad o enfermedad
profesional. 64. Al respecto, debe precisarse que el artculo 2
del Decreto Ley 18846 estableci el mbito de pro-
b) El segundo presupuesto estipula que el citado
teccin que otorgaba el seguro de accidentes de tra-
plazo se computa a partir de la fecha de cese,
bajo y enfermedades profesionales. As, se estable-
cuando el trabajador contina laborando a pe-
ci:
sar de haberse determinado la incapacidad o
enfermedad profesional. Artculo 2.- Son asegurados obligatorios, a los
efectos previstos por este Decreto Ley:
63. Finalmente, el cuarto y ltimo criterio vincu-
lante desarrollado por este Tribunal es el conteni- a) Los trabajadores obreros de la actividad pri-
do en la STC 0141-2005-PA, en el que se deja de vada y de las empresas de propiedad social,

24 SSTC 0773-2002-AA/TC y 0774-2002-AA/TC.

25 SSTC 1340-2002-AA/TC, 1404-2002-AA/TC, 3205-2004-AA/TC y 0066-2005-AA/TC.
26 SSTC 0577-2004-AA/TC, 01693-2004-AA/TC, 01388-2005-PA/TC, 01602-2005-PA/TC y 04502-2005-PA/TC, entre otras.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 359
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
los pescadores y los del servicio domstico,
cualquiera que sea la persona para la cual
presten servicios; y
b) Los trabajadores obreros del Sector Pbli-
co, no comprendidos en el Decreto Ley N
11377.
65. De una lectura del artculo transcrito se puede
deducir que el seguro de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales impuesto obligatoria-
mente por el Decreto Ley 18846 protega a los tra-
bajadores obreros de la actividad privada, mas no
a los trabajadores empleados.
Sin embargo, dicha interpretacin literal del artculo
referido no es la ms adecuada, ya que la protec-
cin superlativa que se busc otorgar con el segu-
ro de accidentes de trabajo y enfermedades profe-
sionales a los trabajadores que realizaban activida-
des de riesgos se vera menguada. Por ello, este
Tribunal cuando ha delimitado el mbito de pro-
teccin del artculo referido ha tenido en cuenta: a)
si el demandante se desempe en el mismo centro
de trabajo como obrero y empleado; b) la enferme-
dad profesional que padece; y c) que en la actuali-
dad la cobertura del SCTR protege tanto a los obre-
ros como a los empleados.
66. En este sentido, debe resaltarse que este Tribu-
nal en la STC 1008-2004-AA ha enfatizado que no
se pierde el derecho a una pensin vitalicia por la-
borar como empleado, siempre y cuando se haya
laborado antes como obrero en el mismo centro de
trabajo. As, se seal que:
(...) el actor no pierde su derecho por haberse
desempeado como empleado en el mismo cen-
tro de trabajo, durante el periodo comprendido
entre el 1 de febrero de 1978 y el 15 de mayo
de 1993, toda vez que ello no menoscaba el
riesgo al que estuvo expuesta su salud en su
desempeo como obrero, ya que, como se ha
manifestado, los sntomas de la enfermedad
profesional que padece no tienen un desarrollo
y evolucin preestablecidos, pero su origen s
est determinado en el periodo de riesgo labo-
ral, ms an cuando la normativa vigente ha
dejado de lado la diferenciacin entre obreros
y empleados, y ha incorporado, expresamente,
a quienes se desempean como empleados den-
tro de la cobertura por accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales.
360
67. En igual sentido, este Tribunal, en la STC 276-
2004-AA, enfatiz que el demandante no perda
su derecho a una pensin vitalicia por haberse des-
empeado como empleado, pues cuando inici sus
labores en el mismo centro de trabajo era obrero, y
lgicamente se encontraba asegurado por el segu-
ro de accidentes de trabajo y enfermedades profe-
sionales. Adems, porque su actividad como em-
pleado no menoscaba el riesgo al que estuvo ex-
puesta su salud en su desempeo como obrero.
Asimismo, se consider que la normativa vigente
ha dejado de lado la diferenciacin entre obreros y
empleados, y ha incorporado, expresamente en la
cobertura del SCTR, a quienes se desempean
como empleados.
4.3. La acreditacin de la enfermedad pro-
fesional
68. Al respecto, debe tenerse presente que el
artculo 61 del Decreto Supremo N 002-72-TR es-
tableca que:
Las incapacidades permanentes a que den lu-
gar las enfermedades profesionales sern de-
claradas por Comisiones Evaluadoras de In-
capacidades integradas por tres mdicos de la
Caja Nacional de Seguro Social, nombrados por
el Gerente General.
69. En tal sentido, la verificacin del estado de in-
capacidad producido por una enfermedad profe-
sional, as como el nexo de causalidad entre el tra-
bajo y la enfermedad, constituy el elemento de-
terminante para el otorgamiento de la pensin vita-
licia conforme al Decreto Ley N 18846, pues a
diferencia de lo que ocurre con la pensin de inva-
lidez prevista en el Decreto Ley N 19990, que re-
quiere para su otorgamiento, adems de la acredi-
tacin del estado de incapacidad laboral, la com-
probacin de aportaciones al Sistema Nacional de
Pensiones.
70. Por ello, cuando se sometieron a conocimiento
de este Tribunal pretensiones referidas al otorga-
miento de una pensin vitalicia por enfermedad
profesional el criterio utilizado para la comproba-
cin de la enfermedad parti por sostener la exis-
tencia de una norma general aplicable a las pen-
siones de invalidez. En ese sentido, se seal que
a partir del artculo 26 del Decreto Ley N 19990,
modificado por la Ley N 27023, para acreditar
la calidad de invlido basta la presentacin del
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
Certificado Mdico de Invalidez emitido por el Ins-
tituto Peruano de Seguridad Social hoy ESSA-
LUD, los establecimientos de salud pblica del
Ministerio de Salud o las Entidades Prestadoras de
Salud constituidas segn Ley N 26790, de acuer-
do al contenido que la ONP apruebe, previo exa-
men de una Comisin Mdica nombrada, para tal
efecto, en cada una de dichas entidades27.
Bajo dicha premisa, y atendiendo a que la Comi-
sin Tcnica del artculo 30 del Decreto Supremo
003-98-SA no se constituy, debi procederse de
acuerdo con lo expuesto en la Cuarta Disposicin
Transitoria del referido Decreto Supremo, que es-
tablece la posibilidad de determinar la existencia
de enfermedad profesional empleando la lista y cri-
terios utilizados en el Reglamento aprobado por
Decreto Supremo N 002-72-TR, el mismo que en
su artculo 60 reconoce la neumoconiosis como
enfermedad profesional28. Puede observarse que
si bien la decisin parte de reconocer la existencia
de un mecanismo para verificar la enfermedad, se
recurre a una comprobacin de la misma en virtud
de una falta de implementacin en la conforma-
cin de la entidad competente.
71. El criterio esbozado permiti la acreditacin de
la enfermedad profesional con exmenes mdicos,
los que eran apreciados en aplicacin del artculo
191 y siguientes del Cdigo Procesal Civil, referi-
dos a los medios de prueba, teniendo en cuenta,
principalmente, que su finalidad es acreditar los
hechos, producir certeza en el juzgador y permitir-
le fundamentar sus decisiones. En esa lnea el Tri-
bunal29 conclua en muchos de sus fallos: En con-
secuencia, de conformidad con los artculos 191 y
siguientes del Cdigo Procesal Civil, el examen
mdico (...) cumple su objetivo requerido (...). En
dichos casos la solucin adoptada se situaba den-
tro de los alcances de valoracin de la prueba, en
donde importa la comprobacin de la enfermedad
sin que sea relevante hacer alguna precisin sobre
la competencia de la entidad que lo emiti. Por ello,
cuando el Tribunal evalu, en algunos casos, el
27 STC 00268-2000-AA/TC, Fundamento 6. Ver adems SSTC 01459-2002-AA/TC, 02540-2002-AA/TC y 00646-2003-AA/TC.
28 STC 00268-2000-AA/TC, Fundamento 7.
29 SSTC 0516-2002-AA/TC, 2215-2002-AA/TC y 0082-2003-AA/TC.
30 STC 03205-2004-AA/TC, Fundamento 4.
31 STC 01008-2004-AA/TC.
32 SSTC 01345-2005-PA/TC, 01749-2005-PA/TC y 01778-2005-PA/TC.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
dictamen mdico emitido por la Comisin Mdica
de Evaluacin de Incapacidades de EsSalud, cuan-
do era el nico documento aportado al proceso para
acreditar la enfermedad profesional, el Tribunal
consideraba que esta se encontraba acreditada30.
72. Los criterios relacionados con la acreditacin
de la enfermedad profesional descritos supra
tambin sirvieron para que el Tribunal Constitu-
cional consolidara las reglas de procedencia, el gra-
do de incapacidad generada por la enfermedad se-
gn su estadio de evolucin y el reajuste del monto
de la pensin de invalidez percibida conforme se
acentuaba la enfermedad y se incrementaba la in-
capacidad laboral31. En dichos pronunciamientos
se ingresaba al anlisis del caso concreto y se eva-
luaba el examen mdico ocupacional que practica-
ba la Direccin General de Salud Ambiental Sa-
lud Ocupacional del Ministerio de Salud, de con-
formidad con el artculo 191 del Cdigo Procesal
Civil, precisando que no es exigible la certifica-
cin por la Comisin Mdica Evaluadora de Inca-
pacidades de EsSalud. En tal sentido, al no consig-
narse en el documento mdico el grado de incapa-
cidad fsica laboral de los solicitantes se interpre-
t, en defecto de un pronunciamiento mdico ex-
preso, que los diversos grados de evolucin de la
neumoconiosis (silicosis) se determinan en funcin
de la regulacin que sobre el particular contena el
Decreto Ley N 18846, su norma reglamentaria y
el Decreto Supremo N 003-98-SA.
73. Posteriormente, en atencin a las denuncias
pblicas de falsificacin de certificados mdicos a
las que el Tribunal no se mantuvo ajeno, en uso de
sus atribuciones y para mejor resolver, solicit a
las entidades emisoras la historia clnica que sus-
tentaba la enfermedad en cuestin, a fin de corro-
borar su autenticidad32. De este modo, se busc, en
el contexto descrito, confirmar la informacin con-
tenida en los certificados mdicos pues era eviden-
te la existencia de un elemento perturbador en la
evaluacin de los medios probatorios con los que
se pretenda el reconocimiento de una prestacin
361
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
pensionaria relacionada con la incapacidad, lo que
en cierta medida dificultaba cumplir a cabalidad
con la finalidad de los medios de prueba, esto es,
crear certeza en el juzgador respecto al elemento
esencial para el otorgamiento de la pensin de in-
validez y con ello salvaguardar el derecho funda-
mental lesionado.
74. Lo anotado lleva a sostener que el Tribunal
Constitucional considera que legislativamente se
han establecido mecanismos para acreditar la inca-
pacidad laboral y los entes competentes para deter-
minarla. Sin embargo, la posibilidad de demostrar
la enfermedad profesional con certificados mdi-
cos que se apartan del diseo legislativo se origin
en la inoperatividad de los entes involucrados en
el reconocimiento de las pensiones, lo que conlle-
v a que en la bsqueda de la adecuada proteccin
del derecho fundamental se recurriera a mecanis-
mos alternos, los que, tal como puede observarse,
han merecido ajustes en ms de una ocasin, siem-
pre para preservar la eficacia del derecho funda-
mental a la pensin. En tal medida, este Colegiado
considera que la situacin descrita, que oper casi
como una excepcin a la regla, no puede conver-
tirse en un estado permanente sino que debe adop-
tarse, por parte de las entidades involucradas, un
compromiso en el cumplimiento de las funciones y
competencias asignadas en tanto solo as la defen-
sa de los derechos fundamentales tendr un verda-
dero sentido en el Estado social y democrtico de
Derecho. Es deber del Estado brindar convenien-
tes servicios a la ciudadana y esto incluye la obli-
gacin que tienen las entidades de cumplir adecua-
damente con las funciones que le han sido asigna-
das. De este modo disminuiran las arbitrariedades
que comete la Administracin y el ciudadano po-
dr recobrar esa confianza en sus instituciones, lo
que permitira que el aparato estatal funcione de
manera ordenada.
4.4. La acreditacin de la enfermedad pro-
fesional mediante certificados mdicos particu-
lares
75. Sobre este punto, el Tribunal33 ha sido enftico
en afirmar que solamente los exmenes mdicos
ocupacionales, certificados mdicos o dictmenes
33 SSTC 02798-2005-PA/TC, 04725-2005-PA/TC, 06254-2005-PA/TC, 05249-2006-PA/TC, 05846-2006-PA/TC, 07694-2006-PA/
TC, 09117-2006-PA/TC y 10691-2006-PA/TC, entre otras.
34 STC 01693-2004-AA/TC, fundamento 7.b.
362
mdicos expedidos por entidades pblicas compe-
tentes pueden acreditar de manera suficiente el pa-
decimiento y el grado de incapacidad laboral por
enfermedad profesional, por lo que los informes
emitidos por organismos privados o mdicos parti-
culares no constituyen prueba idnea de la exis-
tencia de una enfermedad profesional y consecuente
incapacidad laboral.
En este sentido, en la STC 05846-2006-PA este
Tribunal para desestimar la demanda de amparo
advirti que:
(...) el recurrente presenta como medio proba-
torio para acreditar la enfermedad profesional
y con ello demostrar la titularidad del derecho
a la pensin, el informe emitido por el Instituto
de Investigacin de Enfermedades Profesiona-
les Mineras (Invepromi), de fecha 19 de no-
viembre de 2004, es decir, un informe evacua-
do por un organismo particular; por ello, no
constituye prueba fehaciente de la existencia
de una enfermedad profesional (cf. STC 02798-
2005-PA, FJ 5), en tanto no se trata de un ente
pblico competente autorizado para determi-
nar una incapacidad laboral o certificar el pa-
decimiento de enfermedad profesional.
4.5. Percepcin simultnea de pensin vitali-
cia o pensin de invalidez y remuneracin: su-
puesto de compatibilidad e incompatibilidad
76. Esta problemtica fue abordada por el Tribu-
nal34 cuando desarroll el criterio de los dos presu-
puestos legales para la aplicacin del plazo pres-
criptorio del artculo 13 del Decreto Ley 18846.
As, en un primer momento, se consider que bajo
ningn supuesto resulta compatible la percepcin
simultnea de pensin vitalicia y remuneracin.
En tal sentido, en la STC 01693-2004-AA/TC se
estableci que:
El segundo presupuesto estipula que el citado
plazo se computa a partir de la fecha de cese,
cuando el trabajador contina laborando a pe-
sar de haberse determinado la incapacidad; ello,
en virtud de la incompatibilidad existente entre
la percepcin de una prestacin pensionaria y la
prestacin de servicios efectivos y remunerados.
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
77. Posteriormente, el Tribunal35 ha considerado
que no resulta incompatible percibir pensin vita-
licia y remuneracin, porque ambas prestaciones
son de naturaleza distinta. En este sentido, en la
STC 0548-2004-AA/TC se ha sealado que:
(...) el goce de las prestaciones dispuestas por
el Decreto Ley N 18846 no resulta incompati-
ble con la percepcin de ingresos remunerati-
vos o pensionarios debido a su naturaleza in-
demnizatoria, y no pensionaria.
78. Asimismo, debe sealarse que este Tribunal ha
considerado que el otorgamiento de una pensin
vitalicia no procede cuando el demandante padece
de incapacidad permanente parcial y contina la-
borando. En este sentido, en la STC 00048-2005-
PA para desestimar la demanda se seal que:
(...) existen documentos contradictorios, pues
la alegada enfermedad causa incapacidad per-
manente parcial para realizar las tareas habi-
tuales del trabajo, lo cual no ha ocurrido en el
presente caso, ya que el demandante contina
laborando, por lo que corresponde desestimar
la presente demanda; sin embargo, debe dejar-
se a salvo el derecho que pudiera corresponder
al recurrente, a fin de que lo haga valer en una
va que cuente con etapa probatoria.
4.6. La existencia del nexo o relacin de cau-
salidad para acreditar que la hipoacusia es una
enfermedad profesional
79. En principio, debe tenerse presente que la hi-
poacusia (disminucin del nivel de audicin: sor-
dera), como enfermedad, puede padecerla cualquier
persona expuesta a ruido de forma repetida. Por
ende, la hipoacusia puede ser tanto una enferme-
dad comn, generada como consecuencia de la
exposicin continua al ruido, como una enferme-
dad profesional, causada por la exposicin a agen-
tes fsicos.
80. Por ello, cuando este Tribunal36 ha evaluado
procesos de amparo en los que se solicita el otor-
gamiento de una pensin vitalicia conforme al De-
creto Ley N 18846 por padecer de hipoacusia, pre-
viamente ha considerado necesario determinar si
35 STC 0548-2004-AA/TC, fundamento 3.
36 SSTC 03639-2004-AA/TC, 00549-2005-PA/TC, 01390-2005-PA/TC, 02692-2005-PA/TC, 03697-2005-PA/TC, 04513-2005-PA/
TC y 08390-2005-PA/TC, entre otras.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
la hipoacusia es o no de origen ocupacional a efec-
tos de generar el derecho a una pensin vitalicia o
una pensin de invalidez por enfermedad profe-
sional.
81. De ah que, para establecer el origen laboral de
la hipoacusia, sea necesario acreditar el nexo o re-
lacin de causalidad entre las condiciones de tra-
bajo y la enfermedad, es decir, la conexin real de
causa - efecto que debe existir entre el trabajo y la
enfermedad que se padece. Para ello se tendr en
cuenta qu funciones desempeaba el demandante
en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido en-
tre la fecha de cese y la fecha de determinacin de
la enfermedad, adems de las condiciones inheren-
tes al propio lugar de trabajo.
En este sentido, en la STC 02692-2005-PA para
desestimar la demanda, este Tribunal advirti que
el demandante no haba acreditado el nexo o rela-
cin de causalidad entre el trabajo desarrollado y
la enfermedad de hipoacusia que padeca. As se
seal que:
11. (...) con el certificado de trabajo y la carta
expedida por la Empresa Minera Shougang Hie-
rro Per S.A.A., obrantes de fojas 4 a 6, se acre-
dita que el demandante, durante el desempeo
de sus (...) labores, no estuvo expuesto a rui-
dos permanentes causantes de enfermedad de
hipoacusia, ya que la referida carta dice que el
demandante realizaba trabajos de supervisin
de las actividades de recepcin, almacenamien-
to, conservacin de materiales y suministros en
Almacenes de San Juan y San Nicols, adems
de la carga y descarga de los barcos que trans-
portan insumos y carga general de la empresa
[2]
; adems, se precisa que la contaminacin
ambiental del rea de trabajo del demandante
provena del polvo, humedad, presencia de
olores desprendidos por los materiales almace-
nados.[3]
12. (...) el demandante ces en sus actividades
laborales el 3 de noviembre de 1992 y que la
enfermedad de hipoacusia que padece le fue
diagnosticada el 18 de agosto de 2003, es decir
despus de 10 aos de haber ocurrido el cese,
363
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
por lo que no es posible determinar la relacin
de causalidad antes referida.
13. (...) en el examen mdico ocupacional pre-
sentado por el demandante no se determina que
la enfermedad de hipoacusia que padece sea
consecuencia directa de la exposicin a facto-
res de riesgos inherentes a su actividad laboral.
14. En consecuencia, aun cuando el demandan-
te adolece de hipoacusia bilateral, no se acre-
dita que esta enfermedad sea consecuencia de
la exposicin a factores de riesgo propios de
su actividad laboral, motivo por el cual no es
posible acoger la demanda.
4.7. El arbitraje en el SCTR y la excepcin
de convenio arbitral
82. El SCTR prev el arbitraje como un mecanis-
mo alternativo para la solucin de las controver-
sias que pueda generar la ejecucin del contrato de
seguro complementario de trabajo de riesgo. En tal
sentido, el artculo 9 del Decreto Supremo 003-98-
SA establece que:
La sola suscripcin de un contrato de seguro
complementario de trabajo de riesgo, bajo cual-
quiera de sus coberturas, implica el sometimien-
to de las partes contratantes, as como de los
ASEGURADOS Y BENEFICIARIOS a las
reglas de conciliacin y arbitraje a que se refie-
ren los Artculos 90 y 91 del Decreto Supremo
N 009-97-SA y la segunda disposicin com-
plementaria del Decreto Supremo N 006- 97-
SA conforme al cual se resolvern en forma
definitiva todas las controversias en las que se
encuentren involucrados intereses de los ASE-
GURADOS, BENEFICIARIOS, INSTITUTO
PERUANO DE SEGURIDAD SOCIAL, OFI-
CINA DE NORMALIZACIN PREVISIO-
NAL, ENTIDADES PRESTADORAS DE
SALUD, ASEGURADORAS Y ENTIDADES
EMPLEADORAS.
83. Al respecto, debe sealarse que este Tribunal
en los procesos de amparo referidos al otorgamiento
de una pensin de invalidez conforme a la Ley
26790, Decreto Supremo 009-97-SA y al Decreto
Supremo 003-98-SA, en los que se plantea la ex-
cepcin de arbitraje o de convenio arbitral, ha es-
tablecido que dicha excepcin resulta desestima-
ble, debido a que el acceso a una pensin de inva-
lidez por enfermedad profesional no es una materia
364
arbitrable, ya que esta constituye una concrecin
del derecho a la salud que tiene el carcter de in-
disponible.
En este sentido, en la STC 07627-2005-PA/TC se
ha sealado que:
(...) tratndose de un derecho de carcter indis-
ponible como lo es el derecho a la salud, la ex-
cepcin opuesta debe ser desestimada, confor-
me al artculo 1 de la Ley General de Arbitraje,
26752, por cuanto se invoca la conculcacin
de un derecho fundamental del cual depende
la subsistencia del accionante (...).
84. Asimismo, este Tribunal tambin ha desestima-
do la excepcin de arbitraje, argumentando que el
acceso a una pensin de invalidez conforme a la
Ley 26790 al formar parte del contenido constitu-
cionalmente protegido por el derecho a la pensin,
que guarda vinculacin con los derechos a la vida
y a la salud, tiene el carcter de indisponible para
las partes, puesto que de l depende la subsistencia
del asegurado invalido.
En este sentido, en la STC 07641-2005-PA/TC se
ha indicado que:
(...) la importante vinculacin que el derecho a
la pensin guarda con otros derechos funda-
mentales como son la vida y la salud, puesto
que de l depende la subsistencia de la recu-
rrente, evidencia su carcter indisponible. En
consecuencia, y de conformidad con el artculo
1 de la Ley General de Arbitraje, N 26572, la
excepcin de arbitraje propuesta en el presente
caso debe ser desestimada puesto que no se
encuentra en discusin un derecho de carcter
disponible por las partes.
4. 8. La pensin mnima del Decreto Legisla-
tivo 817 y su relacin con la pensin vitalicia
por enfermedad profesional
85.La Cuarta Disposicin Complementaria del
Decreto Legislativo 817 seala:
Cuarta.- Establzcase, para los regmenes a cargo
de la ONP, los niveles de pensin mnima mensual
que se sealan a continuacin:
a) Para pensionistas por derecho propio
Con 20 o ms aos de aportacin : S/.200
Entre 10 y 19 aos de aportacin : S/.160
Entre 5 y 9 aos de aportacin : S/.120
Con menos de 5 aos de aportacin : S/.100
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
b) Para pensionistas por derecho derivado, se apli-
car lo dispuesto por el rgimen legal que corres-
ponda, considerando como pensin del causante
los montos mnimos sealados en el inciso ante-
rior. Por excepcin, en el caso de las pensiones de
derecho derivado vigentes a la fecha de publica-
cin de la presente ley se considerar como pen-
sin mnima del causante un monto de S/. 200
c) Para pensionistas por invalidez : S/. 200
86. Pues bien, cabe sealar que la aplicacin de la
Cuarta Disposicin Complementaria del Decreto
Legislativo 817 no ha sido interpretada de manera
correcta por los beneficiarios del Decreto Ley
18846, ya que se iniciaron procesos de amparo37
en los que los demandantes solicitaron el incremen-
to de su pensin vitalicia conforme a los montos de
pensiones mnimas establecidos por la disposicin
referida.
87. Sin embargo, este Tribunal ha sealado que
dicha disposicin no es aplicable a los beneficia-
rios del Decreto Ley 18846, debido a que el otor-
gamiento de las pensiones del Decreto Ley 19990
se encuentra condicionado al cumplimiento de los
requisitos legales para su goce (aportes y/o edad) y
financiado por las aportaciones del trabajador y del
empleador, mientras que el otorgamiento de la pen-
sin vitalicia del Decreto Ley 18846 se encuentra
condicionado al grado de incapacidad que produ-
ce un accidente de trabajo o una enfermedad pro-
fesional y se sustenta en el seguro obligatorio con-
tratado por el empleador.
En este sentido, en la STC 08044-2006-PA/TC se
ha precisado que:
(...) las prestaciones se financian con fuentes
distintas e independientes y se encuentran pre-
vistas para cubrir riesgos y contingencias dife-
rentes, se concluye que el riesgo de jubilacin
cubierto por el Sistema Nacional de Pensiones
y los otros regmenes previsionales especiales
concordantes con este, es independiente del
riesgo de invalidez por incapacidad laboral pro-
ducida por accidentes de trabajo o enfermeda-
des profesionales, regulada actualmente por el
Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo
Obligatorio, al punto tal que no es incompati-
ble percibir simultneamente una pensin de
37 SSTC 04041-2006-PA/TC, 08044-2006-PA/TC y 07260-2006-PA/TC.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
jubilacin del Sistema Nacional de Pensiones
y una pensin vitalicia (antes pensin vitalicia)
del Seguro Complementario de Trabajo de Ries-
go.
5. Nuevos criterios desarrollados por el Tribu-
nal Constitucional en materia de proteccin de
riesgos profesionales
88. Este Tribunal, teniendo presente que los crite-
rios desarrollados en los fundamentos 55 a 87 su-
pra, en algunos casos son reiterados; en otros con-
tradictorios, y en otros muy amplios, considera ne-
cesario racionalizar los criterios jurisprudenciales
que ha desarrollado respecto a la aplicacin del
Decreto Ley 18846 y de la Ley 26790. Para ello,
en algunos casos, ha de reiterar la jurisprudencia, y
en otros, complementarla y desarrollar nuevos prin-
cipios.
5.1. Prescripcin de la pensin vitalicia
89. En este punto, se ha de reiterar el criterio esta-
blecido en la STC 0141-2005-PA, en la que este
Tribunal seal que el plazo de prescripcin del
artculo 13 del Decreto Ley 18846 para solicitar el
otorgamiento de una pensin vitalicia al ser una
disposicin que limita el acceso progresivo a las
prestaciones de seguridad social resulta incompa-
tible con el artculo 101 de la Constitucin Poltica
de 1979, el artculo 9 del PIDECS y los artculos
10 y 11 de la Constitucin de 1993, por lo que debe
entenderse inaplicable por incompatibilidad con la
norma constitucional.
90. En consecuencia, a partir de la vigencia de la
Constitucin de 1979, la Administracin no debe-
r rechazar el otorgamiento de la pensin vitalicia
por incapacidad laboral (antes renta vitalicia), am-
parndose en el vencimiento de plazos de prescrip-
cin del artculo 13 del Decreto Ley 18846.
91. Por lo tanto, el Tribunal ratifica el criterio ex-
puesto en el fundamento 63 supra, y seala como
regla que: no existe plazo de prescripcin para
solicitar el otorgamiento de una pensin vitalicia
conforme al Decreto Ley 18846, ya que el acceso
a una pensin forma parte del contenido consti-
tucionalmente protegido por el derecho funda-
mental a la pensin, que tiene, como todo dere-
cho fundamental, el carcter de imprescriptible.
365
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
5.2. mbito de proteccin del Decreto Ley
18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR
92. Respecto al mbito de proteccin del Decreto
Ley 18846, debe sealarse que el SATEP protega
a todos los trabajadores obreros estables o even-
tuales de la actividad privada, de las empresas de
propiedad social y del sector pblico, no compren-
didos en el Decreto Ley 11377, as como a los pes-
cadores, debido a que la Caja Nacional del Seguro
Social Obrero asumi exclusivamente la cobertura
del SATEP.
93. Sin embargo, ello no significa que los trabaja-
dores empleados se hayan encontrado desprotegi-
dos por el acaecimiento de accidentes de trabajo o
por el padecimiento de enfermedades profesiona-
les, ni que algunos trabajadores empleados se en-
cuentren protegidos por el SATEP.
En este sentido, el Tribunal Constitucional ratifica
el criterio expuesto en los fundamentos 66 y 67
supra, y seala como regla que: no se pierde el
derecho a una pensin vitalicia por laborar como
empleado, siempre y cuando se haya laborado
antes como obrero en el mismo centro de traba-
jo y durante la vigencia del Decreto Ley 18846,
toda vez que el trabajo desempeado como em-
pleado no menoscaba el riesgo al que estuvo ex-
puesta la salud durante el desempeo del traba-
jo como obrero.
94. Asimismo, tambin debe sealarse como regla
que: los trabajadores empleados que nunca fue-
ron obreros, o si lo fueron pero no en el mismo
centro de trabajo en que se desempean como
empleados, se encuentran protegidos por la pen-
sin de invalidez del Decreto Ley N 19990 que
en su inciso d) del artculo 25 seala que el ase-
gurado tiene derecho a una pensin de invali-
dez cuando se haya producido por accidente
comn o de trabajo, o enfermedad profesional,
siempre que a la fecha de producirse el riesgo
haya estado aportando, en concordancia con lo
previsto por el artculo 29 del Decreto Supremo
N 011-74-TR.
95. Finalmente, resulta conveniente precisar que la
Ley 26790 y el Decreto Supremo 009-97-SA con-
sideran como asegurados obligatorios o regulares
38 Artculo 41 del Decreto Supremo 002-72-TR, reglamento del Decreto Ley 18846.
366
del SCTR a la totalidad de los trabajadores (obre-
ros y empleados) del centro de trabajo en el cual se
desarrollan las actividades de riesgo previstas en el
Anexo 5 del Decreto Supremo 009-97-SA, as como
todos los dems trabajadores de la empresa que,
no perteneciendo a dicho centro de trabajo, se en-
cuentren regularmente expuestos al riesgo de acci-
dente de trabajo o enfermedad profesional por ra-
zn de sus funciones.
5.3. Entidad competente para la acreditacin
de la enfermedad profesional
96. En el caso de la calificacin de pensiones de
invalidez conforme a lo establecido por el artculo
26 del Decreto Ley 19990, es la Comisin Mdica
Evaluadora de Incapacidades de los establecimien-
tos de salud pblica del Ministerio de Salud o de
las Entidades Prestadoras de Salud o de EsSalud,
el rgano competente para realizar la evaluacin
mdica y establecer mediante un dictamen la inca-
pacidad laboral del posible beneficiario. Esta for-
ma en que opera el reconocimiento de las pensio-
nes de invalidez en el Sistema Nacional de Pensio-
nes es aplicable, mutatis mutandi, a las pensiones
de invalidez por enfermedad profesional del De-
creto Ley 18846, cuya regulacin primigenia esta-
bleca que la renta se encontraba sujeta a la decla-
racin de incapacidad practicada por una Comi-
sin Evaluadora de Incapacidades38. Tal circuns-
tancia, evidencia que en un contexto de adecuado
funcionamiento de las instituciones, organismos y
dependencias estatales, la evaluacin mdica de-
bera ser practicada por el rgano llamado por ley,
sin que el juzgador o el justiciable tenga que verse
obligado a acudir a mecanismos alternos que en la
prctica no han funcionado y han convertido el
derecho a la pensin en impracticable.
97. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional esta-
blece como regla nueva que: en los procesos de
amparo referidos al otorgamiento de una pen-
sin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o
pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 la
enfermedad profesional nicamente podr ser
acreditada con un examen o dictamen mdico
emitido por una Comisin Mdica Evaluadora
de Incapacidades del Ministerio de Salud, de
EsSalud o de una EPS, conforme lo seala el
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
artculo 26 del Decreto Ley 19990. Debindose
tener presente que si a partir de la verificacin
posterior se comprobara que el Certificado
Mdico de Invalidez es falso o contiene datos
inexactos, sern responsables de ello penal y
administrativamente, el mdico que emiti el
certificado y cada uno de los integrantes de las
Comisiones Mdicas de las entidades referidas,
y el propio solicitante.
Ello no quiere decir que los exmenes mdicos
ocupacionales, certificados mdicos o dictmenes
mdicos expedidos por los entes pblicos compe-
tentes no colegiados no tengan plena eficacia pro-
batoria, sino que en los procesos de amparo ya no
constituyen el medio probatorio suficiente e id-
neo para acreditar el padecimiento de una enfer-
medad profesional o el incremento del grado de
incapacidad laboral, por lo que, de ser el caso, pue-
den ser utilizados como medios probatorios en los
procesos contencioso-administrativos, en los que
existe una estacin probatoria en la que se puede
dilucidar ampliamente la idoneidad del documen-
to mdico.
5.4. Percepcin simultnea de pensin vitali-
cia o pensin de invalidez y remuneracin: su-
puestos de compatibilidad e incompatibilidad
98. Como se ha sealado en los fundamentos 76 a
78 supra, el Tribunal Constitucional39 abord esta
problemtica cuando desarroll el criterio de los
dos presupuestos legales para la aplicacin del pla-
zo prescriptorio del artculo 13 del Decreto Ley
18846. As, en un primer momento, se consider
que bajo ningn supuesto resulta compatible la
percepcin simultnea de pensin vitalicia y remu-
neracin. Posteriormente, este Tribunal ha consi-
derado que bajo ningn supuesto resulta incompa-
tible percibir pensin vitalicia y remuneracin, de-
bido a que la naturaleza de ambas prestaciones son
distintas.
99. Por lo tanto, tenindose presente que en la juris-
prudencia constitucional se han desarrollado dos
criterios contradictorios respecto de si es o no com-
patible la percepcin simultnea de una pensin vi-
talicia y remuneracin, este Tribunal considera ne-
cesario establecer los criterios vinculantes respecto
de si es o no compatible la percepcin simultnea de
39 STC 01693-2004-AA/TC, Fundamento 7.b.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
pensin vitalicia y remuneracin. Adems, debe te-
nerse presente que el Decreto Ley 18846 se encuen-
tra derogado por la Ley 26790, por lo que tambin
se analizar si resulta compatible o no la percepcin
simultnea de pensin de invalidez y remuneracin.
100. Sobre el particular, debe sealarse que ni el
Decreto Ley 18846 ni el Decreto Supremo 002-
72-TR han establecido de manera expresa la pro-
hibicin de que un asegurado pueda percibir simul-
tneamente pensin vitalicia y remuneracin, lo
cual hara suponer, en principio, que es compatible
percibir simultneamente ambas prestaciones eco-
nmicas.
101. Sin embargo, dicha afirmacin debe enten-
derse a partir de una lectura conjunta de los artcu-
los 40 a 44 del Decreto Supremo N 002-72-TR,
dispositivos de los cuales se desprende que el ase-
gurado que padezca o haya sido declarado con gran
incapacidad se encuentra impedido de realizar cual-
quier tipo de trabajo, debido a que requiere del
cuidado permanente de otra persona para efectuar
los actos ordinarios de su vida. Asimismo, de los
artculos referidos tambin se infiere que el asegu-
rado que padezca o haya sido declarado con inca-
pacidad permanente total se encuentra impedido de
realizar cualquier tipo de trabajo.
102. Por otro lado, debe precisarse que de una lec-
tura conjunta de los artculos referidos no se infie-
re que exista incompatibilidad de percibir una pen-
sin vitalicia y remuneracin en el caso de los ase-
gurados que padezcan o hayan sido declarados con
incapacidad permanente parcial, por cuanto el gra-
do de incapacidad afecta parcialmente su desem-
peo laboral. Es ms, esta compatibilidad en el caso
de la incapacidad permanente parcial se encontra-
ra confirmada con lo dispuesto por el artculo 71
del Decreto Supremo N 002-72-TR, que seala
que cuando a criterio mdico se requiera para la
curacin o para evitar daos y secuelas mayores la
supresin de la exposicin a los agentes causantes,
el empleador reubicar al trabajador en otras fae-
nas donde no est expuesto al agente causante de
la enfermedad.
103. Por lo tanto, de los argumentos expuestos en
los fundamentos precedentes puede concluirse que
las reglas son:
367
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
a. Resulta incompatible que un asegurado con
gran incapacidad perciba pensin vitalicia
y remuneracin.
b. Resulta incompatible que un asegurado con
incapacidad permanente total perciba pen-
sin vitalicia y remuneracin.
c. Resulta compatible que un asegurado con
incapacidad permanente parcial perciba
pensin vitalicia y remuneracin.
104. En cuanto a la percepcin simultnea de re-
muneracin y pensin de invalidez conforme a la
Ley 26790 y al Decreto Supremo 003-98-SA, debe
sealarse que estas normas no establecen de mane-
ra expresa que exista incompatibilidad de percep-
cin de ambas prestaciones econmicas. Sin em-
bargo, al igual que en el tratamiento anterior, de
una lectura conjunta del artculo 18 del Decreto
Supremo 003-98-SA se desprende que en algunos
supuestos resulta incompatible que un asegurado
perciba pensin de invalidez y remuneracin. En
este sentido, el artculo 18.2.2 del Decreto Supre-
mo 003-98-SA establece que:
(...) EL ASEGURADO calificado en condicin
de Invalidez Total Permanente quedar defini-
tivamente incapacitado para realizar cualquier
clase de trabajo remunerado (...)
105. Por otro lado, en el caso de los asegurados
que padecen de invalidez parcial permanente, debe
precisarse que ni la Ley N 26790 ni el Decreto
Supremo N 003-98-SA establecen de manera ex-
presa o implcita que exista incompatibilidad para
percibir simultneamente pensin de invalidez y re-
muneracin. Ello debido a que la invalidez parcial
permanente disminuye la capacidad de trabajo en
una proporcin igual o superior al 50% pero infe-
rior al 66%. Es ms el artculo 8 del Decreto Su-
premo N 003-98-SA prev la posibilidad de que
EsSalud, las EPS, la ONP y las Compaas de Se-
guros puedan:
(...) exigir un examen mdico y/o declaracin
de salud previas a la celebracin del contrato
correspondiente, nicamente para delimitar la
cobertura correspondiente a los trabajadores
que ostenten una condicin de invalidez pre-
via al seguro.
106. Por lo tanto, de los argumentos expuestos en
los fundamentos precedentes puede concluirse que
las reglas son:
368
a. Resulta incompatible que un asegurado con
gran invalidez perciba pensin de invalidez
y remuneracin.
b. Resulta incompatible que un asegurado con
invalidez permanente total perciba pensin
de invalidez y remuneracin.
c. Resulta compatible que un asegurado con
invalidez permanente parcial perciba pen-
sin de invalidez y remuneracin.
107. Habindose determinado en qu supuestos
resulta compatible e incompatible la percepcin
simultnea de pensin vitalicia o pensin de inva-
lidez y remuneracin, este Tribunal Constitucional
considera necesario precisar qu sucede con la si-
tuacin laboral del trabajador que padece de inca-
pacidad o invalidez permanente parcial, es decir, si
debe continuar o no en el mismo puesto de trabajo.
108. A juicio del Tribunal Constitucional, el em-
pleador que tenga un trabajador que padezca de
incapacidad o invalidez permanente parcial por
enfermedad profesional o accidente de trabajo, tie-
ne la obligacin de cambiarlo de puesto de trabajo
a uno donde no se encuentre expuesto al agente
causante de la enfermedad, pero sin la rebaja de la
remuneracin. Dicha obligacin tiene como fun-
damento el deber especial de proteccin de los de-
rechos fundamentales que se encuentra constitu-
cionalizado en nuestro ordenamiento jurdico des-
de su primer artculo, a tenor del cual La defensa
de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Es
ms, este deber especial de proteccin goza de una
tutela reforzada en el caso de los trabajadores, ya
que segn el artculo 23 de la Constitucin ningu-
na relacin laboral puede limitar el ejercicio de los
derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar
la dignidad del trabajador.
Asimismo, debe precisarse que a los trabajadores
que padezcan de invalidez permanente parcial,
cuando se les incremente el grado de incapacidad
en permanente total o gran incapacidad, les son
aplicables los supuestos de incompatibilidad sea-
lados en los apartados a) y b) del fundamento 106
supra.
109. Finalmente, resulta conveniente precisar que
un asegurado que percibe pensin vitalicia confor-
me al Decreto Ley N 18846 no puede pretender
percibir por el mismo accidente de trabajo o en-
fermedad profesional una pensin de invalidez
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
conforme al Decreto Ley 19990 o a la Ley 26790.
En tal sentido, este Tribunal establece como regla
nueva que: ningn asegurado que perciba pen-
sin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846
puede percibir por el mismo accidente de tra-
bajo o enfermedad profesional o por el incre-
mento de su incapacidad laboral una pensin
de invalidez conforme al Decreto Ley 19990 o a
la Ley 26790. Asimismo, ningn asegurado que
perciba pensin de invalidez conforme a la Ley
26790 puede percibir por el mismo accidente de
trabajo o enfermedad profesional una pensin
de invalidez conforme al Sistema Privado de
Pensiones, ya que el artculo 115 del Decreto
Supremo 004-98-EF establece que la pensin de
invalidez del SPP no comprende la invalidez to-
tal o parcial originada por accidentes de traba-
jo o enfermedades profesionales.
5.5. El nexo o relacin de causalidad para
acreditar una enfermedad profesional
110. La exigencia de que exista un nexo o relacin
de causalidad entre la enfermedad y las labores
desempeadas deriva de la propia definicin de
enfermedad profesional realizada por la legislacin.
As, en el artculo 3 del Decreto Supremo 003-98-
SA se define la enfermedad profesional como:
(...) todo estado patolgico permanente o tem-
poral que sobreviene al trabajador como con-
secuencia directa de la clase de trabajo que des-
empea o del medio en que se ha visto obliga-
do a trabajar.
111. En trminos similares, este Tribunal en la STC
N 1008-2004-AA/TC ha precisado que por enfer-
medad profesional se entiende aquella contrada
por la exposicin a factores de riesgo inherentes a
la actividad laboral, y que causa incapacidad para
realizar las tareas habituales del trabajo.
112. Por lo tanto, podemos definir las enfermeda-
des profesionales como aquellos estados patolgi-
cos permanentes o temporales que sobrevienen a
consecuencia directa del desempeo de una deter-
minada actividad, profesin u oficio o del ambien-
te en que labora el trabajador habitualmente, y que
pueden ocasionar una incapacidad temporal, per-
manente o la muerte.
113. Consecuentemente para determinar si una en-
fermedad es producto de la actividad laboral se re-
quiere identificar una relacin causa-efecto entre
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
las condiciones de trabajo y la enfermedad, puesto
que toda enfermedad profesional genera una lesin
a la salud del trabajador o acaba con su vida.
114. Teniendo en cuenta esta relacin de causa-
efecto, este Tribunal ha considerado que la silico-
sis en el caso de los trabajadores mineros es una
enfermedad profesional, debido a que estn expues-
tos al polvo de slice; adems, porque en los cen-
tros de produccin minera inhalan polvos inorg-
nicos, orgnicos, irritantes, humos, gases y sustan-
cias toxicas, que afectan indefectiblemente sus pul-
mones causndoles enfermedades respiratorias y/
o pulmonares de origen profesional, como la sili-
cosis, la antracosis y la asbestosis.
115. Por lo tanto, la regla es que: en el caso de la
neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la as-
bestosis, el nexo o relacin de causalidad se pre-
sume siempre y cuando el demandante haya des-
empeado las actividades de trabajo de riesgo
sealadas en el anexo 5 del Decreto Supremo
009-97-SA, ya que son enfermedades irreversi-
bles y degenerativas causadas por la exposicin
a polvos minerales esclergenos.
116. En el caso de la hipoacusia, al ser una enfer-
medad que es causada por la exposicin repetida
al ruido, puede ser una enfermedad de origen co-
mn o de origen profesional.
Por ello, el Tribunal Constitucional ratifica el cri-
terio expuesto en el fundamento 81 supra, y seala
como regla que: para determinar si la hipoacu-
sia es una enfermedad de origen ocupacional es
necesario acreditar la relacin de causalidad
entre las condiciones de trabajo y la enferme-
dad, para lo cual se tendrn en cuenta las fun-
ciones qu desempeaba el demandante en su
puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre
la fecha de cese y la fecha de determinacin de
la enfermedad, adems de las condiciones inhe-
rentes al propio lugar de trabajo, es decir, que
la relacin de causalidad en esta enfermedad no
se presume sino que se tiene que probar, dado
que la hipoacusia se produce por la exposicin
repetida y prolongada al ruido.
En tal sentido, debe sealarse que los medios pro-
batorios que el demandante tiene que aportar al
proceso de amparo para acreditar que la hipoacu-
sia que padece es una enfermedad profesional, esto
es, para probar que existe un nexo o relacin de
causalidad entre la enfermedad y el trabajo que
369
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
desempeaba, constituyen requisitos de proceden-
cia.
5.6. La pensin mnima del Decreto Legisla-
tivo 817 y su relacin con la pensin vitalicia
por enfermedad profesional
117. Sobre este punto, este Tribunal ha de reiterar
su jurisprudencia, en el sentido de que los montos
de pensin mnima establecidos por la Cuarta Dis-
posicin Complementaria del Decreto Legislativo
817 para los regmenes a cargo de la ONP no son
aplicables a la pensin vitalicia del Decreto Ley
18846, porque: a) no estn comprendidos en el r-
gimen de pensiones del Decreto Ley 19990 los ac-
cidentes de trabajo y enfermedades profesionales
cubiertos por el Decreto Ley 18846; y, b) la princi-
pal fuente de financiamiento del rgimen del De-
creto Ley 19990 son las aportaciones del trabaja-
dor y del empleador; mientras que la principal fuen-
te del Decreto Ley 18846 fueron las aportaciones
del empleador que se efectan mediante el SATEP.
118. Por lo tanto, el Tribunal ratifica el criterio ex-
puesto en el fundamento 87 supra, y seala como
regla que: los montos de pensin mnima esta-
blecidos por la Cuarta Disposicin Complemen-
taria del Decreto Legislativo 817 no son aplica-
bles a la pensin vitalicia del Decreto Ley 18846,
debido a que ambas prestaciones se encuentran
previstas para cubrir riesgos y contingencias
diferentes y se financian con fuentes distintas e
independientes.
5.7. El arbitraje en el SCTR y la excepcin
de convenio arbitral
119. Respecto a la excepcin de arbitraje o de con-
venio arbitral, debe sealarse que esta resulta inexi-
gible en los procesos que tengan por finalidad la
tutela del derecho fundamental a la salud y a la
pensin como componentes de la seguridad social,
dado su carcter de derecho indisponible para las
partes.
En este sentido, el Tribunal ratifica el criterio ex-
puesto en los fundamentos 83 y 84 supra, y seala
como regla que: cuando en un proceso de ampa-
ro se demande el otorgamiento de una pensin
de invalidez conforme a la Ley 26790 y al De-
creto Supremo 003-98-SA, y la emplazada pro-
ponga una excepcin de arbitraje o convenio
arbitral, el Juez deber desestimar bajo respon-
sabilidad la excepcin referida, debido a que la
pretensin de otorgamiento de una pensin de
370
invalidez forma parte del contenido constitucio-
nalmente protegido por el derecho a la pensin,
el cual tiene el carcter de indisponible, y por-
que la pensin de invalidez del SCTR tiene por
finalidad tutelar el derecho a la salud del asegu-
rado que se ha visto afectado por un accidente
de trabajo o una enfermedad profesional, el cual
tiene tambin el carcter de indisponible para
las partes.
120. Por otro lado, este Tribunal considera que a
los asegurados y beneficiarios del SCTR no se les
puede imponer obligatoriamente el arbitraje, ya que,
en principio, el sometimiento a esta jurisdiccin
alternativa tiene como fundamento el principio de
autonoma de la voluntad, previsto en el artculo 2,
inciso 24, literal a de la Constitucin. Por lo tanto,
el artculo 9 del Decreto Supremo N 003-98-SA
en la parte que obliga a los asegurados y beneficia-
rios del SCTR a someterse obligatoriamente al ar-
bitraje resulta contrario a la Constitucin, ya que
en este caso el convenio arbitral nace ex lege y no a
consecuencia de la autonoma de voluntad de los
asegurados y beneficiarios. Es ms, al imponrsele
obligatoriamente el arbitraje a los asegurados y be-
neficiarios del SCTR se les est vulnerando su de-
recho-regla de acceso a la justicia y al juez natural.
Asimismo, debe sealarse que el arbitraje ha naci-
do para discutir derechos patrimoniales y no dere-
chos fundamentales, y por ello debe descartarse la
excepcin de arbitraje. Por otra parte, tambin debe
tenerse presente que, iniciado un proceso de am-
paro por tutela urgente y efectiva, declarar funda-
da la excepcin de arbitraje conllevara alargar la
solucin de un conflicto, lo que podra significar
que, cuando este concluya, sea demasiado tarde
para el recurrente, pues la neumoconiosis es una
enfermedad sin cura hasta el momento (enferme-
dad degenerativa, irreversible y mortal). Por otra
parte, el elevadsimo costo que significa para el
demandante la jurisdiccin arbitral hace casi im-
posible la defensa de su derecho fundamental frente
a las poderosas compaas mineras y asegurado-
ras; el amparo es gratuito y solo as se hara efecti-
va la tutela procesal efectiva y el principio de so-
cializacin del derecho, previsto en el artculo III
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Consti-
tucional.
5.8. Responsabilidad del Estado en el SCTR
121. En el diseo del SCTR el empleador que de-
sarrolla actividades de riesgo es el responsable de
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

las consecuencias que produzcan los accidentes de la responsabilidad del empleador en el derecho de
trabajo y enfermedades profesionales en los afilia- repeticin que tienen las entidades, a fin de recu-
dos regulares del Seguro Social de Salud, y debido perar el costo de las prestaciones, sin perjuicio de
a ello se encuentra obligado a contratar la cobertu- la responsabilidad civil frente al trabajador y sus
ra de salud y de invalidez y sepelio por trabajo de beneficiarios por los daos y perjuicios irrogados40.
riesgo. La cobertura de salud puede ser contratada
124. Si bien este Tribunal Constitucional conside-
con EsSalud o con una EPS. Por su parte, la cober-
ra que es importante el papel que asume el Estado
tura de invalidez y sepelio por trabajo de riesgo
en la proteccin del derecho fundamental al inter-
puede ser contratada con la ONP o una empresa de
venir ante la posible desproteccin del trabajador,
seguro debidamente acreditada. En dicho contex-
debe mencionar que la cobertura supletoria que
to, y teniendo en cuenta el artculo 11 de la Consti-
recae en la ONP, como ente estatal encargado de la
tucin, la garanta estatal de libre acceso a las pres-
calificacin de las pensiones de invalidez por ries-
taciones de salud y pensiones debe cumplirse de
gos profesionales41, solo se circunscribe a los ries-
manera efectiva. Tal situacin implica un funcio-
gos por invalidez total permanente y pensin de
namiento eficiente de las entidades encargadas de
sobrevivencia, y opera siempre que la entidad se
otorgar las prestaciones, a fin de garantizar un ac-
encuentre inscrita. Tal situacin no se condice con
ceso real. Claro est teniendo como marco los re-
la proteccin amplia que se plantea legislativamen-
quisitos previstos legalmente. De nada vale que el
te, pues justamente es deber del Estado hacer efi-
Estado disee un mecanismo para la proteccin de
caz el derecho fundamental, finalidad que no se
riesgos profesionales y delegue en privados el ac-
cumple exigiendo la inscripcin del empleador en
ceso a un derecho fundamental, pensin o protec-
el Registro de Entidades Empleadoras que desa-
cin a la salud, si la estructura legislativa no per-
rrollan actividades de riesgo para que opere la co-
mite el goce efectivo del derecho.
bertura supletoria dado que para ello se ha previsto
122. En orden a lo indicado, se han previsto diver- un mecanismo de control que est a cargo de la
sas acciones por parte del Estado para hacer efecti- Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT).
va la proteccin de los riesgos profesionales. Es
125. En la misma lnea, debe observarse que de
importante advertir que estas actividades no solo
manera supletoria solo se brindar el acceso a la
se ponen de manifiesto al acaecer el riesgo sino
pensin de invalidez total permanente y la pensin
que comprenden acciones preventivas. En efecto,
de sobrevivencia, lo que si bien obedece al diseo
el artculo 87 del Decreto Supremo N 009-97-SA
legislativo y puede ser reclamado en va de accin
establece que las entidades empleadoras que desa-
directa al empleador, significa que los trabajadores
rrollan actividades de alto riesgo deben inscribirse
no podrn acceder a la cobertura por invalidez tem-
en el registro que administra el Ministerio de Tra-
poral e invalidez parcial permanente por una situa-
bajo y Promocin del Empleo, en quien recae el
cin imputable, en estricto, a la entidad empleado-
deber de supervisar la obligacin de contratar el
ra.
SCTR y la aplicacin de sanciones administrati-
vas. 126. Lo expuesto obliga a este Tribunal a poner en
consideracin del Congreso los vacos normativos
123. Asimismo, ante el incumplimiento de la ins-
que presenta el artculo 88 del Decreto Supremo
cripcin en el registro u otras obligaciones de car-
009-97-SA, puesto que no cubre la invalidez tem-
go de la entidad empleadora, como la contratacin
poral e invalidez parcial permanente; por ello de-
del seguro para la totalidad de los trabajadores o
bera ampliarse los supuestos en los que opere la
de un seguro con cobertura insuficiente, el Estado
cobertura supletoria de la ONP.
asume un rol activo y no solamente de supervisin
frente a la ineficacia de la proteccin de riesgos, esta- 127. No obstante ello, y teniendo presente que el
bleciendo que la ONP y EsSalud deben otorgar las inciso 8 del artculo 139 de la Constitucin impo-
prestaciones que les correspondan, materializndose ne a los jueces el mandato constitucional de (...)

40 Artculo 88 del Decreto Supremo 009-97-SA.

41 Ibdem.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 371
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
no dejar de administrar justicia por vaco o defi-
ciencia de la ley, este Tribunal mediante la pre-
sente sentencia ha de integrar el vaco normativo
del artculo 88 del Decreto Supremo 009-97-SA.
Ello debido a que la pensin de invalidez del SCTR
tiene por finalidad tutelar los derechos a la salud, a
la vida y al bienestar de las personas que padezcan
una enfermedad profesional.
En este sentido, la regla es que: la cobertura su-
pletoria de la ONP establecida en el artculo 88
del Decreto Supremo 009-97-SA tambin com-
prende a los riesgos por invalidez temporal e
invalidez parcial permanente, si la entidad em-
pleadora se encuentra inscrita en el Registro de
Entidades Empleadoras que desarrollan activi-
dades de riesgo. En estos casos, la ONP ha de
repetir contra la entidad empleadora por el va-
lor actualizado de las prestaciones.
6. El papel del Estado en la prevencin de los
accidentes de trabajo y enfermedades profesio-
nales en la actividad minera
128. Siendo la industria minera una actividad de
alto riesgo para la vida y la salud, este Tribunal
estima necesario destacar las funciones preventi-
vas que legislativamente se les han asignado a los
diversos rganos del Estado para prevenir los acci-
dentes de trabajo y las enfermedades profesiona-
les, lo que constituye un imperativo por mandato
del artculo 59 de la Constitucin: El Estado esti-
mula la creacin de riqueza y garantiza la libertad
de trabajo y la libertad de empresa, comercio e in-
dustria. El ejercicio de estas libertades no debe ser
lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad
pblicas.
6.1. El Ministerio de Trabajo y Promocin del
Empleo (MTPE)
129. El MTPE es el organismo rector de la admi-
nistracin del trabajo, de la promocin del empleo
y de la previsin social. Tiene entre sus funciones
las de definir, formular, evaluar y supervisar la po-
ltica nacional sobre desarrollo sociolaboral del
Estado en materia laboral, remuneraciones y pro-
ductividad, higiene y seguridad ocupacional, em-
pleo y formacin profesional, y bienestar y seguri-
dad social. En efecto, el MTPE tiene la responsa-
bilidad de dictar normas de prevencin y protec-
cin contra riesgos profesionales que aseguren
la salud y vida de los trabajadores y tiendan al
372
mejoramiento de las condiciones y medio ambien-
te de trabajo.
130. En estos mbitos establece la normatividad
pertinente y ejecuta la poltica de alcance nacional
y general, lo que incluye al sector minero. En efec-
to, la Subdireccin de Inspeccin en Seguridad y
Salud en el Trabajo debe realizar investigaciones y
estudios sobre condiciones y medio ambiente de
trabajo, en todas las actividades econmicas, con
el objeto de perfeccionar o modificar las normas
de higiene y seguridad ocupacional y de otros ries-
gos que afecten la salud fsica, mental y social del
trabajador. Asimismo, la Subdireccin referida es
la encargada de aprobar el reglamento interno de
higiene y seguridad industrial, as como su modifi-
cacin.
131. Por ello, el MTPE, adems de sus funciones
normativas, tiene el deber de prevencin de las
condiciones, medio ambiente, seguridad y salud del
trabajo. Tambin ostenta la funcin fiscalizadora
de la legislacin laboral mediante la inspeccin de
trabajo. De esta manera, el MTPE, al fiscalizar el
cumplimiento de las normas referidas a la higiene,
seguridad y salud en el trabajo, previene que no se
ocasionen accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales o que su incidencia disminuya.
132. De ah que, en el artculo 3.1 de la Ley 28806,
se haya establecido que la finalidad de la inspec-
cin del trabajo en la prevencin de riesgos labo-
rales sea de vigilancia y de exigencia del cumpli-
miento de las normas jurdico-tcnicas en materia
de prevencin de riesgos laborales y condiciones
de trabajo. En razn de ello, si un inspector de tra-
bajo considera que la inobservancia de la normati-
va sobre prevencin de riesgos laborales implica
un riesgo grave e inminente para la seguridad y
salud de los trabajadores, puede ordenar la inme-
diata paralizacin o la prohibicin de los trabajos
o tareas.
133. Teniendo en cuenta la funcin fiscalizadora
del MTPE, resulta pertinente resaltar que en mate-
ria de seguridad social y salud de trabajo constitu-
ye una infraccin del empleador la omisin de ins-
cripcin del trabajador en algn rgimen de pres-
taciones de salud y de pensiones. Asimismo, debe
resaltarse que en los artculos 27 y 28 del Decreto
Supremo 019-2006-TR se establecen las accio-
nes que constituyen infracciones graves y muy
graves de seguridad y salud en el trabajo. Entre
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
las infracciones relacionadas con la prevencin y
represin de riesgos, destacan las siguientes:
a) La falta de orden y limpieza del centro de tra-
bajo que implique riesgos para la integridad f-
sica y salud de los trabajadores.
b) No dar cuenta a la autoridad competente de los
accidentes de trabajo ocurridos y de las enfer-
medades ocupacionales cuando tengan la cali-
ficacin de graves, muy graves o mortales, o
no llevar a cabo la investigacin en caso de
producirse daos a la salud de los trabajadores
o de tener indicio que las medidas preventivas
son insuficientes.
c) No llevar a cabo las evaluaciones de riesgos y
los controles peridicos de las condiciones de
trabajo y de las actividades de los trabajadores,
o no realizar aquellas actividades de preven-
cin que sean necesarias segn los resultados
de las evaluaciones.
d) No realizar los reconocimientos mdicos y
pruebas de vigilancia peridica del estado de
salud de los trabajadores o no comunicar a los
trabajadores afectados el resultado de las mis-
mas.
e) No cumplir las obligaciones relativas al seguro
complementario de trabajo de riesgo a favor de
sus trabajadores.
f) No observar las normas especficas en materia
de proteccin de la seguridad y salud de las tra-
bajadoras durante los periodos de embarazo y
lactancia, y de los trabajadores con discapaci-
dad.
g) No observar las normas especficas en materia
de proteccin de la seguridad y salud de los
menores trabajadores.
h) Designar a trabajadores en puestos cuyas con-
diciones sean incompatibles con sus caracte-
rsticas personales conocidas o sin tomar en
consideracin sus capacidades profesionales en
materia de seguridad y salud en el trabajo, cuan-
do de ellas se derive un riesgo grave e inmi-
nente para la seguridad y salud de los trabaja-
dores.
i) Superar los lmites de exposicin a los agentes
contaminantes que originen riesgos graves e in-
minentes para la seguridad y salud de los tra-
bajadores.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
j) No implementar un sistema de gestin de se-
guridad y salud en el trabajo o no tener un re-
glamento de seguridad y salud en el trabajo.
134. Mediante la Resolucin Ministerial 090-97-
TR, publicada el 1 de noviembre de 1997, se cre
el Registro de Entidades Empleadoras que desa-
rrollan actividades de alto riesgo, a cargo de la Sub-
direccin de Registros Generales y Pericias o de-
pendencia que haga sus veces en el MTPE. Por lo
tanto, los inspectores de trabajo tienen la obliga-
cin de verificar que los empleadores que desarro-
llen actividades consideradas riesgosas se encuen-
tren inscritos como entidad de alto riesgo ante la
AAT del lugar en donde desarrollen sus labores.
135. Finalmente, debe resaltarse que, conforme al
artculo 168 del Cdigo Penal, el obligar a otro,
mediante violencia o amenaza, a trabajar sin las
condiciones de seguridad e higiene, constituye un
delito contra la libertad de trabajo que ser repri-
mido con pena privativa de libertad no mayor de 2
aos.
6.2. El Ministerio de Energa y Minas (MEM),
el Organismo Supervisor de la Inversin en
Energa y Minas (OSINERGMIN) y la legisla-
cin sectorial minera
136. Entre las primeras normas sobre seguridad y
salud en el trabajo se encuentran las mineras. As,
tenemos el Decreto Supremo del 26 de agosto de
1910, que estableci los mtodos de proteccin,
de observancia obligatoria, en las explotaciones
carbonferas. Asimismo, mediante el Decreto Su-
premo del 8 de febrero de 1924, se estableci que
las empresas o personas dedicadas a la actividad
minera debern dar aviso a las delegaciones mine-
ras, de inmediato, de todo accidente que ocasione
la inhabilitacin de un operario o empleado por ms
de un da de labor, lo cual guarda relacin con la
dinmica de la actividad minera y lo riesgoso de la
misma.
137. Por lo tanto, la seguridad y la salud en el tra-
bajo minero se encuentran reguladas por una legis-
lacin sectorial especfica y especializada, que se
debe a la propia naturaleza de la actividad minera.
En tal sentido, hemos de sealar las principales
normas que guardan relacin con la seguridad y la
salud en el trabajo minero, y los organismos com-
petentes que se encargan de fiscalizar su cumpli-
miento.
138. As, la Ley General de Minera (LGM), en su
373
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
captulo sobre bienestar y seguridad (artculos 209
a 213), ha establecido las disposiciones sobre hi-
giene y seguridad en el trabajo. En su artculo 209
se establece que las personas naturales o jurdicas
dedicadas a las actividades de la industria minera
tienen la obligacin de proporcionar las condicio-
nes de higiene y seguridad en el trabajo estableci-
das en la ley y las disposiciones reglamentarias. Por
su parte, su artculo 210 establece que los trabaja-
dores estn obligados a observar rigurosamente las
medidas preventivas y las disposiciones para la se-
guridad que acuerden las autoridades competen-
tes, as como las que establezcan los empleadores.
Asimismo, en su artculo 211 se seala que todos
los empleadores estn obligados a establecer pro-
gramas de bienestar, seguridad e higiene, de acuer-
do con las actividades que realicen. Anualmente,
los empleadores debern presentar a la Direccin
General de Minera del MEM el programa anual
de seguridad e higiene minera para el ao siguien-
te.
139. Por su parte, mediante el Decreto Supremo
046-2001-EM se public el Reglamento de Segu-
ridad e Higiene Minera, que establece un tratamien-
to integral de los aspectos de seguridad, salud y
bienestar minero, antes dispersos en los reglamen-
tos derogados. Este reglamento tiene como objeti-
vos la prevencin en seguridad y salud, la promo-
cin del cumplimiento de las normas de seguridad
e higiene minera aplicando las disposiciones vigen-
tes y los conocimientos tcnicos profesionales de
la prevencin, y la fiscalizacin integral de seguri-
dad en las operaciones mineras.
En su artculo 24 se establecen como obligaciones
generales del titular de la actividad minera asumir
de manera absoluta los costos relacionados con la
seguridad y la higiene minera; formular el progra-
ma anual de seguridad e higiene minera; implemen-
tar la capacitacin; llevar las estadsticas de los ac-
cidentes de trabajo.
Segn el artculo 35 del Reglamento, los trabaja-
dores vctimas de accidentes profesionales tendrn
derecho a las siguientes prestaciones: primeros
auxilios, que sern proporcionados por el titular;
atencin mdica y quirrgica general o especiali-
zada; asistencia hospitalaria y de farmacia; rehabi-
litacin, recibiendo, cuando sea necesario, los apa-
ratos de prtesis o de correccin, o su renovacin
por desgaste natural, no procediendo sustituir aqu-
llos por dinero; y reeducacin ocupacional.
374
Finalmente, debe resaltarse que los artculos 165 y
166 del Reglamento establecen que todos los tra-
bajadores dependientes del titular de la actividad
minera se sometern, por cuenta del mismo, a los
exmenes mdicos ocupacionales, de control anual
y de retiro, siendo este ultimo requisito indispen-
sable que debe cumplirse para documentar el esta-
do de salud en que queda el trabajador al cesar el
vnculo laboral.
140. Teniendo presente lo dispuesto en los artcu-
los 165 y 166 del Reglamento de Seguridad e Hi-
giene Minera, este Tribunal considera establecer
como regla que: en los procesos de amparo cuya
pretensin sea el otorgamiento de una pensin
de invalidez conforme a la Ley 26790, los em-
plazados tienen la carga de presentar los ex-
menes mdicos referidos (de control anual y de
retiro), para poder demostrar que la denegacin
de otorgamiento no es una decisin manifiesta-
mente arbitraria e injustificada. Es ms, en
aquellos procesos de amparo en los que el de-
mandante sea un extrabajador, los emplazados
debern presentar el examen mdico de retiro,
pues si no lo hacen se presumir que el deman-
dante a la fecha de su cese se encontraba enfer-
mo y bajo la cobertura de invalidez de la em-
plazada. Asimismo, en los procesos de amparo
las emplazadas debern adjuntar los contratos
de SCTR para determinar la vigencia de la p-
liza y la cobertura de invalidez durante la rela-
cin laboral del demandante.
Ello debido a que el artculo 24.3 del Decreto Su-
premo 003-98-SA ha establecido que dentro de los
riesgos asegurados las nicas exclusiones de co-
bertura que pueden pactarse son: a) invalidez con-
figurada antes del inicio de vigencia del seguro.
De manera que no se puede asegurar a un trabaja-
dor que se encuentra invlido, pues dependiendo
de su grado de incapacidad este tiene derecho a
una pensin de invalidez y/o a su reubicacin en
otro puesto de trabajo. Por lo tanto, este Tribunal
considera que la ONP y las compaas asegurado-
ras al momento de contratar el SCTR debern exi-
girle al empleador las evaluaciones mdicas que
les impone la ley, o tomarlas por cuenta propia.
Estn en la obligacin, no solo por mandato de la
ley, sino por simple sentido empresarial, ya que el
lucro y las utilidades no son posibles con una alta
siniestralidad, cuando se trata de las aseguradoras;
y un celo en el uso racional del gasto pblico, cuan-
do se trata de la ONP.
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

141. Asimismo, debe sealarse que el examen de en Energa y Minera OSINERGMIN 324-2007-
retiro previsto en los artculos 165 y 166 del Re- OS-CD, publicada el 10 de junio de 2007, se aprue-
glamento de Seguridad e Higiene Minera debe ser ba el Reglamento de Supervisin de las Activida-
tomado por las Comisiones Medicas Evaluadoras des Energticas y Mineras (RSAEM) de Osinerg-
de Incapacidades del Ministerio de Salud, de Es- min.
Salud o de una EPS, conforme lo seala el artculo
En tal sentido, en la actualidad una de las misiones
26 del Decreto Ley N 19990. De este modo, con
del OSINERGMIN es regular, supervisar y fiscali-
el examen de retiro se demuestra el estado de salud
zar segn el RSAEM, en el mbito nacional, el cum-
en que queda el trabajador al cesar el vnculo labo-
plimiento de las disposiciones legales y tcnicas re-
ral, para efectos de acogerse o no a la cobertura de
lacionadas con las actividades del sector minera en
invalidez del SCTR.
materia de seguridad e higiene en el trabajo minero.
142. Por otro lado, la Ley N 27474, denominada
145. Pues bien, tenindose presente que OSINERG-
Ley de Fiscalizacin de las Actividades Mineras
MIN tiene las competencias de supervisin y fisca-
(LFAM), estableci que el MEM, a travs de sus
lizacin de la actividad minera en materia de segu-
rganos de lnea, es el organismo competente del
ridad e higiene, este Tribunal, en virtud del artculo
Poder Ejecutivo para fiscalizar las actividades mi-
119 del CPConst., estima necesario solicitarle que
neras. Sobre el mbito de su aplicacin, la LFAM
remita el programa anual de seguridad e higiene
seala que comprende las normas de seguridad e
minera de todas las compaas mineras que tenga
higiene mineras, las normas de proteccin y con-
en su poder. Ello con la finalidad de poder resolver
servacin del ambiente y otras obligaciones tcni-
en un contexto general los procesos referidos a la
cas, administrativas, contables y/o financieras.
aplicacin del Decreto Ley 18846 y la Ley 26790.
143. En tal sentido, debe sealarse que en un prin-
146. Por lo tanto, al haberse establecido como cri-
cipio, el MEM a travs de la Direccin General de
terio vinculante que solo los dictmenes o exme-
Minera ejerca las funciones de proponer normas
nes mdicos emitidos por las Comisiones Mdicas
de bienestar, seguridad e higiene minera, y las de
de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS
aprobar y fiscalizar los programas de vivienda, sa-
constituidas segn Ley 26790, constituyen la ni-
lud, bienestar y seguridad minera. Asimismo, me-
ca prueba idnea para acreditar que una persona
diante la Direccin de Fiscalizacin Minera se en-
padece de una enfermedad profesional, y que, por
cargaba de opinar y dictaminar sobre los progra-
ende, tiene derecho a una pensin vitalicia confor-
mas de vivienda, salud, bienestar y seguridad mi-
me al Decreto Ley 18846, o a una pensin de inva-
nera, as como las funciones fiscalizadoras estable-
lidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supre-
cidas por la LFAM y su Reglamento.
mo 009-97-SA, este Tribunal estima que en virtud
144. Sin embargo, mediante Ley 28964, publicada de su autonoma procesal y en atencin a su fun-
el 24 de enero de 2007, se crea el Organismo Su- cin de ordenacin, debe determinar las reglas pro-
pervisor de la Inversin en Energa y Minera (OSI- cesales que han de ejecutarse para la aplicacin del
NERGMIN), transfirindose las competencias de criterio referido. As, tenemos que:
supervisin y fiscalizacin de las actividades mi-
a) Los jueces al calificar las demandas de amparo
neras de la mediana y gran minera en los temas de
cuya pretensin sea el otorgamiento de una pen-
seguridad e higiene minera y de conservacin y
sin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846,
proteccin del ambiente que tena el MEM. Asi-
o de una pensin de invalidez conforme a la
mismo, la Ley 28964 derog la LFAM, establecien-
Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA,
do en su Primera Disposicin Complementaria
que an no hayan sido admitidas a tramite, de-
Transitoria que en tanto OSINERGMIN apruebe
bern declararlas inadmisibles, concedindole
los procedimientos de fiscalizacin de las activi-
al demandante un plazo mximo de 60 das
dades mineras a su cargo, seguirn vigentes las dis-
hbiles para que presente, en calidad de peri-
posiciones sobre esta materia contenidas en la
cia, el dictamen o certificado mdico emitido
LFAM y en su Reglamento.
por las Comisiones Mdicas de EsSalud, o del
Por su parte, mediante Resolucin de Consejo Di- Ministerio de Salud o de las EPS, bajo aperci-
rectivo del Organismo Supervisor de la Inversin bimiento de archivarse el expediente.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 375
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
b) En todos los procesos de amparo que se en-
cuentren en trmite, y cuya pretensin sea el
otorgamiento de una pensin vitalicia confor-
me al Decreto Ley 18846 o de una pensin de
invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decre-
to Supremo 009-97-SA, los jueces debern re-
querirle al demandante para que presenten en
el plazo mximo de 60 das hbiles, como peri-
cia, el dictamen o certificado mdico emitido
por una Comisin Mdica de EsSalud, o del
Ministerio de Salud o de una EPS, siempre y
cuando el demandante para acreditar la enfer-
medad profesional haya adjuntado a su deman-
da o presentado durante el proceso un examen
o certificado mdico expedido por una entidad
pblica, y no exista contradiccin entre los do-
cumentos presentados.
c) En todos los procesos de amparo que se en-
cuentren en trmite en los que el demandante
haya presentado un certificado o examen m-
dico emitido por un organismo privado o m-
dico particular para probar que padece de una
enfermedad profesional, los jueces no han de
solicitarle la pericia referida, sino declarar im-
procedente la demanda, pues los certificados o
exmenes mdicos referidos no tienen eficacia
probatoria dentro del proceso constitucional de
amparo para acreditar que el demandante pa-
dece de una enfermedad profesional.
147. En cuanto a las reglas procesales precisadas
en el fundamento precedente, debe sealarse que
estas han sido establecidas dentro de los lmites del
ejercicio de la autonoma procesal del Tribunal
Constitucional determinados en la RTC 0020-2005-
PI/TC, pues el artculo 9 del Cdigo Procesal Cons-
titucional seala que es procedente la realizacin
de las actuaciones probatorias que el Juez conside-
re indispensables. Por lo tanto, en los procesos re-
feridos a la aplicacin del Decreto Ley 18846 y de
la Ley 27690, este Tribunal considera indispensa-
ble y necesario solicitar a los demandantes que pre-
senten como pericia el dictamen o certificado m-
dico emitido por las Comisiones Mdicas de EsSa-
lud, o del Ministerio de Salud o de las EPS, para
que acrediten la enfermedad profesional que ale-
gan padecer.
148. Finalmente, este Tribunal declara, de confor-
midad con el artculo VI del Ttulo Preliminar del
C.P.Const., que los criterios jurdicos contenidos
en los fundamentos 89 a 120, 127, 140 y 146
376
supra, son vinculantes para todos los poderes y or-
ganismos pblicos, as como para las empresas pri-
vadas que brindan las coberturas del SCTR, por lo
que deben ser aplicados de manera inmediata. En
tal sentido, la ONP y las compaas de seguros tie-
nen la obligacin de aplicarlos en sus propios tr-
minos a los procedimientos de otorgamiento de
pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o
de una pensin de invalidez conforme a la Ley
26790, bajo apercibimiento de imponrseles las
medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del
C.P.Const.
Asimismo, a los demandantes que interpongan de-
mandas de amparo manifiestamente infundadas por
ser contrarias a los criterios jurdicos referidos, se
les impondr el pago de los costos y costas del pro-
ceso por su actuacin temeraria. Por otra lado, a
los abogados se les podr imponer una multa, cuan-
do patrocinen procesos cuyas pretensiones sean
contrarias a los criterios establecidos en los funda-
mentos 89 a 120 supra, por ejemplo, cuando pre-
senten certificados mdicos privados para probar
la enfermedad profesional, o cuando patrocinen a
un mismo demandante en dos procesos para acce-
der a dos pensiones de invalidez del SCTR por un
mismo accidente de trabajo o enfermedad profe-
sional, etc.
7. Anlisis del caso concreto
149. El demandante argumenta que tiene derecho
a percibir una pensin vitalicia por padecer de neu-
moconiosis en segundo estadio de evolucin. Para
acreditar la titularidad de su derecho, a su deman-
da ha adjuntado un examen mdico ocupacional
del Ministerio de Salud, en el que se seala que
adolece de neumoconiosis (silicosis) en segundo
estadio de evolucin.
150. Por su parte, la emplazada alega que el de-
mandante no tiene derecho a percibir una renta vi-
talicia por enfermedad profesional conforme al
Decreto Ley N 18846, ya que la Comisin Eva-
luadora de Enfermedades Profesionales y Acciden-
tes de Trabajo ha dictaminado que el demandante
no padece de enfermedad profesional alguna.
151. En tal sentido, es necesario precisar que del
primer considerando de la Resolucin 0000001909-
2004-ONP/DC/DL 18846 se advierte que al deman-
dante se le deneg el otorgamiento de renta vitali-
cia, debido a que la Comisin Evaluadora de Enfer-
medades Profesionales y Accidentes de Trabajo,
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
mediante Dictamen de Evaluacin Mdica SATEP-
041-2004 determin que no padeca de enferme-
dad profesional alguna.
152. Merituados los argumentos de las partes, as
como las instrumentales obrantes en el expediente,
este Colegiado considera que el presente proceso
no resulta ser la va idnea para dilucidar la mate-
ria controvertida, ya que existe contradiccin entre
los pronunciamientos de la Comisin Evaluadora
de Enfermedades Profesionales y Accidentes de
Trabajo y el examen mdico ocupacional presenta-
do por el demandante.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
2. Declarar que los criterios establecidos en los
fundamentos 89 a 120, 127, 140 y 146, supra,
son vinculantes para los jueces que conocen
los procesos de amparo, como para los jueces
que resulten competentes para conocer las de-
mandas contencioso- administrativas, y para
todos los poderes y organismos pblicos, as
como para las empresas privadas que brindan
las coberturas del SCTR.
3. Exhortar al Ministerio de Salud y a EsSalud a
que incrementen las Comisiones Mdicas den-
tro del marco del artculo 26 del Decreto Ley
19990 e implementen los procedimientos ad-
ministrativos con el objeto de que se pueda
cumplir con los lineamientos de la presente sen-
tencia; y del mismo modo se emitan, en el ms
breve plazo, los dictmenes o certificados m-
dicos que sean solicitados para acreditar el es-
tado de salud de los demandantes.
4. Exhortar a la Superintendencia de Entidades
Prestadoras de Salud a que en virtud de sus atri-
buciones de regulacin y supervisin fortalez-
ca el sistema de salud contributiva a travs de
la constitucin de las Comisiones Mdicas en
las Empresas Prestadoras de Salud, conforme
lo prescribe el artculo 26 del Decreto Ley
19990.
5. Notificar la presente sentencia, a travs de la
Secretara General de este Tribunal, a los Mi-
nisterios de Energa y Minas, de Trabajo y
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
Promocin del Empleo, de Salud, a EsSalud, a
Osinergmin, a la Superintendencia de Entida-
des Prestadoras de Salud, a la ONP, y a la Su-
perintendencia de Banca, Seguros y Adminis-
tradoras Privadas de Fondos de Pensiones, para
que notifique a las empresas aseguradoras, a
efectos de que, con la mayor brevedad, adop-
ten las medidas establecidas en la presente sen-
tencia que permitan asegurar la proteccin del
derecho fundamental a la pensin, a la salud y
a la seguridad social, debiendo cumplir eficaz-
mente con las competencias que les han sido
asignadas con la finalidad que se garanticen los
derechos de los trabajadores y los pensionistas
y de este modo se evite la judicializacin de
pretensiones justas.
6. Solicitar a OSINERGMIN que remita a este
Tribunal el programa anual de seguridad e hi-
giene minera de todas las compaas mineras
que tenga en su poder, en el plazo de 10 das de
notificada la presente sentencia.
7. Recomendar al Congreso de la Repblica que
en atencin al principio de progresividad de los
derechos fundamentales sociales estudie la pro-
blemtica relacionada con la cobertura suple-
toria de la ONP en el SCTR, conforme a los
fundamentos 121 a 126.
8. Notificar la presente sentencia, a travs de la
Secretara General de este Tribunal, a los Co-
legios de Abogados del Per para que la pon-
gan en conocimiento de sus agremiados.
Publquese y notifquese.
SS.
MESA RAMREZ
VERGARA GOTELLI
LVAREZ MIRANDA
Lima, 13 de diciembre de 2007
VISTA: La sentencia de fecha 8 de noviembre de
2007; y, ATENDIENDO A: que el primer prrafo
del artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucio-
nal establece que () el Tribunal, de oficio o a
instancia de parte, puede aclarar algn concepto o
subsanar cualquier error material u omisin en que
hubiese incurrido [en sus resoluciones]; que en el
caso se aprecia que en los fundamentos de la sen-
tencia precitada se ha consignado errneamente IV.
377
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL

FUNDAMENTOS en lugar de III. FUNDA- Publquese y notifquese.

MENTOS, por lo que debe efectuarse la subsana-
S.
cin correspondiente. En consecuencia, por acuer-
MESA RAMREZ
do de la Sala Segunda SE RESUELVE: SUBSA-
VICEPRESIDENTE
NAR la sentencia de autos, su fecha 8 de noviem-
bre de 2007; por tanto, donde dice IV. FUNDA- Daniel Figallo Rivadeneyra
MENTOS debe decir III. FUNDAMENTOS. Secretario Relator (e)

COMENTARIO

En la STC N 6612-2005-PA/TC se resumen los criterios anteriormente fijados por la STC N 10063-
2006-PA/TC, que aqu se publica. El desarrollo que se hace en esta ltima sentencia, sin embargo, es
mucho ms amplio y detallado. Curioso es tambin que los criterios fijados de la STC N 6612-2005-
PA/TC se repiten innecesariamente en la STC N 10087-2005-PA/TC, de modo que en la prctica
tenemos tres sentencias vinculantes que regulan lo mismo.
El tema desarrollado por los fallos citados es el referido a los riesgos profesionales y la concesin
de las pensiones vitalicia y de invalidez conforme al Decreto Ley N 18846 y a la Ley N 26790,
respectivamente. En primer lugar, el Tribunal Constitucional hace una precisin muy relevante
sobre la prescripcin de la pensin vitalicia del Decreto Ley N 18846. Seala que no existe plazo
para solicitar dicha pensin vitalicia, ya que el acceso a una pensin es parte del contenido cons-
titucional del derecho a la pensin, y que, como todo derecho fundamental, tiene el carcter de
imprescriptible.
Este criterio no es novedoso en cuanto a la posibilidad de solicitar una pensin sin aplicacin de un
plazo de prescripcin o caducidad, lo que ha sido afirmado por el tribunal en otras ocasiones, pero s
en cuanto el fundamento de ello: porque todo derecho fundamental es imprescriptible. Quiere decir
entonces que respecto de todos los derechos fundamentales no cabe la aplicacin de plazos de
prescripcin o de caducidad a los efectos de solicitar la tutela constitucional? Conforme a los crite-
rios del tribunal se entenda que la imprescriptibilidad del proceso constitucional para la defensa
del derecho a la pensin se justificaba, entre otras razones, por el hecho de que la afectacin en estos
casos es continuada (y por tratarse de derechos alimentarios), pero no porque todos los derechos
fundamentales tienen carcter imprescriptible.
Sobre el tema, si bien es cierto que constitucionalmente los derechos fundamentales no se extin-
guen en razn del tiempo, la ley fija plazos para ejercitar su tutela en va constitucional, lo que
estara implcitamente dejndose de lado con el criterio vinculante de la presente sentencia.
Probablemente, en un futuro prximo se tendr un desarrollo mayor por parte del tribunal con
relacin a este tema.
Otro aspecto relevante de los criterios vinculantes fijados por el Tribunal Constitucional es el referi-
do a la acreditacin de la incapacidad a efectos de acceder a las pensiones mencionadas. Se seala
que la enfermedad profesional nicamente podr ser acreditada con un examen o dictamen mdico
emitido por una Comisin Mdica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud
o de una EPS. Como lo seala Abanto Revilla, en la prctica eran frecuentes los procesos de cumpli-
miento en los cuales se presentan documentos suscritos por uno o dos mdicos (no por una Comisin

378
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

Mdica, como exige la ley) de una dependencia vinculada a las citadas entidades (EsSalud, Ministe-
rio de Salud o EPS) en los cuales se declara, dudosamente, el padecimiento de determinado grado de
incapacidad y la fecha de inicio de ella, forzando al juzgador en muchos casos a emitir fallos errados
(ABANTO REVILLA, Csar. Sistema Nacional de Pensiones. Balance de una dcada de dilogo con
la evolucin de la jurisprudencia y legislacin en materia provisional . En: Dilogo con la Jurispru-
dencia N100, Gaceta Jurdica S.A., Lima, enero 2007). Con los fallos vinculantes citados se subsana
esta situacin, aprecindose que la nica forma de acreditar la incapacidad es mediante un informe
de una comisin mdica de las entidades sealadas. Esta regla general se complementa con dos
reglas procesales tambin fijadas por el Tribunal Constitucional para el caso de los procesos en
trmite: a) si para acreditar la enfermedad profesional se adjunt un examen o certificado mdico
expedido por una entidad pblica, el juez requerir al demandante para que presente, en el plazo
mximo de 60 das hbiles, como pericia el dictamen o certificado mdico emitido por una Comisin
Mdica de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS; y b) si se present un certificado o
examen mdico emitido por un organismo privado o mdico particular para probar que se padece de
una enfermedad profesional, la demanda deber ser declarada improcedente.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 379
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIAS
TENDENCIAS

En la STC N 1080-2007-AA/TC se reafirm el criterio sobre la inconstitucionalidad

INTRODUCCIN

del cobro de tasas como requisito para impugnar actos administrativos, asimismo, pese
a que de todas formas ocurri el cobro en el caso resuelto, se consider que no proce-
da promover una denuncia contra la entidad, debido al actual estado de difusin de
los precedentes. De otra parte, damos cuenta que en un caso de pase al retiro por
causal de renovacin, en que se reitera que al no ser este un procedimiento sanciona-
dor, no se titulariza el derecho de defensa; adems, sobre la discrecionalidad en la reno-
vacin, se seala que no es arbitraria si est motivada en razones de inters pblico.

01 Requisito de requerimiento de fecha cierta y entidad a la que se pide informacin

sobre solicitud de revisin de cese o renuncia
() el demandante s cumpli con acompaar a su demanda el requerimiento de fecha cierta [artculo 62
del Cdigo Procesal Constitucional, para que se ordene al Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo
que proporcione al recurrente informacin sobre su solicitud de revisin de cese o renuncia bajo coac-
cin] (). En todo caso, el hecho de que este ltimo se dirija a la Direccin Regional del Ministerio de
Trabajo y Promocin de Empleo con sede en Ucayali, y la demanda al Ministerio de Trabajo y Promocin
del Empleo con sede en la ciudad de Lima, no puede emplearse como argumento para sustentar la caren-
cia del consabido requisito, ya que el hecho de que se trate de una dependencia central o descentralizada,
no cambia en lo ms mnimo la responsabilidad en la que incurre el respectivo sector administrativo al no
otorgar la informacin requerida.
STC Exp. N 6882-2006-PHD/TC
Publicada en la pgina web del TC el 6 de diciembre de 2007.

02 Violacin de derechos constitucionales por falta de motivacin de pases al retiro

() debido () a la carencia de motivacin en la resolucin que ordena el pase a retiro, estamos ante
una evidente ausencia de elementos objetivos que permitan evaluar la diferenciacin y la necesidad de
disponer el pase a retiro por causal de renovacin del oficial demandante, y no de otros oficiales que,
estando en igualdad de situacin, an mantienen su calidad de oficiales en actividad dentro de la institu-
cin (). El derecho a la igualdad est consagrado en el artculo 2 numeral 2 de la Constitucin Poltica,
y en el mbito laboral en especfico, se desarrolla en el artculo 26 numeral 1 de la Constitucin Poltica;
as, se consagra como uno de los principios que regulan la relacin laboral la igualdad de oportunidades
sin discriminacin.
STC Exp. N 08446-2006-PA/TC
Publicada en la pgina web del TC el 12 de diciembre de 2007.

380
 JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS
TENDENCIAS

03 Acreditacin de enfermedad ocupacional va examen mdico ocupacional que

practica el Instituto Nacional de Salud del Ministerio de Salud
De acuerdo con los artculos 191 y siguientes del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria a los
procesos constitucionales, el examen mdico ocupacional que practica el Instituto Nacional de Salud del
Ministerio de Salud constituye prueba suficiente para acreditar la enfermedad profesional que padece el
recurrente, conforme a la Resolucin Suprema N 014-93-TR, publicada el 28 de agosto de 1993, que
recoge los Lineamientos de la Clasificacin Radiogrfica Internacional de la OIT para la Evaluacin y
Diagnstico de la Neumoconiosis. Siendo as, el demandante requiere atencin prioritaria e inmediata, no
siendo exigible la certificacin de la Comisin Mdica Evaluadora de Incapacidades de EsSalud.
STC Exp. N 4975-2006-PA/TC
Publicada en la pgina web del TC el 12 de diciembre de 2007.

04 Primaca de realidad y determinacin de relacin laboral

() la subordinacin del trabajador respecto de su empleador supone que este ltimo se encuentra
facultado para dar rdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores (poder de direccin), adems
tiene la facultad de ejercer una supervisin en la realizacin de las labores (poder de fiscalizacin); y la de
imponer sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o discipli-
nario). Conforme a lo expuesto, es posible que, en la prctica, el empleador pretenda encubrir una rela-
cin laboral bajo la celebracin o no celebracin, como ocurre en el presente caso de contratos civiles
de locacin de servicios. Ante dichas situaciones, este colegiado, en reiterada jurisprudencia, ha hecho
uso del principio de primaca de la realidad, cuya aplicacin tiene como consecuencia que en caso de
discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia
a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.
STC Exp. N 7165-2006-PA/TC
Publicada en la pgina web del TC el 20 de diciembre de 2007.

05 Determinacin de monto de seguro de vida

Si bien el beneficio del seguro de vida no tiene, en estricto, carcter pensionario es posible encontrar en
el origen de su reconocimiento un elemento que permite identificarlo con una situacin en la que todo el
personal militar y policial genera el derecho a percibir una pensin () la pensin de invalidez e incapa-
cidad es otorgada al personal que se invalida en acto o a consecuencia del servicio, cualquiera fuese el
tiempo de servicio prestado. De ah que el seguro de vida al operar, para su reconocimiento, bajo las
mismas condiciones que una pensin de invalidez o incapacidad siempre ser otorgado al personal inva-
lidado en acto o consecuencia de servicio, correspondiendo su titularidad nicamente al afectado con la
incapacidad, quien tambin se convierte en titular de una pensin, con lo cual la va del amparo permite
su proteccin como mecanismo de tutela urgente (). Respecto a la determinacin del beneficio de
seguro de vida, () deber aplicarse la norma vigente al momento en que se produzca la invalidez y no
la de la fecha en que se efecta el pago.
STC Exp. N 09722-2006-PA/TC
Publicada en la pgina web del TC el 21 de diciembre de 2007.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 381
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia administrativa
y tributaria

GAC E TA
constitucional
 ANLISIS Y CRTICA

ANLISIS Y CRTICA

El debido proceso y su proteccin en sede

administrativa
Anlisis desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Javier ADRIN CORIPUNA*

A partir de reconocer la importancia del debido proceso y de

realizar un anlisis sobre su contenido y significado, el presente
RESEA artculo aborda la relacin que existe entre este derecho y el
principio de proporcionalidad, as como la aplicacin del debi-
do proceso en el mbito administrativo, exponiendo sus princi-
pales manifestaciones desarrolladas por la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional.

INTRODUCCIN solo los rganos judiciales, sino tambin aquellos

La finalidad del presente trabajo es analizar breve-
mente la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal relacionada con el examen que ha realizado este
rgano sobre aquellos principios y derechos del
debido proceso aplicables en sede administrativa,
de modo tal que se pueda verificar en qu medida
la observancia de tales principios y derechos va a
ser decisiva para la consecucin de una decisin
administrativa arreglada a la Constitucin.
En tal cometido, resulta importante inmiscuirnos
en primer trmino en el contenido constitucional-
mente protegido del debido proceso, su naturaleza
jurdica, los derechos o principios que forman par-
te de su contenido, as como su extensin al mbito
administrativo. De este modo, se buscar compren-
der qu es el debido proceso, cules son esas ga-
rantas que se encuentran obligados a respetar no
administrativos, de modo tal que la imposicin de
sanciones o el ejercicio del poder por parte de la
Administracin pueda realizarse conforme a los
cnones constitucionales.
Asimismo, se analizar el principio de proporcio-
nalidad como mecanismo indispensable que debe
emplear tanto la autoridad judicial como la autori-
dad administrativa cuando limitan derechos fun-
damentales, as como la relacin de este principio
con el debido proceso, buscando verificar en qu
medida el principio de proporcionalidad no se cons-
tituye en un contenido del debido proceso, sino tan
solo en un medio que obligatoriamente debe ser to-
mado en consideracin por toda autoridad estatal
cuando se pretenda limitar un derecho fundamental
o cuando se impongan sanciones (por ejemplo, si
una pena o una multa resultan desproporcionadas

* Profesor de los Posttulos de Derechos Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Profesor de la Academia de la Magistratura y asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 385
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA

no se estara vulnerando ningn frente a las intromisiones del

contenido del debido proceso
sino los derechos a la libertad per-
sonal y de propiedad, respectiva-
mente).
De otro lado, conviene analizar
algunos casos resueltos por el
Tribunal Constitucional en los
que precisamente este rgano ha
verificado la existencia de garan-
tas que componen el debido pro-
Dentro del conjunto
de derechos fundamen-
tales establecidos en la
Norma Fundamental
destaca el debido proce-
so, toda vez que preci-
samente a travs de l se
van a poder materiali-
zar la defensa y realiza-
cin del resto de dere-
Estado, es decir, como derechos
de defensa de la persona frente
al poder estatal (dimensin sub-
jetiva), hoy en da los derechos
fundamentales no solo son en-
tendidos en su vertiente subjeti-
va, sino tambin desde un punto
de vista objetivo (dimensin ob-
jetiva). Sobre el particular, el
Tribunal Constitucional ha sos-

chos fundamentales
ceso tales como el derecho de li-
bre acceso a la jurisdiccin, el
derecho de defensa, el derecho a
la tutela cautelar, el derecho a la
motivacin, el derecho a la prue-
ba, el derecho de igualdad de armas y la prohibi-
cin de la reformatio in peius.
I. EL DEBIDO PROCESO EN EL ESTADO
CONSTITUCIONAL
1. La fuerza vinculante de la Constitucin
Actualmente, no es materia de debate o controver-
sia que la Constitucin sea considerada como la
norma jurdica suprema y en cuanto tal, que sus
contenidos deban ser escrupulosamente respetados
por los poderes pblicos y ciudadanos en general.
La fuerza vinculante de la Constitucin se despren-
de, entre otras disposiciones, de su artculo 38,
cuando establece que Todos los peruanos tienen
el deber de (...) de respetar, cumplir y defender la
Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Na-
cin, artculo 44 que dispone que Son deberes
primordiales del Estado: (...) garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos; artculo 45 que
precisa que El poder del Estado emana del pue-
blo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitacio-
nes y responsabilidades que la Constitucin y las
leyes establecen (...), y el artculo 51 que precep-
ta que La Constitucin prevalece sobre toda nor-
ma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerar-
qua, y as sucesivamente, entre otros.
En el caso de los derechos fundamentales, si bien
en una primera fase estos derechos fueron entendi-
dos como aquellos atributos subjetivos destinados
a asegurar la esfera de libertad de los individuos
tenido que:
(...) los derechos fundamenta-
les no solo demandan abstencio-
nes o que se respete el mbito de
autonoma individual garantizado
en su condicin de derechos subjetivos, sino tam-
bin verdaderos mandatos de actuacin y debe-
res de proteccin especial de los poderes pbli-
cos (...). Este especial deber de proteccin que se
deriva de esta concepcin objetiva de los dere-
chos fundamentales, impone como una tarea es-
pecial del Estado su intervencin en todos aque-
llos casos en los que estos resulten vulnerados, in-
dependientemente de dnde o de quines pueda
proceder la lesin (...)1. (Subrayado agregado).
Dentro del conjunto de derechos fundamentales
establecidos en la Norma Fundamental destaca el
debido proceso, toda vez que precisamente a tra-
vs de l se van a poder materializar la defensa y
realizacin del resto de derechos fundamentales.
Precisamente, la vinculacin de los principios y
derechos que componen el debido proceso se cons-
tituye en una de las principales caractersticas del
Estado Constitucional, siendo su observancia, con-
forme a los artculos 38, 44, 45, 51 y 139.3 de la
Constitucin, entre otros, exigible a todas las enti-
dades estatales dentro de las que destacan ntida-
mente aquellas que administran justicia y las que
administrativas que pueden imponer sanciones o
limitan los derechos fundamentales as como exi-
gible a las personas privadas. En tal extensin del
debido proceso es imprescindible tener en consi-
deracin, como desarrollaremos ms adelante, que
la aplicacin de los principios y derechos del debido
proceso se realizar conforme a la naturaleza de estos
mbitos, no siendo exigibles todas las garantas

1 Tribunal Constitucional. Expediente N 0976-2005-AA/TC, f. j. 5.

386
 ANLISIS Y CRTICA

exigibles en el mbito jurisdic- persona humana (artculo 3 de la

cional.
De este modo, la aplicacin di-
recta de las garantas procesales
reconocidas en la Norma Funda-
mental evoca la innecesariedad
de concrecin legislativa para
que desplieguen sus efectos nor-
mativos, as como determina la
inaplicacin de aquellas normas
procesales, con independencia
el debido proceso y
la tutela jurisdiccional
efectiva son exigibles a
todo rgano que tenga
naturaleza jurisdiccio-
nal (...) y que pueden
ser extendidos, en lo
que fuere aplicable, a
todo acto de otros rga-
nos estatales o de par-
Constitucin), derechos que en
todos los casos debern interpre-
tarse de conformidad con la De-
claracin Universal de los Dere-
chos Humanos y con los tratados
y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificados
por el Per (Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Consti-
tucin).

de su rango, que se encuentren ticulares
en contradiccin con la Carta
Fundamental2.
2. Consagracin constitucional del debido
proceso y la tutela jurisdiccional
Como se ha mencionado, dentro de los diferentes
principios y derechos fundamentales contenidos en
la Norma Fundamental destacan claramente aque-
llos de naturaleza procesal. En efecto, todo proce-
so tiene una configuracin diferente en el Estado
Constitucional, pues con la finalidad de hacer del
proceso un mecanismo gil, eficaz y garantista en
la defensa de los derechos de las personas, la Cons-
titucin ha consagrado determinados derechos y
principios de naturaleza procesal.
Precisamente, el artculo 139 inciso 3) de la Cons-
titucin reconoce como principios y derechos de la
funcin jurisdiccional, la observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional. Con ellos se per-
sigue garantizar que cuando una persona pretenda
la defensa de sus derechos, la solucin de un con-
flicto jurdico o la aclaracin de una incertidumbre
jurdica, sea atendida por un rgano jurisdiccional
mediante un proceso dotado de un conjunto de ga-
rantas mnimas.
El debido proceso y la tutela jurisdiccional poseen
un contenido complejo que no se limita a aquellos
principios y derechos reconocidos en el artculo
139 u otras disposiciones de la Constitucin, tal
como lo veremos ms adelante, sino tambin a
aquellos derechos que resulten esenciales para que
el proceso pueda cumplir con su finalidad y que
se deriven del principio-derecho de dignidad de la
Precisamente, basndose en estas
ltimas disposiciones constitu-
cionales, el Tribunal Constitucio-
nal ha precisado en reiterada ju-
risprudencia que el debido proceso y la tutela ju-
risdiccional efectiva, son exigibles a todo rga-
no que tenga naturaleza jurisdiccional (jurisdiccin
ordinaria, constitucional, electoral y militar) y que
pueden ser extendidos, en lo que fuere aplicable,
a todo acto de otros rganos estatales o de particu-
lares (procedimiento administrativo, procedimien-
to legislativo, arbitraje y relaciones entre particula-
res, entre otros).
3. Qu es el debido proceso?
Ante la pregunta qu es el debido proceso? se
puede sostener que, en general, el debido proceso
comparte una doble naturaleza, pues de un lado es
un principio constitucional que orienta la funcin
jurisdiccional y, por otro lado, se constituye en un
derecho fundamental. Veamos con ms detalle esta
doble naturaleza del debido proceso:
a) El principio constitucional del debido pro-
ceso
Tal como se encuentra configurado en la Constitu-
cin, el debido proceso se constituye en una con-
crecin del principio fundamental de Estado de
Derecho (artculos 3, 45 primer prrafo y 38 de la
Constitucin). Este ltimo principio implica la vin-
culatoriedad al sistema jurdico tanto de autorida-
des como de la sociedad en general, de modo tal
que nuestro sistema constitucional se afirma con
su decisin poltica fundamental a favor de un ejer-
cicio sujeto a Derecho, es decir, vinculado a la

2 BANDRES SNCHEZ-CRUZAT, Jos Manuel. El derecho fundamental al proceso debido y el Tribunal Constitucional. Aranza-
di. Espaa, 1992. Pg. 81.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 387
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
Constitucin y a la totalidad restante del sistema
jurdico3.
Ello nos permite afirmar, prima facie, que el debi-
do proceso se constituye en un principio constitu-
cional que inspira el ordenamiento jurdico perua-
no y exige que todos los poderes pblicos, en es-
pecial los jueces, as como los ciudadanos en ge-
neral, coadyuven en la consecucin de un proceso
jurisdiccional que se desarrolle con un escrupulo-
so respeto de las garantas que la Norma Funda-
mental establezca a favor de los justiciables.
b) El derecho fundamental al debido proceso
Por derechos fundamentales pueden entenderse
aquellos elementos esenciales del ordenamiento
jurdico poltico que, derivndose de los valores
superiores que nacen de la dignidad del ser huma-
no, lo fundamentan, lo orientan y/o determinan,
apareciendo como derechos superiores del ser hu-
mano y de los dems sujetos de derecho confor-
me al tipo de derecho de que se trate, y como ele-
mentos objetivos que tutelan, regulan y garantizan
las diversas esferas y relaciones de la vida social,
con propia fuerza normativa de la mayor jerarqua4.
En lo que se refiere al debido proceso, este puede
ser entendido, prima facie, como aquel derecho
fundamental de toda persona que exige, en primer
trmino, el libre acceso a los tribunales de justicia,
el derecho a un juez competente, independiente e
imparcial, el derecho de defensa, a la prueba, moti-
vacin, a la pluralidad de la instancia, al plazo ra-
zonable del proceso, a la obtencin de una resolu-
cin fundada en Derecho, entre otros derechos fun-
damentales; y, finalmente, a que lo dispuesto por el
juzgador sea cumplido eficazmente en el menor
tiempo posible.
Si bien en la definicin antes mencionada se han
esbozado determinados derechos que componen el
debido proceso, veamos de modo detallado cules
son los derechos o principios que lo integran, de-
jando previamente establecido que esta lista es
enunciativa.
4. Qu derechos o principios componen el de-
bido proceso?
Prima facie, podemos afirmar que los derechos
3 MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los Principios Fundamentales del Derecho Constitucional Peruano. Grfica Bellido. Lima,
2000. Pg.183.
4 BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Proceso Justo. Ara Editores. Lima, 2001. Pgs. 171-172.
388
fundamentales o principios que se mencionan a con-
tinuacin forman parte del contenido constitucio-
nalmente protegido del debido proceso y, por tan-
to, son exigibles en todo proceso, salvo, claro est,
el caso de algunos de ellos, como el proceso penal,
en el que se van a presentar algunas garantas ex-
clusivas.
Consignados expresamente en la Constitucin, for-
man parte del debido proceso: el derecho a la juris-
diccin predeterminada por la ley (artculo 139.3),
el derecho a la motivacin escrita de las resolucio-
nes judiciales en todas las instancias (139.5), el
derecho a la pluralidad de la instancia (artculo
139.6), el derecho fundamental a no ser privado
del derecho de defensa en ningn estado del pro-
ceso (artculo 139.14), el derecho fundamental a
que toda persona debe ser informada, inmediata-
mente y por escrito, de las causas o razones de su
detencin (artculo 139.15), entre otras.
Adems de estos principios y derechos, la ju-
risprudencia del Tribunal Constitucional, confor-
me a sus atribuciones constitucionales, ha identifi-
cado otras garantas de naturaleza procesal, as por
ejemplo, el derecho a un juez independiente e im-
parcial (Exp. N 0023-2003-AI/TC, f. j. 34.); el
derecho al libre acceso a la jurisdiccin (Exp.
N 1003-1998-AA/TC, f. j. 3.C. y Exp. N 05374-
2005-AA/TC f. j. 6); el derecho a la duracin de
un plazo razonable de la detencin preventiva (Exp.
N 2915-2004-HC/TC, f. j. 5.); el derecho a la prue-
ba (Exp. N 1934-2003-HC/TC f. j. 1 y sgtes. y
Exp. N 1808-2003-HC/TC, f. j. 2); el derecho a
ser juzgado sin dilaciones indebidas (Exp. N 4124-
2004-HC/TC f. j. 8 y Exp. N 0549-2004-HC/TC
f. j. 3); el principio non bis in idem (Exp. N 0729-
2003-HC/TC, f. j. 2 y Exp. N 2050-2002-AA/TC ff.
jj. 18 y sgtes.); el principio de igualdad procesal de
las partes (Exp. N 2028-2004-HC/TC, f. j. 5); y el
derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales
(Exp. N 1042-2002-AA/TC f. j. 2.3.1, Exp. N 1546-
2002-AA ff. jj. 2 y sgtes. y Exp. N 0015-2001-AI/
TC, acumulados, ff. jj. 6 y sgtes.), entre otros.
De este modo, la existencia de este amplio conjun-
to de garantas limita el tradicional espacio de li-
bertad que tuvo el Parlamento en el Estado Legal
de Derecho para regular el proceso. Las actuales
 ANLISIS Y CRTICA

Constituciones contienen dispo- si bien la funcin jurisdiccional

siciones que evidencian un nota-
ble inters por las condiciones de
realizacin de la justicia, un inte-
rs en cmo est disciplinada, por
lo que independientemente de la
especialidad de que se trate (pro-
cesal civil, procesal penal, proce-
sal laboral, procesal constitucio-
nal, entre otros), todo juez debe
velar porque en cada uno de es-
tos procesos los ciudadanos cuen-
En los mbitos del
arbitraje, procedimien-
to administrativo o de
los particulares, entre
otros, deben aplicarse
extensivamente deter-
minados principios o
derechos del debido
proceso, siempre y
cuando se tenga en con-
sideracin la naturale-
compete eminentemente al Poder
Judicial, otros rganos o autori-
dades pblicas pueden ejercer
funciones del mismo tipo. Es
decir, que cuando la Convencin
se refiere al derecho de toda per-
sona a ser oda por un juez o tri-
bunal competente para la deter-
minacin de sus derechos, esta
expresin se refiere a cualquier
autoridad pblica, sea adminis-

ten con las garantas que caute- za de cada mbito
len del modo ms eficaz sus de-
rechos.
5. La extensin del debido proceso a mbitos
no jurisdiccionales. El debido procedi-
miento
En reiterada jurisprudencia de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, bsicamente en el
caso Tribunal Constitucional vs. Per, se ha sos-
tenido en cuanto a la observancia del debido pro-
ceso en los trminos del artculo 8 de la Conven-
cin Americana, por parte del cualquier rgano
que ejerza funciones de carcter materialmente ju-
risdiccional, que:
El respeto a los derechos humanos constituye
un lmite a la actividad estatal, lo cual vale para cedimiento administrativo6 e incluso al mbito de
todo rgano o funcionario que se encuentre en
una situacin de poder, en razn de su carcter
oficial, respecto de las dems personas. Es, as,
ilcita, toda forma de ejercicio del poder pbli-
co que viole los derechos reconocidos por la
Convencin. Esto es an ms importante cuan-
do el Estado ejerce su poder sancionatorio, pues
este no solo presupone la actuacin de las au-
toridades con un total apego al orden jurdico,
sino implica adems la concesin de las garan-
tas mnimas del debido proceso a todas las per-
sonas que se encuentran sujetas a su jurisdic-
cin, bajo las exigencias establecidas en la Con-
vencin.
De conformidad con la separacin de los pode-
res pblicos que existe en el Estado de derecho,
trativa, legislativa o judicial, que
a travs de sus resoluciones de-
termine derechos y obligaciones
de las personas. Por la razn
mencionada, esta Corte considera que cual-
quier rgano del Estado que ejerza funciones
de carcter materialmente jurisdiccional tiene
la obligacin de adoptar resoluciones apega-
das a las garantas del debido proceso legal en
los trminos del artculo 8 de la Convencin
Americana5. (Subrayado agregado).
De este modo, la observancia del debido proceso
no solo es exigible en el mbito jurisdiccional (Po-
der Judicial, Tribunal Constitucional y jurisdiccin
militar, entre otros), sino tambin puede extender-
se a otros mbitos como aquel del arbitraje, al pro-
los particulares. No obstante, es imprescindible te-
ner en consideracin que si bien los principios y
derechos que componen el debido proceso pueden
ser extendidos a estos ltimos casos, tal extensin
no implica que, en principio, estos mbitos sean
considerados como jurisdiccionales y menos an
que puedan ser de aplicacin todos los principios y
derechos que componen el debido proceso.
En efecto, en los mbitos del arbitraje, procedimien-
to administrativo o de los particulares, entre otros,
deben aplicarse extensivamente determinados prin-
cipios o derechos del debido proceso, siempre y
cuando se tenga en consideracin la naturaleza
de cada mbito; es decir, deviene en arbitraria la
exigencia segn la cual todos los contenidos del
debido proceso en el mbito jurisdiccional seran

5 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Tribunal Constitucional vs. Per, prrs. 68 y 71.
6 Sobre el particular, se recomienda revisar ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Jurisdiccin constitucional, imparticin de
justicia y debido proceso. ARA Editores. Lima, 2003. Pgs. 433 y sgtes.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 389
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA

extendibles a estos otros mbitos no jurisdicciona- 6. El principio de proporcionalidad como me-

les7. As por ejemplo, es innegable que el derecho
de defensa es exigible en todo mbito, pero no pue-
de decirse lo mismo del derecho a la pluralidad de
la instancia8, pues, por ejemplo, en el mbito de los
particulares no se podra extender necesariamente
en todos los casos.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha
sostenido que el artculo 139, inciso 3) de la Cons-
titucin establece, como principio de la funcin
jurisdiccional, la observancia del debido proceso y
la tutela jurisdiccional, el cual no solo se limita a
las formalidades propias de un procedimiento ju-
dicial, sino que se extiende a los procedimientos
administrativos sancionatorios. En tal sentido, cual-
quier actuacin u omisin de los rganos estatales
dentro de un proceso, sea este administrativo (...) o
jurisdiccional, debe respetar el debido proceso. (...)
lesionar el derecho al debido proceso implica que,
durante el proceso administrativo de cobranza de
deuda tributaria, al demandante se le priva, por lo
menos, del ejercicio de alguno de los referidos de-
rechos integrantes del contenido esencial del debi-
do proceso (...)9.
Por lo tanto, se puede afirmar que es una obligacin
de la Administracin, entre otros, y un derecho de
los ciudadanos, que, cuando las personas se vean
sometidas a cualquier procedimiento administrativo
en el que se limiten sus derechos o impongan san-
ciones, se observe estrictamente los principios y
derechos que componen el debido proceso.
canismo indispensable a considerarse en todo
acto estatal que limite los derechos funda-
mentales. Su relacin con el debido proceso
El principio de proporcionalidad se constituye en
un mecanismo jurdico propio del Estado de Dere-
cho que busca controlar todo acto de los poderes
pblicos en los que puedan verse lesionados los
derechos fundamentales. Como tal, es unnime la
doctrina en sostener que la aparicin de la mxima
de proporcionalidad se encuentra en el derecho de
polica. Por ello, la amplia discrecionalidad de
que ha de gozar la actividad administrativa de
polica que en su actuar debe poder hacer uso de
la coaccin, con la consiguiente limitacin de la
libertad individual ha de verse contrapesada con
la proporcionalidad, si queremos que est en ade-
cuada relacin con el mal que se trata de evitar,
para lo que (...) ha de adoptar las medidas menos
perjudiciales a los derechos e intereses de los ciu-
dadanos10.
Hoy en da el principio de proporcionalidad se ha
convertido en una de las mximas jurdicas fun-
damentales cuya expansiva e ilimitada virtualidad
en casi todos los mbitos del Derecho no encuen-
tra parangn alguno11. En el mbito de las actua-
ciones de la Administracin, el principio de pro-
porcionalidad, en tanto principio propio del Esta-
do de Derecho, no solo exige que exista una re-
lacin adecuada entre los medios y las finalida-
des perseguidas por el Estado, sino que adems

7 Al respecto, el TC ha sostenido que: no en todos los procedimientos administrativos se titulariza el derecho al debido proceso.
Por ello, estima que su observancia no puede plantearse en trminos abstractos, sino en funcin de la naturaleza del procedi-
miento que se trata, teniendo en cuenta el grado de afectacin que su resultado el acto administrativo ocasione a los derechos
e intereses del particular o administrado. Al respecto, debe descartarse su titularidad en aquellos casos en los que la doctrina
administrativista denomina procedimientos internos o, en general, en los que el administrado no participa, ni en aquellos donde
no exista manera en que el acto le ocasione directamente un perjuicio en la esfera subjetiva. Por ende, al no mediar la participa-
cin de un particular ni existir la posibilidad de que se afecte un inters legtimo, la expedicin de un acto administrativo por un
rgano incompetente, con violacin de la ley y, en general, cualquier otro vicio que la invalide, no constituye lesin del derecho
al debido proceso administrativo. (Exp. N 0392-2005-AA/TC, fj. 10).
8 Al respecto, el TC ha sostenido que en nuestro ordenamiento jurdico, la exigencia de la doble instancia en sede administrativa
no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido procedimiento administrativo. Esta exigencia
es un derecho titularizable estrictamente en el seno de un proceso judicial. Y es que el derecho de los administrados a solucio-
nar sus controversias con la Administracin es un atributo mediante el cual se garantiza que este acceda a un tercero, imparcial
e independiente, y no ante la propia Administracin, constituyendo el agotamiento de la va administrativa, en ese sentido, una
carga cuya satisfaccin ha de interpretarse conforme al principio pro actione. (Exp. N 0606-2004-AA/TC, fj. 6).
9 Expediente N 2456-2004-AA/TC, ff. jj. 2 y 3.
10 PEDRAZ PENALVA, Ernesto. Constitucin, jurisdiccin y proceso. Akal. Madrid, 1990. Pg.279.
11 PEDRAZ PENALVA, Ernesto. Constitucin... op.cit. pg. 280. Para examinar la aplicacin del principio de proporcionalidad en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional ver CRESCI VASALLO, Giancarlo. El principio de proporcionalidad en el Derecho
Administrativo sancionador y la jurisprudencia constitucional. En: Gaceta del Tribunal Constitucional N 3. Julio-setiembre de
2006.

390
 ANLISIS Y CRTICA

prohbe cualquier tipo de exce- Por ejemplo, en un caso en el que

so. Por ello, por ejemplo, las
sanciones administrativas no
pueden ser extremadamente gra-
ves, as como tampoco pueden
ser gravosas en exceso las exi-
gencias que la administracin
impone para el ejercicio del de-
recho de los individuos12.
Como tal, el principio de propor-
cionalidad se encuentra conteni-
do en el ltimo prrafo del
artculo 200 de la Constitucin,
por lo que teniendo en cuenta los
Ms all de las dife-
rentes posiciones exis-
tentes en cuanto al con-
cepto y contenido del
principio de proporcio-
nalidad, (...) la obser-
vancia de este principio
se constituye en un pre-
supuesto de necesaria
evaluacin por parte de
los poderes pblicos
cuando pretendan limi-
tar un derecho funda-
la administracin tributaria apli-
que una multa a un contribuyen-
te, si se llega a la conclusin que
esta sancin es desproporciona-
da, entonces sera incorrecto sos-
tener que dicha decisin debe ser
anulada solamente por vulnerar
el principio de proporcionalidad,
pues si bien la sancin puede ser
desproporcionada, lo que se ha
vulnerado propiamente es el de-
recho fundamental de propiedad
del contribuyente por haberse

mental
principios de unidad de la Cons-
titucin y de concordancia prc-
tica, segn los cuales la interpre-
tacin de la Constitucin debe
estar orientada a considerarla como un todo arm-
nico y sistemtico a partir del cual se organiza el
sistema jurdico, evitndose en todo caso las con-
tradicciones, entonces debe entenderse que cuan-
do los poderes pblicos pretendan la limitacin de
los derechos fundamentales o la imposicin de san-
ciones, entre otros aspectos, deben observar el prin-
cipio de proporcionalidad13.
Es importante tener en consideracin que debido a
la propia naturaleza del principio de proporciona-
lidad (medio), su afectacin siempre va a estar re-
lacionada con la afectacin de un derecho funda-
mental (fin); es decir, no sera vlido sostener que
en un determinado caso se ha afectado solamente
el principio de proporcionalidad. Como tal, el prin-
cipio de proporcionalidad se constituye principal-
mente en un mecanismo que debe ser observado
por los poderes pblicos cuando estos pretendan
limitar los derechos de las personas. Si se determi-
na que una medida estatal es desproporcionada no
se est afectando solamente el principio de propor-
cionalidad sino principalmente el derecho funda-
mental comprometido en la decisin.
impuesto una multa despropor-
cionada.
Ms all de las diferentes posi-
ciones existentes en cuanto al
concepto y contenido del principio de proporcio-
nalidad, nos interesa tener en cuenta que la obser-
vancia de este principio se constituye en un presu-
puesto de necesaria evaluacin por parte de los
poderes pblicos cuando pretendan limitar un de-
recho fundamental, para lo cual se exige identifi-
car adecuadamente cuatro pasos: a) identificacin
del fin constitucional comprometido con la inter-
vencin en un derecho; b) examen de idoneidad;
c) examen de necesidad, y d) examen de propor-
cionalidad en sentido estricto o ponderacin.
a) Verificacin de la existencia de un fin cons-
titucional.- El examen de la legitimidad del fin
que se persigue con la intervencin en un dere-
cho no forma parte del juicio de proporcionali-
dad sino que es un requisito que debe ser exa-
minado de modo previo a tal juicio, resultando
indispensable para que este pueda ser realiza-
do14. No tendra ningn sentido examinar si una
medida estatal resulta proporcional con el fin
que se pretende si previamente no se ha verifi-
cado si el mencionado fin es contrario al siste-
ma de valores de la Constitucin15.

12 BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia. Colombia, 2005. Pg. 67.
13 Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido en el Expediente N 0010-2002-AI/TC f j. 195 que El principio de proporcio-
nalidad es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfaccin ha de analizarse en cualquier mbito
del Derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurdico, este se halla constitucionalizado en el ltimo prrafo del artculo 200
de la Constitucin. En su condicin de principio, su mbito de proyeccin no se circunscribe solo al anlisis del acto restrictivo de
un derecho bajo un estado de excepcin, pues como lo dispone dicha disposicin constitucional, ella sirve para analizar cual-
quier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no.
14 GIMENEZ GLCK, David. Juicio de igualdad y Tribunal Constitucional. Bosch, Madrid, 2004. Pg.109.
15 BARNS, Javier. El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar. Cuadernos de Derecho Pblico. N 5. Espaa, 1998.
Pgs. 109.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 391
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
b) Examen de idoneidad.- Al respecto, el TC ha
precisado La idoneidad consiste en la relacin
de causalidad, de medio a fin, entre el medio
adoptado, a travs de la intervencin legislati-
va, y el fin propuesto por el legislador. Se trata
del anlisis de una relacin medio-fin16. En efectos de verificar la legitimidad de sus decisiones.
este caso no se examina si el medio elegido es
el ptimo, sino simplemente si este medio sir-
ve para lograr el fin constitucional propuesto.
c) Examen de necesidad.- Segn este examen,
la limitacin del derecho fundamental debe ser
necesaria para alcanzar el fin legtimo de modo
tal que cualquier otra alternativa supondra una
carga mayor sobre el derecho afectado. Al res-
pecto, el TC ha sostenido que El principio de
necesidad significa que, para que una injeren-
cia en los derechos fundamentales sea necesa-
ria, no debe existir ningn otro medio alterna-
tivo que revista, por lo menos, la misma ido-
neidad para alcanzar el objetivo propuesto y
que sea ms benigno con el derecho afectado.
Requiere analizar, de un lado, la idoneidad equi-
valente o mayor del medio alternativo, y, de otro,
el menor grado en que este intervenga en el de-
recho fundamental17. (Subrayado agregado)
d) Examen de proporcionalidad en sentido es-
tricto.- Segn este examen, tambin denomi-
nado ponderacin, para que la limitacin de
un derecho fundamental sea legtima, el grado
de realizacin de la finalidad legtima de tal in-
tromisin debe ser, por lo menos, equivalente
al grado de afectacin del derecho fundamen-
tal. En otros trminos, la proporcionalidad en
sentido estricto exige la comparacin entre dos
pesos o intensidades: 1) aquel que se encuen-
tra en la realizacin del fin de la medida que
limita un derecho fundamental; y, 2) aquel que
radica en la afectacin del derecho fundamen-
tal de que se trate, de manera tal que la primera
de estas deba ser, por lo menos, equivalente a
la segunda.
En suma, el principio de proporcionalidad se cons-
tituye en un mecanismo indispensable que debe-
rn tener en cuenta los poderes pblicos cuando
pretendan limitar los derechos fundamentales o
16 Expediente N 00045-2004-AI/TC, f. j. 38.
17 Expediente N 0050-2004-AI/TC, f. j. 109.
392
imponer sanciones. Precisamente, teniendo en
cuenta que tanto la autoridad judicial como la au-
toridad administrativa en muchos casos imponen
sanciones o limitan los derechos fundamentales, en-
tonces debern utilizar el test de proporcionalidad a
En cuanto a la relacin del principio de proporcio-
nalidad con el debido proceso, cabe mencionar que
entre ambos conceptos jurdicos existe una estre-
cha relacin toda vez que cuando autoridad judi-
cial va a dictar una orden de detencin, una medi-
da cautelar o imponer una condena dentro de un
proceso, entre otras decisiones, debe tener en con-
sideracin si la medida a dictarse que limitar
un derecho fundamental resulta proporcional con
el grado de afectacin del bien constitucional (or-
den pblico por ejemplo) que se pretende prote-
ger. De igual modo, cuando una autoridad admi-
nistrativa, por ejemplo, la Sunat, va a imponer una
multa, debe verificar si la medida a dictarse que
va a limitar el derecho de propiedad de un contri-
buyente es proporcional con el grado en el que
se ha vulnerado mediante la infraccin del contri-
buyente el bien constitucional a protegerse.
Lo antes expuesto no implica considerar que el prin-
cipio de proporcionalidad sea un componente del
debido proceso, pues, como ya se ha mencionado,
el principio de proporcionalidad se constituye tan
solo en un medio de estricta observancia por parte
de toda autoridad estatal (incluidos jueces y la
Administracin, entre otros), cuando esta limita los
derechos fundamentales o impone sanciones.
Un buen ejemplo de la aplicacin del principio de
proporcionalidad en sede administrativa es la sen-
tencia recada en el Expediente N 04788-2005-
PA/TC, Caso Chinchorros, mediante el cual un
determinado comerciante recurre mediante amparo
alegando la violacin de sus derechos a la libertad
de trabajo y libertad de comercio por parte de la Mu-
nicipalidad Distrital de Santa Rosa, Lambayeque, que
expidi una Ordenanza Municipal que estableca que
todas las personas dedicadas al comercio ambula-
torio (entre ellos los que ejercan el comercio en
los vehculos denominados chinchorros) deban
ingresar al Mercado Mayorista Municipal.
 ANLISIS Y CRTICA

En este caso, en cuanto a la verificacin de la exis- II. ANLISIS DE LA JURISPRUDENCIA

tencia de un fin constitucional, el TC sostuvo que DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SO-
el objetivo pretendido por la ordenanza impugna- BRE EL DEBIDO PROCESO EXTENDI-
BLE A SEDE ADMINISTRATIVA
da se justificaba en la prosecucin de un fin vlido
como es el principio de orden pblico, que busca- 1. Derecho de libre acceso a la jurisdiccin
ba ser protegido ante el desorden vehicular gene- El derecho de libre acceso a la jurisdiccin se cons-
rado por el estacionamiento informal de determi- tituye en un derecho implcito del debido proceso.
nados vehculos dedicados al co- Se desprende del artculo 139
mercio. inciso 3) de la Constitucin, in-
En cuanto al examen de idonei- terpretado de conformidad con el
dad, el TC precis que La me- artculo 10 de la Declaracin

dida introducida estacionamien-
to de los vehculos de transporte
dentro del mercado de la Muni-
cipalidad era adecuada para la
ordenacin vehicular18, y en
cuanto al examen de necesidad,
que Aun cuando la medida
cuestionada es idnea, ella resul-
ta innecesaria dado que el obje-
tivo de la Municipalidad la or-
denacin vehicular poda alcan-
zarse a travs de medidas que no
afectaran la libertad de contrata-
cin del recurrente (...), por ejem-
plo, con una regulacin que es-
Universal de los Derechos Hu-
Si partimos de la manos, el artculo 14 inciso 1) del
idea de que la jurisdic- Pacto Internacional de Derechos
cin nace con la finali- Civiles y Polticos y en el artculo
dad de solucionar los 8.1 de la Convencin America-
conflictos mediante un na sobre Derechos Humanos, se-
tercero imparcial (juez), gn los cuales toda persona tie-
el derecho de libre acce- ne derecho de ser oda, con to-
so a la jurisdiccin se das las garantas, por un tribunal
constituye en el primer
competente, independiente e im-
escaln en el ejercicio del
derecho a la prestacin parcial.
judicial y le correspon- Si partimos de la idea de que la
de a toda persona (...) a jurisdiccin nace con la finalidad
quienes el ordenamien- de solucionar los conflictos me-
to jurdico reconozca diante un tercero imparcial
capacidad para ser par-

tablezca lmites y condiciones es-
te en un proceso
trictamente indispensables para
mantener un orden vehicular en
las reas contiguas al mercado y
con el control correspondiente de
la Polica Municipal; pinsese,
por ejemplo, en restricciones de nmero de ve-
hculos, restricciones de estacionamiento en horas
de congestionamiento. En consecuencia, el Tri-
bunal Constitucional, al verificar que la norma cues-
tionada no super el examen de necesidad y conse-
cuentemente el principio de proporcionalidad, con-
cluy en que se ha vulnerado el derecho a la liber-
tad de contratacin del demandante.
(juez), el derecho de libre acce-
so a la jurisdiccin se constituye
en el primer escaln en el ejerci-
cio del derecho a la prestacin
judicial y le corresponde a toda
persona fsica o jurdica, priva-
da o pblica19, peruana o extranjera, a quienes el
ordenamiento jurdico reconozca capacidad para
ser parte en un proceso.
En el mbito del amparo en materia administrati-
vo-tributaria, el Tribunal Constitucional ha estable-
cido que el derecho a la tutela judicial efectiva, en
su expresin de acceso a la jurisdiccin, debe com-
prenderse tambin como un derecho de acceso a la

18 Fundamento 13.
19 Ante la pregunta de si pueden las entidades estatales ser titulares del derecho al libre acceso a la jurisdiccin? cabe responder
que, prima facie, s, pero bsicamente cuando se alegue la afectacin del debido proceso, cuando acten como personas de
Derecho Privado o en temas de medioambiente, entre otros. Aunque pudiera resultar extrao reconocer que las entidades
estatales tienen derechos fundamentales, es vlido sostener que, por ejemplo, si estas entidades actan como parte en un
proceso (demandadas) y como tales deben tener iguales armas para defenderse, entonces tambin le son aplicables las garan-
tas que componen el debido proceso, por lo que tienen derecho a la defensa, a los recursos impugnatorios, al juez independien-
te e imparcial, etc., de modo tal que si estas u otras garantas del debido proceso son vulneradas por un juez en un proceso
judicial queda abierta la posibilidad de que puedan acudir al proceso de amparo para exigir la observancia de tales garantas.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 393
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
jurisdiccin constitucional, a efectos de que nin-
guna autoridad o funcionario pueda poner ms
obstculos que los previstos en la legislacin que
regula los procesos constitucionales. El estableci-
miento de mecanismos de gradualidad que, en este
caso, opera como freno para la interposicin de
recursos y que en la prctica impide el acceso al
Tribunal Constitucional, supone, desde esta pti-
ca, tambin un mecanismo que imposibilita la tute-
la jurisdiccional efectiva en el mbito de la juris-
diccin constitucional20.
En cuanto al principio solve et repete21, cabe men-
cionar que en una de sus formulaciones implica que
la impugnacin de cualquier acto administrativo
que implique liquidacin de un crdito a favor del
Estado solo es posible si el particular se aviene pre-
viamente a realizar el pago que se discute22. Al
respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido
que su exigencia, es decir, que se condicione el
pago de la obligacin tributaria para que se admita
una demanda, cuyo objeto sea iniciar un proceso
en el que se cuestione la validez de su imposicin,
es un obstculo serio de orden material para que el
contribuyente pueda acudir a un tribunal de justi-
cia. Obstculo desproporcionado si es que se tiene
en cuenta que el deber de todos de contribuir con
el sostenimiento de los gastos pblicos, incluso de
aquellos que pretenden cuestionar judicialmente un
acto administrativo tributario, puede alcanzarse a
travs de otros medios (...). En otras palabras, es
desproporcionado porque su finalidad constitucio-
nal que el Estado cuente con los recursos necesa-
rios para hacer frente a sus cargas es solo un pre-
texto que, alcanzndose a travs de otros medios,
en realidad, tiene el propsito de desalentar el cues-
tionamiento judicial de sus actos administrativos
de contenido tributario23.
Asimismo, en el caso Vsquez Valencia contra la
Municipalidad Provincial del Santa, el TC, sobre
pago de tasas municipales, sostuvo que el esta-
blecimiento de una tasa o derecho como condicin
para ejercer el derecho de impugnar la propia
20 Expediente N 1803-2004-AA/TC, f. j. 29.
21 Para conocer antecedentes y fundamentos del principio solve et repete se puede revisar: JOS OSVALDO CASS. Principios
jurdicos de la tributacin. En: GARCA BELSUNCE, Horacio (Director), Tratado de Tributacin. Derecho Tributario. Tomo I
Volumen I, Astrea. Buenos Aires, 2003. Pgs. 388 y sgtes.
22 GARRIDO FALLA, Tratado. Pg.53 y ss, citado en: GARCA BELSUNCE, Horacio (Director). Tratado de Tributacin... Pg. 388.
23 Expediente N 3548-2003-AA/TC, f. j. 7.
24 Expediente N 06785-2006-AA/TC, f. j. 11.
25 Expediente N 08605-2005-AA/TC, f. j. 14 y 15.
394
decisin de la Administracin, constituye una res-
triccin desproporcionada que la hace contraria a
la Constitucin ya que resulta una interferencia
econmica sobre el derecho de acceso a la juris-
diccin24.
2. El derecho de defensa
El derecho de defensa se encuentra establecido en
el artculo 139 inciso 14) de la Constitucin que
establece El principio de no ser privado del de-
recho de defensa en ningn estado del proceso.
Toda persona ser informada inmediatamente y
por escrito de la causa o las razones de su deten-
cin. Tiene derecho a comunicarse personalmen-
te con un defensor de su eleccin y a ser asesora-
da por este desde que es citada o detenida por cual-
quier autoridad.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha
sostenido que (...) el derecho de defensa constitu-
ye un derecho fundamental de naturaleza procesal
que conforma, a su vez, el mbito del debido pro-
ceso, y sin el cual no podra reconocerse la garan-
ta de este ltimo. Por ello, en tanto derecho funda-
mental, se proyecta como principio de interdiccin
para afrontar cualquier indefensin y como princi-
pio de contradiccin de los actos procesales que
pudieran repercutir en la situacin jurdica de al-
gunas de las partes, sea en un proceso o procedi-
miento, o en el caso de un tercero con inters. (...)
En el extremo que se discute de autos donde se
contrapone la actuacin de oficio del Estado bajo
la presuncin de legalidad de sus actos (iuris tan-
tum) frente a un particular, la vulneracin del
derecho de defensa quedara fehacientemente
constatada si se comprobase que la Administra-
cin Tributaria ha sustentado sus conclusiones en
base a pruebas inexistentes o desconocidas, pues
ello determinara la imposibilidad de contradecir-
las y, obviamente, defenderse contra ellas; ms an
si tales pruebas, por s mismas, resultaron sustan-
ciales y determinantes para la resolucin de la con-
troversia25.

De otro lado, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha sostenido que la extensin del dere-
cho a disponer del tiempo y las facilidades necesa-
rias para la preparacin de la defensa, que benefi-
cia tanto al procesado como a su abogado, y a lo
largo de todo el procedimiento, teniendo en cuenta
la complejidad o sencillez del caso y la razonabili-
dad del plazo otorgado para preparar la defensa,
constituyen parmetros de una posible lesin al
derecho a la defensa medible en el tiempo26. (Su-
brayado agregado).
De otro lado, en un caso en el que se alegaba que la
Sunat haba vulnerado el derecho de defensa de un
contribuyente por haber notificado en el mismo da
tanto una orden de pago como la respectiva resolu-
cin de cobranza coactiva, el Tribunal Constitu-
cional determin que se acredita la vulneracin al
debido proceso y del derecho de defensa en sede
administrativa tributaria, no solo al no haberse es-
perado el plazo sealado por la propia Administra-
cin para el inicio del procedimiento de cobranza
coactiva sino, adems, por abusar de la facultad
que se le otorga para asegurar la cancelacin de las
deudas tributarias27.
Asimismo, el TC sostuvo que se vulner el dere-
cho de defensa en un caso en el que una entidad
demandante interpuso recurso de queja contra la
Municipalidad Distrital de Paramonga - Barranca,
por haberle iniciado procedimiento de cobran-
za coactiva de la Resolucin de Determinacin
N 017-2000-UAT-MDP, sin haberle notificado pre-
viamente dicho valor y por haberle impedido el ac-
ceso al Expediente Coactivo N 001-00-MDP/EC,
conforme se desprende de los documentos que ad-
junta, por lo que la demandante no ha podido
ejercer su derecho de defensa ni interponer los
medios impugnatorios correspondientes; deducir la
nulidad si fuere el caso y recurrir a las instancias
administrativas respectivas y, en todo caso, no pudo
haber contradicho alguna resolucin que la perju-
dicara a travs de la accin contencioso-adminis-
trativa28.
El Tribunal Constitucional declar infundada una
26 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Albert y Le Compe (1983).
27 Expediente N 00417-2005-AA/TC, f. j. 4.
28 Expediente N 2721-2003-AA/TC, ff. jj. 5 y 6.
29 Expediente N 1863-2004-AA/TC f. j. 6.
30 Expediente N 00606-2004-AA/TC, f. j. 7.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
ANLISIS Y CRTICA
demanda en la que se alegaba la vulneracin del
derecho de defensa, pues no consider[] que los
hechos descritos evidencien la vulneracin al de-
recho de defensa del recurrente, toda vez que nun-
ca estuvo en un real estado de indefensin, puesto
que pudo ejercer los medios impugnatorios en la
va administrativa, conforme consta de autos, e in-
cluso tuvo el derecho para ampararse en la excep-
cin prevista en el artculo 141 del Cdigo Tribu-
tario, que establece que no se admitir como me-
dio probatorio aquel que habiendo sido requerido
durante el proceso de fiscalizacin no hubiera sido
presentado salvo que el deudor pruebe que la omi-
sin no se gener en su causa (...)29. (Subrayado
agregado).
En un caso contra una universidad en el que se
adujo la vulneracin del derecho defensa, mani-
festndose que al no haberse respetado el princi-
pio de la publicidad de las normas en la expedicin
de determinadas resoluciones administrativas se
neg la oportunidad de cuestionar estos actos con
la anticipacin debida, el TC sostuvo que tal cues-
tionamiento debe ser desestimado. No solo porque
no se ha acreditado que tales resoluciones no fue-
ran publicadas, sino porque subyace a ello la idea,
a juicio del Tribunal equivocada, de que las resolu-
ciones administrativas que tienen alcance general
deberan notificarse individualmente a todos los
sujetos que, de una u otra forma, son sus destinata-
rios naturales. Todo lo contrario. Una condicin
para que adquieran eficacia los actos administrati-
vos de alcances generales es que sean debidamen-
te publicados. Mientras que su cuestionamiento,
siempre incidental, podr promoverse una vez que
se expidan los actos administrativos de aplicacin
individual. En el caso, los actos administrativos de
carcter particular son las boletas de pago, de modo
que es desde su expedicin y, particularmente, des-
de que estos se notifican, cuando surge el derecho
a cuestionar incluso los actos administrativos en
los cuales se sustenta su expedicin30.
Finalmente, en el caso de una empresa pesquera
contra el Ministerio de la Produccin, el TC pre-
cis que la presencia de los trminos fehaciente
395
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
en el artculo 10 de la Resolucin Ministerial
N 118-2003-PRODUCE; en el artculo 12 de la
Resolucin Ministerial N 135-2003-PRODUCE;
y en el literal a.6) del artculo 13 de la Resolucin
Ministerial N 011-2005-PRODUCE, no admite
prueba en contrario en el numeral 1) del artculo
117 del Reglamento de la Ley General de Pesca
aprobado por Decreto Supremo N 012-2001-PE
y, sin admitir prueba en contrario en el literal
a.6) del artculo 13, y en el inciso a) del artculo 19
de la Resolucin Ministerial N 011-2005-PRO-
DUCE permiten que de dichas disposiciones se
derive un sentido interpretativo manifiestamente in-
constitucional, conforme al cual, los informes del
Sisesat daran lugar a la aplicacin de sanciones
sin permitir, previamente, que dicha informacin
pueda ser desvirtuada en ejercicio pleno del dere-
cho de defensa. Consecuentemente, los trminos fe-
haciente, no admite prueba en contrario y sin ad-
mitir prueba en contrario resultan inconstitucio-
nales y, al constituir una amenaza cierta e inminente
para los derechos fundamentales de la recurrente,
resultan inaplicables31. (Resaltado agregado).
3. El derecho a la tutela cautelar
El derecho a la tutela cautelar se constituye en un
contenido implcito del debido proceso y la tutela
jurisdiccional establecidos en el artculo 139 inci-
so 3) de la Constitucin. En cuanto tal, exige que
en todo proceso de naturaleza jurisdiccional deban
existir medida o medidas cautelares que aseguren
la efectividad de la tutela jurisdiccional del Esta-
do, de manera tal que se puedan neutralizar los
perjuicios irreparables y se asegure provisionalmen-
te los efectos que en definitiva se adopten en el
respectivo proceso. Una de las excepciones que
podra plantearse a esta exigencia de que todo pro-
ceso cuente con medidas cautelares es el caso del
proceso de inconstitucionalidad, que debido a su
especial naturaleza y a las consecuencias que po-
dra ocasionar la suspensin de la eficacia de las
leyes puede no admitir la procedencia de medidas
cautelares.
Asimismo, es importante tener en cuenta que una
de las principales caractersticas que posee el dere-
cho a la tutela cautelar es que esta sea efectiva. En
efecto, resultara contrario a la tutela jurisdiccio-
nal todo acto que convierta en ineficaz la tutela
31 Expediente N 05719-2005-AA/TC, f. j. 54.
396
cautelar, es
decir que, por
ejemplo, el El derecho a la tute-
legislador no la cautelar (...) exige que
podra dictar en todo proceso de na-
disposiciones turaleza jurisdiccional
que disuadan deban existir medida o
a los justicia- medidas cautelares que
aseguren la efectividad
bles respecto
de la tutela jurisdiccio-
de la interpo-
nal del Estado
sicin de la
medida cau-
telar estable-
ciendo un
procedimiento de una duracin que incluso exce-
da la duracin de proceso principal o establecien-
do procedimientos especiales en los que se exijan
requisitos injustificados.
En cuanto a los presupuestos que se debe conside-
rar para decretar una medida cautelar, el Tribunal
Constitucional ha sostenido que una medida cau-
telar no puede decretarse de manera automtica ante
la sola peticin del solicitante. Se debe tener en
cuenta, por lo menos, dos requisitos mnimos, a
saber: verosimilitud del derecho y peligro en la
demora. (...). [La] Verosimilitud en el Derecho
(fumus bonis iuris) (...) implica que quien afirma
que existe una situacin jurdica pasible de ser cau-
telada, debe acreditar la apariencia de la preten-
sin reclamada, a diferencia de la sentencia favo-
rable sobre el fondo, la cual se basa en la certeza
de tal pretensin. El peticionario tiene la carga de
acreditar, sin control de su contraria, que existe un
alto grado de probabilidad de que la sentencia de-
finitiva que se dicte oportunamente reconocer el
derecho en el que se funda la pretensin. (...). [El]
Peligro en la demora (periculum in mora) (...) se
ve configurado por dos elementos: la demora en la
obtencin de una sentencia definitiva, y el dao
marginal que se produce precisamente a causa de
este retraso. Este presupuesto bsico est referido
al peligro de dao (peligro procesal) al derecho
esgrimido en el proceso judicial (o coactivo, como
el caso de autos), derivado del retardo que necesa-
riamente conlleva el reconocimiento judicial de un
derecho reclamado. Dicho derecho, ante un peli-
gro inminente o irreparable, debe ser protegido de
manera inmediata, a fin de evitar que, en caso de

obtenerse una sentencia favorable, esta no pueda
ser cumplida (...)32 (resaltado agregado).
No obstante los requisitos bsicos que de acuer-
do al Tribunal Constitucional deben ser evaluados
previamente al dictado de la respectiva medida cau-
telar, es importante precisar que, conforme a un
sector de la doctrina, otro requisito bsico para el
dictado de una medida cautelar es la adecuacin,
la misma que parte de la necesidad de que se otor-
guen medidas cautelares que sean congruentes y
proporcionadas con, precisamente, el objeto que
es materia de esta tutela de aseguracin33. Median-
te la congruencia se exige la correlacin lgica
que necesariamente deber establecerse entre la
cautelar concedida y el objeto de la tutela34, y la
proporcionalidad, a diferencia de la anterior, se en-
cuentra referida a una calificacin cuantitativa y
no cualitativa en la correlacin necesaria que debe
existir entre la medida otorgada y el objeto que esta
busca asegurar35. (Resaltado agregado).
Al respecto, en la sentencia del Exp. N 00023-2005-
AI/TC, el Tribunal Constitucional ha sostenido que
uno de los presupuestos para el dictado de una me-
dida cautelar, es adems del fumus boni iuris y el
periculum in mora la adecuacin, que exige que
el juzgador deba adecuar la medida cautelar solici-
tada a aquello que se pretende asegurar, debiendo
dictar la medida que de menor modo afecte los bie-
nes o derechos de la parte demandada o en todo caso,
dictar la medida que resulte proporcional con el fin
que se persigue (f. j. 52). (Resaltado agregado).
4. El derecho a la motivacin
El derecho a la motivacin se encuentra contenido
en el artculo 139 inciso 5) de la Constitucin, el
que establece que la motivacin escrita de las
resoluciones judiciales en todas las instancias, ex-
cepto los decretos de mero trmite, con mencin
expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de
hecho en que se sustentan.
El derecho a la motivacin de las resoluciones judi-
ciales se constituye en el derecho de toda persona a
32 Expediente N 00015-2005-AI/TC, f. j. 28.
33 MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar. Comunidad, Lima, 2002. Pg.189.
34 dem.
35 dem.
36 Expediente N 1230-2002-HC/TC, f. j. 11.
37 Expediente N 00654-2007-AA/TC, f. j. 26.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
ANLISIS Y CRTICA
obtener de los rganos judiciales una respuesta ra-
zonada, motivada y congruente con las pretensio-
nes oportunamente deducidas por las partes en cual-
quier tipo de procesos. Una de sus principales fi-
nalidades es asegurar que el ejercicio de la potes-
tad de administrar justicia se haga con sujecin a la
Constitucin y a la ley.
Asimismo, este derecho busca facilitar un adecua-
do ejercicio del derecho de defensa. Como lo ha
sostenido el TC, su contenido esencial se respe-
ta siempre que exista fundamentacin jurdica,
congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por
s misma, exprese una suficiente justificacin de
la decisin adoptada, aun si esta es breve o con-
cisa, o si se presenta el supuesto de motivacin
por remisin36.
El TC tambin ha sostenido que la violacin al
principio-derecho constitucional a la motivacin de
las resoluciones judiciales tambin se pone de ma-
nifiesto si se analiza la coherencia interna del razo-
namiento de la juez (...). La coherencia interna o
justificacin lgico racional constituye un test m-
nimo en el control de la validez del razonamiento
de los jueces y est en directa relacin con la debi-
da motivacin de las resoluciones judiciales. Me-
diante el anlisis de la justificacin interna en el
razonamiento, el Juez Constitucional determina
si el resultado del razonamiento utilizado por el
juez ordinario se desprende efectivamente de la
propias premisas establecidas en la resolucin. De
este modo, si en la motivacin de una sentencia se
establece que ha ocurrido un dao que debe ser
indemnizado conforme a las reglas del Cdigo Ci-
vil, y que el causante de dicho dao es X, sera
arbitrario concluir con un fallo que condene a Y
al pago de una determinada suma por concepto de
indemnizacin37.
En cuanto a la exigencia de motivacin en sede
administrativa, el TC ha sostenido que un acto
administrativo dictado al amparo de una potestad
discrecional legalmente establecida resulta arbitra-
rio cuando solo expresa la apreciacin individual
397
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA

de quien ejerce la competencia En el mbito administrativo tri-

administrativa, o cuando el rga-
no administrativo, al adoptar la
decisin, no motiva o expresa las
razones que lo han conducido a
adoptar tal decisin. De modo
que, como ya se ha dicho, moti-
var una decisin no solo signifi-
ca expresar nicamente al ampa-
ro de qu norma legal se expide
el acto administrativo, sino, fun-
damentalmente exponer las razo-
nes de hecho y el sustento jurdi-
El TC ha sostenido
que (...) la motivacin ranta de la motivacin suficien-
supone la exterioriza-
cin obligatoria de las
razones que sirven de
sustento a una resolu-
cin de la Administra-
cin, siendo un mecanis-
mo que permite apre-
ciar su grado de legiti-
midad y limitar la arbi-
trariedad de su actua-
butario, el TC ha precisado, en
un determinado caso, que la ga-
te ha sido respetada, tomando en
cuenta adems que (...) la Admi-
nistracin puede cumplir la exi-
gencia de la motivacin, a travs
de la incorporacin expresa, de
modo escueto o extenso, de sus
propias razones en los conside-
randos de la resolucin, como
tambin de la aceptacin ntegra

co que justifican la decisin to- cin
mada38.
Por otra parte, cabe mencionar
que el TC ha sostenido que (...)
la motivacin supone la exteriorizacin obligato-
ria de las razones que sirven de sustento a una
resolucin de la Administracin, siendo un meca-
nismo que permite apreciar su grado de legitimi-
dad y limitar la arbitrariedad de su actuacin. Evi-
dentemente, tal exigencia vara de intensidad se-
gn la clase de resolucin, siendo claro que ella
deber ser ms rigurosa cuando se trate, por ejem-
plo, de decisiones sancionadoras, como ocurre en
el caso sub examine39.
En el mbito administrativo del Consejo Nacional
de la Magistratura, el TC ha establecido que la
motivacin servir bsicamente por dos razones:
para la eficacia del control jurisdiccional ex post y
para lograr el convencimiento del juez respecto a
la correccin y justicia de la decisin del CNM
sobre sus derechos como ciudadano. Por tanto, la
resolucin congruente, sustentada en la motivacin,
descubre su pedestal en su articulacin con el cri-
terio de razonabilidad, a fin de regular adecuada-
mente el margen de apreciacin que tiene el con-
sejero para resolver de manera final, pese a la sen-
satez y la flexibilidad que se le ha impuesto en el
ejercicio de sus funciones40.
y exclusiva de lo establecido en
los dictmenes o informes pre-
vios emitidos (...)41.
5. Derecho a la prueba
El derecho a la prueba goza de proteccin consti-
tucional, pues se trata de un contenido implcito
del derecho al debido proceso, reconocido en el
artculo 139, inciso 3) de la Constitucin42. Como
todo derecho constitucional, sostiene el Tribunal,
el de la prueba tambin se encuentra sujeto a res-
tricciones o limitaciones, derivadas tanto de la ne-
cesidad de que sean armonizados en ejercicio con
otros derechos o bienes constitucionales, como de
la propia naturaleza del derecho en cuestin. En
trminos generales, el derecho a la prueba se en-
cuentra sujeto a determinados principios, como son
que su ejercicio se realice de conformidad con los
valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y lici-
tud. Ellos constituyen principios que informan la
actividad probatoria y, al mismo tiempo, lmites in-
manentes a su ejercicio, esto es, derivados de la
propia naturaleza del derecho43.
Precisamente, en cuanto a los aludidos principios
a los que se encuentra sujeto el derecho a la prue-
ba, el TC precisa que la prueba capaz de producir
un conocimiento cierto o probable en la concien-
cia del juez debe reunir las siguientes caractersti-
cas: (1) Veracidad objetiva, segn la cual la prueba

38 Expediente N 0090-2004-AA/TC, f. j. 34.

39 Expediente N 4289-2004-AA/TC, f. j. 9.
40 Expediente N 3361-2004-AA/TC, f. j. 39.
41 Expediente N 08605-2005-AA/TC, f. j. 24.
42 Expediente N 00010-2002-AI/TC, f. j. 148.
43 Expediente N 00010-2002-AI/TC, f. j. 149.

398

exhibida en el proceso debe dar un reflejo exacto
de lo acontecido en la realidad; asimismo, prima
facie, es requisito que la trayectoria de la prueba
sea susceptible de ser controlada por las partes que
intervienen en el proceso, lo que no supone desco-
nocer que es al juez, finalmente, a quien le corres-
ponde decidir razonablemente la admisin, exclu-
sin o limitacin de los medios de prueba. De esta
manera, se puede adquirir certeza de la idoneidad
del elemento probatorio, pues este se ajustar a la
verdad de lo ocurrido y no habr sido susceptible
de manipulacin; (2) Constitucionalidad de la ac-
tividad probatoria, la cual implica la proscripcin
de actos que violen el contenido esencial de los
derechos fundamentales o transgresiones al orden
jurdico en la obtencin, recepcin y valoracin de
la prueba; (3) Utilidad de la prueba, caractersti-
ca que vincula directamente a la prueba con el he-
cho presuntamente delictivo que se habra cometi-
do, pues con esta caracterstica se verificar la uti-
lidad de la prueba siempre y cuando esta produzca
certeza judicial para la resolucin o aportacin a la
resolucin del caso concreto; (4) Pertinencia de
la prueba, toda vez que la prueba se reputar per-
tinente si guarda una relacin directa con el objeto
del procedimiento, de tal manera que si no guarda-
se relacin directa con el presunto hecho delictivo
no podra ser considerada una prueba adecuada44.
En otra oportunidad, el TC ha sostenido que no se
puede negar la existencia del derecho fundamental
a la prueba. Constituye un derecho fundamental de
los justiciables producir la prueba relacionada con
los hechos que configuran su pretensin o su de-
fensa. Segn esta dimensin subjetiva del derecho
a la prueba, las partes o un tercero legitimado en
un proceso o procedimiento tienen el derecho de
producir la prueba necesaria con la finalidad de
acreditar los hechos que configuran su pretensin
o defensa45.
Finalmente, en un caso contra la Superintendencia
de Banca y Seguros y una Administradora de Fon-
dos de Pensiones, el TC sostuvo que se ha sea-
lado prima facie que la carga de probar corres-
ponde a quien afirma hechos que configuran su
44 Expediente N 01014-2007-HC/TC, f. j. 12.
45 Expediente N 01014-2007-HC/TC, f. j. 10.
46 Expediente N 01776-2004-AA/TC, f. j. 50.
47 Expediente N 06135-2006-AA/TC, f. j. 5.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
ANLISIS Y CRTICA
pretensin, o a quien los contradice alegando nue-
vos hechos, segn lo presenta el artculo 196 del
Cdigo Procesal Civil. Frente a ello, la carga pro-
batoria dinmica significa un apartamiento de los
cnones regulares de la distribucin de la carga de
la prueba cuando esta arroja consecuencias mani-
fiestamente disvaliosas para el propsito del pro-
ceso o procedimiento, por lo que es necesario plan-
tear nuevas reglas de reparto de la imposicin pro-
batoria, haciendo recaer el onus probandi sobre la
parte que est en mejores condiciones profesiona-
les, tcnicas o fcticas para producir la prueba res-
pectiva46.
6. Derecho de igualdad de armas
El derecho de igualdad procesal o tambin deno-
minado derecho a la igualdad de armas se despren-
de de la interpretacin sistemtica de los artculos
2.2 y 139.3 de la Constitucin. De este modo, como
lo sostiene el Tribunal Constitucional, todo pro-
ceso, judicial, administrativo o en sede privada,
debe garantizar que las partes del proceso detenten
las mismas oportunidades de alegar, defenderse o
probar, de modo que no se ocasione una desventa-
ja en ninguna de ellas respecto a la otra. Tal exi-
gencia constituye un componente del debido pro-
ceso ya que ningn proceso que inobserve dicho
imperativo puede reputarse como debido47.
En un caso contra el Instituto Nacional de Defensa
de la Competencia y de la Proteccin a la Propie-
dad Intelectual y la Asociacin Peruana de Autores
y Compositores, en el que se peticionaba que se
inaplique el primer prrafo del art. 147 del Decreto
Legislativo N 822, el TC sostuvo lo siguiente: En
el procedimiento sancionatorio seguido contra la
recurrente en Indecopi resulta que la parte denun-
ciada debe probar que la parte denunciante carece
del ttulo del derecho que dice representar. Ahora
bien, como es sabido, constituye principio proce-
sal que la carga de la prueba corresponde a quien
afirma un hecho. Si la sociedad colectiva denun-
ciante afirma detentar la representacin de deter-
minadas obras, no resulta nada oneroso para ella
exhibir el documento que la acredita. Por el con-
trario, si es a la parte denunciada a quien se exige
399
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
acreditar que la sociedad colectiva carece del ttulo
de representacin, significa ello una carga excesi-
va e intolerable. Esto es as debido a que mientras
para la parte denunciante el acreditar la represen-
tacin de la obra no significa carga alguna, dado
que tiene a disposicin el archivo de documentos
donde consta el otorgamiento de la representacin,
para el denunciado significa una carga excesiva,
de difcil acreditacin, e incluso, para algn denun-
ciado, de acreditacin prcticamente imposible. Tal
exigencia constituye un tpico caso de prueba dia-
blica, dado que significa exigir al denunciado una
prueba de difcil e, incluso, imposible acreditacin,
pero ello no por su inexistencia, sino por el consi-
derable grado de dificultad que implica su obten-
cin. Esta situacin tiene como consecuencia que
el denunciado se encuentre en desventaja con res-
pecto al denunciante, en relacin con la posibili-
dad de probar (probar algo de difcil acreditacin y
que, por el contrario, puede efectuarlo fcilmente
el denunciante) y, con ello, con la posibilidad de
defenderse de manera efectiva; dicho de otro modo,
la disposicin cuestionada coloca en desventaja al
denunciado frente al denunciante, con respecto al
ejercicio de su derecho a probar y de su derecho de
defensa. Esta circunstancia es por s misma lesiva
del derecho de igualdad procesal48.
7. La prohibicin de la reformatio in peius
La reformatio in peius se constituye en un conteni-
do implcito del debido proceso y como tal se in-
fringe cuando la condicin del recurrente empeora
como consecuencia de su misma impugnacin, pero
no cuando se produce sobre la base de otros recur-
sos formulados de forma concurrente o incluso in-
cidental, que permiten la oportunidad de oponerse a
los mismos y utilizar contra ellos los medios de de-
fensa que se estimen convenientes, ya que de no ser
as, se excluiran las pretensiones de quienes tam-
bin son parte en el proceso. La reformatio in peius,
adems de comportar indefensin para el recurrente,
al ver empeorada su situacin sobre la base de unos
razonamientos que obviamente l no ha efectuado,
48 Expediente N 06135-2006-AA/TC, f. j. 7.
49 CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch. Barcelona, 1994. Pg. 167.
50 Expediente N 1918-2002-HC/TC, f. j. 4.
51 Expediente N 1803-2004-AA/TC, f. j. 26.
52 Expediente N 1803-2004-AA/TC, f. j. 27.
53 CHAMORRO BERNAL, Francisco. Ob. cit. Pgs. 169-173.
400
constituira, de aceptarse, un claro elemento de di-
suasin en la interposicin de los recursos49.
Sobre el particular el Tribunal Constitucional ha
sostenido que La interdiccin de la reformatio in
peius o reforma peyorativa de la pena es una ga-
ranta del debido proceso implcita en nuestro tex-
to constitucional. Si bien tal interdiccin se identi-
fica ntimamente con el derecho de defensa, pues
agravar una pena para condenar por un ilcito que
no haya sido materia de acusacin, importa una
grave afectacin del mentado derecho, es induda-
ble que la proscripcin de la reformatio in peius
tambin tiene una estrecha relacin con el derecho
de interponer recursos impugnatorios50.
De otro lado, el TC sostuvo que (...) la garanta
constitucional de la prohibicin de reforma peyo-
rativa o reformatio in peius debe entenderse como
una garanta que proyecta sus efectos tambin en
el procedimiento administrativo sancionador y, en
general, en todo procedimiento donde el Estado
ejercite su poder de sancin y haya establecido un
sistema de recursos para su impugnacin51.
En la sentencia precitada, el Tribunal Constitucio-
nal sostuvo que al haberse incrementado el mon-
to de la multa como consecuencia del ejercicio de
un derecho constitucional, dicho incremento pro-
ducido al confirmarse la Resolucin N 134-02-
0006188, mediante Resolucin N 136-4-01814/
SUNAT ambas resoluciones de la Intendencia
Regional de Junn resulta nulo; y las normas que
as lo autorizan, inaplicables por ser violatorias del
derecho de defensa, del derecho a los recursos y
a la garanta constitucional de la prohibicin de
reforma peyorativa52.
Finalmente, cabe mencionar que para apreciar una
reformatio in peius, con relevancia constitucional,
deben presentarse tres requisitos: a) el empeora-
miento de una situacin reconocida al recurrente con
anterioridad a la interposicin del recurso; b) que el
empeoramiento sea consecuencia del propio recurso,
y c) que se haya producido verdadera indefensin53.

8. El principio ne bis in idem
El principio ne bis in idem es un principio implci-
to en el derecho fundamental al debido proceso,
reconocido por el artculo 139, inciso 3) de la Cons-
titucin. El derecho a no ser juzgado o sancionado
dos veces por los mismos hechos se encuentra re-
conocido en el artculo 14.7 del Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Polticos, cuando esta-
blece que nadie podr ser juzgado ni sancionado
por un delito por el cual haya sido ya condenado o
absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la
ley y el procedimiento penal de cada pas, as
como en el artculo 8.4 de la Convencin Ameri-
cana de Derechos Humanos, segn el cual: (...)
Durante el proceso, toda persona tiene derecho,
en plena igualdad, a las garantas mnimas: (...) 4.
El inculpado absuelto por una sentencia firme no
podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos
hechos.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha
sostenido que el principio ne bis in idem tiene una
doble configuracin: por un lado, una versin sus-
tantiva y, por otro, una connotacin procesal. En
su formulacin material, el enunciado segn el cual,
nadie puede ser castigado dos veces por un mis-
mo hecho, expresa la imposibilidad de que recai-
gan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una
misma infraccin, puesto que tal proceder consti-
tuira un exceso del poder sancionador, contrario a
las garantas propias del Estado de Derecho. Su apli-
cacin, pues, impide que una persona sea sancio-
nada o castigada dos (o ms) veces por una misma
infraccin cuando exista identidad de sujeto, he-
cho y fundamento. (...) En su vertiente procesal, tal
principio significa que nadie pueda ser juzgado
dos veces por los mismos hechos, es decir, que
un mismo hecho no pueda ser objeto de dos pro-
cesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos
procesos con el mismo objeto. Con ello se impi-
de, por un lado, la dualidad de procedimientos (por
ejemplo, uno de orden administrativo y otro de
orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo pro-
ceso en cada uno de esos rdenes jurdicos (dos
procesos administrativos con el mismo objeto, por
ejemplo)54.
En un caso contra el Ministerio del Interior, el TC
54 Expediente N 02050-2002-AA/TC, f. j. 19.
55 Expediente N 02868-2004-AA/TC, f. j. 7.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
ANLISIS Y CRTICA
sostuvo que se ha acreditado la lesin del princi-
pio ne bis in idem, pues el recurrente, adems de
haber sido sancionado con 18 das de arresto sim-
ple, posteriormente fue pasado a la situacin de dis-
ponibilidad por medida disciplinaria. En efecto, se
viol el referido principio en su dimensin mate-
rial, esto es, en su expresin de no ser sancionado
dos o ms veces por la infraccin del mismo bien
jurdico, puesto que se lo sancion con arresto sim-
ple supuestamente por haber cometido faltas con-
tra el decoro y contra la obediencia y, posterior-
mente, se lo pas a la situacin de disponibilidad
por medida disciplinaria, alegndose su responsa-
bilidad en la comisin de la misma falta contra el
decoro, a la que se agreg la infraccin de la falta
contra el espritu policial55.
CONCLUSIONES
Conforme se desprende de los artculos 38, 44, y
51 de la Constitucin, los derechos fundamentales
reconocidos en esta son vinculantes para todas las
personas, principalmente para el Estado, no solo
en los procesos constitucionales sino en todo pro-
ceso ordinario, procedimiento administrativo p-
blico o privado, entre otros; consecuentemente,
toda norma jurdica, ya sea legal u otras de infe-
rior jerarqua (reglamentos u otras normas admi-
nistrativas) que desarrollen los derechos funda-
mentales, debe observar estrictamente los conte-
nidos constitucionales de tales derechos, no des-
naturalizndolos ni impidiendo que se cumplan
aquellas finalidades por las que precisamente han
sido reconocidos.
El breve anlisis mostrado respecto de determina-
dos principios y derechos del debido proceso exa-
minados en la jurisprudencia del TC nos muestra
en qu medida se va asentando en nuestro ordena-
miento jurdico la exigencia de que todo proceso,
e incluso todo procedimiento administrativo que
imponga sanciones o limite los derechos fundamen-
tales, deba observar escrupulosamente las garan-
tas que componen el debido proceso.
En los mbitos del arbitraje, procedimientos admi-
nistrativos o de los particulares, entre otros, pue-
den aplicarse extensivamente determinados prin-
cipios o derechos del debido proceso, siempre y
401
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
cuando se tenga en consideracin la naturaleza
de cada mbito. Deviene en arbitraria la exigen-
cia segn la cual todos los contenidos del debido
proceso en el mbito jurisdiccional seran extendi-
bles a estos otros mbitos no jurisdiccionales.
En lo que se refiere a la relacin del principio de
proporcionalidad con el debido proceso, se ha pre-
cisado que entre ambos conceptos jurdicos existe
una estrecha relacin que no equivale a la afirma-
cin de un denominado debido proceso material.
As por ejemplo, cuando una autoridad adminis-
trativa va a imponer una sancin de arresto de ri-
gor dentro de un procedimiento administrativo
sancionatorio deber considerar si la sancin a impo-
nerse que limitar el derecho a libertad personal,
resulta proporcional con el grado de afectacin
del bien constitucional (disciplina de las fuerzas
armadas por ejemplo) que se pretende proteger. Lo
402
expuesto, segn se ha sostenido, no implica cierta-
mente estimar que el principio de proporcionali-
dad sea un contenido del debido proceso (o del de-
bido proceso material), pues en el aludido ejemplo
si se estima que la sancin impuesta es despropor-
cionada no se est afectando el debido proceso sino
propiamente el derecho fundamental a la libertad
personal.
Un estricto respeto del debido proceso, ya sea en el
mbito jurisdiccional o cuando aquel es extendido
al mbito de la administracin, es una de las mxi-
mas garantas de un sistema democrtico. El poder
del Estado debe estar siempre al servicio de los ciu-
dadanos, pues de ellos es de donde proviene su le-
gitimidad, por lo que toda limitacin de sus dere-
chos o aplicacin de sanciones debe estar rodeado
de las garantas procesales que la Norma Funda-
mental otorga a los ciudadanos.
 ANLISIS Y CRTICA

La contribucin al fondo nacional de vivienda

es un tributo?
Comentarios a las ltimas sentencias emitidas por el Tribunal
Constitucional sobre el tema

Julio A. FERNNDEZ CARTAGENA*

A partir del anlisis de las sentencias expedidas en el caso Fo-

navi, el autor explica que el Tribunal Constitucional ha desco-
nocido, equvocamente, la naturaleza tributaria de dicha contri-
RESEA bucin, y por ello su devolucin no debera ser sometida a refe-
rndum. Asimismo, muestra que el TC incurri en el mismo error
que el JNE al omitir motivar adecuadamente su resolucin; no
obstante, considera que an es posible que el Tribunal subsane
este error.

I. INTRODUCCIN resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones que

En el presente artculo nos referiremos a las tres
sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional
en los procesos de amparo presentados por (i) el
promotor solicitante de la convocatoria a refern-
dum nacional para la aprobacin del proyecto de
ley de devolucin del dinero de la Contribucin al
Fondo Nacional de Vivienda1 (en adelante Fona-
vi); (ii) la Asociacin Nacional de Fonavistas de
los Pueblos del Per Sede Lambayeque; y, (iii)
la Asociacin Nacional de Fonavistas de los Pue-
blos del Per Sede Junn Tarma, contra el Jura-
do Nacional de Elecciones por la vulneracin de
sus derechos constitucionales a la participacin in-
dividual o colectiva en la vida poltica del pas a
travs de referndum, al debido proceso y a la tute-
la procesal efectiva.
Los demandantes argumentaron que la violacin
de sus derechos se produjo por la emisin de las
declararon improcedentes sus solicitudes de con-
vocatoria a referndum. En efecto, el Jurado Na-
cional de Elecciones desestim dichos pedidos por
considerar que autorizarlos resultara inconstitucio-
nal, pues el Fonavi tiene naturaleza tributaria y el
artculo 32 de la Constitucin prohbe expresamen-
te que las normas de carcter tributario sean some-
tidas a dicho procedimiento.
El Tribunal Constitucional analiz la naturaleza
jurdica del Fonavi y concluy que no es un tribu-
to, por tanto, orden al Jurado Nacional de Elec-
ciones emitir un nuevo pronunciamiento que per-
mita la realizacin del referndum y dio las pautas
para una posible devolucin de dicha contribucin.
En ese sentido, las sentencias recadas en los Ex-
pedientes Ns 1078-2007-PA/TC2 y 03283-2007-
PA/TC, emitidas el 3 de setiembre de 2007, estable-
cieron que los aportes al Fonavi no constituyen

* Abogado. Socio del estudio Fernndez Cartagena & Rosillo Abogados Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada. Profesor de
Derecho Tributario de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
1 La contribucin fue creada mediante Decreto Ley N 22591 y estuvo vigente desde el 1 de julio de 1979 hasta el 31 de agosto
de 1998. En dicha fecha fue sustituida por el Impuesto Extraordinario de Solidaridad (IES), el que rigi desde el 1 de setiembre
de 1998 hasta el 1 de diciembre de 2004, creado por la Ley N 26969.
2 Contra esta sentencia se interpusieron dos recursos de nulidad que fueron declarados improcedentes.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 403
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA

tributos desde el 30 de junio de hacer uso del saldo que resulte

1979 hasta el 31 de agosto de
1998, pues no cumplen con los
Principios de Reserva de Ley y
de Legalidad contenidos en el
artculo 74 de la Constitucin
Poltica de Per de 1993. En con-
de la liquidacin del Fonavi, se
En nuestra opinin, reconoci la naturaleza tributa-
la contribucin al Fona- ria del Fonavi3.
vi es un tributo, por
tanto, la aprobacin de En el presente artculo sealare-
su devolucin no puede mos las razones por las cuales
ser sometida a refern- consideramos que la emisin de

secuencia, declararon fundadas
dum las sentencias bajo comentario
las demandas y nulas las resolu-
no fue un acierto del mximo in-
ciones del Jurado Nacional de
trprete de la Constitucin. En
Elecciones Ns 1215 y 1278-
nuestra opinin, la contribucin
2006-JNE, que resolvieron decla-
al Fonavi es un tributo, por tanto, la aprobacin de
rar improcedente la solicitud de convocatoria a re-
su devolucin no puede ser sometida a referndum.
ferndum nacional para la aprobacin del Proyecto
de Ley de devolucin del dinero del Fonavi a los
II. COMENTARIOS A LAS SENTENCIAS
trabajadores que contribuyeron al mismo. DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Por otro lado, la sentencia recada en el Expedien- A efectos de nuestro comentario, nicamente nos
te N 5180-2007-PA/TC, emitida el 7 de enero de referiremos a la sentencia recada en el Expediente
2008, mantuvo la posicin de las dos anteriores N 1078-2007-PA/TC, pues la resolucin emitida
resoluciones, es decir, reiter la naturaleza no tri- en el Expediente N 03283-2007-PA/TC recoge n-
butaria del Fonavi e invoc al juez de la demanda tegramente los argumentos expuestos en aquella.
para que requiera al Jurado Nacional de Eleccio-
Los fundamentos ms controvertidos de la senten-
nes a acatar y ejecutar dichas sentencias. Asimis-
cia objeto del presente comentario son aquellas en
mo, declar improcedente la demanda por estimar
las cuales se desconoce la naturaleza tributaria de
que ya se haba pronunciado sobre el fondo del
la contribucin al Fonavi.
asunto y realiz algunas precisiones para efecto de
las devoluciones del Fonavi que el Poder Ejecuti- As, en el apartado 2 de la referida resolucin el
vo y el Congreso de la Repblica pueden tomar en Colegiado seal que:
consideracin.
El Decreto Ley N 22591 cre en el Banco de
Cabe recordar que esta no es la primera oportuni- la Vivienda del Per el Fondo Nacional de Vi-
dad que el Tribunal Constitucional se pronuncia vienda (Fonavi), con la finalidad de satisfacer,
sobre el tema. En la sentencia recada en el Expe- en forma progresiva, la necesidad de vivienda
diente N 001-1999-AI/TC, emitida el 11 de mayo de los trabajadores en funcin de sus ingresos
de 2001, en un proceso de inconstitucionalidad y del grado de desarrollo econmico y social
contra las leyes que permitan que el Estado pueda del pas; y en su inciso a) del artculo 2 dispuso

3 Fundamento 4.1: Siendo el Fonavi un tributo destinado a fines predeterminados, el Estado no splo debi disponer que las
recuperaciones que se deriven de la aplicacin de las normas cuestionadas, as como la recaudacin de los montos pendientes
de pago de este, constituirn recursos del Fondo Mivivienda o del Banco de Materiales, sino, adems, debi establecer que el
fondo del referido tributo, que ya estaba en poder de la UTE-Fonavi al momento de la vigencia de las normas cuestionadas,
tambin pase a formar parte del Fondo Mivivienda o del Banco de Materiales, y no disponer en el inciso 6.2) del artculo 6 de la
Ley N 26969, que, al concluir el proceso de liquidacin del Fonavi, el Ministerio de Economa y Finanzas asuma la totalidad de
activos y pasivos resultantes de dicha liquidacin.
La nica posibilidad que tiene la disposicin 6.2, antes sealada, para ser constitucional, sera que, al compensarse los activos
existentes con los pasivos del Fonavi, estos ltimos resulten siendo mayores, o que ambos se encuentren equiparados sin que
exista un saldo negativo o positivo. De lo contrario, el Estado, al apropiarse del saldo positivo a travs del Ministerio de Econo-
ma y Finanzas, ya no tendra la obligacin de darle a ese saldo el destino predeterminado, fijado en las normas legales,
convirtindose en confiscatoria tal accin, puesto que se desconocera la consecuencia jurdica en virtud de la cual el Estado
consider vlida su actividad recaudadora tomando una parte de las riquezas de los particulares; en otras palabras, se descono-
cera la finalidad a la que estaba designada la recaudacin del Fonavi (el nfasis es agregado).

404
 ANLISIS Y CRTICA

una contribucin obligato- de un servicio directo al contri-

ria de los trabajadores, re-
cursos que, conforme al
artculo 17 de la ley, eran
destinados a la construccin
de viviendas para ser alqui-
ladas o vendidas a los tra-
bajadores que contribuyan
al Fonavi. Estos aportes,
para ser considerados
el Colegiado no rea-
liz un esfuerzo por es-
tudiar el tema e irnica-
mente incurri en el
mismo error que impu-
ta al Jurado Nacional
de Elecciones: infrac-
cin del deber de moti-
vacin de las resolucio-
buyente, actividad o prestacin
que no se realiza en el marco del
Decreto Ley 22591. Finalmen-
te, la ley en examen no cumple
con el principio de legalidad,
pues no contiene en forma ex-
presa la voluntad del legislador
de crear un tributo. Conforme se
sostiene, las contribuciones de los

como tributo, deben cum- nes judiciales
plir con el principio de le-
galidad y reserva de ley
que ordena el artculo 74
de la Constitucin, as como reunir los ele-
mentos esenciales del tributo, es decir que:
a) su creacin debe ser por ley; b) la obliga-
cin pecuniaria debe estar basada en el ius
imperium del Estado, y c) deben estar res-
paldados por su carcter coactivo, pero dis-
tinto a la sancin por acto ilcito. (el nfasis
es agregado).
Y agreg lo siguiente:
Al analizar el Decreto N Ley 22591, en espe-
cial la contribucin de los trabajadores, se pue-
de advertir que el fin de la ley fue crear en el
Banco de la Vivienda un fondo para que ellos,
en forma progresiva, puedan satisfacer su ne-
cesidad de vivienda; es decir, no cumpla con
los principios constitucionales tributarios, en
especial con el de reserva de ley, pues, en tal
razn, si se hubiera tratado de un tributo,
tena que haberse definido expresamente
como tal, ya que el artculo 74 de la Constitu-
cin reserva al legislador la facultad para crear
tributos y esa facultad no puede ser materia
de interpretacin, antes bien, debe manifes-
tarse explcitamente, lo que no sucede con la
norma que se analiza; tampoco puede con-
siderarse como una contribucin, pues, como
se observa, el Fonavi es administrado por
una persona jurdica (el Banco de la Vivien-
da) diferente al Estado y no est destinado a
la realizacin de obras pblicas o de activi-
dades estatales, ms bien se trataba de un fon-
do para viviendas de los trabajadores, activi-
dades y obras de carcter privado; mucho me-
nos puede decirse que se trataba de una tasa,
pues, ella supone el pago por una prestacin
trabajadores al Fonavi no son im-
puestos desde el 30 de 1979 has-
ta el 31 de agosto de 1998, con-
forme a la Ley N 26969 de fe-
cha 21 de agosto de 1998. (el nfasis es agre-
gado).
Finalmente, concluy lo siguiente:
En mrito a que el Tribunal Constitucional ha
considerado, en su fundamento 2.2.4, que los
aportes de los trabajadores al Fonavi dispuesto
por el Decreto Ley N 22591 no cumplen con
los principios constitucionales tributarios, no
constituyen un tributo y no son tampoco im-
puestos desde el 30 de 1979 hasta el 31 de agos-
to de 1998, conforme a la Ley N 26969 de
fecha 21 de agosto de 1998; en consecuencia,
la solicitud de los demandantes se encuentra
amparada por el artculo 32.2 de la Constitu-
cin (el nfasis es agregado).
Como se aprecia, el Tribunal Constitucional sea-
la que la contribucin al Fonavi no es un tributo
porque:
(i) No rene los elementos esenciales del tributo,
es decir, ser una obligacin pecuniaria creada
por una ley, basada en el ius imperium del Es-
tado y respaldada por su carcter coactivo, pero
distinto a la sancin por acto ilcito.
(ii) No cumple con el principio de Reserva de Ley
al no haber sido definido expresamente como
tal, es decir, asocia el mencionado principio
con la existencia de un nomen iuris.
(iii)No ha respetado el principio de legalidad, pues
fue creado por un decreto ley.
(iv) No es una contribucin, pues fue administrado
por una persona jurdica distinta al Estado y no
est asociado a la realizacin de obras pbli-
cas; y,

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 405
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA

(v) Tampoco es una tasa, pues no creacin de dicho tributo se res-

est destinado al financia- petaran los principios de legali-
miento de la prestacin de Podemos definir a dad y reserva de ley tal como se
servicios pblicos. este instituto como conciben en la actual Carta Mag-
aquella obligacin jur- na y en su antecesora de 1978.
En nuestra opinin, el colegiado dica de base constitucio-
no realiz un esfuerzo por estu- nal, ex lege, cuya pres-
diar el tema e irnicamente in- III. NATURALEZA TRIBU-
tacin generalmente es TARIA DE LAS CONTRIBU-
curri en el mismo error que la de dar una suma de CIONES AL FONAVI
imputa al Jurado Nacional de dinero, que no es san-
Elecciones: infraccin del deber En el presente apartado expon-
cin y es exigible coac-

de motivacin de las resolucio-
nes judiciales. Los fundamentos
de la sentencia por s mismos no
expresan una suficiente justifica-
cin de la decisin adoptada.
tivamente dremos las razones por las cua-
les consideramos que los funda-
mentos (i), (ii) y (iii) de la sen-
tencia a que hicimos referencia
en el punto II, no son correctos.

Creemos que, en primer lugar se debi determinar
si la contribucin al Fonavi reuna las condiciones
esenciales de un tributo, para luego verificar si aquel
cumpla o no los principios constitucionales tribu-
tarios, pues estos son preceptos que disciplinan y
sirven de parmetro para el ejercicio del poder tri-
butario. Son la garanta de defensa de los derechos
fundamentales de los contribuyentes frente al Es-
tado porque limitan su poder tributario o capaci-
dad jurdica para crear tributos.
As, en caso de que el Tribunal estimara que dicho
tributo no respet los parmetros constitucionales
debieron declararlo inconstitucional. Eso traera
como lgica consecuencia, que se produzca la de-
volucin de lo indebidamente cobrado por parte
del Estado.
Otro hecho que revela el poco cuidado que tuvie-
ron los magistrados al emitir la sentencia objeto
del presente comentario, es que en la fecha en que
se cre el Fonavi, 30 de junio de 1979, estaba vi-
gente la Constitucin de 19334. Por tanto, el Tribu-
nal Constitucional tampoco debi exigir que en la
a) La contribucin al Fonavi rene los elemen-
tos esenciales del tributo
En doctrina existen diversas definiciones de tribu-
to. Entre ellas encontramos la de Martn Queralt5.
Dicho autor sostiene que el tributo () es un in-
greso pblico6, obtenido por un ente pblico, titu-
lar de un derecho de crdito frente al contribuyen-
te obligado, como consecuencia de la aplicacin
de la ley a un hecho indicativo de capacidad eco-
nmica, que no constituye la sancin de un ilci-
to.
Por otro lado, Ferreiro Lapatza7 seala que el tri-
buto es () una obligacin de dar una suma de
dinero establecida por ley, conforme al principio
de capacidad, a favor de un ente pblico.
Finalmente, Gerardo Ataliba8 sostiene que ()
jurdicamente se define al tributo como obligacin
jurdica pecuniaria, ex lege, que no constituye san-
cin de acto ilcito, cuyo sujeto activo es, en prin-
cipio una persona pblica, y cuyo sujeto pasivo es
alguien puesto en esa situacin por voluntad de la
ley.

4 El artculo 123 de la Constitucin de 1933 sealaba que Son atribuciones del Congreso: () 5.- Imponer contribuciones y
suprimir las establecidas; sancionar el Presupuesto; aprobar y desaprobar la Cuenta general de la Repblica que anualmente
presente el Poder Ejecutivo y aprobar los presupuestos de los Concejos Departamentales (l nfasis es agregado).
5 MARTN QUERALT, Juan y otros. Derecho Tributario. 4 Ed. Aranzadi. Pamplona, 1999. Pgs. 28-29.
6 Otros ingresos pblicos son: el patrimonio de los entes pblicos, la deuda pblica y los precios pblicos.
7 FERREIRO LAPATZA, Jos Juan; Curso de Derecho Financiero espaol -Instituciones-; 25 Ed.; Marcial Pons. Madrid, 2006.
Pg. 333. En el mismo sentido GARCA DE LA MORA, Leonardo y MARTNEZ LAGO, Miguel ngel. Derecho Financiero y
Tributario. J.M. Bosch. Barcelona, 1999. Pg. 120.
8 ATALIBA, Gerardo. Hiptesis de incidencia tributaria. Instituto Peruano de Derecho Tributario. Lima, 1987. Pg. 37.

406

Por nuestra parte, podemos definir a este instituto
como aquella obligacin jurdica de base constitu-
cional, ex lege, cuya prestacin generalmente es la
de dar una suma de dinero, que no es sancin y es
exigible coactivamente.
De las definiciones antes citadas se desprenden las
siguientes caractersticas de un tributo: (i) es una
obligacin, (ii) de carcter pecuniario, (iii) nace en
virtud de una ley; y, (iv) es exigible coactivamente.
La contribucin al Fonavi fue creada mediante
Decreto Ley N 22591, publicado el 1 de julio de
1979 y vigente desde esa fecha hasta el 31 de agos-
to de 1998. La norma en mencin cre el Fondo
Nacional de Vivienda para satisfacer en forma pro-
gresiva, la necesidad de vivienda de los trabajado-
res en funcin de sus ingresos y del grado de desa-
rrollo econmico y social del pas. Los recursos
financieros del Fonavi estuvieron constituidos b-
sicamente por la contribucin obligatoria de los tra-
bajadores y empleadores y el aporte facultativo
de los trabajadores independientes.
De lo expuesto por la norma, se desprende que di-
cha contribucin presenta las siguientes caracters-
ticas:
(i) Es una obligacin
El tributo es una obligacin, es decir, es una rela-
cin jurdica obligatoria en virtud de la cual un ente
estatal (sujeto activo) exige u obliga a un deudor
(sujeto pasivo) al pago de una determinada presta-
cin principalmente pecuniaria.
Ahora bien, el texto original del artculo 2 del De-
creto Ley N 22591 consagraba el carcter obliga-
torio de la contribucin al Fonavi. As, el mencio-
nado artculo dispona lo siguiente:
Artculo 2.- Constituyen recursos financieros del
Fonavi los siguientes:
a) La contribucin obligatoria de los trabaja-
dores cualquiera sea su rgimen o estatuto
laboral9.
9 Inciso a) derogado por el artculo 3 de la Ley N 26504, publicada el 18-07-1995.
10 Inciso c) dejado sin efecto a partir del 01-01-1993, por el artculo 3 del Decreto Ley N 25981, publicado el 23-12-1992.
11 Inciso e) derogado por el artculo 136 de la Ley N 23233, publicada el 31-12-1980.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
ANLISIS Y CRTICA
b) La contribucin facultativa de los trabajadores
independientes.
c) La contribucin obligatoria de los empleado-
res10.
d) La contribucin obligatoria de las empresas
constructoras que ejecuten viviendas financia-
das por el Fonavi y de los proveedores de bie-
nes y servicios que utilicen dichas empresas en
la construccin de las mencionadas viviendas.
e) El aporte obligatorio del Estado, distinto a la
contribucin que le corresponde como emplea-
do11.
f) El producto de la venta o del arrendamiento de
los inmuebles que se construya con sus recur-
sos.
g) Los intereses que perciban por sus depsitos y
los crditos que otorgue.
h) Los valores que se emite y coloque el Banco de
la Vivienda del Per.
i) Los crditos internos o externos que obtenga.
j) Las transferencias a ttulo gratuito que reciba
previa aceptacin y valorizacin. (el nfasis es
agregado).
Como se aprecia, los recursos para el financiamien-
to del Fondo Nacional de Vivienda tenan un ca-
rcter obligatorio para (i) los trabajadores bajo el
rgimen laboral, (ii) los empleadores, (iii) las em-
presas constructoras que ejecutaran viviendas fi-
nanciadas por el Fonavi, (iv) los proveedores de
estos ltimos; y, (v) el mismo Estado. Por tanto, el
Fonavi presenta la primera caracterstica esencial
de los tributos.
(ii) Es pecuniario, pues la prestacin es dar una
suma de dinero
Los tributos constituyen prestaciones obligatorias
que el Estado exige a los particulares, en virtud de
su potestad de imperio, dentro de un marco jurdico
407
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA

previamente establecido y con la emanada del rgano constitucio-

finalidad de satisfacer las nece-
sidades polticas, econmicas y
sociales del Estado. De acuerdo
con la doctrina, los tributos pue-
den devengarse en especie o en
dinero, aunque esta ltima es la
forma aceptada comnmente en
Creemos que un tri-
buto s puede ser crea-
do mediante un Decre-
to Ley porque dichas
normas se expiden en
perodos en los cuales el
Poder Legislativo no
nalmente competente para ello13.
La sentencia recada en el Expe-
diente N 2302-2003-AA/TC del
13 de abril de 2005 establece la
diferencia entre ambos princi-
pios: () principio de legali-
dad, en sentido general, se en-

las economas modernas. est en funciones
El carcter pecuniario del Fona-
vi se evidencia en el porcentaje
que se detraa de las remunera-
ciones por este concepto12. As, el artculo 3 del
Decreto Ley N 22591 estableca que La contri-
bucin a que se refiere el inciso a) artculo ante-
rior, ser el 1% de la remuneracin del trabaja-
dor, sin que la base del clculo exceda de cinco (5)
sueldos o salarios mnimos vitales urbanos que se
fija para la Provincia de Lima. Esta contribucin
dejar de pagarse en el caso de renuncia que esta-
blece el artculo 26 (el nfasis es agregado).
En consecuencia, queda claro que la contribucin
al Fonavi tambin cumple con esta caracterstica
propia de los tributos.
(iii) Obligacin ex lege
El artculo 74 de la Constitucin de 1993 consagra
dos principios constitucionales tributarios muy im-
portantes: legalidad y reserva de ley, sealando lo
siguiente: Los tributos se crean, modifican o de-
rogan, o se establece una exoneracin, exclusiva-
mente por ley o decreto legislativo en caso de de-
legacin de facultades, salvo los aranceles y tasas,
los cuales se regulan mediante decreto supremo.
() (el nfasis es agregado).
Conforme al primer principio, el tributo debe ser
creado mediante una ley. Mientras que el segundo
seala que los elementos esenciales que conforman
el tributo deben estar establecidos en la ley creadora,
tiende como la subordinacin de
todos los poderes pblicos a le-
yes generales y abstractas que dis-
ciplinan su forma de ejercicio y
cuya observancia se halla sometida a un control de
legitimidad por jueces independientes; la reserva
de ley, por el contrario, implica una determinacin
constitucional que impone la regulacin, solo por
ley, de ciertas materias. Asimismo agreg En
materia tributaria, el principio de legalidad impli-
ca, pues, que el ejercicio de la potestad tributaria
por parte del Poder Ejecutivo o del Poder Legisla-
tivo, debe estar sometida no slo a las leyes perti-
nentes, sino, y principalmente, a lo establecido en
la Constitucin.
La contribucin al Fonavi fue creada mediante un
Decreto Ley. Como sabemos, los artculos 74 y 200
de la Constitucin no reconocen ese dispositivo
como una norma con rango de ley idnea para crear
un tributo. Esto es lgico si tenemos en cuenta que
los decretos leyes surgen de gobiernos de facto que
no respetan la Carga Magna ni el sistema democr-
tico que ella consagra.
No obstante, creemos que un tributo s puede ser
creado mediante un decreto ley, porque dichas nor-
mas se expiden en perodos en los cuales el Poder
Legislativo no est en funciones.
La validez y eficacia de los decretos leyes como
normas homologables a la ley han sido reconocidas
por el Tribunal Constitucional en la sentencia re-
cada en el Expediente N 010-2002-AI/TC, emitida

12 Obsrvese el artculo 3, 4, 5 y 7 del Decreto Ley N 22591.

13 En la actualidad, los principios de legalidad y de reserva de la ley admiten la creacin de tributos por normas distintas a la ley en
sentido formal, esto es, la emitida por el Poder Legislativo, pues pueden crearse tributos mediante normas con rango de ley,
tales como los decretos legislativos, en el caso de delegacin de facultades al Poder Ejecutivo, y ordenanzas, en el caso de las
tasas y contribuciones creadas por los Gobiernos Locales.

408
 ANLISIS Y CRTICA

el 3 de enero de 2003, referida ellos, sin mengua de reconocer

al Proceso de Inconstitucionali-
dad contra los Decretos Leyes
Ns. 25475, 25659, 25708 y
25880 sobre terrorismo especial.
En aquella oportunidad el Cole-
giado seal que () la teora
de la continuidad utilizada en
amplios momentos de nuestra
En el mbito tribu-
tario el legislador pue-
de valerse de su poder
de configuracin nor-
mativa para denominar
a un tributo como tal, o
llamarlo de manera dis-
tinta a lo que dicta su
que este amparo haya sido esta-
blecido de manera no formal.
() el desconocimiento a prio-
ri y genrico de la totalidad de
los decretos leyes, luego de res-
taurarse el Estado de Derecho,
generara incertidumbre, caos,
desorden, riesgo y amenaza

historia y la teora de la revisin naturaleza
son las que han permitido afron-
tar el delicado problema de la
vigencia de los Decretos Leyes.
Segn la teora de la continuidad, los Decretos
Leyes perviven o mantienen su vigencia sur-
tiendo todos los efectos legales no obstante pro-
ducirse la restauracin del Estado de Derecho.
Estos solo perdern vigencia en caso de que el
Congreso posterior a un gobierno de facto dicte
leyes que los abroguen, modifiquen o sustituyan,
segn el caso.
Esta teora se sustenta en la necesidad de preservar
uno de los fines bsicos del derecho: la seguridad
jurdica. En el caso de los decretos leyes, dicho fin
implica resguardar el desenvolvimiento de la vida
cotidiana y la de los bienes jurdicos (vida, propie-
dad, honor, etc.) que se encuentran amparados por
para las relaciones entre los
ciudadanos y entre estos y el
Estado (el nfasis es agregado).
En el caso particular, el Decreto
Ley N 22591 nunca fue derogado por una nor-
ma posterior. Contrariamente, el Decreto Ley
N 2598814 15, Ley de racionalizacin del sistema
tributario nacional y de eliminacin de privilegios
y sobrecostos y el Decreto Legislativo N 77116,
Ley marco del sistema tributario nacional, recono-
cieron a la contribucin al Fonavi como integrante
del Sistema Tributario Nacional. Por tanto, aquella
mantiene la caracterstica ex lege de todo tributo.
(iv) Un tributo para ser considerado como tal,
no necesita ser denominado as expresamente
El Tribunal Constitucional sostiene que la contri-
bucin al Fonavi no cumple con el principio de

14 Artculo 2.- El Sistema Tributario Nacional est constituido por los siguientes tributos:
1. Para el Gobierno Central:
()
2. Para los Gobiernos Locales: los establecidos de acuerdo a Ley; y,
3. Para otros fines:
() b) Contribuciones al Fondo Nacional de Vivienda - Fonavi.
En consecuencia, quedan derogados todos los dems tributos, cualquiera que sea su denominacin y destino diferentes a los
expresamente sealados en este artculo ()
15 Esta norma fue avalada por la Ley Constitucional que dict el Congreso de la Repblica, promulgada el 6 de enero de 1993 y
publicada el 9 de enero del mismo ao, que declar que los Decretos Leyes expedidos a partir del 5 de abril de 1992 y hasta el
30 de diciembre del mismo ao mantienen plena vigencia en tanto no sean revisados, modificados o derogados por el Congreso
Constituyente Democrtico.
16 Artculo 2.- El Sistema Tributario Nacional se encuentra comprendido por:
I. El Cdigo Tributario.
II. Los Tributos siguientes:
1. Para el Gobierno Central;
()
2. Para los Gobiernos Locales: los establecidos de acuerdo a la Ley de Tributacin Municipal; y
3. Para otros fines: () b) Contribucin al Fondo Nacional de Vivienda - Fonavi;
()
En consecuencia, quedan derogados todos los dems tributos, cualquiera sea su denominacin y destino, diferentes a los
expresamente sealados en este artculo. ()

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 409
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA

reserva de ley al no haber sido IV. LA CONTRIBUCIN AL

FONAVI QU CLASE DE

definido expresamente como
En nuestra opinin TRIBUTO ES?
un tributo.
la contribucin al FO- Una vez determinada la natura-
Como sabemos, en el mbito tri- NAVI fue lo que su leza tributaria del aporte al Fo-
butario el legislador puede valer- nombre seala: una navi, nos preguntamos es un
se de su poder de configuracin contribucin pero mien- impuesto, una tasa o una contri-
normativa para denominar a un tras sirvi para el finan- bucin?
tributo como tal, o llamarlo de ma- ciamiento de la cons-
nera distinta a lo que dicta su na- truccin de viviendas En nuestra opinin, la contribu-
turaleza. El lmite de ese poder destinadas a los traba- cin al Fonavi fue lo que su

est en las normas constituciona- jadores aportantes
les, pues el legislador se expresa
a travs de leyes, que no pueden
transgredir lo dispuesto por la
Constitucin directa ni indirecta-
mente.
Dicho en otras palabras, el legislador puede
asignar o no un nombre a una institucin jurdica.
Esta ltima situacin no determina que se desco-
nozca su naturaleza, pues las instituciones no se
califican por el nombre que se les asigne.
(v) Exigible coactivamente
Una de las caractersticas propias de los tributos es
la posibilidad de ser exigidas utilizando la fuerza
pblica. Si bien la norma que cre el Fonavi no
dispuso expresamente el inicio de un proceso de
ejecucin coactiva para efectivizar el cobro, la co-
actividad propia de los tributos para el caso de la
Contribucin al Fonavi se desprende de la remi-
sin a las normas del Cdigo Tributario dispuesto
por el artculo 15 del Decreto Ley N 22591.
As, dicho artculo estableci que El Fondo Na-
cional de Salud y Bienestar Social tendr a su car-
go la administracin de las contribuciones estable-
cidas por el presente Decreto Ley, a cuyo efecto
sern de aplicacin las normas del Cdigo Tri-
butario y dems disposiciones sobre la materia
(el nfasis es agregado).
De lo expuesto, queda claro que el legislador con-
sider como un tributo a la contribucin al Fonavi
desde su creacin, por ello estableci su regula-
cin por normas tributarias.
nombre seala: una contribu-
cin, pero mientras sirvi para
el financiamiento de la construc-
cin de viviendas destinadas a
los trabajadores aportantes.
El inciso b) del primer prrafo de la Norma II del
Cdigo Tributario, seala que la contribucin es el
tributo cuya obligacin tiene como hecho generador
beneficios derivados de la realizacin de obras
pblicas o de actividades estatales.
El Fonavi en un principio fue concebido con la fi-
nalidad de satisfacer, en forma progresiva, la nece-
sidad de vivienda de los trabajadores en funcin
de sus ingresos y del grado de desarrollo econmi-
co y social del pas.
El aportante no recibira siempre y en todos los
casos un beneficio derivado de la actividad estatal,
esto es una vivienda, pues la contribucin al Fona-
vi estuvo concebido y as lo sabamos todos
siempre como una lotera en la que un porcen-
taje muy pequeo al parecer 2% o 3% de los
contribuyentes se beneficiara del sorteo de las
viviendas17.
Posteriormente, se dispuso que el Fonavi sirviera
para financiar obras de infraestructura sanitaria y
electrificacin, la construccin, ampliacin y refac-
cin de centros educativos, de salud, comunal y
recreativa en zonas rurales y urbanas, el desarrollo
de proyectos de destugurizacin de viviendas y, la
construccin, pavimentacin y/o acondicionamien-
to de vas nacionales y locales. Desde ese momen-
to el Fonavi dej de ser una contribucin para el

17 DE ALTAHAUS GUARDERAS, Jaime. La demagogia constitucional; En: El Comercio; publicado el 11 de enero de 2008 en la
seccin el Rincn del Autor.

410

trabajador aportante, pues este no reciba ningn
beneficio ni siquiera de carcter potencial.
Por tanto, en un principio lo nico que obtenan
los aportantes al Fonavi era un beneficio potencial,
expectaticio por la realizacin de obras de carcter
social derivadas de la actividad estatal. Cabe pre-
guntarse, esta situacin configura como hecho
imponible de las contribuciones?
Sobre el particular, Ramn Valdez Costa seala que
la mayor expansin del concepto de contribucin
puede ubicarse en la doctrina alemana al incluir las
prestaciones a favor de los servicios de asistencia
social como supuesto de hecho de las mismas.
As, Fleiner sostiene que () esta expansin, ar-
gumentando que las contribuciones especiales,
tercera categora tributaria, reconocen como fun-
damento general los beneficios especiales que
ciertos institutos y empresas pblicas propor-
cionan a un nmero limitado de ciudadanos,
beneficios econmicos que rebasan la medida de
lo comn y que la ley las impone para cubrir total
o parcialmente los gastos de la instalacin de que
se trata. Entre estos beneficios, cita con el apoyo
de la doctrina y la legislacin alemanas a perso-
nas a las cuales la ley, citando como ejemplo las
contribuciones de los patronos a las cajas de soco-
rro por enfermedades de los obreros y las cuotas
de los afiliados en el seguro de invalidez y pensio-
nes de empleados18 (el nfasis es agregado).
Esta tendencia es predominante en Alemania, por
este motivo Bchner da por sentado que los funda-
mentos de los contribuyentes no se manifiestan
en absoluto solamente en un incremento de los va-
lores patrimoniales. Por el contrario, resulta cla-
ramente de la historia de las contribuciones de
mejoras, que estas han servido muchas veces
para la prevencin y reparacin de daos y, como
ejemplos de estos casos, cita los seguros socia-
les en cuyo funcionamiento estn interesados no
18 FRITZ FLEINER. Instituciones de derecho administrativo, traduccin de la 8 ed. Labor. Madrid, 1933, Pgs. 334 y 342.
19 RICHARD BCHNER. Contribuciones a las mejoras, en Tratado de Finanzas de W. GERLOFF y E. NEUMARK. El Ateneo.
Buenos Aires, 1961, Pgs. 178 y sgtes.
20 CHECA GONZLEZ, Clemente. Los Tributos Locales. Marcial Pons. Madrid, 2000. Pgs. 453-454.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
ANLISIS Y CRTICA
solamente los trabajadores, sino tambin los patro-
nos19 (el nfasis es agregado).
La jurisprudencia espaola tambin ha reconocido
que la potencialidad del beneficio especial de las
contribuciones es suficiente para configurar el
supuesto de hecho de aquellas.
As, se seal en la sentencia del Tribunal Supre-
mo de 17 de octubre de 1994 y se reiter en la sen-
tencia de este mismo rgano de fecha 29 de no-
viembre de 1996, bajo los siguientes trminos:
El beneficio especial cuya produccin por las obras
pblicas municipales determina la realizacin del
hecho imponible en las contribuciones especiales
ni necesita concretarse siempre en magnitudes eco-
nmicas ni precisa de evidenciarse en una realidad
inmediata bastando con que se origine potencial-
mente como sucede cuando como consecuencia de
las obras determinadas fincas experimenten un in-
cremento de valor aunque el mismo no pueda ha-
cerse efectivo en el momento porque existen cir-
cunstancias que impidan su alineabilidad, como
sucede precisamente en el supuesto presente en el
que, independientemente de la actual afectacin de
los terrenos colindantes con la va urbanizada a la
explotacin del servicio de ferrocarril, al mismo
experimentan un aumento de valor por lo que su
titular ha de contribuir proporcionalmente a la fi-
nanciacin de las obras de urbanizacin (...)20.
Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia de
Valencia, en la sentencia de 21 de julio de 1998, ha
afirmado que el beneficio especial de las contribu-
ciones puede ser abstracto y potencial o futuro, sien-
do suficiente que las obras o servicios puedan ser
utilizados por los interesados para que se entienda
producido el beneficio, aun cuando de hecho no lo
sean.
As, sostuvo lo siguiente: Mientras que en los
impuestos el presupuesto del aspecto material del
411
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA

hecho impo- En consecuen-

nible es ni- cia, es claro
El Tribunal Consti- co, no ocurre que el aporte Esta afirmacin no
tucional seala que la otro tanto en al Fonavi fue es correcta, pues las
contribucin al Fonavi las contribu- una contri- aportaciones al Seguro
no es una contribucin ciones espe- bucin en su Social de Salud (EsSa-
porque fue administra- lud) y a la Oficina de
ciales, ya momento ini-
da por un ente diferen- Normalizacin Previ-
que son dos cial, pues el

te al Estado sional (ONP) son admi-
los factores beneficio po- nistradas por entidades
unidos por tencial por la autnomas y nadie dis-
razn de cau- realizacin de cute su naturaleza tri-

salidad que
las integran: la obtencin del beneficio especial o
de un aumento de valor, y la realizacin de una
actividad administrativa.
Por beneficio no puede entenderse exclusivamen-
te el aumento de valor de cambio de los bienes,
sino cualquier ventaja, que se reciba por efecto de
las obras o servicios, inclusive sin posible inme-
diata traduccin a magnitudes econmicas. Cono-
cido es que nunca se hayan utilizado por la legisla-
cin los calificativos de efectivo y, probable rente al Estado.
en relacin con el beneficio podra ser abstracto
pues se admite su existencia aunque no pudiera fi-
jarse en una cantidad concreta (art. 216.1 y 404.1
del TRRL). Incluso se deca que el beneficio po-
dra ser potencial o futuro as se afirmaba que las
contribuciones especiales se fundan en la mera eje-
cucin de las obras o servicios y sern indepen-
dientes del hecho de la utilizacin de unas y otros
por los interesados (art. 217 del mismo cuerpo
legal). En fin. Con carcter general puede decirse
que, es suficiente con que las obras, o servicios p-
blicos puedan ser utilizadas (simple potencialidad),
por los interesados, para que se entienda produci-
do el beneficio aunque de hecho y por su propia
voluntad no las utilicen. De esta manera, puede
seguir considerndose vlido el aserto de que no
es determinante para la obtencin del beneficio la
obtencin efectiva de la obra o del servicio, sobre
todo teniendo en cuenta de que este criterio sigue
teniendo cierto respaldo legal a tenor de lo que
expresamente previenen los arts. 30.2 c) y 32.1 c)
de la LRHL21 (el nfasis es agregado).
obras de ca- butaria
rcter social
derivadas de
la actividad
estatal s cali-
fica como supuesto de hecho de esa especie tribu-
taria.
Cabe precisar que el Tribunal Constitucional sea-
la que la contribucin al Fonavi no es una contri-
bucin porque fue administrada por un ente dife-
Esta afirmacin no es correcta pues las aportacio-
nes al Seguro Social de Salud (EsSalud) y a la Ofi-
cina de Normalizacin Previsional (ONP) son ad-
ministradas por entidades autnomas y nadie dis-
cute su naturaleza tributaria.
V. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PUEDE APARTARSE DE SUS FALLOS?
Con posterioridad a la emisin de la cuestionada
sentencia, el mximo intrprete de nuestra Consti-
tucin fue advertido del error en el que incurri al
desconocer la naturaleza tributaria del aporte al
Fonavi. No obstante, no subsan la falta, sino que
ratific el criterio antes mencionado en la senten-
cia recada en el Expediente N 5180-2007-PA/TC.
Adicionalmente, estableci una serie de medidas
que el Congreso de la Repblica y el Poder Ejecu-
tivo podran tomar en cuenta para hacer efectiva la
devolucin de los aportes a los fonavistas.
As, el fundamento 8 seala: Que, no obstante lo

21 Ibdem.

412

indicado en los considerandos anteriores, este Co-
legiado estima oportuno efectuar algunas precisio-
nes que el Congreso de la Repblica y el Poder
Ejecutivo podran tomar en cuenta: () b Sealar,
por otro lado, que el Fonavi no se consider un
aporte a un fondo individual. Es por ello que, de
ser el caso, los mecanismos para la devolucin pue-
dan tener un carcter colectivo; distinguindose
adems entre aquellas personas que no tuvieron
la posibilidad de acceder a ningn beneficio pro-
veniente del Fonavi, de aquellos otros que, entre
otros supuestos, hubieran accedido parcial o to-
talmente a dicho fondo o a aquellos que, dadas
las circunstancias, hubieran concretado su de-
recho a la vivienda digna. En estos casos, el Esta-
do tiene la posibilidad de excluir a los supuestos
beneficiarios, o de deducir no slo el importe de
construccin de la vivienda ya efectuada, sino tam-
bin de los servicios pblicos indisolublemente
vinculados a la satisfaccin de esta necesidad,
como saneamiento y titulacin, electrificacin,
instalacin de agua y desage, pistas y veredas.
De otro lado, el Decreto Ley N 22591 cre, en su
artculo 1, el Fondo Nacional de Vivienda (Fona-
vi) para satisfacer en forma progresiva las necesi-
dades de vivienda de los trabajadores y en ningn
caso de sus empleadores, quienes contribuan con
dicho fondo en forma obligatoria en virtud de lo
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
ANLISIS Y CRTICA
dispuesto por el literal c) del artculo 2 del Decreto
Supremo Extraordinario N 043-PCM-93, el mis-
mo que fue dejado sin efecto a partir del 1-01-1993,
por el artculo 3 del Decreto Ley N 25981. (el
nfasis es agregado)
Entonces, cabe preguntarse era posible que el Tri-
bunal Constitucional rectifique su error al resolver
esta nueva demanda?, creemos que s.
El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional seala que las sentencias
del Tribunal Constitucional que adquieren la au-
toridad de cosa juzgada constituyen precedente
vinculante cuando as lo exprese la sentencia. El
Tribunal Constitucional podr resolver apartndo-
se del precedente siempre que: (i) exprese los fun-
damentos de hecho y de derecho que sustentan la
sentencia; y, (ii) las razones por las cuales se aparta
del mismo.
Quien puede lo ms, puede lo menos, reza un
principio del derecho que se aplica a los alcances
de las leyes. Por tanto, es claro que si el Tribunal
Constitucional puede apartarse de lo establecido
en un precedente vinculante, tambin puede hacer-
lo de lo resuelto en una sentencia emitida en un
proceso de amparo que no ha adquirido esa cali-
dad, como las sentencias recadas en los Expedien-
tes Ns 1078-2007-PA/TC y 03283-2007-PA/TC.
413
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Ejercicio del derecho de defensa y

procedimiento administrativo

Caso: Hatuchay EIRL

Exp. N 01783-2007-PA/TC

En esta sentencia se seala que el derecho de defensa solo se ejer-

ce en el marco de un proceso o procedimiento en el que se discutan
SUMILLA derechos y deberes de los justiciables. En tal sentido, no corres-
pondera alegar la afectacin del derecho de defensa frente al re-
(Publicada en www.tc.gob.pe, querimiento de la Sunat en el contexto del Programa de Verifica-
20/12/2007)
ciones de Sorteo de Comprobantes de Pago, pues no es un procedi-
miento administrativo, ni se establecen responsabilidades o debe-
res en l.

SENTIDO DEL FALLO: Infundada la demanda ANTECEDENTES

EXP. N 01783-2007-PA/TC-ICA
HATUCHAY E.I.R.L.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 7 das del mes de noviembre de 2007,
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la
asistencia de los seores magistrados Landa Arro-
yo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
Hatuchay E.I.R.L., debidamente representado por
don Luis Enrique Huamn Surco, contra la senten-
cia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Ica, de fojas 118, su fecha 9 de febrero
de 2007, que declar improcedente la demanda de
autos.
Con fecha 17 de agosto de 2006, la empresa recu-
rrente interpone demanda de amparo contra el In-
tendente Regional de Ica de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT),
solicitando la inaplicabilidad de la decisin conte-
nida en la Carta N 682-2006/200200, de fecha 21
de julio de 2006, que deniega la expedicin de co-
pias de comprobantes de pago investigados en vir-
tud del Programa de Verificaciones de Sorteo de
Comprobantes de Pago.
Refiere que, SUNAT cit al gerente de la empresa
recurrente a fin de que preste manifestacin en re-
lacin con algunos aspectos de incidencia tributa-
ria, en especial, respecto de las boletas N 001-5057,
N 001-5083, N 001-05085 y N 001-5100, co-
rrespondientes al talonario N 5001-5100, adu-
ciendo que con dichos documentos se denotaba
duplicidad en la expedicin de comprobantes de
pago. Ante dicha posibilidad, el gerente de la em-
presa solicit copia de las referidas boletas a fin de

414
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
someterlas a pericia grafotcnica e investigar lo
concerniente a la forma, modo y circunstancia de
su confeccin y expedicin, lo cual no fue acepta-
do por la demandada. Alega la vulneracin del de-
bido procedimiento administrativo, en la medida
que no se le permite acceder a las medios necesa-
rios para ejercitar su derecho de defensa.
Por su parte, SUNAT argumenta que no se ha ini-
ciado procedimiento alguno en contra del deman-
dante, razn por la cual el ejercicio del derecho de
defensa no se ha visto vulnerado. En adicin a ello,
justifica su negativa en las disposiciones conteni-
das en el artculo 85 del Cdigo Tributario, referi-
dos a la reserva tributaria.
El Primer Juzgado Civil de Ica, con fecha 6 de no-
viembre de 2006, declara improcedente la deman-
da, debido a que el proceso de amparo es una va
en la que proceden pretensiones cuando las mis-
mas versan sobre la reposicin de derechos consti-
tucionales transgredidos o amenazados de manera
fctica, evidente y sin duda alguna. En ese sentido,
considerando que los actos de la Administracin
se encuentran al interior de una etapa de investiga-
cin que no ha determinado responsabilidad algu-
na, no es factible la vulneracin de los derechos
fundamentales alegados por la recurrente.
La recurrida confirma la apelada, alegando que el
derecho de defensa ha sido respetado, puesto que
la Administracin le dio al representante de la re-
currente la oportunidad de prestar manifestacin
sobre los temas que eran de su inters en torno de
las boletas cuestionadas, por lo que se pudo ejer-
cer el derecho alegado, siendo potestad de la recu-
rrente iniciar o no el procedimiento administrati-
vo.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es que cese la supuesta
vulneracin del derecho de defensa como garanta
de un debido proceso. Alega el demandante que el
acto vulneratorio se ha materializado en la medida
que SUNAT en el marco del Programa de Verifi-
caciones de Sorteo de Comprobantes de Pago no
le otorga copia de las boletas N 001-5057, N 001-
5083, N 001-05085 y N 001-5100, las mismas
que podran evidenciar duplicidad en la emisin
de comprobantes de pago. En ese sentido, contar
con dichos documentos facilitara el ejercicio de
sus derechos a fin de deslindar responsabilidades
ante la Administracin tributaria.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
2. En relacin con ello, es preciso recordar que el
artculo 139 inciso 14 de la Constitucin contie-
ne el derecho de defensa como una garanta para
los justiciables a fin de proteger sus derechos al
interior de un proceso judicial. Esta garanta evi-
dentemente se extiende a los procedimientos ad-
ministrativos, puesto que estos ltimos son instan-
cias en las que participa el Estado ejerciendo una
funcin que permite decidir sobre los derechos y
deberes del administrado. As las cosas, las garan-
tas del debido proceso tienen, adems de la dimen-
sin judicial, una de carcter administrativo.
3. As, en cuanto al derecho de defensa la STC Exp.
N 06648-2006-HC/TC seal que El derecho de
defensa constituye un derecho fundamental de na-
turaleza procesal que conforma, a su vez, el mbi-
to del debido proceso, y sin el cual no podra reco-
nocerse la garanta de este ltimo. Por ello, en tan-
to derecho fundamental, se proyecta como princi-
pio de interdiccin para afrontar cualquier inde-
fensin, y como principio de contradiccin de los
actos procesales que pudieran repercutir en la si-
tuacin jurdica de algunas de las partes, sea en un
proceso o procedimiento, o en el caso de un terce-
ro con inters [...].
4. No obstante lo anterior, en el caso de autos, pre-
liminarmente se puede evidenciar que la empresa
demandante no se encuentra inmersa en procedi-
miento administrativo alguno. Es as que el reque-
rimiento de SUNAT responde a un Programa de
Verificaciones de Sorteo de Comprobantes de Pago,
el cual por s mismo no va a establecer deberes o
responsabilidades atribuibles a la empresa recurren-
te. En consecuencia, no hay vulneracin del dere-
cho de defensa, dado que en abundante jurispru-
dencia (STC Exp. N 06648-2006-HC/TC, N
05085-2006-PA/TC, 00005-2006-AI/TC, N
6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC (acumu-
lados) N 00582-2006-PA/TC, N 03997-2005-PC/
TC), este Colegiado ha expresado que el derecho
de defensa tiene un campo de accin limitado a la
ocurrencia de un proceso o procedimiento en el que
pueda peligrar los derechos y deberes de los justi-
ciables, situacin que no corresponde a la recurrente.
5. El derecho a no quedar en estado de indefensin
se conculca cuando los titulares de derechos e in-
tereses legtimos se ven impedidos de ejercer los
medios legales suficientes para su defensa; pero no
cualquier imposibilidad de ejercer esos medios pro-
duce un estado de indefensin que atenta contra el
415
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA

contenido constitucionalmente protegido del dere-
cho, sino que es constitucionalmente relevante
cuando se genera una indebida y arbitraria actua-
cin del rgano que investiga o juzga al individuo.
Tal hecho se produce cuando el justiciable es im-
pedido, de modo injustificado, de argumentar a fa-
vor de sus derechos e intereses legtimos (STC Exp.
N 00582-2006-PA/TC). Pues bien, en relacin a
la solicitud de informacin, la entidad demandada
ha actuado conforme a la normativa correspondiente
(Facultad de Fiscalizacin del artculo 62 y respeto a
la Reserva Tributaria, contenida en el artculo 85 del
T.U.O. del Cdigo Tributario, respectivamente).
6. En ese sentido, resulta pertinente recordar que
el juez del amparo tiene el deber de cuidar que no
se desnaturalice el objeto fundamental de este pro-
ceso, cual es la proteccin de derechos constitu-
cionales de indubitable titularidad por quien alega
una posible vulneracin o amenaza, restituyendo
los hechos a la situacin anterior a la supuesta afec-
tacin de derechos. En este caso, este Tribunal no
evidencia vulneracin del derecho de defensa en
particular ni de alguna otra garanta inherente al
debido procedimiento administrativo, por lo que la
demanda debe ser desestimada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin Po-
ltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.
SS.
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ

N OTAS DE ORIENTACIN

Constitucin Poltica del Per

Artculo 139.- Principios de la funcin jurisdiccional.
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
()
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda
persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detencin.
Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por
este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.
()

El tribunal ha reconocido tempranamente el derecho al debido proceso en sede administrativa, o

debido procedimiento. Cfr. STC Exp. N 2508-2004-AA/TC, f. j. 1: el debido proceso est con-
cebido como el cumplimiento de todas las garantas, requisitos y normas de orden pblico que
deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los adminis-
trativos, a fin de que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos
ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos; asimismo, STC Exp. N 2209-2002-AA, f.
j. 16: no en todos y en cualquier clase de procedimientos administrativos se titulariza el derecho
al debido procedimiento administrativo. Por ello, () su observancia no puede plantearse en tr-
minos abstractos, sino en funcin de la naturaleza del procedimiento que se trata, teniendo en
cuenta el grado de afectacin que su resultado el acto administrativo ocasiones sobre los dere-
chos e intereses del particular o administrado.

Existe abundante jurisprudencia sobre el derecho de defensa: Cfr. STC Exp. N 6260-2005-HC/
TC, STC Exp. N 1323-2002HC/TC, STC Exp. N 0774-2005-HC/TC.

416
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

C OMENTARIO

El derecho de defensa es un derecho integrante de la tutela procesal efectiva. El tribunal ha indicado

que este derecho es un elemento clave de la tutela procesal, en tal sentido un proceso no puede
considerarse como respetuoso de la persona si no se le permite la posibilidad de presentar sus argu-
mentos, estrategia y elementos de respaldo jurdico necesarios1. Es ms, se trata de una garanta en
todo el proceso y no solo para algunas de sus partes, pues el derecho de defensa protege el derecho
a no quedar en estado de indefensin en cualquier etapa del proceso judicial o del procedimiento
administrativo sancionatorio2.
Con lo anotado, asimismo, esta indefensin ha de entenderse siempre en el marco de un proceso o
procedimiento, que puede ser inclusive particular, adems de los tpicos procedimientos y procesos
estatales3. En tal sentido, la determinacin ante instancias estatales de derechos y obligaciones, sea
cual fuere su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensin4;
as como se deben respetar los derechos del debido proceso entre ellos el de defensa en todo pro-
cedimiento disciplinario realizado ante una persona jurdica de derecho privado5.
Adems del doble carcter que le corresponde a los diversos derechos fundamentales (como derechos
subjetivos y como principios), el derecho de defensa tiene una doble dimensin: tiene un mbito
sustantivo, referido a la posibilidad de responder y contradecir las imputaciones uno mismo, desde el
mismo instante en que se toma conocimiento que se atribuye determinados delitos o faltas; y tambin
un lado formal, referido a la asistencia a travs de un especialista, especialmente mediante el aseso-
ramiento y patrocinio de un abogado6.
En el presente caso, el tribunal ha sealado que el derecho de defensa se afecta cuando los titulares
de derechos e intereses legtimos quedan impedidos de ejercer los medios legales necesarios para la
defensa, precisando que esta imposibilidad no siempre es contraria al referido derecho, sino que lo es
cuando se est en el curso de un proceso o procedimiento.
Ello, que podra parecer algo incontrovertible es decir, que el ejercicio del derecho de defensa
requiere de un proceso, en realidad no lo es tanto si apreciamos que existen actos o decisiones de la
Administracin o judicatura que pueden ser contestadas, pero no son parte de un proceso o procedi-
miento.
Tal es el caso de los sorteos del Programa de Verificaciones de Sorteo de Comprobantes de Pago, en
los que se solicita cierta informacin al contribuyente para que la Administracin Tributaria conozca
de la existencia de infracciones. En este caso, la Administracin no inicia an un procedimiento, sino
solo empieza con indagaciones para luego decidir si corresponde o no iniciarlo. Al respecto, el tribu-
nal ha considerado que el que no exista posibilidad de cuestionar los avances de la investigacin no
es contrario al derecho al debido proceso, porque all no se decidiran sobre intereses o derechos de
los investigados.

1 STC N Exp. 6712-2005-HC/TC, f. j. 31.

2 STC N Exp. 0090-2004-AA/TC, f. j. 27.
3 ADRIN CORIPUNA, Javier. El debido proceso y su proteccin en sede administrativa. Anlisis desde la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N. 1. Gaceta Jurdica. Lima, enero de 2007.
4 STC N Exp. Exp. 1330-2002-HC/TC, f. j. 2.
5 STC N Exp. 3312-2004-AA/TC, f. j. 4
6 STC N Exp. 6260-2005-HC/TC, f. j. 3; STC Exp. N 1323-2002HC/TC, f. j. 2; STC Exp. N 0774-2005-HC/TC, f. j. 21.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 417
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA

Esto no significa que no puedan analizarse la afectacin de otros derechos esenciales en la investiga-
cin, pero s que mientras no se trate de un trmite donde se decidan sobre derechos, situaciones o
posiciones jurdicas (proceso o procedimiento) se carece de la titularidad del derecho de defensa, ya
que no existira respecto de qu defenderse; en otras palabras, no se creara una situacin de indefen-
sin pues se tratara una mera indagacin preliminar que no tiene consecuencias jurdicas.

B IBLIOGRAFA

DAZ CABELLO, Jorge. El derecho administrativo sancionador y los principios que lo regulan. En:
Revista Jurdica del Per: Derecho Pblico y Privado. N 78. Gaceta Jurdica. Lima, agosto de 2007.
Pgs. 57-65.
GUZMN NAPUR, Christian. Un acercamiento al procedimiento administrativo sancionador. En:
Normas legales: doctrina, jurisprudencia, actividad jurdica. Vol. 2, N 325. Normas Legales. Trujillo,
junio de 2003. Pgs. 15-30.
GUZMN NAPUR, Christian. En: Actualidad Jurdica. N 155. Gaceta Jurdica. Lima, octubre de
2006. Pgs. 185-191.
ROCHA PEREYRA, Jernimo. Sobre el derecho administrativo sancionador (las sanciones administra-
tivas en sentido estricto). En: Derecho Administrativo: revista de doctrina, jurisprudencia, legislacin y
prctica. Vol. 15. Desalma. Buenos Aires, 2003. Pg. 123.

418
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Constitucionalidad de las medidas cautelares

previas al procedimiento administrativo
sancionador
Caso: Pesquera 2020 S.A.C. y otra
Exp. N 9884-2005-PA/TC

El tribunal se pronuncia sobre la constitucionalidad de las medi-

das cautelares o provisionales decididas por la Administracin, in-
SUMILLA cluso antes de iniciar el procedimiento administrativo sanciona-
dor. En el caso especfico, el colegiado constitucional consider
(Publicada en www.tc.gob.pe, que la Administracin puede imponer estas medidas fuera de pro-
27/11/2007)
cedimiento administrativo, con la finalidad de evitar la depreda-
cin de ciertas especies, y atendiendo a la conservacin de los re-
cursos marinos y a su explotacin sostenible.

su fecha 21 de junio de 2005, que declara infunda-

SENTIDO DEL FALLO: Infundada la demanda da la demanda de amparo de autos.

EXP. N 9884-2005-PA/TC-LIMA ANTECEDENTES

PESQUERA 2020 S.A.C. Y C & M PESCA
S.A.C
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL*
En Lima, a los 20 das del mes de agosto de 2007,
la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, inte-
grada por los magistrados Gonzales Ojeda, Barde-
lli Lartirigoyen y Vergara Gotelli, pronuncia la si-
guiente sentencia, con el voto en discordia del ma-
gistrado Vergara Gotelli, adjunto, y el voto dirimen-
te del magistrado Beaumont Callirgos, tambin
adjunto
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
Pesquera 2020 S.A.C. y C & M PESCA S.A.C.,
contra la sentencia de la Tercera Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 411,
Con fecha 5 de abril de 2004, las recurrentes inter-
ponen demanda de amparo contra la Direccin Na-
cional de Seguimiento, Control y Vigilancia del Mi-
nisterio de la Produccin y la Direccin General
de Capitanas y Guardacostas del Ministerio de
Defensa, aduciendo la afectacin de sus derechos
constitucionales a la libertad de trabajo, al debido
proceso y la legtima defensa, a fin de que: a) los
emplazados se abstengan de realizar cualquier ac-
cin tendiente al impedimento de zarpe o a la sus-
pensin de las operaciones de pesca de cualesquiera
de las embarcaciones pesqueras de propiedad o
posesin de las empresas Pesquera 2020 S.A.C. y
C & M PESCA S.A.C. fuera del procedimiento
sancionador establecido en el Decreto Supremo
N 008-2002-PE, por cuanto si se ejecutaran estas
acciones a manera de una medida cautelar fuera
del proceso administrativo, se vulnerara el nume-
ral 146.1 del artculo 146 de la Ley N 27444 y el

* Esta sentencia cuenta con la siguiente Razn de relatora (Lima, 26 de noviembre de 2007): La resolucin recada en el
Expediente N. 09884-2005-PA/TC aquella conformada por los votos de los magistrados Gonzales Ojeda, Bardelli Lartitigoyen
y Beaumont Callirgos, que declara INFUNDADA la demanda. Los votos de los magistrados Gonzales Ojeda y Bardelli Lartirigo-
yen aparecen firmados en hoja membretada aparte, y no junto con la firma del magistrado integrante de la Sala, debido al cese
en funciones de dichos magistrados.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 419
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
inciso 23) del artculo 2 de la Constitucin: b) la
Direccin Nacional de Seguimiento, Control y Vi-
gilancia del Ministerio de la Produccin se absten-
ga de solicitar a la Direccin General de Capita-
nas y Guardacostas del Ministerio de Defensa, que
impida el zarpe de las embarcaciones pesqueras de
propiedad o posesin de las empresas Pesquera
2020 S.A.C. y C & M PESCA S.A.C., sin que pre-
viamente hubiese emitido resolucin directoral de
competencia debidamente motivada y encausada
segn el procedimiento sancionador establecido en
el Decreto Supremo N 008-2002-PE; y, c) las
emplazadas se abstengan de ejecutar a travs de
las Capitanas de Puerto del litoral peruano, el im-
pedimento de zarpe o a la suspensin de las opera-
ciones de pesca a peticin de la Direccin Nacio-
nal de Seguimiento, Control y Vigilancia del Mi-
nisterio de la Produccin y por las conductas antes
descritas. En consecuencia solicita la inaplicacin
de las Resoluciones Ministeriales Nos 083-2003-
PRODUCE, 135-2003-PRODUCE, 281-2003-
PRODUCE, 371-2003-PRODUCE y 406-2003-
PRODUCE.
Manifiestan que las emplazadas han venido sus-
pendiendo las operaciones de pesca de sus embar-
caciones no a travs de normas procesales, sino
mediante una serie de dispositivos que solo dan
inicio a temporadas de pesca mediante regmenes
provisionales de pesca, por lo que al ser normas de
menor jerarqua, no pueden modificar la norma
procesal aprobada por el Decreto Supremo N 008-
2002-PE, de modo que no pueden aplicarse san-
ciones o medidas cautelares que no estn previstas
en dicho decreto fuera del proceso administrativo.
Asimismo, refieren que en virtud de las resolucio-
nes ministeriales cuestionadas, las emplazadas han
procedido a sancionar sus embarcaciones pesque-
ras mediante diversos oficios, sin observar lo dis-
puesto por el artculo 10 del Reglamento de Ins-
pecciones y del Procedimiento sancionador de las
Infracciones en las Actividades Pesqueras y Acu-
colas, que establece la obligacin de la administra-
cin de notificar de las infracciones cometidas y
otorgar un plazo de 7 das para que el administrado
presente sus descargos o se acoja al beneficio de
pago regulado en el inciso a) del artculo 38 de la
citada norma, por lo que han vulnerado las reglas
del debido procedimiento administrativo.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judicia-
les del Ministerio de Defensa deduce la excepcin
420
de falta de agotamiento de la va administrativa y
contesta la demanda manifestando que las embarca-
ciones de la demandante han sido suspendidas por
haber incumplido con las normas que regulan el
rgimen provisional de pesca del recurso anchove-
ta y anchoveta blanca; y que la Direccin General
de Capitanas y Guardacostas acta como ente eje-
cutor de las rdenes del Ministerio de Produccin
y en vigilancia estricta de las normas relativas a la
proteccin de los recursos y riquezas del litoral,
por lo que no ha vulnerado derecho constitucional
alguno.
La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos ju-
diciales del Ministerio de la Produccin contesta
la demanda solicitando que se la declare infunda-
da, alegando que las sanciones impuestas a las em-
barcaciones de la demandante se sustentan en las
normas que regulan los regmenes provisionales de
pesca destinados a prevenir daos irreversibles de
los recursos hidrobiolgicos de nuestro mar terri-
torial, y en el Reglamento de la Ley General de
Pesca, por lo que no se ha producido vulneracin
de derecho constitucional alguno.
El Quincuagsimo Juzgado Civil de Lima, con fe-
cha 31 de julio de 2004, desestima la excepcin
deducida y declara fundada en parte la demanda,
por estimar que las sanciones cuestionadas se apli-
caron a las demandantes sin haber sido emplaza-
das administrativamente para que ejerciten su de-
recho de defensa.
La recurrida, revocando la apelada, declara infun-
dada la demanda, por estimar que las decisiones
adoptadas por las emplazadas encuentran sustento
en los artculos 76, inciso 11) y 77 de la Ley Gene-
ral de Pesca y los artculos 66 y 68 de la Constitu-
cin Poltica, por lo que no se ha producido vulne-
racin de derecho constitucional alguno.
FUNDAMENTOS
Petitorio de la demanda
1. Las recurrentes pretenden la inaplicacin de las
siguientes resoluciones ministeriales, pues consi-
deran que contravienen al procedimiento adminis-
trativo regulado por el Decreto Supremo N 008-
2002-PE:
a) Resolucin Ministerial N 083-2003-PRODU-
CE, publicada el 7 de marzo de 2003. Establece
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
el rgimen provisional de pesca de anchoveta y
anchoveta blanca en la zona sur del litoral.
b) Resolucin Ministerial N 135-2003-PRODU-
CE, publicada el 17 de abril del 2003. Estable-
ce el rgimen provisional de pesca de los re-
cursos anchoveta y anchoveta blanca, y autori-
za el desarrollo de actividades extractivas y de
procesamiento.
c) Resolucin Ministerial N 281-2003-PRODU-
CE, publicada el 26 de julio del 2003. Estable-
ce el rgimen provisional de pesca del recurso
anchoveta en la zona comprendida entre los 16
00 latitud sur y el extremo sur del dominio ma-
rtimo.
d) Resolucin Ministerial N 371-2003-PRODU-
CE, publicada el 7 de octubre del 2003. Auto-
riza la ejecucin de pesca exploratoria de los
recursos anchoveta y anchoveta blanca del 15
al 31 de octubre del 2003, entre el extremo norte
y los 1600S del dominio martimo.
e) Resolucin Ministerial N 406-2003-PRODU-
CE, publicada el 29 de octubre del 2003. Esta-
blece el rgimen provisional de pesca de los
recursos anchoveta y anchoveta blanca.
Consideraciones previas
2. Conforme se aprecia de las cuestionadas resolu-
ciones ministeriales, que segn las recurrentes vul-
neran el procedimiento administrativo sancionador
previsto en el Decreto Supremo N 008-2002-PE,
todas ellas regularon en su oportunidad regmenes
especiales y temporales de pesca de la anchoveta y
anchoveta blanca en el litoral peruano. Sin embar-
go, debido a sus propias caractersticas, dichas nor-
mas han cumplido su finalidad, por lo que en la
actualidad carecen de efectos jurdicos. En efecto,
las consecuencias de las sanciones impuestas, que
inciden en la esfera subjetiva de las demandantes,
en aplicacin de los dispositivos legales cuestiona-
dos a travs de los oficios que corren de fojas 2 a
39 de autos, han quedado agotadas.
3. En tal sentido, y de conformidad con lo dispues-
to en el inciso 5) del artculo 5 del Cdigo Procesal
1 STC N 4677-2004-PA/TC, fundamento N 4.
2 STC N 5719-2005-PA/TC
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Constitucional, se ha producido la irreparabili-
dad de la presunta lesin denunciada. No obstante,
teniendo en cuenta que la demanda ha sido presen-
tada alegndose que las normas en cuestin han
regulado aspectos administrativos sancionadores
contrarios al debido procedimiento, este Tribunal
considera pertinente efectuar un pronunciamiento
respecto del fondo de la controversia, en ejercicio
de la facultad consagrada en el artculo 1 del Cdi-
go Procesal Constitucional.
Proceso de amparo contra normas
4. El Tribunal Constitucional ha establecido los su-
puestos procesales bajo los cuales procede la inter-
posicin de un proceso de amparo contra normas.
As, el amparo procede, en primer lugar, cuando la
norma constituye en s misma un acto (normativo)
contrario a los derechos fundamentales; y, en se-
gundo lugar, cuando el contenido inconstitucional
de una norma inmediatamente aplicable constituye
una amenaza cierta e inminente a los derechos fun-
damentales. En tal sentido, sea por la amenaza cierta
e inminente, o por la vulneracin concreta de los
derechos fundamentales por la entrada en vigencia
de una norma autoaplicativa, la demanda de ampa-
ro interpuesta contra ella deber ser estimada, pre-
vio ejercicio del control difuso de constitucionali-
dad y la declaracin de determinacin de su conse-
cuente inaplicacin1.
5. En el presente caso, segn lo alegado por las
recurrentes y lo establecido por este Tribunal en la
STC Exp. N 4677-2004-PA/TC, corresponde ana-
lizar las disposiciones cuestionadas, pues han sido
denunciadas como contrarias al ordenamiento cons-
titucional y violatorias del derecho al debido pro-
ceso en sede administrativa.
Consideraciones respecto de los regmenes es-
peciales de pesca
6. Conforme a lo expuesto por este Tribunal en el
Caso Pesquera Mistral2, en todo procedimiento ad-
ministrativo resultan plenamente aplicables los cri-
terios jurisprudenciales relacionados con el debi-
do proceso, as como los derechos y principios que
lo conforman, debido a que desde la vigencia de la
Ley N 27444, del Procedimiento Administrativo
421
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
General, toda autoridad administrativa se encuen-
tra en la obligacin de observar, y respetar, el con-
tenido del derecho a la tutela procesal efectiva en
cada una de las decisiones que adopte dentro de
todo procedimiento administrativo. A mayor abun-
damiento, ello se encuentra contemplado en el
artculo A-0301002 del Reglamento de la Ley de
Control y Vigilancia de las Actividades Martimas,
Fluviales y Lacustres, aprobado mediante Decreto
Supremo N 028-DE-MGP.
7. Ahora bien, respecto de la regulacin ministe-
rial materia de controversia, este Tribunal ha esta-
blecido en la STC Exp. N 5719-2005-PA/TC, que,
en efecto, vulneraba derechos constitucionales, ra-
zn por la cual determin, en su parte resolutiva,
que el trmino no admite prueba en contrario con-
tenido en el numeral 1) del artculo 117 del Regla-
mento de la Ley General de Pesca aprobado por
Decreto Supremo N 012-2001-PE; el trmino fe-
haciente contenido en el artculo 10 de la Resolu-
cin Ministerial N 118-2003-PRODUCE, en el
artculo 12 de la Resolucin Ministerial N 135-
2003-PRODUCE y en el literal a.6) del artculo 13
de la Resolucin Ministerial N 011-2005-PRO-
DUCE; el trmino sin admitir prueba en contra-
rio contenido en el literal a.6) del artculo 13 y en
el inciso a) del artculo 19 de la Resolucin Minis-
terial N 011-2005-PRODUCE; y el trmino au-
tomticamente contenido en el artculo 11 de la
Resolucin Ministerial N 118-2003-PRODUCE,
en el artculo 14 de la Resolucin Ministerial N
406-2003-PRODUCE y en el artculo 13 de la Re-
solucin Ministerial N 135-2003-PRODUCE, re-
sultaban inconstitucionales, pues vulneraban el de-
recho de defensa y de prueba de los administrados
del sector pesquero.
8. Al respecto conviene precisar que con fecha 9
de febrero de 2006 se public en el diario oficial
El Peruano el Decreto Supremo N 002-2006-
PRODUCE, que modific el numeral 1) del artculo
117 del Reglamento de la Ley General de Pesca en
observancia del pronunciamiento emitido por este
Colegiado en la STC Exp. N 05719-2005-PA/TC,
eliminndose la frase La informacin del SISES-
AT no admite prueba en contrario, por lo que la
redaccin actual de la norma permite el ejercicio
del derecho de contradiccin dentro del procedi-
miento administrativo pesquero, razn por la cual
la normatividad legal de rango inferior debe ser in-
terpretada en concordancia con dicha norma.
422
Alegatos de las demandantes
9. Las empresas demandantes consideran que los
dispositivos cuestionados contravienen las reglas
del debido procedimiento administrativo, pues el
literal b) del artculo 78 de la Ley General de Pes-
ca Decreto Ley N 25977 y el numeral 136.1
del artculo 136 del Decreto Supremo N 012-2001-
PE, establecen la suspensin de los derechos
otorgados como sancin aplicable por la comisin
de infracciones a la normatividad pesquera, cuan-
do el Reglamento de Inspecciones y del Procedi-
miento Sancionador de las Infracciones en las Ac-
tividades Pesqueras Acucolas regulado por el De-
creto Supremo N 008-2002-PE, establece las in-
fracciones que corresponden ser sancionadas con
la suspensin del derecho otorgado, establecien-
do, en su artculo 30, que dicha sancin puede
ejecutarse como medida cautelar, siempre que se
expida en forma previa y mediante resolucin de-
bidamente motivada. Sin embargo, alegan que las
emplazadas han venido ejecutando suspensiones
de operaciones de pesca de sus embarcaciones
amparndose en las resoluciones ministeriales cues-
tionadas, sin que exista procedimiento administra-
tivo sancionador iniciado, notificacin previa, ejer-
cicio pleno de su derecho de defensa, ni tampoco
una resolucin debidamente motivada.
10. Asimismo, alegan que las cuestionadas resolu-
ciones ministeriales no tienen el carcter de nor-
mas procesales y que son de inferior jerarqua res-
pecto del reglamento sancionador en materia de
pesca, por lo que las sanciones o ejecucin de me-
didas cautelares que contienen no pueden modifi-
car el citado reglamento ni resultan aplicables.
Marco constitucional de las actividades en el
sector pesquero
11. En principio, debe precisarse que, conforme al
artculo 59 de la Constitucin Poltica, El Estado
estimula la creacin de riqueza y garantiza la liber-
tad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e
industria [...]. Asimismo, el artculo 66 precisa que
Los recursos naturales, renovables y no renova-
bles, son patrimonio de la Nacin. El Estado es
soberano en su aprovechamiento. Por ley orgnica
se fijan las condiciones de su utilizacin y de su
otorgamiento a particulares [...]. En el mismo sen-
tido, el segundo prrafo del artculo 67 y el artculo
68 disponen, respectivamente, que el Estado pro-
mueve el uso sostenible de sus recursos naturales,
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
y [...] est obligado a promover la conservacin
de la diversidad biolgica y de las reas naturales
protegidas.
12. Como es de verse, del propio texto constitucio-
nal se desprende la facultad del Estado a travs
de sus rganos competentes de formular meca-
nismos o polticas destinadas a promover la liber-
tad de empresa y la iniciativa privada en el sector
pesquero, en cuanto a la explotacin de recursos
hidrobiolgicos se refiere, pero de manera sosteni-
ble, a fin de velar por la conservacin de los recur-
sos marinos. En ese sentido, debe entenderse por
uso sostenible de los recursos naturales, a (...) la
utilizacin de componentes de la diversidad biol-
gica de un modo y a un ritmo que no ocasione la
disminucin a largo plazo de la diversidad biolgi-
ca, con lo cual se mantienen las posibilidades de
esta de satisfacer las necesidades y las aspiracio-
nes de las generaciones actuales y futuras3.
Administracin: fiscalizacin y sancin
13. Segn lo establecido en el artculo 146 de
la Ley de Procedimiento Administrativo Gene-
ral N 27444, la administracin se encuentra fa-
cultada para dictar medidas cautelares destinadas a
asegurar la eficacia de sus resoluciones, bajo los
siguientes presupuestos:
a) Que tales medidas se dicten una vez iniciado el
procedimiento administrativo;
b) Que la adopcin de la medida sea mediante de-
cisin motivada; es decir, exponiendo las causas o
razones de su decisin;
c) Que existan elementos de juicio suficientes para
su adopcin; esto es, solo podrn adoptarse en el
caso de que existieran factores objetivos que justi-
ficaran su imposicin;
d) Que exista necesidad y proporcionalidad de la
medida, resultando dichos principios presupuesto
y parmetro de su validez, los cuales se aplican par-
tiendo de la circunstancia sometida a evaluacin
del procedimiento administrativo y las posibles so-
luciones a adoptarse, desechando opciones por su
incidencia negativa sobre la situacin evaluada, y
privilegiando aquellas que resulten menos gravo-
sas y adecuadas para las partes en conflicto.
3 ltimo prrafo del artculo 2 del Convenio sobre la Diversidad Biolgica de Ro de Janeiro, de junio de 1992, ratificado mediante
la Resolucin Legislativa N 26181, del 12 de mayo de 1993.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
e) Que tales medidas no causen perjuicios a los
administrados.
14. Lo antes referido constituye la regla general
en el mbito administrativo, debido a que solo en
casos en los en que la administracin deba adoptar
una decisin, sea a pedido del administrado, sea
como parte de un proceso de fiscalizacin, las me-
didas cautelares administrativas reguladas por el
artculo 146 de la Ley N 27444 siempre sern dic-
tadas dentro de un proceso administrativo o en for-
ma conjunta con su inicio. Sin embargo, cuando se
presenten situaciones de riesgos o peligro inminente
de afectacin de bienes jurdicos constitucional-
mente protegidos, el modelo legislativo adminis-
trativo general antes citado mantiene silencio res-
pecto de una solucin preventiva antes de iniciado
un procedimiento administrativo, constituyndose
en todo caso como supuesto excepcional frente a
la regla general la adopcin de medidas preventi-
vas anteriores, aunque siempre se encontrarn su-
peditadas, en su vigencia y validez, a la posterior
regularizacin del inicio del procedimiento admi-
nistrativo correspondiente.
15. Frente a tales circunstancias, las medidas cau-
telares o preventivas antes citadas pueden emitirse
antes de la apertura del procedimiento administra-
tivo sancionador, siempre que exista una motiva-
cin suficiente que haga percibir la necesidad y
urgencia para su adopcin, motivacin que siem-
pre se encontrar destinada a salvaguardar y tute-
lar algn bien jurdico constitucionalmente relevan-
te.
16. En estos trminos, la Administracin, solo en
casos en los que se encuentre frente a situaciones
en las que exista la posibilidad de afectacin inmi-
nente de un bien jurdico objeto de proteccin cons-
titucional, se encontrar facultada para adoptar
medidas preventivas y podr efectuar un acto ad-
ministrativo, debidamente motivado, donde expli-
que las razones de su accionar y se advierta la pro-
babilidad concreta de que, de no adoptarse una
medida inmediata, se producir la afectacin del
bien jurdico (urgencia y necesidad). Asimismo,
deber tener en cuenta los principios de razona-
bilidad y proporcionalidad entre la medida a
adoptarse y la situacin presumiblemente lesiva,
423
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
y finalmente, en forma paralela o inmediata, debe
ordenar el inicio del correspondiente procedimiento
administrativo a fin de dilucidar en sede adminis-
trativa las responsabilidades de los infractores.
Medidas cautelares preventivas y el ordenamien-
to pesquero
17. En materia de regulacin pesquera existe lo que
la Ley General de Pesca N 25977, ha denominado
el sistema de ordenamiento pesquero, mediante el
cual el Ministerio de Pesquera se ocupa de organi-
zar, administrar y regular los regmenes de acceso,
captura total permisible, magnitud de esfuerzo de
pesca, periodos de veda, tallas mnimas de captu-
ra, zonas prohibidas o de reserva, artes, aparejos,
mtodos y sistemas de pesca, as como las accio-
nes necesarias de monitoreo, control y vigilancia,
en observancia del principio de sostenibilidad de
los recursos pesqueros, teniendo como base para
su implementacin temporal o permanente, parcial
o total a nivel del litoral peruano, las evidencias
cientficas disponibles y los factores socioecon-
micos presentes al momento de su aplicacin.
18. En este sentido, debe tenerse en cuenta que la
administracin pesquera, al margen de su rol regu-
lador, fiscalizador y sancionador, tambin tiene por
finalidad constitucional proteger y promover el uso
y explotacin racional y sostenible de los recursos
ictiolgicos, ms an en la apertura de periodos
temporales de pesca de alguna especie especfica,
por lo que se encuentra en la capacidad de impo-
ner medidas de carcter preventivo o cautelar, a fin
de evitar su depredacin, encontrndonos en un
supuesto excepcional de adopcin de medidas cau-
telares fuera del proceso administrativo, que estn
supeditadas a que este se inicie en forma inmediata
a fin de determinar la responsabilidad del adminis-
trado respecto de la conducta presuntamente infrac-
tora de la legislacin en materia de pesca.
19. En estos trminos, este Tribunal estima que las
medidas previstas en los artculos 8 de la Resolu-
cin Ministerial N 083-2003-PRODUCE, 13 de
la Resolucin Ministerial N 135-2003-PRODU-
CE, 14 de la Resolucin Ministerial N 406-2003-
PRODUCE, 14 de la Resolucin Ministerial
4 Ratificado por el Per mediante la Resolucin Legislativa N. 26181, del 12 de mayo de 1993.
424
N 371-2003-PRODUCE y 10 de la Resolucin Mi-
nisterial N 281-2003-PRODUCE, en concordan-
cia con la modificacin introducida por el Decreto
Supremo N 002-2006-PRODUCE, en el numeral
1) del artculo 117 del Reglamento de la Ley Gene-
ral de Pesca, tienen el carcter de medidas cautela-
res preventivas debido a que han sido reguladas
especficamente frente a supuestos de infraccin
durante periodos temporales de pesca de determi-
nadas especies marinas dentro de las 5 millas mari-
nas exclusivas para la pesca artesanal, las cuales se
encuentran destinadas a desincentivar la extraccin
prohibida de recursos ictiolgicos por parte de las
empresas pesqueras industriales, durante dichos
periodos de tiempo. A mayor abundamiento, dicha
normatividad se encuentra acorde con los objeti-
vos que pretende alcanzar el Convenio sobre la
Diversidad Biolgica de Ro de Janeiro, de junio
de 19924, que en su artculo 1 dispone que los Es-
tados firmantes han de perseguir de conformidad
con [las disposiciones del convenio la] conserva-
cin de la diversidad biolgica, la utilizacin sos-
tenible de sus componentes y la participacin justa
y equitativa en los beneficios que se deriven de la
utilizacin de los recursos genticos, mediante,
entre otras cosas, un acceso adecuado a esos recur-
sos y una transferencia apropiada de las tecnolo-
gas pertinentes, teniendo en cuenta todos los de-
rechos sobre esos recursos y a esas tecnologas, as
como mediante una financiacin apropiada; y en
observancia del principio de Precaucin, que dis-
pone que [...] cuando exista una amenaza de re-
duccin o prdida sustancial de la diversidad bio-
lgica no debe alegarse la falta de pruebas cientfi-
cas inequvocas como razn para aplazar las medi-
das encaminadas a evitar o reducir al mnimo esa
amenaza.
20. En tal sentido, queda claro que la normativi-
dad antes citada tiene por objetivo procurar y pro-
mover la conservacin de la diversidad ictiolgica
de nuestro litoral durante los periodos temporales
de pesca industrial de determinadas especies mari-
nas, por lo que se encuentra acorde con los objeti-
vos que persiguen los artculos 66, 67 y 68 de la
Constitucin Poltica, no existiendo contraven-
cin de derecho constitucional alguno.
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
En el caso concreto
21. Conforme a lo establecido en el fundamento
N 1, supra, los demandantes cuestionan la regula-
cin ministerial mediante la que los emplazados han
procedido a sancionarlos por incurrir en presuntas
infracciones a la normatividad pesquera. Sin em-
bargo, se aprecia que no existe precisin respecto
de qu artculos de las normas que se cuestionan
son las que presuntamente vulneran sus derechos
constitucionales, razn por la que este Colegiado
considera pertinente que, en el presente caso, y a
fin de efectuar un anlisis en concreto de las nor-
mas cuestionadas, corresponde analizar los dispo-
sitivos legales aplicados a las demandantes a tra-
vs de los oficios que obran de fojas 2 a 39 de au-
tos. En tal sentido, las normas bajo anlisis son :
a) Incisos c) y e) del artculo 2 y el artculo 8 de la
Resolucin Ministerial N 083-2003-PRODU-
CE.
b) Incisos a.3 y a.5 del artculo 3 y el artculo 12
de la Resolucin Ministerial N 135-2003-
PRODUCE.
c) Incisos a.3 y a.5 del artculo 3 y el artculo 13
Resolucin Ministerial N 371-2003-PRODU-
CE.
d) Incisos a.3 y a.5 del artculo 3 y el artculo 13
de la Resolucin Ministerial N 406-2003-
PRODUCE.
e) Incisos d) y f) del artculo 2 y el artculo 10 de la
Resolucin Ministerial N 281-2003-PRODU-
CE.
f) Artculo 9 del Decreto Supremo N DS 037-
2001-PRODUCE,
22. En principio, este Colegiado de conformidad
con lo expresado en el fundamento 7 supra, y el
pronunciamiento recado en la STC Exp. N 5719-
2005-PA/TC, considera oportuno reiterar lo expues-
to referente al trmino medio de prueba fehacien-
te o prueba fehaciente, otorgada a los informes
emitidos por el SISESAT en diversos artculos de
las normas cuestionadas. As, se aprecia la utiliza-
cin de dicho trmino en el artculo 12 de la Reso-
lucin Ministerial N 135-2003-PRODUCE y los
artculos 13 de las Resoluciones Ministeriales Nos,
5 Fundamento 52 de la STC N. 5719-2005-PA/TC
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
371-2003-PRODUCE y 406-2003-PRODUCE, as
como en el artculo 7 de la Resolucin Ministerial
N 083-2003-PRODUCE, y en el artculo 9 del
Decreto Supremo N 037-2003-PRODUCE.
23. Este Tribunal ha establecido que el trmino fe-
haciente contenido en los artculos citados otor-
gan un supuesto de veracidad absoluta a la infor-
macin del SISESAT, esto es, se constituye como
una verdad incuestionable y absoluta, lo cual no
puede ser admitido en forma anticipada en el ini-
cio del procedimiento administrativo sancionador,
pues vulnera, en forma evidente, el derecho de de-
fensa y el debido proceso5.
24. En consecuencia, el trmino fehaciente con-
tenido en las normas antes mencionadas se consti-
tuy durante su tiempo de vigencia en una amena-
za cierta e inminente para los derechos fundamen-
tales, debido a que restringa el pleno ejercicio de
derecho de defensa en sede administrativa pesque-
ra, al impedir que el administrado presuntamente
infractor desvirtuara el contenido de los informes
o reportes emitidos por el SISESAT, por lo que en
este extremo y pese a que las citadas normas no
han servido de sustento en lo oficios emitidos por
el emplazado, este Colegiado considera que, con-
forme a su propia redaccin, resultaban inconsti-
tucionales, pues vulneraban los derechos de defensa
y de prueba de los administrados.
25. Sin embargo, dicha amenaza cierta e inminen-
te, no significa que los informes o reportes del SI-
SETAT, carezcan de valor probatorio, puesto que
aunque ya no sean considerados medios probato-
rios fehacientes, tendrn el valor que, en este caso,
la administracin, les asigne, al hacer una evalua-
cin conjunta de los medios probatorios que co-
rren en el correspondiente administrativo; en ese
sentido, no basta cuestionar en abstracto, el valor
probatorio de determinados informes o documen-
tos, sino que adems, el interesado debe presentar
cualquier medio probatorio, que contribuya a ener-
var el mrito probatorio de los mismos o en su caso,
a demostrar lo contrario a lo expuesto en ellos.
26. En el caso de autos no corresponde amparar la
demanda en dicho extremo, puesto que las infrac-
ciones imputadas a la parte demandante, no se susten-
ta nica y exclusivamente en la pretendida prueba
425
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
fehaciente, sino en la comisin reiterada de in-
fracciones de naturaleza administrativa, las que no
han sido desvirtuadas en autos; en ese sentido, a fs.
2 (Pesquera 2020 S.A.C. - E.P. NAPO 4), 3 (Pes-
quera 2020 S.A.C. - E.P. NAPO 4), 4 (Pesquera
2020 S.A.C. - E.P. NAPO 4), 5 (Pesquera 2020
S.A.C. - E.P. NAPO 4), 6 (Pesquera 2020 S.A.C. -
E.P. NAPO 4), 7 (MANUMAR. - E.P. NAPO 4), 8
(Pesquera 2020 S.A.C. - E.P. NAPO 4), 9 (Pesque-
ra 2020 S.A.C. - E.P. RUBLE), 10 (E.P. RUBLE,
E.P. SELENE, E.P. KOSMIL III), 13 (RUBLE), 16
(RUBLE), 17 (Pesquera 2020 S.A.C. - E.P. RU-
BLE), 18 (Pesquera 2020 S.A.C. - E.P. SELENE),
19 (MANUMAR S.A. - E.P. NAPO 4), 20 (MA-
NUMAR S.A. - E.P. KOSMIL III), 21 (C&M PES-
CA S.A.C. - E.P. KOSMIL III), 22 (C&M PESCA
S.A.C. - E.P. KOSMILII), 23 (C&M PESCA S.A.C.
- E.P. KOSMIL III), 24 (C&M PESCA S.A.C. - E.P.
/MANU 9), 26 (C&M PESCA S.A.C. - E.P. MANU
9), 27 (C&M PESCA S.A.C. - E.P. -MANU 9 28
(C&M PESCA S.A.C. - E.P. MANU 9 29 (C&M
PESCA S.A.C. - E.P. 7 MANU 9), 30 (C&M PES-
CA S.A.C. - E.P. MAR MEDITERRNEO), 31
(C&MPESCA S.A.C. - E.P. MAR MEDITERR-
NEO), 32 (C&M PESCA S.A.C. - E.P. MAR ME-
DITERRNEO), 33 (E.P. MAR MEDITERR-
NEO, E.P. MANU 9), 35 (E.P. MAR MEDITE-
RRNEO), 38 (Pesquera 2020 S.A.C. - E.P. SE-
LENE), corre la documentacin que acredita que
las sanciones impuestas a la E.P. NAPO 4, E.P.
RUBLE, E.P. SELENE, E.P. KOSMIL III, E.P.
MANU 9, E.P. MAR MEDITERRNEO, se sus-
tentan en que no mantenan una velocidad cons-
tante, transportndose a velocidades menores a 2
nudos, sin emisin de seales de posicionamiento
GPS por periodos mayores a 3 horas, dentro de las
cinco millas marinas.
De otro lado, si bien la conducta de los tripulantes
y/o navegantes de la embarcacin Pesquera Mo-
llendo no puede calificarse a priori como dolosa,
cuando menos fue negligente, dado que si tenia
problemas con los instrumentos de navegacin y
ubicacin o con la maniobrabilidad u operatividad
de la embarcacin, corresponda que se realizaran
las tareas de reparacin necesarias para que ello no
vuelva a ocurrir, y de haberse producido proble-
mas en altamar, debieron cuando menos solicitar
apoyo a otras embarcaciones y comunicar ello a
las autoridades portuarias, para que le indiquen su
ubicacin a fin de no incurrir en infracciones ad-
ministrativas, como las que corren en autos.
426
De la aplicacin de las normas y del procedi-
miento administrativo
27. De lo expuesto en autos, la parte demandante
tambin cuestiona que la medida cautelar de sus-
pensin impuesta, lo haya sido fuera de un proce-
dimiento administrativo; en ese sentido, se advier-
te que a criterio de aquella no es posible la imposi-
cin de una medida cautelar o sancin sin previo
procedimiento administrativo; de otro lado, no es-
capa a este Colegiado que el periodo en que las
empresas demandantes pueden realizar las labores
de pesca, es relativamente corto, por lo que si bien
la suspensin podra generar-si la medida cautelar
o sancin son impuestas de modo irrazonable, abu-
sivo o arbitrario-, daos o perjuicios, tambin lo es
que los plazos dentro de un procedimiento admi-
nistrativo son demasiado latos como para que la
administracin pueda cumplir con las labores que
la Constitucin le han encomendado sobre la ma-
teria, puesto que muchas de las sanciones impues-
tas recin podran ser ejecutadas cuando la tempo-
rada de pesca ya habra finalizado.
28. Por ello estimamos que el procedimiento admi-
nistrativo debe armonizar los intereses tanto de la
administracin, que no es otra que la del Estado, y
en consecuencia, el de todos los peruanos, con el
de los administrados directamente relacionados con
la explotacin del recurso pesquero
29. Atendiendo a lo expuesto, cabe sealar que es
posible que la administracin sancione de manera
inmediata al administrado o en su caso, imponga
una medida cautelar, siempre que se verifique la
inconducta o acto generador de la sancin; empe-
ro, tambin corresponde que la administracin im-
plemente plazos sumarios para el trmite de la ape-
lacin de la sancin o de la medida cautelar, etapa
en la que el interesado pueda presentar el instru-
mental probatorio o argumentos de defensa que le
permitan enervar la sancin o medida cautelar, de-
biendo establecerse un plazo razonable para que la
administracin resuelva, caso contrario, debera
operar el silencio administrativo positivo; en ese
sentido, la parte administrada puede incluso recu-
rrir a la autoridad jurisdiccional, para la defensa de
sus intereses.
30. De otro lado, este Colegiado considera tam-
bin que independientemente de las medidas cau-
telares o sanciones impuestas en sede administrati-
va, el Estado debe demandar a los administrados
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
que incumplan con las disposiciones administrati-
vas o mantengan prcticas predatorias de los re-
cursos marinos, dado que el dao que se causa afec-
ta a un recurso natural que es de todos los perua-
nos, sobre todo cuando la responsabilidad admi-
nistrativa es independiente de la responsabilidad
civil; frente a ello, el Estado debe mantener una
conducta vigilante respecto de malas prcticas que
de modo consuetudinario realizan los administra-
dos, todo ello en cumplimiento de las disposicio-
nes que la Constitucin contiene sobre la materia,
como ha quedado expuesto ut supra.
31. En consecuencia, dado que las medidas caute-
lares y/o sanciones han sido impuestas conforme a
la normatividad vigente, y dado que no se han ener-
vado las razones que motivaron su imposicin a
los ahora demandantes, debe desestimarse la de-
manda.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin Po-
ltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda en todos sus
extremos.
SS.
GONZALES OJEDA
BARDELLI LARTIRIGOYEN
BEAUMONT CALLIRGOS
VOTO EN DISCORDIA DEL MAGISTRADO
VERGARA GOTELLI
Emito el siguiente voto discrepando con mis cole-
gas por las razones que a continuacin paso a ex-
poner:
1. Con fecha 5 de abril de 2004 las recurrentes
interponen demanda de amparo contra la Direccin
Nacional de Seguimiento, control y Vigilancia del
Ministerio de la Produccin y contra la Direccin
General de Capitanas y Guardacostas del Ministe-
rio de Defensa, invocando la afectacin de sus de-
rechos constitucionales a la libertad de trabajo, al
debido proceso y la legtima defensa, solicitando
que: a) Las emplazadas se abstengan de realizar
cualquier accin tendente al impedimento de zarpe
o la suspensin de las operaciones de pesca de cua-
lesquiera de las embarcaciones pesqueras de pro-
piedad o posesin de las empresas demandantes
fuera del procedimiento sancionador establecido en
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
el Decreto Supremo N 008-2002-PE, por cuanto
al ejecutarse estas acciones a manera de una medi-
da cautelar fuera del proceso administrativo, se
vulnera el numeral 146.1 del artculo 146 de la Ley
N 27444 y el inciso 23) del artculo 2 de la Cons-
titucin; b) La Direccin Nacional de Seguimien-
to, Control y Vigilancia del Ministerio de la Pro-
duccin se abstenga de solicitar a la Direccin
General de Capitanas y Guardacostas del Ministe-
rio de Defensa, que impida el zarpe de las embar-
caciones pesqueras de propiedad o posesin de las
empresas recurrentes sin que previamente hubiese
emitido resolucin directoral de competencia de-
bidamente motivada y encausada segn el proce-
dimiento sancionador establecido en el Decreto Su-
premo N 008-2002-PE; y; c) demandadas se abs-
tengan de ejecutar a travs de las capitanas de Puer-
to del litoral peruano, el impedimento de zarpe o la
suspensin de las operaciones de pesca a peticin
de la Direccin Nacional de seguimiento, con-
trol y vigilancia del Ministerio de Produccin y
por las conductas antes descritas. En consecuen-
cia solicita la inaplicacin de las Resoluciones Mi-
nisteriales N 083-2003-PRODUCE; 135-2003-
PRODUCE, 281-2003-PRODUCE, 371-2003-
PRODUCE y 406-2003-PRODUCE.
2. El Procurador Pblico del Ministerio de Defen-
sa competente deduce la excepcin de falta de ago-
tamiento de la va administrativa y contesta la de-
manda manifestando que las embarcaciones de la
demandante han sido suspendidas por haber incum-
plido con las normas que regulan el rgimen provi-
sional de pesca del recurso anchoveta y anchoveta
blanca; que la Direccin General de Capitanas y
Guardacostas, acta como ente ejecutor de las or-
denes del Ministerio de Produccin y en vigilancia
estricta de las normas relativas a la proteccin de
los recursos y riquezas del litoral, por lo que no ha
vulnerado derecho constitucional alguno.
3. La Procuradora Pblica del Ministerio de la Pro-
duccin contesta la demanda solicitando que sea
declarada infundada por estimar que las sanciones
impuestas a las embarcaciones de la demandante
se encuentran sustentadas en las normas que regu-
lan los regmenes provisionales de pesca destina-
dos a prevenir daos irreversibles de los recursos
hidrobiolgicos de nuestro mar territorial, y en el
Reglamento de la Ley General de Pesca, por lo que
no se ha producido vulneracin de derecho consti-
tucional alguno.
427
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
4. El Quincuagsimo Juzgado Civil de Lima, con
fecha 31 de julio de 2004, desestim la excepcin
deducida y declar fundada en parte la demanda,
por estimar que las sanciones cuestionadas se apli-
caron a las demandantes sin haber sido emplaza-
das administrativamente para que ejerciten su de-
recho de defensa.
5. La recurrida, revocando la apelada declar in-
fundada la demanda porque las decisiones adopta-
das por las demandadas encuentran sustento en los
artculos 76 inciso 11) y 77 de la Ley General de
Pesca y los artculos 66 y 688i de la Constitucin
Poltica, por lo que no se ha producido vulnera-
cin de derecho constitucional alguno.
6. Debemos precisar que el proceso de amparo pre-
senta caractersticas especiales de exclusividad que
lo distinguen del proceso judicial ordinario. El pro-
ceso constitucional se realiza dentro de un estado
de necesidad y adquiere as el carcter de proceso
de urgencia en el que por la documentacin indis-
pensable que el demandante presenta con su escri-
to de demanda le es permitida al juez constitucio-
nal una decisin de emergencia, sin necesidad de
estacin probatoria. En el presente caso, en cam-
bio no hay las evidencias a travs de la documenta-
cin ofrecida de los hechos que las empresas acto-
res califican por s y ante si de arbitrarios, puesto
que deviene de insuperable exigencia la etapa de
prueba.
7. El Tribunal Constitucional ha establecido en rei-
terada jurisprudencia que el primer nivel de pro-
teccin de los derechos fundamentales le corres-
ponde a los jueces del Poder Judicial a travs de
los procesos judiciales ordinarios. Conforme al
artculo 138 de la Constitucin, los jueces admi-
nistran justicia con arreglo a la Constitucin y las
leyes, puesto que ellos tambin garantizan una ade-
cuada proteccin de los derechos y libertades re-
conocidos por la Constitucin. Sostener lo contra-
rio significara afirmar que el amparo es el nico
medio para salvaguardar los derechos constitucio-
nales, a pesar de que a travs de otros procesos
judiciales tambin es posible obtener el mismo re-
sultado.
Por lo expuesto, existiendo vas igualmente satis-
factorias para la solucin de conflictos se debe acu-
dir a estas para no desnaturalizar los procesos cons-
titucionales, por lo que debe aplicarse el inciso 2)
del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional
debiendo ser desestimada la demanda.
428
Por estas razones mi voto es porque se declare im-
procedente la demanda.
SR.
JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
VOTO DEL MAGISTRADO BEAUMONT CA-
LLIRGOS
Con el debido respeto al voto formulado por el ma-
gistrado Vergara Gotelli, me adhiero al voto for-
mulado por los magistrados Gonzales Ojeda y Bar-
delli Lartirigoyen, emitiendo, no obstante, el pre-
sente fundamento de voto:
1. Nos encontramos ante una pretensin de inapli-
cacin de varias Resoluciones Ministeriales por
emitir sanciones sin seguir el procedimiento Ad-
ministrativo regulado por el Decreto Supremo
N 008-2002-PE, contraviniendo as los principios
del debido proceso.
2. Nos encontramos tambin, y sin embargo, fren-
te a la irreparabilidad de la presunta lesin denun-
ciada, debido a que las normas aludidas (las Reso-
luciones Ministeriales) cumplieron la finalidad para
las que fueron dictadas.
3. En efecto, el fin de las normas mencionadas pre-
cedentemente era el de proteger y promover la con-
servacin de la diversidad ictiolgica de nuestro
litoral, conforme a lo prescrito en los artculos 66,
67 y 68 de la Constitucin Poltica.
4. El Tribunal Constitucional, en la Sentencia del
Expediente N 5719-2005-PA/TC, estableci que
el termino medio de prueba fehaciente o prue-
ba fehaciente contenido en algunos de los artcu-
los de las normas impugnadas en dicha sentencia,
otorgan un supuesto de veracidad completa a la
informacin del Sistema de Seguimiento Satelital,
SISESAT, lo que significa que los informes o re-
portes emitidos s tienen valor probatorio.
5. No podemos dejar de mencionar que los deman-
dantes, adems, no puntualizaron cules eran los
artculos de las normas impugnadas que presunta-
mente vulneraron sus derechos constitucionales.
6. Result importante determinar, por ltimo, si
era conforme lo que indicaba el demandante, es
decir, si una medida cautelar de suspensin impues-
ta fuera de un procedimiento administrativo era
posible decretarlo y llevarlo adelante, dado lo
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

mencionado en el fundamento 2. del presente fun-
damento de voto, que obliga a la Administracin a
tomar medidas para cumplir con la funcin consti-
tucionalmente encargada.
7. En este orden de ideas, y dado que no se ha acre-
ditado la vulneracin de los derechos constituciona-
les invocados por los demandantes, mi voto es en el
sentido de que la demanda debe ser desestimada.
Por las razones expuestas en el presente fun-
damento de voto, considero que la demanda
debe ser declarada INFUNDADA, sumndo-
me as, tal como se dijo al inicio, al voto de
los magistrados Gonzales Ojeda y Bardelli
Lartirigoyen.
SR.
BEAUMONT CALLIRGOS

N OTAS DE ORIENTACIN

Cdigo Procesal Constitucional, Ley N 28237

Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
()
5. A la presentacin de la demanda ha cesado la amenaza o violacin de un derecho constitucional
o se ha convertido en irreparable;

Cdigo Procesal Constitucional, Ley N 28237

Artculo 1.- Finalidad de los procesos
Los procesos a los que se refiere el presente ttulo tienen por finalidad proteger los derechos
constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de
un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto admi-
nistrativo.
Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor,
o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la
demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no vuelva a incu-
rrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si procediere
de modo contrario se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del presente
cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.

Efectivamente, el tribunal en diversas oportunidades ha sealado los casos de procedencia del

amparo contra normas, no obstante la prohibicin prevista en el artculo 200, inc. 2 de la Constitu-
cin (La accin de amparo () [n]o procede contra normas legales ni resoluciones judiciales
emanadas de procedimiento regular) Al respecto, vide por todas: RTC N 2308-2004-AA/TC
( el inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin no prohbe cuestionar mediante el amparo
leyes que puedan ser lesivas en s mismas de derechos fundamentales, sino impide que, a travs de
un proceso cuyo objeto de proteccin son los derechos constitucionales, se pretenda impugnar, en
abstracto, la validez constitucional de las normas con rango de ley f. j. 5).
Adems de la STC Exp. N 04677-2004-AA/TC (f. j. 2-6), mencionada luego por el tribunal,
recientemente se han emitido STC Exp. N 5719-2005-PA/TC, f. j. 41 y la STC Exp. N 7320-
2005-PA/TC, f. j. 24 y ss., donde se abunda en la distincin entre amparos contra leyes y contra
actos basados en leyes

Decreto Supremo N 028-DE-MGP.- Aprueban Reglamento de la Ley de Control y Vigi-

lancia de las Actividades Martimas, Fluviales y Lacustres
A-030102.- En los procedimientos administrativos se observar supletoriamente las normas del

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 429
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA

Derecho Administrativo, del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedi-
mientos Administrativos y dems fuentes del Derecho.

Decreto Ley N 25977.- Ley General de Pesca

Artculo 78.- Las personas naturales o jurdicas que infrinjan las disposiciones establecidas en la
presente ley, y en todas las disposiciones reglamentarias sobre la materia, se harn acreedoras,
segn la gravedad de la falta a una o ms de las sanciones siguientes:
a) Multa.
b) Suspensin de la concesin, autorizacin, permiso o licencia.
c) Decomiso.
d) Cancelacin definitiva de la concesin, autorizacin, permiso o licencia.

Decreto Supremo N 012-2001-PE.- Aprueban el Reglamento de la Ley General de Pesca

Artculo 136.- Medidas cautelares o provisionales y clases de sanciones
136.1. Conforme a lo previsto en el artculo 78 de la ley, la infraccin a la legislacin pesquera se
sanciona, indistinta o conjuntamente, con multa, suspensin, decomiso definitivo o cancelacin
de la autorizacin, licencia, concesin o permiso.
()

Decreto Supremo N 008-2002-PE.- Aprueban Reglamento de Inspecciones y del Procedi-

miento Sancionador de las Infracciones en las Actividades Pesqueras y Acucolas
Artculo 30.- Medidas cautelares
En los casos previstos en el artculo precedente, se podr adoptar, iniciado o de manera simultnea
el procedimiento administrativo sancionador, una medida cautelar para evitar que se siga incu-
rriendo en la infraccin detectada, mediante resolucin directoral debidamente motivada y con los
medios probatorios suficientes. Estas medidas cautelares podrn ser las siguientes:
a) Decomiso
b) Inmovilizacin de la embarcacin pesquera o paralizacin de las actividades de procesamien-
to, hasta que se regularice la situacin legal administrativa con el Ministerio de la Produccin.
c) Suspensin del permiso de pesca o de la licencia de operacin.
La aplicacin de las medidas cautelares son compatibles con las medidas correctivas o repara-
torias cuya implementacin fuera necesaria.
En el cuadro de sanciones establecido por el artculo 41 del presente Reglamento, se determi-
na la medida cautelar que corresponde a cada uno de los supuestos establecidos en el artculo
precedente.

Sobre las relaciones entre libertad de empresa y explotacin de recursos con la sostenibilidad de
estos y la preservacin de los recursos naturales, cfr.: STC Exp. N 0048-2004-PI/TC (sobre
todo f. j. 11-47); STC Exp. N 01206-2005-AA/TC, f. j. 2 y ss.; STC Exp. N 02002-2006-CC/
TC, f. j. 31; STC Exp. N 3510-2003-AA/TC, f. j. 2.

El alto tribunal se ha referido antes a la necesidad de motivar espacialmente algunas resoluciones,

debido a la importancia de lo decidido. Tal es el caso de la detencin judicial preventiva, por
ejemplo: STC Exp. N 1091-2002-HC/TC, f. j. 17 y sgtes.; STC Exp. 1084-2005-PHC/TC, f. j. 13
y sgtes.; STC Exp. N 1974-2004-HC/TC, f. j. 4 y sgtes. (tratndose de la detencin judicial
preventiva, la exigencia de la motivacin en la adopcin o el mantenimiento de la medida debe ser
ms estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisin
judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la
naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detencin judicial preventiva).

430
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Constitucin Poltica del Per

Artculo 66.- Recursos naturales
Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado es
soberano en su aprovechamiento.
Por ley orgnica se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares. La
concesin otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.
Artculo 67.- Poltica ambiental
El Estado determina la poltica nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos
naturales.
Artculo 68.- Diversidad biolgica y reas naturales protegidas
El Estado est obligado a promover la conservacin de la diversidad biolgica y de las reas
naturales protegidas.

C OMENTARIO

La presente sentencia aborda varios temas de importancia, sobre los cuales el Tribunal Constitucio-
nal ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones. As, se abordan los temas del amparo contra
normas, el marco constitucional de la explotacin de recursos naturales; la potestad de fiscalizacin
y control de la Administracin pblica, y la dacin de medidas cautelares administrativas fuera de
procedimiento.
Sobre el amparo contra normas, es por todos conocido que el tribunal ha sealado que este no
procede para impugnar leyes en abstracto, sino solo para defenderse respecto de normas con carc-
ter autoaplicativo, es decir, normas que se comportan como actos lesivos de derechos fundamentales,
porque tienen efectos directos desde su entrada en vigor. En el mismo sentido, se descartaba la
procedencia de este tipo de amparo si se necesitaban de actos especficos para la aplicacin de la
norma (considerndose que era contra tales actos que debera presentarse la demanda de amparo).
No obstante, recientemente el colegiado ha sealado la posibilidad de presentar no solo demandas
de amparo contra leyes autoaplicativas (u operativas), sino tambin demandas contra actos susten-
tados en la aplicacin de una ley (p. ej. RTC N 2308-2004-AA/TC, STC Exp. N 5719-2005-PA/
TC). As, si bien la norma no tiene efectos inmediatos, puede bien constituir una amenaza de afecta-
cin (que debe ser de cierta e inminente realizacin) o una violacin directa del derecho constitucio-
nal por ejecucin de la ley, siendo que en ambos casos el juez debe declarar la invalidez constitucio-
nal de la norma e inaplicarla (control difuso). En el presente caso, aunque de manera desordenada,
el tribunal tambin se refiere a los nuevos conceptos sobre el amparo contra normas y considera que
a partir de ello realiza su examen (recordemos que se presenta el amparo contra varias resoluciones
ministeriales que limitan la actividad pesquera de los demandantes).
Asimismo, el tribunal se refiere a la regulacin del sector pesquero y el marco constitucional en que
esta actividad se desenvuelve. Como sucede con otras actividades productivas, la iniciativa econmi-
ca puede tener efectos nocivos en el ambiente, sobre todo, en el caso de las actividades extractivas, ya
que los recursos naturales pueden extinguirse si no son aprovechados de manera sostenible.
En el mismo sentido, el Estado, como titular de los recursos naturales (art. 66) tiene el deber de
promover el aprovechamiento sostenible de los recursos (art. 67), es decir, si bien por una parte debe
impulsar la explotacin privada auspiciando la generacin de riqueza, debe tambin asegurar la
conservacin de los recursos naturales, especialmente de aquellos en peligro. Este deber de especial

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 431
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA

preservacin existe, por ejemplo, con respecto a los recursos forestables maderables (STC Exp.
N 1206-2005-PA/TC, f. j. 11 y ss.), con las reas naturales protegidas (STC Exp. N 300-2002-AA/TC
y otros, f. j. 4 y ss.), con las especies animales cuya subsistencia puede colocarse en riesgo (como en
el presente caso, referido a la anchoveta y la anchoveta blanca), e incluso con los recursos
hdricos (STC Exp. N 6546-2006-PA/TC, f. j. 7 y 8).
Este deber de proteccin obliga al Estado a velar especialmente por estos recursos, debido a su gran
vala. En tal sentido, la Administracin puede y debe emplear los medios necesarios para cumplir con
su finalidad protectora, sea a travs del establecimiento de ciertas prohibiciones, la toma de medidas
preventivas o la realizacin de acciones urgentes para contrarrestar eventuales amenazas a los re-
cursos protegidos.
En este contexto, la labor fiscalizadora de la Administracin demanda mayores precauciones en el
caso de los recursos en peligro. Por ello, desde luego es razonable que se admitan como constitucio-
nales las medidas cautelares y preventivas fuera de procedimiento, siempre que se traten de medidas
razonables y proporcionales respecto del bien que se espera proteger.
Ello quiere decir que no basta con privilegiar para la toma de medidas de prevencin o precaucin
sin ms unos bienes (recursos naturales en peligro) sacrificando otros (derechos del administrado),
sino que en todo caso el actuar de la Administracin debe respetar el debido procedimiento, cediendo
de este solo lo estrictamente necesario para procurar la tutela necesaria. De ello se deriva, adems,
la necesidad de motivar adecuadamente la existencia de urgencia y necesidad para adoptar las medi-
das preventivas o cautelares, criterio de ms rigurosa motivacin tambin utilizado por el tribunal
respecto de otras medidas precautorias, como la detencin judicial preventiva (cfr. supra, nota juris-
prudencial 9).

B IBLIOGRAFA

CRESCI VASSALLO, Giancarlo E. La aplicacin del principio de proporcionalidad en el Derecho Ad-

ministrativo sancionador. Un anlisis desde la jurisprudencia constitucional. En: Actualidad Jurdica.
N 161. Gaceta Jurdica. Lima, abril de 2007. Pgs. 198-202.
DAZ CABELLO, Jorge. El derecho administrativo sancionador y los principios que lo regulan. En:
Revista Jurdica del Per: Derecho Pblico y Privado. N 78. Gaceta Jurdica. Lima, agosto de 2007.
Pgs. 57-65.
GUZMN NAPUR, Christian. Las garantas del administrado en el procedimiento administrativo san-
cionador. En: Actualidad Jurdica. N 155. Gaceta Jurdica. Lima, octubre de 2006. Pgs. 185-191.

432
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Afectacin del principio ne bis in idem en el

pase a retiro de militares
Caso: Valdivia Maldonado

Exp. N 08716-2006-PA/TC

El tribunal seala que si una sancin administrativa est sujeta a

la comprobacin de ciertos ilcitos en sede judicial (militar u ordi-
SUMILLA naria), debe esperarse el resultado de esta ltima para aplicar la
(Publicada en www.tc.gob.pe, medida disciplinaria. Adems, precisa que procede el amparo para
14/11/2007)
cuestionar pases al retiro manifiestamente contrarios al debido
proceso y en caso no existan vas procedimentales satisfactorias,
pues se tratan de supuestos equivalentes al despido fraudulento.

su pase al retiro por medida disciplinaria, y que, por

SENTIDO DEL FALLO: Fundada la demanda
EXP. N 08716-2006-PA/TC-LIMA
CSAR FEDERICO VALDIVIA MALDONADO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 18 das del mes de abril de 2007, la
Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integra-
da por los magistrados Gonzales Ojeda, Bardelli
Lartirigoyen y Vergara Gotelli, pronuncia la siguien-
te sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Csar Federico Valdivia Maldonado contra la
sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Supe-
rior de Justicia de Lima, de fojas 175, su fecha 2 de
mayo de 2006, que declar improcedente la deman-
da de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 23 de octubre de 2003 el recurrente in-
terpone demanda de amparo contra el Ministerio
del Interior y el Director General de la Polica Na-
cional del Per, solicitando que se declaren inapli-
cables las Resoluciones Supremas Ns 0500-96-IN/
PNP y 0899-97-IN/PNP, as como la Resolucin
Ministerial N 1569-2003-IN/PNP, que ordenaron
consiguiente, se disponga su reincorporacin al ser-
vicio activo como coronel PNP, con reconocimien-
to de todos los beneficios inherentes a su grado.
El procurador a cargo de los asuntos judiciales del
Ministerio del Interior relativos a la Polica Nacio-
nal del Per propone la excepcin de caducidad y
contesta la demanda solicitando se la declare in-
fundada sosteniendo que el recurrente fue someti-
do a un proceso disciplinario, en el que se demos-
tr su responsabilidad como autor de la comisin
de faltas que se encuentran tipificadas en el Regla-
mento de Rgimen Disciplinario de la PNP; agrega
que el hecho que haya sido absuelto en sede judi-
cial no enerva su responsabilidad administrativa.
El Vigsimo Segundo Juzgado Especializado en lo
Civil de Lima, con fecha 14 de junio de 2004, de-
clara infundada la excepcin propuesta y fundada
la demanda, por considerar que se vulnera el prin-
cipio ne bis in idem.
La recurrida revocando la apelada declar impro-
cedente la demanda por considerar que el asunto
controvertido debe dilucidarse en el proceso con-
tencioso administrativo.
FUNDAMENTOS
1. Antes del pronunciamiento de fondo por parte

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de este colegiado es menester sealar que la ltima
resolucin expedida en el procedimiento adminis-
trativo que siguiere el actor es la Resolucin Mi-
nisterial N 1569-2003-IN/PNP, de 8 de setiembre
de 2003, notificada el 30 de setiembre de 2003 (
fojas 41), habiendo presentado la demanda el 23
de octubre de 2003 (fojas 44) por lo que no haba
vencido el plazo previsto en el artculo 44 del C-
digo Procesal Constitucional y en consecuencia la
excepcin de prescripcin deducida debe ser de-
clarada infundada.
2. Efectuada esta precisin de carcter procesal,
es menester sealar que el Tribunal Constitucional
en su jurisprudencia ha consagrado lo que la doc-
trina ha venido en denominar la doble dimensin
del debido proceso, es decir que es posible no solo
efectuar un control procesal o formal sino tambin
material o sustancial (fundamentos 28 a 31 de la
STC N 1209-2006-PA/TC). El debido proceso se
exige en los procesos judiciales, administrativos y
los seguidos ante las corporaciones particulares
(fundamentos 8 y 9 de la STC N 1182-2005-AA/
TC).
3. El derecho al debido proceso es un derecho in-
tegrado por una serie de derechos y principios que
forman parte de su contenido esencial, siendo el
caso precisar que, en virtud de lo dispuesto por la
Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Cons-
titucin, las normas relativas a los derechos y a las
libertades que dicho texto supremo reconoce, se
interpretan de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y con los trata-
dos y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por nuestro pas. Esta norma
entonces, permite remitirse al artculo 8.4 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos
que establece: El inculpado absuelto por una sen-
tencia firme no podr ser sometido a un nuevo jui-
cio por los mismos hechos.
4. Este principio es conocido como ne bis in idem,
que constituye parte del contenido esencial del de-
recho al debido proceso que tiene una doble confi-
guracin material o procesal, conforme al funda-
mento 19-) de la STC N 2050-2002-AA/TC.
5. En lo concerniente al rgimen disciplinario del
personal de las Fuerzas Policiales, el artculo 48
del derogado Decreto Legislativo N 371 estable-
ci que: Los miembros de las Fuerzas Policia-
les que incurran en faltas contra los mandatos y
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prohibiciones reglamentarias sern sancionados
disciplinariamente de acuerdo a las normas que es-
tablece su rgimen administrativo independiente-
mente de la accin judicial a que hubiera lugar.
Asimismo la vigente Ley N 27238 en su artculo
39 numeral 39.2), establece que: Las sanciones
administrativas y medidas disciplinarias que impon-
ga la institucin son independientes de las penas
que se impongan en el fuero militar o comn. De
otro lado, en el numeral 53.3-) del artculo 53 del
Reglamento de la Ley Orgnica de la Polica Na-
cional del Per vigente, aprobado por Decreto Su-
premo N 008-2000-IN, se establece que: Las san-
ciones administrativas y medidas disciplinarias que
se apliquen al personal de la Polica Nacional son
independientes de las penas que impongan los r-
ganos jurisdiccionales militar o civil.
De lo trascrito precedentemente se colige que es
perfecta y vlidamente posible aplicar dos sancio-
nes por un mismo hecho, una sancin administrati-
va y otra judicial, siempre que no sea en virtud de
un mismo fundamento. Dicha previsin normativa
esta vinculada directamente con el principio ne bis
in idem en su aspecto sustantivo.
6. El artculo 49 del derogado Decreto Legisla-
tivo N 371, estableci que: Las faltas y delitos
en que incurra el personal de las Fuerzas Policia-
les, en acto del servicio o con ocasin de l, sern
investigados sumariamente por sus respectivos
Comandos y denunciados ante el Fuero corres-
pondiente.
Del mismo modo el artculo 38 de la vigente Ley
N 27238 establece que Los miembros de la Poli-
ca Nacional del Per que incurran en faltas contra
los mandatos y las prohibiciones reglamentarias,
sern sometidos a los procesos disciplinarios co-
rrespondientes y sancionados de acuerdo con las
leyes y las normas pertinentes, independientemen-
te de la accin judicial a la que hubiere lugar; y en
el numeral 39.1-) de su artculo 39 que Los miem-
bros de la Polica Nacional del Per que incurran
en delitos de funcin sern investigados sumaria-
mente por el respectivo comando y denunciados
ante el fuero militar. En caso de incurrir en delitos
comunes sern sometidos al rgano jurisdiccional
ordinario.
Por su parte, el numeral 53.1-) del artculo 53 del
Decreto Supremo N 008-2000-IN (Reglamento
de la Ley N 27238) establece que El Personal
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Policial, Personal de Servicios y Personal con Es-
tatus de Oficial que incurra en delitos de funcin
ser investigado sumariamente por el respectivo Co-
mando u rgano Institucional competente y denun-
ciado ante el Fuero Privativo Militar. En caso de
incurrir en delitos comunes ser sometido al rga-
no jurisdiccional ordinario.
Como se advierte de las normas glosadas, tanto en
la legislacin derogada como en la vigente sobre la
materia, se prev la posibilidad de que se inicie un
procedimiento administrativo disciplinario y un
proceso judicial por los mismos hechos, entendin-
dose que la autoridad administrativa queda sujeta
al pronunciamiento que en definitiva emita el r-
gano jurisdiccional.
7. Si bien el fundamento 21 del precedente vin-
culante STC N 0206-2005-AA/TC establece que
(...) la va normal para resolver las pretensiones
individuales por conflictos jurdicos derivados de
la aplicacin laboral pblica es el proceso conten-
cioso administrativo..., es posible y vlido que la
persona que considere vulnerados sus derechos la-
borales acuda al rgano jurisdiccional a solicitar
tutela mediante el proceso de amparo, cuando el
cese en sus labores sea consecuencia de una mani-
fiesta vulneracin del debido proceso y el proceso
contencioso administrativo no constituya una va
igualmente eficaz y expeditiva para atender la ur-
gencia de tutela que el caso concreto comprobada-
mente requiere, ms an cuando estos supuestos
encuadran perfectamente dentro de lo que el pre-
cedente obligatorio acotado ha venido en denomi-
nar despido fraudulento (STC N 206-2005-AA/
TC fundamentos 8 y 24 y STC N 976-2001-
AA/TC). Al ser manifiesta la vulneracin del
debido proceso, los hechos resultan incontroverti-
bles y, en consecuencia, procede el amparo.
8. En ese sentido, cuando el inciso 2-) del artcu-
lo 5 del Cdigo Procesal Constitucional establece
la improcedencia de los procesos constitucionales
cuando existan ...vas procedimentales especfi-
cas, igualmente satisfactorias, para la proteccin
del derecho constitucional amenazado o vulnera-
do..., no debe entenderse que la existencia de cual-
quier va procedimental ordinaria apta para tutelar
el derecho constitucional que se afirma vulnerado
o amenazado, cierra liminarmente toda posibilidad
para el justiciable de acudir a la justicia constitu-
cional va el proceso de amparo, puesto que esta
posibilidad siempre estar expedita cuando la va
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CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
ordinaria no provea de mecanismos igualmente
expeditivos y satisfactorios que aquel, de modo que
pueda atender debidamente la urgencia del caso
antes de que el dao se torne en irreparable. En
estos casos, la residualidad del amparo cede ante
la urgencia de tutela jurisdiccional y la necesidad
de mantener la vigencia del orden constitucional.
Esta interpretacin es acorde con los principios pro
homine y pro libertatis
9. Por otra parte, el derogado Decreto Legislativo
N 371 (Ley de Bases de las Fuerzas Policiales,
modificado por el tambin derogado Decreto Le-
gislativo N 744, estableci en su artculo 41, que:
La Situacin Policial es la condicin del personal
de las Fuerzas Policiales, dentro del servicio o fue-
ra de l, y est normada por la Ley respectiva. Es-
tas situaciones son: 1. Actividad, 2. Disponibili-
dad, 3. Retiro.
Del mismo modo, la Ley N 28857 (Ley del Rgi-
men de Personal de la Polica Nacional del Per)
vigente, establece en el numeral 19.1 de su artculo
19 que: La situacin de Actividad en Cuadros, le
confiere obligatoriamente empleo al personal de la
Polica Nacional del Per; y en su artculo 25 es-
tablece que: Las nicas situaciones en las que se
encuentra el personal de la Polica Nacional del
Per son: 1. Situacin de actividad; 2. Situacin de
Disponibilidad, 3. Situacin de Retiro.
10. De las normas legales antes citadas se puede
colegir claramente la existencia de un verdadero
vnculo laboral entre el Personal de la Polica Na-
cional (parte empleada) y el Estado (parte emplea-
dora), en donde el cese de labores se efectiviza a
consecuencia del pase de la situacin de actividad
a la situacin de retiro, lo cual es equiparable al
despido que se produce en el mbito de la activi-
dad privada (Decreto Supremo N 003-97-TR, Tex-
to nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728
Ley de Productividad y Competitividad Laboral) y
a la destitucin que se produce en el mbito de las
relaciones laborales pblicas (Decreto Legislativo
N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa
y Remuneraciones del Sector Pblico).
11. En consecuencia, cuando un miembro de las
Fuerzas Policiales es pasado de la situacin de ac-
tividad a la situacin de retiro mediante un proce-
dimiento disciplinario en donde la vulneracin al
debido proceso es manifiesta, afectndose adems
su derecho al trabajo y a la proteccin adecuada
contra el despido arbitrario, el proceso de amparo
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TIVA ARIA
TRIBUTARIA
se constituir en la va pertinente para la protec-
cin de los derechos constitucionales conculcados,
siempre que se acredite que no existe va procedi-
mental ordinaria capaz de brindar tutela igualmen-
te expeditiva y eficaz.
12. En el caso de autos, mediante Oficio N 3371-
96-DIRPER-DAPO-DMD/SPD.2C de la Direccin
de Personal de la Polica Nacional del Per, de fe-
cha 11 de abril de 1996, se formaliz denuncia con-
tra el recurrente ante el Concejo Supremo de Justi-
cia Militar en razn a la imputacin del delito de
fraude y falsedad, por la supuesta venta indebida
de ochenta y tres mil galones de gasolina de 84
octanos y cuatro mil quinientos galones del mismo
combustible de 90 octanos equivalente a doscien-
tos catorce mil ciento dieciocho nuevos soles con
veintin cntimos de nuevo sol. Por Resolucin de
fecha 27 de mayo de 1996, la Sala de Guerra del
Concejo Supremo de Justicia Militar abre instruc-
cin en contra del demandante.
13. Luego de iniciado y encontrndose en trmite
el proceso judicial ante el Fuero Privativo Militar,
por Resolucin Suprema N 0500-96-IN/PNP, de
fecha 12 de julio de 1996, se dispuso el pase de la
situacin de actividad a la situacin de retiro del
actor por medida disciplinaria, aplicndosele para
ello lo sealado en el Decreto Supremo N 0026-
89-IN (Reglamento del Rgimen Disciplinario de
la Polica Nacional del Per).
14. Ante dicha situacin el recurrente impugn la
decisin de la autoridad administrativa mediante
escrito de fecha 5 de agosto de 1996, solicitando
se declare la nulidad de oficio de la Resolucin
Suprema N 0500-96-IN/PNP. Siguiendo el proce-
dimiento administrativo, con fecha 12 de noviem-
bre de 1996, la Oficina de Asesora Jurdica del
Ministerio del Interior, emiti el Informe N 1810-
96-IN, por el cual opina que para mejor resolver
el recurso planteado, el recurrente deber adjuntar
copia certificada de la resolucin ejecutoriada y
consentida, expedida por el rgano jurisdiccional
del fuero privativo.
15. Con fecha 21 de octubre de 1997, cuando an
se encontraba en trmite el proceso judicial ante el
Concejo Supremo de Justicia Militar, sin existir por
tanto resolucin judicial firme (sentencia) que de-
cida en definitiva sobre los delitos imputados por
la autoridad administrativa, se expide la Resolu-
cin Suprema N 0899-97-IN/PNP, de fecha 21 de
436
octubre de 1997, que declara improcedente el pe-
dido de nulidad formulado por el actor.
16. Sin embargo, por Resolucin N 939-V-2001,
de fecha 10 de junio de 2002, la Sala Revisora del
Consejo Supremo de Justicia Militar, haba absuelto
al demandante de todos los cargos denunciados por
improbados.
17. De autos se puede apreciar que se ha cometido
una manifiesta vulneracin al debido proceso, desde
que el Titular del Ministerio del Interior dispuso el
pase de la situacin de actividad a la situacin de
retiro del accionante, cesndolo as en su empleo,
cuando los hechos que dieron motivo al inicio del
proceso judicial ante el Fuero Privativo Militar no
haban sido an objeto de pronunciamiento defini-
tivo. Dicha situacin importa la violacin del prin-
cipio por el cual nadie puede ser juzgado dos ve-
ces por el mismo hecho ne bis in idem y que
impona al Ministerio del Interior el deber de abs-
tenerse de continuar con el procedimiento admi-
nistrativo disciplinario, por lo menos hasta culmi-
nado en definitiva el proceso ante el rgano juris-
diccional.
18. Asimismo, de los hechos que sustentan la de-
manda se constata la vulneracin de otros derechos
fundamentales con reconocimiento constitucional
expreso, tales como: a-) la presuncin de inocen-
cia, pues la autoridad administrativa dispuso su
pase al retiro por medida disciplinaria como con-
secuencia de haber presumido su culpabilidad, ra-
tificndose en este extremo pese a que la autoridad
jurisdiccional haba absuelto al demandante, b-) el
derecho de defensa, en tanto que la decisin ad-
ministrativa de pase al retiro del recurrente, confir-
mada al declarar la inadmisibilidad de su segundo
pedido de nulidad por Resolucin Suprema N
1569-2003-IN/PNP, se produjo sin esperar a que
este pudiera probar su inocencia en sede jurisdic-
cional y sin esperar el requerimiento que la propia
autoridad administrativa, a travs de la Direccin
de Personal de la Polica Nacional, efectu al de-
mandante mediante informe N 1810-96-IN; y, c-)
el derecho a la cosa juzgada, ya que a pesar que
se tena conocimiento de lo resuelto en ltima y
definitiva instancia en el Fuero Privativo Militar,
se persisti en sancionarlo con su pase al retiro.
19. De otro lado conforme consta de fojas 19 a
30, la Direccin General de Asesora Jurdica del
Ministerio del Interior emiti diversos informes
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RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

opinando que deban declararse nulas las resolu- HA RESUELTO

ciones cuestionadas, pese a ello, la autoridad ad-
1. Declarar FUNDADA la demanda; en conse-
ministrativa dispuso el pase al retiro del actor, a
cuencia, nula la Resolucin Suprema N 0500-96-
pesar que aun no estaba determinada la responsa-
IN/PNP, la Resolucin Suprema N 0899-97-IN/
bilidad del mismo en los presuntos ilcitos penales
PNP y la Resolucin Ministerial N 1569-2003-IN/
denunciados, por lo que se puede concluir que su
PNP, as como toda resolucin o acto administrati-
pase al retiro se ha producido de manera fraudu-
vo que, hasta la fecha, implique la continuidad del
lenta, ms an cuando conoci de la absolucin de
agravio producido por aquellas.
los cargos efectuada por el Fuero Privativo Militar,
antes de la notificacin al actor de la Resolucin 2. Ordenar al Ministerio del Interior reincorpore
Suprema N 0500-96-IN/PNP. a la situacin de actividad en la Polica Nacional
del Per y en el grado de Coronel al don Csar Fe-
20. Por ltimo, no est dems advertir que confor-
derico Valdivia Maldonado, con reconocimiento del
me aparece de fojas 2 , el demandante tiene 56 aos
tiempo de servicios, reinscripcin en el escalafn,
de edad y de acuerdo a lo establecido por el artculo
cuadro de mrito, antigedad en el grado, honores,
46 de la Ley N 28857, Ley del Rgimen de Personal
prerrogativas y derechos inherentes a su grado.
de la Polica Nacional del Per, el lmite de edad por
el que los Oficiales Policiales en el grado de Coronel Publquese y notifquese
pueden permanecer en el servicio es de 59 aos.
SS
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, GONZALES OJEDA
con la autoridad que le confiere la Constitucin BARDELLI LARTIRIGOYEN
Poltica del Per. VERGARA GOTELLI

N OTAS DE ORIENTACIN

Especficamente sobre el debido proceso en sede administrativa ha indicado el colegiado constitu-

cional: El derecho al debido proceso, y los derechos que contiene son invocables, y, por tanto,
estn garantizados, no solo en el seno de un proceso judicial, sino tambin en el mbito del proce-
dimiento administrativo. As, el debido proceso administrativo supone, en toda circunstancia, el
respeto por parte de la Administracin Pblica o Privada de todos los principios y derechos
normalmente invocables en el mbito de la jurisdiccin comn o especializada, a los cuales se
refiere el artculo 139 de la Constitucin (...) El fundamento principal por el que se habla de un
debido proceso administrativo, encuentra sustento en el hecho de que tanto la administracin
como la jurisdiccin estn indiscutiblemente vinculadas a la Carta Magna, de modo que si la
Administracin resuelve sobre asuntos de inters del administrado, y lo hace mediante procedi-
mientos internos, no existe razn alguna para desconocer las categoras invocables ante el rgano
jurisdiccional (STC N 4289-2004-AA/TC, f. j. 3 y 4).
Tambin sobre la extensin del debido proceso a diferentes mbitos y sobre todo el administrativo:
STC N 4241-2004-AA/TC, f. j. 5; STC N 2508-2004-AA/TC; STC N 1612-2003-AA/TC, f. j.
5; STC N 0091-2005-AA/TC, f. j. 9; STC N 3312-2004-AA/TC.

En la referida STC N 2050-2002-AA/TC, f. j. 19 el colegiado constitucional dej indicado que:

El principio ne bis in idem tiene una doble configuracin: por un lado, una versin sustantiva y,
por otro, una connotacin procesal: En su formulacin material, el enunciado segn el cual nadie
puede ser castigado dos veces por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan dos
sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infraccin, puesto que tal proceder constituira un
exceso del poder sancionador, contrario a las garantas propias del Estado de Derecho. Su aplica-
cin, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o ms veces) por una misma
infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento (...). En su vertiente procesal, tal

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TIVA ARIA
TRIBUTARIA

principio significa que nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir, que
un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos
procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por
ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo
proceso en cada uno de esos rdenes jurdicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto,
por ejemplo).

Cfr. STC N 2050-2002-AA/TC, f. j. 17: en una hiptesis semejante, el Tribunal Constitucional

considera que cualquier sancin administrativa que pudiera imponerse, solo podr darse una vez
finalizado el proceso penal, pues si bien en sede judicial no se sancionar por la comisin de una
falta administrativa, sino por la comisin de un ilcito (penal), sin embargo, la autoridad adminis-
trativa est vinculada por los hechos declarados como probados en sede judicial.

El Tribunal menciona los siguientes 2 fundamento de la STC N 0206-2005-PA/TC:

8. Respecto al despido sin imputacin de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse
remisin a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como va idnea
para reponer el derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al
trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no
prevista legalmente, solo ser procedente la va del amparo cuando el demandante acredite feha-
ciente e indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya contro-
versia o duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la veracidad o
falsedad de ellos.
24. Por tanto, conforme al artculo 5, inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional, las demandas
de amparo que soliciten la reposicin de los despidos producidos bajo el rgimen de la legislacin
laboral pblica y de las materias mencionadas en el prrafo precedente debern ser declaradas
improcedentes, puesto que la va igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es
la contencioso administrativa. solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la
demostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la va contenciosa administra-
tiva no es la idnea, proceder el amparo. Igualmente, el proceso de amparo ser la va idnea para
los casos relativos a despidos de servidores pblicos cuya causa sea: su afiliacin sindical o cargo
sindical, por discriminacin, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condicin de
impedido fsico o mental conforme a los fundamentos 10 a 15 supra.

STC N 8811-2005-HC/TC, f. j. 3: ... es preciso indicar que el derecho a la presuncin de inocen-

cia, reconocido en el artculo 2,24,e, de la Constitucin, obliga al rgano jurisdiccional a realizar
una actividad probatoria suficiente que permita desvirtuar el estado de inocente del que goza todo
imputado, pues este no puede ser condenado solo sobre la base de simples presunciones.

STC N 6712-2005-HC/TC, f. j. 31 y 32: La defensa de una persona es un elemento tambin clave

de la configuracin de la tutela procesal efectiva, puesto que un proceso no puede considerarse
como respetuoso de la persona si no se le permite la posibilidad de presentar sus argumentos,
estrategia y elementos de respaldo jurdico necesarios. As, la defensa tambin es un derecho-regla
de la tutela procesal efectiva.
STC N 1323-2002-HC/TC, f. j. 2: El ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en
el proceso penal, tiene una doble dimensin: una material, referida al derecho del imputado de
ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye
la comisin de determinado hecho delictivo, y otra formal, lo que supone el derecho a una defensa
tcnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que

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RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitu-
cionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos, se garantiza el derecho a no ser
postrado a un estado de indefensin.
Asimismo, vide la STC N 0090-2004-AA/TC, f. j. 27; STC N 2050-2002-AA, f. j. 15

STC N 4587-2004-AA/TC, f. j. 38: En opinin del Tribunal Constitucional, mediante el derecho

a que se respete una resolucin que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el
derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso
judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido
agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el
contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no pueda ser dejado sin efecto
ni modificado, sea por actos de otros poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos
rganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dict (Cfr. STC N 3789-2005-PHC/
TC, f. j. 8).

C OMENTARIO

La presente sentencia desarrolla dos aspectos de importancia que merecen ser destacados: la reitera-
cin del contenido del principio ne bis in idem en caso de que unos hechos sean investigados en sede
administrativa y judicial, y la procedencia del amparo como va eficaz para proteger a militares
destituidos sin observancia del debido proceso.
Ne bis in idem
El tribunal se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre este principio. En la conocida sentencia
del caso Ramos Colque (Exp. N 2050-2002-AA/TC) el colegiado resolvi que no es inconstitucional
si la sancin disciplinaria de pase a la situacin de disponibilidad () se adopta como consecuen-
cia de haberse infringido () intereses legtimos de la institucin policial, que se encuentren previs-
tas en la ley como faltas administrativas, ello con independencia de la imputacin de haber come-
tido un delito. Es decir, que puede sancionarse un hecho administrativamente, de manera autnoma
a que el hecho tambin sea investigado en sede judicial.
En tal caso, no obstante que se sancionan los mismos hechos en dos instancias, ello no es necesari-
mente contrario al principio ne bis in idem. Ello, porque pueden seguirse los mismos hechos por
diferentes infracciones (una administrativa, otra militar o penal ordinaria). Como indica el colegia-
do, a travs del ne bis in idem se impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o ms
veces) por una misma infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento1.
As, para que se produzca una contravencin del ne bis in idem (material) es preciso que cuando
menos dos de las sanciones impuestas a un mismo sujeto, por la comisin de un acto, obedezcan a la
infraccin de un mismo bien jurdico, sea este administrativo o de carcter penal. En tal sentido, no
basta con demostrar que por un mismo acto una persona sea sancionada administrativa y discipli-
nariamente y, correlativamente, en un proceso penal (pues, a priori, efectivamente ello puede aconte-
cer desde el momento en que aquel acto puede suponer la infraccin de un bien jurdico administrativo

1 STC N 2050-2002-AA/TC, f. j. 19. Asimismo, la STC N 4587-2004-AA/TC, f. j. 69 seala que para la prohibicin de doble
enjuiciamiento por la infraccin de un mismo bien jurdico pueda oponerse a la segunda persecucin penal, es preciso que se
satisfaga irremediablemente una triple identidad: a) Identidad de persona fsica; b) identidad de objeto y, c) identidad de causa
de persecucin.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 439
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA

y, simultneamente, de un bien jurdico penal), sino que la conducta antijurdica, pese a afectar a un
solo bien jurdico, haya merecido el reproche dos o ms veces2.
Sin embargo, inclusive a pesar de tratarse de infracciones distintas, puede que se necesite acreditar
la existencia de similares hechos o la comisin de determinados en las distintas sedes. Ante ello, es
posible que ambas instancias (administrativa disciplinaria y judicial) lleguen a conclusiones diver-
sas sobre los mismos acontecimientos.
En tal caso, el la jurisprudencia dominante seala que la Administracin debe atenerse a lo resuelto
por la sede judicial (militar u ordinaria)3. En tal sentido, en el presente caso, al iniciarse procedi-
miento administrativo disciplinario y haberse llegado a una conclusin sin que se haya terminado el
procedimiento judicial en trmite, se afecta el principio ne bis in idem en su mbito procesal, que
proscribe que se juzgue dos veces por lo mismo. Visto as, la instancia administrativa debi suspender
su procedimiento a la espera del resultado del proceso judicial, y no vulnerar los derechos de presun-
cin de inocencia, de defensa y a la cosa juzgada que tambin se ven afectados por el double jeopardy
o doble sancin4.
Tutela frente al pase al retiro a travs del proceso de amparo
Como es sabido, desde la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional el amparo se ha
transformado en un proceso residual. Esto significa que solo puede acudirse a l residualmente, si
no existe otro proceso en que pueda tutelarse el derecho invocado de manera adecuada.
El tribunal ha establecido en diversas oportunidades que no cualquier va procesal alterna es una
satisfactoria5. As visto, el amparo debe concebirse como el medio apropiado para atender requeri-
mientos de urgencia que tienen que ver con la afectacin de derechos directamente comprendidos
dentro de la calificacin de fundamentales por la Constitucin; en tal sentido, si hay una va
efectiva para el tratamiento de la temtica propuesta por el demandante, esta no es la excepcional
del amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario6.
Es ms, ha establecido que solo en los casos en que tales vas ordinarias no sean idneas,
satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de proteccin ur-
gente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces,
ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo7, con lo que la residualidad queda

2 STC N 2868-2004-AA/TC, f. j. 5.
3 Vid. STC N 2050-2002-AA/TC, f. j. 17.
4 STC N 0729-2003-HC/TC, f. j. 3: En su vertiente procesal, el principio non bis in idem garantiza que no se vuelva a juzgar a una
persona que ya lo haya sido, utilizando similar fundamento. Y ello con la finalidad de evitar lo que la V Enmienda de la Constitu-
cin norteamericana denomina double jeopardy, es decir, el doble peligro de condena sobre una persona.
Este principio contempla la prohibicin de la aplicacin de mltiples normas sancionadoras, la proscripcin de ulterior juzga-
miento cuando por el mismo hecho ya se haya enjuiciado en un primer proceso en el que se haya dictado una resolucin con
efecto de cosa juzgada.
5 (...) si bien de conformidad con lo dispuesto por el artculo 5, inciso 2, la demanda de amparo no procede cuando existan vas
especficas igualmente satisfactorias, ello no implica que toda pretensin planteada en el proceso de amparo resulta improce-
dente, siempre que haya a disposicin del justiciable una va ordinaria a la que acudir. Desde una perspectiva general, bien
sabido es que para la proteccin de derechos constitucionales, las vas ordinarias siempre han de proveer vas procesales
tuitivas, de modo que una aplicacin general de tal causal de improcedencia terminara por excluir toda posibilidad de tutela a
travs del proceso constitucional de amparo. Sin embargo, tal no es una interpretacin constitucionalmente adecuada de la
citada disposicin, en especial si se tiene que ha de interpretrsela desde el sentido que le irradia el artculo 200, inciso 2, de la
Constitucin y, adems, desde la naturaleza del proceso de amparo, en tanto va de tutela urgente. Desde tal perspectiva, en la
interpretacin de la referida disposicin debe examinarse si, aun cuando existan vas judiciales especficas igualmente satisfac-
torias, la resolucin de la pretensin planteada exige, en virtud de las circunstancias del caso, una tutela jurisdiccional urgentsi-
ma y perentoria. (STC N 00488-2007-AA/TC, f. j. 3)
6 STC N 6445-2006-PA/TC, f. j. 3; cfr. RTC Exp. N 4196-2004-AA/TC, f. j. 6.
7 STC Exp. N 0206-2005-PA/TC, f. j. 6.

440
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

vinculada, adems de la igual satisfaccin de la va procesal, a la urgencia y contingencias

especficas8.
Con esta limitacin en tribunal ha ido perfilando la procedencia del amparo. As, estableci prece-
dentes sobre la procedencia del amparo en diversas materias, como la pensionaria, administrativa,
tributaria y laboral. Sobre la procedencia del amparo laboral, especficamente sobre el amparo con-
tra el denominado despido fraudulento, anot que: En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuan-
do se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye
una falta no prevista legalmente, solo ser procedente la va del amparo cuando el demandante
acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando
haya controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la
veracidad o falsedad de ellos9.
En tal sentido, para que proceda el amparo debe acreditarse fehacientemente el fraude, de tal forma
que no haya necesidad una prolija actuacin probatoria. En el caso resuelto, al equipararse el des-
pido fraudulento con el pase al retiro por medida disciplinaria, el tribunal considera que puede
acudirse al amparo si la afectacin es manifiesta y no existe va ordinaria igualmente protectora.
Efectivamente, indica la sentencia, en caso que la persona que considere vulnerados sus derechos
laborales () cuando el cese en sus labores sea consecuencia de una manifiesta vulneracin del
debido proceso y el proceso contencioso-administrativo no constituya una va igualmente eficaz y
expeditiva para atender la urgencia de tutela que el caso concreto comprobadamente requiere.

B IBLIOGRAFA

CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis idem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal. En: Advocatus. N 14. Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Lima, julio de 2006. Pgs.
343-365.
RODRGUEZ JIMNEZ, Mariela. Afectacin del principio ne bis in idem en supuestos de imposicin
de sancin penal y administrativa. Un problema que requiere urgente solucin. En: Actualidad Jurdica.
N 167. Gaceta Jurdica. Lima, octubre de 2007. Pgs. 114-117.
JIMNEZ VIVAS, Javier. Qu es el debido procedimiento administrativo? En: Actualidad Jurdica.
N 167. Gaceta Jurdica. Lima, octubre de 2007. Pgs. 166-170.
MONTOYA CHVEZ, Vctorhugo. Amparo subsidiario y vas igualmente satisfactorias. En: Dilogo
con la Jurisprudencia. Vol. 10, N 82. Gaceta Jurdica. Lima, julio de 2005. Pgs. 39-61.
DONAYRE MONTESINOS, Christian. El nuevo amparo residual y algunas aproximaciones a la va
igualmente satisfactoria para la tutela de los derechos constitucionales laborales en el Per. En: Revista
Peruana de Jurisprudencia. Vol. 7, N 49. Normas Legales. Trujillo, marzo de 2005. Pg. 13-41.
CAIRO ROLDN, Omar. La consolidacin del amparo subsidiario en el Per. En: Actualidad Jurdi-
ca. N 148. Gaceta Jurdica. Lima, marzo de 2006. Pgs. 158-162.

8 SANTANDER, Roger. Amparo y residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del artculo 5.2 del Cdigo Procesal
Constitucional peruano. Justicia Constitucional. Revista de jurisprudencia y doctrina. Ao 1, N 2. Lima, agosto-diciembre 2005.
9 STC N 0206-2005-PA/TC, f. j. 8.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 441
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA

Debido proceso en el pase a retiro de militares

por sancin disciplinaria
Caso: Chvez Villanueva

Exp. N 3648-2006-PA/TC

La sentencia establece la constitucionalidad del pase al retiro de

un militar, a quien se le sanciona por encontrarse injustificada-
mente ausente en su destino y ser reincidente en este tipo de faltas.
SUMILLA Como parte de los fundamentos, el Tribunal seala que la sancin
en sede administrativa no depende del resultado del proceso del
(Publicada en www.tc.gob.pe,
12/12/2007) fuero militar; asimismo, frente al cuestionamiento sobre la tipici-
dad de la sancin, reitera que las fuerzas armadas deben contar
con personal de conducta intachable y honorable en todos los ac-
tos de su vida pblica y privada.

SENTIDO DEL FALLO: Infundada la demanda
EXP. N. 3648-2006-PA/TC-LIMA
PAMEL CHVEZ
VILLANUEVA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL*
En Lima, a los 21 das del mes de junio de 2006, la
Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integra-
da por los magistrados, Alva Orlandini, Vergara
Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sen-
tencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por Pamel
Chvez Villanueva contra la sentencia de la Primera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,
de fojas 139, su fecha 24 de noviembre de 2005,
que declara fundada la excepcin de falta de agota-
miento de la va administrativa, nulo todo lo actua-
do y concluido el proceso de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 23 de noviembre de 2004 el recurrente
interpone proceso de amparo contra el Ministerio
de Defensa - Fuerza Area del Per (FAP), a fin de
que se declare inaplicable la Resolucin N 1260-
CGFA, de fecha 19 de agosto de 2004, que dispu-
so su pase a la situacin de retiro por medida disci-
plinaria y se ordene su reincorporacin a su puesto
de trabajo. Manifiesta que se han vulnerado sus de-
rechos constitucionales al trabajo, al debido pro-
ceso, a la presuncin de inocencia, a obtener reso-
luciones debidamente fundamentadas en derecho,
a no ser condenado por acto u omisin que al tiem-
po de cometerse no est previamente calificado en
la ley y a no ser sancionado con pena no prevista
en la ley.
El Procurador Adjunto de los asuntos judiciales de
la FAP, contesta la demanda rechazndola y con-
tradicindola en todos sus extremos. Alega que no
se ha violado derecho alguno del recurrente por
cuanto ha quedado acreditado, a raz de la evalua-
cin de la Junta de Investigacin del Personal
Subalterno de la Fuerza Area, que el accionante

* Esta sentencia est precedida de la siguiente Razn de relatora (Lima, 8 de noviembre de 2007): La resolucin recada en el
Expediente N 03648-2006-PA es aquella conformada por los votos de los magistrados Alva Orlandini, Vergara Gotelli y Landa
Arroyo, que declara INFUNDADA la demanda. El voto del magistrado Alva Orlandini aparece firmado en hoja membretada
aparte, y no junto con las firmas de los dems magistrados debido al cese en funciones de dicho magistrado.

442
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
habra incurrido en faltas graves que atentan con-
tra la disciplina y la buena administracin de la FAP.
El Decimonoveno Juzgado Especializado en lo
Civil de Lima declara infundadas las excepciones
de incompetencia y de falta de agotamiento de la
va administrativa, e improcedente la demanda por
considerar que lo solicitado requiere la actuacin
probatoria en una va ms lata, dejndose a salvo
el derecho del actor para que lo haga valer confor-
me a ley.
La recurrida, revocando la apelada, declara funda-
da la excepcin de falta de agotamiento de la va
administrativa, argumentando que no se emiti re-
solucin que ponga fin a la instancia administrati-
va y, en consecuencia, dispuso la nulidad de todo
lo actuado dando por concluido el proceso.
FUNDAMENTOS
Con relacin a la excepcin de falta de agota-
miento de la va administrativa, invocada por la
emplazada
1. La sentencia de segunda instancia declar fun-
dada la excepcin de falta de agotamiento de la va
administrativa aduciendo que la resolucin impug-
nada fue objeto de recurso de apelacin por parte
del recurrente sin que hasta la fecha de la emisin
de la sentencia dicho recurso haya sido resuelto.
Una de las excepciones, prevista en el Cdigo Pro-
cesal Constitucional, en el artculo 46, numeral 1,
es la que seala que no es exigible el agotamiento
de las vas previas si una resolucin, que no sea la
ltima en la va administrativa, es ejecutada antes
de vencerse el plazo para que quede consentida.
2. Este Colegiado considera que dicha disposicin
es aplicable al presente caso toda vez que la Reso-
lucin N 1260-CGFA-CP, al disponer que el de-
mandante pase a la situacin de retiro, genera efec-
tos desde su sola emisin, es decir, es ejecutada
antes que transcurra el plazo para que quede con-
sentida y que por consiguiente corresponde entrar
al anlisis de fondo de la demanda.
Con relacin a la supuesta vulneracin de los
derechos al debido proceso y a la presuncin de
inocencia del recurrente
3. La Resolucin N 1260-CGFA-CP (fojas 2)
dispuso sancionar al recurrente por encontrarse
injustificadamente ausente en su Unidad desde el
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
14 al 29 de enero de 2004 y ser reincidente en este
tipo de faltas.
Al respecto el demandante manifiesta que se ha
vulnerado su derecho al debido proceso, as como
su derecho a la debida motivacin de las resolucio-
nes dentro de un procedimiento administrativo.
Dicho alegato se sustenta, segn el recurrente, en
que la inasistencia fue debidamente justificada y
mediante documentos. No obstante, no obra en el
expediente judicial documento alguno que pruebe
fehacientemente la justificacin aludida por el re-
currente.
4. Por otro lado, a fojas 24 figura el Acta de
Excarcelacin PMPR-N 016-2004, en donde se
seala que el recurrente se encontraba internado
en la Prisin Militar Punta Lobos en calidad de sen-
tenciado, por el delito de Abandono de Destino, en
la Causa N 31001-2004-0066.
De dicho documento se infiere que los hechos que
motivaron la sancin disciplinaria en el mbito ad-
ministrativo han sido corroborados dentro del fue-
ro militar, en vista que se expidi una sentencia
condenatoria por delito de abandono de destino.
5. En esa lnea debe subrayarse que lo que se re-
suelve en el mbito administrativo disciplinario no
presupone el resultado del proceso seguido en el
fuero militar, debido a que se trata de sanciones y
procesos diferentes en cuanto a naturaleza y ori-
gen. El procedimiento administrativo tiene por fi-
nalidad investigar y, de ser el caso, sancionar una
inconducta funcional, mientras que el proceso en
el fuero militar comporta una sancin punitiva, ra-
zn por la que la imposicin de una medida disci-
plinaria para el demandante en este caso resultaba
vlida, con independencia del resultado de los ac-
tuados en el fuero militar.
6. En conclusin, no habindose acreditado afec-
tacin del debido proceso y habindose desvirtua-
do, de manera fehaciente, la presuncin de inocen-
cia que recae sobre el demandante, no existe vul-
neracin de los derechos constitucionales aludidos.
Con relacin a la supuesta vulneracin del prin-
cipio de tipicidad en el procedimiento adminis-
trativo disciplinario seguido contra el recurrente
7. El demandante alega que al habrsele sancio-
nado en virtud al artculo 57 del Decreto Supre-
mo N 003-82-CCFA, que seala que: El pase a
443
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA

la situacin de retiro por medida disciplinaria se intachable y honorable en todos los actos de su vida
producir por faltas graves contra el buen servicio pblica y privada, que permita garantizar el cum-
y/o cuando la mala conducta del personal afecte plimiento de las leyes y mantener inclume el pres-
gravemente el honor y el decoro militar (...), no tigio institucional y personal.
existe hecho imputado de carcter especfico, cier-
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
to e indubitable que permita realizar un examen de con la autoridad que le confiere la constitucin
razonabilidad acerca de si la probable conducta asu-
Poltica del Per
mida por el recurrente tipifica o no en el supuesto
de hecho de la norma sancionadora aplicada. HA RESUELTO
8. Ante dicho alegato este Colegiado considera Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.
pertinente sealar que el artculo 171 de la Consti-
Publquese y notifquese.
tucin Poltica vigente establece que las Fuerzas
Armadas participan en el desarrollo econmico y SS.
social del pas y en la defensa civil de acuerdo a ALVA ORLANDINI
ley. Para cumplir con su objeto queda claro que la VERGARA GOTELLI
institucin requiere contar con personal de conducta LANDA ARROYO

N OTAS DE ORIENTACIN

Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 46.- Excepciones al agotamiento de las vas previas
No ser exigible el agotamiento de las vas previas si:
1) Una resolucin, que no sea la ltima en la va administrativa, es ejecutada antes de vencerse el
plazo para que quede consentida;
().

En el presente caso el Tribunal seala que debe desvincularse el procedimiento administrativo

disciplinario del judicial militar (lo que se resuelve en el mbito administrativo disciplinario no
presupone el resultado del proceso seguido en el fuero militar, debido a que se trata de sanciones
y procesos diferentes en cuanto a naturaleza y origen). No obstante, con anterioridad ha sealado
y es jurisprudencia reiterada que: si la sancin disciplinaria (...) se deriva del hecho de que, con
independencia de la imputacin de haber cometido un delito que por s solo no basta para sancio-
nar disciplinariamente, se adopta como consecuencia de haberse infringido adems intereses
legtimos de la institucin (...) [e]s decir, que esos mismos hechos constituyan la infraccin de
otros tantos intereses y bienes jurdicos propios de la institucin a la que pertenecen (...) [E]n una
hiptesis semejante, el Tribunal Constitucional considera que cualquier sancin administrativa
que pudiera imponerse, solo podr darse una vez finalizado el proceso penal, pues si bien en sede
judicial no se sancionar por la comisin de una falta administrativa, sino por la comisin de un
ilcito (penal), sin embargo, la autoridad administrativa est vinculada por los hechos declarados
como probados en sede judicial (Caso Ramos Colque, STC N 2050-2002-AA/TC, f. j. 17).
Vase que en el caso aqu citado se hace referencia a un proceso penal, no a uno del fuero militar
(Ms precisiones en el comentario a esta sentencia).

Sobre el principio de tipicidad o taxatividad, ha indicado el Tribunal Constitucional: constituye

una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los lmites que se
imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen san-
ciones, sean estas penales o administrativas, estn redactadas con un nivel de precisin suficiente

444
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

que permita a cualquier ciudadano de formacin bsica, comprender sin dificultad lo que se est
proscribiendo bajo amenaza de sancin en una determinada disposicin legal (STC N 2192-
2004-AA/TC, f. j. 5).

En el mismo sentido, en reiterada jurisprudencia el Tribunal ha considerado que: El artculo 166

de la Constitucin Poltica vigente establece que la Polica Nacional tiene por finalidad funda-
mental garantizar, mantener y restablecer el orden interno, as como prestar atencin y ayuda a las
personas y a la comunidad. Para cumplir dicha finalidad, requiere contar con personal de conducta
intachable y honorable en todos los actos de su vida pblica y privada, que permita no solo garan-
tizar, entre otros, el cumplimiento de las leyes y la prevencin, la investigacin y el combate de la
delincuencia, sino tambin mantener inclume el prestigio institucional y personal. (STC N 1423-
2004-AA/TC, f. j. 3, resaltado nuestro).

C OMENTARIO

El Colegiado constitucional en esta ocasin reitera su criterio en cuanto a la sancin disciplinaria de

los miembros de las fuerzas armadas (o policiales).
Efectivamente, en numerosa jurisprudencia ha indicado, ante el cuestionamiento sobre la falta de
tipicidad de las inconductas sancionadas, que la fuerza armada o policial en mrito de lo sealado
en la Constitucin [p]ara cumplir con su objeto () requiere contar con personal de conducta
intachable y honorable en todos los actos de su vida pblica y privada, que permita garantizar el
cumplimiento de las leyes y mantener inclume el prestigio institucional y personal. Ello, no cabe
duda, no resuelve el cuestionamiento sobre la falta de precisin de la falta sancionada, por el contra-
rio, la hace patente.
Al respecto, existen ciertas decisiones que, por su trascendencia en la esfera de los derechos de los
individuos o por los bienes constitucionales que se encuentran en juego, merecen una especial moti-
vacin.
La motivacin de las resoluciones administrativas, si bien no estn expresamente reconocidas como
la motivacin de resoluciones judiciales, tambin tiene asidero constitucional como principio consti-
tucional implcito: La motivacin de las decisiones administrativas no tiene referente constitucional
directo. No obstante, se trata de un principio constitucional implcito en la organizacin del Estado
Democrtico que se define en los artculos 3 y 43 de la Constitucin, como un tipo de Estado contra-
rio a la idea del poder absoluto o arbitrario. En el Estado Constitucional Democrtico, el poder
pblico est sometido al Derecho, lo que supone, entre otras cosas, que la actuacin de la Adminis-
tracin deber dar cuenta de esta sujecin a fin de despejar cualquier sospecha de arbitrariedad.
Para lograr este objetivo, las decisiones de la Administracin deben contener una adecuada motiva-
cin, tanto de los hechos como de la interpretacin de las normas o el razonamiento realizado por el
funcionario o colegiado, de ser el caso1.
Asimismo, la motivacin no puede ser aparente ni recurrir a clusulas de contenido incierto o inde-
terminado. Efectivamente, la jurisprudencia ha dejado establecido que la motivacin debe otorgar
seguridad jurdica al administrado y permitir al revisor apreciar la certeza jurdica de la autoridad
que decide el procedimiento; para ello no se debe utilizar las citas legales abiertas, que solo hacen

1 STC N 2192-2004-AA /TC, f. j. 8.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 445
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA

referencia a normas en conjunto como reglamentos o leyes, pero sin concretar qu disposicin ampa-
ra la argumentacin o anlisis de la autoridad2.
Como sealamos arriba, este deber de motivar las resoluciones administrativas es especialmente
importante respecto a las sanciones3. En tal sentido, ya que la sancin administrativa supone la
afectacin de derechos, su motivacin antes que un solo deber de la Administracin, es un autntico
derecho fundamental que previene a los ciudadanos de una posible arbitrariedad de la Administra-
cin4. Por ello, en caso como el presente, en que deba imponerse sanciones y la norma habilitadora es
abierta o medianamente indeterminada, debe tenerse un especial cuidado en la motivacin y el cum-
plimiento del principio de tipicidad o taxatividad, inherente a las sanciones.
Sin embargo, en este caso el Tribunal Constitucional ha obviado fundamentar adecuadamente por
qu no se ha vulnerado el principio de motivacin de las resoluciones administrativas. En efecto,
resulta insuficiente apelar a la conducta intachable y honorable que debe guardar el personal
armado, para superar el cuestionamiento sobre la falta de fundamentacin. Por el contrario, el Tri-
bunal inserta tambin conceptos indeterminados, absolutamente contrarios al principio de tipicidad.
En tal sentido, consideramos que, antes de reforzar un criterio abierto y contrario a la especial
fundamentacin que requiere una sancin, el Colegiado constitucional debe esforzarse en proporcio-
nar elementos que permitan a los operadores aplicar los conceptos jurdicos indeterminados con
mayor precisin5.

B IBLIOGRAFA

CRDENAS MARES, Jos Miguel. La debida motivacin de las resoluciones. El control de su aplica-
cin en los procedimientos administrativos y en los arbitrajes. En: Actualidad Jurdica. N 164. Gaceta
Jurdica. Lima, julio de 2007. Pgs. 90-93.
SANTIVEZ ANTNEZ, Juan Jos. La teora de la aplicacin del test de racionalidad en las decisio-
nes jurisdiccionales: cuando una facultad discrecional se convierte en arbitraria (a propsito de la renova-
cin de cuadros en la PNP). En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 9, N 69. Gaceta Jurdica. Lima,
junio de 2004. Pg. 67-90.
JIMNEZ VIVAS, Javier. Qu es el debido procedimiento administrativo?. En: Actualidad Jurdica.
N 167. Gaceta Jurdica. Lima, octubre de 2007. Pgs. 166-170.

2 STC N 0090-2004-AA/TC, f. j. 31.

3 STC N 2192-2004-AA /TC, f. j. 11.
4 dem.
5 Cfr. la RTC N 5033-2006-PA/TC (f. j. 11), en la que el Tribunal seala su inters en () priorizar las acciones de colaboracin
con los rganos constitucionales autnomos con el objeto de acelerar la aplicacin de la justicia constitucional. Es en este marco
que el Tribunal Constitucional estima conveniente formular algunas consideraciones sobre los conceptos jurdicos indetermina-
dos a los que se ha hecho referencia anteriormente.

446
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIAS
TENDENCIAS

En la STC Exp. N 1080-2007-AA/TC se reafirm el criterio sobre la inconstituciona-

INTRODUCCIN

lidad del cobro de tasas como requisito para impugnar actos administrativos, asimis-
mo, pese a que de todas formas ocurri el cobro en el caso resuelto, se consider que
no proceda promover una denuncia contra la entidad, debido al actual estado de difu-
sin de los precedentes. De otra parte, damos cuenta de un caso de pase al retiro por
causal de renovacin, en que se reitera que al no ser este un procedimiento sancionador,
no se titulariza el derecho de defensa; adems sobre la discrecionalidad en la renova-
cin, se seala que no es arbitraria si est motivada en razones de inters pblico.

01 Cobro de tasas por impugnacin de actos administrativos

() a travs de la demanda se cuestiona la tasa como requisito previo para acceder al recurso de impug-
nacin en el procedimiento administrativo concursal de reconocimiento de crditos laborales () la
existencia de un cobro por el solo hecho de impugnar un acto administrativo supone una traba irracional
o condicionante al ejercicio del derecho de peticin y defensa de los ciudadanos en sede administrativa.
STC Exp. N 1080-2007-AA/TC, f. j. 2 y 3
Publicada en la pgina web del TC el 18 de diciembre de 2007.

02 Obligacin de la Administracin de seguir los precedentes constitucionales es

relativizada por poca difusin de los mismos
En relacin a la solicitud del demandante de cursar partes al Ministerio Pblico, este tribunal considera
que en las circunstancias actuales de difusin de los precedentes de observancia obligatoria en materia
constitucional, dicha medida podra resultar desproporcionada. No obstante, requiere al demandado a fin
de que ajuste sus actuaciones a los precedentes de observancia obligatoria que emite este tribunal con
mayor celeridad.
STC Exp. N 1080-2007-AA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 18 de diciembre de 2007.

03 A travs del amparo no puede reclamarse sobre beneficios tributarios, pues no

son derechos constitucionales
() es necesario tomar en cuenta que en abundante jurisprudencia este tribunal ha sealado que: los
beneficios tributarios no constituyen en puridad derechos constitucionales para el beneficiado, pues en
realidad se trata de regmenes tributarios especiales, cuyo estatus jurdico distinto, determina que su
violacin o amenaza de violacin deba encontrar tutela a travs de la jurisdiccin ordinaria, y no en sede

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 447
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA

constitucional () ello responde a que el juez del amparo no solo tiene el deber de cuidar que no se
desnaturalice el objeto fundamental de este proceso, cual es la proteccin de derechos constitucionales de
indubitable titularidad por quien alega una posible vulneracin o amenaza, restituyendo los hechos a la
situacin anterior a la supuesta afectacin de derechos; sino que, al mismo tiempo, tiene el deber de
abstenerse de invadir competencias y prerrogativas que son exclusivas de quienes ejercen potestad tribu-
taria por mandato constitucional.
STC Exp. N 1820-2007-AA/TC, f. j. 4 y 5
Publicada en la pgina web del TC el 20 de diciembre de 2007.

04 No se ejerce derecho de defensa en el pase al retiro por renovacin de militares y

policas
El derecho de defensa consagrado en el artculo 139, numeral 14, de la Constitucin Poltica est previs-
to para proteger a la persona del estado de indefensin en cualquier etapa del proceso judicial o del
procedimiento administrativo sancionador. Ha quedado sentado que el pase a retiro por renovacin no
constituye una sancin por una conducta antijurdica; por tanto, el ejercicio del derecho de defensa no es
materia cuestionable en este escenario () En la lnea de lo afirmado por el TC respecto de que el acto de
la Administracin generador del pase a retiro por renovacin de cuadros de los Oficiales de las Fuerzas
Armadas y de la Polica Nacional no constituye una sancin, ni el proceso mismo tiene la naturaleza de un
procedimiento administrativo sancionador, el ejercicio del derecho de defensa por la propia naturaleza
del acto carece de relevancia en el presente anlisis.
STC Exp. N 09051-2007-AA/TC, f. j. 5 y 6
Publicada en la pgina web del TC el 7 de noviembre de 2007.

05 Pase al retiro por causal de renovacin debe contar con motivacin basada en el
inters pblico
() la Resolucin Ministerial N 1557-2004-DP/SDAP/INF (), que resuelve pasar a la situacin de
retiro por causal de renovacin al coronel de infantera Juan de Dios Torres Pea, en la parte considera-
tiva de su estructura no motiva adecuadamente las razones que sustentan la adopcin del pase a retiro
para el caso concreto de este efectivo. No se puede perder de vista que la emisin de tal resolucin
ministerial responde al ejercicio de una potestad discrecional, que al carecer de motivacin adecuada y
suficiente, cae en la arbitrariedad. La resolucin ministerial referida no expone las razones de inters
pblico que obligan a la institucin a adoptar esta medida.
STC Exp. N 09051-2007-AA/TC, f. j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 7 de noviembre de 2007.

448
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia constitucional
econmica, civil y otros

GAC E TA
constitucional
 ANLISIS Y CRTICA

ANLISIS Y CRTICA

Regulacin constitucional de las inversiones:

Igualdad de condiciones y reciprocidad?
A propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional que
declara la inconstitucionalidad del segundo prrafo del artculo
24 de la Ley de Radio y Televisin

Jorge SANTISTEVAN DE NORIEGA*

lvaro LOREDO ROMERO**

El autor analiza la sentencia expedida en el proceso de inconsti-

tucionalidad contra la Ley de Radio y Televisin, criticando que
RESEA el Tribunal eliminara el requisito de idoneidad del inversionista
extranjero (referido a la necesidad de acreditar propiedad en
empresas del rubro en el pas de origen); adems, discrepa con
el fallo que interpreta que la igualdad en materia de inversiones
se fundamenta en el principio de reciprocidad de trato.

El 13 de julio de 2007 el Tribunal Constitucional (i) De un lado, un lmite a la propiedad de las

(TC) emiti una sentencia1 declarando inconstitu-
cional el segundo prrafo del artculo 24 de la Ley
de Radio y Televisin N 28278 (LRTV). Lo que
este prrafo en realidad contiene son dos elemen-
tos perfectamente distinguibles:
acciones de las empresas de radio y televisin
(RTV) del 40% como mximo para el capital
extranjero y del 60% como mnimo para el ca-
pital nacional; y
(ii) Del otro, un requisito de idoneidad consistente

* Fundador del Estudio Santistevan de Noriega Abogados. Doctor en Derecho y abogado por la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Profesor de Derecho de las Inversiones en la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP) y Universidad Peruana de
Ciencias Aplicadas (UPC) y profesor de Derecho Constitucional en la Academia de la Magistratura (AMAG). Ha intervenido como
rbitro y abogado en litigios nacionales e internacionales en materia de inversiones. Represent a ms de cinco mil ciudadanos
en el proceso de inconstitucionalidad incoado contra el lmite a la propiedad de la inversin nacional y extranjera impuesto por el
segundo prrafo del artculo 24 de la Ley de Radio y Televisin - Ley N 28278 que dio lugar a la sentencia de inconstitucionali-
dad emitida por el Tribunal Constitucional el 13 de julio de 2007, recada en el Expediente N 00013-2007-PI/TC que es objeto del
presente comentario.
** Abogado del Estudio Santistevan de Noriega Abogados. Graduado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.
Profesor asistente en los cursos de Derecho de las Inversiones en la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP) y Univer-
sidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Se desempea igualmente como rbitro perteneciente a la lista de rbitros de la
Gerencia de Conciliacin y Arbitraje del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Consucode).
Los autores agradecen la valiosa colaboracin de la seorita Vernica de Noriega Madalengoitia, estudiante de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Lima, en la elaboracin del presente artculo.
1 Sentencia recada en el Expediente N 00013-2007-PI/TC sobre demanda de inconstitucionalidad interpuesta por cinco mil
cuarenta y cuatro ciudadanos, representados por don Jorge Santistevan de Noriega, contra el segundo prrafo del artculo 24 de
la Ley de Radio y Televisin, Ley N 28278.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 451
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONMICA, CIVIL Y OTROS

en que los inversionistas extranjeros en empre- En rigor, la demanda de inconstitucionalidad3 se

sas de RTV deberan a su vez acreditar ser pro- limit exclusivamente a cuestionar la primera par-
pietarios de acciones de em- te del citado segundo prrafo del
presas de radio y televisin en artculo 24, esto es, el lmite im-
su pas de origen. puesto a la inversin extranjera.

El texto verbatim del segundo p-
rrafo del referido artculo 24 que
por virtud del efecto legiferante
negativo de las sentencias de
constitucionalidad dictadas por el
TC ha quedado expulsado del or-
denamiento legal nacional por
lesionar la clusula de sujeta-
En rigor, la deman-
da de inconstitucionali-
dad se limit exclusiva-
mente a cuestionar la
primera parte del cita-
do segundo prrafo del
artculo 24, esto es, el l-
mite impuesto a la inver-
Todo lo que se demand es que
a la luz de la clusula de sujeta-
miento a las mismas condiciones
de la inversin nacional y la in-
versin extranjera que tiene
como correlato el tratamiento
igualitario de la propiedad de
extranjeros y nacionales, con las

sin extranjera
miento de las inversiones a las
mismas condiciones que consa-
gra el artculo 63 de la Constitu-
2 palabras de la expresin () no
cin es el siguiente:
La participacin de extranjeros en personas
jurdicas titulares de autorizaciones y licencias
no puede exceder del cuarenta por ciento
(40%) del total de las participaciones o de las
acciones del capital social, debiendo, adems,
ser titulares o tener participacin o acciones
en empresas de radiodifusin en sus pases de
origen.
El punto controvertido en materia de inconsti-
tucionalidad: el tratamiento discriminatorio a
las inversiones extranjeras
excepciones previstas en el
artculo 71 de la Carta4 tal lmi-
te contenido en las diecinueve
puede exceder del cuarenta por
ciento (40%) del total de las participaciones o de
las acciones del capital social (), era discrimi-
natorio e incompatible con lo consagrado por el
artculo 63 de la Constitucin, con su correlato pre-
visto en el artculo 71 y el principio de igualdad y
no discriminacin consagrado en el inciso 2) del
artculo 2 de la Norma Normarum5.
Expresamente se excluy de la controversia el re-
quisito de idoneidad ([] ser titulares o tener par-
ticipacin o acciones en empresas de radiodifusin
en sus pases de origen []) pues en el marco de

2 Artculo 63 de la Constitucin.- La inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. ().
3 Actuaron en la demanda de inconstitucionalidad: el coautor del presente artculo en su calidad de representante de ms de cinco
mil ciudadanos que demandaron la inconstitucionalidad al amparo de lo dispuesto por el inciso 4) del artculo 200 de la Cons-
titucin, el artculo 203 de la Carta y los artculos 75 y 98 del Cdigo Procesal Constitucional; y el doctor Francisco Eguiguren
Praeli quien fue coautor de la demanda, autoriz el escrito correspondiente y ejerci junto con el representante la defensa ante
el Tribunal Constitucional.
4 Artculo 71 de la Constitucin.- En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurdicas, estn en la
misma condicin que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepcin ni proteccin diplomtica.
Sin embargo, dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por ttulo alguno,
minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energa, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad,
bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho as adquirido. Se excepta el caso de necesidad pblica expresamente
declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.
Comentando el precitado artculo 71 de la Norma Suprema, a propsito de las limitaciones que para los extranjeros se pretenda
crear en las actividades econmicas, Avendao seala que () los extranjeros son a veces excluidos de algunas actividades
econmicas, las cuales quedan reservadas, exclusiva o mayoritariamente, a peruanos. Esto tampoco es posible conforme a la
norma constitucional bajo comentario. (). Por esta razn, no son conformes con la Constitucin aquellas normas de menor
rango que excluyen a los extranjeros de determinadas actividades econmicas o que restringen el porcentaje de su titularidad.
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Igualdad y lmites a extranjeros en cuanto a la propiedad. En: La Constitucin Comentada.
Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Tomo I. Pg. 947.
5 Artculo 2 de la Constitucin.- Toda persona tiene derecho:
()
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin
econmica o de cualquiera otra ndole.
().

452
 ANLISIS Y CRTICA

las atribuciones que tiene el Estado para administrar
el espectro radioelctrico se consider que este re-
quisito era compatible con el orden constitucional.
Todos los dems aspectos del mencionado artculo
24 y del resto de la propia LRTV fueron ajenos a la
controversia constitucional planteada. Dicho en
otras palabras, la constitucionalidad de dicha ley
en toda su extensin, esto es, en lo que atae a su
contenido regulatorio de las autorizaciones o licen-
cias necesarias para su operacin, las obligaciones
que les corresponde como medios de comunica-
cin y las funciones de polica que recaen en el
Ministerio de Transportes y Comunicaciones
(MTC) no fue cuestionada.
El contexto del debate constitucional y la
amplitud de los considerandos de la sentencia
del TC
Evidentemente, la amplitud de la regulacin de la
radio y televisin va mucho ms all del punto con-
trovertido, que se limitaba a una denuncia por la
discriminacin que contena el lmite a las inver-
siones a la luz de la clusula de sujetamiento a con-
diciones equivalentes que consagra la primera fra-
se del artculo 63 de la Constitucin para las inver-
siones nacionales y extranjeras, clusula que cons-
tituye una verdadera admisin del trato nacional
garantizado a la inversin fornea por mltiples
tratados bilaterales de proteccin y promocin de
inversiones que el Per y los pases de Amrica
Latina vienen suscribiendo6, as como por la nor-
mativa multilateral regional de la Comunidad An-
dina de Naciones (CAN)7.
As, la controversia constitucional se focalizaba
exclusivamente en la regulacin a las inversio-
nes en el nico sector en que la legislacin na-
cional mantena lmites por motivos de naciona-
lidad. Fue entonces necesario distinguir este tema
puntual de inversiones y de propiedad del accio-
nariado de las empresas de radiodifusin, de
aquel referido a las normas sobre licencias a tra-
vs de las cuales el Estado habilita a los particu-
lares a usar el espectro radioelctrico bajo con-
diciones de idoneidad, con ciertos requisitos tc-
nicos, con respeto a los principios ticos y de
indudable inters nacional que estn contenidos
en captulos enteros de la LRTV. Ninguno de
estos ltimos fue objeto de pretensin alguna en
la controversia constitucional in comento, aun-
que como se ver formaron parte del debate jur-
dico y de los prolegmenos que ha utilizado el
TC para resolverla.
Las empresas de RTV como instituciones cons-
titucionales
Haciendo esta salvedad, la sentencia del TC con-
tiene elementos extensamente expuestos sobre las
empresas de RTV como instituciones constitucio-
nales8, lo que las distingue de otras empresas dedi-
cadas a otras actividades econmicas. As, el TC
enfatiza en la distincin que estas empresas estn
sometidas al respeto de los siguientes artculos,
principios y deberes constitucionales:
- El artculo 2, inciso 4) que consagra el dere-
cho a la libertad de informacin9 y que vin-
cula a las empresas de RTV a los instrumentos

6 Ver el cuadro comparativo anexado al final del presente ensayo.

7 Artculo 2 de la Decisin 291 (CAN).- Los inversionistas extranjeros tendrn los mismos derechos y obligaciones a los que se
sujetan los inversionistas nacionales, salvo lo dispuesto en las legislaciones de cada pas miembro.
8 De acuerdo con lo establecido por el Tribunal Constitucional en su considerando 5 de la sentencia materia del presente anlisis,
los medios de comunicacin social entre ellos la radio y la televisin pueden ser considerados como instituciones constitucio-
nales, con vida social y poltica propia que deben ser sujetos de proteccin jurdica.
9 Artculo 2 de la Constitucin.- Toda persona tiene derecho:
()
4. A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen,
por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilida-
des de ley (...) (el subrayado es nuestro).
En relacin con la interpretacin constitucional del citado inciso del artculo 2 de la Carta, el Supremo Intrprete ha sealado en
el Considerando 5 de la sentencia recada en el Expediente N 00013-2007-PI/TC- que () bajo el principio de unidad de la
Constitucin y el de concordancia prctica de los derechos fundamentales, la interpretacin correcta del artculo 2, inciso 4) se
debe hacer en correspondencia con lo sealado por el mencionado artculo 14 y tambin por el artculo 6 (aseguramiento de los
programas de educacin sobre paternidad y maternidad responsables), y as se puede terminar entendiendo a los medios de
comunicacin social como verdaderas instituciones () (el nfasis es nuestro).

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 453
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONMICA, CIVIL Y OTROS

por los que se canalizan libertades constitu- prev el aseguramiento de programas de edu-
cionales como la de comunicacin y se hace cacin sobre paternidad y maternidad res-
posible la preservacin de valores constitucio- ponsables12.
nales como la formacin de la opinin p-
- El artculo 61 in fine que prohbe el monopo-
blica libre.
lio y toda forma de acaparamiento de las em-
- El mismo numeral del artculo 2 que consagra presas de RTV con el propsito de garantizar
el derecho a fundar empresas de comunica- la pluralidad de la informacin13.
ciones segn la interpretacin que ha realiza-
- El artculo 44 de la Norma Fundamental que
do el TC 10.
consagra el deber de respetar los valores cons-
- El artculo 14 in fine que las somete al deber titucionales, a lo que se aade el deber consti-
de colaboracin con el Estado para contri- tucional de proteccin de los intereses nacio-
buir a la formacin cultural y moral de nales conforme al artculo 38 de la Norma Fun-
la nacin11, que el TC une al artculo 6 que damental14;

10 Artculo 2 de la Constitucin.- Toda persona tiene derecho:

()
4. A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen,
por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilida-
des de ley (...) (el subrayado es nuestro).
El TC consagra que tal aseveracin se engloba en el hecho de que segn la Constitucin, en el ya mencionado artculo 2, inciso
4), (). Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicacin (el nfasis es nuestro).
Expediente N 00013-2007-PI/TC. Considerando 13.
11 Artculo 14 de la Constitucin.- () Los medios de comunicacin social deben colaborar con el Estado en la educacin y en
la formacin moral y cultural.
12 Artculo 6 de la Constitucin.- La poltica nacional de poblacin tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y
maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los
programas de educacin y la informacin adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud. ().
El Tribunal Constitucional reconoce la vinculacin directa que los artculos 14 y 6 in fine tienen con las empresas de comunica-
cin. Por lo tanto, seala que estas () adquieren la calidad de instituciones constitucionales, por lo que su tratamiento siempre
ha de estar en coherencia y en armona directa con los valores, principios, bienes y derechos que la propia Norma Fundamental
reconoce (). Expediente N 00013-2007-PI/TC. Considerando 6.
13 Artculo 61 de la Constitucin.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el abuso
de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecer monopolios.
La prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y comunicacin social; y, en general, las empresas, los bienes
y servicios relacionados con la libertad de expresin y de comunicacin, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni
acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.
Al respecto, el Tribunal Constitucional consagra, en el Considerando 18 de la sentencia bajo comentario, que () es necesario
requerir a los medios de comunicacin social televisivos y radiales a que, a partir de la autorizacin que obtienen para utilizar un
recurso natural como es el espacio radioelctrico, cumplan adecuadamente con los cometidos constitucionales.
A partir del ya mencionado artculo 14 in fine de la Norma Fundamental y el rol de promocin de los medios a la educacin y a la
cultura, se puede entender que la radio y la televisin, en tanto institutos constitucionales, deben buscar primordialmente lo
siguiente:
()
- Que promueva un verdadero pluralismo informativo, sobre todo si la propia Norma Fundamental en el artculo 61 in fine
expresa que los medios de comunicacin social, especialmente la radio y televisin, no pueden ser objeto de exclusividad,
monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares. ().
14 Artculo 44 de la Constitucin.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar
general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. () (el nfasis es nuestro).
Artculo 38 de la Constitucin.- Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses naciona-
les, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin (el nfasis es nuestro).
Sobre el particular, el TC ha reconocido en el previamente referido Considerando 18 que las empresas de comunicacin
deben buscar promover () la existencia de programacin nacional, pero no de cualquier tipo, sino que esta sea coherente con
el impulso del desarrollo intelectual, moral, psquico y fsico de los peruanos, toda vez que en el pas se debe buscar el bienestar
general de la poblacin basado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nacin (artculo 44 de la Norma
Fundamental), adems que existe el deber constitucional de proteccin de los intereses nacionales (artculo 38 de la Norma
Fundamental).

454
 ANLISIS Y CRTICA

- El artculo 66 de la Constitucin que consagra de los valores humanos y de la identidad na-

la soberana del Estado en relacin a los re- cional.
cursos naturales como el espectro radioelc-
- El respeto al contenido del artculo 65 de la
trico y dispone el uso de estos en un marco de
sustentabilidad15, lo que explica que las autori- Constitucin sobre proteccin al consumidor
zaciones y licencias a favor de las empresas ra- en relacin a su derecho a la informacin que
diodifusores debe ser entendida como una for- convoca con que la publicidad no sea enga-
ma de aprovechamiento vlido de los recursos osa, desleal o subliminal segn las propias
naturales del Estado. palabras del colegiado constitucional17.

- Criterios de tica pblica y responsabilidad - Por ltimo, el TC alude a la responsabilidad

social que resultan aplicables a la radio y tele-
visin que son jurdicamente considerados en
el Per servicios privados de inters pbli-
co, lo que a juicio del TC los asemeja a los
servicios esenciales16, por lo que resulta lgico
que propia LRT haya sealado en su artculo
4 que:
Los servicios de radiodifusin tienen por fi-
nalidad satisfacer las necesidades de las perso-
nas en el campo de la informacin, el conoci-
miento, la cultura, la educacin y el entreteni-
miento, en un marco de respeto de los deberes y
derechos fundamentales, as como de promocin
social de las empresas en general y cita su sen-
tencia recada en el Expediente N 0048-2004-
AI/TC, que desarrolla el trmino social de la
institucin constitucional del Estado Social y
Democrtico de Derecho que la Constitucin
consagra bajo los siguientes trminos18:
() La economa social de mercado condi-
ciona la participacin de los grupos econmi-
cos en armona con el bien comn y el respeto
del inters general, estableciendo lmites para
que la democracia constitucional no sea un es-
pacio donde se impongan las posiciones de los
ms poderosos econmicamente en detrimento

15 Artculo 66 de la Constitucin.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado
es soberano en su aprovechamiento.
Por ley orgnica se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares. La concesin otorga a su titular un
derecho real, sujeto a dicha norma legal.
Al respecto, el TC reconoce que una () autorizacin a favor de las empresas radiodifusores debe ser entendida como una
forma de aprovechamiento vlido de los recursos naturales del Estado, en el caso concreto del espectro radioelctrico. Expe-
diente N 00013-2007-PI/TC. Considerando 17.
16 Segn el razonamiento seguido por el Supremo Intrprete, los servicios de radiodifusin son servicios privados de inters
pblico, prestados por una persona natural o jurdica, privada o pblica, cuyas emisiones se destinan a ser recibidas directamen-
te por el pblico en general. Ahora bien, sobre esta consideracin, parte de la doctrina ha sido meridianamente alentadora: (...)
si bien los medios radioelctricos deben estar al servicio del pblico, sostener que la actividad de los mismos es un servicio
pblico representa el serio problema de que, con ese pretexto, el Estado pretenda su actividad ms all de todo lmite razonable
y entrar a regular el contenido de los mensajes que se difunden a travs de ese medio.
Pero, por otro lado, partiendo de considerarlos como servicios esenciales, Grundversorgung, la radio y principalmente la televi-
sin deben ofrecer una programacin al mayor nmero de ciudadanos posibles, de manera continuada e igual, y presentarse
como elemento esencial para cumplir los fines del Estado Social y Democrtico de Derecho. El concepto de servicio esencial
(Grundvesorgung) es un elemento bsico de las libertades televisivas y tambin radiales en el marco constitucional, como
forma bsica de la procura existencial del Estado Democrtico y Social de Derecho. Por ello, (...) aunque legalmente las
telecomunicaciones no revisten en general el carcter de servicio pblico y a pesar de que su prestacin queda genricamente
abierta al rgimen de competencia, la indudable utilidad pblica de tales prestaciones ha obligado al legislador a buscar una
frmula que garantice la plena satisfaccin del inters general en un contexto de libre competencia (...). Expediente N 00013-
2007-PI/TC. Considerando 10.
17 Para el tribunal, la proteccin al consumidor, en lo que se refiere a la publicidad que se propala en los medios de comunicacin
social, busca que dicha publicidad no sea () engaosa, desleal o subliminal, mxime si la Constitucin seala en su artculo
65 que se ha de defender el inters de los consumidores y usuarios, exigindose una adecuada informacin sobre los bienes y
servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado, velndose por la salud y la seguridad de la poblacin. Consideran-
do 18 de la sentencia del TC in comento.
18 Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 1 de abril de 2005, recada en el Expediente N 00048-2004-AI/TC sobre deman-
da de inconstitucionalidad interpuesta por don Jos Miguel Morales Dasso, en representacin de ms de cinco mil ciudadanos,
contra los artculos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley N 28258 Ley de Regala Minera, sus modificatorias y las dems normas que por
conexin sean materia de la causa. Considerandos 14, 15 y 16.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 455
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONMICA, CIVIL Y OTROS

de los bienes jurdicos protegidos constitucio-
nalmente. ()
() y, finalmente, como una frmula de pro-
mocin del uso sostenible de los recursos
naturales para garantizar un ambiente equi-
librado y adecuado al desarrollo de la vida
()
() Ni la propiedad ni la autonoma privada
son irrestrictas per se en el constitucionalismo
contemporneo. Lo importante es que dichos
derechos se interpreten a la luz de las clusulas
del Estado Social y Democrtico de Derecho;
de lo contrario, otros bienes constitucionales
igualmente valiosos tendran el riesgo de dife-
rirse. ().
Por todas las consideraciones anteriores, que cons-
tituyen un marco de insercin constitucional de las
empresas de RTV que no fue materia de la contro-
versia planteada en el proceso de inconstituciona-
lidad, el TC concluye a ttulo de advertencia:
Es por eso que el artculo II del Ttulo Preli-
minar de la LRT ha sido claro en presentar los
principios que rigen la programacin de las em-
presas de radiodifusin, tal como ya se pudo
presentar en el fundamento 9 de la presente sen-
tencia. Solo as se podr considerar a la empre-
sa televisiva como un titular efectivo de los de-
rechos fundamentales que la Constitucin le
asigna. Cabe recordar tambin que es la propia
LRT la que impone sanciones a los medios que
incumplen con las funciones que se les han asig-
nado (artculo 74 ss.).
Razones de la inconstitucionalidad demandada
y la aplicacin del test de la igualdad
Concretando, sobre la base de tan amplios prece-
dentes, el TC finalmente centra su anlisis en el
prrafo segundo del artculo 24 de la LRTV some-
tindolo al escrutinio del test de la igualdad. Es
conocido que el tribunal aplica este test para deter-
minar si una norma es discriminatoria a la luz de lo
dispuesto por el artculo 2, inciso 2) de la Consti-
tucin. Evidentemente, el TC analiza igualmente
la lesin a la clusula de sujetamiento de la inver-
sin nacional y extranjera a las mismas condicio-
nes que est contenida, como hemos sealado, en
la primera frase del artculo 63 de la Constitucin.
Para ello, el propio tribunal se pregunta:
El segundo prrafo del artculo 24 de la LRT
respeta o no el artculo 63 de la Constitucin?
O dicho de otro modo, y aqu s seguimos lo
previsto en el artculo 75 del Cdigo Procesal
Constitucional, el segundo prrafo del artculo
24 de la LRT es una infraccin directa y por el
fondo del artculo 63 de la Constitucin, afec-
tndose de esta forma la jerarqua normativa
de la Norma Fundamental?
Y la respuesta es contundente siguiendo el racio-
namiento enmarcado en la aplicacin de los pasos
del conocido test de igualdad:
Resulta, sin embargo, destacar que en voto concu-
rrente con el fallo unnime del TC, el magistrado
Javier Alva Orlandini sustent su voto por la in-
constitucionalidad del lmite a la inversin extran-
jera en las empresas de RTV ms bien analizando
las exclusiones al capital extranjero que se encuen-
tran contenidas en el artculo 71 de la Constitu-
cin19. En efecto, dichas limitaciones a la propie-
dad por parte de extranjeros no incluyen la inver-
sin en empresas de esta naturaleza.

19 Efectivamente, en relacin con la inversin extranjera y al derecho de propiedad, el magistrado Javier Alva Orlandini seala que
dicho derecho fundamental no limita de forma alguna a la inversin extranjera en las empresa de RTV en los siguientes trminos:
() En cuanto a la inversin nacional y extranjera, el artculo 63 de la actual Constitucin declara que se sujetan a las mismas
condiciones. Este precepto debe interpretarse y aplicarse conforme al principio de igualdad ante la ley que consagra el artculo
2,2 de esa Carta. Cualquiera sea, pues, la nacionalidad de las personas, las inversiones estn garantizadas por el Estado. La
norma constitucional se inspira, sin duda, en la necesidad de atraer capitales para el desarrollo de la economa nacional.
El derecho de propiedad est garantizado por el artculo 70 de la vigente Constitucin; y, en lo que atae a los extranjeros, estos
estn en igualdad de condiciones que los nacionales, salvo la limitacin dispuesta en el segundo prrafo del artculo 71 de esa
Ley Fundamental, cuando se trata de minas, tierra, bosques, agua, combustibles o fuentes de energa ubicados dentro de los
cincuenta kilmetros de la frontera, que solo pueden adquirirlos cuando se declara la necesidad pblica por decreto supremo
aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.
Por consiguiente, no estando los derechos de propiedad de los medios de comunicacin dentro de la excepcin aludida
en el artculo 71 de la actual Constitucin, considero que no puede establecerse, sin violar esa Carta, restriccin ningu-
na; pues es principio de derecho que las normas que establecen restricciones o excepciones no se pueden interpretar extensi-
vamente (el nfasis es nuestro).

456
 ANLISIS Y CRTICA

(a) Determinacin del tratamiento legislativo
diferente: la intervencin en la prohibicin
de discriminacin
El TC analiza los argumentos expuestos por el de-
mandado para justificar el tratamiento diferente al
capital nacional y al capital extranjero sustenta-
dos fundamentalmente en la necesidad de proteger
la identidad cultural de la nacin al suponer la
mayor disposicin de los nacionales a proteger el
inters nacional y cumplir con los deberes para con
la patria que estn incorporados en el mandato del
artculo 38 de la Constitucin. Recurdese que un
tratamiento diferenciado que se sustente en la na-
turaleza de las cosas y en motivos objetivos de dis-
tincin puede justificar una ley especial que por tal
razn no sera discriminatoria ni inconstitucional20.
Pero el TC concluye en este caso que:
() la norma impugnada muestra en su con-
tenido un trato diferenciado o diferenciador,
en su inicio para con los inversionistas extran-
jeros, motivo por lo cual es obligacin de la
demandada desvirtuarlos, cosa que no la ha lo-
grado realizar.
(b) Examen de idoneidad y a la determinacin
de la intensidad de la intervencin en la
igualdad
El TC concluye que la norma impugnada no supe-
ra el examen de idoneidad y que la intervencin en
la igualdad es de naturaleza grave pues afecta, en-
tre otras, una de las prohibiciones de discrimina-
cin que se encuentra contenida en el inciso 2) del
artculo 2 de la Constitucin, concretamente aque-
lla que se refiere al origen (nacionalidad) de las
personas. En efecto, a juicio del TC21:
() Hay otras formas en que se podra prote-
ger a la radio y a la televisin con el objeto de
tutelar la identidad cultural y los intereses de
los peruanos antes que teniendo un determina-
do porcentaje de capital nacional.(...); y
() La gravedad de la intensidad se demues-
tra en la presentacin clara de la norma impug-
nada. Es evidente que el segundo prrafo del
artculo 24 de la LRT afecta principios consti-
tucionales, como los que se han ido presentan-
do a lo largo de esta sentencia ().
(c) Examen de necesidad y al examen de pro-
porcionalidad en sentido estricto
Como colofn de este anlisis el TC concluye que
en el plano normativo no es admisible la medida
impuesta puesto que no cumple con los requisitos
de necesidad y proporcionalidad para superar el test

20 Al respecto, en la sentencia de fecha 26 de abril de 2004 recada en el Expediente N 0018-2003-AI/TC que declara infundada
la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por cinco mil setenta y siete ciudadanos contra el artculo 1 de la Ley N 27633
- Ley de Promocin Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, que modifica a la Ley N 27143, el Tribunal Constitucional ha
establecido, en relacin a la igualdad como derecho fundamental, que dicho derecho () comporta el reconocimiento de la
existencia de una facultad o atribucin conformante del patrimonio jurdico de la persona, derivada de su naturaleza, que consis-
te en ser tratada igual que los dems en hechos, situaciones o acontecimiento coincidentes; por ende, deviene en el derecho
subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias. El Supremo Intrprete agrega,
adems, que dicha igualdad implica: (i) La abstencin de toda accin legislativa o jurisdiccional tendiente a la diferenciacin
arbitraria, injustificable y no razonable; y, (ii) La existencia de un derecho subjetivo destinado a obtener un trato igual, en funcin
de hechos, situaciones y relaciones homlogas.
En la causa resuelta en el Expediente N 0018-2003-AI/TC (que se trata ms de un caso referido al comercio de bienes y
servicios que a la proteccin de inversiones), el TC concluy que el otorgamiento de una bonificacin del 20% a los bienes y
servicios provistos por las empresas nacionales en los procesos de adquisiciones y contrataciones del Estado no constitua una
vulneracin al principio-derecho a la igualdad contenido en la Carta (artculo 2 inciso 2.) y al sujetamiento de la inversin
nacional y extranjera a las mismas condiciones (artculo 63). En dicha sentencia, el TC ha desarrollado el concepto de diferen-
ciacin que ampara la Constitucin, indicando que () el principio de igualdad no se encuentra reido con el reconocimiento
legal de la diferencia de trato, en tanto esta se sustente en una base objetiva, razonable, racional y proporcional. Abunda el TC
sealando que () solo por excepcin es viable la creacin de una regla especial, la misma que no se ampara en el arbitrio
caprichoso de quienes poseen el poder poltico, sino en la naturaleza o razn de los hechos, sucesos o acontecimientos que
ameriten una regulacin particular o no genrica.
En consecuencia, a juicio del Tribunal, la mencionada bonificacin del 20% se sustent en bases objetivas, proporcionales y
razonables establecidas para fomentar la industria nacional y promover el empleo de los nacionales. Asimismo, al amparo del
artculo 103 de la Carta relativo a legislar en funcin de la naturaleza de la cosas; al carcter transitorio de la norma in comento;
y, al encontrarse dicha disposicin en concordancia con lo dispuesto por los artculos 44, 58 y 59 de la Constitucin, la bonifica-
cin cuestionada no afect de modo alguno el marco constitucional vigente y, por lo tanto, resultaba una medida acorde con la
Carta.
21 Vide Expediente N 00013-2007-PI/TC. Considerando 28.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 457
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONMICA, CIVIL Y OTROS

de igualdad por las siguientes razones fundamen-
talmente22:
() se habr de entender que no existe otra
disposicin ms adecuada para el cumplimien-
to de los fines de la LRT que la establecida en
la norma impugnada (...).
() vale la pena precisar que con independen-
cia de la nacionalidad de los capitales en la em-
presa, siempre las empresas de radiodifusin
deben buscar la observancia y la defensa de toda
la Constitucin ().
En este contexto, el propio TC puntualiza que la
propia LRTV, en su artculo 33 establece que:
Los servicios de radiodifusin, sonora y de te-
levisin deben contribuir a proteger o respetar
los derechos fundamentales de las personas, as
como los valores nacionales que reconoce la
Constitucin Poltica del Per y los principios
establecidos en la presente ley.
Por lo que el tribunal, seala:
() Insistimos que la proteccin, observan-
cia y promocin de la radio y televisin de los
derechos fundamentales, sobre la base de su
consideracin como instituciones constitucio-
nales, no puede hacerlos desconocer la necesi-
dad que tienen de influjos de capitales; lo con-
trario, sera negarles su capacidad de desarro-
llo ().
Concluyendo que con una medida limitativa
de la propiedad accionaria como la norma cues-
tionada23:
() lo nico que se estara prohibiendo con
el segundo prrafo del artculo 24 es el ingreso
de capitales, puesto que la titularidad de la
empresa siempre recaer en un nacional ().
(d) Anlisis del tratamiento diferenciado
El tribunal claramente establece que la norma cues-
tionada constitucionalmente no sale victoriosa en
el anlisis del fin del tratamiento diferenciado. Lle-
vando a cabo una elaboracin poco frecuente en
materia constitucional, que el TC sustenta en los
pactos que los accionistas pueden llevar a cabo en
el marco de la Ley General de Sociedades (LGS) y
en la realidad del Derecho concursal que permite
que los acreedores (que no estn sujetos a ningn
requisito de nacionalidad) asuman el control24 y la
gestin de empresas en dificultades econmicas sin
pensar en los lmites que impona el segundo p-
rrafo del artculo 24 de la LRTV, el TC proclama
en este extremo25:
Lo que queremos expresar es que dicho por-
centaje accionario (el de 60%) no asegura en
absoluto al inversionista nacional porque el
pacto social o el estatutario, despus de las tra-
tativas y negociaciones empresariales del caso,
pueden fijar, con arreglo a ley, modos distintos
de direccin y de reparto de utilidades reidas
con lo que supuestamente era la intencin le-
gislativa.
Todo esto en el marco estrictamente peruano,
sin perjuicio de los otros enfoques que nos vie-
ne haciendo conocer la mundializacin o glo-
balizacin de la economa, en donde, existien-
do el dinero virtual y el capital del mismo pre-
dicamento, ahora ya no es posible conocer, con
absoluta certeza, si el capital del inversionista
de un determinado pas forneo es verdadera-
mente de dicho pas, o si, por ejemplo, puede
ser peruano, proveniente de una empresa nacio-
nal y que ha hecho inversiones en el extranjero.

22 Vide Expediente N 00013-2007-PI/TC. Considerando 29.

23 Vide Expediente N 00013-2007-PI/TC. Considerando 29.
24 La LGS permite que en el estatuto social (que depende exclusivamente de la voluntad societaria de los accionistas) se puedan
hacer distinciones entre distintos tipos de acciones de modo que una minora accionaria pueda, en rigor, tener mayora en el
Directorio de la empresa. As, con el texto original del segundo prrafo de artculo 24 de la LRTV, los extranjeros que tengan una
participacin minoritaria en el accionariado de una sociedad titular de autorizaciones o licencias de radio y televisin podran ser
propietarios de acciones de una clase que tenga mayor capacidad de eleccin en el directorio y que elijan a la mayora de este
cuerpo de direccin empresarial; o, en su defecto, que dicho extranjeros suscriban con los accionistas nacionales los denomina-
dos Sindicatos de Accionistas en los que puedan pactar determinados acuerdos y lograr controlar las decisiones de la empresa.
Lo anterior demuestra que la limitacin al capital forneo que la LRTV dispona no necesariamente garantizaba que los extran-
jeros no hayan podido copar la direccin de las empresas de RTV por lo que el presunto fin buscado por el inconstitucional
segundo prrafo del artculo 24 no se lograba.
25 Vide Expediente N 00013-2007-PI/TC. Considerando 30.

458
 ANLISIS Y CRTICA

Adicionalmente, se puede sealar que existen concretamente el lmite del 40% al capital extran-
temas, tanto en materia societaria como en De- jero establecidos en este.
recho econmico, concer-
Expresamente se puntualiz, en
nientes a la certeza del lugar
el transcurso de la litis constitu-
de donde proviene la real in-
cional, que el segundo elemento
versin llevada a cabo, que

no han sido tomados en
cuenta por la LRT. Esto sin
perjuicio de lo que tambin
podemos agregar en el mar-
co del derecho concursal, en
donde un inversionista ex-
tranjero puede adquirir leg-
timamente la totalidad de las
acreencias comunes de una
empresa radiodifusora en
procedimiento concursal.
La inconstitucionalidad de-
mandada y la inconstituciona-
lidad declarada por el TC: los
dos elementos contenidos en el
el tribunal elimina-
do un requisito de ido-
neidad del inversionista
extranjero que pareca
no solo constitucional,
sino que tambin pare-
ca un mecanismo id-
neo para garantizar
mejor el buen funciona-
miento de la radio y la
televisin abiertas en el
Per garantizado que
quienes los manejen
sean personas y empre-
sas plenamente capaci-
tadas y conocedoras de
del prrafo en cuestin del
artculo 24 de la LRTV (aquel que
impona un requisito de idonei-
dad para garantizar que el inver-
sionista extranjero en radio y te-
levisin acredite tener acciones
de empresas de esta naturaleza en
su pas de origen) no era objeto
de reproche constitucional algu-
no. La demanda consideraba que
dentro del papel de administrador
del espectro radioelctrico que le
corresponde al Estado y por la na-
turaleza misma de servicio priva-
do de inters pblico que carac-
teriza a la actividad de radio y te-

prrafo segundo del artculo la industria
24 de la LRTV
Si analizamos el ltimo acpite
de la larga sentencia y la parte
resolutiva encontraremos que hay en la resolucin
del Tribunal trminos ms amplios que los deman-
dados que resulta importante desmenuzar. El fallo
se concreta a:
Declarar FUNDADA la demanda de inconsti-
tucionalidad interpuesta contra el segundo p-
rrafo del artculo 24 de la Ley de Radio y Tele-
visin, entendiendo que la igualdad entre los
capitales peruanos y forneos en el pas ha de
estar en relacin directa con el principio de re-
ciprocidad de trato que el pas extranjero otor-
gue a los nacionales.
Cul era en concreto el contenido de la demanda
y el punto constitucionalmente controvertido en el
proceso? Como sealamos al inicio de este ensayo
la demanda se limitaba a reclamar la inconstitucio-
nalidad de uno de los elementos incorporados
al segundo prrafo del artculo 24 de la LRTV:
levisin abiertas (en lo que como
hemos visto se ha extendido am-
pliamente la sentencia del TC in
comento), era constitucionalmen-
te admisible requerir que los inversionistas extranje-
ros acreditaran propiedad en empresas del rubro.
No obstante ello, el tribunal ha declarado inconsti-
tucional todo el prrafo segundo en cuestin con
lo que no solamente ha eliminado la ltima barrera
a la inversin extranjera que subsista en la legisla-
cin peruana no obstante el texto claro de la pri-
mera frase del artculo 63 de la Constitucin sino
que ha eliminado un requisito de idoneidad del in-
versionista extranjero que pareca no solo consti-
tucional, sino que tambin pareca un mecanismo
idneo para garantizar mejor el buen funcionamien-
to de la radio y la televisin abiertas en el Per ga-
rantizado que quienes los manejen sean personas y
empresas plenamente capacitadas y conocedoras de
la industria.
Debe entenderse que si es que en el marco del prin-
cipio iura novit curia y bajo el principio de socia-
lizacin del proceso constitucional26 cabe esta

26 Artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.- El rgano jurisdiccional competente debe aplicar el
derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 459
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONMICA, CIVIL Y OTROS

ampliacin de la constitucionalidad demandada a
temas no denunciados por los demandantes27 que
ha efectuado el TC.
La reciprocidad como elemento adicional al suje-
tamiento de las inversiones nacionales y extranje-
ras en el marco del artculo 63 de la Constitucin
Lo ms novedoso y sin duda sorprendente es que
el TC haya incorporado a su fallo un elemento que
tampoco fue objeto de la demanda de inconstitu-
cionalidad ni mucho menos lo fue del contradicto-
rio suscitado entre los demandantes y el Congreso
de la Repblica en su condicin de demandado
dentro del proceso constitucional. Es el tema de la
reciprocidad que est aadido a la orden de expul-
sin del ordenamiento jurdico del prrafo segun-
do del artculo 24 de la LRTV en los siguientes
trminos que, aunque repetidos, hay que analizar
puntualmente
Declarar FUNDADA la demanda de inconsti-
tucionalidad interpuesta contra el segundo p-
rrafo del artculo 24 de la Ley de Radio y Tele-
visin, entendiendo que la igualdad entre
los capitales peruanos y forneos en el pas
ha de estar en relacin directa con el princi-
pio de reciprocidad de trato que el pas ex-
tranjero otorgue a los nacionales (el nfa-
sis es nuestro).
Lo anterior nos lleva a formularnos las siguientes
preguntas: de dnde ha obtenido el TC la clusu-
la de reciprocidad en materia del derecho a las in-
versiones? Y cmo ha de aplicarse este principio
de reciprocidad de trato que el TC entiende debe
estar en relacin directa con el sujetamiento a con-
diciones de igualdad establecido en la primera
frase del artculo 63 de la Ley de Leyes entre los
capitales peruanos y forneos?
Respondiendo a la primera pregunta, la parte final
de la sentencia dedicada al tema anuncia que el
colegiado constitucional se remite al propio texto
de la Carta para modular la inconstitucionalidad
declarada. Es decir, el TC no se limita a hacer sim-
plemente el ejercicio de ponderacin a la luz del
principio de jerarqua de la Constitucin, que es
propio de control concentrado de la constituciona-
lidad28, sino que aade una labor de modulacin
de su sentencia cuyas proyecciones debemos ana-
lizar.
Pero, respondiendo la segunda pregunta, cmo
llega esta modulacin al principio de reciprocidad?
El colegiado lo explica29:
El artculo 63 seala explcitamente que
Si otro pas o pases adoptan medidas protec-
cionistas o discriminatorias que perjudiquen el
inters nacional, el Estado puede, en defensa
de este, adoptar medidas anlogas.
Por tal razn, es vlido que nuestro Estado tome
en cuenta esta consideracin para el anlisis del
tratamiento igualitario entre los capitales extran-
jeros y nacionales.
En las ltimas lneas de los considerandos de su
sentencia el TC seala que la segunda frase del
artculo 63 de la Constitucin consagra el princi-
pio de reciprocidad como aplicable a la igualdad
de condiciones para las inversiones como fue la
intencin de nuestro constituyente. Sin embargo,
el TC no sustenta en ninguna fuente que tal fue la
intencin de quienes redactaron la Carta de 1993

27 A nuestro juicio, entendemos que el TC no debi incorporar en su declaracin de inconstitucionalidad el criterio de idoneidad
contenido en el segundo prrafo del artculo 24 de la LRTV, toda vez que la inconstitucionalidad de esa disposicin no fue
alegada por los demandantes. Precisamente, el propio TC en anterior jurisprudencia ha sustentado esta posicin. La sentencia
recada en el Expediente N 0569-2003-AC/TC as lo indica, de este modo el juez, como director del proceso, dice el derecho
antes de emitir sentencia (), lo que no implica, en ningn caso, la modificacin del objeto de la pretensin o de los
trminos de la demanda; es decir, que ello no puede suponer fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido
alegados por las partes. (). Igualmente, cuando se trate del aforismo iura novit curia, este tribunal, al aplicar el derecho a las
cuestiones debatidas, buscar no alterar ni sustituir las pretensiones y hechos fcticos que sustentan la demanda y resulten
acreditados en el proceso () (el nfasis es nuestro).
28 Artculo 77 del Cdigo Procesal Constitucional.- La demanda de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen
rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados que hayan requerido o no la aprobacin del Congreso
conforme a los artculos 56 y 57 de la Constitucin, Reglamento del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenan-
zas municipales.
Artculo 81 del Cdigo Procesal Constitucional.- Las sentencias fundadas recadas en el proceso de inconstitucionalidad
dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. ().
29 Vide Expediente N 00013-2007-PI/TC. Considerando 31.

460
 ANLISIS Y CRTICA

pues no se remite a los debates del constituyente
as lo llama el Tribunal de 1992. Y esto resulta
especialmente esclarecedor ya
que tal constituyente modific ra-
dicalmente el captulo econmi-
nacional para los extranjeros. Este principio del
trato nacional ha sido desarrollado consistente-
mente en el derecho de las inver-
siones32 y que se encuentra ge-
neralmente garantizado a travs

co de la Carta y lo hizo con espe-
cial nfasis en el tratamiento de
las inversiones30.
Al no haberse sustentado en el
debate constitucional y en las ins-
tituciones propias del captulo
econmico de la Constitucin,
consideramos que el TC ha co-
metido un grave error de inter-
pretacin de lo dispuesto en la
Al no haberse sus-
tentado en el debate
constitucional y en las
instituciones propias del
captulo econmico de
la Constitucin, consi-
deramos que el TC ha
cometido un grave
error de interpretacin
de lo dispuesto en la se-
gunda frase del artculo
de los Tratados Bilaterales de
Promocin y Proteccin de la In-
versiones (TPIs) que se han ge-
neralizado durante las ltimas d-
cadas. Estos tratados bilaterales
de inversiones que durante los
ltimos aos han comenzado a
ser incorporados a tratados de li-
bre comercio de ltima genera-
cin tienen como propsito no
solamente agilizar el comercio

segunda frase del artculo 63 de 63 de la Constitucin
la Constitucin.
Veamos: el artculo 63 es un
artculo complejo que mezcla di-
versos temas de orden econmi-
co31. En su primera frase, consagra el principio de
igualdad de condiciones de tratamiento a la inver-
sin nacional y a la extranjera, que tambin se
ha interpretado como la consagracin del trato
exterior sino fundamentalmente
promover y proteger a la inver-
sin privada. Esa es la primera
frase del artculo 63 y no hay un
pice de duda sobre ello. El
Per, junto con Venezuela en su Constitucin Bo-
livariana, es el nico pas que ha elevado a rango
constitucional el trato nacional para la inversin
extranjera33.

30 Efectivamente, cuando el texto del artculo 63 de la Carta fue planteado y debatido en el seno de la Comisin de Constitucin y
de Reglamento del Congreso Constituyente Democrtico (45 Sesin Matinal llevada a cabo el da jueves 15 de abril de 1993),
qued clara la distincin que dicho artculo propona en relacin a dos situaciones distintas una de la otra: de un lado, el
tratamiento a la inversin extranjera; y, del otro, el libre comercio (al respecto, consultar el Diario de Debates del CCD en el que
la ponencia de la congresista Lourdes Flores Nano deja meridianamente clara esta afirmacin y el espritu de la norma. DIARIO
DE DEBATES DEL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRTICO. Debate Constitucional - 1993. Comisin de Constitucin
y de Reglamento. Tomo III. Lima: Publicacin Oficial, 2001. Pgs. 1872-1874).
31 Artculo 63 de la Constitucin.- La inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La produccin de
bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro pas o pases adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que
perjudiquen el inters nacional, el Estado puede, en defensa de este, adoptar medidas anlogas.
En todo contrato del Estado y de las personas de Derecho Pblico con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de estos
a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica. Pueden ser exceptuados de
la jurisdiccin nacional los contratos de carcter financiero.
El Estado y las dems personas de Derecho Pblico pueden someter las controversias derivadas de relacin contractual a
tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma
en que lo disponga la ley.
32 El principio del Trato Nacional es aceptado unnimemente tanto por nuestro derecho interno (artculo 63 de la Constitucin)
como por el Derecho Consuetudinario Internacional. Este principio importa una regla general para la promocin y proteccin de
las inversiones. Al respecto, nuestro ordenamiento constitucional, as como los TPIs suscritos por el Per no establecen ningn
tipo de limitacin ni diferencia para el tratamiento de los inversionistas nacionales con respectos a los extranjeros. Para Vega,
() en el modelo peruano y los convenios que el Per ha suscrito con terceros pases no existen limitaciones ni restricciones al
trato nacional. VEGA, Mara del Carmen. Convenios Internacionales de Promocin y Proteccin de Inversiones. En: Invirtien-
do en el Per. Gua Legal de Negocios. Beatriz Boza (Editora). Lima: Editorial Apoyo, 1994. Pg. 84.
Sobre el particular, Vctor vila refiere que () la igualdad entre los inversionistas dispuesta por el artculo 63 se plasma en
igualdad de condiciones. Las condiciones a las que se refiere el artculo deben referirse al ms amplio sentido de la palabra, e
incluir los requisitos, formalidades, aptitudes o disposiciones para la inversin (). VILA CABRERA, Vctor. Igualad de trato
entre inversin extranjera y nacional. Solucin de controversias. En: La Constitucin Comentada. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica,
2005. Pgs. 882-883.
33 Artculo 301 de la Constitucin Bolivariana de Venezuela.- El Estado se reserva el uso de la poltica comercial para defender
las actividades econmicas de las empresas nacionales pblicas y privadas. No se podr otorgar a empresas y organismos o
personas extranjeros regmenes ms beneficiosos que los establecidos para los nacionales. La inversin extranjera est sujeta
a las mismas condiciones que la inversin nacional.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 461
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONMICA, CIVIL Y OTROS

Pero la segun- Por qu en este esfuerzo modulador de la in-

da frase del constitucionalidad, que el TC concluy de modo
se justifica desna- artculo 63 no patente, se recurri al principio de reciprocidad?
turalizar el derecho de tiene nada que El propio TC lo reconoce en su sentencia al poner
represalia del comercio ver con la pro- como ejemplo el tratamiento recproco que aplican
internacional para ex- teccin a las los miembros de la Comunidad Europea para libe-
trapolarlo al tratamien- inversiones. ralizar lo que ha sido una prohibicin en el movi-
to de las inversiones, Consagra el miento de capitales en las empresas del radio y te-
que supone una actitud levisin de dicho continente:
clsico dere-
de promocin y respeto
cho de repre- Actualmente no existe prohibicin entre los
a los derechos de quien
invitamos a invertir en salia o reta- movimientos de capitales en las empresas de
un pas, bajo las mismas liacin que radiodifusin, por ejemplo, entre los miembros
condiciones que la es propio del de la Comunidad Europea, pero siempre po-
Constitucin consagra comercio in- nen lmites a esta libertad de circulacin de ca-
en la primera frase del ternacional pitales:
artculo 63 de la Cons- no de la regu-
titucin? Creemos que lacin interna- (...) los pagos relativos a los servicios (inclui-

no cional a las in-
versiones.
Este derecho
de retaliacin
garantiza que
si un pas en el mundo aplica medidas proteccio-
nistas o discriminatorias a los productos peruanos,
el Per tiene todo el derecho a aplicar medidas an-
logas dentro de su mercado para proteger el inters
del comercio nacional. No se toman represalias por
reciprocidad como lo ha querido entender el TC
sino por necesidad. Forman parte de la guerra co-
mercial si esta se presenta y de las escaramuzas
confrontacionales que pueden ser previas a la gue-
rra y pueden tener carcter escalatorio. Nada ms
alejado de la proteccin y promocin de las inver-
siones. En los comentarios doctrinarios a nuestra
Constitucin as se ha reconocido34.
Sin embargo, el TC concluye:
Por eso, consideramos imperioso a la luz del pro-
pio artculo 63 de la Constitucin que se exija en
el mbito del territorio un trato similar, con no
menos derechos, al de nuestros nacionales en
los pases extranjeros, por eso es el mandato
expreso de la propia Norma Fundamental.
dos los de emisin y retransmisin de progra-
mas de televisin) deban liberalizarse entre los
Estados miembros en la misma medida en que
la libre circulacin de servicios haya sido libe-
ralizada entre los Estados miembros (...).
Situaciones como la mostrada redundan a fa-
vor de que la liberalizacin en el movimiento
de los capitales dentro de los pases tenga como
objetivos mejorar la cobertura y la calidad de
la radio y la televisin, tal como puede ocurrir
en el caso peruano dentro de la Comunidad
Andina (ms an si, como seala el artculo 44
de la Constitucin, se debe promover la inte-
gracin, particularmente la latinoamericana).
Pero ello, necesariamente importa que las con-
trapartes reciban un trato no discriminatorio,
puesto que si ponen trabas o restricciones al
ingreso de los capitales, tambin deberan reci-
bir un trato igual en el pas, tal como fue la
intencin de nuestro constituyente.
En todo caso recurrir al ejemplo europeo que parte
de la tradicin del servicio pblico de RTV (a dife-
rencia de la tradicin de servicio privado de inters
pblico a la que se adhiere el Per) podra justifi-
carse como fuente de inspiracin, para introducir

34 Efectivamente, (...) los trminos empleados en este artculo [el artculo 63] llevan a confusin. No hay disposicin vigente que
establezca que es proteccionista, por cuanto el proteccionismo es un trmino econmico que se expresa en una poltica. Si la
intencin del constituyente fue darle a la Administracin competente la posibilidad de calificar medidas tomadas en otros pases
como proteccionistas o discriminatorias, entonces se debern establecer procedimientos administrativos declarativos de dicha
condicin. (). Ya haba detectado el Dr. Marcial Rubio la errnea redaccin del artculo al sealar que el Estado podr en
reciprocidad establecer medidas proteccionistas o discriminatorias. Ello se indica al hablar de medidas anlogas. No pueden ser
anlogas desde el momento en que son retaliatorias, se tratara de medidas de defensa que no podran ser consideradas ni
proteccionistas ni discriminatorias. VILA CABRERA. Ob. cit. Pg. 885-886.

462
 ANLISIS Y CRTICA

en la sentencia del TC un elemento exhortativo: transgredir ni la letra ni el espritu de lo dispuesto en

Pero se justifica desnaturalizar el derecho de re-
presalia del comercio internacional que como he-
mos dicho significa una reaccin a una transgre-
sin para extrapolarlo al tratamiento de las inver-
siones, que supone una actitud de promocin y res-
peto a los derechos de quien invitamos a invertir
en un pas, bajo las mismas condiciones que la
Constitucin consagra en la primera frase del
artculo 63 de la Constitucin? Creemos que no. Las
medidas proteccionistas que la Constitucin faculta
adoptar al Estado para proteger el comercio y los pro-
ductos de los nacionales, no pueden y no deben ser
confundidas con la proteccin que brinda el Estado a
la inversin privada, bajo el principio del trato na-
cional, que hemos comentado precedentemente.
Cmo se deber ejecutar la sentencia de incons-
titucionalidad modulada por el principio de re-
ciprocidad, segn lo establece el TC?
El propsito de este ensayo, destinado a destacar
la inconstitucionalidad de una norma declarada
mediante sentencia obligatoria por el TC, no pre-
tende minar el resultado obtenido. Ni siquiera ad-
mite afectar la contundencia de dicho resultado, la
inconstitucionalidad del dispositivo denunciado por
violar el principio de jerarqua constitucional, al
discrepar con el aadido modulatorio que ha esta-
blecido el TC en entendimiento de que el sujeta-
miento de las inversiones a igualdad de condicio-
nes, sin distingos de nacionalidad, procede bajo la
aplicacin del principio de reciprocidad.
La pregunta es entonces cmo ha de ejecutarse
esta sentencia que ha desterrado de nuestro orden
jurdico los lmites a la inversin (el mximo del
40% a la extranjera y el mnimo de 60% a la nacio-
nal) en la LRTV, entendindose que la igualdad de
tratamiento est sujeta a reciprocidad?
A nuestro juicio la nica manera de hacerlo, sin
la sentencia del TC es recurriendo, en su ejecucin,
cuando menos, a un procedimiento de tres pasos:
(i) En primer lugar, desterrar para todo efecto el
lmite a la inversin que contena el prrafo se-
gundo del artculo 24 de la LRTV por lo que
ninguna ley futura, ni reglamentacin, ni acto
administrativo de parte del MTC, en cuya esfe-
ra caen las empresas de RTV, podr aplicarlo o
hacer referencia a l. Igual suerte ha de correr
el requisito de idoneidad de acreditacin de
propiedad en empresas del rubro que ha sido
igualmente declarado inconstitucional por ini-
ciativa propia del TC.
(ii) En segundo lugar, encontrar que aquellos que
reconocen a los inversionistas forneos el trato
nacional en la misma medida que en el pas
suscriptor darn a los inversionistas peruanos
en su pas el trato de nacionales de ese pas re-
curriendo a los TPIs o convenios multilaterales
que el Per haya suscrito en materia de inversio-
nes. Esto supondra que, dentro de los pases de
la Comunidad Andina de Naciones (CAN), so-
bre la base de lo previsto en la Decisin N 291
ya citada, se considerar que el trato nacional
conforme a ley tiene en nuestro pas rango cons-
titucional y que todos los inversionistas de la
CAN podrn invertir sin lmites en empresas de
RTV pues as podrn hacerlo los peruanos en
los dems pases andinos35, quedando solamen-
te por definir el grado de insercin de Chile al
retornar a la CAN en el campo del tratamiento
igualitario de las inversiones; y
(iii)En tercer lugar, aplicar mediante actos admi-
nistrativos derivados del control del acciona-
riado de las empresas de RTV, que est previs-
to en la LRTV36, el tratamiento a la inversin
que se deriva de la sentencia, con especfica re-
ferencia al principio de reciprocidad derivado

35 Seala vila que coincidente a lo dispuesto por el primer prrafo del artculo 63 de la Constitucin, la Decisin 291 de la
Comunidad Andina (CAN) establece que en la subregin los inversionistas nacionales y los inversionistas extranjeros tienen los
mismos derechos y obligaciones, salvo lo dispuesto de cada pas miembro. As, para la CAN los Estados miembros tienen la
posibilidad de establecer diferentes derechos y obligaciones para los inversionistas extranjeros. No obstante ello, en Per la
posibilidad no existe por efecto del artculo 63 de la Constitucin (el nfasis es nuestro). VILA CABRERA, Vctor. Ob. cit.
Pg. 882-883.
36 Artculo 24 de la LRTV.- Solo pueden ser titulares de autorizaciones y licencias personas naturales de nacionalidad peruana o
personas jurdicas constituidas y domiciliadas en el Per.
La participacin de extranjeros en personas jurdicas titulares de autorizaciones y licencias no puede exceder del cuarenta por
ciento (40%) del total de las participaciones de las acciones del capital social, debiendo, adems, ser titulares o tener participa-
cin o acciones en empresas de radiodifusin en sus pases de origen. [Prrafo declarado inconstitucional]
El extranjero, ni directamente ni a travs de una empresa unipersonal, puede ser titular de autorizacin o licencia.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 463
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONMICA, CIVIL Y OTROS
del trato na-
cional de los
Consideramos im- tratados bila-
posible cualquier inten- terales y mul-
to de extender la aplica- tilaterales de
cin del principio de re-
tratamiento a
ciprocidad a todo el las inversio-
campo del derecho de
nes. En susti-
las inversiones
tucin de la
resolucin de
casos concre-
tos que pueda
presentarse, o como resultado de ellos, el MTC
podra considerar que mayor claridad se obten-
dra con una reglamentacin que exprese cmo,
en la va administrativa, se ejecutar la senten-
cia del TC.
En este ltimo caso, dado el carcter normativo de
las sentencias de inconstitucionalidad37, el parme-
tro de constitucionalidad y legalidad de toda regla-
mentacin establecido en el artculo 118, inciso
8) de la Constitucin expresado en los consabidos
lmites sin transgredir ni desnaturalizar la Ley
debe ser extendido a que tal reglamentacin si
fuese necesaria debera evitar igualmente trans-
gredir o desnaturalizar el contenido de la sentencia
recada en el Expediente N 0013-2007-PI/TC de
13 de julio de 2007.
La ejecucin de la sentencia del TC: alcances de
la aplicacin del principio de reciprocidad
La reciprocidad en materia de inversiones que el
TC ha considerado equivocadamente que se des-
prende de la segunda frase del artculo 63 de la
Constitucin se entendera aplicable en ejecucin
de sentencia a todo el campo del derecho de las
inversiones? En otras palabras, habr entendido
el TC que el principio de reciprocidad que equi-
vocadamente encontr en la segunda frase del
artculo 63 de la Carta se ha de aplicar cada vez
que haya una controversia en materia de inversin
en infraestructura, minera, hidrocarburos, indus-
tria turstica o cualquier otra actividad en la que se
produzca inversin fornea en nuestro pas?
37 Artculo 77 del Cdigo Procesal Constitucional.- La demanda de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen
rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados que hayan requerido o no la aprobacin del Congreso
conforme a los artculos 56 y 57 de la Constitucin, Reglamento del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenan-
zas municipales.
Vide HUERTA GUERRERO, Luis. El proceso de inconstitucionalidad en el Per. Estudio preliminar. En: Revista Jurdica del
Per. N 52. Ediciones Normas Legales. Trujillo, 2003.
464
Consideramos imposible cualquier intento de
extender la aplicacin del principio de reciproci-
dad a todo el campo del Derecho de las inversio-
nes por dos razones que nos parecen definitorias:
(i) El error en que lamentablemente se ha basado
el TC de extrapolar del derecho de retaliacin
en el comercio internacional el principio de re-
ciprocidad en materia de inversiones que, re-
petimos, no existe ni est definido en el origen
de la disposicin constitucional ni en tratado
alguno o norma que pueda darle validez como
principio general aplicable; y
(ii) El fallo del tribunal en el que el colegiado
supremo entiende aplicable el principio de re-
ciprocidad resuelve una controversia puntual
respecto de la constitucionalidad de una nor-
ma discriminatoria en el campo de la radio y la
televisin. No va ms all y por el contrario
toda la argumentacin que se desarrolla como
obiter dicta de la sentencia del TC contiene,
como hemos visto, una larga disquisicin para
distinguir las peculiaridades de la inversin en
estas empresas particulares de RTV (a las que
considera instituciones constitucionales) que
brindan un servicio privado de inters pblico
habilitadas por una licencia que les otorga el
Estado en su condicin de administrador del
espectro radioelctrico.
Desde esta perspectiva, a nuestro juicio, los alcan-
ces de la ejecucin de la sentencia del TC in co-
mento no podran siquiera hacerse extensivos a
otras modalidades de empresas periodsticas o de
comunicacin social que no utilicen el espectro
radioelctrico, como la prensa escrita por ejemplo.
En estas ltimas debe prevalecer la libertad de em-
presa y la libertad de expresin por encima de cual-
quier regulacin o condicionamiento estatal que
podra colisionar con: (a) el derecho a fundar me-
dios de comunicacin; y (b) el derecho a difundir
informaciones y opiniones sin censura previa ni
imitacin alguna. Ambos derechos estn consagra-
dos el artculo 2, inciso 4), de la Constitucin, en
lnea con el artculo 13 de la Convencin America-
na de Derechos Humanos.
 ANLISIS Y CRTICA

ANEXO
CONVENIOS BILATERALES DE PROMOCIN Y PROTECCIN DE INVERSIONES
SUSCRITOS POR EL PER EN LOS QUE SE INCLUYEN EL TRATO NACIONAL
PARA LOS INVERSIONISTAS EXTRANJEROS(*)

PAS TRATO TEXTO

NACIONAL Artculo 3

Alemania S Artculo 3
(1) Ninguna de las partes contratantes someter en su territorio a las inversiones de
nacionales o sociedades de la otra parte contratante o a las inversiones en las que
mantengan participaciones los nacionales o sociedades de la otra parte contratante,
a un trato menos favorable que el que conceda a las inversiones de los propios nacio-
nales y sociedades o a las inversiones de nacionales y sociedades de terceros Esta-
dos.
(2) Ninguna de las partes contratantes someter, en su territorio, a los nacionales o
sociedades de la otra parte contratante, en cuanto se refiere a sus actividades rela-
cionadas con inversiones, a un trato menos favorable que a sus propios nacionales y
sociedades, o a los nacionales y sociedades de terceros Estados.

Argentina S Artculo 3
(1) Cada parte contratante, una vez que haya admitido en su territorio inversiones de
inversores de la otra parte contratante, les acordar un tratamiento no menos favora-
ble que el otorgado a las inversiones de sus propios inversores nacionales o de inver-
sores de terceros Estados, considerando el que sea ms favorable para las inversio-
nes de inversores de la otra parte contratante.

Australia NO

Bolivia S Artculo 3
(2) Cada parte contratante, especficamente, conceder a tales inversiones un trato
no menos favorable que el acordado para las inversiones de sus propios nacionales o
a las inversiones de nacionales de un tercer Estado, considerndose el que sea ms
favorable a las inversiones de los nacionales de la otra parte contratante.
(5) Nada de lo acordado en el presente convenio impedir a una parte contratante
reservar a sus nacionales ciertas actividades econmicas de acuerdo con su Cons-
titucin Poltica. Asimismo, nada le impedir adoptar las medidas exigidas por razo-
nes de seguridad nacional interna y externa, orden pblico o moral, siempre que no
sean discriminatorias.

Canad S Artculo 3
(1) Cada parte conceder a los inversionistas de la otra parte un trato no menos
favorable que el que conceda, en circunstancias similares, a sus propios inversionis-
tas en lo que respecta al establecimiento, adquisicin, expansin, administracin,
conduccin, operacin y venta u otra disposicin de las inversiones en su territorio.
(2) Cada parte conceder a las inversiones cubiertas un trato no menos favorable
que el que conceda, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas en lo
que respecta al establecimiento, adquisicin, expansin, administracin, conduccin,
operacin y venta u otra disposicin de las inversiones.

Chile S Artculo 4
(1) Cada parte contratante deber garantizar un tratamiento justo y equitativo dentro
de su territorio a las inversiones de los inversionistas de la otra parte contratante.
Este trato no ser menos favorable que aquel otorgado por cada parte contratante a
las inversiones de sus propios inversionistas efectuadas dentro de su territorio, o
aquel otorgado por cada parte contratante a las inversiones de inversionistas de la
nacin ms favorecida efectuadas dentro de su territorio, si este ltimo tratamiento
fuere ms favorable.

* El presente cuadro comparativo contiene los 32 convenios bilaterales suscritos por el Per.
Fuente: Agencia de Promocin de la Inversin Privada (PROINVERSIN) www.proinversion.gob.pe

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 465
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONMICA, CIVIL Y OTROS

Colombia S Artculo 4
(1) Las par tes contratantes otorgarn en su territorio a las inversiones o a las ganan-
cias de nacionales o empresas de la otra parte contratante un trato no menos favora-
ble que aqul que conceden a las inversiones o a las ganancias de sus propios nacio-
nales o empresas o a las inversiones o a las ganancias de nacionales o empresas de
cualquier tercer Estado.
(2) Las par tes contratantes otorgarn en su territorio a los nacionales o empresas de
la otra parte contratante en lo que se refiere a la administracin, mantenimiento, uso,
usufructo, o enajenacin de inversiones, un trato no menos favorable que aqul que
conceden a sus propios nacionales o empresas o a los nacionales o empresas de
cualquier tercer Estado.

Cuba S Artculo 3
(2) Cada parte contratante, especficamente, conceder a tales inversiones, un trato
no menos favorable que el concedido a las inversiones de sus propios inversionistas
o a las inversiones de inversionistas de un tercer Estado, considerndose el que sea
ms favorable para las inversiones de los inversionistas de la otra par te contratante.

Dinamarca S Artculo 3
(2) Ninguna de las partes contratantes someter, en su territorio, a las inversiones
efectuadas por inversionistas de la otra parte contratante o a los rendimientos de
tales inversiones, a un trato menos favorable que el acordado a sus propios inversio-
nistas o a los inversionistas de cualquier tercer Estado, el que de estos criterios sea
ms favorable.
(3) Ninguna de las partes contratantes someter en su territorio a los inversionistas
de la otra par te contratante, en lo que respecta a la administracin, mantenimiento,
uso, disfrute o disposicin de su inversin o rendimiento, a un trato menos favorable
que el que se acuerda a sus propios inversionistas o a los inversionistas de cualquier
tercer estado, el que de estos criterios sea ms favorable.

Ecuador S Artculo 3
(1) Cada parte contratante asegurar un tratamiento justo y equitativo para las inver-
siones de los inversionistas de la otra parte contratante realizadas de conformidad
con el presente convenio y no impedir, con medidas arbitrarias o discriminatorias, la
libre administracin, utilizacin, uso, goce o disposicin de las inversiones de los
inversionistas de esa parte contratante.
(2) Cada parte contratante, especficamente, conceder a tales inversiones, un trato
no menos favorable que el concedido a las inversiones de sus propios inversionistas
o a las inversiones de inversionistas de un tercer Estado, considerndose el que sea
ms favorable para las inversiones de los inversionistas de la otra par te contratante.

El Salvador S Artculo 4
(2) Cada parte otorgar a las inversiones de los inversionistas de la otra parte, efec-
tuadas en su territorio, un trato no menos favorable que aquel otorgado a las inversio-
nes de sus propios inversionistas, o a inversionistas de un tercer pas, si este ltimo
tratamiento fuere ms favorable.

Espaa S Artculo 4
(5) Adems de las disposiciones del prrafo 2 del presente ar ticulo, cada parte con-
tratante aplicar, con arreglo a su legislacin nacional, a las inversiones de los inver-
sores de la otra parte contratante un tratamiento no menos favorable que el otorgado
a sus propios inversores.

Estados Unidos S Artculo 10.3

(1) Cada parte conceder a los inversionistas de otra parte un trato no menos favora-
ble que el que conceda, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas en
lo referente al establecimiento, adquisicin, expansin, administracin, conduccin,
operacin y venta u otra disposicin de las inversiones en su territorio.
(2) Cada parte conceder a las inversiones cubiertas un trato no menos favorable
que el que conceda, en circunstancias similares, a las inversiones en su territorio de
sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisicin, expansin,
administracin, conduccin, operacin y venta u otra disposicin de las inversiones.
(3) El trato concedido por una parte de conformidad con los prrafos 1 y 2 significa,
respecto a un gobierno de nivel regional, un trato no menos favorable que el trato ms
favorable que ese gobierno de nivel regional conceda, en circunstancias similares, a
los inversionistas e inversiones de inversionistas de la Par te de la que forma par te.

466
 ANLISIS Y CRTICA

Finlandia S Artculo 3
(1) Ninguna de las partes contratantes otorgar en su territorio, a las inversiones
realizadas por inversionistas de la otra parte contratante, un trato menos favorable
que aquel que concede a las inversiones o rendimientos de sus propios inversionis-
tas o a las inversiones efectuadas por inversionistas de cualquier tercer Estado.
(2) Ninguna de las partes contratantes otorgar en su territorio, a los inversionistas
de la otra parte contratante, en lo que respecta a la administracin, uso, disfrute o
disposicin de sus inversiones, un trato menos favorable que aquel que concede a
sus propios inversionistas o a inversionistas de cualquier tercer Estado.

Francia S Artculo 4
Cada parte contratante otorga, en su territorio y en su rea martima, a los nacionales
o a las sociedades de la otra parte, en lo que concierne a sus inversiones y activida-
des ligadas a estas inversiones, un tratamiento no menos favorable que aquel acor-
dado a sus nacionales o sociedades, o el tratamiento acordado a los nacionales o a
las sociedades de la nacin mas favorecida, si este ltimo es ms favorable. A este
respecto, los nacionales autorizados a trabajar en el territorio y en el rea martima de
una de las partes contratantes gozarn de las facilidades materiales apropiadas para
el ejercicio de sus actividades profesionales.

Italia S Artculo 3
(1) Ambas partes contratantes, dentro de los lmites de su propio territorio, ofrecern
a las inversiones y actividades asociadas efectuadas por, y el ingreso derivado de, los
inversionistas de la otra parte contratante, un trato no menos favorable que aquel
acordado a las inversiones y actividades asociadas efectuadas por, y el ingreso deri-
vado de sus propios inversionistas o inversionistas de terceros Estados.
(2) En caso que, de la legislacin de una de las partes contratantes, se establezca un
marco legal segn el cual a los inversionistas de la otra parte contratante se les
otorgue un trato ms favorable que el previsto en este convenio, el trato otorgado a
los inversionistas de la otra parte contratante se aplicar a los inversionistas de la
parte contratante pertinente tambin por las inversiones en curso.

Malasia NO

Noruega S Artculo 4
(3) Cada parte contratante, sujeta a su legislacin nacional, otorgar a las inversiones
realizadas por inversionistas de la otra parte contratante un tratamiento no menos
favorable al otorgado a las inversiones realizadas por sus propios inversionistas.

Pases Bajos S Artculo 3

(1) Cada parte contratante asegurar un tratamiento justo y equitativo a las inversio-
nes de los nacionales de la otra parte contratante y no dificultar, con medidas arbi-
trarias o discriminatorias, el funcionamiento, la administracin, el mantenimiento, el
uso, el usufructo o la disposicin de aquellas por dichos nacionales.
(2) Ms especficamente, cada parte contratante acordar a tales inversiones plena
seguridad y proteccin que en cualquier caso no ser menor que la acordada ya sea
a las inversiones de sus propios nacionales o a las inversiones de los nacionales de
cualquier tercer Estado, considerndose la que sea ms favorable al nacional intere-
sado.

Paraguay S Artculo 4
(2) Cada parte contratante garantizar en su territorio un tratamiento justo y equitativo
para las inversiones de los nacionales de la otra parte contratante. Este tratamiento
no ser menos favorable que el acordado por cada parte contratante a las inversiones
efectuadas en su territorio por sus propios nacionales o al otorgado por cada par te
contratante a las inversiones efectuadas en su territorio por nacionales de la na-
cin mas favorecida, siempre y cuando este ltimo tratamiento fuere ms favora-
ble.

Portugal S Artculo 3
(1) Ninguna parte contratante someter, en su territorio, a las inversiones efectuadas
por inversionistas de la otra parte contratante a un tratamiento menos favorable que el
concedido a las inversiones efectuadas por sus propios inversionistas o inversionis-
tas de terceros estados, prevaleciendo lo que fuere mas favorable.
(2) Ninguna parte contratante someter a los inversionistas de la otra parte contra-
tante, en lo que respecta a actividades relacionadas con la administracin, uso y

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 467
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONMICA, CIVIL Y OTROS

mantenimiento de las respectivas inversiones realizadas en el territorio de la primera

par te contratante, a un tratamiento menos favorable que el concedido a sus propios
inversionistas o a inversionistas de terceros estados, prevaleciendo lo que fuere mas
favorable.

Reino Unido S Artculo 3

(1) Ninguna de las par tes contratantes someter en su territorio a las inversiones o
rendimientos de los nacionales o compaas de la otra parte contratante a un trato
menos favorable que aquel concedido a las inversiones o rendimientos de sus pro-
pios nacionales o compaas o inversiones o rendimientos de nacionales o compa-
as de cualquier tercer Estado.
(2) Ninguna de las par tes contratantes someter en su territorio a los nacionales o
compaas de la otra parte contratante, en relacin a su gestin, uso, goce o dispo-
sicin de sus inversiones, a un trato menos favorable que el concedido a sus propios
nacionales o compaas o a los nacionales o compaas de cualquier tercer Estado.

Repblica Checa S Artculo 3

(1) Each Contracting Par ty shall in its territory accord investment and returns of in-
vestors of the other Contracting Par ty treatment which is fair and equitable and not
less favourable than that which it accords to investments and returns of its own inves-
tors or to investments and returns of investors of any third State whichever is more
favourable.
(2) Each Contracting Party shall in its territory accord to investors of the other Con-
tracting Par ty, as regards management, maintenance, use, enjoyment or disposal of
their investment, treatment which is fair and equitable and not less favourable than
that which it accords to its own investors or of any third State, whichever is more
favourable.

Repblica de Corea S Artculo 3

(1) Las inversiones de una par te contratante en el territorio de la otra parte contratan-
te, as como los ingresos obtenidos por las mismas, recibirn un tratamiento justo y
equitativo y que no sea menos favorable que aquel que sea acordado con respecto a
las inversiones e ingresos de los inversionistas de esta ltima parte contratante o de
cualquier tercer Estado.
(2) Cada parte contratante acordar en su territorio, a los inversionistas de la otra
par te contratante con respecto a la administracin, uso, goce o enajenacin de sus
inversiones, un tratamiento justo y equitativo, y no menos favorable que aquel que
acuerda a sus propios inversionistas o a los inversionistas de cualquier tercer Estado.

Repblica Popular NO
China

Rumana S Artculo 3
(1) Cada par te contratante otorgar a las inversiones efectuadas en su territorio por
los inversionistas de la otra parte contratante, un tratamiento justo y equitativo y no
menos favorable que el otorgado en situaciones similares, a sus propios inversionis-
tas y a los inversionistas de cualquier otro tercer Estado.
(2) Cada par te contratante otorgar a los inversionistas de la otra parte contratante en
lo que respecta a la direccin, mantenimiento, utilizacin, venta o liquidacin de sus
inversiones, un tratamiento no menos favorable que el que le otorga a sus propios
inversionistas y a los inversionistas de cualquier tercer Estado.

Singapur S Artculo 4
Ninguna de las par tes contratantes someter las inversiones realizadas o aprobadas
de conformidad con las disposiciones del ar tculo 2 o las ganancias de los inversio-
nistas de la otra par te contratante a un trato menos favorable que el concedido a las
inversiones o ganancias de los inversionistas de cualquier tercer Estado.

Suecia S Artculo 3
(1) Ninguna de las partes contratantes deber, en su territorio, someter las inversio-
nes o rendimientos de los inversionistas de la otra par te contratante a un trato menos
favorable que aquel que conceda a las inversiones o rendimientos de sus inversionis-
tas de cualquier tercer Estado.
(2) Ninguna parte contratante deber, en su territorio, someter a los inversionistas de
la otra par te contratante, en lo que respecta a la administracin, uso, disfrute o dispo-
sicin de sus inversiones, a un trato menos favorable que aquel que concede a sus
propios inversionistas o a inversionistas de cualquier tercer Estado.

468
 ANLISIS Y CRTICA

Suiza S Artculo 3
(1) Cada par te contratante garantizar un tratamiento justo y equitativo para las inver-
siones efectuadas en su territorio por inversionistas de las otra par te contratante.
Este tratamiento no ser menos favorable que el otorgado por cada par te contratante
a las inversiones efectuadas en su territorio por sus propios inversionistas o que el
otorgado por cada parte contratante a las inversiones efectuadas en su territorio por
inversionistas de las nacin ms favorecida, cuando este ltimo tratamiento sea ms
favorable.

Tailandia Artculo 4
S (a) Las inversiones de los nacionales o sociedades de una de las partes contratantes
en el territorio de la otra parte contratante, as como los beneficios provenientes de
las mismas, recibirn un tratamiento justo y equitativo y no menos favorable que lo
acordado respecto de las inversiones y beneficios de los nacionales y sociedades de
esta parte contratante o de cualquier tercer Estado.
(b) Cada parte contratante acordar en su territorio a nacionales o sociedades de la
otra par te contratante en relacin a la administracin, uso, goce o disposicin de sus
inversiones, un tratamiento justo y equitativo y no menos favorable que el que acuer-
da a sus propios nacionales y sociedades o a los nacionales y sociedades de cual-
quier tercer Estado.

Unin Econmica S Artculo 4

Blgica - Luxemburgo En toda materia relacionada al tratamiento de inversiones, los inversionistas de cada
par te contratante gozarn del trato como nacional y el de la nacin ms favorecida en
el territorio de la otra parte contratante. Con respecto a la operacin, administracin,
conservacin, uso, disfrute y venta u otra colocacin de inversiones, cada parte
contratante conceder, en su territorio, a los inversionistas de la otra parte contratan-
te, un trato no menos favorable que el otorgado a sus propios inversionistas o a
inversionistas de cualquier otro Estado si este fuese ms favorable.

Venezuela S Artculo 3
(1) Cada parte contratante asegurar un tratamiento justo y equitativo, de conformi-
dad con las reglas y principios del Derecho Internacional, para las inversiones de los
nacionales o sociedades de la otra parte contratante realizadas de acuerdo con el
presente convenio y no impedir, con medidas arbitrarias o discriminatorias, la libre
administracin, utilizacin, uso, goce o disposicin de las inversiones por los nacio-
nales o sociedades de esa parte contratante.
(2) Cada par te contratante, especficamente, acordar a tales inversiones un trato no
menos favorable que el acordado para las inversiones de sus propios nacionales o
sociedades o a las inversiones de nacionales o sociedades de un tercer Estado,
considerndose la que sea ms favorable a las inversiones de los nacionales o socie-
dades de la otra parte contratante.

De los 32 tratados bilaterales de promocin y proteccin de inversiones celebrados por el Per, solo 3 no
contienen referencia alguna al principio del trato nacional. En todos los dems casos dicho principio s se
encuentra garatizado.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 469
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONMICA, CIVIL Y OTROS

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Variacin unilateral de la comisin por

concepto de viajes areos es constitucional?
Caso: Asociacin Peruana de Agentes Afiliados

Exp. N 6539-2006-PA/TC

A consecuencia del caso sobre la variacin de las comisiones que

reciben los agentes de viaje por parte de las compaas areas, los
magistrados del tribunal a travs de distintos fundamentos de voto
SUMILLA aprovechan la ocasin para hacer precisiones sobre la naturaleza
(Publicada en www.tc.gob.pe, de esta comisin por venta de pasajes, el carcter de los servicios
15/11/2007) pblicos y la derogacin de normas por la entrada en vigor de la
nueva Constitucin econmica, para pronunciarse finalmente de-
clarando la improcedencia de la demanda al no referirse a ningn
contenido protegido.

reunido el Tribunal Constitucional, en sesin de

SENTIDO DEL FALLO: Improcedente la demanda (art. 5.1 Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los ma-
CPConst)
gistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva
Orlandini, Garca Toma, Bardelli Lartirigoyen, Ver-
gara Gotelli y Mesa Ramrez, pronuncia la siguien-
EXP. N 6539-2006-PA/TC-LIMA te sentencia; con los fundamentos de voto de los
magistrados Landa Arroyo y Alva Orlandini, Bar-
ASOCIACIN PERUANA DE delli Lartirigoyen y Garca Toma, y el voto singu-
AGENTES AFILIADOS A IATA lar de los magistrados Gonzales Ojeda, Vergara
(APAAI) Gotelli y Mesa Ramrez
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- ASUNTO
CIONAL*
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
En Lima, a los 6 das del mes de julio de 2007, Asociacin Peruana de Agentes Afiliados a IATA

* Esta sentencia tiene la siguiente Razn de relatora: (Lima, 17 de agosto de 2007) La resolucin recada en el Expediente
N 6539-2006-PA/TC es aquella conformada por los votos de los magistrados Landa Arroyo, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen
y Garca Toma, que declara IMPROCEDENTE la demanda. El voto del magistrado Garca Toma aparece firmado en hoja mem-
bretada aparte, y no junto con las firma de los dems magistrados debido al cese en funciones de este magistrado

470
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
contra la sentencia emitida por la Segunda Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
399, su fecha 5 de septiembre de 2005, que declara
improcedente la demanda de amparo interpuesta.
ANTECEDENTES
Con fecha 25 de mayo de 2004, la Asociacin Pe-
ruana de Agentes Afiliados a IATA (APAAI), re-
presentada por su presidente, el seor Guru Ram
Sharma, interpone demanda de amparo contra la
Lnea Compaa Panamea de Aviacin S.A.
(COPA AIRLINES), solicitando se deje sin efecto
la decisin de la demandada, consistente en redu-
cir el pago de la Comisin por concepto de venta
de pasajes individuales al 1% y se reponga y se
cumpla dicho pago del 10% a favor de las Agen-
cias de Viaje y Turismo, pago que fue establecido
por la Resolucin Directoral N 021-80-TC/AE, del
18 de abril de 1980.
Sostiene la recurrente que mediante Resolucin Di-
rectoral N 25-79-TC/AE, del 23 de mayo de 1979,
se estableci el pago del 9% como comisin que
las lneas de transporte areo internacional que
operan en el pas debern abonar a las agencias de
viajes y turismo por la venta de pasajes individua-
les, sea en conexin con servicios terrestres o sin
ellos. Posteriormente y de acuerdo con el artculo
1 de la antes referida Resolucin Directoral N 021-
80-TC/AE se estableci que las lneas de servicio
de transporte areo internacional que operan en el
Per, abonarn a las agencias de viaje y turismo
una comisin del 10% por concepto de venta de
pasajes individuales en conexin con servicios te-
rrestres o sin ellos, criterios que se han mantenido
vigentes hasta la fecha. Ello no obstante, llegado el
ao 2000, algunas lneas areas (entre las que se
encuentra la demandada) redujeron de manera uni-
lateral la comisin respectiva al 6%, infringiendo
de ese modo la antes citada Resolucin Directoral,
lo que termin por causar la desaparicin o quie-
bra de aproximadamente el 20% de las agencias de
viaje y turismo existentes. Ms recientemente, in-
cluso la misma demandada ha decidido reducir nue-
vamente la comisin, aunque esta vez hasta el 1%,
lo que adems de amenazar y vulnerar sus dere-
chos ha trado consigo la desaparicin y quiebra
de ms del 70% de agencias que quedan (ms o
menos 2,800), perjudicando a miles de familias que
dependen de dicho sector. Como consecuencia de
lo sealado, las lneas areas han retenido en forma
indebida y desde el ao 2000 aproximadamente un
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
promedio de US$ 30000,000.00, lo que a su vez
ha conllevado a que el Estado haya dejado de per-
cibir un aproximado de US$ 9000,000.00 por im-
puestos dejados de cobrar y que incluso se aplican
no a las lneas areas sino a las agencias de viaje.
Agrega la demandante que a pesar que las lneas
areas necesitan de las agencias de viaje y utilizan
su infraestructura (ya que fuera de los aviones rea-
lizan una inversin mnima en personal, mobilia-
rio, oficinas, etc.) actan en su contra, no aprecin-
dose por otra parte que exista algn beneficio para
el usuario con la medida adoptada. Finalmente ale-
ga que no se ha tomado en cuenta que las lneas
areas utilizan un recurso natural del territorio pe-
ruano (aire y suelo) y que el transporte areo tiene
el carcter de servicio pblico.
Aun cuando no ha sido demandado, la demanda
fue puesta en conocimiento del Procurador Pbli-
co a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio
de Transportes y Comunicaciones, quien se aper-
sona al proceso.
Compaa Panamea de Aviacin, representada por
su apoderado, Miguel Humberto Mena Ramrez,
contesta la demanda sosteniendo fundamentalmente
que el supuesto derecho constitucional afectado no
es materia de proteccin constitucional, ya que lo
que se pretende por parte de la demandante es el
incremento de una comisin mercantil por la pres-
tacin de un servicio consistente en la intermedia-
cin en la venta de pasajes areos. A este respecto,
afirma la demandada que la citada comisin fue
reducida por la empresa de acuerdo con las facul-
tades contractuales que se tena con los agentes.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la ltima
norma que regul el pago de las citadas comisio-
nes data del ao 1980 y que la misma en la prctica
fue derogada por las normas de liberalizacin de la
economa peruana. En efecto, encontrndose vigen-
te la Constitucin de 1979, la Direccin General
de Transporte Areo expidi la Resolucin Direc-
toral N 021-80-TC/AE, la misma que estableci
la obligacin de abonar a favor de las agencias de
viajes una comisin del 10% calculada sobre el
valor del boleto vendido. Posteriormente y con la
entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 757
(Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin
Privada) se estableci que solo las tarifas de los
servicios pblicos podan ser fijadas administrativa-
mente. Por ltimo y con la entrada en vigencia de la
Constitucin Poltica de 1993, se consagr un mo-
delo de economa social de mercado, diametralmente
471
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONMICA, CIVIL Y OTROS
opuesto al sistema regulatorio consagrado en la
Constitucin de 1979 y es en dicho contexto que
se promulga la Ley de Aeronutica Civil N 27261
que consagra la libertad tarifaria y la de contrata-
cin. Agrega el demandado que si bien la fuerza de
la costumbre hizo que hasta el ao 2000 la Comi-
sin fijada por el Estado continuara siendo pagada
en buena parte con las operaciones de venta de
boletos en las que las agencias de viaje participa-
ban como agentes intermediadores entre las aerol-
neas y sus pasajeros, debe indicarse que desde el
ao 1991, y con mayor nfasis desde 1993, las ae-
rolneas negociaron en forma independiente el por-
centaje a pagar por concepto de comisin de venta
a las agencias de viajes. Es desde entonces que se
mantuvo el 10% pero coexistiendo con porcenta-
jes inferiores y superiores que cada aerolnea ne-
goci con las agencias de viajes. En dicho contex-
to fueron reduciendo sus porcentajes diversas ae-
rolneas, como America Airlines, Continental, Uni-
ted, Delta, Lan Chile, Varig, etc. Cabe aadir que
la Asociacin de Agencias de Viaje y Turismo
(APAVIT) reclam a las aerolneas internacionales
por presunta comisin de prcticas restrictivas de
la libre competencia, en la modalidad de concerta-
cin de precios sealando que estas se haban pues-
to de acuerdo para rebajar las comisiones; asimis-
mo, acus de incumplimiento de un supuesto de
contrato de agenciamiento tcito y por ello solicit
la intervencin de INDECOPI para que garantiza-
ra su incumplimiento, denuncia que sin embargo
concluy en forma desestimatoria mediante Reso-
lucin N 043-2004-INDECOPI/CLC, del 19 de
julio de 2004.
El Trigsimo Noveno Juzgado Civil de Lima de-
clara improcedente la demanda, por considerar que
de lo que aparece del texto de la demanda es que la
demandada, para el ao 2000, ya haba variado los
efectos de las Resoluciones Directorales que ahora
recin se alega como vulneradas, sin que la deman-
dante haya demostrado la intencin de cuestionar
dicha situacin en sede judicial o administrativa,
habiendo transcurrido el plazo establecido en el
artculo 44 de la Ley N 28237. Por otra parte,
seala que tampoco ha sido agotada la va previa
por la recurrente.
La recurrida confirma la apelada argumentando que
desde el 2 de diciembre de 2003, fecha en que la
demanda curs a Viajes Club una carta en la que le
informaba de la reduccin de la comisin para las
agencias de viaje, hasta la fecha de interposicin
472
de la demanda, esto es, el 25 de mayo de 2004, ha
transcurrido en exceso el plazo previsto en el
artculo 37 de la Ley N 23506 (o el actualmen-
te previsto en el artculo 44 del Cdigo Procesal
Constitucional) para interponer demanda de am-
paro, no percibindose de las pruebas anexadas
circunstancia objetiva alguna que haya determina-
do imposibilidad de interponer demanda por parte
de la recurrente.
Por los fundamentos de los magistrados Landa
Arroyo y Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y
Garca Toma, el Tribunal Constitucional, en uso
de las atribuciones conferidas por la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
Publquese y notifquese.
SS.
LANDA ARROYO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GARCA TOMA
FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS MAGIS-
TRADOS LANDA ARROYO Y ALVA ORLAN-
DINI
Con pleno respecto por la opinin de nuestros co-
legas, emitimos el siguiente voto, sustentndolo en
las consideraciones que se exponen a continuacin
La recurrente interpone demanda de amparo con-
tra la Compaa Panamea de Aviacin S.A. por la
presunta vulneracin de sus derechos a la digni-
dad, a la integridad, al trabajo, a la propiedad y a la
libertad de empresa, comercio e industria, a fin de
que se deje sin efecto la decisin de la demandada
de reducir el pago de la comisin por concepto de
venta de pasajes individuales al 1%, y se reponga
el pago de 10% a favor de las agencias de viajes y
turismo. Manifiesta que el porcentaje solicitado ha
sido establecido normativamente en la Resolucin
Directoral N 021-80-TC/AE, de fecha 18 de abril
de 1980.
La recurrente seala que si bien inicialmente tanto
la demandada como las dems lneas areas cum-
plieron con pagar a las agencias de viajes y turis-
mo una comisin de 10% por concepto de venta
de pasajes individuales en conexin con servicios
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
terrestres o sin ellos, llegado el ao 2000 algunas
de ellas entre las que se encuentra la demandada
redujeron a 6% la referida comisin. La deman-
dante alega que este hecho motiv la desaparicin
o quiebra de aproximadamente el 20% de las agen-
cias de viajes y turismo existentes; con lo cual la
reciente reduccin constituye una amenaza y vul-
neracin no solo a los derechos fundamentales de
las referidas agencias, sino tambin a los derechos
de las familias que dependen de dicha actividad.
De lo actuado en autos, se advierte que si bien en
el presente caso, la demandante alega la vulnera-
cin de sus derechos fundamentales a la dignidad,
a la integridad, al trabajo, a la propiedad y a la li-
bertad de empresa, comercio e industria, ninguna
de las objeciones planteadas incide en el conteni-
do constitucionalmente protegido de los derechos
invocados, toda vez que lo que se cuestiona es la
reduccin de una comisin de naturaleza mercan-
til, cuya validez deber ser evaluada de conformi-
dad con las normas pertinentes previstas en el C-
digo de Comercio, as como con arreglo al uso y la
prctica mercantil de la plaza respectiva (artculo
271 del Cdigo de Comercio). En consecuen-
cia, es de aplicacin el artculo 5.1 del Cdigo Pro-
cesal Constitucional, que seala que los proce-
sos constitucionales no proceden cuando [l]os he-
chos y el petitorio de la demanda no estn referi-
dos en forma directa al contenido constitucional-
mente protegido del derecho invocado.
Con esta afirmacin no se niega la posibilidad de
cuestionar la validez de la comisin mercantil esta-
blecida por la empresa demandada, en caso la de-
mandante considere que esta ha sido indebidamente
reducida; sino solo se puntualiza que, a efectos de
dicha revisin, existe una va en sede judicial que
s resulta adecuada para la evaluacin de los dere-
chos que pudieran haber sido afectados y a dife-
rencia del proceso de amparo cuenta con una es-
tacin probatoria que permite acreditar fehaciente-
mente las violaciones invocadas (artculo 5.2 del
Cdigo Procesal Constitucional). Por este motivo,
no corresponde emitir un pronunciamiento sobre
el fondo de la materia.
No obstante, estimamos pertinente formular algu-
nas consideraciones finales dadas las singulares ca-
ractersticas que presenta la relacin comercial que
vincula a las partes de este proceso, ms an si el
artculo 273 del Cdigo de Comercio seala alu-
diendo al contrato de comisin mercantil que: [e]l
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
comitente podr revocar la comisin conferida al
comisionista, en cualquier estado del negocio, po-
nindolo en su noticia; pero quedando siempre
obligado a las resultas de las gestiones practicadas
antes de haberle hecho saber la revocacin.
En nuestro ordenamiento jurdico, las controver-
sias que surjan en torno a las libertades econmi-
cas, deben encontrar solucin con base en una in-
terpretacin constitucional sustentada en los alcan-
ces del Estado Social y Democrtico de Derecho
(artculo 43 de la Constitucin) y la Economa So-
cial de Mercado (artculo 58 de la Constitucin)
(Cfr. STC Exp. 1963-2006-PA, FJ 3). En efecto,
una controversia como la que se plantea en autos
no debe encontrar solucin al margen de las previ-
siones constitucionales vigentes que garantizan,
entre otros aspectos, la prohibicin del abuso de
derecho (artculo 103 de la Constitucin), la li-
bre competencia (artculo 61 de la Constitucin)
y el rol del Estado en materia econmica, en tanto
promotor de las pequeas empresas en todas sus
modalidades (artculo 59 de la Constitucin).
Se trata, en definitiva, de elementos que cobran es-
pecial relevancia si se tiene en consideracin que
en el presente caso: a) existe una innegable asime-
tra entre las lneas areas y las agencias de viajes,
habida cuenta que el servicio pblico de transporte
areo no puede ser prestado por un nmero ilimi-
tado de aerolneas, y b) si bien es cierto que el ser-
vicio que brindan las agencias de viajes no es, en
esencia, un servicio pblico, tambin lo es que se
trata de un servicio vinculado a este. En efecto, toda
vez que la actividad que realizan las agencias de
viajes y turismo facilita un acceso informado al
servicio pblico de trasporte areo, ello incide fa-
vorablemente en los usuarios del mismo; tarea que
sin duda interesa al Estado peruano, puesto que este
(...) defiende el inters de los consumidores y usua-
rios. Para tal efecto garantiza el derecho a la infor-
macin sobre los bienes y servicios que se encuen-
tran a su disposicin en el mercado (...) (artculo
62 de la Constitucin).
En ese sentido, el juzgador ordinario, al momento de
resolver la presente controversia jurdica, debe consi-
derar lo sealado por el Tribunal Constitucional.
Por las razones expuestas, se debe declarar IM-
PROCEDENTE la demanda.
SS.
LANDA ARROYO
ALVA ORLANDINI
473
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONMICA, CIVIL Y OTROS
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRA-
DO JUAN BAUTISTA BARDELLI LARTIRI-
GOYEN
No encontrndome de acuerdo con las opiniones
vertidas por mis honorables colegas, quienes pro-
ponen declarar fundada la demanda, formulo el si-
guiente voto, teniendo en cuenta los siguientes fun-
damentos:
La recurrente interpone la presente demanda de am-
paro, con el objeto que la emplazada Lnea Area
Continental Airlines, reponga el porcentaje del 10%
correspondiente al pago de la comisin por con-
cepto de venta de pasajes areos individuales a fa-
vor de las Agencias de Viaje y Turismo, estableci-
do por la Resolucin Directoral N 021-80-TC/AE,
de fecha 18 de abril de 1980, ya que su disminu-
cin en forma unilateral al 1%, vulnera sus dere-
chos constitucionales all especificados.
Respecto de la legitimidad para obrar de la de-
mandante:
Que si bien es cierto el proceso constitucional debe
estar regido por el principio pro actione, en el caso
de autos se trata de una persona jurdica la que ale-
ga ser afectada en sus derechos constitucionales.
Conforme a lo sealado en el fundamento 10 de la
STC N 00518-2004-AA/TC, las personas jurdi-
cas son representadas procesalmente por sus ge-
rentes o administradores, quienes gozan de facul-
tades generales y especiales de representacin pro-
cesal.
En ese sentido, existe la denominda legitimacin
ad processum o tambin conocida como legitima-
cin procesal la cual se define como la (...) apti-
tud o idoneidad para actuar en un proceso en el
ejercicio de un derecho propio o en representacin
de otro (...) (COUTURE Eduardo, Fundamentos
de Derecho Procesal Civil, Editorial Depalma,
Argentina 1974, pags 379-380).
Como se seala en la demanda de fojas 16, la mis-
ma es interpuesta por la Asociacin Peruana de
Agentes Afiliados a IATA debidamente represen-
tada por Guru Ram Sharma, Presidente de la Junta
Directiva, conforme aparece de fojas 12.
Sin embargo, no se seala que el mismo tenga fa-
cultad especial para demandar, basada en el princi-
pio de literalidad, conforme a la exigencia conteni-
da en el artculo 75 del Cdigo Procesal Civil, de
aplicacin supletoria.; la misma que al ser norma
474
procesal de orden pblico es de obligatorio cum-
plimiento.
De otro lado, se seala en la demanda que la recu-
rrente integra la Asociacin de Viajes y Turismo
(APAVIT), situacin que no est acreditada en au-
tos, produciendo confusin en torno a la parte le-
gitimada para accionar, ya que se desprende que
seran dos las personas jurdicas demandantes, lo
que no se ha tenido en consideracin durante la
tramitacin de este proceso.
Asimismo en el fundamento 3.6 del escrito de de-
manda se seala que se van a ver perjudicados los
clientes, es decir en definitiva los consumidores,
siendo el caso entonces precisar que la demanda,
se debi interponer en defensa de intereses difu-
sos, conforme a lo sealado por el artculo 40 del
Cdigo Procesal Constitucional 11 .
Se advierte de autos que se tiene por apersonado al
Procurador Pblico a cargo de los asuntos judicia-
les del Ministerio de Transportes y Comunicacio-
nes, mediante resolucin de fojas 32, sin precisar
en calidad de que se le incorpora, ni mucho menos
notificado un sin nmero de resoluciones recadas
en estos autos. Si fuera entendida su intervencin
como litisconsorte facultativo, debi darse cumpli-
miento a lo sealado en el artculo 54 del Cdi-
go12 acotado.
En ese sentido, de acuerdo a lo sealado en el ar-
tculo 427 inciso 1) del Cdigo Procesal Civil, de
aplicacin supletoria, la demanda es improcedente
cuando el demandante carezca de legitimidad para
obrar
Respecto de la naturaleza jurdica de la Comi-
sin del 10% establecida en la Resolucin Di-
rectoral N 0021-80-TC/AE:
Las agencias de viaje brindan un servicio de inter-
mediacin entre los usuarios y las lneas areas en
cuanto a la venta de pasajes. Dicha intermediacin
tiene naturaleza mercantil, encontrndonos frente
al denominado contrato de comisin mercantil,
consagrado en nuestro Cdigo de Comercio,
artculo 237 que seala: se reputar comisin
mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un
acto u operacin de comercio, sea comerciante o
agente mediador de comercio el comitente o el co-
misionista.
Como tal, entonces, las comisiones que perci-
ben las agencias de viaje estn regulados por
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
las normas contractuales y la libre y espontnea
voluntad de las partes, tratndose en consecuen-
cia de un servicio privado el que brindan a los
usuarios.
De otro lado, no es la nica forma de venta de pa-
sajes, ya que como es de conocimiento pblico, las
propias lneas areas lo hacen a travs del Internet.
Siendo el caso sealar que las agencias de viaje no
prestan un servicio pblico, como lo hacen las l-
neas areas, y en ese sentido el Estado no puede
fijar tarifas.
As mismo dado el carcter mercantil y privado de
este contrato, el artculo 273 del Cdigo acotado,
seala que el comitente puede revocar la comisin
conferida al comisionista, en cualquier estado del
negocio, notificndolo con la debida anticipacin,
quedando solo obligado al pago de las gestiones
efectuadas antes de la revocacin.
Tan es cierto que de lo que se trata aqu es de un
contrato mercantil, que la propia accionante, con-
forme se aprecia de fojas 216 a 220 iba a iniciar un
proceso de obligacin de dar suma de dinero, por lo
que previamente inici un proceso conciliatorio ante
la Asociacin Centro de Conciliacin Nuestro De-
recho, siendo el petitorio que compaas de avia-
cin: paguen a las agencias de viajes y turismo el
porcentaje del 4% por concepto de venta de pasajes
individuales establecido por Resolucin Directoral
N 021-80-TC/AE, del 18 de abril de 1980, desde el
ao 2000 hasta la fecha, porque incumpliendo con
la norma legal mencionada han dejado de pagar a
las agencias el porcentaje referido.
Que en todo caso, la posibilidad de cuestionar la
naturaleza jurdica del contrato y su validez, requie-
re de estacin probatoria, la que no existe en un
proceso de amparo, de acuerdo a lo sealado en el
artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional. 13
Respecto de la vigencia de la Resolucin Direc-
toral N 0021-80-TC/AE-CA
No est de ms sealar que considero oportuno
referirme a la vigencia de la resolucin cuestiona-
da. La Carta Poltica de 1993 establece en su
artculo 58 que: La iniciativa privada es libre. Se
ejerce en una economa social de mercado. Bajo
este rgimen el Estado orienta el desarrollo del pas,
y acta principalmente en las reas de promocin
de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios
pblicos e infraestructura.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
Al respecto es importante sealar la jurisprudencia
que sobre esta materia ha sealado el Tribunal
Constitucional. En la STC N 0018-2003-AI/TC,
fundamento 2-) se establecen cuales son las fun-
ciones del Estado dentro de la economa social de
mercado: (...) En este mbito de concurrencia e
intercambio autodeterminativo, en donde aparecen
de un lado los ofertantes de bienes y servicios y, de
otro, los consumidores o usuarios, el Estado cum-
ple plurales funciones, a saber: a) El Estado reco-
noce y efectiviza un conjunto de garantas destina-
das a asegurar el goce de las libertades econmi-
cas, los derechos laborales y el derecho a la pro-
piedad de los agentes econmicos, b) El Estado
defiende el inters de los consumidores y usuarios
como consecuencia de las relaciones asimtricas
con el poder fctico de las empresas proveedoras,
c) El Estado interviene subsidiariamente en el m-
bito de la produccin, circulacin o distribucin
de bienes o en la prestacin directa de los servi-
cios, solo cuando se encuentre fehacientemente
acreditado que por inaccin o defeccin de la ini-
ciativa privada, dicha provisin o suministro no
atiende las demandas de la poblacin (...)
De otro lado, en la STC N 00034-2004-AI/
TC fundamento 37), con relacin a la defini-
cin de servicio pblico el Tribunal Constitu-
cional sostiene que : (...) el contenido del con-
cepto servicio pblico, as como el hecho que
determinadas actividades econmicas califi-
quen dentro del mismo, resulta una tarea que
se resuelve en cada ordenamiento jurdico de
manera particular Sin embargo en dicha sen-
tencia se precisa en el fundamento 40) que son
elementos de los servicios pblicos los siguien-
tes: (...) a) Su naturaleza esencial para la co-
munidad, b) la necesaria continuidad de su pres-
tacin en el tiempo, c) su naturaleza regular, es
decir, que debe mantener un estndar mnimo
de calidad, d) La necesidad de que su acceso se
d en condiciones de igualdad.
En cuanto a que el Estado fije precios y tarifas,
el Tribunal Constitucional ha sealado en la
sentencia antes referida, fundamento 14) : La
prohibicin que el Estado determine los pre-
cios y tarifas no supone que el Estado, entendi-
do como uno Social y Democrtico de Dere-
cho, deje de ejercer su poder de polica admi-
nistrativa o delegue toda su responsabilidad a
la esfera del mercado, puesto que, en aquellos
casos donde el ideal de igualdad material no se
475
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONMICA, CIVIL Y OTROS
logre mediante la sujecin a las reglas del mer-
cado (...) , es necesario e indispensable que el
Estado intervenga de manera excepcional.
En el supuesto negado que la comisin mer-
cantil fuera considerada tarifa, su creacin de-
bera ser por Ley del Congreso, conforme a lo
establecido en el segundo prrafo del artculo
4 del Decreto Legislativo N 75714 .
Asimismo el artculo 61 de la Constitucin en su
primer prrafo seala: El Estado facilita y vigila
la libre competencia. Combate toda prctica que la
limite y el abuso de posiciones dominantes o mo-
noplicas. Ninguna ley ni concertacin puede au-
torizar ni establecer monopolios.
El modelo de Constitucin entonces es de econo-
ma social de mercado, de libertad de oferta y de-
manda, libre competencia, de abstencin estatal en
muchos aspectos, y es dentro de ese contexto que
se debe situar la cuestionada norma, vale decir la
Resolucin Directoral N 021-80-TC/AE de fecha
18 de abril de 1980.
No est de ms recordar que, se expidieron los De-
cretos Legislativos N 670, cuyo artculo 5 seala:
La fijacin de tarifas y fletes por los servicios de
transporte areo de pasajeros, carga y correo, es
libre y ser fijada por los operadores areos que
cuenten con Permiso de Operacin, de acuerdo a
las reglas del mercado y el artculo 4 del Decreto
Legislativo N 757 precisa que: La libre compe-
tencia implica que los precios en la economa re-
sultan de la oferta y la demanda de acuerdo a lo
dispuesto por la Constitucin y las Leyes y que
los nicos precios que pueden fijarse administra-
tivamente son las tarifas de los servicios pblicos,
conforme a lo que se disponga expresamente por
la Ley del Congreso de la Repblica. Adems en
el literal f) de su Primera Disposicin Final expre-
samente se seala que se deroga toda norma legal
que se oponga a lo dispuesto en el presente Decre-
to Legislativo.
En consecuencia, el Decreto Legislativo N 757,
Ley Marco de la Inversin Privada fue publicado
en el diario oficial El Peruano el 13 de noviem-
bre de 1991 y entr en vigencia a los 30 das de su
publicacin, de conformidad con lo establecido en
su Tercera Disposicin Final, por lo que qued
derogada la Resolucin Directoral N 21-80-TC/
AE en virtud del literal f) de su Primera Disposi-
cin Final, el 13 de diciembre de 1991.
476
En el supuesto negado que no exista esta tcita de-
rogacin, la norma infra legal cuestionada no solo
contraviene los Decretos Legislativos antes men-
cionados sino adems la propia Constitucin que
establece una economa social de mercado y libre
competencia, afectndose el principio de suprema-
ca constitucional consagrado en el artculo 51 de
la Constitucin del Per
15.
Por las razones anteriormente expuestas mi voto es
por que se declare IMPROCEDENTE la demanda
S.
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VOTO DEL MAGISTRADO VCTOR GAR-
CA TOMA
Lima, 25 de mayo de 2007
Discrepando, con el debido y recproco respeto, de
la opinin compartida de mis colegas que suscri-
ben la ponencia en la que optan por declarar fun-
dada la demanda emito este voto, ya que estimo
que la demanda es improcedente por los fundamen-
tos que paso a exponer:
1. Que la recurrente, que agrupa a varias agen-
cias de viaje, interpone demanda de amparo in-
terpone demanda de amparo contra Continen-
tal Airlines Inc. por la presunta vulneracin de
sus derechos a la dignidad, a la integridad, al
trabajo, a la propiedad y a la libertad de empre-
sa, comercio e industria, a fin de que se deje
sin efecto la decisin de la demandada de re-
ducir el pago de la comisin por concepto de
venta de pasajes individuales al 1%, y se re-
ponga el pago de 10% a favor de las agencias
de viajes y turismo. Manifiesta que el porcen-
taje solicitado ha sido establecido normativa-
mente en la Resolucin Directoral N 021-80-
TC/AE, de fecha 18 de abril de 1980.
2. Asimismo, la recurrente seala que si bien ini-
cialmente tanto la demandada como las dems
lneas areas cumplieron con pagar a las agen-
cias de viajes y turismo una comisin de 10%
por concepto de venta de pasajes individuales
en conexin con servicios terrestres o sin ellos,
llegado el ao 2000 algunas de ellas entre las
que se encuentra la demandada redujeron a
6% la referida comisin. La demandante sos-
tiene que este hecho motiv la desaparicin o
quiebra de aproximadamente el 20% de las
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
agencias de viajes y turismo existentes; con lo
cual, la reciente reduccin constituye una ame-
naza y vulneracin no solo a los derechos fun-
damentales de las referidas agencias, sino tam-
bin a los derechos de las familias que depen-
den de dicha actividad.
3. Opino que ni la pretensin ni los hechos rela-
cionados con los derechos, algunos de natura-
leza personalsima, cuya vulneracin es denun-
ciada por la demandada inciden en el conteni-
do constitucionalmente protegido de los dere-
chos invocados; toda vez que lo que se cues-
tiona es la reduccin de una comisin de natu-
raleza mercantil, cuya validez deber ser eva-
luada en el terreno de la legalidad infraconsti-
tucional de conformidad con las normas perti-
nentes previstas en el Cdigo de Comercio, as
como con arreglo al uso y la prctica mercantil
de la plaza respectiva (artculo 271 del Cdigo
de Comercio). En consecuencia, son de aplica-
cin los artculos 5.1 y 38 del Cdigo Procesal
Constitucional, que sealan respectivamente
que los procesos constitucionales no proceden
cuando [l]os hechos y el petitorio de la de-
manda no estn referidos en forma directa al
contenido constitucionalmente protegido del
derecho invocado y en defensa de un dere-
cho que carece de sustento constitucional di-
recto o que no est referido a los aspectos cons-
titucionalmente protegidos del mismo.
4. Considero adems que los fundamentos del
voto de mis colegas no hacen alusin alguna a
los derechos constitucionales con excepcin
de una genrica mencin a la libertad de con-
tratacin a la que me referir mas adelante
cuya lesin alega la recurrente y, en todo caso
analiza la naturaleza de cumplimiento obliga-
torio con que cuenta la Resolucin Directoral
N 021-80-TC/AE (FFJJ 46); en este sentido
aun analizando la demanda adecundola a una
de cumplimiento esta sera improcedente toda
vez que el diseo constitucional ratione mate-
riae establecido por la Carta Magna establece
que el proceso de cumplimiento procede con-
tra la renuencia de un funcionario o de una au-
toridad pblica no siendo el caso aplicable a
los particulares, por lo dems no se trata de la
exigibilidad de cumplimiento de una norma le-
gal que cumple con los requisitos a que se re-
fiere precedente dictado por este Colegiado en
el expediente 168-2005-AC/TC (FFJJ 14).
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
5. Con relacin a la alegada vulneracin del dere-
cho a la libertad de contratacin concuerdo con
la postura de mis colegas respecto de que res-
pecto de que la libertad de contratacin tiene
como marco la autonoma de la voluntad, y este
elemento constitutivo no es absoluto y tiene
como [uno] de sus lmites a la proscripcin del
abuso del derecho. Sin embargo la proscrip-
cin del abuso del derecho debe apreciarse en
los procesos constitucionales, en cada caso, con
relacin a los derechos constitucionales y tiene
especial vinculacin con los principios en ma-
teria de proteccin a los consumidores o usua-
rios e inclusive con los derechos de los trabaja-
dores frente al desequilibrio en su relacin con-
tractual con el empleador. Pero, cuando abor-
damos a travs de la casusitica el mbito de
las relaciones contractuales he considerado,
junto con mis colegas, en la STC 410-2002-
AA/TC que no se puede entender que:
cualquier problema que se plantee en el or-
den civil o, mejor an, que sea regulado por
el llamado derecho privado, pueda ser obje-
to, sin ms, de dilucidacin en el seno del
amparo constitucional. Evidentemente, ni
este proceso ni ningn otro de los que for-
man parte de la jurisdiccin constitucional
de la libertad, tienen por finalidad proteger
cualquier clase de derechos o intereses sub-
jetivos, sino, solamente, aquellos que se han
reconocido en la Norma Suprema del Esta-
do. Por ello, y como en diversas oportunida-
des se ha advertido, para que eventuales abu-
sos en las relaciones entre privados sean
planteados en el mbito de los procesos cons-
titucionales, no basta que se produzca un
mero abuso del derecho o que se haya vul-
nerado un inters o derecho subjetivo de or-
den estrictamente legal, sino que es preciso
que ello repercuta directamente en un dere-
cho cuyo contenido sea constitucionalmen-
te protegido.
Hablar del contenido constitucionalmente
protegido de un derecho no significa, desde
luego, que todos sus mbitos puedan ser
objeto de tutela judicial constitucional. En
el mbito de los derechos constitucionales
de contenido patrimonial es preciso, pues,
desmenuzar aquello que est ntimamente li-
gado al libre desenvolvimiento de la persona-
lidad y aquello de contenido eminentemente
477
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONMICA, CIVIL Y OTROS
econmico y, como es obvio, se trata de una
tarea que debe analizarse caso por caso.
6. En el presente caso, como ya lo he considerado
supra es de aplicacin el Cdigo de Comercio
e incluso se podra lanzar la hiptesis, como lo
hace INDECOPI en los fundamentos 34 y 35
de la Resolucin 043-2004-INDECOPI/CLC
del 19 de julio de 2004, que la reduccin de la
comisin de parte de una lnea area podra
generar una respuesta en las agencias de viajes
que afecte la colocacin sus pasajes hacia los
usuarios finales privilegiando aquellos de las
lneas areas que brindan mayores comisio-
nes; no obstante no excluyo la posibilidad de
que en un proceso como el amparo se pueda
emitir un pronunciamiento sobre el fondo en
la relacin entre el abuso del derecho y la liber-
tad contractual en el mbito de las relaciones
privadas contractuales de contenido patrimo-
nial como la presente si de las condiciones
del mercado vinculadas con el servicio pblico
de transporte areo y las operaciones que reali-
zan las agencias de viaje (verbigracia todos los
servicios que prestan) se aprecie una sujecin
sumamente estrecha con la comisin mercan-
til que la empresa demandada ofrece, de ma-
nera que se advierta, de modo evidente, la exis-
tencia de una relacin de absoluta isonoma e
innegable subordinacin econmica de la de-
mandante respecto de la demandada, circuns-
tancia que en mi opinin no se desprende de
autos de manera fehaciente y debidamente
documentada.
7. Por otro lado, aun cuando en el voto de mis
colegas se argumenta que el presente caso trae
una controversia que gira en torno a los dere-
chos de los usuarios o consumidores en la me-
dida en que se advierte que la regulacin de las
comisiones se encuentran ligadas a la condi-
cin de servicio pblico del transporte areo,
no encuentro cumplido el requisito de procedi-
bilidad de la accin que supone la necesidad
de que el demandante tenga la legitimada pro-
cesal activa para denunciar, en la va constitu-
cional, la vulneracin de tales derechos en la
medida en que el consumidor final y el usuario
del servicio de transporte areo no es la asocia-
cin demandante, que agrupa a las agencias de
viajes que por la va de la intermediacin ven-
de los pasajes de las lneas areas, lo que es ms,
la demandada debi sustentar su intervencin
478
en defensa de derechos difusos para provocar
un pronunciamiento de mrito en el mbito de
dichos derechos, lo que, en mi opinin, consti-
tuye un requisito fundamental para la evalua-
cin de la procedencia de la demanda. En este
sentido no encuentro asidero procesal para pro-
nunciarse respecto de la relacin entre el servi-
cio pblico de transporte areo y la demanda
de la recurrente como si lo ha encontrado la
posicin con la que discrepo.
8. No obstante lo opinado valga abundar que el
servicio que brindan las agencias de viajes no
se encuentran dentro del mbito de los servi-
cios pblicos. En efecto, la Ley 28525, Ley de
Promocin los servicios de Transporte Areo pu-
blicada en el Diario Oficial El Peruano el 25 de
mayo de 2005, en su artculo 1, declara al ser-
vicio de transporte areo como un servicio p-
blico, de inters y necesidad nacional, orienta-
do a satisfacer las necesidades de traslado de
pasajeros, carga y correo de un punto de ori-
gen a un punto de destino, y define su mbito
de aplicacin circunscribindolo a las perso-
nas naturales y jurdicas que realicen activida-
des de aviacin comercial y general, as como
otras actividades aeronuticas civiles, tales
como aeroclubes, escuelas de aviacin de tri-
pulantes tcnicos, centros de instruccin de
controladores de trnsito areo, centros de ins-
truccin de tcnicos de mantenimiento, talle-
res de mantenimiento de aeronaves y estacio-
nes reparadoras ubicadas en territorio nacio-
nal, entre otras; asimismo, el Decreto Supre-
mo que reglamenta 028-2006-MTC que regla-
menta la referida ley establece que el Estado
solo participar en actividades de aviacin co-
mercial cuando no exista ningn operador pri-
vado que brinde servicios de transporte areo
regular o no regular, transporte areo especial
o trabajo areo, en la zona o punto a ser atendi-
do. Queda claro en mi opinin que la declara-
cin de servicio pblico se limita a las activi-
dades relacionadas directamente con el servi-
cio de transporte mas no lo relacionado con los
contratos que regulan las relaciones comercia-
les entre las agencias de viajes y las lneas a-
reas para lo cual, al menos desde la dimensin
formal se requerira de una ley.
Por estas consideraciones, mi voto es por declarar
improcedente la demanda en aplicacin de los ar-
.
tculos 5.1 y 38 del Cdigo Procesal Constitucional16
S. GARCA TOMA
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS
GONZALES OJEDA, VERGARA GOTELLI Y
MESA RAMREZ
Con el debido respecto por la opinin de nuestros
colegas, disentimos del fallo emitido en la presente
sentencia, por las razones siguientes
1. Conforme aparece del petitorio de la demanda,
el objeto del presente proceso constitucional
es que la Lnea Area Continental Airlines pro-
ceda a dejar sin efecto su decisin unilateral de
reducir el pago de la comisin por concepto de
venta de pasajes areos individuales al 1%, re-
poniendo y cumpliendo con el pago de la mis-
ma en el orden del 10%, en favor de las Agen-
cias de Viaje y Turismo establecido por la Re-
solucin Directoral N 021-80-TC/AE del 18
de Abril de 1980, ya que a juicio de la recu-
rrente (Asociacin Peruana de Agentes Afilia-
dos a IATA), se viene vulnerando sus derechos
constitucionales.
Demanda constitucional y plazo prescriptorio.
Naturaleza del agravio producido (Art. 5 inciso
10 del Cdigo Procesal Constitucional)
2. Habida cuenta del argumento desestimatorio
utilizado por la resolucin recurrida, conside-
ramos pertinente precisar que en el caso de
autos no se configura la causal de improceden-
cia prevista en el inciso 10) del artculo 5 del
Cdigo Procesal Constitucional, concerniente
al plazo para promover un proceso constitucio-
nal. En efecto, de lo que aparece descrito en el
petitorio de la demanda se aprecia que lo que
se pretende no solo se orienta a dejar sin efecto
la reduccin al 1% realizada sobre las comisio-
nes por concepto de venta de pasajes sino y
sobre todo la inmediata restauracin del por-
centaje del 10% inicialmente previsto por la
Resolucin Directoral invocada. Desde la pers-
pectiva descrita, queda claro que mientras no
se configure la citada restauracin de porcen-
taje, no puede hablarse stricto sensu, de un acto
nico y exclusivo en el tiempo, sino de uno con
carcter prolongado que adopta los caracteres
de una verdadera omisin.
3. Por consiguiente y tomando en consideracin
que los acontecimientos violatorios adoptan no
solo el carcter de una conducta positiva, tra-
suntada en la existencia del porcentaje equi-
valente al 1%, sino el de un comportamiento
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
negativo, consistente en la no restauracin del
10% del citado porcentaje, se trata de la hip-
tesis de excepcin expresamente prevista en el
inciso 5) del artculo 44 del Cdigo Procesal
constitucional (...si el agravio consiste en una
omisin, el plazo no transcurrir mientras ella
subsista...), careciendo de todo sentido efectuar
la contabilizacin del plazo prescriptorio pre-
visto en el primer prrafo del citado dispositi-
vo legal. Una vez dilucidados los aspectos pro-
cedimentales cabe emitir un pronunciamiento
de fondo.
Cuestiones constitucionalmente controvertidas
4. En lo que respecta al fondo mismo de la
controversia planteada, dadas sus caractersti-
cas, consideramos imperativa su dilucidacin
considerando los siguientes aspectos:
a) El concepto de servicio pblico asumido por
la Constitucin vigente;
b) El grado o nivel de intervencin del Estado
en materia de servicios pblicos;
c) La libertad contractual y rol del Estado;
d) La naturaleza de la comisin por concepto
de viajes areos individuales.
El concepto de servicio pblico en el marco
de la Constitucin de 1993. Elementos consti-
tutivos
5. El artculo 58 de la Constitucin nos introduce
al tema indicando bsicamente que el Estado
en el marco de la economa social de mercado
acta principalmente en las reas de promocin
del empleo, salud, educacin, seguridad, ser-
vicios pblicos e infraestructura.
6. En lo que respecta al concepto de servicio p-
blico, conviene recordar que el Tribunal Cons-
titucional ha desarrollo una primera aproxima-
cin del mismo en la sentencia recada en el
Exp. N 005-2003-AI/TC (Caso: Sesenta y cua-
tro Congresistas de la Repblica). En aquella
ocasin, el Tribunal dej claramente estableci-
do que aquel constituye la prestacin que efec-
ta la administracin del Estado en algunos
casos en forma directa (a travs del gobierno
central o sus reparticiones), en otros, de mane-
ra indirecta (a travs de concesiones), teniendo
en cualquier supuesto y por objetivo esencial
la satisfaccin de necesidades de inters comn
o general.
479
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONMICA, CIVIL Y OTROS
7. Ciertamente y aunque tal consideracin no sig-
nifica que la Constitucin haya definido todos
y cada uno de los mbitos sobre los que ha de
recaer la nocin de servicio pblico, no deja de
ser menos cierto que, respecto de lo que este
ltimo constituye, resulta perfectamente posi-
ble individualizar una serie de elementos o ca-
ractersticas comunes, los mismos que por otra
parte y de acuerdo con lo que se expuso en la
sentencia recada en el Exp. N 0034-2004-AI/
TC (Caso: Cinco Mil Ciudadanos), justifican
la posicin especial de aquellos como bienes
jurdicos de primer orden y, en especficos ca-
sos, como actividades econmicas de especial
promocin para el desarrollo del pas.
8. Un primer elemento constitutivo de todo servi-
cio pblico suele encontrarse asociado a su gra-
do de trascendencia o relevancia para la comu-
nidad, esto es, no debe tratarse de una activi-
dad que solo pueda limitarse o circunscribirse
al beneficio de determinado grupo de indivi-
duos o de ciertos intereses concebidos de modo
particular. Aun cuando el servicio dispensado
pueda recaer sobre cada persona a ttulo indi-
vidual en la lgica de que cada quien resulta
un usuario destinatario de una prestacin esta-
tal, debe estar dirigido en sus efectos e inci-
dencias al bienestar de todas las personas en su
conjunto o de todos los que integran la colecti-
vidad. Es eso lo que lo hace fundamental o tras-
cendente, ms all del requisito formal que
pueda representar su sola nominacin, por con-
ducto de la ley.
9. Un segundo elemento o caracterstica busca re-
parar en el carcter continuo de la prestacin
en el tiempo. Como es evidente, todo servicio
pblico, salvo que se trate de uno nacido den-
tro de un contexto excepcional o de emergen-
cia, o ligado a la presencia de algn recurso
escaso o no renovable, debe brindarse de ma-
nera ininterrumpida, pues, por principio, se trata
de una actividad con trascendencia permanen-
te antes que de una necesidad episdica o cir-
cunstancial. Los servicios pblicos, en otras pa-
labras y salvo excepciones muy concretas, no
se presumen temporales, pues ello sera con-
trario a la propia relevancia y correlativa conti-
nuidad que reclama su naturaleza.
10. El tercer elemento constitutivo supone el ofre-
cimiento del servicio garantizando un estndar
mnimo de calidad, lo que como es evidente
480
impone sobre el Estado una tarea de mejora-
miento progresivo en la satisfaccin de las de-
mandas por parte de los usuarios. Ello, por otra
parte, supone, entre otras cosas, establecer cier-
tos lmites en cuanto al nivel de la prestacin
(lmites por debajo de los cuales no podra acep-
tarse como legitimo el servicio dispensado), pla-
zos razonables en cuanto a la satisfaccin de
las solicitudes para la prestacin invocada, el
establecimiento de instancias de control admi-
nistrativo que supervisen de manera eficaz los
servicios realizados, etc. En resumidas cuen-
tas, no se trata de brindar prestaciones de ma-
nera mecnica y sin ningn referente objetivo,
sino de una manera que resulte compatible con
las finalidades que lo justifican.
11. Muy ligado al elemento precedente se encuen-
tra tambin otro de suyo relevante, dentro del
contexto de los roles que la propia Constitu-
cin asigna a los protagonistas de la vida eco-
nmica. Se trata, en resumidas cuentas, de ga-
rantizar desde el Estado la participacin de los
usuarios y consumidores en la definicin o de-
terminacin de los objetivos de la actividad re-
putada como servicio pblico, la proposicin
directa en las modalidades de organizacin y
gestin, y de darse las condiciones necesarias,
hasta de la propia administracin del mismo.
Como ya se ha dicho precedentemente, no siem-
pre es el Estado el que directamente otorga el
servicio. Si, en determinados casos, pueden
serlo tambin los particulares (va concesin),
no existe argumento contrario a la posibilidad
de que sea el propio usuario o consumidor el
encargado de la administracin del servicio. Lo
que se busca con este cuarto elemento es pues
reconocer el rol y posicionamiento que el or-
denamiento confiere al protagonista de la vida
econmica, quien por razones casi naturales
resulta el primer interesado en la calidad de los
servicios pblicos dispensados.
12. Vinculada a los dos elementos anteriores se vis-
lumbra asimismo la necesidad de que los servi-
cios pblicos se encuentren adaptados a los re-
querimientos cambiantes y variados de los usua-
rios y consumidores. Se trata, en otros trmi-
nos, de garantizar que la prestacin recibida no
solo pueda ser brindada de manera ptima, sino
buscando siempre la mejor opcin de servicio.
Como se dijo, en otro momento, no se trata de
que la prestacin a recibirse se mantenga sin
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
avances o mejoras; siempre ha de buscarse pro-
gresivas evoluciones en los estndares de cali-
dad as como la priorizacin de las mejores al-
ternativas.
13. El sexto elemento que puede caracterizar a los
servicios pblicos, tiene que ver con el acceso
a los mismos, dentro de condiciones de abso-
luta igualdad. Sobre este particular y aunque
naturalmente no se trata de ignorar las distintas
posiciones que desde el punto de vista econ-
mico o social puedan acompaarle al destina-
tario de cada servicio, se busca que este lti-
mo, a despecho de las mismas, recaiga sobre
todas las personas sin exclusin alguna y siem-
pre con tendencia hacia la plena universalidad.
La idea es que los servicios sean de todos o para
todos, y no exclusiva o excluyentemente para
determinados sectores. Dentro de dicho contex-
to, y aun cuando el servicio represente un cos-
to, identificado en un quntum econmico de-
terminado, este deber considerar elementales
criterios de distincin entre quienes menos o
ms recursos ostenten.
14. Por ltimo y aunque no necesariamente bajo la
forma de un elemento constitutivo sino de un
lmite al desarrollo o puesta en prctica de to-
dos y cada uno de los servicios pblicos, se en-
cuentra su obligada vinculacin a los derechos
fundamentales y al resto de bienes jurdicos de
relevancia. La presencia de estos ltimos y el
respeto a su contenido esencial es garanta de
que los servicios no terminen convirtindose
en instrumentos de desvirtuacin constitucio-
nal. El Estado, en pocos trminos, puede in-
vocar la importancia o trascendencia de los
servicios pblicos, mas nunca as la utiliza-
cin de los mismos en forma contraria a lo
que representan sus propias finalidades, que no
son otras que las pretendidas desde la propia
Constitucin.
El grado o nivel de intervencin del Estado en
materia de servicios pblicos
15. En materia de servicios pblicos, es claro a la
par que indiscutible que el Estado asume un
rol protagnico. Ello sin embargo y como ya se
adelant en otro momento no supone ni tiene
por qu interpretarse como que aquel tenga que
intervenir en todos los casos, directamente. La
participacin, bien que trascendente, no tiene
que ver con el hecho de que sea el Estado el
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
administrador inmediato en los servicios pbli-
cos, sino, en todo caso, su ltimo garante.
16. Conforme ya se ha sealado desde la sentencia
recada en el Expediente N 005-2003-AI/TC
la prestacin de los servicios, si bien es defini-
da legalmente por el Estado, puede no solo ser
ofrecida directamente, sino tambin indirecta-
mente a travs de particulares va concesiones.
Es ms, esta ltima variante es la que, si nos
atenemos a las tendencias asumidas por diver-
sos modelos comparados, viene siendo la ms
frecuente.
17. Sin merituar la conveniencia o no de un siste-
ma de servicios pblicos definido de acuerdo a
quienes resulten sus administradores, se consi-
dera que, en uno u otro caso, el Estado partici-
pa en forma gravitante, incluso desde el ins-
tante mismo en que el servicio es configurado.
Es al Estado a quien le corresponde precisar la
actividad que va a ser considerada servicio p-
blico, y es, a la par, quien se va a responsabili-
zar por la orientacin o poltica que ha de ser-
vir de sustento a dicho servicio.
18. En la Constitucin Peruana de 1993, la partici-
pacin del Estado en materia de servicios p-
blicos ha quedado expresamente reconocida en
el artculo 58, como uno de los mbitos de la
denominada economa social de mercado, con-
cepto este ltimo que se adscribe dentro del
Estado Social de Derecho, proclamado de ma-
nera reiterada y uniforme por el Tribunal Cons-
titucional en jurisprudencia precedente.
19. El rol del Estado dentro de contextos como los
anteriormente sealados impone pues no solo
garantizar la existencia misma de los servicios
pblicos, sino su adecuada prestacin, indepen-
dientemente de quien los administre. Ello, en
resumidas cuentas, permite que desde el Esta-
do no solo se regulen los aspectos esenciales
del mismo, sino que este intervenga constante-
mente sea en el momento en que estos son eje-
cutados, sea cuando el destinatario de los ser-
vicios reclame frente a un servicio mal dispen-
sado. A tales efectos la relacin Servicio Pbli-
co-Estado es indisoluble en cualquiera de sus
etapas, sin que sea posible invocar mbitos
exentos de control o fiscalizacin.
La libertad contractual y el rol del Estado
20. La libertad de empresa en la STC 7320-2005-
481
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONMICA, CIVIL Y OTROS
AA/TC ha sido definida como la facultad de
poder elegir la organizacin y efectuar el desa-
rrollo de una unidad de produccin de bienes o
prestacin de servicios para satisfacer la deman-
da de los consumidores y usuarios.
21. Si bien la Constitucin Poltica de 1993 ha con-
sagrado, en el artculo 62, la libertad contrac-
tual, ello no impide que el Estado, en determi-
nadas circunstancias, pueda entrar a regular o
definir una situacin de discrepancia o inexis-
tencia de acuerdo derivada de las relaciones
contractuales. Pues el dogma de la autonoma
de la voluntad no puede ser aceptado sin re-
serva, debido a que el estado actual de la eco-
noma y el mercado han demostrado que exis-
ten situaciones en las que es necesario que el
Estado intervenga para proteger al contratan-
te dbil.
22. Como bien ha dicho el Tribunal Constitucio-
nal, en la sentencia recada en el Expediente
N 1963-2006-AA/TC, [N]o cabe duda de que
la Constitucin de 1993, al reconocer y prote-
ger la libertad contractual como derecho fun-
damental y garanta institucional del rgimen
econmico peruano, releva la importancia de
esta libertad en el seno del Estado Social y De-
mocrtico de Derecho; sin embargo, tal reco-
nocimiento no debe, de ninguna manera, ser
interpretado de manera errnea, encasillndo-
lo exclusivamente en la categora de libertad
negativa con el fin de que los particulares pue-
dan oponerse de manera irrestricta a cualquier
intervencin del poder estatal.
23. En ese sentido, debe tenerse presente que el ca-
rcter social y democrtico de nuestro rgimen
obliga al Estado a no ser indiferente ante las ac-
tividades econmicas de los particulares y a im-
pedir cualquier abuso de estos, declarando que
no hay libertad contractual absoluta. Sin embar-
go, su intervencin debe obedecer, exclusiva-
mente, a razones de convivencia social y eficien-
cia econmica, orientadas a lograr un equilibrio
bsico en el mercado limitando la accin de los
actores con un excesivo poder de mercado, po-
niendo lmites al poder econmico.
24. La referida actuacin estatal revela gran impor-
tancia cuando se trata de reas de especial va-
loracin como son por ejemplo la salud, edu-
cacin, seguridad, servicios pblicos e infra-
estructura, pues estos sectores esenciales no
482
pueden quedar expuestos aisladamente a los
riesgos del mercado.
25. Lo referido precedentemente no contraviene de
ninguna manera la libertad contractual recono-
cida en nuestro texto constitucional, la cual si-
gue siendo el principio bsico inspirador de la
contratacin en el Per; pues si bien se dan cier-
tas limitaciones a este derecho, estas no son con
la finalidad de eliminarlo sino para proteger la
libertad de contratacin de los contratantes d-
biles que en la actualidad son la mayora debi-
do a las nuevas operaciones contractuales ge-
neradas por el avance tecnolgico.
La naturaleza jurdica de la comisin por con-
cepto de viajes areos
26. En el presente caso resulta ineludible precisar
la naturaleza jurdica de la comisin por con-
cepto de viajes areos individuales. Tal preci-
sin se impone en tanto sobre dicho extremo
existen versiones contrapuestas entre las par-
tes que participan del presente proceso. La parte
demandante considera, por su lado, que la cita-
da comisin resulta plenamente legtima a la
par que exigible, en tanto el transporte areo
tiene el carcter de un servicio pblico, encon-
trndose la misma directamente ligada a la pres-
tacin de dicho servicio. La parte demandada,
a su turno, considera que se trata de una simple
comisin mercantil, derivada de las relaciones
contractuales entre las empresas areas y las
agencias de venta de sus pasajes, en las que
por principio no podra intervenir el Estado.
27. Aun cuando la denominada comisin por con-
cepto de venta de pasajes areos individuales
tiene antecedentes inmediatos en la Resolucin
Directoral N 0048-76-TC-cae, del 15 de ju-
nio de 1976, y en la Resolucin Directoral
N 0025-79-TC-AE-ca, del 23 de mayo de 1979
(ambas expedidas preconstitucionalmente),
cuando qued regulada mediante la invocada
Resolucin Directoral N 021-80-TC/AE, del
18 de abril de 1980, sus contenidos quedaron
constitucionalizados a la par que enmarcados
dentro de la lnea de orientacin econmica
perfilada por la entonces vigente Constitucin
Poltica del Estado de 1979.
28. Como es perfectamente conocido, la Carta
Constitucional de 1979 tena una idea perfec-
tamente afianzada en torno de los roles que al
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
Estado le corresponda cumplir en los mbi-
tos econmicos y sociales del pas. Los ar-
tculos 110, 111, 112, 113, 114 y 115 de di-
cha norma fundamental patentizaban dicha
orientacin. Por otra parte y aun cuando no
exista una definicin expresa del rol del Es-
tado especficamente en materia de transpor-
te areo, queda claro que la existencia de im-
posiciones o pagos como la Comisin por
concepto de venta de pasajes areos indivi-
duales se adscriba dentro del criterio de que
el Estado poda, como en efecto lo haca, re-
gular aspectos centrales o colaterales a dicha
actividad.
29. La afirmacin de la parte demandada, en el sen-
tido de que a principios de la dcada de los aos
noventa, se produjeron una serie de cambios
en la orientacin econmica del pas, no deja
sin embargo de ser cierta. En efecto, poco an-
tes y aun despus de producido el autogolpe de
Estado del ao 1992, se emprendieron desde el
gobierno una serie de reformas tendientes a li-
beralizar la economa de una forma mucho ms
elstica a como vena siendo manejada en el
marco de los gobiernos precedentes. Es en di-
cho contexto que se expiden, entre otras nor-
mas, el Decreto Legislativo N 668 (sobre me-
didas destinadas a garantizar la libertad de co-
mercio exterior e interior como condicin fun-
damental para el desarrollo del pas), el Decre-
to Legislativo N 670 (sobre eliminacin de
restricciones, trmites y procedimientos que
impiden el desarrollo de la Aviacin Civil, fa-
cilitando la participacin del capital privado,
nacional o extranjero, en los servicios de trans-
porte areo) y sobre todo el Decreto Legisla-
tivo N 757 (mediante el cual se aprueba la
Ley Marco para el crecimiento de la Inversin
Privada).
30. En el caso particular del Decreto Legislativo
N 757, si bien se precis en el segundo prra-
fo de su artculo 4 que Los nicos precios que
pueden fijarse administrativamente son las ta-
rifas de los servicios pblicos conforme a lo
que se disponga expresamente por Ley del Con-
greso de la Repblica, no deja de ser menos
cierto que en su artculo 11 tambin se estable-
ci que El Estado asegura la prestacin de ser-
vicios pblicos bsicos promoviendo la parti-
cipacin del sector privado, a fin de mejorar la
calidad de los servicios.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
31. Si bien la parte demandada acierta en sealar
que la economa de los aos noventa fue mu-
cho ms flexible que la de los aos preceden-
tes, se equivoca al identificar dicho cambio
como una desvirtuacin absoluta o total de los
roles y responsabilidades asumidos por el Es-
tado. En efecto, conviene precisar que los an-
tes citados decretos, si bien mucho ms flexi-
bles en su orientacin, fueron expedidos, to-
dos ellos, estando an vigente la Constitucin
de 1979. No podan por tanto, as hubiese sido
ese su propsito, desnaturalizar las obligacio-
nes y funciones explcitamente conferidas por
el ordenamiento. Prueba de lo dicho es preci-
samente el citado artculo 11 del Decreto Le-
gislativo N 757, que impona sobre el Estado
un rol garantista en materia de servicios a la
par que de promocin de los agentes privados
que coadyuvaran a fortalecerlos.
32. Tampoco y por otra parte puede argumentarse
que porque se foment la liberalizacin de la
economa, ello haya supuesto sin ms o auto-
mticamente una derogacin explcita o tcita
de la Resolucin Directoral N 021-80-TC/AE.
No es esa la forma como el Estado se desvin-
cula de las obligaciones generadas por el mis-
mo. De haber sido cierta dicha nueva orienta-
cin (por lo menos en la forma como la entien-
de la demandada) la citada comisin hubiese
desaparecido inmediatamente o desde los pri-
meros momentos de fomentarse dicho cambio
y no muchos aos despus, como se afirma que
ocurri.
33. Que probablemente el Estado se desatendi de
fiscalizar el cumplimiento de la Comisin fija-
da en la Resolucin Directoral N 021-80-TC/
AE, es un hecho objetivamente constatable,
dadas las decisiones que aos despus asumie-
ron diversas lneas areas, pero de all a decir
que haya existido una derogacin automtica
de la misma citada resolucin, como ya se ha
sealado y por decir lo menos, es algo acentua-
damente opinable, dado que las normas impe-
rativas no quedan sin efecto porque la orienta-
cin econmica de un pas cambie. Con una
lgica de tal naturaleza bastara con que la di-
reccin asumida por la poltica tributaria de un
determinado Estado cambie, para que todas las
normas tributarias provenientes de un periodo
anterior queden, todas ellas, automticamente
derogadas.
483
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONMICA, CIVIL Y OTROS
34. Se considera que la discusin sobre si la Reso-
lucin Directoral N 021-80-TC/AE qued o
no derogada, no tiene en realidad mucho efec-
to prctico, por lo menos en el presente caso.
Lo importante no es en rigor su vigencia, aun-
que tampoco se ha demostrado que esta se haya
perdido. Lo importante es precisar la naturale-
za jurdica del mandato que contiene y si de
acuerdo a las caractersticas que le acompaan
al mismo es posible o no exigir hoy en da un
pago o comisin por concepto de venta de pa-
sajes areos individuales.
35. A este respecto y si de lo que se trata es de pre-
cisar la naturaleza jurdica de la Comisin por
concepto de venta de pasajes areos individua-
les, es necesario ubicarse en dos momentos dis-
tintos. El correspondiente al periodo en que no
era cuestionada su existencia (cuando dicha
norma fue expedida) y el correspondiente al
periodo actualmente transitado.
36. Cuando la Resolucin Directoral N 021-80-
TC/AE fue emitida, el propsito de la misma
no pareca otro que el de imponer el pago de
una suma de dinero en favor de cada empresa
que, mediante sus servicios, coadyuvara a la
venta de los pasajes por los servicios areos
ofrecidos por aerolneas de aviacin comercial.
La Constitucin Poltica de 1979, bajo cuya
vigencia qued legitimada dicha comisin o
pago, permita que el Estado regulara, como en
efecto se hizo, la actividad comercial que tu-
viese que ver con el transporte areo, en la l-
gica de que este ltimo constitua un autntico
servicio pblico. La propia demandada, por otra
parte, tampoco ha cuestionado que la citada
comisin haya resultado de alguna forma lesi-
va a dicha Constitucin, pues, por principio, el
modelo econmico social por ella implementa-
do permita la intervencin del Estado en di-
versos mbitos de la vida del pas, y en espe-
cial en el de carcter estrictamente econmico.
37. Lo que la demandada en cambio s argumenta,
es que la referida comisin no tiene forma de
armonizarse con la vigente Constitucin de
1993, bajo el supuesto de que dicha Carta
(como otras normas de carcter infraconstitu-
cional) liberaliza totalmente la economa y, por
consiguiente, no permite la intervencin regu-
latoria del Estado en mbitos como el aqu se-
alado.
484
38. Consideramos que afirmar que la economa del
pas se encuentra totalmente liberalizada en fun-
cin de lo dispuesto por la vigente Constitu-
cin, es partir de un supuesto no precisamente
certero o incontrovertible. Puede, en efecto,
decirse que el modelo econmico proyectado
por la Constitucin de 1993 es mucho ms ga-
rantista en trminos de libertades econmicas
que el previsto en su da por la Constitucin de
1979, pero afirmar que el Estado se sustenta en
principios de absoluto liberalismo econmico,
en base a los cuales no se legitima ningn tipo
de intervencin, es incurrir en un maximalis-
mo inaceptable.
39. Si bien es cierto que el rol del Estado segn la
vigente Constitucin es en materia econmica
subsidiario, eso no significa que en determina-
dos aspectos de la vida econmica no exista
una cierta o elemental dosis de intervencionis-
mo. Como se ha sealado en los fundamentos
14 a 18 del presente voto, el rol interventor o
fiscalizador del Estado es especialmente vital a
la par que trascendente en materia de servicios
pblicos y ello se explica en la lgica de que
nuestro modelo estructural responde al de un
Estado Social de Derecho, antes que al de uno
de vertientes o facetas estrictamente liberales.
40. Se ha dicho por la demandada que la Comisin
por concepto de venta de pasajes areos no tie-
ne la naturaleza de un servicio pblico y que,
por tanto, no puede el Estado regularla. Que,
por el contrario, se trata de una comisin mer-
cantil sujeta a las condiciones contractuales
acordadas entre las empresas areas y las em-
presas de venta de pasajes. Sobre este particu-
lar advertimos que si bien la venta de pasajes
es una actividad comercial que puede encon-
trarse sujeta a ciertas condiciones contractua-
les, la misma no se encuentra directamente vin-
culada a la prestacin de servicio pblico in-
discutible, como lo es sin duda el transporte
areo.
41. Aun cuando hasta hace poco tiempo no se te-
na una definicin muy precisa del rol que cum-
pla el transporte en nuestro pas, dicha omi-
sin ha quedado totalmente superada con la
promulgacin de la Ley N 28525, cuyo artculo
1 ha establecido expresamente Declrese el
servicio de transporte areo como un servi-
cio pblico, de inters y necesidad nacional,
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
orientado a satisfacer las necesidades de tras-
lado de pasajeros, carga y correo de un punto
de origen a un punto de destino; agregando
asimismo que El Estado garantiza la presta-
cin continua, regular, permanente y obligatoria
del servicio de transporte areo y vela por su
normal funcionamiento.
42. Si, como lo dice la citada normativa, el trans-
porte areo es un servicio pblico de inters y
necesidad nacional, y que el Estado garantiza
su prestacin y vela por su normal desenvolvi-
miento, es indiscutible que la actividad comer-
cial destinada a canalizar la venta de pasajes
mediante los cuales se pueda brindar dicho ser-
vicio, no puede resultarle indiferente al Esta-
do, desde que aquella representa una de las ga-
rantas para que dicho servicio realmente se ma-
terialice. Naturalmente y si bien se trata de un
servicio colateral o aditivo al servicio princi-
pal, no significa ello que su tratamiento quede
librado stricto sensu a las leyes de la oferta y la
demanda.
43. En tal sentido, puede discutirse en trminos de
conveniencia comercial acerca de los alcances
del monto correspondiente a la comisin que co-
rresponda por concepto de venta de pasajes a-
reos, pero en cambio no cabe discutir acerca de la
existencia misma de la citada Comisin. Dicho
en otras palabras, la fijacin del monto o por-
centaje que debera corresponder por el servi-
cio que prestan las empresas encargadas de la
venta de pasajes es algo que bien podra resol-
verse entre las partes (la empresa encargada de
la venta de pasajes y la empresa de aviacin
comercial) apelando a las leyes de la oferta y
de la demanda o a un acuerdo en que el Estado
asuma un papel resolutor en caso de discrepan-
cia o ausencia de acuerdo, para proteger al con-
tratante dbil; pero lo que no se puede cuestio-
nar, de ninguna forma, es la existencia misma
de la comisin como tal y su exigibilidad y res-
peto en tanto actividad directamente vinculada
a la prestacin de un servicio pblico.
44. Vistas las cosas desde la perspectiva graficada,
la denominada Comisin por concepto de ven-
ta de pasajes areos tiene una doble naturaleza.
En cuanto a su reconocimiento y exigibilidad,
el Estado asume un rol fiscalizador indiscuti-
ble, frente al cual no cabe alegar consideracio-
nes de libre mercado. En cuanto al monto que
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
ha de suponer, debe tratarse de un acuerdo por
principio a tomarse entre las partes directamente
involucradas. Son ellas las que primariamente
deben decidir el quntum que corresponda, y
solo ser en caso de discrepancia o inexisten-
cia absoluta de acuerdo, que este deber ser
objeto de determinacin o definicin por parte
del Estado.
La no incidencia de la Comisin por concepto
de venta de pasajes individuales en los precios
correspondientes a los pasajes areos
45. De conformidad con la facultad conferida por
el artculo 119 del Cdigo Procesal Constitu-
cional, el Tribunal Constitucional solicit al Mi-
nisterio de Transportes y Comunicaciones in-
formacin a efectos de precisar si existen o no
incidencias en los precios de los pasajes areos
generadas por la tantas veces sealada Comi-
sin por concepto de su venta. Dicha solicitud,
desde un punto de vista sustantivo, ha sido rea-
lizada, en tanto es preocupacin de este Tribu-
nal merituar los alcances del servicio areo en
relacin con quienes resultan destinatarios del
mismo. En respuesta al requerimiento formu-
lado, la Secretara General del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones ha enviado el
Informe N 043-2007-MTC/12 del 27 de ene-
ro del 2007, en el cual, respecto del extremo
que especficamente se le solicitaba informar,
sostiene que (...) la comisin pagada por las
lneas areas a las Agencias de Viaje, es parte
del costo que asumen las lneas areas y por
tanto, inciden directamente en el precio final
de venta del pasaje.
46. Aun cuando la posicin del Ministerio de Trans-
portes y Comunicaciones es, como ya se ha di-
cho, la de advertir sobre una presunta inciden-
cia en la poltica de precios de los pasajes, no
ha argumentado ni mucho menos respaldado
sus afirmaciones en ningn tipo de informa-
cin o referente tcnico, lo que, por consiguien-
te, no persuade, siquiera elementalmente, de la
verosimilitud de tales afirmaciones. Por el con-
trario, lo que queda claro, si nos atenemos a las
frecuentes variaciones en los montos de los
pasajes, es que estas se han venido dando inde-
pendientemente del porcentaje establecido por
la referida Comisin. Si bien las comisiones son
(o deberan ser), como se ha dicho, del 10%,
tal porcentaje aumenta o decrece al comps del
485
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONMICA, CIVIL Y OTROS

monto establecido por cada pasaje. Su presen-
cia no es, pues, determinante en la forma en
que se pretende graficar. Por otra parte, el que
existan agencias de viajes encargadas de la ven-
ta de pasajes, no supone imposicin alguna, sino
la necesaria cobertura a una actividad que al-
guien debe asumir, no existiendo por lo dems
exclusin alguna para que si cada empresa a-
rea lo estima pertinente asuma directamente
dicha actividad, siempre que desde luego cuente
con los requisitos para ello.
Dilucidacin de la controversia
47. Merituados los argumentos de las partes as
como las instrumentales obrantes en el expe-
diente, consideramos que la demanda interpues-
ta resulta legtima en trminos constituciona-
les, habida cuenta de que a) No ha quedado
acreditado que la Resolucin Directoral N 021-
80-TC/AE, del 18 de abril de 1980, haya que-
dado formalmente derogada expresa o tcita-
mente, lo que supone que aquella se encuentra
vigente y en tanto no se disponga lo contrario
por parte del Estado, esta resulta plena y abso-
lutamente exigible; b) En tanto lo importante
de la Resolucin Directoral invocada es el re-
conocimiento de una obligacin por parte de
las aerolneas comerciales en el pago de un
monto o comisin en favor de las empresas
encargadas de la venta de pasajes areos, es
dicha regla la que resulta plenamente exigible;
c) A la fecha y en la medida en que el porcen-
taje de 10% del monto total de cada pasaje
areo vendido es lo que se exige en favor de la
empresa recurrente, tal y cual consta en la re-
solucin directoral invocada, dicho pago debe
realizarse con carcter obligatorio por parte de
la aerolnea comercial demandada, sin que pue-
da invocarse argumento en contrario; d) Sin em-
bargo y en la eventualidad de que se produzca
discrepancia respecto del monto o porcentaje
fijado, el mismo podr ser objeto de variacin
por parte del Estado. Ello no obstante y mien-
tras este ltimo se encargue de definir dicha
situacin, el citado porcentaje del 10% resulta-
r plenamente exigible; e) Queda claro, en todo
caso, que la fijacin de los montos correspon-
dientes al porcentaje de la Comisin por venta
de pasajes areos es un asunto primariamente
negociable por las partes directamente involu-
cradas, y solo y como ya se ha sealado, en
caso de discrepancia, es que quedar zanjado
con lo que decida el Estado.
Por estos fundamentos, se debe declarar FUNDA-
DA la demanda de amparo interpuesta por la Aso-
ciacin Peruana de Agentes Afiliados a IATA, y
ordenar a la Lnea Area Compaa Panamea de
Aviacin S.A. (COPA AIRLINES) dejar sin efecto
cualquier disposicin que desconozca la Resolu-
cin Directoral N 021-80-TC/AE, del 18 de abril
de 1980, debiendo cumplirse, bajo responsabilidad,
los mandatos contenidos en la misma.
SS.
GONZALES OJEDA
VERGARA GOTELLI
MESA RAMREZ

N OTAS DE ORIENTACIN

Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 44.- Plazo de interposicin de la demanda
El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta das hbiles de producida la
afectacin, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese halla-
do en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computar
desde el momento de la remocin del impedimento.
Tratndose del proceso de amparo iniciado contra resolucin judicial, el plazo para interponer la
demanda se inicia cuando la resolucin queda firme. Dicho plazo concluye treinta das hbiles
despus de la notificacin de la resolucin que ordena se cumpla lo decidido.
Para el cmputo del plazo se observarn las siguientes reglas:

486
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA

1) El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectacin, aun cuando la orden
respectiva haya sido dictada con anterioridad.
2) Si la afectacin y la orden que la ampara son ejecutadas simultneamente, el cmputo del plazo
se inicia en dicho momento.
3) Si los actos que constituyen la afectacin son continuados, el plazo se computa desde la fecha
en que haya cesado totalmente su ejecucin.
4) La amenaza de ejecucin de un acto lesivo no da inicio al cmputo del plazo. Solo si la afecta-
cin se produce se deber empezar a contar el plazo.
5) Si el agravio consiste en una omisin, el plazo no transcurrir mientras ella subsista.
6) El plazo comenzar a contarse una vez agotada la va previa, cuando ella proceda.

Ley de Hbeas Corpus y Amparo (Ley N 23506 - derogada)

Artculo 37.- Plazo de caducidad de la accin de amparo
El ejercicio de la accin de amparo caduca a los sesenta das hbiles de producida la afectacin,
siempre que el interesado, en aquella fecha, se hubiese hallado en la posibilidad de interponer la
accin. Si en dicha fecha esto no hubiese sido posible, el plazo se computar desde el momento de
la remocin del impedimento.

Cdigo de Comercio
Artculo 271.- El comitente estar obligado a abonar al comisionista el premio de comisin, salvo
pacto en contrario.
Faltando pacto expresivo de la cuota, se fijar esta con arreglo al uso y prctica mercantil de la
plaza donde se cumpliere la comisin.

Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado;
()

Cdigo de Comercio
Artculo 273.- El comitente podr revocar la comisin conferida al comisionista, en cualquier
estado del negocio, ponindolo en su noticia; pero quedando siempre obligado a las resultas de las
gestiones practicadas antes de haberle hecho saber la revocacin.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 103.- Leyes especiales, retroactividad benigna, derogacin de leyes
Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn
de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuen-
cias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos;
salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga solo por otra
ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.
La Constitucin no ampara el abuso del derecho.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite
y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar
ni establecer monopolios.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 487
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONMICA, CIVIL Y OTROS

La prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y comunicacin social; y, en

general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresin y de comu-
nicacin, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirecta-
mente, por parte del Estado ni de particulares.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 59.- El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la
libertad de empresa, comercio e industria.
El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblica.
El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en
tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 59.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las
normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por
leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual
solo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos
en el contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser
modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente.

Cdigo Procesal Civil

Artculo 75.- Facultades especiales
Se requiere el otorgamiento de facultades especiales para realizar todos los actos de disposicin de
derechos sustantivos y para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones, desistir-
se del proceso y de la pretensin, allanarse a la pretensin, conciliar, transigir, someter a arbitraje
las pretensiones controvertidas en el proceso, sustituir o delegar la representacin procesal y para
los dems actos que exprese la ley.
El otorgamiento de facultades especiales se rige por el principio de literalidad. No se presume la
existencia de facultades especiales no conferidas explicitamente.

11 Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 40.-Representacin Procesal
El afectado puede comparecer por medio de representante procesal. No es necesaria la inscripcin
de la representacin otorgada.
Tratndose de personas no residentes en el pas, la demanda ser formulada por representante
acreditado. Para este efecto, ser suficiente el poder fuera de registro otorgado ante el Cnsul del
Per en la ciudad extranjera que corresponda y la legalizacin de la firma del Cnsul ante el
Ministerio de Relaciones Exteriores, no siendo necesaria la inscripcin en los Registros Pblicos.
Asimismo, puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o
violacin del derecho al medioambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento
constitucional, as como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos
derechos.
La Defensora del Pueblo puede interponer demanda de amparo en ejercicio de sus competencias
constitucionales.

12 Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 54.- Intervencin litisconsorcial
Quien tuviese inters jurdicamente relevante en el resultado de un proceso, puede apersonarse
solicitando ser declarado litisconsorte facultativo. Si el juez admite su incorporacin ordenar se

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 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA

le notifique la demanda. Si el proceso estuviera en segundo grado, la solicitud ser dirigida al juez
superior. El litisconsorte facultativo ingresa al proceso en el estado en que este se encuentre. La
resolucin que concede o deniega la intervencin litisconsorcial es inimpugnable.

13 Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 9.- Ausencia de etapa probatoria
En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios
probatorios que no requieren actuacin, lo que no impide la realizacin de las actuaciones proba-
torias que el juez considere indispensables, sin afectar la duracin del proceso. En este ltimo caso
no se requerir notificacin previa.

14 Ley Marco para el Crecimiento de la Inversion Privada

Artculo 4.- La libre competencia implica que los precios en la economa resultan de la oferta y la
demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitucin y las leyes.
Los nicos precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los servicios pblicos
conforme a lo que se disponga expresamente por Ley del Congreso de la Repblica.

15 Constitucin Poltica del Per

Artculo 51.- Jerarqua y publicidad de las normas
La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y
as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

16 Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 9.- Derechos no protegidos
No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o
que no est referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.

C OMENTARIO

Antes de empezar el comentario sobre el fondo de esta resolucin, advertimos sobre una notoria
deficiencia formal de esta. De acuerdo con la razn de relatora, en este caso la resolucin est
conformada por los votos de los magistrados Landa Arroyo, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y
Garca Toma; sin embargo, se observa que se tratan de tres fundamentos distintos que tienen en
comn optar por la improcedencia la demanda. As, de acuerdo con lo sealado por la relatora,
tenemos que la resolucin de este caso, ms que una sentencia, es una suma de criterios singulares
que no permiten conocer la voz final del tribunal sobre los aspectos de fondo. Al respecto, es necesa-
rio mencionar que si bien los votos en discordia y fundamentos de voto son formas democrticas de
manifestar opiniones minoritarias (o disidencias respecto a la opinin de la mayora), tambin es
cierto deben ser usados responsablemente, para evitar la desinstitucionalizacin y deslegitimacin
de la palabra del tribunal como en este caso.
Sobre lo resuelto, los magistrados declararon improcedente la demanda debido a que no estara
referida a un contenido constitucionalmente relevante. No obstante, la resolucin (fundamentos de
voto) ha desarrollado diversos criterios que merecen ser comentados.
A efectos de poder tener un panorama sobre la controversia, detallamos algunos antecedentes. As, la
Resolucin Directoral N 021-80-TC/AE, del ao 1980, estableci el pago del 10% como comisin
que las lneas de transporte areo internacional deban abonar a la agencias de viaje y turismo por la
venta de pasajes individuales. No obstante, a partir del proceso de liberalizacin de la economa,

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 489
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONMICA, CIVIL Y OTROS

algunas lneas areas redujeron de manera paulatina y unilateral la comisin establecida, lo que
habra causado la desaparicin o quiebra hasta la fecha de ms del 70% de agencias de viaje. Por
ello, los demandantes consideraron que la modificacin unilateral de esta comisin implicaba una
real amenaza para sus derechos fundamentales.
Asimismo, vale la pena destacar que la mencionada Resolucin Directoral fue dada bajo la vigencia
de la Constitucin de 1979, cuando el Estado tena un rol ms intervensionista; distinto al rgimen
econmico constitucional actual, que establece una economa social de mercado en la que prima la
iniciativa privada y en la que el Estado tiene un rol sobre todo subsidiario y corrector. De all que sea
vlido tambin preguntarnos sobre la subsistencia de la norma tras el cambio de Constitucin, es
decir, acerca de si se habra producido una derogacin tcita de la Resolucin Directoral.
Tambin es necesario referirnos a la naturaleza de la comisin por venta de pasajes areos, lo que es
decisivo a efectos de saber si se puede o no proteger lo invocado en sede constitucional. En este
sentido, si se tratara de un mero acuerdo comercial entre particulares podra derivarse a la va
ordinaria salvo que se acredite la existencia de una lesin iusfundamental; por el contrario, si se
tratase de un servicio pblico conexo al transporte areo, all habra ms claridad sobre la tutela
solicitada, pues el Estado s puede incidir, en determinados supuestos, en la tarifa de los servicios
pblicos.
Abordemos entonces los diversos puntos. De inicio, vemos que la recurrente pretende que se incre-
mente la comisin mercantil por prestar el servicio de intermediacin en la venta de pasajes areos.
Con ello, y debido a lo pretendido por la demandante, es necesario determinar si se trata de una
operacin mercantil dejada al trfico privado, o si se trata de un servicio pblico.
Con especto a la naturaleza de los servicios pblicos, el Tribunal Constitucional ha sealado
(STC Exp. N 0005-2003-AI/TC) que se tratan de prestaciones que efecta la Administracin del
Estado, en algunos casos en forma directa (a travs del gobierno central), teniendo en cualquier
supuesto y por objetivo esencial la satisfaccin de necesidades de inters comn o general. Asimismo,
ha establecido cules son los elementos o caractersticas comunes1 a la nocin de servicio pblico,
que permiten identificarlo como bien constitucional de primer orden. Estos son:
(a) El grado de trascendencia o relevancia para la comunidad, o sea que no debe tratarse de una
actividad que solo pueda limitarse o circunscribirse al beneficio de un determinado grupo de
individuos o de ciertos intereses de concebidos de modo particular.
(b) El carcter continuo de la prestacin en el tiempo, esto por la relevancia y correlativa continui-
dad que reclama su naturaleza.
(c) Debe tener un estndar mnimo de calidad, esto porque el Estado debe imponer la tarea de
mejorar progresivamente la satisfaccin de las demandas.
(d) La necesidad de que su acceso se d en condiciones de igualdad.
De los elementos citados, se desprende que el servicio prestado por las agencias de viaje no tiene
naturaleza de servicio pblico, aun cuando el transporte areo s sea un servicio pblico. As pues, el
servicio que brindan las agencias de viaje es solo uno de intermediacin entre los usuarios y las
lneas areas. Es cierto que la venta de pasajes areos facilita prestar el servicio de transporte areo,
sin embargo, no existe una satisfaccin directa del bien pblico, e inclusive las referidas facilidades
mencionadas pueden ser obtenidas de distinta forma (venta directa, plataformas en aeropuertos,
venta on line).

1 STC Exp. N 0034-2004-AI/TC.

490
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
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ADAA

En tal sentido, el servicio prestado por las agencias de venta tiene naturaleza mercantil y encuentra
su regulacin en el Cdigo de Comercio, es decir, es regulado por normas contractuales, en las que
prima la libertad y consenso de las partes.
Asimismo, consideramos que, efectivamente, las normas de liberalizacin de la economa (especial-
mente el Decreto Legislativo N 757, Ley Marco de la Inversin Privada) y el cambio de Constitucin
finalmente han derogado tcitamente la Resolucin Directoral que estableca la comisin fija de
10%. Con mayor precisin, la referida norma fue derogada no solo por el cambio de orientacin
econmica del pas, sino porque dicha norma es contraria al contenido normativo de las leyes y,
especficamente, al de la Constitucin vigente.
Por lo tanto, conforme a lo indicado, considerando que el servicio que prestan las agencias de viaje
no es un servicio pblico y que la norma que establece el 10% por concepto de comisin ha sido
derogada, ponemos en cuestin la existencia de algn contenido iusfundamental en riesgo, como
pueden ser la libertad de empresa o el derecho al trabajo.
En este caso, la titularidad de estos derechos depende de la habilitacin legal, siendo que las leyes no
amparan la subsistencia de la referida comisin obligatoria del 10%. As, pese a que los magistrados
han resuelto de manera dispar estamos de acuerdo cuando sealan la improcedencia de la demanda
por no referirse al contenido protegido de un derecho constitucional.
Finalmente, si lo cuestionado por la demandante es precisamente esta habilitacin legal (es decir,
que le corresponde la aplicacin del Decreto por ser un servicio pblico), ello no debe resolverse a
travs del proceso de amparo, sino a travs de la va ordinaria.

B IBLIOGRAFA

ANGULO ALTAMIRANO, Fermn. Legislacin bsica sobre los organismos reguladores de los servi-
cios pblicos. En: Actualidad Jurdica. N 07. Gaceta Jurdica, Lima, febrero 2001. Pgs. 99-105.
ARIO, Gaspar; CASAGNE, Juan Carlos. Despus de la marea viene la calma: interrogantes en torno
a la regulacin de los servicios pblicos en el Per En: Themis. Revista de Derecho. N 49. Editorial
Asociacin Civil Themis. PUCP. Lima, diciembre 2004. Pgs. 293-296.
ARIO, Gaspar; DU BOIS, Fritz; CUTARA, Juan de la; QUIONES, Mara Teresa. Un inventario de
ideas fundamentales sobre la regulacin de los servicios pblicos. En: Themis. Revista de Derecho.
Asociacin Civil Themis. PUCP. Lima, 2003. Pgs. 403-410.
SANTIAGO TAWIL, Guido. Defendiendo los servicios pblicos. En: Derecho y Sociedad. Vol. 17,
N 29. PUCP. Lima, agosto 2006. Pgs. 17-20.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 491
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONMICA, CIVIL Y OTROS

Competencia del tribunal para pronunciarse

sobre la exoneracin de pago
de tasas judiciales

Caso: Florencio Jess Navarro Snchez

Exp. N 03661-2007-PA/TC

El tribunal advierte que es incompetente para declarar la nulidad

de resoluciones que exigen el pago de tasas judiciales en un proce-
SUMILLA
so sobre exoneracin del pago de pensiones alimenticias, pues la
(Publicada en www.tc.gob.pe, interpretacin de las disposiciones pertinentes (artculos 562 y 571
05/12/2007)
del Cdigo Procesal Civil) es competencia exclusiva de la jurisdic-
cin ordinaria.

que se afecta su derecho al debido proceso pues la

SENTIDO DEL FALLO:
Improcedente la demanda (art. 5.1 CPConst)
EXP. N 03661-2007-PA/TC-LIMA
FLORENCIO JESS NAVARRO SNCHEZ
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
Lima, 28 de agosto de 2007
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Florencio Jess Navarro Snchez contra la re-
solucin de la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema de Justicia de la Rep-
blica, de fojas 28 del segundo cuaderno, su fecha
27 de marzo de 2007 que, confirmando la apelada,
declara improcedente la demanda de amparo de
autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que, con fecha 15 de agosto de 2006, el recu-
rrente interpone demanda de amparo contra la Juez
del Primer Juzgado de Paz Letrado de Huaraz, con
el objeto de que se declare la nulidad de 5 resolu-
ciones expedidas por la juez en el proceso (Exp.
N 2005-467-JP-01) en el que demand la exone-
racin del pago de pensiones alimenticias. Sostiene
emplazada ha interpretado incorrectamente los ar-
tculos 562 y 571 del Cdigo Procesal Civil,
exigindole el pago de tasas judiciales para de-
mandar e impugnar, cuando dichas normas pro-
cesales establecen que se encuentra exonerado de
tales pagos.
2. Que la Sala Civil de la Corte Superior de Justi-
cia de ncash, con fecha 5 de octubre de 2006,
declar improcedente la demanda por considerar
que la pretensin del demandante no forma parte
del contenido constitucionalmente protegido del
derecho invocado. La recurrida confirm la apela-
da por los mismos fundamentos.
3. Que, en el presente caso, el Tribunal observa
que la pretensin formulada por el recurrente tiene
como finalidad dejar sin efecto 5 resoluciones ex-
pedidas por la emplazada en las que, segn alega,
existe una interpretacin incorrecta de los artcu-
los 562 y 571 del Cdigo Procesal Civil. En efecto,
sostiene que debi interpretarse que la exoneracin
del pago de tasas judiciales tambin est prevista
para el caso de los procesos sobre exoneracin de
alimentos.
4. Que, sobre el particular, cabe precisar que este
Colegiado en reiterada jurisprudencia ha sosteni-
do que el proceso de amparo contra resolucio-
nes judiciales no puede servir como un medio
donde se replantee una controversia resuelta por

492
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA

los rganos jurisdiccionales ordinarios, pues el en el caso de los procesos sobre exoneracin de
amparo no constituye un medio impugnatorio que pensiones alimenticias, por lo que es de aplicacin
contine revisando una decisin que sea de exclu- el artculo 5, inciso 1), del Cdigo Procesal Cons-
siva competencia de la jurisdiccin ordinaria. El titucional.
amparo contra resoluciones judiciales se constitu-
ye en un mecanismo que busca controlar aquellas Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucio-
decisiones del juzgador que durante el proceso or- nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
dinario objeto de examen puedan afectar derechos cin Poltica del Per
fundamentales, resultando improcedente cuando
RESUELVE
los hechos y el petitorio de la demanda no estn
referidos al contenido constitucionalmente prote- Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
gido de estos. Publquese y notifquese.
5. Que, de la revisin de autos, este Colegiado con- SS.
sidera que la pretensin de la recurrente debe ser LANDA ARROYO
desestimada, toda vez que en sede constitucional
GONZALES OJEDA
resulta vedado pronunciarse respecto de una com-
petencia exclusiva de la jurisdiccin ordinaria como ALVA ORLANDINI
es la interpretacin de aquella ley procesal civil de BARDELLI LARTIRIGOYEN
la que pueda desprenderse la procedencia o impro- MESA RAMREZ
cedencia de exoneracin de pago de tasas judiciales BEAUMONT CALLIRGOS

N OTAS DE ORIENTACIN

Cdigo Procesal Civil

Artculo 562.- Auxilio judicial
El demandante se encuentra exonerado del pago de tasas judiciales, siempre que el monto de la
pensin alimenticia demandada no exceda de veinte (20) Unidades de Referencia Procesal.

Cdigo Procesal Civil

Artculo 571.- Aplicacin extensiva
Las normas de este subcaptulo son aplicables a los procesos de aumento, reduccin, cambio en la
forma de prestarla, prorrateo, exoneracin y extincin de pensin de alimentos, en cuanto sean
pertinentes.

Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido cons-
titucionalmente protegido del derecho invocado;
( ).

C OMENTARIO

En el presente proceso el demandante pretende que se declare la nulidad de cinco resoluciones, a

travs de las que se le exige el pago de tasas judiciales para demandar e impugnar. El recurrente
aduce que dicha resolucin afecta su derecho al debido proceso, pues, de acuerdo con el artculo 562

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 493
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONMICA, CIVIL Y OTROS

del Cdigo Procesal Civil, para el caso de alimentos el demandante se encuentra exonerado del
pago de tasa judicial, siempre que el monto de la pensin sea menor a 200 unidades de referencia
procesal (URP).
En este caso el Tribunal Constitucional aplica el inciso 1 del artculo 5 del Cdigo Procesal Consti-
tucional (CPConst) y declara improcedente la demanda, pues considera que el amparo no constituye
un medio impugnatorio que pueda revisar una decisin de exclusiva competencia de la jurisdiccin
ordinaria, como es el caso de la interpretacin de la ley procesal en materia de procedencia o impro-
cedencia de exoneracin de pago de tasas judiciales.
De la resolucin materia de comentario no se desprende cul es la razn por la que la jurisdiccin
ordinaria deneg la solicitud de exoneracin de pago de tasas judiciales. No obstante, consideramos
que la nica razn aceptable para que opere esta denegatoria sera que la pensin alimenticia excede
de 20 URP; otro fundamento no sera aceptable, esto porque de acuerdo con el artculo 571 del CPC
(vide la nota de orientacin 2) las normas del subcaptulo de alimentos se aplican tambin a los
procesos de exoneracin y extincin de pensin de alimentos, y no solo a los procesos en los que se
pretende una pensin de alimentos.
As pues, para llegar a la conclusin antes sealada solo era necesario que el juez, aplicando los
conocimientos tcnicos que debera tener en la materia, haga uso de la interpretacin sistemtica de
las normas. En tal sentido, si la denegatoria no obedece a la nica razn aceptable antes sealada las
resoluciones cuestionadas podran ser contrarias a la debida tutela procesal del recurrente, especial-
mente al derecho de acceso a la justicia.
El derecho de acceso a la justicia, como parte del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva
reconocido por el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin1, es aquel derecho que permite que todo
sujeto justiciable pueda acceder a los rganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pre-
tensin y de que este sea fundado o no2.
En este sentido, todo justiciable debe tener asegurado que el rgano jurisdiccional por ningn motivo
le denegar el acceso a la tutela jurisdiccional, con mayor razn en procesos como este (sobre pago
de pensiones alimenticias) que debido a la valoracin social que tienen el ordenamiento le ha dado el
beneficio de poder acceder gratuitamente.
No obstante, esto no significa que las leyes procesales no puedan establecer limitaciones o requisitos
formales para acceder a los rganos jurisdiccionales3. As, estas restricciones son posibles en el
marco de las competencias funcionales del Poder Judicial, y siempre que se persiga un fin constitu-
cionalmente valioso y no se afecte el contenido protegido de los derechos fundamentales de los justi-
ciables. En cualquier caso, para los procesos en materia alimentaria el legislador procesal ha consi-
derado, con acierto, que el pago de tasas judiciales puede crear una situacin de desproteccin del
alimentista, por tanto favorece la posibilidad de demandar e impugnar sin realizar el referido pago.
Con lo anotado, corresponde evaluar si la pretensin del demandante era posible de ser revisada en
la va del amparo. Al respecto, el tribunal resolvi la improcedencia de la pretensin amparndose en
el inciso 1 del artculo 5 del CPConst, que prescribe la improcedencia de la demanda cuando los

1 STC N 0010-2001-AI/TC, f. j. 10: (...) el derecho de acceso a la justicia es un componente esencial del derecho a la tutela
jurisdiccional reconocido en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin. Dicho derecho no ha sido expresamente enunciado en
la Carta de 1993, pero ello no significa que carezca del mismo rango, pues se trata de un contenido implcito de un derecho
expreso (...).
2 En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha manifestado que: la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de
naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los rganos jurisdiccionales, indepen-
dientemente del tipo de pretensin formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompaarle a su petitorio (STC
Exp. N 0763-2005-PA/TC).
3 Cfr. STC Exp. N 0010-2001-AI/TC, f. j. 11-12; STC Exp. N 0009-2004-AI/TC, f. j. 8.

494
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA

hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucional-

mente protegido de los derechos. Por ello, es necesario determinar si lo demandado perteneca o no
al contenido protegido del derecho a la tutela procesal, en su modalidad de acceso a los rganos
jurisdiccionales.
Conforme a la jurisprudencia del tribunal, se trata del derecho de cualquier persona de promover la
actividad jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya, impida o disuada irrazonablemente4. En
este sentido, este derecho permite acudir ante los rganos judiciales, pero no quiere ello decir que la
judicatura, prima facie, se sienta en la obligacin de estimar favorablemente toda pretensin formu-
lada, sino que simplemente, sienta la obligacin de acogerla y brindarle una sensata como razonada
ponderacin en torno a su procedencia o legitimidad5.
As, en este caso el recurrente pretende que se le permita tener acceso a la tutela jurisdiccional
efectiva, para lo cual debe demostrar que, en su caso, la exigencia del cobro de una tasa es arbitrario
(pues la norma adjetiva menciona expresamente cundo estos procesos estn exonerados del pago de
tasa judicial) o limitador de su derecho de acceso por no poder realizar el mencionado pago (pues de
facto se limitara su acceso a la jurisdiccin).
En el tal sentido, l llega a un resultado insatisfactorio pues solo considera que l no es competente
para interpretar la norma adjetiva, pues le compete a la jurisdiccin ordinaria, sin explicar cmo es
que lo demandado no est referido al contenido constitucionalmente protegido del derecho.
Si bien es cierto que el tribunal no es principal intrprete de las normas adjetivas y menos an le
corresponde calificar la procedencia de las demandas presentadas en sede ordinaria, debe apreciar-
se que no se le est consultando sobre un asunto meramente formal, sino sobre la intervencin en un
derecho fundamental. En tal sentido, para determinarse la improcedencia de la demanda el juez
constitucional debi encontrar que el contenido alegado es extraconstitucional (contenido meramen-
te legal y razonable) o que la supuesta afectacin no ha sido inicialmente acreditada (por tanto no
hay una situacin tutelable).
Al omitirse este examen, consideramos que la resolucin citada implica adems una violacin al
derecho de todo persona a la debida motivacin de las resoluciones6, ya que el fundamento que el
tribunal ha dado es insuficiente y a la vez defectuoso, lo cual no permite garantizar al justiciable su
derecho a la defensa.

B IBLIOGRAFA

MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Lima: Gaceta Jurdica, 2005.
MONTOYA CHVEZ, Vctor Hugo. Qu y cmo probar en los procesos constitucionales? Tratamien-
to de los medios probatorios en el Cdigo Procesal Constitucional. En: Actualidad Jurdica. N 135.
Gaceta Jurdica. Lima, febrero 2005. Pgs. 125-128.
QUIROGA LEN, Anbal. Derecho Procesal Constitucional y Cdigo Procesal Constitucional. Estu-
dios. Ara Editores. Lima, 2005. Pg. 413.

4 STC Exp. N 0015-2005-AI/TC, f. j. 6.

5 STC Exp. N 0763-2005-PA/TC, f. j. 8.
6 Al respecto el tribunal tiene sealado que El derecho a la motivacin de las resoluciones forma parte del derechos a un debido
proceso, garantizando que el juez resuelva las decisiones exponiendo las razones que justifican la decisin; por tanto un juez
puede violar el deber de motivacin, cuando omite exponer las razones que justifican la decisin, como cuando, exponindolas,
la motivacin pueda ser calificada de aparente o defectuosa, sea por una deficiente aplicacin de las normas que disciplinan el
caso o por una errnea valoracin de los hechos que inciden directamente en la decisin pronunciada.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 495
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONMICA, CIVIL Y OTROS

Incompetencia del tribunal para pronunciarse sobre

la ineficacia de un contrato

Caso: Iliana Rivera Aguilar

Exp. N 00271-2007-PA/TC

Por presunta amenaza de diversos derechos fundamentales, la re-

currente solicit al juez de amparo que los demandados respeten la
SUMILLA prrroga de su contrato de locacin-conduccin. Al respecto, el
(Publicada en www.tc.gob.pe, tribunal declar improcedente la demanda, pues para resolver la
14/12/2007)
controversia planteada era necesario evaluar el contenido del con-
trato y ello no corresponde en sede constitucional.

Prez Guerrero, representante de la APAFA de di-

SENTIDO DEL FALLO:
Improcedente la demanda (art. 5.1 CPConst)
EXP. N 00271-2007-PA/TC-HUAURA
ILIANA DORETT
RIVERA AGUILAR
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
Lima, 9 de noviembre de 2007
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
doa Iliana Rivera Aguilar contra la sentencia de
la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Huaura, de fojas 147, su fecha 5 de diciembre de
2006, que declara infundada la demanda de autos;
y,
ATENDIENDO A
1. Que la recurrente interpone demanda de amparo
por amenaza de violacin de sus derechos consti-
tucionales al debido proceso, a la libertad de co-
mercio, trabajo y contratacin, dirigindola contra
don Nover Bello Ziga y Manuel Chvez Mene-
ses, Presidente y Secretario de la Comisin de Li-
citacin y Adjudicacin de Kiosko Escolar del CETI
Pedro E. Paulet de Huacho y contra don Rodolfo
cha institucin educativa industrial, solicita que,
reponindose las cosas al estado anterior a la afec-
tacin, se deje sin efecto la licitacin y adjudica-
cin de kioskos y cafetines escolares 2006 y que
cesen los actos de hostilizacin en su contra, pues
es legtima conductora de un kiosco en mrito al
contrato de locacin conduccin suscrito para el
ejercicio 2006.
2. Que tanto el Procurador Pblico del Gobierno
Regional de Lima como el Presidente de la Comi-
sin emplazada contesta la demanda alegando que
no existe vulneracin de derechos constituciona-
les, toda vez, que el contrato de concesin suscrito
otorgaba la conduccin del kiosco durante el ao
2005, siendo que la renovacin de contrato en la
cual la demandante ampara su derecho fue cele-
brado por personas no autorizadas. Aaden que, se
procedi a convocar la licitacin del kiosco esco-
lar ejecutando lo dispuesto en el numeral 6.1.1 de
la Resolucin Ministerial N 0138-2005-ED.
3. Que por mandato expreso de la Norma Consti-
tucional el proceso de amparo solo protege dere-
chos constitucionales, de modo que el agravio debe
afectar directamente el contenido esencial del de-
recho.
Ello, porque no se debe extender la proteccin de
los procesos constitucionales a situaciones que

496
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA

guardan relacin indirecta con un derecho funda-
mental o que se derivan de l, pero que no consti-
tuyen un problema de constitucionalidad, toda vez
que tienen su origen y fundamento en una norma
de jerarqua legal.
4. Que de ah que sea constante y reiterada la doc-
trina jurisprudencial del tribunal, en el sentido de
que [...] el derecho a la libertad de contratacin
aparece consagrado en los artculos 2.14 y 62
de la Constitucin, protegiendo ambas disposicio-
nes la intangibilidad de los contratos, siempre que
se hayan celebrado con arreglo a la legislacin vi-
gente al momento de su formacin.
No obstante ello, para resolver la controversia plan-
teada se hace necesario evaluar el contenido del
contrato citado, lo que no corresponde [que] sea
realizado en sede constitucional, tanto ms cuando
para ello se hace necesario aplicar normas de ran-
go infraconstitucional. (Cfr. STC N 4286-2006-
PA/TC)
5. Que, al respecto de autos se advierte que la ale-
gada afectacin que -presumiblemente- amenaza los
derechos constitucionales de la recurrente, tienen
su origen y fundamento en el pacto contractual sus-
crito para licitacin y adjudicacin de un kiosco
escolar, que la demandante tena en concesin
6. Que por consiguiente, al advertirse que los he-
chos y el petitorio de la demanda no estn referi-
dos en forma directa al contenido constitucional-
mente protegido por el proceso de amparo, resulta
de aplicacin el artculo 5, inciso 1) del Cdigo
Procesal Constitucional, debiendo desestimarse
la demanda.
Por estos considerandos, el Tribunal Constitucio-
nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
cin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de am-
paro
Publquese y notifquese.
SS.
MESA RAMREZ
VERGARA GOTELLI
LVAREZ MIRANDA

N OTAS DE ORIENTACIN

Sobre el derecho a la libertad de contratacin contenido en el artculo 2 inciso 14 de la Constitu-

cin, vase por todas la STC N 7339-2006-PA/TC, f. j. 47: () el derecho a la libre contratacin
se concibe como el acuerdo o convencin de voluntades entre dos o ms personas naturales y/o
jurdicas para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica de carcter patrimonial.
Dicho vnculo fruto de la concertacin de voluntades debe versar sobre bienes o intereses que
posean apreciacin econmica, tengan fines lcitos y no contravengan las leyes de orden pblico.
Tal derecho garantiza, prima facie:
- Autodeterminacin para decidir la celebracin de un contrato, as como la potestad de elegir al
cocelebrante.
- Autodeterminacin para decidir, de comn acuerdo, la materia objeto de regulacin contractual.

Constitucin Poltica
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
14. A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico.
()

Constitucin Poltica
Artculo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las
normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 497
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONMICA, CIVIL Y OTROS

leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual
solo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos
en el contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser
modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente.

Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
1.- Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido cons-
titucionalmente protegido del derecho invocado;
( )

C OMENTARIO

En la resolucin materia de comentario el recurrente pretende que se deje sin efecto la licitacin y
adjudicacin de kioscos y cafetines escolares 2006, porque considera que ella es la legtima conduc-
tora de uno de estos, en virtud de una prrroga del contrato de locacin-conduccin antes suscrito.
Pese a esto, el demandado afirma que no existe vulneracin al derecho de libertad de contratar
debido a que la referida prrroga fue celebrada por personas no autorizadas. Frente a esto el tribu-
nal ha resuelto desestimar la demanda, indicando que no le corresponde evaluar el contenido de un
contrato en sede constitucional.
La recurrente invoca que la licitacin antes citada amenaza su derecho a la libertad de contratar por
lo que corresponde evaluar cul es el contenido esencial de este derecho. Al respecto autorizada
doctrina1 seala que el derecho a la libre contratacin implica:
(a) El derecho a elegir cmo, cundo y con quin convengo o contrato, incluyndose el derecho a no
convenir o contratar.
(b) El derecho a determinar el contenido del convenio o contrato (autonoma de la voluntad o libertad
de configuracin interna).
Luego de mencionar el contenido del derecho a la libertad de contratacin es pertinente identificar la
materia sujeta a controversia. As pues, para evaluar lo reclamado por el demandante corresponde
analizar el contenido del contrato y, en suma, si los sujetos que suscribieron la prrroga tenan
legitimidad para contratar.
Al respecto, si se llega a demostrar la falta de legitimidad, esto afectara la eficacia del contrato, mas
no su validez que, como se aprecia, en ningn momento ha sido cuestionada. Ambas son cosas
distintas. As pues, la validez implica que el negocio est conforme con las directrices del ordena-
miento jurdico2, es decir que no tenga ningn defecto en la estructura de acuerdo a lo que seala el

1 MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Pg. 323.
2 En este sentido revisar BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; D. BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Derecho Civil.
Tomo I, Volumen 2, Hechos. Actos jurdicos. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 1992. Pgs. 995-996.

498
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA

artculo 140 del Cdigo Civil3, por lo que solo en este caso podr ser idneo para producir efectos, es
decir ser eficaz. En este sentido, la eficacia de un negocio no se produce siempre desde su celebra-
cin: en algunos casos los efectos dependen de eventos posteriores a la celebracin del negocio o,
tambin puede ser que un negocio no sea eficaz porque presenta un defecto que el ordenamiento
vincula con la ineficacia, como se da en el caso del falso representante o falso procurador, cuyos
actos ineficaces de acuerdo al artculo 161 del Cdigo Civil.
As, lo que se tiene que evaluar para resolver lo demandado es si el contrato fue celebrado con
arreglo a la legislacin vigente, es decir si es o no eficaz, mas no cul es el contenido de la prrroga
del contrato, lo que en ningn momento se discute; es ms, ambas partes estn de acuerdo en que el
contenido del contrato hace referencia a la prrroga del contrato de locacin conduccin.
En todo caso, a todas luces se observa que aspectos como estos son de materia estrictamente civil,
por lo que la va adecuada es la jurisdiccin ordinaria.
Del anlisis antes hecho observamos que ni los hechos (la controversia sobre la ineficacia o no de la
prrroga del contrato de locacin-conduccin), ni la pretensin invocada (se deje sin efecto la licita-
cin y adjudicacin de kioscos y cafetines 2006) tiene relacin directa con el contenido del derecho
invocado (libertad para negociar los contenidos, libertad para suscribir el contrato), por lo que lo
resuelto por el tribunal es acertado, al aplicar el inciso 1 del artculo 5 del CPConst.
En dicho artculo se menciona que son improcedentes los procesos constitucionales cuya demanda
est referida a aspectos secundarios o accesorios del derecho constitucional, que no son parte de su
contenido protegido. En tal sentido, no puede discutirse el cumplimiento de un contrato en sede del
amparo, aduciendo el ejercicio del derecho constitucional a la libre contratacin. Esto, no solo por-
que el caso no est referido directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho,
sino tambin porque el tema sujeto a controversia requiere de estacin probatoria, que no correspon-
de a los procesos constitucionales.

3 Cdigo Civil
Artculo 140.- Definicin y elementos de validez
El acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Para su
validez se requiere:
1. Agente capaz.
2. Objeto fsica y jurdicamente posible.
3. Fin lcito.
4. Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
4 Cdigo Civil
Artculo 161.- Representacin directa sin poder
El acto jurdico celebrado por el representante excediendo los lmites de las facultades que se le hubiere conferido, o violndo-
las, es ineficaz con relacin al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a este y a terceros.
Tambin es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurdico celebrado por persona que no tiene la representacin que se
atribuye.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 499
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONMICA, CIVIL Y OTROS

B IBLIOGRAFA

MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Pg. 813.
BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; D. BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Derecho
Civil. Tomo I, Volumen 2, Hechos. Actos Jurdicos. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 1992.
CASTILLO FREYRE, Mario. Plazo prescriptorio de la accin de ineficacia de los actos jurdicos. En:
Revista Jurdica del Per. Vol. 54, N 55. Editorial Normas Legales. Trujillo, marzo-abril 2004. Pgs.
133-136.
EFFIO ARROYO, Bady Omar. La ineficacia de la representacin directa sin poder regulada por el
artculo 161 del Cdigo Civil. Su autonoma dentro de la ineficacia estructural del acto jurdico. En:
Actualidad Jurdica. N 166. Gaceta Jurdica. Lima, setiembre 2007. Pgs. 50-54.
RAMREZ JIMNEZ, Nelson. Necesidad de precisiones sobre la ineficacia en el Cdigo Civil. En:
Revista Jurdica del Per. Vol. 51, N 24. Editorial Normas Legales. Trujillo, julio 2001. Pgs. 33-38.

500
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA

Actuacin probatoria para la defensa del

consumidor en un proceso de amparo
Caso: Ana Sofa Tello Figueroa

Exp. N 1903-2007-PA/TC

A propsito del amparo presentado contra una entidad financiera

debido a un contrato con clusula abusiva, el tribunal seala que,
SUMILLA no obstante tratarse de un tema vinculado con los derechos funda-
(Publicada en www.tc.gob.pe, mentales de los consumidores y usuarios, la demanda debe ser de-
19/12/2007)
clarada improcedente, pues es necesaria una actividad probatoria
que no corresponde a esta va.

cobro de intereses, que considera excesivos o des-

SENTIDO DEL FALLO:
Improcedente la demanda (art. 5, inc. 2 del CPConst)
EXP. N 1903-2007-PA/TC-LIMA
ANA SOFA
TELLO FIGUEROA
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
Lima, 13 de noviembre de 2007
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
doa Ana Sofa Tello Figueroa contra la resolucin
de la Octava Sala Civil de la Corte Superior de Jus-
ticia Lima, de fojas 32, su fecha 24 de enero de
2007, que confirmando la apelada, rechaz in li-
mine la demanda y la declar improcedente; y,
ATENDIENDO A
1. Que, con fecha 27 de septiembre de 2006, la
recurrente interpone demanda de amparo contra In-
terbank, a fin de que se deje sin efecto la clusula
abusiva contenida en el numeral 5 de las condicio-
nes del Contrato de la Tarjeta de Crdito Interbank
Cashback Visa, del 27 de noviembre de 2004, ale-
gando que con ello se vulnera su derecho al debido
proceso (sic).
2. Que del texto de la demanda se aprecia que lo
que la demandante cuestiona es, en el fondo, el
proporcionados por parte de una entidad bancaria.
Manifiesta que debera operar el criterio de estarse
a lo ms favorable al consumidor o usuario, con-
forme al artculo 65 de la Constitucin.
3. Que conforme consta a fojas 28 y 32 de autos, la
demanda ha sido rechazada in limine por las ins-
tancias precedentes, por estimar que existen vas
procedimentales especficas, igualmente satisfac-
torias, para la proteccin del derecho constitu-
cional amenazado o vulnerado, conforme al nu-
meral 2) del artculo 5 del Cdigo Procesal Cons-
titucional.
4. Que aun cuando la discusin que plantea la ac-
tora efectivamente tiene incidencia constitucio-
nal en lo que respecta a la proteccin de los dere-
chos de los consumidores y usuarios en sus rela-
ciones con determinados agentes econmicos en
el caso, institucin bancaria no es menos cierto
que, en la presente controversia, la dilucidacin de
la misma requiere una estacin probatoria adecua-
da, pues de lo que se trata no solo es de verificar
los montos que se han venido cobrando a ttulo de
intereses por parte del emplazado, sino de determi-
nar los criterios de determinacin de tales intere-
ses, objetivos que, por otra parte, tampoco se po-
dran alcanzar dado que la demanda fue rechazada
liminarmente y, por ende, el demandado no tuvo
oportunidad de comparecer en el proceso, desco-
nocindose la versin que, sobre el particular, tie-
ne derecho a brindar.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 501
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONMICA, CIVIL Y OTROS

5. Que en tal sentido, el Tribunal Constitucio- RESUELVE

nal considera que, por la naturaleza de la contro-
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de am-
versia planteada, la necesidad de actuar elementos
paro.
probatorios idneos y la existencia de vas judicia-
les preferentes a la utilizada, la demanda de autos Publquese y notifquese.
resulta improcedente en estricta aplicacin del
artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional. SS.
LANDA ARROYO
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucio- BEAUMONT CALLIRGOS
nal, con la autoridad que le confiere la Constitu- ETO CRUZ
cin Poltica del Per

N OTAS DE ORIENTACIN

Sobre el derecho al debido proceso el tribunal ha sealado que: El contenido constitucionalmente

protegido del derecho al debido proceso comprende una serie de garantas, formales y materiales,
de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proce-
so en el cual se encuentre comprendida una persona, pueda considerarse como justo (STC Exp.
N 6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC (acumulados)) Asimismo, sobre los mbitos protegi-
dos por este derecho: STC Exp. N 0004-2006-PI/TC, f. j. 8; sobre el debido proceso en organiza-
ciones privadas: STC Exp. N 4241-2004-AA/TC, f. j. 5; respecto al debido proceso en sede
administrativa: STC N 2508-2004-AA, f. j. 1.

Sobre el principio de la interpretacin a favor del consumidor, en anterior oportunidad el tribunal

ha sealado: Dicho postulado o proposicin plantea la accin tuitiva del Estado a favor de los
consumidores y usuarios en razn de las objetivables desventajas y asimetras fcticas que surgen
en sus relaciones jurdicas con los proveedores de productos. Asimismo, que este principio plantea
que los operadores administrativos o jurisdiccionales del Estado realicen una interpretacin de las
normas legales en trminos favorables al consumidor o usuarios en caso de duda insalvable sobre
el sentido de las mismas (STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 9).

Constitucin Poltica
Artculo 65.- El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garan-
tiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en
el mercado. Asimismo, vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin.

Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
()
2. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del dere-
cho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus;
()

502
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA

C OMENTARIO

La recurrente afirma que se le est violando su derecho al debido proceso debido a la existencia de
una clusula abusiva en un contrato de tarjeta de crdito, que contempla unos intereses abusivos.
Al respecto, se debe establecer si la naturaleza de la materia sujeta a controversia si los intereses
fijados en un contrato de crdito bancario son abusivos puede ser tutelada en va constitucional.
Observando el caso, se desprende que lo que pretende la recurrente es que se le defienda del abuso
que podra estar ejecutando en su contra un banco, el cual se podra estar aprovechando de su
superioridad, presentndose la llamada asimetra informativa. En sentido estricto se le estara vulne-
rando su derecho a la defensa del consumidor.
As, luego de verificarse que se trata de un derecho constitucionalmente protegido, debe establecerse
si la justicia constitucional es competente para pronunciarse sobre el caso concreto. A tal efecto, debe
determinarse primero si existe una va previa establecida para el caso concreto que sea igual de
satisfactoria.

La defensa del consumidor como derecho constitucional

La Constitucin prescribe en su artculo 65 que es obligacin del Estado la defensa de los intereses de
los consumidores y usuarios, para lo cual establece un principio rector para la actuacin del Estado1
y, simultneamente, consagra un derecho subjetivo2.
Como nuevos derechos en aplicacin de la clusula de derechos innominados contenida en el art.
3 de la Constitucin el Tribunal ha considerado que forman parte de los derechos de los consumido-
res y usuarios, no solo () los derechos vinculados con la informacin, salud y seguridad [previstos
en el artculo 65 de la Constitucin], sino que ha comprendido a otros de naturaleza anloga () Por
ello, los derechos de acceso al mercado, a la proteccin de los intereses econmicos, a la reparacin
por daos y perjuicios y a la defensa corporativa del consumidor, se erigen tambin en derechos
fundamentales reconocidos a los consumidores y usuarios3.

Contratos con clusulas generales contractuales

En el caso se evidencia que se discute la clusula de un contrato con clusulas generales de contra-
tacin, denominado tambin en la doctrina como contrato con condiciones generales de contrata-
cin. Estos tipos de contratos son reglamentos contractuales establecidos por una persona o enti-
dad, generalmente una empresa productora de bienes y servicios, que busca establecer el conteni-
do de una serie indefinida de futuros contratos particulares que se celebran sobre la base de ellas,
con el objeto de acelerar la contratacin. Sus caractersticas son la predisposicin, abstraccin y
generalidad.
Los contratos con clusulas generales de contratacin se encuentran regulados en los artculos 1392
al 1401 del Cdigo Civil. En los mismos se hace una diferencia entre contratos con clusulas genera-
les de contratacin que deben ser aprobados administrativamente y los que no necesitan de esta
aprobacin. As pues, solo en los primeros las clusulas se incorporarn automticamente a todas las

1 STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, f. j. 13.

2 Cfr. STC Exp. N 0518-2004-AA, f. j. 11-18, STC N 7339-2006-PA/TC, STC N 3315-2004-PA/TC.
3 STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 32.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 503
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONMICA, CIVIL Y OTROS

ofertas que se formulan para contratar, a menos que las partes convengan expresamente en excluir
algunas de estas clusulas aprobadas administrativamente.
No obstante, lo antes sealado se debe tener en cuenta que la naturaleza de este tipo de contratos no
anula la libertad de contratar de la parte adherente, sino que, por el contrario, existen deberes y
cargas que tienen las partes, los mismos que buscan anular la asimetra informativa ya mencionada.
A cargo del banco corre la obligacin de informar debidamente al consumidor sobre el contenido de
las clusulas, y a cargo del consumidor existe la carga de diligencia de buscar conocer qu condicio-
nes est aceptando. As pues, debe afirmarse que todo sujeto que contrata un servicio, antes de deci-
dir suscribir un contrato debe conocerlo, pues en este se encuentran las reglas que regirn la relacin
que nacer del contrato.
En el caso concreto es conocido que los contratos bancarios son revisados administrativamente por
la Superintendencia de Banca y Seguros, por lo que la clusula sujeta a controversia habra sido
aprobada por la autoridad administrativa correspondiente, lo que en modo absoluto quiere decir que
esta no sea abusiva o lesiva de derechos fundamentales. En tal sentido, para establecer si los intere-
ses previstos en el contrato vulneran derechos fundamentales, debe actuarse los medios probatorios
que permitan al juez llegar a la conviccin, y no solo presumir, que existe abuso o no en las clusulas.
As, estando de acuerdo con el Colegiado constitucional, debemos anotar que en este caso no era
posible pronunciarse sobre la materia sujeta a controversia, pues el proceso de amparo carece de una
etapa que permita actuar suficientemente las pruebas correspondientes.
Adems, es pertinente mencionar que, a diferencia de otras veces en que las instancias precedentes
tambin rechazaron liminarmente la demanda sin tener razn, el tribunal en esta ocasin no puede
pronunciarse sobre el fondo, precisamente porque no hubo posibilidad de acreditar la lesin alegada
en las instancias precedentes.

B IBLIOGRAFA

ALPA, Guido. La persona. Tra cittadinanza e mercato. Feltrinelli, Milano, 1992. Pg. 6.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Artculo 65. En: La Constitucin comentada. Tomo I. Walter Gutirrez
(Director). Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Pg. 897.
LEN, Leysser. Estudios sobre el contrato en general. Por los sesenta aos del Cdigo Civil italiano
(1942-2002). Segunda edicin. Ara Editores. Lima, 2004. Pg. 1174.
MENNDEZ MENNDEZ, Adolfo. La defensa del consumidor: Un principio general del Derecho.
En: Estudios sobre la Constitucin Espaola. Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra. T. II.
Civitas. Madrid, 1991. Pg. 1903.
MORELLO, Augusto M; STIGLITZ, Rubn. Control jurisdiccional de la administracin sobre las clu-
sulas abusivas en los contratos por adhesin: el acceso del consumidor a la justicia. En: Revista de
Jurisprudencia Argentina. N 6150. Buenos Aires, julio 1999. Pgs 2-9.

504
 JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA
TENDENCIASS

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIAS
TENDENCIAS

De los extractos publicados en esta seccin, podemos dar cuenta de dos por su im-
INTRODUCCIN

portancia. Por una parte, aquel que indica los casos en los que procede el control
constitucional de la jurisdiccin arbitral: afectacin de la tutela procesal efectiva,
imposicin del arbitraje y arbitraje sobre materias indisponibles (STC Exp. N 4972-
2006-PA/TC). Asimismo, el Tribunal insiste en su nocin constitucional de consumi-
dor y usuario que, como se sabe, implica una visin del Estado con respecto a la
economa.

01 Legitimidad para obrar

Que, sobre el particular, el Tribunal Constitucional considera que la demanda debe ser desestimada por
no haberse evidenciado la afectacin de los derechos fundamentales del recurrente. En efecto, de la
revisin de autos se desprende que el cuestionamiento del demandante se encuentra relacionado con la
evaluacin sobre si en el proceso judicial de obligacin de dar suma de dinero seguido en su contra, la
demandante ha cumplido con los requisitos que acreditan su legitimidad para obrar, pretensin que por su
propia naturaleza, es de competencia de la jurisdiccin ordinaria. Por tanto, es de aplicacin el artculo 5,
inciso 1), del Cdigo Procesal Constitucional.
STC Exp. N 00936-2007-PA/TC
Publicada en la pgina web del TC el 28 de noviembre de 2007.

02 Litisconsorcio facultativo
Conforme a lo establecido por el artculo 54 del Cdigo Procesal Constitucional: Quien tuviese inters
jurdicamente relevante en el resultado de un proceso, puede apersonarse solicitando ser declarado litis-
consorte facultativo (...). Asimismo, el artculo 92 del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente
a los procesos constitucionales, dispone, de forma conjunta con lo expresado por este colegiado en la
resolucin recada en el expediente N 961-2004-AA/TC, que para que se adjudique a alguien calidad de
litisconsorte, es necesario que tenga un inters comn con alguna de las partes.
STC Exp. N 0911-2007-PA/TC
Publicada en la pgina web del TC el 7 de noviembre de 2007.

03 Jurisdiccin arbitral
[E]n la lgica de concretizar de un modo ms aproximativo los supuestos en que se habilitara el control
constitucional sobre la jurisdiccin arbitral, este tribunal estima oportuno enfatizar que, desde un punto

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 505
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONMICA, CIVIL Y OTROS

de vista casustico, seran entre otras tres las situaciones o hiptesis principales en las que podra configu-
rarse la citada variable fiscalizadora: a) Cuando la jurisdiccin arbitral vulnera o amenaza cualquiera de
los componentes formales o sustantivos de la tutela procesal efectiva (debido proceso, tutela jurisdiccio-
nal efectiva, etc.). Esta causal solo puede ser incoada una vez que se haya agotado la va previa; b)
Cuando la jurisdiccin arbitral resulta impuesta ilcitamente, de modo compulsivo o unilateral sobre una
persona (esto es, sin su autorizacin), como frmula de solucin de sus conflictos o de las situaciones que
le incumben; c) Cuando, a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdiccin arbitral, esta verse
sobre materias absolutamente indisponibles (derechos fundamentales, temas penales, etc.).
STC Exp. N 4972-2006-PA/TC
Publicada en la pgina web del TC 18 de octubre 2007.

04 Cosa juzgada
Que, de autos se desprende la inexistencia de relacin alguna entre los hechos y el petitorio de la deman-
da con el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental presuntamente vulnerado.
En efecto, si bien se ha alegado la afectacin del principio de observancia de la cosa juzgada, la resolu-
cin cuestionada no ha dejado sin efecto o anulado una sentencia que haba adquirido dicha autoridad. La
resolucin judicial cuestionada simplemente se limita a ordenar que regresen los autos a primera instancia
para que se admita a trmite la demanda de amparo, por lo que es de aplicacin el artculo 5.1 del Cdigo
Procesal Constitucional.
STC Exp. N 08559-2006-PA/TC
Publicada en la pgina web del TC 12 de junio de 2007.

05 Principio de proteccin al consumidor o usuario

Es indudable que la condicin de consumidor o usuario se produce a travs de la relacin que este
entabla con un agente proveedor independientemente de su carcter pblico o privado; sea en calidad
de receptor o beneficiario de algn producto, sea en calidad de destinatario de alguna forma de servicio.
En consecuencia, la condicin de consumidor o usuario no es asignable a cualquier individuo o ente, sino
a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro del contexto de las relaciones generadas por el merca-
do, las cuales tienen como correlato la actuacin del Estado para garantizar su correcto desenvolvimiento.
El proveedor, por su parte, es aquella persona natural o jurdica que, habitual o peridicamente, ofrece,
distribuye, vende, arrienda o concede el uso o disfrute de bienes, productos o servicios.
El tribunal de forma reiterada ha desarrollado este principio en ste sentido. As pues, en el Expediente
N 7339-2006-PA/TC ha sealado que El consumidor o usuario es el fin de toda actividad econmica;
es decir, es quien cierra el crculo econmico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a
travs de la utilizacin de una gama de productos y servicios. En puridad, se trata de una persona natural
o jurdica que adquiere, utiliza o disfruta determinados productos (como consumidor) o servicios (como
usuario) que previamente han sido ofrecidos al mercado.
STC Exp. N 4637-2006-PA/TC
Publicada en la pgina web del TC el 9 de julio de 2007.

506
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

Prctica constitucional

GAC E TA
constitucional
 LA LIBERTAD DE CONTRATAR EN LA CONSTITUCIN Y EN STC
P RCTICA CONSTITUCIONAL

La libertad de contratar en la Constitucin y

en las sentencias del Tribunal Constitucional

Luis CRDENAS RODRGUEZ

TEMA DE DISCUSIN

E l presente informe desarrolla diversos aspectos de la libertad de contra-

tar, derecho fundamental reconocido por la Constitucin y desarrollado por
la jurisprudencia. Al respecto, se indica que se trata de un derecho indivi-
dual, pero tambin de un principio econmico-normativo. Como derecho,
est integrado por la libertad de contratar y la libertad de configuracin del
contrato, se ejerce siempre dentro de la normativa vigente y se protege, de
alguna forma, los trminos contractuales frente a normas posteriores.

MARCO NORMATIVO: Ahora bien, la cspide de nuestro ordenamiento,

Constitucin Poltica del Per: arts. 2, inc 14; 58; 60; 62; 200;
inc. 2.
Cdigo Procesal Constitucional: art. 37 inc. 4.
Cdigo Civil: art 1354 y 1355.
I. INTRODUCCIN
El hombre es un ser social por naturaleza. La cer-
teza de esta afirmacin es tal que prcticamente de-
viene en innecesaria su formulacin, ya que est
en la esencia de lo humano pertenecer a una fami-
lia, a un grupo, a una sociedad. El hombre en sole-
dad no puede realizarse plenamente, ni siquiera
subsistir.
La vida en sociedad genera relaciones diversas que
son tratadas por diversas disciplinas, no solo cien-
tficas. Una de estas disciplinas es el Derecho, dada
la inmanencia de lo jurdico como fenmeno pro-
piamente social. El Derecho se hace presente en
diversas facetas del actuar humano, y una de las
funciones que el Derecho lleva a cabo consiste en
garantizar el respeto de ciertos derechos y liberta-
des de la persona, as como estatuir deberes a car-
go de cada uno de nosotros. Es lgico, si existen
derechos a favor de toda persona, tambin existi-
rn en cada uno de nosotros el deber y la necesidad
de respetar tales derechos, como garanta de una
sociedad armnica y de una coexistencia pacfica.
la Constitucin, reconoce los llamados Derechos
Fundamentales de la Persona, entre los cuales fi-
gura el derecho a contratar; y no poda ser de otra
manera, estando, como estamos, en una sociedad
donde la iniciativa privada juega un papel de pri-
mer orden en el mbito econmico.
Quedaron atrs aquellos planteamientos que rele-
gaban al individuo a un segundo plano confindo-
le al Estado el mprobo trabajo de manejar la eco-
noma nacional sobre la base de la planificacin
centralizada, que con los aos solo trajo ineficien-
cia y corrupcin a gran escala. En la actualidad,
han cobrado nuevos bros las corrientes neolibera-
les debidamente remozadas sobre la base de expe-
riencias de decenios: tanto la propia como la ajena.
Hoy casi nadie discute el principal rol del mercado
en la economa. En l confluyen las decisiones eco-
nmicas individuales, manifestadas por medio del
instrumento por excelencia de la autonoma priva-
da: el contrato.
Es, pues, el contrato, el ropaje jurdico de las ope-
raciones econmicas. Conviene incentivar, dentro
de una economa social de mercado, el adecuado
empleo del instrumento contractual, y, asimismo,
garantizar como fundamento de nuestro sistema la

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 509
P RCTICA CONSTITUCIONAL
libertad de contratar que posee cada individuo a
fin de velar por sus propios intereses. He ah la ra-
zn que llev al legislador constituyente a consa-
grar en la ms alta de nuestras normas la libertad
de contratar.
II. LA LIBERTAD DE CONTRATAR EN LA
CONSTITUCIN
La libertad de contratar se encuentra regulada en
nuestra Constitucin en dos ttulos distintos, lo que
permite tratarla sea como derecho fundamental sea
como principio econmico-normativo. A su vez,
como derecho fundamental podemos encontrar tan-
to un aspecto personal como un aspecto social.
1. La libertad de contratar como derecho fun-
damental de la persona
Lase en el artculo 2, inciso 14 de la Constitucin,
lo siguiente:
Toda persona tiene derecho [...] 14. A contratar
con fines lcitos, siempre que no se contravengan
leyes de orden pblico.
Siguiendo la sistemtica, dicha disposicin se en-
cuentra ubicada en el Ttulo I (De la Persona y de
la Sociedad), Captulo I (Derechos Fundamentales
de la Persona) de nuestra Constitucin, por lo que
viene a constituir uno de los pilares de nuestro or-
denamiento.
Esta norma recoge, antes que nada, el aspecto per-
sonal del derecho a contratar. En primer lugar, la
libertad, la posibilidad de actuar, el poder elegir, el
seguir el criterio propio, la facultad de decidirse de
determinada manera y no de otra, constituye una
manifestacin de la propia personalidad, una ema-
nacin de su libertad en cuanto ser humano. Dicha
libertad no puede serle negada, a precio de concul-
car su dignidad, de ignorar su condicin humana.
En segundo lugar, el aspecto social, ya que el con-
tratar viene a ser un actuar con otro u otros, y con
relevancia indirecta hacia terceros. Al ser as, el
individuo est impedido, expresamente, de contra-
venir a las leyes de orden pblico y de actuar con
fines ilcitos. Tal comportamiento vulneratorio debe
ser reprobado y prohibido.
1 De la Puente y Lavalle, Manuel. Libertad de contratar. En: La Constitucin Comentada. Anlisis artculo por artculo. Primera
edicin. Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Tomo I. Pg. 165.
510
El refrendo de esta norma se halla en el artculo V
del Cdigo Civil en donde se lee: Es nulo el acto
jurdico contrario a las leyes que interesan al orden
pblico o a las buenas costumbres.
Resulta til el aporte de Manuel de la Puente quien
nos recuerda la distincin entre normas imperati-
vas y normas dispositivas. Estas, de carcter suple-
torio a la voluntad de las partes contratantes. Aque-
llas, sealan o bien una prohibicin o bien un pre-
cepto, vale decir, o prohben una conducta o impo-
nen una orden. Propone el autor, en vista de la iden-
tidad entre los conceptos de libertad individual y
de licitud, as como de la dificultad de definir lo
que es orden pblico, la siguiente redaccin: Ar-
tculo 2.- Toda persona tiene derecho: [...] 14. A
contratar con fines no prohibidos imperativamente
por la ley1.
Entendemos que es factible considerar, aun sin una
modificacin de la norma, que el contrato no pue-
de contravenir normas de carcter imperativo, esto
por la latitud del concepto de orden pblico y en
concordancia con lo dispuesto por la norma que
seala el propio Manuel de la Puente, el artculo
1354 del Cdigo Civil: Las partes pueden deter-
minar libremente el contenido del contrato, siem-
pre que no sea contrario a norma legal de carcter
imperativo.
Cabe precisar que la libertad de contratar se en-
cuentra protegida a travs del proceso de amparo,
tal como lo dispone el artculo 37, inciso 4 del C-
digo Procesal Constitucional: El amparo procede
en defensa de los siguientes derechos: [...] 4) A la
libre contratacin.
2. La libertad de contratar como principio eco-
nmico-normativo
El artculo 62 de la Constitucin Poltica del Per
establece en su primer prrafo:
La libertad de contratar garantiza que las partes
pueden pactar vlidamente segn las normas vigen-
tes al tiempo del contrato. Los trminos contrac-
tuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase. Los conflic-
tos derivados de la relacin contractual solo se
 LA LIBERTAD DE CONTRATAR EN LA CONSTITUCIN Y EN STC

solucionan en la va arbitral o judicial, segn los
mecanismos de proteccin previstos en el contrato
o contemplados en la ley2.
Esta disposicin forma parte del Ttulo III (Del r-
gimen econmico), Captulo I (Principios Genera-
les). Es preciso concordar lo dispuesto en este ar-
tculo con la norma que abre el captulo: artculo
58: La iniciativa privada es libre [...] y con el
artculo 60, segundo prrafo: Solo autorizado por
ley expresa, el Estado puede realizar subsidiaria-
mente actividad empresarial, directa o indirecta, por
razn de alto inters pblico, o de manifiesta con-
veniencia nacional.
La lectura de estos preceptos conduce a concluir
que el Estado dej de ser el actor principal en la
escena econmica para dejarle el puesto a la ini-
ciativa privada. Como consecuencia de la experien-
cia vivida en las ltimas dcadas, se produjo un
viraje hacia concepciones liberales de la economa
y a darle preponderancia al mercado y al accionar
de los agentes particulares como garanta de efi-
ciencia en las decisiones econmicas. La iniciativa
privada es fundamental en el modelo econmico
actual, motivo por el cual se la ha consagrado en el
mbito constitucional.
La libre iniciativa viene expresada a travs de la
libertad de contratar. Como principio econmico
normativo, la libertad de contratar representa liber-
tad de decidir como mejor uno crea conveniente
con respecto a sus propios intereses. Y es sabido
que toda decisin econmica lleva aparejado el ries-
go como factor de progreso. Se sostiene que nadie
est en mejor situacin que uno mismo para velar
por sus propios intereses. Es este uno de los postu-
lados de las modernas corrientes economicistas del
Derecho. Es, tal vez, el punto de despegue, por
excelencia, de las mismas. Dejando de lado la jus-
teza o inexactitud de tal sentencia, es menester re-
parar en que de no existir el incentivo del benefi-
cio personal, pese a la eventualidad del fracaso de
una decisin, lo cual solo es posible reconocin-
dole al individuo la libertad de optar por s mismo,
el mundo hubiera echado anclas, indefinidamente,
en algn lejano estadio de la civilizacin, converti-
do en algo muy parecido a un gran museo. Sin la
iniciativa personal, con la consiguiente dosis de
riesgo que ella entraa, no habra nada de lo que
hoy tenemos y que hace poco ms de un siglo era
patrimonio exclusivo de la imaginacin.
Pues bien, el mercado ha pasado a ser el centro de
desenvolvimiento econmico al cual se confa la
eficiencia del sistema, y en donde confluyen los
distintos agentes a travs de operaciones encarna-
das en contratos de la ms diversa ndole segn los
tambin diversos intereses perseguidos por los par-
ticipantes, de donde resulta que la libertad de con-
tratar constituye pieza clave del engranaje y condi-
cin sine qua non de la operatividad del sistema,
por precisarse del ser libre de disponer de un sin-
nmero de instrumentos varios en su configuracin
y acordes con todo tipo de intereses.
Con todo, es preciso que el empleo del instrumen-
to contractual se cia a ciertas condiciones, las cua-
les se encuentran resumidas en el artculo 62 al dis-
poner que las partes pueden pactar vlidamente
segn las normas vigentes al tiempo del contrato,
es decir que el contrato no escapa a la regulacin
estatal, no es un cerco blindado de irrestricta auto-
noma, sino que est circunscrito y sostenido por
el conjunto de normas que conforman el ordena-
miento jurdico. De todas tienen especial resalte
aquellas normas orientadas a la proteccin del con-
sumidor, las que toman nota de las desigualdades
materiales, reales, entre los diversos partcipes del
mercado, las que buscan asegurar una informacin
adecuada con el fin de optimizar el proceso deci-
sional, entre otras. La libertad de contratar no es,
claro est, omnmoda.
3. La intangibilidad de los trminos contrac-
tuales o la supuesta santidad del contrato
El anlisis del primer prrafo del artculo 62, nos
conduce ahora a la segunda proposicin: Los tr-
minos contractuales no pueden ser modificados por
leyes u otras disposiciones de cualquier clase.

2 El texto completo del artculo 62 es el siguiente:

La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato.
Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos deriva-
dos de la relacin contractual solo se solucionan en la va arbitral o judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el
contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamen-
te sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 511
P RCTICA CONSTITUCIONAL

Llama poderosamente la atencin este enunciado
por su extemporaneidad en una Constitucin de
nuestra poca, pues pareciera extrado de algn ve-
tusto tratado jusnaturalista, de aquellos bellos tiem-
pos en que rega como principio: quien dice con-
tractual, dice justo. Cuando el contrato era per se
justo, por el solo hecho de emanar de la voluntad
soberana de las partes, a despecho de celebrarse en
trminos tales que revelase una desigualdad abis-
mal y una injusticia inaudita.
El contrato nace y vive dentro de un ordenamiento
jurdico, no fuera de l. Y como parte de l est
sujeto a la normativa vigente y al principio de apli-
cacin inmediata de las normas. Tendran que exis-
tir razones especiales para excluir al contrato de
esta disciplina, y el propio ordenamiento contem-
pla casos en que existen razones especiales como
para sustraer al contrato de las modificaciones le-
gislativas avenidas con posterioridad a su cele-
bracin. Estaramos, entonces, ante un contrato-
ley, previsto en el segundo prrafo del artculo bajo
comentario.
Sobre el tema ha escrito certeramente Walter Guti-
rrez Camacho en varias ocasiones3. Solo queremos
recordar aqu su argumento basado en una lectura
global del artculo pertinente, de donde concluye:
Sostener que los contratos son intangibles impli-
ca afirmar que los contratos son impenetrables in-
cluso por las normas de orden pblico, e implica
adems que los contratos pueden congelar el con-
texto legal en el que nacieron. De esta manera los
contratos ley careceran de todo sentido, desde que
cualquier contrato podra congelar en su beneficio
el ordenamiento jurdico4.
Efectivamente, si nos fijamos en el segundo prrafo
del artculo 62, se nota, con toda claridad, que en
l se quiere establecer una contraposicin con el
primer prrafo, una disciplina especfica que esca-
pa a la regla general para todos los contratos. Si se
dice que los contratos-ley no pueden ser modifica-
dos legislativamente, ello significa que los dems
contratos s pueden ser modificados legislativamen-
te. Siendo as, la redaccin del primer prrafo es
palmariamente defectuosa, al decir precisamente lo
contrario que deba decir.
Walter Gutirrez ha demostrado, adems, que el
citado prrafo no solo es un error sino que en la
prctica no tiene, ni puede tener aplicacin5. Son
varios los ejemplos que proporciona el autor6, de
dispositivos legales que ignoran dicho precepto y
se cien al principio de aplicacin inmediata de las
normas. Luego proporcionaremos nosotros algu-
nos ejemplos en las sentencias del Tribunal Cons-
titucional.
Mas el primer prrafo del artculo 62 est ah con
su tan problemtica segunda oracin. De seguro,
las lecturas y los pronunciamientos sucesivos se-
guirn tomndola en cuenta. Ante eso, solo queda
la salida ideada por Carlos Crdenas Quirs: la in-
terpretacin restrictiva7. Ya que hay que interpretar
el enunciado contenido en el artculo comentado,
la mejor manera de hacerlo es de manera restricti-
va. La intangibilidad solo operar respecto de las
normas supletorias o dispositivas; no as respecto
de normas imperativas o de orden pblico; a dife-
rencia de los contratos-ley, que no pueden ser mo-
dificados legislativamente ni siquiera por normas
de carcter imperativo o de orden pblico.
De paso, as mantiene vigencia el artculo 1355 del
Cdigo Civil.

3 Gutirrez Camacho, Walter. Intervencin de los contratos en curso de ejecucin. En: La Constitucin Comentada. Anlisis
artculo por artculo. Primera edicin. Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Tomo I. Pgs. 862-867. Contrato y Constitucin: adis a la
santidad de los contrato. En: Actualidad Jurdica N 100. Gaceta Jurdica. Lima, marzo 2002. Pgs. 143-151. Economa de
mercado y contratacin. En: De la Puente y Lavalle, Manuel; Crdenas Quirs, Carlos; Gutirrez Camacho, Walter. Contrato &
mercado. Gaceta Jurdica. Lima, 2000. Pgs. 129-155.
4 Gutirrez Camacho, Walter. Contrato y Constitucin: adis a la santidad de los contratos. En: Actualidad Jurdica N 100.
Gaceta Jurdica. Lima, marzo 2002. Pg. 149.
5 Gutirrez Camacho, Walter. Intervencin de los contratos en curso de ejecucin. En: La Constitucin Comentada. Anlisis
artculo por artculo. Primera edicin. Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Tomo I. Pg. 865.
6 Gutirrez Camacho, Walter. Contrato y Constitucin: adis a la santidad de los contratos. En: Actualidad Jurdica N 100.
Gaceta Jurdica. Lima, marzo 2002. Pgs. 150-151. Economa de mercado y contratacin. En: De la Puente y Lavalle, Manuel;
Crdenas Quirs, Carlos; Gutirrez Camacho, Walter. Contrato & mercado. Gaceta Jurdica. Lima, 2000. Pgs. 151-153.
7 Crdenas Quirs, Carlos. Autonoma privada, Contrato y Constitucin. En: De la Puente y Lavalle, Manuel; Crdenas Quirs,
Carlos; Gutirrez Camacho, Walter. Contrato & mercado. Gaceta Jurdica. Lima, 2000. Pgs. 65-85.

512
 LA LIBERTAD DE CONTRATAR EN LA CONSTITUCIN Y EN STC
NOCIONES GENERALES: CONCEPTO DE PARTE
Derecho
fundamental
LIBERTAD DE
CONTRATAR EN LA
CONSTITUCIN
Principio
econmico
normativo
III. LA LIBERTAD DE CONTRATAR EN LAS
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTI-
TUCIONAL
Sobre el tema de la libertad de contratar, hallamos
algunos pronunciamientos interesantes respecto a
la nocin de libertad de contratar, a los lmites a la
misma y a la intangibilidad de los trminos con-
tractuales.
1. SOBRE LA NOCIN DE LIBERTAD DE
CONTRATAR
Acerca de la nocin de libertad de contratar, el Tri-
bunal Constitucional recurre a la slida frmula que
distingue entre libertad de contratar y libertad con-
tractual. La primera referida a la libertad de cele-
bracin del contrato; la segunda consistente en la
libertad de determinacin del contenido del con-
trato o libertad de configuracin. Podramos lla-
mar a la primera libertad de contratar en sentido
estricto. Solo a ella se limitan los artculos perti-
nentes, antes mencionados, de la Constitucin? As
parece entenderlo el Tribunal Constitucional en una
de sus sentencias:
[La voluntad] se sustenta en el principio de auto-
noma de la voluntad, que tiene un doble contenido:
8 La Constitucin en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sentencias vinculadas con los artculos de la Constitucin.
Gaceta Jurdica. Primera edicin. Agosto 2006. Pg. 433.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
Aspecto personal: Facultad de ele-
gir libremente como manifestacin
de la personalidad (Art. 2, inc. 14
de la Constitucin).
Apecto social: Obligacin de cotra-
tar con fines lcitos y sin contrave-
nir el orden pblico (Art. V del T.P.
del Cdigo Civil).
Libertad de decisin conforme a los
propios intereses (Art. 62, primer
prrafo de la Constitucin).
a) la libertad de contratar consagrada en los art-
culos 2, inciso 14), y 62 de la Constitucin Poltica
del Per llamada tambin libertad de conclusin,
que es la facultad de decidir cmo, cuando y con
quin se contrata; y 2) [sic] la libertad contractual,
tambin conocida como libertad de configuracin
interna, que es la de determinar el contenido del
contrato (Exp. N 2185-2002-AA, 04/08/04, Se-
gunda Sala, Fundamento Jurdico 2)8.
Como se ve, parece que el Tribunal Constitucional
entiende que tanto el artculo 2, inciso 14, como el
artculo 62 de la Constitucin se refieren sola y ni-
camente a la libertad de contratar en sentido estric-
to; pero ello significara que la libertad contractual
o de configuracin del contenido del contrato se
vera desprotegida a nivel constitucional.
Tal interpretacin aparece reforzada por el caso
concreto: se trataba de una renovacin de conve-
nio entre un Instituto Superior Pedaggico y el
Ministerio de Educacin. Segn el Tribunal Cons-
titucional, con la pretensin se buscaba obligar al
Ministerio de Educacin a renovar el convenio, lo
cual atenta contra su libertad de contratar, contra
su libertad de celebrar o no el contrato.
513
P RCTICA CONSTITUCIONAL
El caso es resuelto sobre la base de la libertad de
contratar en sentido estricto y la argumentacin lo
seala expresamente. Mas, entender que solo est
protegido dicho aspecto de la libertad de contratar,
sin incluir en la proteccin a la libertad de configu-
racin, es bastante duro, pero ya vimos cmo se
expresa el tribunal en el fundamento que hemos
trascrito. Hubiera sido correcto entender incluida
la libertad de configuracin en el mbito de pro-
teccin constitucional y ello no hubiese alterado la
decisin tomada.
El sentido inclusivo se halla en otra sentencia.
A continuacin transcribimos el fundamento
pertinente:
Consagrado en el inciso 14) del artculo 2 de la
Constitucin, el derecho a la libre contratacin se
concibe como el acuerdo o convencin de volun-
tades entre dos o ms personas naturales y/o jurdi-
cas para crear, regular, modificar o extinguir una
relacin jurdica de carcter patrimonial. Dicho vn-
culo fruto de la concertacin de voluntades debe
versar sobre bienes o intereses que posean apre-
ciacin econmica, tengan fines lcitos y no con-
travengan las leyes de orden pblico.
Tal derecho garantiza, prima facie:
Autodeterminacin para decidir la celebracin de
un contrato, as como la potestad de elegir al co-
celebrante.
Autodeterminacin para decidir, de comn acuer-
do, la materia objeto de regulacin contractual.
(Exp. 7320-2005-AA, 23/02/06, Pleno jurisdiccio-
nal, Fundamento jurdico 47)9.
Aparte del manifiesto error de redaccin, pues na-
die podr sostener, sin error involuntario, que el de-
recho a la libre contratacin se conciba como el
acuerdo de dos o ms personas para crear, regular,
modificar o extinguir una relacin jurdica de carc-
ter patrimonial (est de ms decir que se est repi-
tiendo, casi a la letra, el concepto legislativo de con-
trato), todo indica que en esta sentencia el derecho a
la libre contratacin a que se refiere el artculo 2
9 La Constitucin en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sentencias vinculadas con los artculos de la Constitucin.
Gaceta Jurdica. Primera edicin. Agosto 2006. Pgs. 136-137.
10 La Constitucin en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sentencias vinculadas con los artculos de la Constitucin.
Gaceta Jurdica. Primera edicin. Agosto 2006. Pg. 434.
11 La Constitucin en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sentencias vinculadas con los artculos de la Constitucin.
Gaceta Jurdica. Primera edicin. Agosto 2006. Pg. 434.
514
inciso 14 de la Constitucin, engloba tanto la liber-
tad de contratar en sentido estricto, como la liber-
tad de configuracin o determinacin del conteni-
do del contrato. Y ello es una ventaja con respecto
a la anterior sentencia.
Es bastante difcil una interpretacin restrictiva del
texto constitucional, tanto ms que es precisamen-
te el contenido del contrato lo que determina si este
contraviene o no a leyes de orden pblico o si su
fin es ilcito. Al prohibir que el contrato se celebre
en dichas circunstancias, el texto constitucional se
est refiriendo claramente al contenido, y, por ende,
est refirindose tambin a la libertad de configu-
racin del contenido del contrato, y no solo a la
libertad de celebracin del mismo. Esto viene di-
cho con respecto al artculo 2 inciso 14 de la Cons-
titucin. Adase a lo anterior que la mencin de
los trminos contractuales en el artculo 62, otor-
ga sentido a la interpretacin inclusiva de la liber-
tad de contratar: a nivel constitucional no se la en-
tiende en sentido estricto, sino que la proteccin
abarca ambas libertades: la de celebracin y la de
configuracin.
2. Lmites a la libertad de contratar
El Tribunal Constitucional ha efectuado una dis-
tincin entre lmites a la libertad de contratar:
Lmites explcitos: la licitud del contrato y el
respeto a las normas de orden pblico. Estos
lmites estn definidos por la propia Constitu-
cin en su artculo 2 inciso 14. (Exp. N 2670-
2002-AA, 30/01/04, Segunda Sala, Fundamen-
to jurdico 3)10.
Lmites implcitos: las restricciones del dere-
cho de contratacin frente a otros derechos fun-
damentales, contra los cuales no puede pactar-
se. (Exp. N 2670-2002-AA, 30/01/04, Segun-
da Sala, Fundamento jurdico 3 y Exp. N 0858-
2003-AA, 24/03/04, Primera Sala, Fundamen-
to jurdico 22)11.
El haber sealado lmites implcitos constituye
el resultado de una lectura acorde con el espritu
 LA LIBERTAD DE CONTRATAR EN LA CONSTITUCIN Y EN STC
protectivo de los derechos fundamentales consa-
grados por la Constitucin.
Es bastante llamativo que en una de las sentencias
citadas la argumentacin sobre la base de los lmi-
tes implcitos haya tomado como lmite la propia
libertad contractual en su dimensin negativa, esto
es, como libertad de desvincularse del contrato por
el incumplimiento de las obligaciones contradas
por el otro contratante. Frente a una autorrestric-
cin de dicha libertad es posible invocarla como
defensa de s mismo, dada la patente situacin de
heteronoma en que fue celebrado un contrato en
que una de las partes acept tal condicin (Exp.
N 0858-2003-AA, Fundamento jurdico 23).
La otra sentencia citada tiene que ver, principal-
mente, con el tema de la intangibilidad de los tr-
minos contractuales, contra la cual el tema de los
lmites explcitos y de los lmites implcitos es usa-
do como un argumento de apoyo.
3. A favor y en contra de la intangibilidad de
los trminos contractuales
Sobre el tema de la intangibilidad de los trminos
contractuales qued pendiente el anlisis jurispru-
dencial. Ya se ha visto que a nivel legislativo no
viene respetada la supuesta santidad del contrato.
A nivel de la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional, en cambio, encuentra apoyo en una senten-
cia acerca de un contrato entre la Municipalidad
de Ancn y una empresa privada:
[...] de una interpretacin sistemtica de los dos
prrafos del artculo 62 de la Constitucin se esta-
blece una regla de carcter general, y es que no
solo los trminos contractuales contenidos en un
contrato-ley, sino que en general, todo trmino con-
tractual, no puede ser modificado por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase (Exp. N 0003-
2004-AI, 23/09/04, Pleno jurisdiccional, Funda-
mento jurdico 13)12.
Est claro que es un error de redaccin el haber
escrito: todo trmino contractual no puede ser
modificado. Debi decirse: ningn trmino con-
tractual puede ser modificado.
La lectura sistemtica de ambos prrafos del ar-
tculo 62 lleva al Tribunal, en esta sentencia, a la
12 La Constitucin en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sentencias vinculadas con los artculos de la Constitucin.
Gaceta Jurdica. Primera edicin. Agosto 2006. Pg. 433.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
conclusin de que la intangibilidad contractual no
solo rige para los contratos ley, sino que constituye
una regla de carcter general: vale para todo trmi-
no contractual aunque no se encuentren conteni-
dos en un contrato ley.
Ms que interpretacin sistemtica es esta una in-
terpretacin literal, es ms, podra decirse una in-
terpretacin aislada, pues parece que se leyera solo
un prrafo sin tomar en cuenta lo que el otro prra-
fo dispone. Parece que, por un momento, se hicie-
ra abstraccin del segundo prrafo para leer el pri-
mero sin problemas, y claro que los hay: Si todo
contrato conllevase la intangibilidad de sus trmi-
nos, qu vendra a agregar el segundo prrafo al
prever que los trminos del contrato ley no pueden
ser modificados? Nada. Para qu servira el con-
trato ley? Para nada. Para qu conservar algo que
no sirve en absoluto? Ms valdra borrar el segun-
do prrafo para leer la norma tal como la ley el
tribunal en esta sentencia. Habra que ser conse-
cuentes hasta el final y eliminar la institucin del
contrato-ley, pues lo que se busca con l se podra
alcanzar con cualquier contrato.
Consideramos que esta sentencia adolece no solo
del sealado error de redaccin, sino tambin de
un error de interpretacin (sistemtica, a decir del
Tribunal). Por suerte el fundamento citado es solo
una declaracin que no fue aplicada en el caso con-
creto, pues el contrato celebrado entre la munici-
palidad y la empresa era un contrato-ley (convenio
de estabilidad tributaria), no un contrato cualquie-
ra que pudiera regirse segn la pretendida regla
general de la intangibilidad. De modo que hablar
de esta pretendida regla general no vena a cuento.
En conclusin, esta sentencia, si bien se manifiesta
a favor de la intangibilidad de los trminos con-
tractuales para todo contrato, no la aplica en el caso
concreto.
Redaccin semejante a la del fundamento transcri-
to se encuentra en otra sentencia, citada por el tri-
bunal, sobre el contrato-ley de concesin a Telef-
nica del Per. As, sobre el artculo 62 se lee:
[...] de conformidad con la primera parte de dicho
precepto constitucional, y no solo respecto a los tr-
minos contractuales que contenga el contrato-ley,
515
P RCTICA CONSTITUCIONAL
sino, en general, para todo trmino contractual,
estos no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase (Exp. N 0005-
2003-AI, 03/10/03, Pleno jurisdiccional, Funda-
mento jurdico 35)13.
Ahora toca analizar otro pronunciamiento que ya
ha sido citado con ocasin del tema de los lmites
explcitos y los lmites implcitos a la libertad de
contratar (Exp. N 2670-2002-AA).
A propsito de la inmutabilidad de los trminos
contractuales, la sentencia expresa que debe des-
cartarse de antemano el supuesto de que los con-
tratos en cuanto tales impiden, en absoluto, todo
tipo de intervencionismo estatal. Pese al texto del
artculo 62, en donde se establece que los trminos
contractuales no pueden ser modificados legislati-
vamente, es necesaria una lectura sistemtica en
concordancia con el artculo 2 inciso 14, que per-
mita considerar que el derecho a la contratacin no
es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente
condicionado en sus alcances, no solo por lmites
explcitos, sino tambin implcitos. Frente a la exis-
tencia de contratos de intermediacin laboral que
buscaban distorsionar y vaciar de contenido dere-
chos laborales, la sentencia ve vulnerado el objeti-
vo de licitud, lo cual obliga al Estado a intervenir,
creando la normativa adecuada.
NOCIONES GENERALES: CONCEPTO DE PARTE
Nocin
LIBERTAD DE Lmites
CONTRATAR
Intangibilidad de
trminos
contractuales
13 La Constitucin en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sentencias vinculadas con los artculos de la Constitucin.
Gaceta Jurdica. Primera edicin. Agosto 2006. Pg. 436.
516
La argumentacin evade el sentido literal del pri-
mer prrafo del artculo 62 en aras de una interpre-
tacin sistemtica y acoge la existencia tanto de l-
mites explcitos como de lmites implcitos a fin de
sortear el obstculo literal. Con la negacin de la
absoluta inmutabilidad de los trminos contractua-
les, se viene a afirmar que dichos trminos pueden
ser modificados.
Como es obvio, esta sentencia obra en contra de la
intangibilidad de los trminos contractuales. Hay
que destacar que en este caso no se discuta sobre
un contrato ley, de modo que la toma de posicin
tuvo en cuenta directamente el supuesto del primer
prrafo del artculo 62, a diferencia de las dos an-
teriores sentencias, que se pronunciaron sobre di-
cho prrafo cuando no era aplicable al caso con-
creto, pues haba que pronunciarse sobre la nor-
mativa aplicable a los contratos-ley, es decir, sobre
el segundo prrafo del artculo 62.
Se constata la existencia de dos tesis en tema tan
importante, provocada por una psima redaccin de
la norma. Esta situacin no es conveniente en modo
alguno, tanto ms que es el Tribunal Constitucional
una especie de orculo para los operadores jurdi-
cos. Hay que reconocer que siempre existe y existir
el debido respeto a la literalidad, pero antes que ella
est la coherencia, y ella nos debemos.
Libertad de contratar: libertad de
celebracin del contrato.
Libertad contractual: libertad de
configuracin o determinacin del
contenido del contrato.
Explcitos: fin lcitos, normas de or-
den pblico.
Implcitos: respeto de derechos
fundamentales.
1a tesis: Para todo trmino contrac-
tual.
2a tesis: Negacin de absoluta in-
mutabilidad.
 LA LIBERTAD DE CONTRATAR EN LA CONSTITUCIN Y EN STC
IV. CONCLUSIONES
La libertad de contratar viene consagrada en nues-
tra Constitucin como derecho fundamental, to-
mando en consideracin tanto el aspecto personal
como social del derecho como manifestacin de la
personalidad, siempre que se contrate con fines l-
citos y no se contravenga el orden pblico; ade-
ms, como principio econmico-normativo, dado
que en el plano econmico la iniciativa privada
viene asumida como garante de eficiencia del sis-
tema, y expresada a travs de la libertad de contra-
tar como instrumento de decisin econmica den-
tro de una economa social de mercado. Por su-
puesto, no se trata de un derecho ilimitado: la li-
bertad de contratar no puede exceder el respeto de
los derechos fundamentales, los llamados lmites
implcitos; as tambin ve su radio de accin limi-
tado por los ya sealados lmites explcitos (fin l-
cito y no contravencin a normas de orden pbli-
co). Las sentencias del Tribunal Constitucional ha-
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
cen dicha distincin entre lmites explcitos y lmi-
tes implcitos.
Del anlisis de algunas sentencias del Tribunal
Constitucional, se observa que la libertad de con-
tratar debe considerar tanto la libertad de celebrar
el contrato (libertad de contratar en sentido restrin-
gido) como la libertad de configuracin o determi-
nacin del contenido contractual (libertad contrac-
tual), de modo que la proteccin constitucional se
extienda a ambos aspectos.
La libertad de contratar se ejerce siempre dentro de
la normativa vigente, y solo en el caso de celebrar-
se un contrato ley, deben respetarse los trminos
contractuales, los cuales no pueden ser modifica-
dos por una norma posterior; en los dems casos
no rige la intangibilidad de los trminos contrac-
tuales con respecto a normas imperativas o de or-
den pblico, s con respecto a normas supletorias o
dispositivas.
517
P RCTICA CONSTITUCIONAL

P RCTICA CONSTITUCIONAL

Litisconsorcio e intervencin de terceros

en el proceso de amparo
rsula INDACOCHEA PREVOST*
TEMA DE DISCUSIN

E n este artculo la autora analiza los alcances del litisconsorcio y la inter-

vencin de terceros en el proceso constitucional de amparo. Para ello, se-
ala la especial relacin jurdica material que subyace a este tipo de proce-
so, as como las caractersticas que la doctrina procesal asigna a estas
figuras. Asimismo, realiza una exploracin crtica sobre la regulacin de
estos temas en el Cdigo Procesal Constitucional, y lo desarrollado en el
mbito comparado y la jurisprudencia constitucional.

Es precisamente a travs de la nocin de conflicto,

MARCO NORMATIVO:
Cdigo Procesal Constitucional: Arts. 37, 39, 43, 54.
I. INTRODUCCIN
Como sabemos, la nocin cientfica del proceso
hace referencia a una serie de actos sucesivos uni-
dos entre s, y encaminados a una finalidad prede-
terminada, que es la solucin de un conflicto de
intereses. De esta manera, la nocin de proceso
presupone la existencia previa de un conflicto o
litis, que de acuerdo a lo sealado por Augusto M.
Morello, no es otra cosa que la pretensin de un
sujeto resistida por otro, es decir, entre dos partes,
un actor y un demandado1.
que tradicionalmente se ha considerado al proceso
como un dilogo que se mantiene siempre entre
dos partes que se encuentran en posiciones anti-
tticas2, lo que ha venido a denominarse como
principio de dualidad del proceso. De acuerdo con
este principio a un proceso contencioso no es dado
imaginarlo o concebirlo con una sola parte o ms
de dos3.
Ahora bien, esta concepcin clsica del proceso
como un dilogo entre dos partes, no debe ser en-
tendida como una oposicin entre dos sujetos indi-
viduales que se encuentran uno frente al otro, pues
puede ocurrir que las posiciones de actor o deman-
dado estn integradas a su vez por varios sujetos4.

* Asociada del Estudio Echecopar Abogados.

1 Al cabo de muy trabajosas investigaciones he llegado a la conclusin de que la fundamentacin cientfica del proceso y del
derecho que lo regula presupone la existencia de una litis, concebida esta, segn ensea Carnelluti, como un conflicto intersub-
jetivo de intereses que se manifiesta en la pretensin de un sujeto, resistida por otro; es decir, entre dos partes, actor y deman-
dado (MORELLO, Augusto Mario. Cdigo Procesal Civil de la Nacin y de la provincia de Buenos Aires. Buenos Aires: Abeledo
Perrot, Tomo II. Pg. 363).
2 GONZLES, Atilio Carlos. El concepto de conflicto en el nuevo ordenamiento procesal civil del Per. En: Ius et Veritas, Ao 5
N 9, noviembre 1994. Pg. 163.
3 KENNY, Hctor Eduardo. La intervencin obligada de terceros en el proceso civil. Buenos Aires: Depalma, 1983. Pg. 2.
4 MONTERO AROCA, Juan. La intervencin adhesiva simple. Contribucin al estudio de la pluralidad de partes en el proceso civil.
Barcelona: Editorial Hispano Europea, 1972. Pg. 5.

518
 LITISCONSORCIO E INTERVENCIN DE TERCEROS EN EL PROCESO DE AMPARO

Del mismo modo, puede ocurrir que determinados
sujetos inicialmente extraos a la relacin procesal
se les permita ingresar a ella y actuar en su interior,
al advertirse que lo que se resuelva en el proceso
les va a afectar de alguna manera5. En ambos ca-
sos, se producen situaciones complejas en las que
la doctrina ha resaltado la existencia de una plu-
ralidad de partes, y a las que podemos referirnos,
de acuerdo a los trminos de Hernn J. Martnez,
como el fenmeno de los procesos con sujetos
mltiples6.
tema, para finalmente realizar un breve comenta-
rio sobre su tratamiento comparado.
II. LOS CONCEPTOS DE PARTE Y TERCE-
RO EN EL PROCESO DE AMPARO
II.1.Sobre las nociones generales de parte y ter-
cero
Un primer aspecto que debemos examinar para de-
terminar los alcances del litisconsorcio y la inter-
vencin de terceros en el amparo, es el concepto
de parte.

En ese contexto, el litisconsorcio y la interven-
cin de terceros aparecen como instituciones que
tratan de explicar y sistematizar esta realidad, te-
niendo en cuenta las relaciones materiales que son
llevadas al proceso, y los diversos derechos e in-
tereses que pueden surgir a partir de ellas. Sobre
ambas figuras se ha escrito mucho, con un espe-
cial nfasis en el proceso civil, aunque con esca-
so consenso entre los autores. Pese a ello, la doc-
trina procesal ha realizado un gran aporte en la
sistematizacin e identificacin de sus mltiples
expresiones, a las que nos referiremos brevemen-
te a lo largo de este trabajo, con la finalidad de
evaluar si resultan tiles para explicar el fen-
meno de la pluralidad de sujetos en el proceso
de amparo.
En ese sentido, nuestro trabajo tiene por objeto es-
bozar algunas ideas en relacin con los alcances
del litisconsorcio y la intervencin de terceros en
el proceso de amparo, a partir de la identificacin
de la relacin jurdica material que subyace a este
tipo especial de proceso, y a las caractersticas que
la doctrina procesal ha otorgado a tales figuras. Asi-
mismo, realizaremos un anlisis crtico de su re-
cepcin en nuestro Cdigo Procesal Constitucio-
nal, as como de la jurisprudencia emitida por nues-
tro Tribunal Constitucional en relacin con este
Existen diversas tesis que explican el concepto de
parte; sin embargo, es posible realizar una distin-
cin bsica entre las teoras procesalistas y mate-
rialistas, que nos ayudar a evitar posteriores con-
fusiones.
De acuerdo con las tesis procesalistas, es parte
quien interviene en el proceso en calidad de de-
mandante o demandado, independientemente de
que tenga o no titularidad en la relacin material
controvertida. As, poco importa si el demandante
es el verdadero titular del derecho material que se
alega, o si el demandado es el verdadero obligado,
pues la calidad de parte es una posicin formal, y
se determina nicamente en el mbito del proceso.
En esa lnea, Lino Enrique Palacio seala:
En nuestra opinin es parte toda persona (f-
sica o de existencia ideal) que reclama en nom-
bre propio o en cuyo nombre se reclama la sa-
tisfaccin de una pretensin y aquella frente a
la cual se reclama dicha satisfaccin7
En consecuencia, para esta teora solo seran par-
tes quienes aparecen formalmente en el proceso en
posicin de demandante o demandado, excluyen-
do a todos los dems, quienes consecuentemente
calificaran como terceros, por ms de que puedan
ser realmente los titulares en la relacin jurdica
material que est siendo discutida.

5 GONZLES, Atilio Carlos. La intervencin voluntaria de terceros en el proceso. Buenos Aires: Editorial baco de Rodolfo Depal-
ma, 1994. Pg. 24 - 25.
6 MARTNEZ, Hernn J. Procesos con sujetos mltiples. Buenos Aires: Ediciones La Rocca, 1987. Pg. 9.
7 PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil, Tomo III. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1990. Pg. 8 y sgtes. Dentro de esa
tesis se inscriben tambin Jos Chiovenda (Vase: CHIOVENDA, Jos. Principios de Derecho Procesal Civil. Tomo II. Mxico:
Crdenas, 1989. Pg. 5 y sgtes.), y Jairo Parra Quijano (Vase, PARRA QUIJANO, Jairo. La intervencin de terceros en el
proceso civil. Buenos Aires: De Palma Editores, 1986. Pg. 26.)

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 519
P RCTICA CONSTITUCIONAL

NOCIONES GENERALES: CONCEPTO DE PARTE

Interviene como demandante o de-

Tesis mandado, independientemente de
procesalistas que tenga o no titularidad en la re-
lacin material controvertida

CONCEPTO
DE PARTE

Sujetos activo y pasivo de la rela-

Tesis cin jurdica sustancial. Pone nfa-
materialistas sis en el derecho sustancial que se
discute en el proceso.

El concepto de parte tiene absoluta relevancia para establecer la nocin de tercero en

la medida que se trata de un concepto negativo. Quien no es parte es tercero.

Por su parte, las tesis materialistas ponen el nfa-
sis en el derecho sustancial que se discute en el
proceso, afirmando que solo pueden ser parte en
un proceso quienes aparezcan como sujetos activo
y pasivo de la relacin jurdica sustancial. Lo ideal,
de acuerdo con esta postura, es que solo interven-
gan como parte en el proceso quienes tengan esa
calidad en el derecho material, y que solo excep-
cionalmente se permita la intervencin de terceros.
Ahora bien, la distincin entre ambas maneras de
comprender el concepto de parte tiene absoluta
relevancia para establecer la nocin de tercero, en
la medida que se trata de un concepto negativo,
vale decir, que por exclusin, quien no es parte, es
tercero8 (ver cuadro en la parte superior).
De esta manera, si asumimos una tesis procesalis-
ta del concepto de parte, debemos entender como
terceros a todos aquellos que no tengan la condi-
cin de demandante o demandado en un proceso,
en un momento determinado, lo que englobara tan-
to a aquellos titulares de la relacin material que
no han sido originalmente llamados a participar en
l, como a aquellos sujetos que no tienen ninguna
posicin en ella, pero que tienen algn inters en
su resolucin. Sin embargo, si asumimos una tesis
materialista solo sern terceros quienes no per-
tenezcan a la relacin material discutida en el pro-
ceso, con independencia de si ya estn o no incor-
porados al mismo.
Para el presente trabajo, asumiremos la segunda de
ambas teoras, y entenderemos los conceptos de
parte y de tercero en un sentido material, por con-
siderar que ha sido esa la opcin adoptada por el
legislador en nuestra regulacin procesal civil, que
es supletoria a los dems rdenes procesales9, sin
perjuicio de que podamos descubrir una opcin
distinta en la regulacin del proceso de amparo.
En consecuencia, en concordancia con lo sealado
por Ana Mara Arrarte, entenderemos como tercero
a aquel que sin ser titular de la relacin material
que origina el conflicto de intereses que es materia
del proceso, tiene un inters propio jurdicamente
relevante para participar en l, por cuanto los efec-
tos pueden alcanzarle directa o indirectamente10.

8 La nocin aproximativa del tercero procesal solo se logra, residualmente o por reduccin, del concepto de parte; en orden a lo
cual es dable caracterizar como tercero en el proceso civil a aquel que no reviste, precisamente, la condicin de parte. De ah
que la doctrina destaca que no es una nocin autnoma, sino relativa, y es por eso indispensable delinear la nocin de parte.
(GONZLES, Atilio Carlos. Ob. cit. Pg. 39).
9 Creemos que es as, porque el artculo 101 de nuestro Cdigo Procesal Civil de 1992 establece que todo tercero que solicite su
intervencin debe invocar un inters legtimo, lo que sera ilgico si dicho tercero fuese entendido desde una acepcin procesal.
Asimismo, la facultad del Juez de integrar la litis ha sido prevista en el artculo 95, que se encuentra fuera del captulo V dedicado
a la intervencin de terceros.
10 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Sobre el litisconsorcio y la intervencin de terceros, y su tratamiento en el Cdigo
Procesal Civil peruano. En: Revista Peruana de Derecho Procesal N 01, 1997, Lima. Pg. 133.

520
 LITISCONSORCIO E INTERVENCIN DE TERCEROS EN EL PROCESO DE AMPARO

CONCEPTO DE TERCERO

Aquel que sin ser titular de la relacin ma-

Tesis terial tiene un inters propio jurdicamente
CONCEPTO DE
procesalistas relevante por cuanto los efectos pueden al-
TERCERO
canzarle directa o indirectamente.

Ello implicar prestar especial atencin a la re-
lacin material, pues constituye un parmetro in-
eludible para determinar quin debe demandar y
ser demandado en un proceso de amparo, y en
consecuencia, quines debern considerarse ter-
ceros ajenos a la relacin, cuya intervencin pro-
ceder solo excepcionalmente, siempre que se
acredite la existencia de un inters legtimo que
lo justifique.
II.2.Sobre la legitimidad para ser parte en el pro-
ceso de amparo
De acuerdo con el inciso 2 del artculo 200 de nues-
tra Constitucin y el artculo 37 del Cdigo Proce-
sal Constitucional, nuestro proceso de amparo es
un proceso constitucional destinado a la proteccin
de los derechos fundamentales distintos a la li-
bertad individual, la autodeterminacin informati-
va y el derecho de acceso a la informacin frente
a su amenaza o vulneracin por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona.
De esta manera, el proceso de amparo no tiene por
objeto discutir salvo en ciertos supuestos excep-
cionales11 acerca de la titularidad del derecho que
se invoca, al entenderse que estos pertenecen a
todo individuo, sino que su objeto consistir en
verificar que se ha producido una vulneracin de
su contenido constitucional, para luego ordenar
la adopcin de las medidas necesarias para su
restablecimiento12.
En ese sentido, el profesor Samuel Abad Yupanqui
seala:
Tratndose del amparo, el objeto de dicho pro-
ceso constitucional es decir, la pretensin pro-
cesal consiste en la peticin dirigida a un r-
gano jurisdiccional en la que se invoca como
sustento la violacin o amenaza de violacin
de un derecho fundamental distinto a la liber-
tad individual y a los derechos protegidos por
el hbeas data cometida por una autoridad,
funcionario o persona13.
Ello significa que la relacin jurdica material que
se discutir en el proceso de amparo, es aquella
que deriva de la amenaza o violacin de alguno de
sus derechos fundamentales protegidos, efectuada
mediante acto u omisin por parte del poder pbli-
co e incluso por particulares.
Por lo tanto, en una aproximacin preliminar po-
demos decir que ser parte demandante en el
amparo quien invoque la violacin o amenaza de

11 Nos referimos a los supuestos de titularidad de derechos por parte de personas jurdicas de derecho privado o pblico, o a
derechos que se asignan a ciertos colectivos especficos, como los derechos del nio, de la mujer, del trabajador, etc.
12 En este punto, coincidimos con el profesor Gimeno Sendra, cuando seala que las pretensiones deducidas en amparo, al ser
pretensiones mixtas (declarativas y de condena), se aproximan al llamado proceso contencioso administrativo de plena jurisdic-
cin. Vase: GIMENO SENDRA, Vicente. Naturaleza jurdica y objeto procesal del recurso de amparo. En: Revista Espaola de
derecho Constitucional, Ao 2, N 6, setiembre-diciembre de 1982. Pg. 49.
13 ABAD YUPANQUI, Samuel. El amparo como proceso constitucional. Madrid: Materiales del IV Curso de Justicia Constitucional
(del 08 al 24 de septiembre de 2004), Universidad Carlos III de Madrid. Pg. 8

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 521
P RCTICA CONSTITUCIONAL

un derecho constitucional propio14, lo que como de sus agremiados15, y reconocindole de ese

veremos puede admitir algunas excepciones; mien-
tras que ser parte demandada aquel a quien se
le impute o atribuya dicha amenaza o violacin.
Por oposicin, calificar como tercero aquel que
sin haber participado en la relacin jurdica mate-
rial que hemos descrito, invoque y acredite un in-
ters en participar en el proceso que se inicie para
dilucidarla, inters que deber ser calificado como
legtimo y relevante. En las lneas que siguen, ve-
remos con mayor detenimiento cada una de estas
posiciones.
II.2.1. La legitimidad para obrar activa en el am-
paro: quin puede ser afectado?
Como hemos sealado, la parte activa de la rela-
cin material que se invoca en el amparo, recae
sobre la persona cuyos derechos constitucionales
se han visto amenazados o vulnerados. En ese sen-
tido, el artculo 39 del Cdigo Procesal Constitu-
cional seala que el afectado es la persona legiti-
mada para interponer el proceso de amparo.
De esta manera, nuestro ordenamiento ha optado
por una concepcin bastante amplia de la legiti-
midad para obrar activa en el amparo, que no solo
comprende al titular del derecho fundamental le-
sionado, sino que tambin comprende a otros afec-
tados, permitiendo por ejemplo, que un sindicato
interponga el amparo en defensa de los derechos
modo legitimacin para obrar en el amparo, cuan-
do existe un inters en la preservacin de los de-
rechos de otro16.
Por otro lado, no podemos dejar de mencionar en
este punto, que si bien se reconoce como regla ge-
neral al individuo como titular de los derechos fun-
damentales, tambin se admite que las personas
jurdicas puedan recurrir en amparo para la defen-
sa indirecta de los derechos fundamentales de sus
miembros, as como para la defensa directa de sus
propios derechos fundamentales, siempre que es-
tos resulten compatibles con su naturaleza de suje-
tos morales.
Ms an, en nuestro ordenamiento, tal como ha
ocurrido con el espaol y el colombiano17, se ad-
mite que las personas jurdicas de derecho pblico
puedan ser titulares de derechos fundamentales, en
especial cuando se trata de derechos de carcter
procesal, al considerar que la sola capacidad para
ser parte de un proceso o procedimiento les otorga
la titularidad de este derecho, el cual reviste ade-
ms un carcter objetivo.18.
II.2.2. La legitimidad para obrar pasiva: quin
puede ser el agresor?
Por otro lado, en el lado pasivo de la relacin mate-
rial discutida en el amparo se encuentra el agresor,

14 El elemento subjetivo es consustancial e insustituible en todo recurso de amparo, el cual como proceso, se encuentra en el otro
extremo de la abstracta y abtrusa justicia de normas sobre normas. Donde no hay un derecho subjetivo que tutelar, nunca habr
un recurso de amparo; y no solo un derecho subjetivo, son un derecho fundamental (CRUZ VILLALN, Pedro. Sobre el amparo.
En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 14, N 41, mayo-agosto de 1994. Pg. 14.)
15 Esto ha sido admitido en mltiples casos por nuestro Tribunal Constitucional. Por citar solo algunos casos recientes, vase la
STC N 06806-2005-PA del 9 de julio de 2007, STC N 00431-2006-AA del 22 de junio de 2006, STC N 08141-2006-PA del 11
de diciembre de 2001.
16 Esto ocurre tambin en el caso espaol. Tal como lo resalta ngel Gmez Montoso, el Tribunal Constitucional espaol ha
construido la legitimidad para ser parte en el amparo, a partir del concepto de inters legtimo, que no solo comprendera los
supuestos de titularidad de un derecho propio, sino tambin otros casos en que existe inters en la defensa de un derecho ajeno.
Vase: GMEZ MONTORO, ngel. El inters legtimo para recurrir en amparo. La experiencia del Tribunal Constitucional Espa-
ol. En: Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional N 9, julio-diciembre de 2003, Pgs. 159-
185. Tambin: GOZANI, Osvaldo Alfredo. El Derecho Procesal Constitucional y los Derechos Humanos (vnculos y autono-
mas). Primera edicin. Mxico: UNAM, 1995. Pg. 150.
17 En el caso espaol, puede verse las siguientes sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional espaol: STC N 137/1985
del 17 de octubre de 1985, STC N 64/1988 del 12 de abril de 1988, STC N 175/2001 de 26 de julio de 2001, y especfica-
mente sobre la titularidad de las personas jurdicas de derecho pblico respecto del derecho a la tutela judicial efectiva
reconocida en el artculo 24.1 de la CE, puede verse la STC N 176/2002, de 9 de octubre de 2002, y la STC N 201/2002, de
28 de octubre de 2002.
En el caso colombiano, la Corte Constitucional ha emitido entre otras las siguientes sentencias: T-185/95, SU-182/98, T-463
y C-360-96.
18 En ese sentido, ver la STC N 0905-2001-AA de fecha 14 de agosto de 2002 (fundamentos jurdicos N 5 a 9); la STC N
2939.2004-AA de fecha 13 de enero de 2005 (fundamento jurdico N 6), la STC N 03045-2004-AA del 19 de enero de 2005
(fundamento jurdico N 6), y la ms recientemente emitida STC N 04972-2006-AA del 04 de agosto de 2006.

522
 LITISCONSORCIO E INTERVENCIN DE TERCEROS EN EL PROCESO DE AMPARO

LEGITIMIDAD PARA SER PARTE EN EL PROCESO DE AMPARO

Titular del derecho fundamental amena-

Legitimidad zado o lesionado y otros afectados: in-
Activa dividuos y personas jurdicas (defensa
directa e indirecta). Concepcin am-
plia (art. 39 CPConst.)

LEGITIMIDAD PARA Se le imputa o atribuye la amenaza o

OBRAR EN EL Legitimidad
pasiva violacin del derecho fundamental. (po-
PROCESO DE der pblico y privado)
AMPARO

Legitimidad Se le imputa o atribuye la amenaza o

pasiva violacin del derecho fundamental. (po-
der pblico y privado)

que de acuerdo a la opcin adoptada por el consti-
tuyente peruano desde el ao 1979, no se limita
exclusivamente al poder pblico, sino que compren-
de tambin al poder privado19, en la medida que se
admite la procedencia del amparo contra actos de
particulares.
As, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Consti-
tucional ha reconocido la llamada eficacia horizon-
tal de los derechos fundamentales (Drittwirkung
der Grundrechte), sustentndose en el principio de
dignidad de la persona humana y de supremaca de
la Constitucin, como fue enunciado claramente
en la STC N 0976-2001-AA/TC del 13 de marzo
de 2003 (Caso Eusebio Llanos Huasco), en la que
por primera vez se desarroll este tema, con pautas
que han permanecido hasta la actualidad sobre la
aplicacin de los derechos fundamentales a las re-
laciones entre particulares20.
II.2.3. Alguien ms puede verse afectado?: tras
la pista del tercero en el amparo
Siendo claro entonces quin puede demandar y ser
demandado en un amparo de acuerdo a la configu-
racin de este proceso en nuestro ordenamiento,
corresponde preguntarnos si existira alguien ms
que pese a no tener la calidad de parte en la rela-
cin material discutida (es decir, sin ser afectado
ni ser agresor), podra verse afectado con la deci-
sin final que se adopte.
Nuestra respuesta a esta cuestin no puede ser sino
afirmativa; sin embargo, creemos que el tipo de
afectacin que se produzca al tercero en cada caso

19 En efecto, ya el artculo 295 de la Constitucin Poltica de 1979 estipulaba que la accin de amparo cautela los dems derechos
reconocidos por la Constitucin que sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona. En opinin
de Samuel Abad Yupanqui, ello puede comprenderse por la influencia que la doctrina y la jurisprudencia argentina tuvieron en la
creacin de nuestro modelo de amparo (ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Lima, Gaceta Jurdi-
ca, 2004. Pg. 383).
20 Como se ha dicho, esta eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados se deriva del concep-
to de Constitucin como Ley Fundamental de la Sociedad, que en nuestro ordenamiento se encuentra plasmado a travs del
artculo 1 de la Constitucin de 1993, que pone nfasis en sealar que La defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado (STC N 00976-2001-AA, fundamento jurdico 5). Al respecto, ver
tambin MENDOZA ESCALANTE, Mijail. La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. En:
Pensamiento Constitucional. Lima, 2005. Pg. 253.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 523
P RCTICA CONSTITUCIONAL

concreto y por lo tanto, el mecanismo procesal
que se requiera para su intervencin se ver in-
fluido necesariamente por el tipo de derecho que
est siendo tutelado en el proceso. Es por ello ne-
cesario distinguir entre la afectacin del tercero que
puede ocurrir en el amparo destinado a la tutela de
derechos fundamentales de carcter individual, de
la que puede alegarse un amparo colectivo, dispues-
to para la tutela de derechos colectivos o difusos
de rango constitucional.
Ahora bien, debemos sealar que entenderemos por
amparo individual para efectos del presente traba-
jo, el proceso en el que se busca tutelar derechos
fundamentales que protegen intereses de naturale-
za individual, aun cuando pueda existir en su inte-
rior una pluralidad de demandantes en el lado acti-
vo del proceso, solicitando conjuntamente la tutela
de sus respectivos derechos fundamentales como
litisconsortes. Por amparo colectivo en cambio,
entenderemos aquellos procesos iniciados para la
tutela de derechos que si bien pueden ejercerse de
manera individual, protegen bienes de tipo colecti-
vo, como por ejemplo el derecho al medio ambien-
te saludable, al desarrollo, a la paz, a la proteccin
del patrimonio cultural, etc.21 No sera el caso del
derecho de los consumidores y usuarios, pues este
sera ms bien un supuesto de intereses individua-
les homogneos entre diversos individuos.
Veamos a continuacin algunos supuestos en los
que podra apreciarse la afectacin de un tercero
ajeno a la relacin material deducida en amparo,
en los dos escenarios sealados.
a) La afectacin del tercero que participa o se
beneficia con el acto lesivo impugnado en
amparo
Este supuesto se presenta en el amparo individual, y
consiste en la afectacin del sujeto que se beneficia
con el acto lesivo denunciado en el amparo22, lo que
resulta frecuente cuando se trata de resoluciones
judiciales o actos administrativos emitidos por una
autoridad.
Este sujeto beneficiado, al no tener la calidad de
agresor, no forma parte propiamente de la relacin
sustancial deducida en amparo; sin embargo, tiene
un innegable inters en participar en el proceso,
pues lo que se decida afectar su esfera jurdica de
manera directa, al existir el riesgo de prdida de
sus derechos si se determinase la inconstituciona-
lidad del acto calificado como lesivo.
Refirindose a este tipo de afectaciones, Hctor
Pozo Gowland seala:
Ello ocurre cuando el particular cuestiona la
accin u omisin de la autoridad pblica, pero
el anlisis de la cuestin y la sentencia pueden
tener consecuencias en la esfera de los dere-
chos o intereses de terceros identificados o iden-
tificables. Ello ocurre en el cuestionamiento de
actos administrativos que generan beneficios
para varios administrados identificados, cuan-
do la sentencia de amparo afecte los derechos
de todos ellos.23
Ahora bien, este supuesto no se limita nicamente
a los casos en que la demanda de amparo cuestiona
un acto jurdico que vincula a ms de un sujeto, a
instancia de alguno de ellos; sino que tambin com-
prende aquellos casos en que la impugnacin se
realiza por un sujeto que no ha participado en di-
cha relacin. En ese sentido, de manera enunciati-
va, podramos considerar los siguientes supuestos:
- El amparo destinado a impugnar la vulneracin
producida por un acto administrativo. En este
caso, se afectar los intereses del administrado
que se ve beneficiado con el acto.
- El amparo contra resolucin judicial iniciado por
una de las partes que particip del proceso pre-
vio. Si bien la calidad de agresor le corresponde

21 No nos referimos aqu a los casos en que existen derechos individuales pero homogneos, sino ms bien a aquellos derechos
a los que subyacen bienes que resultan ser lgicamente indivisibles, que no pueden ser concebidos individualmente, y cuya
naturaleza es necesariamente colectiva, por ejemplo, el patrimonio cultural, la paz, el desarrollo, el medio ambiente, etc.
22 La posible intervencin de terceros, en un trmite de amparo, puede presentarse a dos niveles:
()b) Respecto de individuos beneficiados por el acto cuestionado en va de amparo. Por ejemplo, un establecimiento cuyo
cierre se dispone municipalmente por ruidos y emanaciones nocivas, a pedido de quienes viven cerca de l (SAGUS, Nstor
Pedro. Ley de amparo. Comentada, anotada y concordada con las normas provinciales. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1979.
Pg. 295)
23 POZO GOWLAND, Hctor M. La intervencin de terceros. En: AA.VV. Amparo, medidas cautelares y otros procesos urgentes en
la justicia administrativa. Juan Carlos Cassagne (compilador), Buenos Aires: Lexis Nexis, 2007. Pgs. 225-239.

524
 LITISCONSORCIO E INTERVENCIN DE TERCEROS EN EL PROCESO DE AMPARO

al rgano jurisdiccional que emiti la resolu-
cin, se afectar tambin a la otra parte e inclu-
so a los terceros que participaron en el proceso
judicial. Asimismo, si el amparo es iniciado por
quien no particip en el proceso previo, se afec-
tar a todos los sujetos que participaron en di-
cha relacin procesal.
- El llamado amparo arbitral, en que la calidad
de agresor le corresponde al rgano arbitral, y
de ser el caso, tambin al rgano jurisdiccional
que rechaz el respectivo recurso de anulacin
de laudo arbitral. En tales casos, se afectar los
intereses de los sujetos que intervinieron en el
arbitraje, e incluso, los de la institucin arbitral
que lo tramit.
b) La afectacin del tercero que se encuentra
en una situacin similar o idntica que el
afectado
Sin perjuicio de lo anterior, creemos que el univer-
so de la afectacin al tercero en el amparo indivi-
dual resulta ser ms amplio, pudiendo existir otros
supuestos adicionales, como por ejemplo, el de
un tercero que mantiene con el agresor una rela-
cin jurdica material similar o idntica a la dis-
cutida en el amparo, al haberse vulnerado sus de-
rechos como consecuencia del mismo acto lesivo,
an cuando esta relacin material no haya sido lle-
vada a un proceso.
En estos casos, creemos que existe un indudable
inters de este tercero en participar del proceso de
amparo, y en que se obtenga una decisin favora-
ble al demandante, de la cual pueda hacerse poste-
riormente para reclamar el mismo trato, ms an si
como ha ocurrido en nuestro ordenamiento, nuestro
Tribunal ha recurrido en ocasiones a la figura del
estado de cosas inconstitucional para extender
los efectos de sus sentencias a sujetos distintos del
demandante, pero que se encontraban en una simi-
lar o idntica situacin24.
Es ms, es posible que este tercero tenga inters en
incorporar su propia relacin material al proceso
de amparo que ya se encuentra en trmite, en vez
de iniciar uno distinto, con el objetivo de evitar que
se emitan decisiones contradictorias sobre la legi-
timidad del acto lesivo, y que puedan conducir a
una situacin desigual en la aplicacin de la norma
constitucional.
c) La afectacin de un tercero en el amparo
colectivo
Por otro lado, en el llamado amparo colectivo, la
controversia acerca de la lesin del derecho funda-
mental discutido trasciende al individuo que apa-
rece formalmente como demandante y que invoca
su calidad de afectado, pues lo que se resuelva in-
teresa y afecta a un grupo mayor e incluso a todos
los individuos, dado que se encuentran en juego
intereses colectivos. Como seala Humerto Pozo
Gowland:
En los amparos colectivos y en las acciones
de clase, la cuestin debatida y las sentencias
que se dicten, por la propia naturaleza de la
cuestin debatida, excederan la esfera de los
derechos e intereses del actor y habrn de ex-
pandirse hacia terceros.25
Esto plantea una serie de problemas que no abor-
daremos aqu, bsicamente vinculados a la titula-
ridad de este tipo de derechos y la legitimidad para
demandar su tutela26. Sin embargo, baste con re-
saltar que es posible de que otros sujetos distintos
al demandante puedan sentirse afectados sea de
manera directa o indirecta con lo que se resuel-
va en el proceso de amparo, y sobre la base de

24 Ver a este respecto, los fundamentos jurdicos N 18 al 22 de la STC N 2579-2003-HD/TC de fecha 6 de abril de 2004, emitida
en el caso Julia Eleyza Arellano Serqun.
25 POZO GOWLAND, Hctor. Ob. cit.. Pg. 234.
26 [E]n los intereses de grupo, en cambio, encontramos una legitimacin sui generis, en tanto que si bien se acta afirmando la
titularidad de un derecho o inters propio, estos se encuentran confundidos con el resto del conglomerado o grupo, por lo que el
reclamo en realidad se hace tambin a nombre de todos los posibles afectados por un determinado hecho o acto. De ah la
importancia de la accin derivada de este tipo de intereses, pues su actuacin trasciende del propio inters para proyectarse en
el inters de toda la colectividad o grupo que asume (FERRER MAC GREGOR, Eduardo. El acceso a la justicia de los intereses
de grupo (hacia un juicio de amparo colectivo en Mxico). En: Estudios en Homenaje a Don Manuel Gutirrez de Velasco,
Mxico: UNAM, 2000. Pgs. 224-225)

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 525
P RCTICA CONSTITUCIONAL

AFECTACIN DEL TERCERO EN EL PROCESO DE AMPARO

Afectacin del sujeto que participa o se bene-

Amparo ficia con el acto lesivo. Tiene inters directo,
individual al existir riesgo de prdida de sus derechos.

AFECTACIN DEL Cuando se

encuentra en una Relacin jurdica material similar o idntica
TERCERO EN EL a la discutida en el proceso de amparo ya
PROCESO DE situacin similar
que se han vulnerado sus derechos como
AMPARO o idntica que el
afectado consecuencia del mismo acto lesivo.

Transciende al demandante formal que in-

Amparo voca su calidad de afectado, pues lo resuel-
colectivo to afecta a un grupo mayor e incluso a todos
los individuos (intereses colectivos).

ello, soliciten su intervencin invocando diversas
calidades, desde la titularidad misma del derecho
que se discute, hasta su calidad de terceros con
inters legtimo.
De lo expuesto hasta este punto, es posible afir-
mar que existen terceros que no forman parte de
la relacin material discutida en amparo, pero que
resultarn afectados por lo que se resuelva defini-
tivamente en el proceso, lo que en principio les im-
pulsara a intervenir en su tramitacin, aun cuando
no est claro cul sera la figura procesal adecuada
para tutelar sus derechos e intereses. Para respon-
der esta cuestin, veamos brevemente cules son
las instituciones que existen en nuestro ordena-
miento procesal civil que podran resultar aplica-
bles para conducir la pluralidad de sujetos en el
proceso de amparo.
III. SOBRE EL LITISCONSORCIO Y LA IN-
TERVENCIN DE TERCEROS EN GE-
NERAL
Nuestro sistema procesal civil ha recogido diversas
instituciones que expresan la idea de pluralidad de
sujetos en un mismo proceso, sea integrando una
misma parte o actuando de manera vinculada a al-
guna de ellas. As, nuestro Cdigo Procesal Civil
de 1993 ha reconocido la figura del litisconsorcio
y sus diversas modalidades (necesario, cuasinece-
sario y facultativo), as como la intervencin de
terceros, con las notas caractersticas que pasamos
a exponer.
III.1. El litisconsorcio
Existen mltiples posiciones en la doctrina para
explicar la figura del litisconsorcio; sin embargo,
todas ellas coinciden en sealar que este se produ-
ce cuando existe ms de un sujeto actuando de
manera conjunta como una sola parte deman-
dante o demandada en un proceso27, aun cuando
difieran en cuanto al fundamento de dicha actua-
cin conjunta28.
Segn seala Mara Encarnacin Dvila Milln, el
litisconsorcio denota la presencia de varias perso-
nas como partes, que por obligaciones, derechos e

27 [L]a idea de litisconsorcio presupone necesariamente un aspecto concurrente en sus dos variantes (facultativo y necesario):
pluralidad de sujetos en la misma posicin de parte; ya actores, ya demandados; ya actores y demandados conjuntamente
(MARTNEZ, Hernn J. Ob. cit. Pgs. 28-29.). En ese mismo sentido: MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit. Pg. 16; PARRA
QUIJANO, Jairo. Ob. cit. Pg. 31.
28 Respecto a este temas, Adolfo A. Rivas pone de relieve que existen en la doctrina diversos criterios para determinar cundo
estamos frente a un litisconsorcio, que van desde la pura y simple constatacin de una pluralidad de personas en una misma
posicin (activa, pasiva, o en ambas), hasta la existencia de una vinculacin por coincidencia de intereses, por conexidad entre
las pretensiones, o por una situacin o actuacin procesal comn. Este autor desarrolla a su vez la teora de la comunidad de
postulacin. (RIVAS, Adolfo A. Tratado de las terceras: el proceso complejo. Tomo II. Buenos aires: Editorial baco de Rodolfo
Depalma, 1996. Pgs. 28-39)

526
 LITISCONSORCIO E INTERVENCIN DE TERCEROS EN EL PROCESO DE AMPARO

intereses comunes, estn unidas en una determina-
da posicin y piden al rgano jurisdiccional el
pronunciamiento de una decisin lgica y jurdica-
mente nica. Este conjunto de personas que estn
en una misma posicin de parte constituyen una
parte procesal nica, aunque compleja.
De esta manera, las personas que integran una sola
parte procesal y que forman el litisconsorcio, pue-
den estar juntas por diferentes razones. As, como
lo reconoce el artculo 92 del Cdigo Procesal Civil,
pueden actuar en forma conjunta porque tienen una
misma pretensin, porque sus pretensiones son co-
nexas o simplemente porque la sentencia a expe-
dirse respecto de una puede afectar a la otra.
Ahora bien, las especies de litisconsorcio identifi-
cadas por la doctrina procesal son las siguientes:
a) El litisconsorcio necesario
El litisconsorcio necesario se presenta cuando la
parte demandante o demandada est compuesta
indivisiblemente por ms de una persona, titulares
de la relacin material y quienes en conjunto tie-
nen una sola pretensin y un mismo inters para
obrar29. Ello significa que todos los litisconsortes
necesarios, en conjunto, constituyen una sola par-
te en sentido material, razn por la que se requiere
la intervencin de todos para que pueda emitirse
una decisin vlida sobre el fondo.
Tal como lo seala el profesor Montero Aroca, la
voluntad de las partes resulta totalmente indiferen-
te para la constitucin de este tipo de litisconsor-
cio, porque en la mayora de los casos es la ley
material la que confiere la legitimacin a todos los
litisconsortes en comn, y les impone de ese modo
la necesidad de actuar conjuntamente. Ello supon-
dr que no se ejercite sino una nica pretensin y
que el rgano jurisdiccional emita un solo pronun-
ciamiento, formal y materialmente nico30.
Lo anterior tiene importantes consecuencias en el
plano del proceso, pues los actos procesales favo-
rables realizados por uno de los litisconsortes ne-
cesarios beneficiar a todos, como por ejemplo, el
ofrecimiento de pruebas, la interposicin de me-
dios impugnatorios, etc. A su vez, los actos de re-
nuncia o disposicin de derechos como el desisti-
miento, el allanamiento, la transaccin, etc. reque-
rirn necesariamente de la voluntad de todos.
Ahora bien, resulta importante mencionar para
efectos de este trabajo, la distincin que se hace
al interior de esta figura, entre litisconsorcio pro-
piamente necesario, y litisconsorcio impropia-
mente necesario.
El primero de ellos vendra expresamente exigido
por la ley material, de manera que la pretensin no
podra proponerse vlidamente sino por varios su-
jetos, o frente a varios. En cambio, en el segundo
tipo de litisconsorcio necesario, la necesidad de
actuacin conjunta ya no provendra de la ley, sino
de la existencia de una relacin jurdica nica en la
que participan varias personas, y que no podra ser
discutida y resuelta en un proceso sino con la pre-
sencia de todas ellas31.
En ese sentido, Matheus Lpez se refiriere al litis-
consorcio impropiamente necesario, cuando afir-
ma que siempre que se pretenda la constitucin,
modificacin o extincin de un ttulo que corres-
ponde a varios, todos ellos deben estar en el proce-
so desde su inicio para que la resolucin que se
dicte est en condiciones de desplegar la eficacia
que prev el ordenamiento32.
El litisconsorcio necesario ha sido recogido en el
artculo 93 de nuestro Cdigo Procesal Civil, reco-
nocindose adems en el artculo 95, la facultad
del Juez de integrar la relacin procesal para incor-
porar a aquellos litisconsortes que no hayan sido

29 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Ob. cit.Pg. 134.

30 MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p 20.
31 Al respecto, CALAMANDREI afirma: pueden existir casos de litisconsorcio necesario, an a falta de explcita disposicin de la
ley, toda vez que las acciones que tienen por objeto el cambio de un estado o relacin jurdica, destinado a operar frente a varios
sujetos, los cuales a fin de que el cambio pueda vlidamente producirse, deben ser llamados todos en causa, si la relacin o
estado que es nica para todos, no puede ser modificada solo frente a alguno de ellos, y para los otros permanecer inmutado
(Calamandrei, Piero. Istituzioni di diritto processuale civile, parte seconda, Padova, 1944. Pg. 107, citado por DVILA MILLN,
Mara Encarnacin. Ob. cit. Pg. 28).
32 MATHEUS LPEZ, Carlos Alberto. Tratamiento procesal del litisconsorcio necesario. En: Ius et Veritas N 24, junio 2002.
Pg. 64.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 527
P RCTICA CONSTITUCIONAL
considerados como demandantes o demandados al
momento de interponer la demanda.
b) El litisconsorcio facultativo o voluntario
Existe litisconsorcio facultativo o voluntario
cuando una pluralidad de sujetos actan conjun-
tamente como parte demandante o demandada o
ambas, pero cada una con un inters propio
y particular, y por lo tanto, con una pretensin
o una defensa propias.
En efecto, a diferencia del litisconsorcio necesa-
rio, no existe aqu una nica pretensin, sino tan-
tas pretensiones independientes entre s como li-
tisconsortes facultativos hayan, las cuales se acu-
mulan en un nico proceso debido a su conexi-
dad, o por razones de economa procesal. En ese
sentido, la profesora Mara Encarnacin Dvila
Milln seala:
En el litisconsorcio facultativo, a la plurali-
dad de sujetos que actan en posicin de parte
corresponden una pluralidad de relaciones sus-
tanciales controvertidas, y por lo tanto, una plu-
ralidad de acciones, que se acumulan y trami-
tan en un mismo proceso; la acumulacin de
estas acciones, viene permitida por la ley, por
razones de conexin, economa y oportuni-
dad33.
En consecuencia, no nos encontramos aqu ante
un caso de comunidad de suertes propiamente
dicho, pues aunque se emita una nica sentencia
en el proceso como consecuencia de la acumula-
cin, esta analizar y se pronunciar de manera
separada sobre cada una de las pretensiones plan-
teadas por los litisconsortes facultativos, o dirigi-
das contra ellos, pudiendo acogerse todas, ningu-
na, o solo algunas.
Sin perjuicio de ello, debemos resaltar que la nota
que caracteriza al litisconsorcio facultativo es su
carcter voluntario, es decir, que en estricto su crea-
cin responde exclusivamente a la voluntad de las
partes, y especficamente, a la voluntad de la parte
demandante.
33 PARRA QUIJANO, Jairo. Ob. cit.. Pg. 35.
34 PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit. Pg. 219. En esa misma lnea, seala Jairo Parra: Ya he dicho anteriormente que su formacin
depende de la voluntad de los demandantes de integrarse para demandar conjuntamente, o bien cuando el nico o varios
demandantes demandan a varias personas en el mismo proceso (PARRA QUIJANO, Jairo. Ob. cit.. Pg. 34).
35 GONZLES, Atilio Carlos. Ob. cit.. Pg. 95.
528
Ello es as, porque depende del actor demandar
conjuntamente a dos personas que bien pudo de-
mandar por separado, o ponerse de acuerdo con
otro u otros para plantear conjuntamente en un solo
proceso, sus respectivas pretensiones, en vez de ha-
cerlo en procesos distintos. Esto tiene una impor-
tante consecuencia: que el litisconsorcio facultativo
no puede ser impuesto por el demandado, ni tam-
poco por la ley. Depende nicamente de la volun-
tad del actor.
En la misma lnea de pensamiento, Lino Enrique
Palacio seala:
Este litisconsorcio se caracteriza por respon-
der a la libre y espontnea voluntad de las partes
que intervienen en el proceso, ya que no est
impuesto por la ley ni por la naturaleza de la
situacin controvertida. Si bien la constitucin
del proceso queda a merced de las partes, ello
no se refiere a actores y demandados, sino a la
libre voluntad de los actores en cuanto solo
estos son los que voluntariamente pueden unir-
se para actuar conjuntamente, o demandar a va-
rias personas al mismo tiempo34.
Reiterando lo expuesto, Atilio Carlos Gonzles es
enftico al sealar que el litisconsorcio volunta-
rio solo deviene conformable con la decisin ex-
clusiva de la parte actora () ms nunca a iniciati-
va del demandado35.
La figura del litisconsorcio facultativo o volunta-
rio ha sido recogida en el artculo 94 del Cdigo
Procesal Civil, norma que en concordancia con las
notas propias de esta institucin, seala que los li-
tisconsortes sern considerados como litigantes
independientes, y que los actos de cada uno de ellos
no favorecen ni perjudican a los dems, lo que de
deriva claramente de la independencia de sus res-
pectivas relaciones jurdicas de carcter material.
c) El litisconsorcio cuasinecesario
Este tercer supuesto de litisconsorcio, constituye una
figura intermedia entre el litisconsorcio necesario
y el facultativo, y da cuenta de una pluralidad de
 LITISCONSORCIO E INTERVENCIN DE TERCEROS EN EL PROCESO DE AMPARO

sujetos que se encuentran en una situacin similar
ante un determinado evento, encontrndose por ello
legitimados para actuar como demandantes o de-
mandados en un proceso; pero que por efecto de lo
establecido por ley, no resulta indispensable su pre-
sencia para la validez de la relacin procesal, pu-
diendo emitirse una sentencia que adems afectar
a todos por igual.
Como seala Ana Mara Arrarte, en esta modalidad
de litisconsorcio, la norma positiva establece la posibi-
lidad de que se entable una relacin procesal vlida
sin que en ella participen todos los titulares de la
relacin material que en trminos normales se en-
contraran obligados a ello, estableciendo adicional-
mente que los alcances de la decisin que emita el
rgano jurisdiccional es decir, los alcances subjeti-
vos de la cosa juzgada afectar a todos de manera
homognea, hayan o no intervenido en el proceso36.
Esto ocurre en supuestos muy especficos identi-
ficados por la doctrina, como en las obligaciones
solidarias en el lado pasivo, en que puede deman-
darse solo a algunos deudores solidarios y emitir-
se una sentencia que los afecte a todos. Asimis-
mo, en el caso de impugnacin de acuerdos so-
cietarios, puede demandar cualquier accionista
que se considere afectado, dirigiendo su preten-
sin nicamente contra la sociedad, excluyendo a
los dems accionistas que votaron a favor del
acuerdo, sin que ello afecte la validez de la rela-
cin procesal que se entable.
En nuestro ordenamiento, de acuerdo a las carac-
tersticas de esta figura, no es necesario que el litis-
consorte cuasinecesario intervenga en el proceso,
ya que su ausencia no genera ningn vicio en la
relacin jurdica procesal; sin embargo, puede ha-
cerlo a travs de la figura de la intervencin litis-
consorcial, tambin conocida en la doctrina como
intervencin adhesiva litisconsorcial.
Este tipo de intervencin recibe en nuestro orde-
namiento el tratamiento de una intervencin de
terceros, a pesar que desde un punto de vista mate-
rial, se trata de un sujeto que integra la posicin de
parte en la relacin jurdica discutida en el proce-
so, pues pudo perfectamente demandar o ser de-
mandado. Se encuentra prevista en el artculo 98
del Cdigo Procesal Civil37, y permite al litiscon-
sorte cuasinecesario incorporarse al proceso en el
estado en que se encuentre, en calidad de litiscon-
sorte de una de las partes.
III.3. La intervencin de terceros
Adems de los supuestos de litisconsorcio que aca-
bamos de describir, nuestro ordenamiento ha reco-
gido diversos supuestos de intervencin de terce-
ros en el proceso, vale decir, de sujetos que pueden
ingresar a la relacin procesal sin ser titulares de la
relacin material que se discute en su interior.
No nos referiremos en este caso a la intervencin
principal, en la que el tercero introduce una pre-
tensin propia y excluyente al proceso, por tratarse
de un supuesto irrelevante para el proceso de am-
paro, pero dejamos anotada su existencia. En cam-
bio, s abordaremos brevemente la figura de la in-
tervencin del tercero coadyuvante (tambin co-
nocida como intervencin adhesiva simple) y a la
llamada intervencin litisconsorcial (o intervencin
adhesiva litisconsorcial), dejando constancia de que
nos hemos referido ya a esta ltima cuando deli-
neamos los caracteres principales del litisconsor-
cio cuasinecesario.
a) La intervencin del tercero coadyuvante (o
intervencin adhesiva simple)
En toda intervencin adhesiva, por definicin, el ter-
cero se adhiere a la posicin de alguna de las partes
ya existentes, sin incorporar una pretensin propia
ni incompatible con la que se discute en el proceso.
Ello ocurre especialmente en el caso del tercero
coadyuvante, quien decide apoyar o colaborar con
el demandante o el demandado, no porque sea titu-
lar de un derecho propio que se discuta en el pro-
ceso, sino porque tiene un inters que puede verse
afectado indirectamente o de manera refleja con
la decisin que se adopte, y en ese sentido, le con-
viene que esta se emita en determinado sentido.

36 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Ob. cit. Pg. 138. Ver tambin: PARRA QUIJANO, Jairo. Ob. cit.. Pg. 51; PALACIO,
Lino Enrique, Ob. cit. Pg. 217; MONTERO AROCA, Juan, Ob. cit.. Pg. 19; RIVAS, Adolfo A. Ob. cit.. Pg. 283.
37 Artculo 98.- Intervencin litisconsorcial.- Quien se considere titular de una relacin jurdica material a la que presumible-
mente deban extenderse los efectos de una sentencia, y que por tal razn estuviera legitimado para demandar o haber sido
demandado en el proceso, puede intervenir como litisconsorte de una parte, con las mismas facultades de esta. Esta interven-
cin puede ocurrir incluso durante el trmite en segunda instancia

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 529
P RCTICA CONSTITUCIONAL

EL LITISCONSORCIO

Necesario: Los titulares de la relacin mate-

rial constituyen una sola parte. Se requiere de
la intervencin de todos para que pueda emi-
tirse una decisin vlida.

Existen varios
EL sujetos actuando de
manera conjunta Facultativo: Pluralidad de sujetos que actan
LITISCONSORCIO conjuntamente, cada uno con inters propio.
como una sola parte
en el proceso

Cuasinecesario: Pluralidad de sujetos en si-

tuacin similar. No resulta indispensable su
presencia para la validez de la relacin pro-
cesal. La sentencia afecta a todos por igual.

En ese orden de ideas, nos parece adecuada la de-
finicin del tercero coadyuvante realizada por Juan
Montero Aroca:
Entendemos por intervencin adhesiva sim-
ple [del tercero coadyuvante], la injerencia de
un tercero en un proceso pendiente entre otras
personas, con el fin de evitar un perjuicio jur-
dico que puede ocasionarle, como consecuen-
cia de los efectos reflejos de la cosa juzgada, la
derrota procesal de una de las partes38.
Como se puede apreciar, el tercero coadyuvante tie-
ne un inters propio, que se ver afectado por lo
que se resuelva en un conflicto ajeno, inters que
no solo debe ser jurdico sino tambin relevante, a
efectos de permitir su intervencin39. En nuestro
ordenamiento jurdico, el artculo 110 del Cdigo
Procesal Civil lo ha denominado inters legti-
mo,40 lo que en nuestra opinin debe entenderse
como aquel inters que tiene el tercero en una rela-
cin jurdica ajena, pero conexa con otra que man-
tiene con alguna de las partes, inters que se ver
afectado indirectamente cuando la sentencia se pro-
nuncie sobre la primera41.
Cabe mencionar adems que la intervencin del ter-
cero coadyuvante es plenamente voluntaria, al no
existir una carga u obligacin para el tercero de
participar en el proceso, lo que no significa que su
solicitud no deba ser evaluada y aceptada por el
juez42.
La intervencin del tercero coadyuvante se encuen-
tra recogida en el artculo 97 del Cdigo Procesal
Civil, establecindose que la actuacin procesal del
tercero no puede oponerse a la parte a la que ayu-
da, ni mucho menos disponer del derecho discuti-
do43, lo que adems no sera posible, por tratarse
de un derecho ajeno.

38 MONTERO AROCA, Juan. La intervencin adhesiva simple. Contribucin al estudio de la pluralidad de partes en el proceso civil.
Barcelona: Editorial Hispano Europea, 1972. Pg. 174.
39 COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo III. Buenos Aires: Depalma, 1989. Pg. 220.
40 Artculo 101.- Requisitos y trmite comn de las intervenciones.- Los terceros deben invocar inters legtimo. La solicitud
tendr la formalidad prevista para la demanda, en lo que fuera aplicable, debiendo acompaarse los medios probatorios corres-
pondientes.()
41 Segn Atilio Carlos Gonzles, el inters del tercero coadyuvante debe reunir las siguientes caractersticas: a) debe ser egosta,
es decir, basado en la propia ventaja del tercero interviniente; b) debe ser actual, en el sentido de que el perjuicio que amenace
al interviniente debe provenir exclusivamente de la sentencia y no de otra fuente; y c) debe ser jurdico, es decir, estar protegido
por el Derecho, excluyendo as cualquier inters de carcter moral (GONZLES, Atilio Carlos. Ob. cit. Pg. 60).
42 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara, Ob. cit. Pg. 143.
43 Artculo 97.- Intervencin coadyuvante.- Quien tenga con una de las partes una relacin jurdica sustancial a la que no deban
extenderse los efectos de la sentencia, pero que pueda ser afectada desfavorablemente si dicha parte es vencida, puede inter-
venir en el proceso como coadyuvante de ella. Esta intervencin puede admitirse incluso durante el trmite en segunda instancia.
El coadyuvante puede realizar todos los actos procesales que no estn en oposicin a la parte que ayuda y no impliquen
disposicin del derecho discutido.

530
 LITISCONSORCIO E INTERVENCIN DE TERCEROS EN EL PROCESO DE AMPARO

Sin embargo, debemos destacar junto con Atilio
Carlos Gonzles el carcter restrictivo y excepcio-
nal de esta institucin44, pues no cualquier tercero
debe poder ingresar al proceso, sino que ello solo
debe permitirse cuando as lo exija un autntico
inters legtimo. Esto resulta ms importante en el
caso del amparo, pues el carcter urgente de este
proceso desaconseja que se admitan intervencio-
nes que pudieran retrasar la tutela de los derechos,
que constituye su fin ltimo45.
b) La intervencin del tercero litisconsorcial
La doctrina ubica dentro de la figura de la inter-
vencin de terceros, a la intervencin del tercero
litisconsorcial, tambin llamada intervencin ad-
hesiva autnoma o intervencin adhesiva litis-
consorcial, que no es otra cosa que la institucin
que permite incorporar al proceso al litisconsorte
cuasinecesario que no demand ni fue demandado
originalmente en el proceso46.
A ello debe agregarse que, a diferencia del tercero
coadyuvante, titular tan solo de un inters legti-
mo, el tercero litisconsorcial s es titular de un dere-
cho propio que se ver directamente afectado por la
sentencia, como es resaltado por Montero Aroca:
La distincin entre la intervencin adhesiva
simple y litisconsorcial debe encontrar su base
en la distinta eficacia que una sentencia pue-
da tener para los terceros; cuando la sentencia
pronunciada entre las partes, extiende su efica-
cia, de modo directo, a la relacin jurdica exis-
tente entre el tercero y la parte contraria, aquel
tiene la posibilidad de intervenir litisconsorcial-
mente; por el contrario, cuando la sentencia pro-
nunciada entre las partes, afecta solamente de
modo reflejo a la relacin del tercero () este
puede intervenir, pero su intervencin ser solo
adhesiva simple47.
Este tipo de intervencin, de acuerdo con la teora
materialista que hemos asumido al inicio de este
trabajo, no sera la de un tercero propiamente di-
cho, sino la de un integrante de la parte material
que no ha intervenido originalmente en el proceso.
Creemos que esta figura sera la que permitira la
intervencin de terceros en los procesos de ampa-
ro en que se discute la afectacin de derechos co-
lectivos o difusos de rango constitucional, como lo
ha resaltado la profesora Arrarte, pues se trata de
bienes colectivos que interesan a todos48.
Como hemos visto a lo largo de este acpite, la fi-
gura del litisconsorcio puede presentarse bajo la
modalidad de (i) necesario, (ii) cuasinecesario y (iii)
facultativo, mientras que la intervencin de terce-
ros puede producirse a travs de una (i) interven-
cin adhesiva simple o coadyuvante, o (ii) una in-
tervencin adhesiva autnoma o litisconsorcial.
En este escenario, cabe preguntarse, cul es el
tipo de litisconsorcio y de intervencin de ter-
ceros regulada para nuestro proceso de ampa-
ro? Como veremos, la regulacin de nuestro C-
digo Procesal Constitucional es ms bien equvo-
ca al adoptar estas figuras, y no regula correcta-
mente, a nuestro parecer, las situaciones de plura-
lidad de sujetos que pueden presentarse en este
tipo de procesos.
IV. SOBRE LA ACUMULACIN SUBJETI-
VA DE OFICIO Y LA INTERVENCIN
LITISCONSORCIAL EN EL CDIGO
PROCESAL CONSTITUCIONAL
El litisconsorcio y la intervencin de terceros en el
amparo se encuentran regulados en los artculos
43 y 54 de nuestro Cdigo Procesal Constitucio-
nal. Los artculos citados sealan lo siguiente:
Artculo 43.- Acumulacin subjetiva de
oficio.- Cuando de la demanda apareciera la

44 GONZLES, Atilio Carlos. Ob. cit. Pg. 37.

45 El amparo es una accin expedita y rpida. Ello plantea la necesidad de determinar en cada caso en qu medida es necesario
privilegiar o restringir la intervencin de terceros ajenos al proceso para no afectar el carcter expedito y rpido del amparo.
(POZO GOWLAND, Hctor M. Ob. cit. Pg. 227).
46 En ese sentido se pronuncia Jairo Parra al comentar el artculo 52 del CPC colombiano, que contiene una norma similar a
nuestro artculo 98 del Cdigo Procesal Civil, que seala: podrn intervenir en el proceso como litisconsortes de una parte y con
las mismas facultades de esta, los terceros que sean titulares de una determinada relacin jurdica sustancial a la cual se
extiendan los efectos jurdicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el
proceso. Vase: PARRA QUIJANO, Jairo. Ob. cit. Pgs. 54-55; tambin: GONZLES, Atilio Carlos. Ob. cit. Pgs. 70-71.
47 MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit.. Pg. 163.
48 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Ob. cit. Pg. 147. En ese mismo sentido, el profesor Vctor Fairn Guilln seala: la
gran extensin que estn alcanzando las pretensiones y sentencias constitutivas, e incluso la aparicin del peligroso pero al
parecer inevitable fenmeno de las masas de intereses difusos, hacen que este tipo de intervencin tenga gran futuro (FAIRN
GUILLN, Vctor. Teora General del Derecho Procesal. Mxico: UNAM, 1992. Pg. 321).

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 531
P RCTICA CONSTITUCIONAL
LA INTERVENCIN DE TERCEROS
Tercero
coadyuvante
LA INTERVENCIN
DE TERCEROS
Tercero
litisconsorcial
necesidad de comprender a terceros que no han
sido emplazados, el juez podr integrar la rela-
cin procesal emplazando a otras personas, si
de la demanda o de la contestacin aparece
evidente que la decisin a recaer en el proceso
los va a afectar.
Artculo 54.- Intervencin litisconsorcial.-
Quien tuviese inters jurdicamente relevante
en el resultado de un proceso, puede aperso-
narse solicitando ser declarado litisconsorte
facultativo. Si el juez admite su incorporacin
ordenar se le notifique la demanda. Si el pro-
ceso estuviera en segundo grado, la solicitud
ser dirigida al juez superior. El litisconsorte
facultativo ingresa al proceso en el estado en
que este se encuentre. La resolucin que con-
cede o deniega la intervencin litisconsorcial
es inimpugnable.
En cuanto a la primera de ambas normas, el artculo
43, debemos resaltar que a diferencia de nuestra re-
gulacin procesal civil, el legislador procesal
constitucional parece haber adoptado una nocin
de tercero en sentido procesal, entendindolo como
aquel sujeto que no aparece formando parte del
proceso en un momento dado, independientemen-
te de su posicin en la relacin material discutida.
Pero ms all de ello, la referencia a la necesidad
de comprender a este tercero en el proceso de
amparo porque la decisin que se emita lo va a afec-
tar, nos permite afirmar que a travs de esta norma
49 STC N 04853-2004-AA del 22 de mayo de 2007 (Caso Direccin Regional de Pesquera de la Libertad).
532
Se adhiere a la posicin de alguna de las par-
tes sin incorporar una pretensin propia ni in-
compatible con la discutida. Interviene en la
medida en que puede verse afectado indirec-
tamente con la decisin.
Permite incorporar al proceso al litisconsor-
te cuasinecesario que no demand ni fue
demandado originariamente en el proceso.
se ha introducido al amparo la figura del litis-
consorcio necesario, que como hemos visto, su-
pone la necesaria presencia de todos los litiscon-
sortes para la validez de la decisin de fondo, lo
que no ocurre en el litisconsorcio facultativo ni
mucho menos en el cuasinecesario, pues en ellos
la presencia de los litisconsortes no resulta ser nun-
ca necesaria.
Siendo ello as, creemos que la norma contiene un
error cuando seala que el juez podr integrar la
relacin procesal, pues antes que encontrarnos ante
una mera facultad, estamos en nuestra opinin
ante una verdadera obligacin, impuesta direc-
tamente por la necesidad de proteger el derecho de
defensa de los sujetos no emplazados originalmen-
te, y que en caso de ser incumplida determinar la
nulidad de la decisin de mrito. En esa lnea, pre-
cisamente, nuestro Tribunal Constitucional ha re-
conocido en el precedente vinculante que aprob
los criterios de procedencia del amparo contra
amparo, que los litisconsortes necesarios que no
fueron incorporados al proceso pueden iniciar un
nuevo amparo a fin de anular la decisin emitida
en el primero49.
Por otro lado, de acuerdo a la redaccin del artculo
43 antes citado, la integracin de la relacin pro-
cesal solo sera posible en el lado pasivo, vale de-
cir, que el juez constitucional solo podra incorporar
a este tercero como demandado en el amparo, mas
nunca como demandante (de ah la referencia al
emplazamiento del tercero). Debe advertirse que
 LITISCONSORCIO E INTERVENCIN DE TERCEROS EN EL PROCESO DE AMPARO
ello resulta lgico, si tenemos en cuenta que las
situaciones jurdicas que se invoca en la demanda
de amparo los derechos fundamentales tienen
como titular a un sujeto individual, sin perjuicio de
que puedan acumularse en un mismo proceso las
pretensiones de varios individuos afectados por un
mismo acto lesivo.
No obstante, somos de la opinin que la norma ci-
tada intentaba regular un supuesto especfico y
usual del litisconsorcio en los procesos de amparo,
que la doctrina ha identificado como litisconsor-
cio impropiamente necesario50. Nos referimos
a aquellos casos en que el acto lesivo impugnado
por el afectado (por ejemplo, una resolucin ju-
dicial o un acto administrativo) beneficia a su vez
a otros sujetos, que no son propiamente agreso-
res, pero que se vern directamente afectados si
dicho acto resulta finalmente anulado o modifi-
cado por la sentencia, lo que determina que deban
ser necesariamente incluidos en la relacin proce-
sal como demandados.
Algo totalmente distinto sucede con el artculo
54 del Cdigo Procesal Constitucional, norma ab-
solutamente equvoca que en nuestra opinin no
regula la figura del litisconsorcio (a pesar de
hacer referencia al litisconsorte facultativo)
sino ms bien la intervencin de un tercero en
el amparo.
En relacin con este artculo, la Exposicin de Mo-
tivos del Cdigo Procesal Constitucional se limita
a sealar que, a diferencia del supuesto en que el
juez considera que la presencia de un sujeto es im-
prescindible para la validez del proceso, cabe la
posibilidad que un sujeto (considerando tener in-
ters jurdico y si el juez considera que tal inters
jurdico existe), pueda incorporarse como litiscon-
sorte facultativo51.
En nuestra opinin, ms all de su redaccin lite-
ral, la interpretacin por la cual dicha norma regu-
la la figura del litisconsorcio facultativo resulta in-
correcta, por lo siguiente:
(i) En primer lugar, porque como hemos visto, el
litisconsorte facultativo no es titular de un
inters legtimo, sino de un derecho propio, que
50 Ver el literal a) del punto II.2.3. del presente trabajo.
51 ABAD YUPANQUI, Samuel y otros. Cdigo Procesal Constitucional. Comentarios, Exposicin de Motivos, Dictmenes e ndice
Analtico. Lima: Palestra, 2004. Pg. 116.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
bien podra dar lugar a un proceso autnomo,
pero que por razones de economa procesal o
conexidad, resulta siendo acumulado en un
nico proceso desde su inicio, por voluntad del
actor. La referencia legal a un inters legtimo,
nos conduce ms bien a la figura de la inter-
vencin de terceros.
(ii) En segundo lugar, porque la principal caracte-
rstica del litisconsorcio facultativo es su ca-
rcter voluntario, de manera que la pluralidad
no puede ser impuesta al demandante por vo-
luntad de un tercero cuando el proceso ya est
en trmite, como seala la norma.
(iii) En tercer trmino, porque al ser titular de su
propio inters para obrar, y de una pretensin
propia, resultara absurdo que un litisconsorte
facultativo ingresara al proceso en el estado en
que este se encuentre. Ello, porque ms all de
que el sujeto que solicita intervenir pueda acep-
tar tal situacin de desventaja, ello afectara
gravemente el derecho de defensa de la parte
contraria, al verse vinculada por una nueva pre-
tensin sobre la que no ha tenido la posibilidad
de defenderse en una instancia plural. Esto re-
sultara ms grave si este litisconsorte faculta-
tivo pretendiese ingresar al proceso de ampa-
ro en segundo grado, cuando probablemente
su posibilidad de iniciar un amparo propio y
distinto, ya se encuentra prescrita.
(iv) Esta inconsistencia aparece tambin cuando la
norma seala que la decisin que concede o
deniega la intervencin es inimpugnable. Si la
norma regulara efectivamente la figura del li-
tisconsorte facultativo, se le estara imponien-
do una restriccin irrazonable a su derecho de
acceso a la jurisdiccin constitucional para la
defensa de sus derechos, en comparacin con
la situacin del demandante. En efecto, si este
ltimo puede apelar la resolucin que declara
improcedente su demanda de amparo, no pa-
rece razonable restringir la posibilidad de
impugnar una decisin semejante, por parte
del supuesto litisconsorte facultativo.
533
P RCTICA CONSTITUCIONAL
Como se puede apreciar, existen sobrados motivos
para sostener que pese a su enunciado literal, el
artculo 54 no ha regulado la figura del litisconsor-
cio facultativo, pues dicha norma no refleja las ca-
ractersticas centrales de esta figura, y ms contie-
ne restricciones que en tal supuesto, resultaran irra-
zonables.
A la misma conclusin podemos arribar si analiza-
mos la norma tomando en cuenta la sumilla que la
presenta como una intervencin litisconsorcial,
pues como hemos sealado, los tipos de relacin
material clsicamente identificada con esta espe-
cie de la intervencin de terceros (como son las
obligaciones con deudores solidarios y la impug-
nacin de acuerdos societarios) no se presentaran
en el proceso de amparo, salvo el caso de los inte-
reses difusos en el amparo colectivo, que s podran
responder a este esquema.
De esta manera, una primera interpretacin po-
sible de esta norma es que pretendera regular
la intervencin del tercero litisconsorcial en el
amparo colectivo, vale decir, de aquel tercero que
no demand en calidad de afectado, pero que tam-
bin resulta ser titular de los derechos colectivos y
difusos que se discuten en el proceso de amparo,
estando por ello legitimado a intervenir en l.
Sin embargo, siendo dicho supuesto bastante esca-
so y excepcional, creemos que es posible ensayar
una segunda interpretacin, segn la cual dicho
artculo 54 regulara mas bien un rgimen ge-
neral de intervencin de terceros en el amparo,
interpretacin que parecera respaldada por los
antecedentes de la norma, y que no solamente com-
prendera al tercero litisconsorcial en el amparo
colectivo, sino tambin a cualquier tercero coadyu-
vante que acredite un inters legitimo, e incluso a
aquellos terceros que se encuentran en una situa-
cin idntica que el demandante.
En efecto, si bien la Ley N 23506, Ley de Hbeas
Corpus y Amparo, no contempl la intervencin
de terceros en el amparo, esta situacin qued pos-
teriormente modificada por la Ley N 25398, en
cuyo artculo 25 se seal: el juez est obligado a
admitir el apersonamiento de terceros que tengan
legtimo inters en la resolucin del amparo.
A su vez, en el Anteproyecto de Ley Reguladora de
los Procesos Constitucionales que fue trabajado en
1996 por un grupo de expertos, la norma tena la
siguiente numeracin y redaccin:
534
Artculo 66.- Intervencin de terceros.-
Quien tuviese inters en el resultado del proce-
so podr apersonarse a este asumiendo cual-
quiera de las posiciones de las partes intervi-
nientes. El juez notificar al tercero interesado
con la demanda y admitir su apersonamiento,
esto ltimo incluso durante el trmite en segun-
da instancia. La admisin de su intervencin lo
convierte en tercero legitimado.
Posteriormente, el anteproyecto de Cdigo Pro-
cesal Constitucional la incorpor de la siguiente
manera:
Artculo 66.- Intervencin de terceros volun-
tarios.- Quien tuviese inters en el resultado del
proceso podr apersonarse a este solicitando ser
declarado tercero legitimado. Si el juez admite
su apersonamiento, lo notificar con la deman-
da, inclusive si el proceso se encontrara en se-
gunda instancia. El tercero se incorporar al
proceso en el estado en que se encuentra.
Como se puede apreciar, ninguna de dichas nor-
mas haca referencia a la figura del litisconsor-
te facultativo, sino ms bien a la intervencin
del tercero voluntario en general, sin especificar
qu clase de tercero se buscaba regular, esto es, si
se trataba del tercero coadyuvante, del tercero litis-
consorcial (para el caso de los derechos colectivos
y difusos), o bien de ambos supuestos. Creemos
entonces que la formulacin inicial de esta norma
se encontraba en la lnea de establecer un rgi-
men general amplio y flexible que permitiese la
intervencin de distintos tipos de terceros en el
amparo, cuyo inters legtimo fuera evaluado caso
por caso, por el juez constitucional.
Porqu entonces introducir el trmino litiscon-
sorte facultativo en el texto de la norma? Cul
podra haber sido el objetivo de esta modificacin?
En nuestra opinin, ello podra responder a la in-
tencin del legislador de ampliar an ms los al-
cances de la norma, y permitir que durante el tr-
mite del amparo se puedan incorporar nuevos
sujetos afectados por el mismo acto lesivo, que
podran haber demandado conjuntamente pero
que no lo hicieron, como podra ocurrir en todos
los casos de amparo contra leyes, lo que explicara
de alguna manera la presencia del trmino litis-
consorte facultativo en la norma bajo comentario.
En buena cuenta, el legislador habra intentado
introducir una figura ad hoc: la del litisconsorcio
 LITISCONSORCIO E INTERVENCIN DE TERCEROS EN EL PROCESO DE AMPARO

ACUMULACIN SUBJETIVA DE OFICIO E INTERVENCIN LITISCONSORCIAL EN EL

CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El sujeto no forma parte del proceso en el momento dado, independiente-

mente de su posicin en la relacin material discutida.
ACUMULACIN
El art. 43 del CPConst. parece adoptar una nocin de tercero en sentido
SUBJETIVA DE OFICIO
procesal. Introduce equvocadamente la figura del litisconsorcio necesario.

INTERVENCIN A pesar de su redaccin, el art. 54 del CPConst. regula la intervencin de

LITISCONSORCIAL un tercero y no el litisconsorcio facultativo.

facultativo sucesivo, que se produce con poste-
rioridad a la interposicin de la demanda.
El fundamento de esta nueva figura sera permitir
que un mayor nmero de afectados se vean benefi-
ciados directamente con los efectos de la sentencia
de amparo, en la lgica de encontrar un mecanis-
mo que permita ampliarlos ms all de las partes
originales, al entender que la suspensin de los efec-
tos de un acto lesivo para unos afectados (los que
demandaron) y no para otros (los que no lo hicie-
ron), resultara materialmente injusto.
En nuestra opinin, an cuando esta figura pueda
permitir una tutela ms eficaz de los derechos fun-
damentales en el amparo, al ampliarse por intermedio
de la intervencin de terceros los efectos subjetivos de
la cosa juzgada constitucional, creemos que debe ser
utilizada con cautela y mediando un cuidadoso anli-
sis, a efectos de evitar que por esta va la de la inter-
vencin litisconsorcial ingresen al proceso sujetos
afectados por el mismo acto lesivo, pero cuyo plazo
para demandar separadamente en amparo ya se en-
cuentra prescrito52, pues ello consumara a su vez
una vulneracin de los derechos del demandado.
V. LA INTERVENCIN DE TERCEROS EN
EL AMPARO, EN EL DERECHO COMPA-
RADO
terceros en el proceso de amparo, no podra estar
completo, si no comparsemos nuestra regulacin
con el desarrollo que estas instituciones han tenido
en otros ordenamientos jurdicos cercanos al nues-
tro, y que constituyen una referencia constante en
cuanto a la regulacin de nuestros procesos consti-
tucionales de tutela de derechos, especialmente en
el caso del amparo.
En ese sentido, veremos que los ordenamientos
mexicano, espaol, argentino y colombiano, no
han recogido estas instituciones con la misma
amplitud que el nuestro, limitndose nicamente
a los supuestos de litisconsorcio impropiamente
necesario, y en el mejor de los casos, admitiendo
la intervencin de un tercero coadyuvante de al-
guna de las partes.
V.1. La intervencin de terceros en el juicio de
amparo mexicano
El juicio de amparo mexicano se encuentra reco-
nocido en los artculos 103 y 107 de la Constitu-
cin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de
1917, y ha sido desarrollado por la Ley reglamen-
taria de enero de 1936. En nuestra opinin, no re-
sulta exacto afirmar que dicho ordenamiento jur-
dico haya regulado la figura de la intervencin de
terceros en el amparo53.

El anlisis realizado en este trabajo, respecto de En efecto, si bien el artculo 5 de la ley reglamenta-
los alcances del litisconsorcio y la intervencin de ria del juicio de amparo reconoce la intervencin

52 MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Lima: Gaceta Jurdica, 2007. Pg. 509.
53 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Pg. 156.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 535
P RCTICA CONSTITUCIONAL

de un tercero o tercero perjudicados54, lo cierto V.3. La intervencin de terceros en el amparo

es que las situaciones enumeradas bajo dicha de-
nominacin responden a la figura del litisconsorte
impropiamente necesario, es decir, de aquel su-
jeto que particip o que se beneficia del acto lesivo
impugnado, y que por lo tanto se ver directamen-
te afectado por la sentencia.
En tales casos, como hemos sealado, nos encontra-
mos ante una autntica parte en sentido material, y
no ante un tercero, como lo seala impropiamente la
norma mexicana. Ms bien, al apreciar los alcances
de esta norma, debe tenerse en cuenta las caracters-
ticas del amparo mexicano, en el cual solo puede
impugnarse los actos realizados por el poder pblico
y nunca los actos de particulares, de manera que los
no puede considerarse a estos sujetos como parte
pasiva de la relacin material discutida en amparo.
V.2. La intervencin de terceros en el recurso de
amparo espaol
En Espaa, el artculo 53.2 de la Constitucin Es-
paola de 1978 (CE) establece que el recurso de
amparo ante el Tribunal Constitucional procede en
defensa de los derechos fundamentales reconoci-
dos en sus artculos 15 al 29. Aun cuando la norma
constitucional no lo ha sealado expresamente, la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional espa-
ol admite la posibilidad indirecta de examinar
los actos lesivos realizados por particulares, al co-
nocer de los recursos de amparo contra las resolu-
ciones judiciales que resuelven esta clase de con-
flictos55, de manera que no existe una limitacin
exclusiva a los actos de los poderes pblicos, como
ocurre en el caso mexicano.
En esa lnea, la Ley 2/1979 del 03 de octubre, Org-
nica del Tribunal Constitucional, en su artculo 47, s
admite la intervencin del tercero coadyuvante, ade-
ms de la intervencin del litisconsorte impropiamen-
te necesario, al establecer que podrn comparecer
en el proceso de amparo constitucional, con el carc-
ter de demandado o con el de coadyuvante, las per-
sonas favorecidas por la decisin, acto o hecho en
razn del cual se formule el recurso que ostenten
un inters legtimo en el mismo.
argentino
El amparo argentino, que constituye la principal
influencia del amparo en el Per, tiene un origen
jurisprudencial, y se encuentra hoy regulado en la
Ley N 16.986 del 13 de octubre de 1966, norma
que no contiene ninguna disposicin relativa a la
intervencin de terceros en el amparo. Sin embar-
go, como lo seala Nstor Pedro Sags, ello no es
bice que se admita la intervencin del perjudica-
do o beneficiado por el acto cuya ilegalidad se dis-
cute, para lo cual debern aplicarse supletoriamen-
te las normas procesales que correspondan al foro
en que se tramita el proceso56.
V.4. La intervencin de terceros en la accin de
tutela colombiana
Finalmente, en cuanto a la accin de tutela colom-
biana que se encuentra regulada por el Decreto N
2591 de 1991, no cabe ninguna duda acerca de la
admisin de terceros en este tipo de procesos, pues
el artculo 13 del citado decreto es explcito al se-
alar que quien tuviere un inters legtimo en el
resultado del proceso podr intervenir en l como
coadyuvante del actor o de la persona o autoridad
pblica contra quien se hubiere hecho la solicitud.
Con ello, se admite claramente la posibilidad de inter-
vencin del tercero coadyuvante, sin que exista ningu-
na mencin que autorice, en cambio, la intervencin
de un tercero litisconsorcial en el caso colombiano.
VI. EL LITISCONSORCIO Y LA INTERVEN-
CIN DE TERCEROS EN LAJURISPRUDEN-
CIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Por ltimo, an cuando no ha existido un amplio
desarrollo de este tema por parte del Tribunal Cons-
titucional peruano, consideramos importante referir-
nos brevemente a los principales pronunciamientos
que han abordado la temtica del litisconsorcio y la
intervencin de terceros en el amparo, pues ello nos
dar una idea de la interpretacin que dicho organis-
mo le ha venido otorgando a los artculo 43 y 54 de
nuestro Cdigo Procesal Constitucional.
Pues bien, un primer tema que encontramos en
nuestra jurisprudencia constitucional, se refiere los

54 Artculo 5.- Son partes en el juicio de amparo: () III.- El tercero o terceros perjudicados, pudiendo intervenir con ese
carcter: (a).- La contraparte del agraviado cuando el acto reclamado emana de un juicio o controversia que no sea del orden
penal, o cualquiera de las partes en el mismo juicio cuando el amparo sea promovido por persona extraa al procedimiento; (b).-
El ofendido o las personas que, conforme a la ley, tengan derecho a la reparacin del dao o a exigir la responsabilidad civil
proveniente de la comisin de un delito, en su caso, en los juicios de amparo promovidos contra actos judiciales del orden penal,
siempre que estas afecten dicha reparacin o responsabilidad; (c).- La persona o personas que hayan gestionado en su favor el
acto contra el que se pide amparo, cuando se trate de providencias dictadas por autoridades distintas de la judicial o del trabajo;
o que, sin haberlo gestionado, tengan inters directo en la subsistencia del acto reclamado. (nfasis agregado)
55 ABAD YUPANQUI, Samuel. Ibdem. Pg. 380.
56 SAGS, Nstor Pedro. Ob. cit. Pg. 295.

536
 LITISCONSORCIO E INTERVENCIN DE TERCEROS EN EL PROCESO DE AMPARO
alcances del litisconsorcio necesario en el proce-
so de amparo, lo que ha sido desarrollado en la
STC N 0961-2004-AA (Caso Benicio Bartolo Blas
Carbajal).
En dicha oportunidad, luego de hacer referencia al
principio de bilateralidad del proceso, nuestro tri-
bunal se avoc al estudio del litisconsorcio, a nues-
tro parecer de manera inadecuada, pues se asumi
indebidamente que este implica siempre una plu-
ralidad de pretensiones que se tramitan en un mis-
mo proceso. Veamos:
En un proceso litisconsorcial aparecen tantas
pretensiones u oposiciones como sujetos litis-
consortes existan enfrentados. Como plantea
Manuel De la Plaza () el efecto principal del
litisconsorcio consiste en que todas las preten-
siones se discuten en un mismo proceso y se
resuelven en una sola sentencia.
Esta concepcin del litisconsorcio resulta claramen-
te errada, pues solo podra identificarse de ese
modo a la figura del litisconsorcio facultativo o
voluntario, pero nunca al litisconsorcio necesa-
rio, pues respecto de este ltimo la doctrina coin-
cide en sealar que la pluralidad de sujetos que
acta conjuntamente en calidad de parte, lo hace
como titular de una pretensin nica, sin que por
ello se le excluya del gnero del litisconsorcio, que
hace referencia nicamente a la situacin en que
existe ms de un sujeto actuando conjuntamente
con otros en calidad de parte.
Otro punto a resaltar de esta sentencia, se encuen-
tra en la asuncin de una teora procesalista del
concepto de parte y de tercero, distancindose as
de la posicin materialista asumida por nuestro or-
denamiento procesal civil57, y acercndose a la ter-
minologa utilizada por nuestro Cdigo Procesal
Constitucional a este respecto.
En segundo lugar, nuestro tribunal se ha referido a la
oportunidad en que el tercero puede incorporarse
al proceso de amparo. As, en la STC N 5180-
2007-PA, se estableci que era posible presentar
una solicitud de intervencin incluso cuando el
proceso se encontrase ante dicha sede, pese a que
la propia norma limitaba esta posibilidad solo has-
ta la segunda instancia. En dicha sentencia, el tri-
bunal seal:
Si bien el aludido artculo 54 del Cpconst se
refiere a la intervencin del litisconsorte facul-
tativo en sede del Poder judicial, ello no impi-
57 Fundamento jurdico N 5.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
de que dicha regla procesal sea aplicable al caso
permitindose la incorporacin del solicitante
en sede del Tribunal Constitucional en la me-
dida en que el principio de elasticidad (Artcu-
lo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Proce-
sal Constitucional) informa sobre su aplicacin
adecundose las formalidades a los fines de los
procesos constitucionales.
Esta resolucin marca un cambio en la tendencia del
Tribunal respecto a la admisin de esta clase de inter-
venciones, pues con anterioridad a su emisin mante-
na al respecto una postura de rechazo. As, en la STC
N 4525-2004-AA seal que la intervencin
coadyuvante y la intervencin litisconsorcial pueden
ser admitidas incluso durante el trmite en segunda
instancia, mas no en sede constitucional.
Esta ltima sentencia estableci adems los alcan-
ces del artculo 54 del Cdigo Procesal Constitucio-
nal, al indicar que esta norma permitira la interven-
cin de terceros, tanto coadyuvantes como litiscon-
sorciales, en la misma lnea que sustentamos en este
trabajo, a saber, que nuestra norma procesal cons-
titucional regulara un supuesto amplio de inter-
vencin de terceros en el proceso de amparo.
Finalmente, en la STC N 01576-2007-PA, recien-
temente emitida, se puede observar claramente la
utilizacin de la figura de la llamada intervencin
litisconsorcial, regulada en el artculo 54 del C-
digo Procesal Constitucional, para permitir la in-
tervencin de terceros que se encontraban en una
situacin idntica al demandante, vale decir, afec-
tadas por el mismo acto lesivo.
En efecto, dicha sentencia resolvi la demanda de
amparo contra norma autoaplicativa, presentada por
tres empresas dedicadas a la importacin de veh-
culos y autopartes, en la que se impugn la validez
de un Decreto Supremo que limitaba sus activida-
des comerciales. Pues bien, encontrndose en tr-
mite el proceso de amparo, se apersonaron otras
veintinueve empresas solicitando su intervencin
como litisconsortes facultativos de la parte de-
mandante, a efectos de que se les extienda los efec-
tos de la sentencia, lo que fue admitido por nuestro
Tribunal Constitucional.
Creemos que esta ltima resolucin es una muestra
de la amplitud que puede albergar nuestra regula-
cin de la intervencin de terceros en el proceso de
amparo, en la lnea de obtener la extensin de los
efectos de la sentencia de amparo ms all de las
537
P RCTICA CONSTITUCIONAL

EL LITISCONSORCIO Y LA INTERVENCIN DE TERCEROS EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El TC se avoca al estudio del litisconsorcio de manera inadecuada, ya

Alcances del que hace referencia a las caractersticas del litisconsorcio facultativo.
litisconsorcio necesario STC 0961-2004-AA (Caso Benicio Bartolo Blas Carbajal).

Teora del concepto de El TC asume una postura procesalista distancindose de la materia-

parte y tercero lista asumida por nuestro CPC. STC 0961-2004-AA (Caso Benicio
Bartolo Blas Carbajal).

El TC cambia su tendencia al establecer que es posible presentar una

Oportunidad de solicitud de intervencin incluso cuando el proceso se encontrase ante
incorporacin del tercero dicha sede. STC 5180-2007-PA (Caso Asociacin Nacional de Fona-
al proceso vistas de los Pueblos del Per-Tarma).

Intervencin de El TC indica que el art. 54 del CPConst. permite la intervencin de

terceros tercero coadyuvantes o litisconsorciales. STC 4525-2004-AA (Caso
Javier Reynaldo Pimentel Villegas).

Intervencin El TC permite la intervencin de terceros que se encuentran en situa-

litisconsorcial cin idntica al demandante. STC 1576-2007-PA (Caso C & S Nipn
Auto Parts S.R.L. y otros).

partes originales, cuando ello pueda redundar en una
mayor proteccin de los derechos fundamentales.
VII. CONCLUSIONES
Como hemos visto, el litisconsorcio y la interven-
cin de terceros constituyen figuras destinadas a la
conduccin del fenmeno de la pluralidad de suje-
tos en el proceso, y en tal sentido, debido al carc-
ter instrumental de este ltimo, se encuentran
necesariamente afectadas por las particularidades
de la relacin material que se platee en cada caso
concreto. Esto nos enfrenta a la necesidad de iden-
tificar cules son estas particularidades en el caso
del amparo, lo que depender entre otras variables,
de si nos encontramos ante la tutela de derechos
de titularidad individual, o si se busca proteger
intereses colectivos o difusos constitucionalmen-
te reconocidos.
Nuestro Cdigo Procesal Constitucional, en aten-
cin a esto ltimo, ha reconocido la figura del litis-
consorcio necesario en su artculo 43. Sin embar-
go, resulta mucho ms interesante la posibilidad de
intervencin de terceros que aparece reconocida en
su artculo 54, pues ms all de las diversas impre-
cisiones tcnicas que contiene, regula en nuestra
opinin un supuesto bastante amplio de interven-
cin de terceros, sin precedentes en otros ordena-
mientos cercanos (como el colombiano, mexicano,
espaol y argentino), que le otorgara cobertura a
nuevas figuras ms adecuadas para la tutela de los
derechos fundamentales cuando el acto lesivo afecte
un amplio numero de personas, como ocurre en el
amparo contra leyes.
Con todo, constituye una tarea pendiente de nues-
tro Tribunal Constitucional ir desarrollando juris-
prudencialmente estos supuestos, dada la clara es-
casez de resoluciones dedicadas al tratamiento de
este tema. Esta labor debe abordarse de manera
cuidadosa, prudente, y tomando como punto de
partida las categoras elaboradas en el Derecho Pro-
cesal para conducir la pluralidad de partes, a efec-
tos de ir construyendo solo cuando aquellas no re-
sulten suficientes, nuevas categoras adecuadas a
los fines del Derecho Procesal Constitucional, lo
que redundar en una proteccin ms eficiente de
los derechos fundamentales.

538
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

Doctrina constitucional

GAC E TA
constitucional
 COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COSTARRICENSE

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Competencias del Tribunal Constitucional

costarricense
El caso del amparo contra resoluciones jurisdiccionales

Vctor Eduardo OROZCO SOLANO*

A pesar de que la Constitucin costarricense reconoce que el

amparo como mecanismo para asegurar el goce de los derechos
constitucionales, la ley procesal prohbe su trmite contra reso-
luciones judiciales. Al respecto, la Sala Constitucional de la Corte
RESEA Suprema de Costa Rica ha sostenido que esta regulacin no es
inconstitucional, lo que tiene implicancias en ordenamientos
como el nuestro, que admite la procedencia del amparo contra
resoluciones judiciales no obstante ciertas limitaciones estable-
cidas desde la Constitucin.

INTRODUCCIN Pese a los alcances de los derechos aludidos, en

Aunque en el ordenamiento jurdico costarricense
el recurso de amparo es un proceso de naturaleza
sumaria o sumarsima que procede contra toda dis-
posicin, acuerdo o resolucin, y, en general, con-
tra toda accin, omisin o simple actuacin mate-
rial no fundada en un acto administrativo eficaz, de
los servidores y rganos pblicos, que haya viola-
do, viole o amenace violar cualquiera de los dere-
chos reconocidos en la Constitucin Poltica y en
los instrumentos internacionales en materia de De-
rechos Humanos vigentes en la Repblica, el
artculo 30 inciso b de la Ley de la Jurisdiccin
Constitucional veda la posibilidad de interponerlo
contra las resoluciones jurisdiccionales, con lo cual
se soslayan los alcances del derecho al amparo como
garanta procesal y sustantiva del disfrute de las li-
bertades aludidas, en los trminos en que est con-
sagrado, no solo en el artculo 48 de la Constitu-
cin Poltica, sino tambin en el artculo 25 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Costa Rica no existe la posibilidad de establecer
un recurso de amparo contra resoluciones jurisdic-
cionales, con lo que se excluye un mbito de la
actividad estatal del control de derechos fundamen-
tales, con menoscabo del derecho de acceso a la
justicia.
De lo anterior se desprende, con toda claridad, que
no existe en el ordenamiento jurdico costarricen-
se la posibilidad de controlar las violaciones a los
derechos fundamentales de las personas produci-
das con ocasin de la actividad jurisdiccional. Son
numerosos los amparos que la Sala Constitucional
rechaza o inadmite por esta circunstancia, en cuyo
caso el particular afectado no tiene otra va para
hacer valer sus derechos frente a la actuacin de la
autoridad pblica.
De modo que en esta investigacin se pretende es-
tudiar una parte de lo que Mauro Capelletti deno-
mina la jurisdiccin constitucional de la libertad

* Letrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 541
D OCTRINA

circunscrita a la proteccin de los derechos hu-
manos para contraponerlo a las clasificaciones de-
sarrolladas por Fix-Zamudio,
bajo las denominaciones de ju-
risdiccin constitucional orgni-
con notables diferencias del antecedente mexica-
no. En este sentido, mientras el amparo mexicano
comprende 5 funciones elemen-
tales entre ellas, el amparo con-
tra leyes, el amparo casacin, el

ca y jurisdiccin constitucional
transnacional. En este sentido,
se debe coincidir con Ferrer
Mac-Gregor en el sentido que
tales clasificaciones no se pue-
den analizar en forma aislada, en
cuanto constituyen remedios in-
tegrales de proteccin de dere-
chos humanos.
Pese a los alcances
de los derechos aludi-
dos, en Costa Rica no
existe la posibilidad de
establecer un recurso de
amparo contra resolu-
ciones jurisdiccionales,
(...) con menoscabo del
derecho de acceso a la
amparo libertad (hbeas corpus),
la jurisdiccin contencioso admi-
nistrativa y la proteccin de los
derechos fundamentales solo la
ltima ha sido invocada en otros
ordenamientos como el espaol,
el venezolano, el colombiano y el
costarricense como exclusiva de
esta institucin.

justicia
Con este propsito, en este tra-
bajo se examinar el origen del
amparo en el Derecho compara-
do y en el ordenamiento jurdico
costarricense, su naturaleza jurdica y su regula-
cin positiva en la Constitucin Poltica de la Re-
pblica de Costa Rica, as como en la Ley de la
Jurisdiccin Constitucional, teniendo en conside-
racin el objeto y la tipologa de las sentencias dic-
tadas por la Sala Constitucional de la Corte Supre-
ma de Justicia en esta materia. Adems, se realiza-
rn algunos comentarios sobre las competencias
asignadas a la Sala Constitucional.
Tambin se determinar la razonabilidad de la ex-
clusin contemplada en el artculo 30 incisos b y c
de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, relati-
vos al dictado y a la ejecucin de las resoluciones
jurisdiccionales y su adecuacin con el Derecho
de la Constitucin.
Finalmente, se examinarn los criterios jurispru-
denciales sostenidos por la Sala Constitucional,
cuando se ha referido sobre la regularidad consti-
tucional de la norma comentada.
I. El origen del recurso de amparo en el Dere-
cho comparado
La mayor parte de la doctrina dedicada al estudio
de la jurisdiccin constitucional de la libertad ha
considerado que el amparo es una institucin de
origen mexicano, al ser previsto por primera oca-
sin en los artculos 8, 9 y 12 de la Constitucin
yucateca de 1841, mientras que en el mbito fede-
ral en la Constitucin Mexicana de 1857, y en los
artculos 103 y 107 de la Constitucin de 1917.
Desde ah la institucin del amparo fue acogida por
varios pases latinoamericanos y europeos, aunque
En el ordenamiento jurdico bra-
sileo, la institucin del amparo
est contemplada en el artculo 5-
LXIX de la Constitucin de 1988,
que prev el mandado de segurana, para prote-
ger derechos no tutelados por el hbeas corpus o el
hbeas data, cuando el responsable de la ilegalidad
o el abuso de poder sea una autoridad pblica, o
agente de persona jurdica en ejercicio de atribu-
ciones del poder pblico.
En el sistema espaol, el artculo 53.2 de la Cons-
titucin Espaola de 6 de diciembre de 1978 le atri-
buye al Tribunal Constitucional la competencia para
conocer de los amparos constitucionales, median-
te el cual se protegen las libertades y los derechos
reconocidos en el artculo 14 y en la seccin pri-
mera del Captulo II de esa Norma Fundamental,
ms la objecin de conciencia consagrada en el
artculo 30. En este sentido, la doctrina espaola
ha considerado que el recurso de amparo tiene 3
funciones capitales en ese ordenamiento, la prime-
ra, de instrumento de proteccin de los derechos y
libertades sealados por la Constitucin, la segun-
da, de un medio de control sobre la aplicacin de
los preceptos constitucionales por parte de los jue-
ces y magistrados y, la ltima, de determinar me-
diante la interpretacin el alcance y significado de
las normas constitucionales.
De lo anterior se ha entendido que el recurso de
amparo en el ordenamiento espaol tiene un carc-
ter hbrido el cual tambin se puede apreciar en el
amparo costarricense como se expondr ms ade-
lante en cuanto tiene por fin no solo la proteccin
particular y subjetiva del derecho fundamental
menoscabado, sino tambin la defensa objetiva de
la Constitucin.

542
 COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COSTARRICENSE
Pero el amparo constitucional espaol tambin tie-
ne grandes diferencias en relacin con el amparo
costarricense, dado que el primero es un proceso
de carcter extraordinario y subsidiario, el cual
nicamente se puede promover, en trminos gene-
rales, si se han agotado todos los recursos utiliza-
bles en la va judicial y ordinaria. Es, por lo ante-
rior que mediante dicho procedimiento, aunque no
se trata de un recurso de revisin contra las senten-
cias dictadas por los rganos jurisdiccionales, nor-
malmente se controla la actividad desplegada por
los rganos del Poder Judicial en el ejercicio de
sus atribuciones. Ello no se produce en el caso cos-
tarricense, donde no existe un remedio especfico
para reparar las violaciones que se originen en este
mbito, como se ver ms adelante.
II. El origen del amparo en el ordenamiento ju-
rdico costarricense
Con anterioridad a la reforma de los artculos 10,
48, 105 y 128 de la Constitucin Poltica realiza-
da por medio de la Ley N 7128 de 18 de agosto de
1989 y de la entrada en vigencia de la Ley de la
Jurisdiccin Constitucional Ley N 7135 de 11
de octubre de 1989 el recurso estaba regulado por
la Ley de Amparo, N 1161 del 2 de junio de 1950.
En esta ley se atribua a la Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia el conocimiento de los recur-
sos de amparo cuando el acto impugnado provena
del Presidente de la Repblica, los ministros de
gobierno, los gobernadores de provincia, los co-
mandantes de plaza o el director de la Guardia Ci-
vil, mientras que en los casos de las otras autorida-
des administrativas la competencia se asignaba a
los jueces penales del lugar donde se verificaba la
vulneracin de los derechos.
Lamentablemente, no era eficiente el mecanismo
implementado en esta ley, en la medida en que se
asignaba el conocimiento de la mayora de estos
asuntos a los jueces penales, quienes no estaban
acostumbrados a realizar interpretacin constitu-
cional, ni a tratar sobre la validez de los actos ad-
ministrativos. Otro obstculo que la doctrina ha se-
alado fue el requisito del agotamiento de la va
administrativa para acceder al amparo.
Es, precisamente, con la mencionada reforma a la
Carta Magna y con la entrada en vigencia de la Ley
de la Jurisdiccin Constitucional, que se encomien-
da a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia la potestad de conocer con exclusividad
los recursos de amparo, entendindose como un
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
instrumento procesal y sustantivo para la defensa
efectiva de los derechos consagrados en la Consti-
tucin Poltica, como en los instrumentos interna-
cionales en materia de Derechos Humanos aplica-
bles en la Repblica.
En el siguiente captulo se estudiar la Sala Consti-
tucional y sus atribuciones, as como la regulacin
positiva del recurso de amparo.
III. La Sala Constitucional de la Corte Supre-
ma de Justicia y sus competencias
Con ocasin de la reforma a los artculos 10, 48,
105 y 128 de la Constitucin Poltica, se atribuye-
ron al Tribunal Constitucional las siguientes com-
petencias:
1. La jurisdiccin de constitucionalidad artcu-
los 10 y 128 constitucionalespara garantizar
la supremaca y uniforme interpretacin y apli-
cacin del Derecho de la Constitucin.
2. La jurisdiccin de los derechos y libertades
fundamentales, que tiene por objeto tutelar las
libertades y los derechos humanos funda-
mentales;
3. y la jurisdiccin de conflictos, con el fin de re-
solver las disputas de competencias entre los
rganos constitucionales.
Ahora bien, en lo que atae a la jurisdiccin cons-
titucional costarricense, se debe advertir que nues-
tro modelo de justicia, al igual que el espaol o
alemn, responde ms al modelo concentrado que
al difuso. Lo anterior por cuanto, mientras el difu-
so se caracteriza, fundamentalmente, por la potes-
tad de que goza cada juez para desaplicar con efec-
tos inter partes, al resolver un caso concreto, una
disposicin contraria a la Constitucin; el mode-
lo concentrado, en cambio, determina la confor-
midad de una medida con la Norma Fundamental
mediante un juicio abstracto de constitucionali-
dad, cuyo resultado tiene efectos erga omnes, de-
clarndose en consecuencia la nulidad de la dispo-
sicin impugnada.
Este tema fue resuelto por la Sala Constitucional
con ocasin de la consulta judicial facultativa de
constitucionalidad formulada por el Juzgado Se-
gundo de lo Contencioso Administrativo y Civil de
Hacienda de San Jos, sobre la regularidad consti-
tucional de los artculos 15 de la Ley N 6966 del
25 de setiembre de 1984 y 8 de la Ley Orgnica del
543
D OCTRINA

Poder Judicial, N 7333 de 5 de mayo de 1993. En
efecto, en la sentencia N 1185-95 de las 14:33 hrs.
del 2 de marzo de 1995, la Sala
Constitucional dispuso:
la sala estima que el artcu-
lo 8.1 de la Ley Orgnica del
En efecto, la Sala Constitucional realiza el control
preventivo de constitucionalidad en los supuestos
del artculo 96 de la Ley de la
Jurisdiccin Constitucional; y lo
hace de modo preceptivo, cuan-
do se trate de proyectos de refor-

Poder Judicial no es incons-
titucional, si se le interpreta
en el sentido de que no auto-
riza a los funcionarios que
administran justicia para
desaplicar por propia autori-
dad ninguna ley, norma o
acto de cualquier naturaleza
que sea contrario a la Cons-
titucin Poltica, porque,
para el caso en que tengan
duda fundada acerca de la
constitucionalidad de esas
normas, deben, necesaria-
mente, formular la consulta
ante la Sala Constitucional.
Debe agregarse, en este sen-
(...) la Sala Constitu-
cional realiza el control
preventivo de constitu-
cionalidad (...) y lo hace
de modo preceptivo,
cuando se trate de pro-
yectos de reformas
constitucionales, de re-
formas a la Ley de la Ju-
risdiccin Constitucio-
nal, as como de los ten-
dientes a la aprobacin
de convenios o tratados
internacionales; o de
modo facultativo, cuan-
do sea presentada por
un nmero no menor de
diez diputados, respeto
de cualquier otro pro-
mas constitucionales, de refor-
mas a la Ley de la Jurisdiccin
Constitucional, as como de los
tendientes a la aprobacin de
convenios o tratados internacio-
nales; o de modo facultativo,
cuando sea presentada por un
nmero no menor de diez dipu-
tados, respeto de cualquier otro
proyecto de ley, incluyendo las
reformas al Reglamento de la
Asamblea Legislativa.
Esta norma tambin concede le-
gitimacin para promover la con-
sulta a la Corte Suprema de Jus-
ticia, al Tribunal Supremo de
Elecciones, a la Contralora Ge-
neral de la Repblica y al Defen-

tido, que esta interpretacin
yecto de ley
es la nica conforme con la
Constitucin Poltica, ya que
por una parte se preserva el
diseo constitucional de una
Sala especializada y con poder concentrado
para declarar la inconstitucionalidad, pero, por
otra, no deja al juez en la tesitura de aplicar
normas que estima inconstitucionales, lo cual,
como alguien ha dicho, sera un pecado de lesa
Constitucin, al permitirle en ese caso, formu-
lar una consulta fundamentada al rgano con
competencia para decidir el punto.
En esa oportunidad la sala puso de manifiesto la
nocin concentrada en el mayor grado de nues-
tro sistema de justicia constitucional, y seal que
existe reserva constitucional en cuanto a la asigna-
cin de competencia para realizar el control de
constitucionalidad.
Ahora bien, este control jurdico concentrado
de constitucionalidad lo desarrolla la Sala Consti-
tucional de manera preventiva, a priori, y en lo su-
cesivo, a posteriori, segn se desprende de las di-
versas disposiciones de la Ley de la Jurisdiccin
Constitucional.
sor de los Habitantes, si se trata
de proyectos de ley referidos a sus
materias. En estos casos, la sala
emite un dictamen o una opinin
consultiva que resulta vinculan-
te en cuanto establezca la existencia de trmites
inconstitucionales del proyecto consultado, sin per-
juicio que las cuestiones de fondo sean impugna-
das nuevamente por las otras vas de control de
constitucionalidad.
Otra modalidad de control preventivo se verifica
cuando el Poder Ejecutivo veta un proyecto de ley
por motivos de constitucionalidad, cuyas razones
no son aceptadas por la Asamblea Legislativa, de
acuerdo con el artculo 128 de la Constitucin Po-
ltica.
Pero la Sala tambin realiza el control a posteriori,
o en lo sucesivo, en el caso de las consultas judi-
ciales de constitucionalidad y en la accin de in-
constitucionalidad.
Las primeras estn reguladas en los artculos 102 a
106 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, en
cuya virtud el juez puede plantear la consulta en
aquellos casos en que tuviere dudas fundadas so-
bre la constitucionalidad de una norma o acto que

544
 COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COSTARRICENSE

deba aplicar, o de un acto, conducta u omisin que
deba juzgar en un caso sometido a su conocimien-
to. En estos casos, la sentencia es-
timatoria del Tribunal Constitu-
cional produce los mismos efec-
de la materia de que se trate, sirve como asunto
principal para interponer la accin. Esta afirmacin,
sin embargo, posee varios mati-
ces, entre los cuales se encuen-
tra siendo el ms importante

tos que los de una accin.
Por su parte, el objeto de las ac-
ciones de inconstitucionalidad
est regulado en el artculo 73 de
la Ley de la Jurisdiccin Consti-
tucional. Asimismo, el artculo 74
de la Ley de la Jurisdiccin Cons-
titucional, estipula que no cabe
la accin contra los actos juris-
diccionales del Poder Judicial ni
contra los actos o disposiciones
del Tribunal Supremo de Elec-
ciones, aunque a modo de inter-
En lo que toca a la
legitimacin para inter-
poner la accin de in-
constitucionalidad se
debe observar el
artculo 75 de la Ley de
la Jurisdiccin Consti-
tucional. (...) esta norma
consagra la necesidad
de acreditar la existen-
cia de un asunto previo
para interponer una ac-
cin de inconstituciona-
el hecho de que se invoque esa
inconstitucionalidad como me-
dio razonable de amparar el de-
recho o inters que se estima le-
sionado.
Por ello, en el momento en que
se valore la admisibilidad de una
inconstitucionalidad fundada en
la norma comentada, se debe
determinar: en primer lugar, que
la impugnacin de la disposicin
contraria al Derecho de la Cons-

lidad
pretacin se ha entendido que es
procedente contra la Jurispruden-
cia reiterada de los Tribunales de
Justicia.
En lo que toca a la legitimacin para interponer la
accin de inconstitucionalidad se debe observar el
artculo 75 de la Ley de la Jurisdiccin Constitu-
cional. El prrafo 1 de esta norma consagra la ne-
cesidad de acreditar la existencia de un asunto
previo para interponer una accin de inconstitu-
cionalidad. Unos la consideran la regla de oro en
esta materia, de modo tal que conciben los otros
supuestos los de legitimacin directa como es-
peciales o muy calificados y, por ende, se tiende a
restringir la manera en que por ejemplo se percibe
la nocin de los intereses difusos; otros, por el con-
trario, la consideran como un supuesto ms para
promover la accin de inconstitucionalidad, por lo
que con fundamento en el principio democrtico
y con el fin de facilitar el acceso a la jurisdiccin
constitucional para garantizar la observancia pre-
ceptiva del principio de la supremaca de la consti-
tucin no discriminan entre uno u otros supues-
tos e intentan interpretar esta disposicin de la
manera ms amplia posible.
As, de esta disposicin se desprenden, con toda
claridad, varias reglas importantes que debe tener
en cuenta la parte del asunto previo para interpo-
ner la accin.
La primera de ellas, es que la existencia de un pro-
cedimiento jurisdiccional, independientemente
titucin es medio razonable de
tutelar el derecho que se discute
en el proceso principal; esto es,
que los efectos que se produz-
can a consecuencia de una anu-
lacin por inconstitucional del precepto cuestiona-
do tengan verdaderas repercusiones en el asunto
previo, de modo tal que una de las partes del litigio
pueda hacer valer sus pretensiones como resultado
de la inconstitucionalidad declarada en el juicio abs-
tracto de adecuacin de una norma al Derecho de
la Constitucin; en segundo, el requerimiento de
que se haya invocado expresamente la inconstitu-
cionalidad en el asunto principal; en este sentido,
el artculo 79 de la Ley de la Jurisdiccin Constitu-
cional exige, entre otras cosas, la presentacin de
la certificacin literal del libelo en que se aleg la
inconstitucionalidad de la disposicin impugnada
en aquel, salvo en los supuestos de que se trate de
un recurso de amparo o de hbeas corpus.
Ahora bien, otra de las reglas que consagra la nor-
ma comentada, tratndose de los supuestos en que
el asunto principal corresponde a un procedimien-
to administrativo, consiste en que se encuentre en
la fase o etapa del agotamiento de la va adminis-
trativa, de acuerdo con las hiptesis que en ese sen-
tido estipula la Ley General de la Administracin
Pblica. En efecto, no todo reclamo administrativo
sirve como presupuesto para acceder al control de
constitucionalidad, y son numerosos los casos en
que la Sala rechaza de plano las acciones a pesar
de la claridad con que el artculo 75 prrafos 1 dem

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 545
D OCTRINA
impone tal exigencia procesal por este vicio de
legitimacin.
Pero tambin se puede acceder a la accin de in-
constitucionalidad de modo directo, en los supues-
tos del prrafo 2 del artculo 75 dem. En este sen-
tido, no se debe soslayar el hecho de que la inter-
pretacin de esta norma da pie a la formulacin de
mltiples teoras en cuanto a las maneras en que se
puede interponer la accin directa de inconstitu-
cionalidad.
La primera de estas teoras parte del supuesto de
que la norma comentada no reconoce tres formas
distintas de acceder al control de constitucionali-
dad, sino dos; de tal manera que en los casos en
que se trata de la defensa de los intereses difusos, o
bien de los que ataen a la colectividad en su con-
junto, es necesario que se acredite la imposibilidad
de que se formule una lesin individual o directa.
As, el primero de los supuestos de legitimacin
que contempla el artculo 75, prrafo 2 dem sea
la imposibilidad de que se acredite una lesin indi-
vidual no constituye, segn esta teora, un crite-
rio de legitimacin propiamente considerado, sino
ms bien una condicin de los otros dos supues-
tos, por lo que si se acredita esa lesin individual
no cabe la interposicin de la accin directa de
constitucionalidad. En este caso, el particular de-
ber promover el asunto principal correspondiente
si desea que la Sala Constitucional no rechace de
plano la accin por falta de legitimacin.
Esta nocin parte de la suposicin de que en los
llamados intereses difusos, hacen referencia a la
existencia de los intereses que son de todos colec-
tivamente, pero de ninguno individualmente con-
siderados. Lo mismo se puede decir respecto de
los intereses de los que ataen a la colectividad en
su conjunto que tradicionalmente fueron estima-
dos segn se expondr ms adelante como los
intereses corporativos.
Otra teora con que se ha querido interpretar la
norma comentada fue esbozada por el magistrado
Piza Escalante (q.d.D.g.), el cual sostiene que el
artculo 75 prrafo 2 de la Ley de la Jurisdiccin
Constitucional consagra tres hiptesis distintas de
legitimacin que, sin embargo, en un asunto deter-
minado pueden concurrir rasgos de uno o de otro,
se den dos o los tres conjuntamente. Tales son:
cuando por la naturaleza del asunto no exista le-
sin individual o directa; se trate de la defensa de
546
los intereses difusos; que ataen a la colectividad
en su conjunto.
La primera de las hiptesis facilita la interposicin
de la accin directa de inconstitucionalidad, cuan-
do la norma o acto impugnado no tiende, por s
mismo, a afectar en forma individual a un particu-
lar o a alguno de los miembros de la colectividad.
En efecto, es posible y hasta frecuente que, aun
cuando haya uno o ms destinatarios individuales
y directos de la norma en cuestin, empero, no se
encuentre o no aparezca ningn interesado legti-
mo, individual y directo en su impugnacin, por
ejemplo porque frente a esa norma solo haya bene-
ficiarios o los nicos perjudicados posibles o fcil-
mente individualizables sean la sociedad como un
todo, el Estado u otro ente pblico, sobre todo si
sea de esperarse que sus jerarcas, a su vez, tiendan
a ver en los intereses colectivos lo que la sabidura
popular ha bautizado como bienes de difunto; si
es que no sean incluso ellos mismos beneficiarios,
actuales o potenciales de la misma norma en cues-
tin. En tales supuestos, es evidente que, de no
existir, o no aplicarse la excepcin, simplemente
una norma inconstitucional se consolidara ad
perpetuam, sin que la amorfa comunidad nacio-
nal ni el intangible Estado de Derecho tuvieran
quien defendiera por ellos su propia legalidad
constitucional.
Particularmente ilustrativo es el caso de una incons-
titucionalidad contenida en una ley que distribuya
competencias a los rganos constitucionales en
abierta contradiccin a la parte orgnica de la nor-
ma fundamental. En este supuesto, si bien ninguna
persona se ve afectada por el contenido de esta dis-
posicin, en modo alguno debe justificar el que se
mantenga vigente una situacin contraria al Dere-
cho de la Constitucin.
Las otras dos hiptesis se refieren a los intereses
colectivos, que Don Rodolfo llam, por una parte,
intereses difusos y, por otra, intereses corporativos.
Ambos, sostena el magistrado Piza Escalante, no
son: intereses sustancialmente distintos, sino for-
mas colectivas de ejercicio de los mismos intereses
individuales derechos subjetivos, intereses legti-
mos, simples intereses por los miembros de una
determinada colectividad o categora de personas
o de situaciones, los primeros, o por las entidades
organizadas para velar por esos intereses, los se-
gundos. De este modo, siempre que pueda identifi-
carse un inters corporativo a ejercerse por una
 COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COSTARRICENSE
entidad corporativa organizada habr a la vez uno
difuso de los miembros del grupo o categora de
personas o de situaciones que aquel simplemente
representa unitariamente, y siempre que haya un
inters difuso habr a la vez uno individual exigi-
ble separada y especficamente por cada uno de esos
miembros del grupo o categora en cuestin. sos en que la actuacin u omisin inconstitucional
Por ello, para l tanto los intereses difusos, cuanto
los intereses corporativos, representan las dos ca-
ras de la misma moneda, en la medida en que tal
formulacin tiene por fin facilitar el acceso al con-
trol de constitucionalidad de las actuaciones y las
omisiones con poder normativo que violan la nor-
ma fundamental.
En suma, para Don Rodolfo los intereses difusos
son precisamente, iguales y los mismos para to-
dos y cada uno de los miembros de una determina-
da colectividad o categora de personas, y en tanto
que gestionados, no por la corporacin como un
todo, sino, individualmente, por cada uno de los
propios miembros, afectados por los actos impug-
nados en la esfera de su situacin individual y co-
lectiva a la vez.
La tercera teora con que se ha interpretado el
artculo 75 prrafo 2 de la Ley de la Jurisdiccin
Constitucional reformul el significado trmino o
los que ataen a la colectividad en su conjunto
que haca referencia a la tutela de los intereses cor-
porativos. Por el contrario, para esta ltima teora
dicha expresin alude a: aquellos cuya titularidad
reposa en los mismos detentores de la soberana,
en cada uno de los habitantes de la Repblica. No
se trata por ende de que cualquier persona pueda
acudir a la Sala Constitucional en tutela de cuales-
quiera intereses (accin popular), sino que todo
individuo puede actuar en defensa de aquellos bie-
nes que afectan a toda la colectividad nacional, sin
que tampoco en este campo sea vlido ensayar cual-
quier intento de enumeracin taxativa.
Por ende, para esta teora el control de constitucio-
nalidad en cuanto a las situaciones activas u omi-
sivas que afectan el medio ambiente, el patrimo-
nio cultural, la defensa de la integridad territorial
del pas y del buen manejo del gasto pblico, no
se da con el propsito de proteger la existencia de
un inters difuso, sino de los que ataen a la co-
lectividad nacional en su conjunto. Lo anterior por
cuanto, segn esta teora, en tales supuestos no se
afecta un grupo particular de la colectividad, sino
a toda ella.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
Ahora bien, en lo que toca a los intereses corpora-
tivos mejor llamados, colectivos dicha nocin los
comprende en los supuestos en que se acredite la
imposibilidad de una lesin individual o directa,
por lo que solo se les atribuye legitimacin a las
agrupaciones jurdicamente organizadas en los ca-
las afecta como tales sea como entidades colecti-
vas y no cuando esa lesin afecta a sus miembros
individualmente estimados, en cuyo supuesto el
particular debe proveerse del asunto previo, para
acceder al control de constitucionalidad conforme
a la regla contemplada en el artculo 75 de la Ley
de la Jurisdiccin Constitucional.
En suma, esta teora interpreta el artculo 75 de la
Ley de la Jurisdiccin Constitucional como si se
tratara de un embudo invertido, en la medida en
que conforme se desarrolla la lectura de esta dis-
posicin se van ampliando los supuestos en los que
los particulares pueden acceder al control de la
constitucionalidad contra las actuaciones y omisio-
nes de las autoridades pblicas con poder normati-
vo que transgreden el Derecho de la Constitucin.
As, de lectura del prrafo inicial en que se re-
quiere la existencia del asunto pendiente de resol-
ver en que se haya invocado la inconstitucionali-
dad de la norma impugnada como medio razona-
ble de amparar el inters lesionado se pasa al p-
rrafo 2, en que se tutelan por su orden: los casos en
que existe la imposibilidad de se acredite una le-
sin individual o directa que ataen a aquellos
supuestos en que la norma u omisin afecta a una
colectividad organizada pero, a su vez, a ninguno
de sus miembros individualmente considerados los
intereses difusos sea, de aquellos en que se prote-
gen los de una colectividad particular y los cada
uno de sus miembros y los intereses de la colecti-
vidad en su conjunto atinentes, precisamente a los
de la colectividad nacional.
Finalmente, el prrafo 3 del artculo 75 de la Ley
de la Jurisdiccin Constitucional le reconoce a di-
ferentes rganos estatales la posibilidad de inter-
poner una accin directa de inconstitucionalidad,
sin necesidad de acreditar la existencia de los su-
puestos mencionados con anterioridad.
Sin embargo, es discutible si, por ejemplo, en el
caso del Contralor General de la Repblica, este
puede promover una inconstitucionalidad con fun-
damento en esta disposicin, sobre una materia dis-
tinta de la tutela de la hacienda pblica, en la medida
547
D OCTRINA

en que su competencia se en- Constitucional desarrolla con de-

cuentra circunscrita, segn lo
dispuesto en los artculos 183
y 184 de la Constitucin Polti-
ca, al control de la hacienda p-
blica.
Es, precisamente, bajo la apli-
cacin de las normas y de las dis-
posiciones comentadas en los p-
(...) en el ordena-
miento jurdico costa-
rricense toda persona,
con independencia de su
nacionalidad y de su es-
tatus migratorio, tiene la
posibilidad de establecer
un recurso de hbeas
talle estos procedimientos.
IV. El objeto del amparo en el
ordenamiento jurdico costarri-
cense, y la tipologa de las sen-
tencias dictadas por la Sala
Constitucional de la Corte Su-
prema de Justicia en esta mate-
ria.

corpus o de amparo
rrafos anteriores, que la Sala
Constitucional de la Corte Su-
prema de Justicia realiza el con-
trol de constitucionalidad.
Ahora bien, le corresponde a la Sala Constitucio-
nal resolver los conflictos de competencia o atri-
buciones entre los Poderes del Estado, incluido el
Tribunal Supremo de Elecciones, o entre cualquie-
ra de ellos y la Contralora General de la Repbli-
ca, as como los conflictos de competencia o atri-
buciones entre los poderes del Estado, incluido el
Tribunal Supremo de Elecciones, o entre cualquie-
ra de ellos y la Contralora General de la Repbli-
ca. Tambin resuelve los conflictos de competen-
cia o atribuciones constitucionales entre cualquie-
ra de los poderes u rganos de los poderes u rga-
nos dichos y las entidades descentralizadas, muni-
cipalidades u otras personas de Derecho Pblico,
o los de cualquiera de estas entre s.
Finalmente, en lo que atae a la proteccin de los
derechos consagrados en la Constitucin Poltica,
como en los instrumentos internacionales en mate-
ria de Derechos Humanos vigentes en la Repbli-
ca, el artculo 48 consagra el derecho de todo par-
ticular al amparo como una garanta procesal y sus-
tantiva para asegurar su disfrute efectivo.
As, en el ordenamiento jurdico costarricense toda
persona, con independencia de su nacionalidad y
de su estatus migratorio, tiene la posibilidad de es-
tablecer un recurso de hbeas corpus o de amparo
para garantizar el goce pleno de su integridad o
libertad personales, as como de los dems dere-
chos consagrados en la Constitucin y los instru-
mentos internacionales en materia de derechos hu-
manos vigentes en la Repblica.
Tanto el recurso de amparo como el recurso de h-
beas corpus son procesos sumarios, directos, de-
clarativos y principales, puesto que se puede acu-
dir al Tribunal Constitucional sin necesidad de ago-
tar un trmite previo. La Ley de la Jurisdiccin
Antes de examinar el objeto del
amparo en el ordenamiento jur-
dico costarricense, conviene rea-
lizar una breve reflexin sobre su
naturaleza jurdica. En este sen-
tido, algunos procesalistas constitucionales han dis-
cutido si el amparo es un recurso, un proceso o una
accin.
Sobre el particular, se debe mencionar que el am-
paro no es estrictamente un recurso, en la medida
en que no tiene como fin revisar el acto dictado por
el inferior, ni presupone un procedimiento anterior
en el cual recay la resolucin que se recurre; el
amparo, bajo esta ptica, no es una revisin del
acto lesivo en cuanto a su legalidad o procedencia,
sino una accin de control de constitucionalidad,
no fiscaliza la justicia del acto reclamado, sino que
tiene la virtud de restituir el derecho vulnerado.
Pero el amparo tampoco se agota en el concepto
de una mera accin, teniendo en cuenta que invo-
lucra muchos ms elementos, entre ellos, la exis-
tencia de un proceso autnomo, lo que lo separa
de la simple facultad que corresponde a una per-
sona de requerir la intervencin de un rgano es-
tatal, para obtener la tutela de una pretensin jur-
dico material.
Es claro que el proceso de amparo supone una su-
cesin coordinada de actos jurdicos que se inicia
con la fase de admisibilidad de la accin, el reque-
rimiento del informe a la autoridad recurrida sobre
la situacin impugnada, en algunas ocasiones una
breve fase demostrativa sin desvirtuar el carcter
sumario y expedito del amparo, por supuesto y la
sentencia, que en Costa Rica tiene eficacia de cosa
juzgada material si es estimatoria.
Con independencia de si se considera al amparo
como un recurso, una accin o un proceso, s se
debe afirmar que posee, a diferencia de lo que sos-
tienen algunos, una doble vertiente procesal y sus-
tantiva, con lo que se puede sealar que el proceso
de amparo tiene una naturaleza dual.

548
 COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COSTARRICENSE

Esta naturaleza dual, procesal y sustantiva, del pro-
ceso de amparo se infiere, con toda claridad, del
contenido de los artculos 25 de
la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y 48 de la
amparo. En este sentido, la proteccin se hace ex-
tensiva tanto a los derechos individuales, civiles y
polticos, cuanto a los derechos
econmicos, sociales y culturales,
as como cualquier otro cuyo

Constitucin Poltica, en cuya
virtud toda persona tiene el de-
recho a obtener una proteccin
jurisdiccional de sus libertades
por parte del rgano correspon-
diente.
De modo que el amparo, ms que
un remedio procesal especfico,
(...) mediante el de-
recho al amparo la per-
sona afectada puede ase-
gurar el disfrute de to-
dos los derechos consa-
grados en la Constitu-
cin Poltica, as como en
los instrumentos inter-
nacionales en materia de
goce sea necesario para asegurar
el mximo respeto de la dignidad
humana.
En lo que toca a los actos impug-
nables a travs del amparo, el
artculo 29 de la Ley de la Juris-
diccin Constitucional seala que
procede contra toda disposicin,

por s mismo constituye un dere- Derechos Humanos
cho fundamental, mediante el
cual toda persona puede hacer
efectiva la tutela de sus derechos
vulnerados, obteniendo una re-
paracin inmediata e integral. Al respecto, Gomes
Canotilho consider las clsicas garantas consti-
tucionales son tambin derechos y no simplemen-
te mecanismos de carcter instrumental, ya que
estas se traducen en el derecho de los ciudadanos
de exigir a los poderes pblicos la proteccin de
sus derechos.
Con lo anterior, de ninguna manera se pretende
desconocer la nocin instrumental que reviste el
amparo en los distintos ordenamientos jurdicos,
sino potenciar su carcter complejo y dual, al cons-
tituir el proceso de amparo no solo una garanta
constitucional sino un derecho fundamental por s
mismo. Es, precisamente, bajo esta perspectiva que
se analiza el amparo en esta investigacin.
Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 29 de la Ley de la Jurisdiccin Constitu-
cional, el recurso de amparo garantiza los derechos
y libertades fundamentales a que se refiere esa ley,
salvo los protegidos por el de hbeas corpus.
De modo que mediante el derecho al amparo la
persona afectada puede asegurar el disfrute de to-
dos los derechos consagrados en la Constitucin
Poltica, as como en los instrumentos internacio-
nales en materia de Derechos Humanos aplicables
en la Repblica, salvo los relativos a la libertad y a
la integridad personales, los cuales son suscepti-
bles de tutela a travs del hbeas corpus.
A diferencia del amparo constitucional espaol, en
el ordenamiento jurdico costarricense no existe una
lista taxativa de derechos tutelables por medio del
acuerdo o resolucin y, en gene-
ral, contra toda accin, omisin
o simple actuacin material no
fundada en un acto administrati-
vo eficaz, de los servidores y r-
ganos pblicos, que haya violado, viole o amenace
violar cualquiera de aquellos derechos. Adems,
procede no solo contra los actos arbitrarios, sino
tambin contra las actuaciones u omisiones funda-
das en normas errneamente interpretadas o inde-
bidamente aplicadas.
En este sentido, se debe mencionar que por medio
del recurso de amparo casi toda la actividad admi-
nistrativa es susceptible de control, siempre que
incida sobre los derechos fundamentales de un par-
ticular, a menos que la situacin impugnada est
prevista en alguno de los supuestos regulados en el
artculo 30 de la Ley de la Jurisdiccin Constitu-
cional, sobre los cuales no es admisible el amparo.
Tales son:
- El amparo contra normas jurdicas. Al respec-
to, se debe advertir que si bien el artculo 30
inciso a de la Ley de la Jurisdiccin Constitu-
cional veda la posibilidad de establecer un pro-
ceso de amparo contra una norma jurdica. Aqu
la regla ms bien es la excepcin, en la medida
en que se puede interponer contra una norma
jurdica de naturaleza autoaplicativa, o autoe-
jecutable una norma tributaria, por ejemplo
o conjuntamente con el acto lesivo que preten-
de sustentarse en esa disposicin. En este caso,
la sala confiere un plazo improrrogable de 15
das al recurrente, para que formule la accin
de inconstitucionalidad contra la norma impug-
nada, reservndose el dictado de la sentencia
del amparo hasta que sea conocida aquella.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 549
D OCTRINA

- El amparo contra resolucio- - El amparo contra actos o dis-

nes jurisdiccionales y sus ac-
tos de ejecucin. De confor-
midad con lo dispuesto en el
artculo 30 incisos b) y c) de
la Ley de la Jurisdiccin
Constitucional, no se puede
formular el amparo contra los
actos aludidos. Quienes de-
fienden la razonabilidad de
estas disposiciones, se sus-
tentan en el principio de in-
dependencia del juez y en el
(...) el recurso de
amparo en el ordena-
miento jurdico costa-
rricense, lejos de ser un
proceso complejo y pla-
gado de ritos, est des-
provisto de todo forma-
lismo y su tramitacin
es sencilla y clere. En
este sentido, no hace fal-
ta agotar ningn trmi-
te previo para interpo-
posiciones del Tribunal Supremo
de Elecciones en materia electo-
ral. Lo anterior se infiere, con
toda claridad, del contenido del
artculo 102 inciso 3) de la Cons-
titucin Poltica, en cuya virtud
le corresponde al Tribunal Supre-
mo de Elecciones interpretar en
forma exclusiva y obligatoria las
disposiciones constitucionales y
legales referentes a la materia
electoral.

contenido de los artculos 10 ner el amparo
de la Constitucin Poltica y
74 de la Ley de la Jurisdic-
cin Constitucional, segn
los cuales no se puede efectuar el control de
constitucionalidad sobre estas decisiones. Es
claro que est limitacin no tiene asidero en el
ordenamiento jurdico vigente. Lo anterior por
cuanto, una cosa es el ejercicio del control de
constitucionalidad consagrado, como se ex-
puso supra, en el artculo 10 de la Constitucin
Poltica y sobre el cual el Constituyente deri-
vado excluy las resoluciones jurisdiccionales,
pero otra muy distinta es la competencia relati-
va a la jurisdiccin constitucional de la liber-
tad consagrada, como se dijo con anteriori-
dad, en el artculo 48 de la Constitucin Polti-
ca, en cuya virtud toda persona tiene el dere-
cho de interponer un recurso de amparo, como
garanta procesal y sustantiva para el disfrute
efectivo de sus derechos la cual se debera
efectuar sobre toda la actividad estatal, inclu-
yndose lgicamente la jurisdiccional.
- El amparo contra actuaciones y omisiones v-
lidamente consentidas por la persona agravia-
da. Sobre el particular, son varias las situacio-
nes que permiten sostener el consentimiento del
particular afectado sobre el acto o la omisin
cuestionada. En este sentido, esta disposicin
el artculo 30 inciso ch) de la Ley de la Juris-
diccin Constitucional normalmente es inter-
pretada en relacin con el artculo 35 dem, que
establece un trmino de prescripcin de 2 me-
ses a partir del momento en que hayan cesado
totalmente sus efectos directos respecto del per-
judicado.
En lo que atae a la legitimacin
activa en el amparo, el artculo
33 de la Ley de la Jurisdiccin
Constitucional establece que
cualquier persona puede interponerlo. Lo anterior,
sin embargo, no debe ser interpretado en el sentido
de que existe una accin popular en el amparo cos-
tarricense; por el contrario, la Sala Constitucional
ha sostenido que dicha expresin hace referencia
al agraviado en un derecho constitucional o a to-
das aquellas personas que lo interpongan a su fa-
vor. Es decir, toda persona est habilitada para pro-
mover esta accin (individual o colectiva) pero en
el entendido de que si la plantea el agraviado, este
deber ser el titular del derecho constitucional le-
sionado y si lo interpone otra persona que no sea el
agraviado, ser a favor de este.
Por su parte, en lo que respecta a la legitimacin
pasiva, el amparo debe dirigirse contra el servidor
o el titular del rgano que aparezca como presunto
autor del agravio. Adems, si se ignora la identi-
dad del servidor el recurso debe ser establecido con-
tra el jerarca. Tambin se contempla la posibilidad
de tener como parte al tercero que derive derechos
de la situacin impugnada.
Pero el recurso tambin se puede dirigir contra los
sujetos particulares, de acuerdo con el artculo 57
de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional.
Cabe mencionar que el recurso de amparo en el
ordenamiento jurdico costarricense, lejos de ser
un proceso complejo y plagado de ritos, est des-
provisto de todo formalismo y su tramitacin es sen-
cilla y clere. En este sentido, no hace falta agotar
ningn trmite previo para interponer el amparo,
el cual puede ser presentado sin autenticacin, por
cualquier medio escrito, incluso por telegrama.

550
 COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COSTARRICENSE
En este orden de ideas, el artculo 38 de la Ley de
la Jurisdiccin Constitucional nicamente seala
la obligacin del recurrente de expresar, con la
mayor celeridad posible, el hecho o la omisin que
lo motiva, el derecho que se considera violado o
amenazado, el nombre del servidor pblico o del
rgano autor de la amenaza o del agravio, y las prue-
bas de cargo. En efecto, si el accionante soslaya
alguno de estos requisitos, el artculo 42 dem con-
templa la posibilidad de realizar una prevencin al
actor para que subsane esa situacin, bajo aperci-
bimiento de rechazar de plano el recurso si no lo
hiciere.
Cabe sealar que la tramitacin inicial del amparo
est encomendada al Presidente de la Sala Consti-
tucional, quien debe resolver acerca de su admisi-
bilidad. Si la queja resulta pertinente, el Presidente
emite una resolucin inicial, en que se confiere un
plazo a la autoridad recurrida para que rinda su in-
forme sobre la situacin impugnada. En esta reso-
lucin, normalmente se turna el asunto a la oficina
del Magistrado que corresponda, quien ser la per-
sona encargada de su tramitacin, y de elaborar una
ponencia con la ayuda de sus Letrados que con
posterioridad debe defender ante el pleno.
Ahora bien, si el informe no es presentado a la Sala
dentro del trmino aludido, el artculo 45 de la Ley
de la Jurisdiccin Constitucional contempla la po-
sibilidad de tener por ciertos los hechos alegados
por el actor, pudindose estimar el amparo si es
procedente en Derecho.
Uno de los elementos integrantes del derecho al
amparo como garanta procesal y sustantiva para
asegurar el disfrute de los derechos consagrados
en la Constitucin Poltica, como en los instrumen-
tos internacionales en materia de Derechos Huma-
nos aplicables en la Repblica, es la facultad de
suspender de pleno derecho los alcances del acto
impugnado, en los trminos que en est desarrolla-
do en el artculo 41 de la Ley de la Jurisdiccin
Constitucional, relativo a las medidas cautelares.
En este sentido, el incumplimiento de la medida
cautelar en alguna ocasin incluso sirvi para esti-
mar el recurso, por la violacin del derecho al am-
paro en los trminos en que est consagrado en el
artculo 48 constitucional. Lamentablemente, esta
disposicin no ha sido interpretada en su sentido
literal en la Sala, por lo que se ha entendido que el
Presidente del Tribunal Constitucional goza de cierta
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
discrecionalidad para dilucidar si suspende o no
los efectos del acto reclamado.
Las sentencias dictadas por la Sala Constitucional
con ocasin de los recursos de amparo, pueden ser
de diversos tipos, segn los artculos 9 y 49 de la
Ley de la Jurisdiccin Constitucional.
El artculo 9 de la Ley de la Jurisdiccin Constitu-
cional permite a la Sala rechazar de plano un asun-
to sin requerir el informe de la autoridad recurri-
da siempre que el asunto no rena los requisitos
mnimos de admisibilidad, o se impugne una situa-
cin que no es susceptible de control por medio
del amparo. Tambin puede la Sala rechazar por el
fondo un caso de manera anticipada, si existe rei-
terada Jurisprudencia en el sentido de que lo cues-
tionado no lesiona los derechos fundamentales de
un particular.
Pero tambin el Tribunal Constitucional, en mate-
ria de amparo, puede dictar una sentencia desesti-
matoria, si concluye que de los hechos expuestos
por el recurrente no se desprende ninguna vulnera-
cin de sus derechos fundamentales.
En las sentencias estimatorias, en cambio, s acre-
dita la infraccin de alguno de estos derechos,
motivo por el cual el Tribunal Constitucional bien
puede dejar sin efecto el acto cuestionado, u orde-
nar a la autoridad recurrida la adopcin y la ejecu-
cin de las medidas pertinentes para reparar con la
mayor celeridad posible la trasgresin de los dere-
chos del afectado.
En el artculo 49 prrafo 2 de la Ley de la Jurisdic-
cin Constitucional, incluso se establece una es-
pecie de amparo por omisin, si la pretensin es-
triba en que la autoridad reglamente, cumpla o
ejecute lo que una ley u otra disposicin normati-
va ordena, en cuya supuesto el recurrido tiene un
plazo perentorio de 2 meses para solventar esa
prevencin.
En cuanto a los modos anormales de terminacin
del proceso, estos normalmente se producen si la
parte llega a desistir del asunto, o si se produce una
satisfaccin extraprocesal, en los trminos en que
est regulado en el artculo 52 de la Ley de la Juris-
diccin Constitucional.
V. Imposibilidad de amparo contra resolucio-
nes jurisdiccionales
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 30
551
D OCTRINA
inciso b de la Ley de la Jurisdiccin Constitucio-
nal, no se puede promover un recurso de amparo
contra resoluciones y actuaciones jurisdiccionales,
ni contra los actos de ejecucin de los primeros.
Aunque estas disposiciones pretenden sustentarse
en el artculo 10 de la Constitucin Poltica, segn Convencin, aun cuando tal violacin sea cometi-
el cual: No sern impugnables en esta va los ac-
tos jurisdiccionales del Poder Judicial, la declara-
toria de eleccin que haga el Tribunal Supremo de
Elecciones y los dems que determine la Ley, es
evidente que esta disposicin no est referida a la
jurisdiccin constitucional de la libertad que, como
se expuso con anterioridad est consagrada en el
artculo 48 de la Ley de la Jurisdiccin Constitu-
cional, en que se reconoce a todo particular el de-
recho al amparo como garanta procesal y sustanti-
va de sus libertades esenciales sino al control de
constitucionalidad de las normas jurdicas, con lo
que en el fondo se trata de dos competencias dis-
tintas, que la Constitucin Poltica de la Repblica
de Costa Rica le atribuye a la Sala Constitucional.
En este sentido, si bien la Sala Constitucional goza
de la competencia para declarar contraria al Dere-
cho de la Constitucin una norma jurdica que vul-
nera un derecho fundamental, ello no lo hace en
ejercicio de la competencia prevista en el artculo
48 de la Carta Magna, sino por medio del control
de constitucionalidad estrictamente considerado, lo
cual est regulado por el artculo 10.
En este orden de ideas, mientras que en el segundo
caso, es la propia Constitucin la que excluye del
control de constitucionalidad las resoluciones ju-
risdiccionales, es distinto el supuesto de la juris-
diccin constitucional de la libertad, en el cual la
Norma Fundamental no contempla ninguna restric-
cin.
De modo que el legislador no debera introducir
injustificadamente restricciones o limitaciones que
la propia Constitucin no contempla, pues con ello
lo que hace es reducir el mbito de proteccin de
los derechos fundamentales, los cuales lgicamen-
te pueden ser vulnerados con ocasin de la activi-
dad jurisdiccional, sin que exista un remedio espe-
cfico en la va constitucional para solucionar esa
situacin.
Es evidente que el caso mencionado no solo vul-
nera el derecho al amparo segn est regulado en
el artculo 48 constitucional, sino tambin en el
artculo 25.1 de la Convencin Americana sobre
552
Derechos Humanos, en que se consagra el derecho
de toda persona a un recurso sencillo y rpido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra ac-
tos que violen sus derechos fundamentales reco-
nocidos por la Constitucin, la ley o la presente
da por personas que acten en ejercicio de sus fun-
ciones judiciales, todo lo cual es soslayado en el
caso presente.
En el Derecho comparado, por ejemplo, es normal
que mediante los recursos de amparo se controlen
las violaciones a los derechos fundamentales pro-
ducidas a causa de la actividad jurisdiccional. Tal
es el caso espaol, en que el artculo 44.1 de la Ley
Orgnica 2/1979 de 3 de octubre, del Tribunal
Constitucional, exige como requisito previo para
poder interponer el amparo constitucional el que
se hayan agotado todos los recursos utilizables den-
tro de la va judicial y, adems, que la violacin del
derecho sea imputable de modo inmediato y direc-
to a una accin u omisin del rgano judicial con
independencia de los hechos que dieron lugar al
proceso en que aquellas se produjeron.
El amparo contra resoluciones jurisdiccionales tam-
bin es posible en Venezuela, Per, Mxico, Gua-
temala y Colombia, aunque con regulaciones dis-
tintas.
Por otra parte, no se aprecia alguna razn que jus-
tifique el hecho de que se pueda plantear un recur-
so de hbeas corpus contra resoluciones jurisdic-
cionales por ejemplo, aquella en que se dicta a un
imputado la medida cautelar de prisin preventiva,
por haber omitido el Juzgado Penal exponer los
presupuestos procesales que sustentan su imposi-
cin pero no un recurso de amparo si se trata de la
violacin de un derecho distinto de la libertad e
integridad personales, teniendo en cuenta que am-
bos procesos son diversas manifestaciones de la
jurisdiccin constitucional de la libertad, de acuer-
do con el artculo 48 de la Norma Fundamental.
Cabe mencionar que las omisiones o las dilaciones
injustificadas de los rganos jurisdiccionales de
resolver los asuntos sometidos a su conocimiento
s son susceptibles de control por la violacin del
derecho consagrado en el artculo 41 constitucio-
nal, en que se reconoce el derecho a la justicia pron-
ta y cumplida, por lo que no se observa ninguna
razn o circunstancia que permita excluir las con-
ductas positivas de los juzgadores.
 COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COSTARRICENSE
Aunque se puede justificar esta restriccin en el
principio de independencia del juez, de llegar a
admitirse el amparo contra resoluciones jurisdic-
cionales no se producira ninguna intromisin in-
debida de la Sala Constitucional en el mbito de
competencia del Juzgador, dado que el Tribunal
Constitucional nicamente se limitara a constatar
y a declarar la violacin de un derecho fundamen-
tal, pero no a resolver la situacin jurdica de fon-
do que dio origen a ese procedimiento.
Es innegable, desde un punto de vista sociolgico
jurdico, que si se reconoce el amparo contra reso-
luciones jurisdiccionales ello probablemente pro-
ducira un aumento significativo del circulante de
asuntos que conoce el Tribunal Constitucional; no
obstante, ello no debe ser bice para excluir del
control de derechos fundamentales esta actividad
estatal, o para dejar inclumes las infracciones a
estas libertades que efecte el juez.
Ahora bien, la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, por medio de la sentencia
N 2277-92 de las 16:30 hrs. de 18 de agosto de
1992, se pronunci sobre la regularidad constitu-
cional del artculo 30 inciso b de la Ley de la Juris-
diccin Constitucional, determinndose por mayo-
ra que no vulnera el derecho de la Constitucin.
En este pronunciamiento el Tribunal Constitucio-
nal confundi las competencias relativas al control
de constitucionalidad de las normas jurdicas, que
no puede recaer sobre las resoluciones jurisdiccio-
nales por fuerza del artculo 10 constitucional, y la
atinente a la jurisdiccin constitucional de la liber-
tad, sobre la cual la Constitucin no establece nin-
gn impedimento. Lo anterior por cuanto, en dicha
sentencia se dijo: ninguna diferencia habra, en
cuanto a sus consecuencias, entre la declaratoria
de inconstitucionalidad de una sentencia o de cual-
quier otra resolucin o actuacin jurisdiccional y
el hecho de acoger un amparo contra ella, ya que
en ambos casos lo que se producira sera su nuli-
dad, a efecto de que sea repuesta por un nuevo pro-
nunciamiento libre de vicio que la sala hubiere
determinado pues esta carecera de competencia
para pronunciar otra en lugar de la que se anula.
Es claro que el legislador, al establecer la restric-
cin aludida, introdujo una limitacin al derecho
de amparo que no estaba prevista por la Constitu-
cin, con menoscabo de los principios pro homine
y pro libertad.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
Tampoco es admisible la justificacin histrica que
hace la sentencia aludida para reconocer la posibi-
lidad de establecer un hbeas corpus contra una
resolucin jurisdiccional, pero no un recurso de
amparo, teniendo en cuenta que ambos son diver-
sas manifestaciones de la jurisdiccin constitucio-
nal de la libertad, como se expuso supra. Menos
an es acertada la pretensin de justificar la impo-
sibilidad de amparo contra resoluciones jurisdic-
cionales, en el hecho que el ejercicio de la judi-
catura debe estar en manos de personas que por
su conocimiento, rectitud, y experiencia estn en
la obligacin de respetar y hacer respetar el dere-
cho de la constitucin, esta y sus principios, en la
forma que all ella misma lo establece, como si
estos rganos no fueran capaces de vulnerar dere-
chos humanos.
La confusin plasmada en el voto de mayora de la
sentencia es severamente criticada en el voto sal-
vado de los magistrados Piza Escalante y Solano
Carrera, quienes indicaron: no es posible, por ello
confundir, ni siquiera a efectos meramente tcni-
cos el control de constitucionalidad de las leyes u
otras normas o actos sujetos al Derecho Pblico,
con las garantas constitucionales de los derechos
y libertades fundamentales. Como se ve, ni lo hace
la Constitucin, ni lo hace la Ley de la Jurisdiccin
Constitucional; por lo dems, el artculo 30 inciso
b de esta ltima no tiene ni tuvo nunca el propsito
de armonizar el amparo con la exclusin de los actos
jurisdiccional del control de constitucionalidad es-
tablecido en el artculo 10 de la Constitucin, tanto
as que fue en el proyecto de dicha norma legal
donde la Corte Suprema de Justicia haba propues-
to excluir del amparo todos los actos del Poder Ju-
dicial, incluso los administrativos.
Tambin se critica en el voto salvado las razones
dadas por la mayora del Tribunal Constitucional
para admitir una mayor apertura en el hbeas cor-
pus respecto del amparo, como si existiese una di-
versa categora de derechos humanos en nuestro
ordenamiento jurdico.
De las anteriores consideraciones se infiere, con
toda claridad, que no es razonable la restriccin
contemplada en el artculo 30 inciso b de la Ley de
la Jurisdiccin Constitucional, motivo por el cual
su inconstitucionalidad debera ser declarada por
el rgano correspondiente. En este sentido, aun-
que esta materia ya fue conocida por la sala en el
ao 1992, desde ningn punto de vista se puede
553
D OCTRINA
soslayar lo
dispuesto en
(...) en el ordenamien- el artculo 87
to jurdico costarricen- de la Ley de la
se no existe la posibili- Jurisdiccin
dad de interponer un re- Constitucio-
curso de amparo contra nal, en cuanto
actuaciones y resolucio-
a que las reso-
nes jurisdiccionales
luciones que
denieguen la
accin nica-
mente surtirn
efecto entre las partes en el caso concreto y no pro-
ducirn cosa juzgada.
VI. Conclusiones
Una vez analizado el tema del amparo contra las
resoluciones jurisdiccionales se pueden esbozar las
siguientes conclusiones.
En primer lugar, que el recurso de amparo en el
ordenamiento jurdico costarricense se infiere del
artculo 48 de la Constitucin Poltica, en que se De modo que el legislador estableci una limita-
reconoce el derecho de toda persona al proceso de
amparo, como una garanta procesal y sustantiva
para asegurar el goce inmediato y oportuno de los
derechos consagrados en la Constitucin Poltica,
como en los instrumentos internacionales en mate-
ria de Derechos Humanos aplicables en la Rep-
blica, salvo los que son objeto de proteccin a tra-
vs del hbeas corpus, sea la libertad y la integri-
dad personales.
En segundo, a partir de la reforma a los artculos
10, 48, 105 y 128 de la Constitucin Poltica, efec-
tuada por medio de la Ley N 7128 de 18 de agosto
de 1989, la Sala Constitucional de la Corte Supre-
ma de Justicia goza de la competencia para decla-
rar la inconstitucionalidad de una norma que lesio-
na el derecho de la Constitucin es decir el con-
trol de constitucionalidad propiamente considera-
do, que puede ser a priori o en lo sucesivo de re-
solver los conflictos de competencia entre los r-
ganos constitucionales, as como la jurisdiccin
constitucional de la libertad, mediante los proce-
sos de amparo y de hbeas corpus.
Por su parte, en el ordenamiento jurdico costarri-
cense no existe la posibilidad de interponer un re-
curso de amparo contra actuaciones y resoluciones
jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto
en el artculo 30 inciso b de la Ley de la Jurisdic-
cin Constitucional.
554
Aunque esta
restriccin se
podra susten- (...) Aunque esta res-
tar en el triccin se podra sus-
artculo 10 tentar en el artculo 10
constitucional constitucional (...) dicho
que excluye razonamiento parte de
una confusin indebida
del control de
entre el control de cons-
constituciona-
titucionalidad y la juris-
lidad las deci-
diccin constitucional
siones de los de la libertad
rganos juris-
diccionales,
dicho razona-
miento parte
de una confusin indebida entre el control de cons-
titucionalidad y la jurisdiccin constitucional de la
libertad, la cual est regulada en el artculo 48 de la
Constitucin Poltica, que no establece ninguna li-
mitacin a la facultad de que goza toda persona de
interponer el proceso de amparo.
cin que no tiene asidero en la Norma Fundamen-
tal, en cuya virtud quedan exentos de control las
violaciones de los derechos humanos que se pro-
duzcan con motivo de la actividad jurisdiccional.
Este tema fue conocido por la Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia
N 2277-92 de las 16:30 hrs. del 18 de agosto de 1992,
quien determin por mayora que la norma impugna-
da no lesiona el Derecho de la Constitucin.
No existe ninguna razn que permita justificar el
hecho de que se pueda interponer un recurso de
hbeas corpus contra una resolucin jurisdiccio-
nal, pero no un recurso de amparo, teniendo en
cuenta que ambas son diversas manifestaciones de
la jurisdiccin constitucional de la libertad, en los
trminos en que est regulada en el artculo 48 de
la Constitucin Poltica.
VII. Bibliografa
BIDART CAMPOS, Germn. Derecho de ampa-
ro. Ediar Editores, Buenos Aires, Argentina, 1961,
pp 287.
BRENES MONTOYA, Mara Marta. El incum-
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- Sala Constitucional de la Corte Suprema de Jus-
ticia N 2005-10597 de las 15:37 hrs. de 16 de
agosto de 2005.
- Sala Constitucional de la Corte Suprema de Jus-
ticia N 3180-93 de las 15:18 hrs. de 6 de julio
de 1993.
- Sala Constitucional de la Corte Suprema de Jus-
ticia N 4126-97 de las 18:06 hrs. de 16 de ju-
lio de 1997
- Sala Constitucional de la Corte Suprema de Jus-
ticia N 5483-94 de las 18:51 hrs. de 21 de se-
tiembre de 1994
- Sala Constitucional de la Corte Suprema de Jus-
ticia N 678-91 de las 14:16 hrs. de 27 de mar-
zo de 1991.
- Sala Constitucional de la Corte Suprema de Jus-
ticia N 7643-97 de las 12:54 hrs. de 14 de no-
viembre de 1997.
- Sala Constitucional de la Corte Suprema de Jus-
ticia N 93-90 de las 10:00 hrs. de 24 de enero
de 1990.
- Sala Constitucional de la Corte Suprema de Jus-
ticia, sentencia N 3988-92 de las 15:39 hrs.
de 15 de diciembre de 1922.
- Sala Constitucional de la Corte Suprema de Jus-
ticia, sentencia N 2001-8239 de las 16:07 hrs.
de 14 de agosto de 2001.
- Tribunal Constitucional Espaol, Auto 106/
1980, de 26 de noviembre.
555
 TRES PERSPECTIVAS SOBRE LA LEY INJUSTA

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Tres perspectivas sobre la ley injusta:

Toms de Aquino, Gustav Radbruch y Robert Alexy*

Jos ANTONIO SEOANE**

Vincular la justicia con el reconocimiento de las normas o de los

sistemas jurdicos como autntico Derecho ha involucrado dis-
tintas concepciones y a distintos pensadores. En el presente
RESEA artculo, el profesor Seoane hace dialogar los planteamientos de
los principales tericos sobre la ley injusta: la perspectiva
iusnaturalista de Toms de Aquino, la frmula de Radbruch y la
reciente reformulacin de Robert Alexy.

1. La pregunta por los lmites y el mbito del
Derecho ha recorrido, de un modo u otro, la histo-
ria del pensamiento jurdico. Las respuestas a di-
cho interrogante han sido y son diversas, pero en
ltima instancia todas conducen a la decisiva cues-
tin del concepto y la naturaleza del Derecho. En
general, tales respuestas no pretenden abordar di-
rectamente dicha cuestin; ms bien son el resulta-
do de la reflexin sobre cuestiones nucleares de la
Filosofa y la teora jurdicas, como las relaciones
entre Derecho y moral o entre Derecho y poder; la
nocin de validez; la obediencia al Derecho, las
funciones y fines del Derecho; los modos de cono-
cimiento del Derecho, etc.
Una va de delimitar dicho mbito ha sido identifi-
car algunas notas distintivas del Derecho o de la
norma o del sistema jurdico, cuya ausencia pue-
de dar lugar a la inexistencia de Derecho o de la
norma o del sistema jurdico. Entre todas ellas, la
justicia o, en otras palabras, la correccin material,
ha tenido una presencia destacada a lo largo de la
historia. Del significado y alcance de la justicia y
la injusticia en orden a la determinacin del mbito
del Derecho pretendo ocuparme en estas pginas.
2. En el pensamiento jurdico contemporneo esta
cuestin se ha presentado con un vigor inusitado
tras la Segunda Guerra Mundial. Gustav Radbruch

* Este trabajo es resultado del proyecto de investigacin El positivismo jurdico incluyente y los desafos del neoconstitucionalismo,
subvencionado por el Ministerio de Ciencia y Tecnologa (BJU2003-05478). Una versin preliminar fue presentada y debatida en
un Doktorandenkolloquium organizado por la Ctedra de Derecho Pblico y Filosofa del Derecho de la Christian-Albrechts
Universitt zu Kiel (Alemania), durante una estancia de investigacin financiada por el Servicio Alemn de Intercambio Acadmi-
co (DAAD), y ms tarde en un seminario organizado por el Departamento de Filosofa del Derecho y Derecho Constitucional de
la Universidad Austral (Buenos Aires, Argentina). Agradezco las sugerencias recibidas en ambos casos, especialmente a Robert
Alexy, Rodolfo Arango, Juan Cianciardo, Toms de Domingo, Santiago Legarre, Stanley L. Paulson y Fernando Toller. En cual-
quier caso, los principales destinatarios de mi agradecimiento son mis colegas de la Universidad de A Corua (Espaa) Pedro
Rivas y, sobre todo, Pedro Serna, cuyos valiosos comentarios mejoraron las versiones previas de este texto. Existe una versin
inglesa publicada anteriormente, con ligeras diferencias: Jos Antonio SEOANE, Three Ways of Approaching Unjust Laws:
Aquinas, Radbruch and Alexy, Rechtstheorie 37/3 (2006), pp. 307-327.
** Profesor titular de Filosofa del Derecho de la Universidade da Corua (Espaa).

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 557
D OCTRINA

en primer lugar, y Robert Alexy, recientemente, han
devuelto a la actualidad la reflexin sobre la cues-
tin de la validez y la obediencia al Derecho en el
caso de leyes injustas, ofreciendo nuevos argumen-
tos o criterios. Radbruch, ante la iniquidad de las
leyes del nacionalsocialismo, adems de revisar su
propio pensamiento, intent responder a la cues-
tin de la validez de dichas normas y de la existen-
cia o no de una obligacin de seguirlas, mediante
el fortalecimiento de los contenidos de justicia en
la configuracin de lo jurdico en casos de extrema
injusticia a travs de su clebre frmula. Con pos-
terioridad, adems de la utilizacin de dicha fr-
mula por los tribunales alemanes desde la segunda
mitad del siglo pasado, la actualizacin de la fr-
mula de Radbruch en el mbito iusfilosfico ha
corrido a cargo de Robert Alexy, quien la ha incor-
porado como elemento nuclear de su concepcin
no positivista de Derecho y como argumento en
defensa de la conexin necesaria o conceptual en-
tre Derecho y moral.
Siglos antes, en un contexto, con una perspectiva y
con unos objetivos distintos, la tradicin iusnatu-
ralista se ocup de la cuestin a travs de la doctri-
na de la lex iniusta. La doctrina clsica de la ley
injusta, en particular en el pensamiento aquiniano,
se plante el problema desde otra perspectiva y con
otra finalidad, a saber, establecer los criterios para
la obediencia al Derecho y la fuerza obligatoria de
las leyes: ha de obedecerse la ley injusta? En caso
afirmativo, siempre o solo en determinadas cir-
cunstancias?; todos los ciudadanos o solo algu-
nos?; cul es la naturaleza de ese deber? En todos
estos interrogantes gravita la cuestin de la natura-
leza de las relaciones entre el Derecho y la moral y,
en el fondo, la delimitacin del mbito del Dere-
cho.
3. En lo que sigue analizar estas tres aproxima-
ciones a la cuestin: 1) la doctrina de la lex iniusta
en la tradicin iusnaturalista clsica; 2) su recupe-
racin contempornea, como lex iniustissima, por
parte de Gustav Radbruch; y 3) la actualidad de la
frmula de Radbruch en la defensa realizada re-
cientemente por Robert Alexy, junto con 4) su sig-
nificado para la elaboracin de un concepto no
positivista de Derecho. A continuacin, ensayar
5) una comparacin entre la doctrina clsica y las
formulaciones contemporneas, para identificar las
semejanzas y las diferencias, si existe o no conti-
nuidad entre ellas y cul es la doctrina con mayor
potencial metodolgico e interpretativo de la cues-
tin.
No me ocupar, salvo de modo tangencial, del pro-
blema de la obediencia al Derecho, por ms que
sea el asunto central en la tradicin iusnaturalista e
influya decisivamente en su concepto de Derecho.
Mi principal objetivo es poner en relacin dos vas
de acceder al conocimiento del Derecho y a su con-
figuracin ms prximas de lo que realmente se ha
sostenido1. Incurrir conscientemente en cierto ana-
cronismo, al atribuir al pensamiento clsico un len-
guaje y unos intereses desconocidos (la validez
como pertenencia; la nocin de sistema jurdico; o
la propia reflexin sobre el concepto de Derecho).
El propsito ltimo es facilitar la comparacin y
proyectar las distintas aportaciones a la solucin
de problemas y preocupaciones de la Filosofa del
Derecho contempornea. Esto es, hallar modelos
tericos relevantes y tiles para exponer la realidad

1 El ejemplo ms claro de una interpretacin distorsionada de la tradicin clsica es posiblemente el de H. L. A. HART, The
Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961, pp. 8, 156-157, 205 ss. John FINNIS advirti ya la deformacin y simplificacin
en que incurran tales interpretaciones en su Natural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1980, captulo XII (tra-
duccin de Cristbal Orrego Snchez, Ley natural y derechos naturales, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000); cfr. tambin N.
KRETZMANN, Lex iniusta non est lex. Laws on Trial in Aquinas Court of Conscience, The American Journal of Jurisprudence
33 (1988), pp. 99-122, en particular pp. 99-107; J. S. RUSSELL, Trial by slogan: Natural law and lex iniusta non est lex, Law &
Philosophy 19 (2000), pp. 433-449, especialmente pp. 446 ss.; C. ORREGO, H. L. A. Harts Understanding of Classical Natural
Law Theory, Oxford Journal of Legal Studies 24 (2004), pp. 287-302. Recientemente, en un contexto ms amplio de revisin de
algunas versiones contemporneas del positivismo, Pedro Serna ha sugerido que el modo ms adecuado de comprender dicha
doctrina es hacerse cargo de la ndole analgica del pensamiento que subyace a la tradicin iusnaturalista clsica. Cfr. P.
SERNA, Sobre el Inclusive Legal Positivism. Una respuesta al Prof. Vittorio Villa, Persona y Derecho 43 (2000/2), pp. 99-146,
pp. 135-136; tambin El Inclusive Legal Positivism ante la mirada de un observador, en E. CCERES, I. B. FLORES, J.
SALDAA, E. VILLANUEVA (coords.), Problemas contemporneos de la filosofa del Derecho, Mxico, Universidad Nacional
Autnoma de Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004; y Filosofa del Derecho y paradigmas epistemolgicos, Mxi-
co, Porra, 2006, pp. 45 ss. Mi argumentacin pretende desarrollar esta perspectiva de reflexin sobre el Derecho contempor-
neo.

558
 TRES PERSPECTIVAS SOBRE LA LEY INJUSTA

jurdica y contribuir a mejorar nuestro conocimiento La ley tirnica, por lo mismo que no se con-
de dicha realidad. forma a la razn, no es propia-
mente ley, sino ms bien una per-
1. La cuestin de la lex inius-
versin de la ley7.

ta en la tradicin iusnatu-
ralista La ley injusta no es La injusticia de la ley tiene re-
4. Dos son las formulaciones ca- ley en sentido propio, en percusiones en el deber de obe-
nnicas del problema de la ley in- sentido central o pleno diencia al Derecho, que es una
justa en el pensamiento iusnatu- (...) sino que es ley de cuestin de grado. Para Santo
ralista clsico. La primera de ellas otra manera, imperfec- Toms solo la ley justa, y ade-
ta, en sentido anlogo o

se debe a San Agustn, quien en
su dilogo De libero arbitrio afir- derivado
ma:
Pues a m me parece que no
es ley la que es injusta2.
La tesis agustiniana no es novedosa en la tradicin
clsica. Con carcter previo autores como Platn3,
Cicern4 o Aristteles5 ya se haban manifestado
en un sentido semejante. Con todo, la rotunda fr-
mula de San Agustn ha gozado de mayor notorie-
dad y es la que suele identificarse con la tradicin
iusnaturalista.
5. La segunda formulacin ha de esperar la relec-
tura de Toms de Aquino, que brinda una solucin
ms precisa y matizada:
la ley positiva humana [], si en algo est en
desacuerdo con la ley natural, ya no es ley, sino
corrupcin de la ley [non est lex sed legis co-
rruptio]6.
La ley injusta no es ley en sentido propio, en senti-
do central o pleno (simpliciter) sino que es ley de
otra manera, imperfecta, en sentido anlogo o deri-
vado (secundum quid). Esta posicin la confirma
Santo Toms en otros lugares de su obra, identifi-
cando la ley injusta con la ley del tirano:
cuadamente promulgada, esto
es, la ley simpliciter, tiene fuer-
za obligatoria per se; las leyes in-
justas, opuestas al bien humano,
tienen ms de violencia que de ley8, y
no obligan en el foro de la conciencia, a no ser
que se trate de evitar el escndalo o el desorden,
pues para esto el ciudadano est obligado a ceder
de su derecho9.
No son ley en sentido estricto o pleno, pero tampo-
co carecen por completo de relevancia jurdica. En
cuanto a la ley tirnica promulgada por autoridad
no legtima aunque orientada al bien comn y ra-
zonable, pese a su imperfeccin en cuanto ley, in-
cide en la pervivencia de un cierto deber colateral
o secundario de obediencia en atencin al fin o efec-
to de dicha ley10.
6. Las consideraciones de Toms de Aquino acer-
ca de las leyes injustas y su obligatoriedad pueden
sintetizarse diciendo que una ley injusta no es ley
en sentido focal o absoluto (simpliciter), pero s lo
es en el sentido secundario o analgico (secundum
quid) del trmino, en relacin con el rgimen tir-
nico o irrazonable.
La tradicin central del pensamiento iusnaturalis-
ta, representada por la formulacin aquiniana, no

2 AGUSTN DE HIPONA, De libero arbitrio I, v 11: Nam lex mihi esse non videtur, quae iusta non fuerit. Algo semejante se afirma
para el contexto poltico en De civitate Dei IV, 4, equiparando los gobiernos injustos con bandas de ladrones.
3 Cfr. PLATN, Las Leyes IV, 715b.
4 Cfr. CICERN, De legibus II, 5, 11.
5 Cfr. ARISTTELES, Poltica III 6, 1282b 12-13; IV 4, 1292a 31-34.
6 TOMS DE AQUINO, Summa Theologiae I-II q. 95 a. 2c. En un sentido semejante Summa Theologiae II-II q. 60, a. 5 ad. 2.
7 TOMS DE AQUINO, Summa Theologiae I-II q. 92, a. 1 ad. 4: lex tirannica, cum not sit simpliciter lex, sed magis est quaedam
perversitas legis. nfasis aadido. Sobre la nocin de ley cfr. Summa Theologiae I-II q. 90, aa. 1-4; tambin q. 91, a. 5; q. 92, a.
1c; ad. 4. Una valiosa exposicin del concepto de ley en Toms de Aquino en N. KRETZMANN, Lex iniusta non est lex. Laws on
Trial in Aquinas Court of Conscience, cit., en particular pp. 110-112.
8 TOMS DE AQUINO, Summa Theologiae I-II q. 96, a. 4c.
9 dem.
10 Ibd. q. 92 a. 1 ad. 4. Acerca de las sentencias judiciales cfr. Summa Theologiae II-II q. 67 a. 1c; q. 69 a. 4c.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 559
D OCTRINA

niega sino que otorga explci- moral, del studiosus o del spoudaios,

tamente (al hablar de leyes in-
justas) validez jurdica a las re-
glas inicuas, ya con el funda-
mento de y en el sentido de que
estas reglas son aceptadas en los
tribunales como orientaciones
para la decisin judicial, ya con
el fundamento de y en el senti-
do de que, a juicio del hablante,
ellas satisfacen los criterios de
validez establecidos por las re-
glas jurdicas constitucionales o
La frmula de Rad-
bruch es el intento de
resolver las tensiones
entre la seguridad jur-
dica y la justicia origi-
nadas por un Derecho
positivo legal o autori-
tativamente promulga-
do pero de contenido
injusto; o con mayor
precisin, de contenido
insoportablemente in-
del ser humano maduro dotado de
razonabilidad prctica12.
2. La versin contempornea de
la doctrina de la lex iniusta: la
frmula de Radbruch
7. La atencin contempornea
a la doctrina de la ley injusta se
debe en gran medida a la frmula
de Radbruch13. Esta apareci en
1946, como respuesta y reaccin
del iusfilsofo alemn Gustav
Radbruch frente a los excesos del

de otro tipo, ya con estos dos fun- justo, injustsimo rgimen nacionalsocialista, en su
damentos y en estos dos senti- clebre artculo Injusticia legal y
dos11. En el pensamiento de To- Derecho supralegal14. La frmu-
ms de Aquino la ley injusta si- la de Radbruch es el intento de
gue siendo ley aunque imperfec- resolver las tensiones entre la
ta; no pierde la validez jurdica. Al calificar la ley seguridad jurdica y la justicia originadas por
injusta o tirnica como corrupcin de ley, Toms un Derecho positivo legal o autoritativamente pro-
de Aquino est privilegiando y adoptando un modo mulgado pero de contenido injusto; o con mayor
de acercamiento al problema de la justicia, de la va- precisin, de contenido insoportablemente injus-
lidez y de la relevancia jurdica: el punto de vista to, injustsimo. He aqu la frmula de Radbruch:

11 J. FINNIS, Ley natural y derechos naturales, cit., captulo XII.

12 Cfr. J. FINNIS, Aquinas. Moral, Political, and Legal Theory, Oxford, Oxford University Press, 1998, pp. 43-51, en particular pp. 47
ss.; Ley natural y derechos naturales, cit., captulo I.
13 No procede ahora ocuparse del significado de la frmula de Radbruch en el pensamiento del iusfilsofo alemn. Me he ocupado
con ms detalle en J. A. SEOANE, La doctrina clsica de la lex iniusta y la frmula de Radbruch. Un ensayo de comparacin,
en R. L. VIGO (comp.), La injusticia extrema no es Derecho (De Radbruch a Alexy), Buenos Aires, La Ley, 2004, pp. 253-288, en
concreto pp. 258-265. Cfr. tambin, desde diferentes puntos de vista, H. ADACHI, Die Radbrusche Formel. Eine Untersuchung
der Rechtsphilosophie Gustav Radbruchs, Baden-Baden, Nomos, 2006; A. FUNKE, berlegungen zu Gustav Radbruchs Ver-
leugnungsformel. Ein Beitrag zur Lehre vom Rechtsbegriff, ARSP 89 (2003), pp. 1-16; A. KAUFMANN, Gustav Radbruch.
Rechtsdenker, Philosoph, Sozialdemokrat, Mnchen, Piper, 1987; Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, en Einfhrung in
Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, A. Kaufmann und W. Hassemer (Hrsg.), 6. Auflage, Heidelberg, Mller,
1994, pp. 30-178; Die Radbruchsche Formel vom gesetzlichen Unrecht und vom bergesetzlichen Recht in der Diskussion um
das im Namen der DDR begangene Unrecht, Neue Juristische Wochenschrift 48/2 (1995), pp. 81-86; Rechtsphilosophie, Mn-
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(1988), pp. 335-357; S. L. PAULSON, Radbruch in Unjust Laws: Competing Earlier and Later Views, Oxford Journal of Legal
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Mauerschtzen, ARSP 87 (2001), pp. 496-515; E. WOLF, Revolution or Evolution in Gustav Radbruchs Legal Philosophy,
Natural Law Forum 3 (1958), pp. 1-13.
14 G. RADBRUCH, Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht (1946), en Gustav Radbruch-Gesamtausgabe, Band 3.
Rechtsphilosophie III, A. Kaufmann (Hg.), W. Hassemer (bearbeitet von), Heidelberg, Mller, 1990, pp. 83-93. La traduccin de
la expresin gesetzliches Unrecht no es sencilla ni uniforme: arbitrariedad legal (cfr. G. RADBRUCH, Arbitrariedad legal y
Derecho supralegal, traduccin de Mara Isabel Azareto de Vsquez, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962; y G. RADBRUCH,
Arbitrariedad legal y Derecho supralegal, en El hombre en el Derecho, traduccin de Anbal del Campo, Buenos Aires, Depal-
ma, 1980, pp. 127-141); leyes que no son Derecho (cfr. G. RADBRUCH, Leyes que no son Derecho y Derecho por encima de
las leyes, en G. RADBRUCH, E. SCHMIDT, H. WELZEL, Derecho injusto y Derecho nulo, introduccin, traduccin y seleccin
de textos de Jos Mara Rodrguez Paniagua, Madrid, Aguilar, 1971, pp. 1-22); o antijuridicidad legal (cfr. A. OLLERO, Dere-
cho positivo y Derecho natural, todava, en El positivismo jurdico a examen. Estudios en Homenaje a Jos Delgado Pinto, J.
A. Ramos Pascua y M. . Rodilla Gonzlez (eds.), Salamanca, Aquilafuente-Ediciones Universidad Salamanca, 2006, pp. 905-
933, p. 921; El derecho a lo torcido, Revista de Derecho. Universidad de Piura 7 (2006), p. 222) son algunas de las traducciones
propuestas. En esta investigacin he optado por una traduccin distinta: injusticia legal. Es menos literal pero respetuosa con
el contenido semntico y prxima al uso de Unrecht; adems, se ajusta tanto a la utilizacin que Robert Alexy hace de la
frmula de Radbruch como a mi interpretacin del pensamiento de los dos iusfilsofos alemanes.

560
 TRES PERSPECTIVAS SOBRE LA LEY INJUSTA

El conflicto entre la justicia y la seguridad ju-
rdica debera poder solucionarse en el sentido
de que el Derecho positivo, afianzado por la
promulgacin y la fuerza, tenga tambin prefe-
rencia cuando sea injusto e inadecuado en cuan-
to al contenido, a no ser que la contradiccin
entre la ley positiva y la justicia alcance una
medida tan insoportable que la ley deba ceder
como Derecho injusto ante la justicia. Es im-
posible trazar una lnea ms ntida entre los
casos de la injusticia legal y las leyes vlidas a
pesar de su contenido injusto; pero puede esta-
blecerse otra lnea divisoria con total precisin:
donde ni siquiera se pretende la justicia, donde
la igualdad, que constituye el ncleo de la jus-
ticia, es negada conscientemente en el estable-
cimiento del Derecho positivo, ah la ley no es
solo Derecho injusto, sino que ms bien ca-
rece totalmente de naturaleza jurdica15.
8. La frmula de Radbruch es el eptome de su
iusfilosofa de posguerra. El pensamiento radbru-
chiano inmediatamente anterior al nacionalsocia-
lismo (Rechtsphilosophie, 1932, tercera edicin
revisada de Grundzge der Rechtsphilosophie,
1914)16 refleja la existencia de tres valores en la
idea del Derecho en situacin de paridad. La orde-
nacin de estos valores tiene lugar mediante la fr-
mula de Radbruch. Esta se acua en 1946, pero
otras obras de posguerra, previas y posteriores (Fnf
Minuten Rechtsphilosophie, 1945; Erneurung des
Rechts, 1946; Die Erneurung des Rechts, 1947)17
reflejan la reorientacin del pensamiento jurdico
de Gustav Radbruch en esta poca.
Un ao antes de su muerte aparece Vorschule der
Rechtsphilosophie (1948)18, donde reproduce su
doctrina sobre la extrema injusticia. En esta obra,
adems de recordar la ordenacin jerrquica de
las tres ideas de valor o elementos de la idea de
Derecho, se manifiesta de forma expresa la revalo-
rizacin de la justicia en el pensamiento de Rad-
bruch. La justicia ha logrado autonoma; es un va-
lor per se; es el valor del Derecho o de lo jurdico,
frente a la condicin de valor (tico) subordinado
a lo bueno en la etapa previa a la guerra. El con-
traste entre ambas etapas es patente. Adems, la
reordenacin axiolgica de la etapa de posguerra
se proyecta tambin sobre la nocin de validez.
9. Estas manifestaciones confirman lo advertido
en el anlisis global de Injusticia legal y Derecho
supralegal: la frmula de Radbruch, adems de sus
repercusiones en el plano jurdico, exige una mo-
dificacin del plano poltico. El concepto de Dere-
cho cobra sentido a partir de la idea de Derecho,
en el seno de un marco ms amplio, en una teora
del Estado o teora poltica: el Estado de Derecho.
En cuanto a los contenidos materiales, Radbruch
se remite a principios jurdicos que son ms fuer-
tes que cualquier disposicin jurdica, a un Dere-
cho supralegal superador de la injusticia y pauta
para enjuiciar las leyes positivas: un Derecho divi-
no, un Derecho de la naturaleza o un Derecho de la
razn, o los derechos humanos19. Con mayor ro-
tundidad, al final de su Vorschule der Rechtsphilo-
sophie: el Derecho natural20.
3. La actualidad de la frmula de Radbruch:
la interpretacin de Robert Alexy
10. El desmoronamiento del rgimen comunista
de la R. D. A. ha dado lugar a una revitalizacin de
la frmula de Radbruch. Parte de los esfuerzos in-
vestigadores de Robert Alexy se ha orientado a la
actualizacin o puesta al da de dicha frmula, sos-
teniendo su vigencia y utilidad para el enjuiciamien-
to de los casos de los denominados tiradores del
muro (Mauerschtzen) y, en general, de aque-
llos casos en los que est involucrada la extinta
R. D. A., al hilo de las resoluciones judiciales al

15 Ibd., p. 89.
16 Cfr. G. RADBRUCH, Rechtsphilosophie (3. Auflage, 1932), en Gustav Radbruch-Gesamtausgabe, Band 2. Rechtsphilosophie II,
A. Kaufmann (Hg.), Heidelberg, Mller, 1993, pp. 206-450, p. 306.
17 Cfr. G. RADBRUCH, Fnf Minuten Rechtsphilosophie (1945), en Gustav Radbruch-Gesamtausgabe 3, cit., p. 78; Erneurung
des Rechts (1946), en Gustav Radbruch-Gesamtausgabe 3, cit., p. 80. Tambin Die Erneurung des Rechts (1947), en Gustav
Radbruch-Gesamtausgabe 3, cit., pp. 101-114, en particular pp. 107-109.
18 G. RADBRUCH, Vorschule der Rechstphilosophie (1948), en Gustav Radbruch-Gesamtausgabe 3, cit., pp. 121-227, p. 150.
19 Cfr. ibd., p. 226; Fnf Minuten, cit., pp. 78-79; Erneurung des Rechts, cit., p. 80.
20 G. RADBRUCH, Vorschule, cit., p. 227.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 561
D OCTRINA

respecto21. Ms all de esta aplicacin concreta, la
trascendencia de la frmula de Radbruch en el pen-
samiento del profesor de Kiel se
advierte en su condicin de ra-
zn a favor de la conexin con-
Las normas promulgadas autoritativamente con-
forme al ordenamiento y socialmente eficaces pier-
den su carcter jurdico o su vali-
dez jurdica cuando son extrema-
damente injustas24.

ceptual o necesaria entre Dere-
cho y moral, de argumento de
crtica y superacin del positivis-
mo y de elemento esencial para
la construccin de su concepto
no positivista de Derecho. En
este empeo Alexy no se ha li-
Alexy ha propuesto
una versin resumida y
actualizada de la fr-
mula de Radbruch,
ajustndola a su termi-
nologa: (...) La extre-
ma injusticia no es De-
Y aun una versin ms breve y
rotunda, que es la que acua de
forma definitiva:
La extrema injusticia no es De-
recho25.

mitado a resucitar la frmula de recho
Radbruch, sino que, tal vez sin
pretenderlo de modo directo, ha
acabado reformulando a Radbru-
ch; esto es, ha elaborado su propia frmula.
11. La frmula de Radbruch se articula en dos
partes o subfrmulas22: 1) la frmula de la intole-
rancia, que atiende a la medida insoportable de
injusticia o contradiccin entre ley positiva y justi- significado y la importancia otorgados a cada uno
cia; y 2) la frmula de la negacin, donde la nega-
cin del carcter jurdico de las leyes deriva de la
negacin consciente de la igualdad, ncleo de la
justicia. A su vez, en la frmula de la intolerancia
pueden diferenciarse dos aspectos: (1.1) uno rela-
tivo a la ponderacin y (1.2.) otro referido al um-
bral23.
Alexy ha propuesto una versin resumida y actua-
lizada de la frmula de Radbruch, ajustndola a su
terminologa:
4. El significado de la frmu-
la de Radbruch en el concepto
de Derecho de Alexy: el argu-
mento de la injusticia
12. Para Alexy todo concepto
de Derecho deriva de la interpretacin y ponde-
racin de tres elementos: 1) promulgacin auto-
ritativa o legalidad conforme al ordenamiento; 2)
eficacia social; y 3) correccin material26. Segn el
de ellos pueden distinguirse dos grandes familias
de conceptos de Derecho: positivista, que nica-
mente toma en consideracin los dos primeros ele-
mentos, y no positivista, que necesita de los tres
elementos para construir su concepto de Derecho.
Lo legal (1) y lo eficaz (2) constituyen el aspecto
real o institucional del Derecho; lo correcto (3), la
dimensin ideal o discursiva. La formacin de un
adecuado concepto de Derecho requiere combinar
ambos aspectos, y tal combinacin slo puede

21 Cfr. R. ALEXY, Mauerschtzen. Zum Verhltnis von Recht, Moral und Strafbarkeit, Hamburg, Vandenhoeck und Ruprecht, 1993.
Traduccin de Eduardo Roberto Sodero, Mauerschtzen. Acerca de la relacin entre Derecho, moral y punibilidad, en R. L.
VIGO (comp.), La injusticia extrema no es Derecho (De Radbruch a Alexy), cit., pp. 167-195; Der Beschlu des Bundesverfas-
sungsgerichts zu den Ttungen an der innerdeutschen Grenze vom 24. Oktober 1996, Hamburg, Vandenhoeck und Ruprecht,
1997. Traduccin de A. Daniel Oliver-Lalana, La decisin del Tribunal Constitucional Federal alemn sobre los homicidios
cometidos por los centinelas del Muro de Berln, en R. L. Vigo (comp.), La injusticia extrema no es Derecho (De Radbruch a
Alexy), cit., pp. 197-225. La dimensin aplicativa de la frmula de Radbruch englobada en el concepto de Derecho de Alexy ha
sido enfatizada por este en Eine Verteidigung der Radbruchschen Formel. Traduccin de Jos Antonio Seoane, Una defensa
de la frmula de Radbruch, en R. L. VIGO (comp.), La injusticia extrema no es Derecho (De Radbruch a Alexy), cit., pp. 227-251.
22 Cfr. R. ALEXY, Una defensa, cit., p. 228.
23 Cfr. R. ALEXY, Una defensa, cit., p. 228, n. 7.
24 Ibd., p. 228.
25 dem.
26 Cfr. R. ALEXY, A Definition of Law, en W. KRAWIETZ, N. MACCORMICK, G. H. VON WRIGHT (ed.), Prescriptive Formality and
Normative Rationality in Modern Legal Systems. Festschrift for Robert S. Summers, Berlin, Duncker & Humblot, 1994, pp. 101-
107. Cfr., con anterioridad, Begriff und Geltung des Rechts, Freiburg/Mnchen, Alber, 1992. Traduccin de Jorge M. Sea, El
concepto y la validez del derecho, en El concepto y la validez del derecho y otros ensayos, Barcelona, Gedisa, 1994, pp. 11-130,
pssim. Cfr. tambin Meine Philosophie des Rechts: die Institutionalisierung der Vernunft. Traduccin del original alemn de
Jos Antonio Seoane, La institucionalizacin de la razn, Persona y Derecho 43 (2000/2), pp. 217-249, pp. 217-218.

562
 TRES PERSPECTIVAS SOBRE LA LEY INJUSTA

lograrse en una teora general del sistema jurdico.
Tal teora es la teora del discurso del Estado de-
mocrtico constitucional27.
13. El concepto de Derecho de Alexy es un ejem-
plo de concepto no positivista de Derecho28. Com-
parte los dos primeros elementos con los concep-
tos positivistas, siendo la inclusin del tercero como
criterio limitativo en el concepto de Derecho la que
fija el umbral del no positivismo. El criterio de co-
rreccin material es, en buena medida, el resultado
de incorporar al concepto de Derecho una versin
actualizada de la frmula de Radbruch, en forma
del llamado argumento de la injusticia29. Por tanto,
al excluir determinados contenidos del Derecho
los extremadamente injustos a travs de la frmu-
la de Radbruch se fija un lmite extraordinario de
correccin material significativo para la definicin
del Derecho30, se descarta la tesis positivista de la
separacin entre Derecho y moral y se establece
una relacin necesaria entre el Derecho y la moral31.
El argumento de la injusticia, cuyo ncleo lo cons-
tituye la mencionada frmula, configura, junto al
argumento de la correccin y el argumento de los
principios, el concepto de Derecho de Alexy y sus-
tenta la tesis de la conexin necesaria o conceptual
entre el Derecho y la moral. A travs de la frmula
del argumento de la injusticia se incorpora una
exigencia de correccin material a la nocin de De-
recho. Se trata de un exigencia mnima, menor que
la de la mayora de las declaraciones de derechos,
pues no toda violacin de un derecho humano es
extremadamente injusta32, en cuanto que reconoce
carcter jurdico a normas injustas pero no extre-
madamente injustas legal o autoritativamente pro-
mulgadas y socialmente eficaces.
La frmula de Radbruch no exige una coinciden-
cia completa entre Derecho y moral; permite la va-
lidez de cierto Derecho injusto, negndosela ni-
camente al Derecho injustsimo, extremadamente
injusto33. Es un modelo de conexin clasificante
entre el Derecho y la moral: las normas o sistemas
normativos que no satisfagan un determinado cri-
terio moral (en este caso, la extrema injusticia) no
son normas o sistemas jurdicos, no son normas o
sistemas jurdicos vlidos. Existe otro tipo de co-
nexin entre Derecho y moral, la conexin cualifi-
cante: las normas o sistemas de normas que no sa-
tisfacen determinado criterio moral pueden ser nor-
mas o sistemas jurdicos, pero jurdicamente de-
fectuosos. A la conexin cualificante est estrecha-
mente vinculada la pretensin de correccin, que
formula todo Derecho34. La tesis de que el Dere-
cho formula necesariamente una pretensin de co-
rreccin se denomina el argumento de la correc-
cin, y constituye la base de la fundamentacin
de la frmula de Radbruch35.
Otras distinciones conceptuales resultan de inte-
rs. En primer lugar, la distincin entre la perspec-
tiva del participante, que adopta quien en un siste-
ma jurdico participa en una argumentacin respec-
to de lo que est ordenado, prohibido, permitido y
autorizado en ese sistema jurdico, y la perspectiva
del observador, que adopta quien no pregunta cul
es la decisin correcta en un determinado sistema
jurdico, sino cmo se decide realmente en l36. En
esta distincin, parecida a la hartiana entre punto
de vista interno y punto de vista externo, aunque
no coincidente, la perspectiva del participante, ms
favorable para el no positivista, es la que ofre-
ce mejores argumentos a favor de la frmula de

27 R. ALEXY, La institucionalizacin de la razn, cit., p. 218.

28 Cfr. R. ALEXY, El concepto y la validez del derecho, cit., passim; A Definition of Law, cit., pp. 101-102; La institucionalizacin de
la razn, cit., pp. 217-218. Una definicin in extenso de su concepto de Derecho en El concepto y la validez del derecho, cit., p.
123.
29 Cfr. R. ALEXY, Una defensa, cit., pp. 229.
30 Cfr. R. ALEXY, La institucionalizacin de la razn, cit., p. 237.
31 R. ALEXY, Una defensa, cit., p. 235.
32 Cfr. R. ALEXY, A Definition of Law, cit., p. 105.
33 Cfr. R. ALEXY, Una defensa, cit., pp. 229-230 y 236-237; La institucionalizacin de la razn, cit., p. 236.
34 Cfr. R. ALEXY, El concepto y la validez del derecho, cit., pp. 32, 83; Una defensa, cit., p. 237. Antes en On Necessary
Relations Between Law and Morality, Ratio Juris 2/2 (1989), pp. 167-183. Traduccin de Pablo Larraaga, Sobre las relaciones
necesarias entre el derecho y la moral, en Derecho y razn prctica, Mxico, Fontamara, 1993, pp. 37-58, refirindose a la
conexin clasificante como conexin conceptual definitoria (p. 43).
35 R. ALEXY, Una defensa, cit., p. 239.
36 Cfr. ibid., pp. 236; El concepto y la validez del derecho, cit., pp. 31-32.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 563
D OCTRINA

Radbruch37. En segundo lugar, la distincin entre
conceptos de Derecho libres de validez y no libres
de validez. aquellos no incluyen la validez en el
concepto de Derecho, mientras que los conceptos
de Derecho no libres de validez incluyen el con-
cepto de validez en el concepto de Derecho38. Fi-
nalmente, la distincin entre conexin conceptual-
mente necesaria y conexin normativamente ne-
cesaria o, en otras palabras, el empleo de argumen-
tos analticos o argumentos normativos a favor de
la tesis de la conexin; existen ambos tipos de co-
nexiones entre Derecho y moral39.
14. Alexy ha procurado determinar en otros lu-
gares de su obra en qu consiste la exigencia de
correccin material que ha de estar presente en el
concepto de Derecho y perfilar as el umbral de la
extrema injusticia. Tales exigencias mnimas de co-
rreccin material son los derechos humanos bsi-
cos. A su juicio todo sistema jurdico contiene ca-
ractersticas universales y necesarias, y caracters-
ticas particulares y contingentes. En todo caso, cual-
quier sistema jurdico ha de presentar un conjunto
de universalia iuris, elementos necesarios para ser
considerado un sistema jurdico o Derecho40. Es-
tos universales jurdicos pueden ser 1) formales
y 2) materiales.
Los conceptos de obligacin, prohibicin y permi-
so son los universales jurdicos de carcter formal
(1) fundamentales. Junto a ellos aparecen poderes
o competencias privados y pblicos, que contribu-
yen al carcter autorreferencial o la tendencia a l
del Derecho41. Dos son los universales jurdicos de
carcter material (2): a) la pretensin de correccin
que toda norma y todo sistema jurdicos formu-
lan y b) los derechos humanos. La pretensin de
correccin (2.a) no es, en rigor, un universal de
carcter material; inicialmente formal, desempea
sin embargo la funcin de puente entre la dimen-
sin formal y la material de los universales jurdi-
cos. S son de naturaleza material o sustantiva los
derechos humanos (2.b); ms en concreto, un n-
cleo de los derechos humanos fundamentales, v-
lidos para todo tiempo y lugar42.
En suma, se considera extremadamente injusta,
contraria a la frmula de Radbruch, y por tanto no
jurdica, toda norma, aun legal o autoritativamente
promulgada y socialmente eficaz, que resulte in-
compatible con el ncleo de los derechos humanos
fundamentales43, que son aquellos cuya garanta o
no garanta no puede dejarse en manos de una sim-
ple mayora44, y que se fundamenta con el dere-
cho de libertad y el de igualdad45. Estos derechos,
que representan la exigencia fundamental en rela-
cin con el contenido del sistema jurdico en un
Estado democrtico constitucional, estn en estre-
cha relacin con la exigencia estructural: la demo-
cracia (deliberativa)46.
5. Un ensayo de comparacin entre la doctrina
clsica de la lex iniusta y la frmula de Rad-
bruch
15. Entre las doctrinas clsicas y contempor-
neas sobre la ley injusta existe un hiato, cronolgi-
co e intelectual. Las reflexiones contemporneas,
articuladas en torno a la frmula de Radbruch, no

37 Cfr. R. ALEXY, La institucionalizacin de la razn, pp. 236-237.

38 Cfr. R. ALEXY, El concepto y la validez del derecho, cit., pp. 30-31.
39 Cfr. ibid., pp. 26-29. Con mayor precision cfr. R. ALEXY, The Argument from Injustice. A Reply to Legal Positivism, trad. Stanley L.
Paulson, Bonnie Litschewski Paulson, Oxford, Clarendon Press, 2002, pp. 20-23, 26
40 Cfr. R. ALEXY, Law, Discourse, and Time, ARSP Beiheft 64 (1995), pp. 101-110. Traduccin de Jos Antonio Seoane y Pablo
Rodrguez, Derecho, discurso y tiempo, en R. ALEXY, La institucionalizacin de la justicia, Granada, Comares, 2005, pp. 69-87,
69-71.
41 Cfr. ibd., pp. 71-72.
42 Cfr. ibd., pp. 73-75.
43 Cfr. ibd., pp. 75-76. Ejemplos de ello son la esclavitud, o dar muerte de forma injustificada y sin motivo (pp. 78-82). Cfr. asimismo
Una defensa, cit., p. 246.
44 R. ALEXY, La institucionalizacin de la razn, cit., p. 238, n. 40.
45 Ibid., p. 239. ALEXY ha insistido con anterioridad en los tres principios iusfundamentales rectores: la dignidad, la libertad y la
igualdad. (Cfr. R. ALEXY, Rechtssystem und praktische Vernunft, Rechtstheorie, 18 (1987), pp. 405-419. Traduccin de Jorge
M. Sea, Sistema jurdico y razn prctica, en El concepto y la validez del Derecho y otros ensayos, cit., pp. 159-177, p. 173).
46 Cfr. R. ALEXY, La institucionalizacin de la razn, cit., pp. 241-242. Alexy se ha referido con antelacin a tres principios
constitucionales rectores de fines y estructura: el Estado de Derecho, la democracia y el Estado social. (R. ALEXY, Sistema
jurdico y razn prctica, cit., p. 173).

564
 TRES PERSPECTIVAS SOBRE LA LEY INJUSTA

entablan dilogo alguno con la tradicin clsica de
la lex iniusta. Ms all de la ignorancia de dicha
tradicin, esta ha sido deforma-
da y simplificada por algunas in-
terpretaciones, presentndola
normas injustas y las normas extremadamente in-
justas, segn traspasen o no determinado umbral.
Sobre la validez como pertenen-
cia se pronuncian de forma expl-
cita: la norma injusta pertenece al

desde una predicacin unvoca y
desconociendo su flexible aproxi-
macin analgica. En cualquier
caso, la tradicin iusnaturalista y
la teora jurdica contempornea
difieren en ciertos aspectos car-
dinales que pueden explicar al-
(...) existen elemen-
tos comunes entre la
doctrina de la lex inius-
ta y la frmula de Rad-
bruch. Su objetivo es
indicar cmo reaccio-
nar o responder ante la
sistema jurdico, en tanto que la
norma extremadamente injusta no
pertenece al sistema y no tiene
carcter jurdico. Nada afirman
expresamente sobre la fuerza
obligatoria de dichas normas,
aunque sus respuestas pueden in-

gunas de las divergencias entre la ley injusta
doctrina de la lex iniusta y la fr-
mula de Radbruch.
16. La tradicin iusnaturalista
carece de una nocin de ordenamiento o sistema
jurdico. Ms an, no hay en ella un esfuerzo di-
recto orientado a establecer el concepto de Dere-
cho, y est ausente tambin la nocin de validez
jurdica, al menos en alguno de sus sentidos ms
relevantes (validez como pertenencia). La ley es
elemento central de la realidad jurdica y en s mis-
ma una unidad bsica para el estudio del Derecho.
Por el contrario, la teora del Derecho contempo-
rnea dispone de las nociones mencionadas, y exa-
mina el problema de la norma injusta a la luz de
ellas47. De esta manera, concibiendo la norma jur-
dica en clave sistemtica, desde el sistema, se com-
prende por qu Radbruch y Alexy, al referirse a la
validez de las leyes injustas y extremadamente in-
justas, se cuestionan la pertenencia de dichas nor-
mas al sistema jurdico. En cambio, Toms de Aqui-
no y la tradicin clsica sencillamente no se plan-
tearon la cuestin.
17. Radbruch y, sobre todo, Alexy sitan la re-
flexin sobre la ley injusta (o injustsima) en la es-
fera de la validez, donde parecen distinguir dos nive-
les: validez como pertenencia y validez como norma-
tividad o fuerza obligatoria. Asimismo, ambos gra-
dan la injusticia de las normas, distinguiendo las
ferirse de lo afirmado respecto de
la validez como pertenencia. La
adopcin del punto de vista del
participante, y la propia inclusin
de la validez en el concepto de
Derecho por parte de Alexy como estrategia gene-
ral de anlisis del positivismo y de las relaciones
entre el Derecho y la moral conduciran a entender
la norma vlida como obligatoria48.
18. Toms de Aquino, como se ha sealado, no
utiliza el lenguaje de la validez. S admite, en cam-
bio, la relevancia jurdica de las leyes injustas, ya
que se trata de casos, perifricos, con repercusiones
en la obligacin de obedecerlas (y aplicarlas) a di-
chos casos. Para la tradicin clsica carece de senti-
do referirse a la validez como pertenencia, en la
medida en que no existe algo semejante al sistema
jurdico como realidad autnoma; la ley es el objeto
de anlisis. En cambio s se cuestiona y se responde
analgicamente a la obligatoriedad de las leyes in-
justas, que constituye, de hecho, el problema a re-
solver. La ley justa obliga per se y en conciencia. La
ley injusta, en determinadas circunstancias, ha de
ser obedecida; obliga en cierto sentido, per accidens,
por razones extrnsecas o accidentales (con el fin de
apoyar o no debilitar el Derecho, para evitar el escn-
dalo o el desorden, en aras del bien comn49; esto es,
en virtud de un deber moral, y no de un deber que la
norma injusta, por s misma, no puede generar).

47 Cfr. N. BOBBIO, Teoria dellordinamento giuridico, Torino, Giappichelli, 1960. Paradigma de la actitud contempornea es Joseph
Raz: una teora del sistema jurdico es un prerrequisito para cualquier definicin adecuada de una disposicin jurdica. (J.
RAZ, The Concept of a Legal System. An Introduction to the Theory of Legal System, Oxford, Clarendon, 1970; second edition,
1980. Traduccin (de la segunda edicin), prlogo y notas de Rolando Tamayo y Salmorn, El concepto de sistema jurdico. Una
introduccin a la teora del sistema jurdico, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1986, p. 19).
48 Sobre la obediencia cfr. R. ALEXY, Recht und Moral, en W. Hrle und R. Preul (Hg.), Ethik und Recht, Marburg, N. G. Elwert,
2002, pp. 83-92. Traduccin de Jos Antonio Seoane y Eduardo Roberto Sodero, Derecho y moral, en R. ALEXY, La institucio-
nalizacin de la justicia, cit., pp. 17-29, sobre todo pp. 26 ss.
49 Cfr. TOMS DE AQUINO, Summa Theologiae I-II q. 96 a. 4c (leyes injustas) y II-II q. 69 a. 4c (sentencias judiciales injustas).

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 565
D OCTRINA

19. Junto a las diferencias existen elementos co-
munes entre la doctrina de la lex iniusta y la fr-
mula de Radbruch. Su objetivo es indicar cmo
reaccionar o responder ante la ley injusta. Ambas
son intentos de respuesta a diversos interrogantes:
es la ley injusta un caso del Derecho y por qu?;
y, singularmente, cmo ha de actuarse ante una
norma injusta? Para poner de manifiesto y contras-
tar las semejanzas y las diferencias entre ambas tra-
diciones emplear dos vas de aproximacin, una
clsica y otra contempornea: la primera es la dis-
tincin entre el sentido focal, central o simpliciter
y los sentidos perifricos, analgicos o secundum
quid de la ley50; la segunda es la distincin entre
conexin clasificante (que excluye la validez de las
normas extremadamente injustas) y conexin cua-
lificante (que admite la validez y el carcter jurdi-
co, defectuosos, de las normas jurdicas injustas)
entre Derecho y moral presentada por Alexy. Ello
exige responder a una pregunta, acerca del criterio
de seleccin del significado central o focal y de los
sentidos perifricos: desde qu punto de vista se
estima y determina la importancia y significacin de
los criterios identificadores del Derecho?51. El pun-
to de vista moral sugerido por Finnis, o el punto de
vista del participante sugerido por Alexy, son in-
tentos de respuesta a dicho interrogante52. Gustav
Radbruch no ha empleado ninguna de las vas se-
aladas, pero su distincin entre la idea de Dere-
cho y el concepto de Derecho puede resultar de
inters. Tambin la tradicin clsica resulta ajena a
la distincin alexyana entre conexiones clasifican-
tes y cualificantes, sobre todo a las primeras; y Alexy
no contempla la distincin entre sentido central y
sentidos analgicos o perifricos. Con todo, resulta
interesante ensayar una explicacin de las tres doc-
trinas de la ley injusta desde ambas aproximaciones
metodolgicas.
20. La tradicin central clsica. La tradicin
clsica ha empleado un modo analgico de iden-
tificacin y explicacin del Derecho, y de la reali-
dad en general, que le permite distinguir con fle-
xibilidad entre caso central o focal (simpliciter) y
casos perifricos (secundum quid). Eso es justa-
mente lo que Toms de Aquino hace en su tesis
sobre la corruptio legis, y as es como ha de inter-
pretarse el pasaje: la ley positiva, si est en des-
acuerdo con la ley natural, ya no es, en sentido
propio o simpliciter, ley, sino que es corrupcin
de ley. No resulta contradictorio afirmar que la
ley injusta no es ley, en sentido propio o simplici-
ter, y simultneamente afirmar que, en sentido
analgico, derivado o secundum quid, es ley (im-
perfecta).
La ley en sentido propio (simpliciter) no presenta
nicamente una dimensin material o de conteni-
do sino tambin una dimensin formal o institu-
cional53. En el caso central o focal de la ley, la ley
justa, los distintos rasgos o atributos se dan todos
ellos o en alto grado. En los casos perifricos, como
el de la ley injusta y aun injustsima, algunos de
esos rasgos estn ausentes o presentes en menor
medida54. Ambos casos tendran en comn los ele-
mentos institucionales; en cambio, diferiran en los
elementos materiales o de contenido.
21. Desde la perspectiva de la distincin entre
conexin clasificante y conexin cualificante su-
gerida por Alexy, para el planteamiento clsico la
injusticia sera un supuesto de conexin cualificante
entre Derecho y moral: es una norma con relevan-
cia jurdica, pero jurdicamente defectuosa. Con-
serva, al menos, ciertas propiedades de las normas
jurdicas, las condiciones formales o instituciona-
les, aunque estn ausentes, en todo o en parte, las
teleolgicas o materiales. No se hace referencia

50 Cfr. ARISTTELES, tica a Nicmaco VIII 4, 1157a 30-33; tica eudemia VII 2, 1236a 16-30; Poltica III 1, 1275a 33-1276b 4;
Metafsica IV 2, 1003a 32-1003b 15; XI 3, 1060b 30-1061b 17; tambin V 6, 1015b 16, y XII 4, 1070a 31; TOMS DE AQUINO,
De veritate q. 2 a. 11 c; Summa Theologiae II-II q. 57 a. 1 ad. 1. Refirindose especficamente al fenmeno jurdico, cfr. J. FINNIS,
Ley natural y derechos naturales, cit., captulo I; tambin Aquinas, cit., pp. 42-47.
51 Cfr. J. FINNIS, Ley natural y derechos naturales, cit., captulo I.
52 Finnis ha desarrollado ms esta cuestin, refirindose a tres tipos de hablantes y tres tipos de enunciados, que podran denomi-
narse el observador, el participante aceptante y el participante no aceptante al modo de los enunciados no comprometidos o
imparciales de Joseph Raz. Cfr. ibd., pp. 263-267 y 392. En cuanto al punto de vista del participante de Alexy, cfr. supra
apartado 4.
53 TOMS DE AQUINO, Summa Theologiae I-II q. 90 aa. 1-4; q. 91, a. 5; q. 92, a. 1c; ad. 4.
54 No es la ley injusta el nico caso imperfecto de ley. La ley puede ser defectuosa por falta de algn otro elemento, por ejemplo,
por defecto de promulgacin. Cfr. nota anterior.

566
 TRES PERSPECTIVAS SOBRE LA LEY INJUSTA

especfica a la lex iniustissima, de modo que no
parece que en la doctrina aquiniana exista algo se-
mejante a la conexin clasificante, que implica la
prdida de todo carcter jurdico de la ley. Entre
otras razones, la ya indicada ausencia de la temati-
zacin directa del concepto de Derecho en la tradi-
cin clsica determina que la cuestin de la ley in-
justa no se plantee desde la perspectiva del con-
cepto, en trminos disyuntivos, perdiendo as rele-
vancia y sentido la alusin a una conexin clasifi-
cante55.
22. La preocupacin de la tradicin clsica se
centra exclusivamente en los efectos de la injusti-
cia de las normas en la obligacin de obedecer el
Derecho; en otras palabras, en la fuerza obligato-
ria de las leyes injustas. Toms de Aquino indica
que las leyes justas obligan en conciencia. Las le-
yes injustas, opuestas al bien humano por razn
del fin, del autor o de la forma, tienen ms de vio-
lencia que de ley y no obligan por s mismas en
conciencia, aunque pueden obligar, en mayor o
menor medida, por razones extrnsecas, para evitar
la destruccin del bien comn, el escndalo o el
desorden56.
23. En suma, la tradicin central de la doctrina
clsica de la lex iniusta sostiene que:
1. La ley justa y adecuadamente promulgada es la
ley en sentido propio (simpliciter). Se trata del
caso central o focal de la ley.
2. La ley, en sentido propio, se compone de ele-
mentos materiales o sustantivos y de elemen-
tos formales o institucionales. Ambos son rele-
vantes para la determinacin del carcter jur-
dico de las normas y para la determinacin del
alcance de la obligacin de obediencia a la ley.
3. La ley injusta es ley en cierto sentido, anal-
gico o derivado (secundum quid). Conserva
relevancia jurdica. Se trata de un caso perif-
rico del Derecho.
4. No se plantea la distincin entre ley injusta y
ley extremadamente injusta.
5. La injusticia de la ley tiene repercusiones en el
deber de obediencia al Derecho o en la fuerza
obligatoria de las normas injustas. El carcter
jurdico o la validez jurdica, entendida como
pertenencia al sistema jurdico, resultan cues-
tiones ajenas al pensamiento clsico.
6. La doctrina clsica de la ley injusta no es el
resultado de una preocupacin conceptual: la
definicin y caracterizacin de un concepto de
Derecho, sino de una problemtica prctica:
cmo comportarse o actuar ante una ley injus-
ta.
7. La delimitacin del deber de obediencia, esto
es, cundo o en qu casos ha de obedecerse, es
una cuestin de grado, sometido a la determi-
nacin prudencial, que adoptar como criterio
el dao derivado de la respectiva obediencia o
desobediencia.
8. Empleando la distincin alexyana, la ley injusta
es ejemplo de conexin cualificante entre Dere-
cho y moral: es norma jurdica, pero jurdicamente
defectuosa.
24. La frmula de Radbruch. Radbruch atribuye
errneamente a la tradicin iusnaturalista la nega-
cin del carcter jurdico a la ley injusta, descono-
ciendo el significado de la versin clsica de la
doctrina de la ley injusta, singularmente la central
de Toms de Aquino, carente del radicalismo atri-
buido por su interpretacin. Se puede explicar as
su intento de separacin tanto del positivismo le-
galista (que atribuye al rgimen nacional socialista
y que representa la identificacin del Derecho con

55 Con todo, sera pensable un supuesto semejante a la ley insoportable o extremadamente injusta en la doctrina clsica, o con
efectos o repercusiones similares: las leyes contrarias al bien divino, que nunca es lcito cumplir. Cfr. TOMS DE AQUINO,
Summa Theologiae I-II q. 96 a. 4c.
56 Cfr. TOMS DE AQUINO, Summa Theologiae I-II q. 96 a. 4 c; II-II q. 69 a. 4c. Al respecto, Finnis seala que no existe obligacin
jurdica en sentido moral de obediencia a la ley injusta, pero s puede existir obligacin moral colateral o extrajurdica (per
accidens), en aras del respeto del bien comn, del sistema jurdico como un todo. (Cfr. J. FINNIS, Ley natural y derechos
naturales, cit., captulo XII). Dicha obligacin vara segn el contexto espacio-temporal y segn el sujeto, existiendo una obliga-
cin institucional reforzada de obediencia por ejemplo, del juez frente a la ms dbil de los ciudadanos. Finalmente, las leyes
injustas opuestas al bien divino o contrarias a los mandamientos divinos nunca deben ser obedecidas. Cfr. Summa Theologiae
I-II q. 96 a. 4c in fine y ad. 2.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 567
D OCTRINA

la ley y el primado absoluto de la seguridad jurdi- puede ser injusto (summum ius-summa iniuria),
ca) como de la tradicin iusna- pero es Derecho solo porque tie-
turalista (que segn el autor ale- ne el sentido de ser justo60. Di-
mn postula la identificacin del ramos que la idea de Derecho

Derecho con la justicia: lo justo
es Derecho, y la ley injusta no es
Derecho)57. La bsqueda de una
va intermedia entre iusnaturalis-
mo y positivismo no implica tras-
ladarse del predominio irrestric-
Incluso con mayor
claridad: El Derecho
puede ser injusto (sum-
mum ius-summa iniu-
ria), pero es Derecho
solo porque tiene el sen-
puede ser imperfectamente reali-
zada por el Derecho realmente
existente, cuyo concepto aporta
ms a los elementos de valor fc-
tico, pero sin prescindir de la re-
ferencia ideal. Existe un sentido

to de la seguridad del rgimen tido de ser justo
nazi al otro extremo de conside-
racin aislada de la justicia. Exi-
ge conservar la seguridad58, a la
que otorga preferencia, incluso en caso de injusti-
cia; solo en casos de injusticia extrema la justicia
ha de prevalecer: la ley injusta es ley; la ley injust-
sima ya no es ley. La dimensin material o de con-
tenido tiene un valor secundario frente a la dimen-
sin formal o legal en condiciones normales; y di-
cha prioridad se invierte en los casos excepciona-
les, de extrema injusticia, donde la vulneracin de
los contenidos implica la prdida de carcter jur-
dico de la norma.
25. Paradjicamente, tanto en sus obras previas
al advenimiento del Nacionalsocialismo, en parti-
cular Rechtsphilosophie, como en sus obras de
posguerra, singularmente Vorschule der Rechtsphi-
losophie, se contienen manifestaciones prximas a
la tradicin iusnaturalista, en sentido metodolgi-
co y, en la ltima etapa, tambin en sentido mate-
rial o sustantivo.
Al ocuparse de las relaciones entre el concepto y la
idea de Derecho, y de las tensiones entre los tres
elementos de esta, la argumentacin de Radbruch
recuerda en ocasiones la comprensin analgica del
Derecho propia de la tradicin clsica: La justicia
no es el principio exhaustivo, aunque s el principio
especfico del Derecho, que sirve de pauta para la
determinacin conceptual del Derecho: el Derecho
es la realidad que tiene el sentido de servir a la justi- bruch en tres niveles, dividiendo incluso el tercer
cia59. Incluso con mayor claridad: El Derecho
pleno o simpliciter de Derecho,
y ciertos sentidos perifricos o
imperfectos de Derecho, cuando
la justicia no se realiza; pero la
ausencia de justicia no implica, sin ms, que no sea
Derecho.
Esto mismo mantendr tras el impacto de la injus-
ticia nazi: el Derecho, tal y como viene definido
por el concepto, tiene el sentido de realizar la justi-
cia, ya la realice o no61. En esta etapa postrera,
acuada su frmula de la injusticia extrema o inso-
portable, Radbruch da un paso ms en su pensa-
miento, con repercusiones en la naturaleza jurdica
de las leyes con tal grado de injusticia que acaban
perdiendo su condicin de jurdicas. El criterio ma-
terial que sirve de baremo para la determinacin
del grado de injusticia no es nico en las diversas
obras de Radbruch, pero el ms reiterado y que,
finalmente, culmina su ltima gran obra, es el De-
recho natural62. No obstante, dicho criterio, a dife-
rencia de la tradicin clsica, no proporciona una
pauta para establecer los contenidos materiales con-
cretos ms all de la negacin de la igualdad que
permitiran hacer operativa a la tesis de la injusti-
cia extrema.
26. Aplicando la distincin clsica entre sentido
central o simpliciter y sentidos secundarios o se-
cundum quid para interpretar las consecuencias de
la introduccin de la frmula en su concepto de
Derecho, es posible articular la respuesta de Rad-
nivel en las dos subfrmulas sugeridas por Alexy:

57 Cfr. G. RADBRUCH, Rechtsphilosophie, cit., pp. 310-312.

58 Cfr. G. RADBRUCH, Gesetzliches Unrecht, cit., p. 90.
59 G. RADBRUCH, Rechtsphilosophie, cit., p. 259.
60 Ibd., p. 227.
61 G. RADBRUCH, Vorschule, cit., p. 151.
62 Cfr. supra apartado 2 in fine, 10.

568
 TRES PERSPECTIVAS SOBRE LA LEY INJUSTA
1. La norma jurdica simpliciter tiene un mnimo
de contenido de justicia y satisface las exigen-
cias de la seguridad jurdica y de la adecuacin
a fin; este es el significado focal del Derecho, y
resulta vlido.
2. Cuando se trata de una norma injusta, pero no
excesivamente injusta, estaramos ante un caso
perifrico o secundum quid, una norma jurdi-
ca jurdicamente y no solo moralmente im-
perfecta, pues realiza, de modo imperfecto, la
idea de Derecho.
3. En el caso de la extrema injusticia han de dis-
tinguirse dos supuestos:
3.1. Las normas insoportablemente injustas
(frmula de la intolerancia), donde la ley
positiva, como Derecho injusto o incorrec-
to, cede ante la justicia. Parece un caso ms
perifrico e imperfecto (secundum quid) de
Derecho: Radbruch afirma que sigue siendo
Derecho, aunque Derecho injusto o incorrec-
to.
3.2. La negacin consciente de la justicia (fr-
mula de la negacin), donde la ley no es solo
Derecho injusto, sino que carece totalmente
de naturaleza jurdica. No cabra concebir-
lo, desde la perspectiva analgica clsica,
como un caso perifrico, en atencin a la
prdida de la naturaleza jurdica.
De acuerdo con la terminologa de Alexy, la co-
nexin clasificante entre Derecho y moral es evi-
dente en la frmula de la negacin (3.2); en cam-
bio, la apreciacin de una conexin clasificante,
negadora de la condicin jurdica de la ley injust-
sima, en el caso de la frmula de la intolerancia
(3.1) queda ensombrecida por los trminos del pro-
pio Radbruch, quien hace referencia a ley como
Derecho injusto o Derecho incorrecto, sugi-
riendo una conexin cualificante: es incorrecto,
injusto, pero es Derecho.
63 Cfr. R. ALEXY, Recht und Richtigkeit, en W. KRAWIETZ; R. S. SUMMERS; O. WEINBERGER; G. H. VON WRIGHT (ed.), The
Reasonable as Rational? On Legal Argumentation and Justification. Festschrift for Aulis Aarnio, Berlin, Duncker & Humblot, 2000,
pp. 3-19. Traduccin de Jos Antonio Seoane y Eduardo Roberto Sodero, Derecho y correccin, en R. ALEXY, La instituciona-
lizacin de la justicia, cit., pp. 31-54.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
27. La defensa alexyana de la frmula de Radbru-
ch. Aparentemente estas complicaciones no tienen
lugar en el caso de Alexy, para quien la frmula de
Radbruch establece una conexin clasificante entre
Derecho y moral, y semeja ser vlida en su reformu-
lacin la extrema injusticia no es Derecho, ms
rotunda, sencilla y clara. Pero en su anlisis de la
frmula de Radbruch surgen algunos problemas.
El primero de ellos acaba de ser analizado al exa-
minar la subfrmula de la intolerancia, donde la
conexin clasificante (que excluye el carcter jur-
dico) parece contradicha por la expresin Dere-
cho injusto o Derecho incorrecto (unrichtiges
Recht), que se acomoda mejor a una conexin cua-
lificante (es norma jurdica pero jurdicamente
imperfecta), y cuya explicacin tiene cabida desde
una concepcin analgica del Derecho, como sen-
tido derivado o imperfecto del caso central, pero
difcilmente desde una formulacin unvoca y
disyuntiva como la propia de la conexin clasifi-
cante, que implica la prdida de naturaleza o vali-
dez jurdica de la norma extremadamente injusta.
28. As, la conexin clasificante habra que pre-
dicarla solo de la segunda de las subfrmulas, la
frmula de la negacin (3.2). Con todo, su inciso
inicial incluye un matiz relevante para el concepto
de Derecho de Alexy: donde ni siquiera se preten-
de la justicia, donde la igualdad, que constituye el
ncleo de la justicia, es negada conscientemente
en el establecimiento del Derecho positivo, ah la
ley no es solo Derecho injusto, sino que ms bien
carece totalmente de naturaleza jurdica. Estamos
en presencia de una conexin clasificante, segn
la cual, carecen de naturaleza jurdica aquellas nor-
mas que niegan conscientemente la justicia, y tam-
bin he aqu lo relevante aquellas que ni siquie-
ra pretenden la justicia; en otras palabras, normas
que no formulan una pretensin de correccin o de
justicia, que es la pretensin de correccin propia
del plano jurdico63. Cabe, por tanto, diferenciar a
su vez, dos subfrmulas dentro de la frmula de la
negacin: 3.2.a) la frmula de la negacin de la
pretensin o frmula de la no pretensin y 3.2.b)
569
D OCTRINA

la frmula de la negacin de la justicia o frmula lugar incluso aun inadvertidamente a una fr-
de la negacin stricto sensu. mula propia: la extrema injusticia no es Derecho,
La frmula de Radbruch quedara, en consecuen- y articular su defensa de un concepto no positivista
cia, articulada as: de Derecho bajo el argumento de la injusticia. En

Frmula de Radbruch

Frmula de la intolerancia Frmula de la negacin

Ponderacin Umbral Frmula de la Frmula de la

negacin de la pretensin negacin de la justicia

En la frmula de Radbruch no estara nicamente cambio no parece dar respuesta convincente a la

el ncleo del argumento de la injusticia, sino que
aparecera tambin la pretensin de correccin, o
argumento de la correccin, tesis central del con-
cepto no positivista de Derecho de Alexy y susten-
to de la conexin conceptual entre Derecho y moral.
Sin embargo, en relacin con las normas individuales,
para Alexy la pretensin de correccin solo da lugar a
una conexin cualificante, y no clasificante64. En con-
secuencia, la frmula de Radbruch no originara solo
una conexin clasificante sino tambin, a travs de la
pretensin de correccin de justicia de las normas
jurdicas, una conexin cualificante. Y ambas se rela-
cionan de manera diversa con la moral65.
29. La solucin de Alexy al problema de las nor-
mas extremadamente injustas discurre por un va
aparentemente admisible y coherente internamen-
te: reformular con claridad a Radbruch, dando
problemtica introduccin de la pretensin de co-
rreccin en el primer inciso de la frmula de la ne-
gacin (esto es, la subfrmula de la negacin de la
pretensin): donde ni siquiera se pretende la jus-
ticia [], toda vez que para las normas aisladas la
pretensin de correccin solo establece una co-
nexin con la moral como moral fundamentada, sin
contenidos morales o de justicia concretos: correc-
cin como fundamentabilidad, a semejanza de su
teora de la argumentacin jurdica66.
La correccin material delimita la frontera entre el
caso central o Derecho en sentido propio y los ca-
sos perifricos o Derecho imperfecto; y tambin
entre el Derecho y el no Derecho en el caso de la
conexin clasificante. En el primer supuesto, de
conexin cualificante o dbil entre Derecho y mo-
ral, dicha conexin se limita a la exigencia de

64 Cfr. supra apartado 4, 14.

65 Cfr. R. ALEXY, El concepto y la validez del derecho, cit., pp. 83-84. Cfr., ms en detalle, Bulygins Kritik des Richtigkeitsargu-
ments, en E. GARZN VALDS; W. KRAWIETZ; G. H. v. Wright; R. Zimmerling (eds.), Normative Systems in Legal and Moral
Theory. Festschrift for Carlos E. Alchourrn and Eugenio Bulygin, Berlin, Duncker & Humblot, 1997, 235-250. Traduccin de
Paula Gaido, La crtica de Bulygin al argumento de la correccin, en R. ALEXY, E. BULYGIN, La pretensin de correccin del
derecho. La polmica sobre la relacin entre derecho y moral, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 53-84 On
the Thesis of a Necessary Connection between Law and Morality: Bulygins Critique, Ratio Juris 13/2 (2000), 138-147. (En
respuesta a Eugenio Bulygin, Alexys Thesis of the Necessary Connection between Law and Morality, Ratio Juris 13/2 (2000),
133-137). Traduccin de P. Gaido, Sobre la tesis de una conexin necesaria entre derecho y moral: la crtica de Bulygin, en R.
ALEXY, E. BULYGIN, La pretensin de correccin del derecho. La polmica sobre la relacin entre derecho y moral, Bogot,
Universidad Externado de Colombia, 2001, 95-115.
66 Me he ocupado de las caractersticas y limitaciones de tal intento en J. A. SEOANE, Un cdigo ideal y procedimental de la razn
prctica: la teora de la argumentacin jurdica de Robert Alexy, en P. SERNA (dir.), De la argumentacin jurdica a la hermenu-
tica. Revisin crtica de algunas teoras contemporneas, segunda edicin aumentada, Granada, Comares, 2005, pp. 105-196.

570
 TRES PERSPECTIVAS SOBRE LA LEY INJUSTA

fundamentabilidad de las normas (Existe coincidencia en este sen-

morales o de justicia aducidas; en
el segundo, la conexin clasifi- La solucin de
cante o fuerte, remite a conteni- Alexy al problema de
dos de justicia determinados: los las normas extremada-
derechos humanos bsicos, que mente injustas discurre
trazan la frontera de lo jurdico. por un va aparente-
mente admisible y cohe-
30. La conexin cualificante se rente internamente: re-
adapta al par clsico simpliciter- formular con claridad a
secundum quid. En cambio, no lo Radbruch, dando lugar
hace la conexin clasificante, se- incluso (...) a una fr-
gn la cual algunas normas no mula propia: la extre-
son jurdicas o jurdicamente v- ma injusticia no es De-
lidas a causa de su contenido ex- recho, y articular su
tremadamente injusto, de mane- defensa de un concepto
ra que la correccin material aca- no positivista de Dere-
cho bajo el argumento
tido con la tradicin clsica).
2. La ley injusta tiene carcter
jurdico, pero defectuoso. Es
ejemplo de una conexin cuali-
ficante, o de caso perifrico en
la terminologa clsica. (Cabe
hablar tambin de coincidencia
con la tradicin clsica).
3. La ley injustsima o extre-
madamente injusta carece de ca-
rcter jurdico. Es ejemplo de co-
nexin clasificante entre Dere-
cho y moral. (A diferencia de la
tradicin clsica, que no recono-

ba convirtindose en el criterio o
de la injusticia
elemento desequilibrante para
calificar jurdicamente las nor-
mas. En tal caso, qu papel
desempea la dimensin institu-
cional o real del Derecho (los otros dos elementos
del concepto de Derecho: la legalidad y la efica-
cia)? Pierde acaso toda relevancia para la deter-
minacin de lo jurdico en el caso de normas injus-
tsimas? Finalmente la discusin sobre la ley extre-
madamente injusta como caso de conexin clasifi-
cante desemboca en el plano de la validez, enten-
dida como pertenencia, y planteada en trminos
disyuntivos o clasificatorios67.
31. La frmula de Radbruch, en la defensa de
Alexy, conduce a lo siguiente:
1. La ley justa, que presenta correccin material,
adems de promulgacin adecuada y eficacia
social, tiene validez jurdica plena. Se trata del
caso central de la ley para el no positivismo.
ce algo semejante a la conexin
clasificante en su doctrina sobre
la ley injusta).
4. La conexin clasificante
equivale a la anulacin prctica de la dimen-
sin institucional o real (legalidad y eficacia)
en la determinacin de lo jurdico, nicamente
definido mediante la correccin material. En
este sentido el no positivismo de Alexy se aleja
del positivismo de tal manera que acaba supe-
rando al iusnaturalismo en cuanto a la impor-
tancia de la dimensin sustantiva del Derecho,
conforme a su catalogacin de los conceptos
de Derecho.
5. La articulacin de la frmula de Radbruch en
dos (sub)frmulas propuesta por Alexy, junto
a la divisin ulterior sugerida de la segunda
subfrmula, plantean problemas adicionales a
la distincin entre conexiones clasificantes y

67 En este sentido se aprecian paralelismos entre la doctrina de la ley injusta o, con carcter ms amplio, las relaciones entre
Derecho y moral, y la teora normativa de Alexy, construida a partir de la distincin entre reglas y principios. Sobre esta cfr. R.
ALEXY, Zum Begriff des Rechtsprinzips, Rechtstheorie Beiheft 1 (1979), pp. 59-87, pp. 63-78; Rechtsregeln und Rechtsprinzi-
pien, ARSP Beiheft 35 (1985), pp. 13-29, pp. 17 ss.; Theorie der Grundrechte, Baden-Baden, Nomos, 1985/Frankfurt am Main,
Suhrkamp, 1986; 3. Auflage, 1996. Traduccin espaola de Ernesto Garzn Valds; revisin de Ruth Zimmerling, Teora de los
derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 83-103; Sistema jurdico y razn prctica,
cit., pp. 162-165; Zur Struktur der Rechtsprinzipien, en B. SCHILCHER, P. KOLLER, B.-C. FUNK (Hg.), Regeln, Prinzipien und
Elemente im Systems des Rechts, Wien, Verlag sterreich, 2000, pp. 31-52. Traduccin de Carlos Bernal Pulido, Sobre la
estructura de los principios jurdicos, en R. Alexy, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios,
Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 93-137, 95-103). Cfr. asimismo supra apartado 4, donde al referirse a la
frmula de la intolerancia en el seno de la frmula de Radbruch indica que contiene dos aspectos, el primero de ellos referido a
la ponderacin. Alexy estima que la ponderacin forma parte de la conexin clasificante, que es la propia de la frmula de
Radbruch. A mi juicio, en tanto la frmula de la intolerancia es un ejemplo de conexin cualificante, no existe ponderacin en las
conexiones clasificantes, en coherencia con el paralelismo trazado al comienzo.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 571
D OCTRINA
cualificantes entre Derecho y
moral, en relacin con nor-
mas individuales, que ya no
puede sostenerse en las con-
diciones presentadas por
Alexy, con importantes reper-
cusiones en su concepto no
positivista de Derecho.
32. La defensa alexyana de la
frmula de Radbruch plantea
importantes dificultades de orden
terico y prctico. Por una parte,
la conexin clasificante conduce
a privar de relevancia a los ele-
mentos institucionales en la con-
figuracin de lo jurdico. Cierta-
mente supera al positivismo al in-
troducir un elemento de correc-
cin material y admitir la co-
nexin necesaria entre Derecho
y moral; pero, paradjicamente,
en los casos excepcionales de ex-
trema injusticia aminora tanto el
papel de los elementos institucio-
nales o reales que termina anu-
lndolos y reduciendo el Derecho
nicamente a correccin mate-
rial, trasladando su concepto no positivista de De-
recho a uno de los vrtices del tringulo jurdico
(el de la correccin material) e identificndose con
la que errneamente califica de teora iusnatura-
lista pura68. En este sentido, puede afirmarse que
acaba siendo ms iusnaturalista que Toms de
Aquino.
Otro aspecto cuestionable es la aparente incompa-
tibilidad entre la no validez e inexistencia jurdica
de las leyes extremadamente injustas y la existen-
cia efectiva y relevancia jurdica de esas leyes; esto
es, de los efectos que han generado en el mbito
68 Cfr. R. ALEXY, A Definition of Law, cit., pp. 101-102. Mayor detalle en El concepto y la validez del derecho, cit., pp. 21-26 ss.
69 Cfr. R. ALEXY, Una defensa, cit., pp. 249-251; El concepto y la validez del derecho, cit., pp. 63-67.
572
jurdico (que examina, entre
otros lugares, al hilo del argu-
La defensa alexyana mento de la honradez)69.
de la frmula de Rad-
bruch plantea impor- Menos radical y problemtica
resulta la distincin entre caso
tantes dificultades de
orden terico y prcti- central o focal (simpliciter) y ca-
co. (...) en los casos ex- sos perifricos o derivados (se-
cepcionales de extrema cundum quid) desde la que se ha
injusticia minora tanto interpretado la doctrina clsica de
el papel de los elemen- la lex iniusta, que presenta un
tos institucionales o rea- potencial metodolgico superior.
les que termina anuln-
La concepcin analgica del
dolos y reduciendo el Derecho admite la necesidad y
Derecho nicamente a
relevancia de los elementos ins-
correccin material, titucionales en la definicin del
trasladando su concep-
Derecho junto con los elementos
to no positivista de De- sustantivos o de justicia, y dis-
recho a uno de los vr-
tingue gradualmente y con flexi-
tices del tringulo jur-
dico (...) e identificn- bilidad entre caso central y ca-
dose con la que err- sos secundarios o derivados. En
neamente califica de lo que concierne a las normas
teora iusnaturalista injustas, esto permite no tener
pura que distinguir dilemticamente
entre Derecho y no Derecho.
Tampoco circunscribe o remite a
la esfera de la validez o pertenen-
cia al sistema jurdico el proble-
ma de la ley injusta, sino que lo
debate en torno a la fuerza obligatoria de dicha
norma, tipificando una serie de situaciones en las
que existe, siempre y plenamente o condicionado,
el deber de obediencia al Derecho. El tratamiento
del problema de la ley injusta es abordado por la
tradicin clsica en perspectiva dinmica, en aten-
cin al carcter prctico o al funcionamiento coti-
diano del Derecho, lo que permite hacerse cargo
con normalidad de los casos perifricos o desvia-
dos en un marco conceptual ms idneo y brindar
una solucin ms ponderada y prxima a la reali-
dad jurdica.
 UN PAPEL RENOVADO PARA LA CORTE SUPREMA

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Un papel renovado para la Corte Suprema

Democracia e interpretacin judicial de la Constitucin

Roberto GARGARELLA*

En el contexto acadmico peruano suele abordarse los cuestiona-

mientos a la legitimidad del control constitucional de las leyes a
partir de posiciones que destacan (o cuestionan) bien la correccin
de lo decidido o bien la procedencia democrtica del Tribunal Cons-
RESEA titucional. En el presente trabajo se expone una de las perspectivas
ms importantes sobre la legitimidad del control constitucional,
pero todava muy descuidada en nuestro medio: la de la democra-
cia deliberativa. Para esta posicin, la legitimidad democrtica del
tribunal queda vinculada, antes que a la anulacin de las leyes, a
la promocin de la deliberacin pblica.

Introduccin validez de una ley implica, directamente, una ofen-

El propsito de este trabajo es el de repensar el
papel de la Corte Suprema en el nuevo siglo1. Si se
pretende volver a pensar la tarea de la Corte ello
no se debe, meramente, a un nimo favorable al
cambio. Se trata de reflexionar sobre la misin de
la Corte a la luz de los numerosos problemas que
han surgido, desde su creacin, para justificar el
sentido y alcance mismos de dicha misin. En este
escrito, sostendr que es posible definir la tarea de
la Corte un modo que haga compatible la labor del
mximo tribunal con el debido respeto que merece
la autoridad democrtica (de la ciudadana y sus
representantes). Ocurre que, segn veremos, algu-
nos crticos del Poder Judicial y, en particular, del
control judicial de constitucionalidad consideran
que cualquier decisin de la Corte limitando la
sa a la democracia2.
En el camino hacia una conclusin, realizar fun-
damentalmente dos escalas. En la primera, exa-
minar el problema conocido como la dificultad
contramayoritaria (es decir, la dificultad que exis-
te para justificar, dentro de un sistema democrti-
co, que el Poder Judicial pueda desafiar una norma
dictada por el poder poltico). Analizar crticamen-
te, entonces, algunos de los argumentos que se han
ofrecido para resolver la citada dificultad. En la
segunda escala, mientras tanto, me ocupar de
examinar crticamente el problema de la interpre-
tacin constitucional. La razn de este segundo
apartado es la siguiente. Segn dir, los problemas
de legitimidad democrtica de la justicia se expan-
den o (hipotticamente) se disuelven, en relacin

* Profesor de las Universidades de Buenos Aires y Torcuato di Tella (Argentina).

1 Aunque en ocasiones hablar del Poder Judicial, en general, deber entenderse que mi anlisis est fundamentalmente restrin-
gido a la Corte Suprema (o similares tribunales superiores).
2 Vase Waldron, J. Law and Disagreement. Oxford University Press. Oxford, 1999 y TUSHNET, M. Taking the Constitution
away from the Court. Princeton University Press. Princeton, 1999.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 573
D OCTRINA

proporcional con el menor o mayor impacto que
adquiera el problema interpretativo. Es decir, cuanto
ms serios sean los problemas de
la interpretacin constitucional,
ms serias se tornan las dificul-
desacuerdos tornen imposible nuestra conviven-
cia. Estas son, segn Waldron, las caractersticas
principales de las sociedades de-
mocrticas modernas: el des-
acuerdo y por el y a pesar de

tades para justificar el control ju-
dicial, y viceversa.
Finalmente, en la tercera y lti-
ma seccin de este texto, presen-
tar una posible va de salida a
los problemas antes explorados,
que se basa en una reconsidera-
cin sobre la relacin Poder Ju-
Infinidad de senten-
cias judiciales nos rati-
fican lo que de antema-
no podamos sospechar,
esto es, que nuestros
desacuerdos no se di-
suelven sino que se re-
producen en la esfera
l la voluntad de seguir convi-
viendo juntos.
En principio, uno podra pensar
que ese tipo de circunstancias no
solo no perjudican la labor de los
jueces sino que, en definitiva, y
simplemente, les ofrecen a ellos
la materia prima de su trabajo.

dicial-teora democrtica. judicial
1. Dos problemas
Son dos, al menos, los proble-
mas que afectan al Poder Judi-
cial poniendo en riesgo la justificacin de su tarea
de control de constitucionalidad. Uno de ellos tie-
ne que ver con las dificultades propias de la inter-
pretacin constitucional, mientras que el otro se vin-
cula con la famosa cuestin de la legitimidad de-
mocrtica de la justicia.
i) Un modo posible de acercarnos al primero de los
problemas citados sera el siguiente. Partamos, en
primer lugar, de lo que Jeremy Waldron ha deno-
minado el hecho del desacuerdo, un dato que se
constituye en marca esencial de las sociedades con-
temporneas, y que dice que vivimos en socieda-
des plurales, en las que estamos divididos por
desacuerdos profundos relacionados con cmo pen-
sar y resolver los principales dilemas morales a los
3 de presiones electorales capaces de permitirles pen-
que nos enfrentamos . Segn Waldron, este tipo de
desacuerdos hacen que difiramos acerca de cmo
resolver cuestiones tan bsicas como cul arreglo
econmico puede considerarse justo, cmo resol-
ver la cuestin del aborto, cmo evaluar la eutana-
sia, qu poltica penal adoptar, cul es la dimen-
sin protegida por la idea de privacidad. Sin em-
bargo, agrega el autor neocelands, a pesar de todo
lo que nos separa en materia valorativa, queremos
seguir viviendo en sociedad, queremos seguir es-
tando juntos, no queremos que los eventuales
Necesitamos jueces alguien po-
dra decir para poder resolver de
modo pacfico nuestros desacuer-
dos y hacer posible la conviven-
cia que nos interesa mantener. Sin
embargo, las cosas son menos sencillas de lo que
parecen porque, y este es el ncleo de la argumen-
tacin de Waldron, los profundos desacuerdos que
nos separan no culminan sino que se mantienen (o
se agudizan) cuando leemos el derecho y tratamos
de descifrar el contenido real del mismo, es
decir, cuando tratamos de interpretarlo. Si cont-
semos con frmulas ms o menos precisas para la
interpretacin del derecho y, en particular, para la
interpretacin del significado de los derechos, lue-
go, alternativas tales como el control judicial no
mereceran ser acreedores de mayores reproches.
Finalmente, en la rama judicial nos encontramos
con expertos en derecho, entrenados en su tarea a
partir de cientos de casos, con tiempo y ausencia
sar adecuadamente cada problema.
Sin embargo, no es fcil mantener una conclusin
como la anterior. Infinidad de sentencias judiciales
nos ratifican lo que de antemano podamos sospe-
char, esto es, que nuestros desacuerdos no se di-
suelven sino que se reproducen en la esfera judi-
cial. El pasaje de Dred Scott v. Sandford4 a Brown
v. Board of Education,5 y de Brown al reciente Com-
munity Schools v. Seattle,6 (todos estos, casos rela-
cionados con el tratamiento jurdico de la cuestin

3 WALDRON, J. A Right-Based Critique of Constitutional Rights. En: Oxford Journal of Legal Studies. Vol. 13, N. 1, 1993. Pgs.
18-51 y WALDRON, J. Law and Disagreement. Op.cit.
4 60 U.S. (19 How.) (1856).
5 347 U.S. 483 (1954).
6 Docket: 05-0908.

574
 UN PAPEL RENOVADO PARA LA CORTE SUPREMA

racial) simplemente nos ayuda a ver de qu modo,
en cuestiones de enorme importancia pblica, co-
munidades jurdicas como la
norteamericana siguen estando
profundamente divididas. Del
presentado en su momento por Alexander Bickel,
el problema consiste en que, a pesar de lo sosteni-
do por algunos de los primeros y
ms lcidos defensores de la ta-
rea judicial (pienso, particular-

mismo modo, en la Argentina,
el pasaje de Bazterrica7 a Mon-
talvo8 (sobre la proteccin cons-
titucional al consumo personal
de estupefacientes); o de Fioren-
tino9 a Fernndez (sobre la va-
lidez de las pruebas obtenidas
sin autorizacin judicial), o de
CHA10 a ALITT11 (sobre el valor
de la privacidad y el derecho a
Es decir, cada vez
que ellos declaran in-
constitucional una ley,
aparece la pregunta
acerca de cmo puede
justificarse que la rama
poltica del poder (...)
sea derrotada por
aquella que, (...) aparen-
temente, goza de menor
mente, y siguiendo a Bickel, en
Alexander Hamilton y al juez
John Marshall en su famoso fallo
Marbury v. Madison12), cada vez
que los jueces invalidan una ley
ponen en cuestin la autoridad de-
mocrtica del pueblo, aqu y aho-
ra13. Es decir, cada vez que ellos
declaran inconstitucional una ley,
aparece la pregunta acerca de

obtener personera jurdica) nos legitimidad
hablan no solo de la fragilidad
de la estructura judicial, y de las
presiones a que pueden estar su-
jetos sus miembros (tema que
aqu no me ocupa) sino, sobre todo, de los profun-
dos y genuinos desacuerdos que separan a nues-
tros jueces. En ltima instancia, cada decisin di-
vidida de cualquier tribunal colegiado pongamos,
por caso, las de cualquier Corte Suprema nos ha-
blan de los profundos desacuerdos que pueden
encontrarse aun en las instancias ms relevantes
de la estructura judicial, y aun entre los miembros
ms preparados de la comunidad jurdica. Es decir,
aun en relacin con los derechos ms bsicos, al-
gunos de los miembros del tribunal piensan que la
Constitucin dice una cierta cosa, mientras que otra
parte del mismo tribunal considera que la Consti-
tucin dice exactamente lo contrario (i.e., una par-
te considera que la Constitucin ampara el consu-
mo personal de estupefacientes, mientras que el
resto del tribunal sostiene lo opuesto).
ii) El otro problema que, desde hace dos siglos al
menos, afecta la justificacin de la tarea del con-
trol judicial, se relaciona con la legitimidad demo-
crtica de los jueces para llevar a cabo el tipo de
tareas que habitualmente realizan. Tal como fuera
cmo puede justificarse que la
rama poltica del poder, que es la
que cuenta con mayor legitimidad
democrtica en trminos relativos,
sea derrotada por aquella que,
en tales trminos, aparentemente, goza de menor
legitimidad.
Conviene advertir, desde ya, los fuertes vnculos
que existen entre la primera de las cuestiones men-
cionadas (referida a los problemas existentes en
materia de interpretacin constitucional), y la se-
gunda (referida a la menor legitimidad democrti-
ca de la justicia). La conexin entre ambos proble-
mas resulta bastante evidente: en la medida en que
mayores sean las dificultades para resolver las di-
ficultades que plantea la interpretacin constitucio-
nal es decir, ante todo, cuanto mayores sean nues-
tros desacuerdos sobre cmo entender el conteni-
do y los alcances de cada artculo de la Constitu-
cin mayores sern los problemas para defender
la legitimidad del control judicial de constitucio-
nalidad. Por el contrario, en la medida en que las
dificultades de la interpretacin constitucional sean
menores es decir, cuanto menores sean nuestras
desavenencias en relacin con el significado de
la Constitucin menores sern las dificultades
que enfrentemos para justificar el control judicial.

7 Fallos 308:1392, 29 de agosto de 1986.

8 Fallos 313:1333, 11 de diciembre de 1990
9 Fallos 306:1752, 01 de enero 1984.
10 Fallos 314:1531, 22 de noviembre de 1991.
11 Decisin del 21 de noviembre de 2006.
12 5 U.S. 137 (1803).
13 BICKEL, A. The Least Dangerous Branch. Yale University Press. New Haven, Conn. 1962.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 575
D OCTRINA

Finalmente diramos aqu los jueces estarn ha-
ciendo lo que cualquiera de nosotros hara, pues-
tos en lugar de alguno de aquellos. Lo nico que
estara en juego, entonces, sera
una poco polmica cuestin re-
lativa a la divisin social del tra-
Lo primero que uno podra decir siguiendo lo que
dijeran en su momento Hamilton o Marshall es
que los jueces, cuando cumplen con su tarea con-
troladora, no desafan sino que
simplemente permiten que preva-
lezca la voluntad democrtica del

bajo y no un problema de legiti-
midad democrtica de la funcin
judicial, como la que hoy existe.
A partir de lo visto hasta aqu, la
defensa del control judicial de
constitucionalidad podra basar-
se en alguna de las siguientes es-
trategias. Por un lado, alguien
podra tratar de negar la existen-
cia de problemas significativos
relacionados con la legitimidad
del Poder Judicial, mostrando
que nadie niega la
(relativa) legitimidad
democrtica de la justi-
cia (...). Lo que se afir-
ma es que, dado su me-
nor grado de legitimi-
dad democrtica, el Po-
der Judicial debe man-
tenerse alejado de algu-
nas tareas que reserva-
mos para los rganos
que cuentan con mayor
pueblo. Segn la citada lnea de
argumentacin llammosla
Hamilton-Marshall al invali-
dar una ley los jueces no soca-
van de ningn modo la autoridad
democrtica del pueblo, sino que
reafirman dicha autoridad, por-
que al hacer que prevalezca la
Constitucin sobre una ley inv-
lida, ellos permiten que prevalez-
ca, en definitiva, la verdadera
o ms alta expresin de la volun-

legitimidad
que el ejercicio del control judi-
cial de constitucionalidad de nin-
gn modo afecta nuestros com-
promisos democrticos. Si esos
problemas de legitimidad no exis-
tiesen, entonces nadie debera quejarse ante cual-
quier acto judicial destinado a inaplicar una ley en
un caso concreto. Una estrategia diferente consis-
tira no tanto en afirmar la legitimidad democrtica
de la tarea judicial, sino en negar la existencia de
problemas realmente interesantes en materia de in-
terpretacin constitucional. Si esta ltima lnea de
argumentacin probase ser exitosa, entonces tam-
poco podra criticarse el control judicial de consti-
tucionalidad, aun por parte de quienes reconocie-
ran el menor valor de las credenciales democrti-
cas del Poder Judicial. Teniendo en cuenta estas
posibilidades, en lo que sigue, quisiera explorar bre-
vemente ambas rutas argumentativas.
2. Sobre la legitimidad democrtica de la jus-
ticia
Conforme a lo sealado ms arriba, alguien po-
dra defender el control judicial de constitucio-
nalidad mostrando que no hay ningn problema
realmente serio, capaz de afectar la legitimidad
de la tarea que desarrollan los jueces cada vez
que revisan la validez de una ley. Las estrategias
destinadas a sostener la legitimidad democrtica
de la tarea judicial han sido innumerables, y aqu
solo tomar en cuenta unas pocas, que conside-
ro especialmente influyentes.
popular tad popular, que es la que est
encerrada en la Constitucin.
Este argumento, como sabemos,
no resulta plausible, justamente
por el tipo de problemas a los que
ya hiciramos referencia acerca
de las graves diferencias que nos separan respecto
a cmo interpretar la Constitucin. La afirmacin
de Hamilton-Marshall sera irreprochable si el
significado de la Constitucin fuera ms o menos
unvoco. En tal caso s podramos decir que la ta-
rea judicial consiste, simplemente, en volver a po-
ner las cosas en orden, al tornar inaplicable las le-
yes dirigidas a violentar nuestros mximos acuer-
dos, expresados en el texto constitucional. Lamen-
tablemente, sin embargo, y debido a dificultades
como las mencionadas ms arriba, no queda nada
claro si, por caso, una ley que penaliza el consumo
personal de estupefacientes violenta u honra nues-
tros compromisos con el derecho a la privacidad;
si una que reconoce un amplio derecho al aborto
afirma o niega la autonoma individual; u otra que
regula el uso del dinero en poltica respeta o soca-
va nuestros compromisos fundamentales en rela-
cin con el derecho a la libertad de expresin.
Dado el fracaso de la primera lnea de argumenta-
cin, muchos han optado por afirmar que el Poder
Judicial no se ve afectado por ningn problema de
legitimidad democrtica, sosteniendo que sus
miembros tambin son elegidos aunque, normal-
mente, de modo indirecto por el pueblo, y por-
que adems tales sujetos se relacionan directa y

576
 UN PAPEL RENOVADO PARA LA CORTE SUPREMA
cotidianamente con la ciudadana, en el ejercicio
de sus funciones. El problema con este argumento
es que nadie niega la (relativa) legitimidad demo-
crtica de la justicia (nadie dice que el Poder Judi-
cial est en contradiccin con, o es enemigo de, la
democracia). Lo que se afirma es que, dado su
menor grado de legitimidad democrtica, el Poder
Judicial debe mantenerse alejado de algunas tareas
que reservamos para los rganos que cuentan con
mayor legitimidad popular. Para decirlo de un modo
ms evidente, un jefe de polica tambin cuenta con
cierta legitimidad democrtica en la medida en que
es escogido por la rama ejecutiva, que a su vez apo-
ya su autoridad en el voto democrtico; a lo que se
agrega el hecho de que dicho jefe de la polica tam-
bin se relaciona cotidianamente con la ciudada-
na en el ejercicio de su funcin. Sin embargo, a
nadie se le ocurrira decir que esa (parcial) legiti-
midad democrtica lo autoriza para legislar, resol-
ver conflictos entre poderes, o firmar tratados in-
ternacionales. Y ello, conviene advertirlo, no solo
porque dicho funcionario no cuente con los estu-
dios pertinentes (aunque todos los jefes de polica
fueran graduados en Derecho, diramos exactamen-
te lo mismo).
El problema en juego tampoco se soluciona sea-
lando (como pueden sealarse, con razn), los gra-
ves problemas de legitimidad que afectan a los re-
presentantes del pueblo. Me refiero a problemas
como los identificados desde hace tiempo por la
teora poltica con ideas tales como la de crisis de
representacin, o dificultades como las resultan-
tes de la (descripta por algunos) apata poltica
de la ciudadana. Segn esta lnea de argumenta-
cin, la afirmacin referida a la mayor legitimidad
democrtica de las ramas polticas del poder resul-
ta simplemente insostenible, cuando advertimos el
grado de desconocimiento que la ciudadana tiene
sobre sus legisladores y su actividad cotidiana, o la
radical ausencia de medios institucionales para en-
trar en dilogo con ellos finalmente, cuando re-
conocemos la enorme distancia que existe entre los
legisladores y nosotros. El argumento fracasa
otra vez, sin embargo, porque la existencia de es-
tos obvios problemas de legitimidad democrtica
en relacin con la legislatura, si algo reclaman es
14 DWORKIN, R. Taking Rights Seriously. Duckworth. Londres, 1977.
GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA
reformas destinadas a reforzar esa legitimidad de-
mocrtica, antes que medidas destinadas a socavar
an ms a la regla mayoritaria.
Finalmente, tampoco puede decirse que el control
judicial es irreprochable dado que el Poder Judi-
cial ha sido preparado especialmente al menos,
en una mayora de las democracias constituciona-
les que conocemos para la tarea de controlar la
validez de las leyes. El argumento en cuestin tie-
ne lo que podramos llamar una faceta negativa,
y otra positiva. Segn la primera, presentada
oportunamente por Ronald Dworkin, es simplemen-
te irracional y contrario a la lgica pedirle al mis-
mo poder mayoritario que pone o es capaz de po-
ner en riesgo los derechos de las minoras, que eva-
le la validez de las normas que l mismo ha deci-
dido dictar14. En una sociedad apropiadamente de-
mocrtica, dicha tarea de control debe quedar en
manos de un rgano diferente del que ha dictado la
ley que hoy se impugna. La faceta positiva de
este argumento, mientras tanto (una presentada tan-
to por Alexander Bickel como por el mismo Dwor-
kin), dice que el Poder Judicial se encuentra espe-
cialmente bien preparado para la tarea de vigilar la
validez de las leyes, porque cuenta con el entrena-
miento, la capacitacin y el tiempo que son nece-
sarios para llevar a cabo tareas como la del control
de las leyes.
El primero de estos argumentos, sin embargo, se
enfrenta con, al menos, dos problemas. Por un lado,
la dificultad para justificar el control legislativo de
las leyes no importa una justificacin del control
judicial de las leyes cuestin que requiere de una
justificacin independiente. Por otro lado, la difi-
cultad para justificar el control legislativo de las
leyes, tal como hoy existe, no torna imposible la
alternativa de contar con otras formas de control
mayoritario, menos reprochables. Tcnicas como
las del reenvo legislativo pensadas luego de la
Revolucin francesa; estrategias como las relacio-
nadas con la clusula notwithstanding en Canad;
formas de control como las pensadas ms reciente-
mente en Gran Bretaa nos hablan todas de la po-
sibilidad de concebir formas mayoritarias del
control de la validez de las leyes, que no excluyen
577
D OCTRINA

completamente el control judicial, al tiempo que
buscan mantener intacta la primaca del legislati-
vo15. Finalmente, el argumento
(positivo) bickeliano a favor
del control judicial tampoco re-
bra razones para impugnar el control judicial. Ello,
en la medida en que pudiramos demostrar que en
sus decisiones, los jueces aplican
reglas de interpretacin que nadie
cuestiona o tiene buenas razones

sulta enteramente persuasivo. Y
es que alguien puede sostener
con razn que la apropiada deci-
sin sobre casos como los refe-
ridos ms arriba (por ejemplo, si
el derecho de privacidad incluye
el derecho a consumir estupefa-
cientes; si el derecho a la liber-
tad de expresin permite regular
a pesar de (...) clari-
ficaciones y refinamien-
tos, todava estamos
muy lejos de llegar a
zonas ms o menos pa-
cficas territorios ms
o menos compartidos
en torno a cmo debe
interpretarse la Consti-
para cuestionar. El problema con
el que nos encontramos en este
caso, sin embargo, es un proble-
ma de gravedad similar al exami-
nado en la seccin anterior. En
efecto, otra vez, y como en el caso
anterior, podramos decir que, lue-
go de ms de doscientos aos de
reflexin sobre cuestiones relacio-

el uso de dinero en poltica; si el tucin
derecho; si el derecho al aborto
es compatible con la afirmacin
del principio de la autonoma in-
dividual) no depende del tiempo
que tengamos para reflexionar, o de la cantidad de
libros que hayamos ledo, o de los aos que haya-
mos estudiado leyes. Razonablemente, podramos
sostener que dichos casos deben resolverse a partir
de procesos de deliberacin colectiva, y no por
medio de la reflexin aislada de alguna elite bien
preparada. Este es, justamente, el punto que le in-
teresa defender a los demcratas crticos de la re-
visin judicial, y el punto que Bickel simplemente
desconoce en su argumentacin.
3. Sobre la existencia de teoras interpretati-
vas (relativamente) incontrovertibles
En la seccin anterior, analizamos las dificultades
existentes para disolver la objecin democrtica Ms bien lo contrario: todo parece sealar que es-
al control judicial de constitucionalidad. En esta
seccin quisiera explorar un camino alternativo para
pensar nuestro problema. La idea es que, an si
fuera cierto que la justicia enfrenta un problema
(irresoluble) en trminos de legitimidad democr-
tica, ello no debera llevarnos a concluir que el con-
trol judicial de constitucionalidad es injustificable.
Si, por ejemplo, pudiramos demostrar que existen
formas ms o menos incontrovertibles para la in-
terpretacin constitucional, luego, podramos lue-
go sostener que la tarea del control judicial no me-
rece mayores reparos. Es decir, an si las creden-
ciales democrticas de los jueces no fueran tan
significativas como las de los legisladores, no ha-
nadas con la interpretacin cons-
titucional, todava estamos muy
lejos de haber conseguido algn
tipo de acuerdo significativo en re-
lacin con la pregunta acerca de
cmo debe interpretarse la Constitucin.
Por supuesto, lo dicho no niega algo muy impor-
tante y es que, a lo largo de todos estos aos, por lo
menos, hemos aprendido a distinguir entre buenas,
malas y muy malas teoras interpretativas. Del mis-
mo modo, lo dicho no niega que los argumentos
relacionados con la interpretacin constitucional se
han sofisticado muchsimo en las ltimas dcadas.
El problema, sin embargo, es que a pesar de este
tipo de clarificaciones y refinamientos, todava es-
tamos muy lejos de llegar a zonas ms o menos
pacficas territorios ms o menos compartidos
en torno a cmo debe interpretarse la Constitucin.
tamos demasiado lejos de alcanzar cualquier acuer-
do significativo en la materia.
Los problemas a los que me refiero son, segn dir,
muy graves, pero ellos adquieren una gravedad to-
dava mayor cuando lo que est en juego es, justa-
mente, la interpretacin constitucional. Es decir, si
por la naturaleza propia del lenguaje y el lenguaje
escrito, cualquier texto presenta problemas de in-
terpretacin (por ejemplo, a partir de los proble-
mas de vaguedades y ambigedades que son pro-
pios de los modos habituales en que nos expresa-
mos), dichos problemas se potencian al extremo
cuando lo que tenemos que interpretar es un texto
constitucional. Ocurre que las constituciones, tal

15 WALDRON, J. The Core of the Case Against Judicial Review. En: Yale Law Journal. Vol. 115, N. 6, 2006. Pgs. 1256-1344.

578
 UN PAPEL RENOVADO PARA LA CORTE SUPREMA

como las conocemos, se comprometen de modo
explcito con valores y principios abstractos, desti-
nados aparentemente a regir a lo largo del tiempo.
Ese mismo tipo de compromisos, sin embargo el
compromiso con valores como la libertad, la justi-
cia, la igualdad, la no discriminacin radicalizan
los problemas de interpretacin propios de cual-
quier texto escrito, porque exigen que, necesaria-
mente, nos involucremos en procesos de razona-
miento y argumentacin extremadamente comple-
jos de llevar a cabo cmo dar cuenta, finalmen-
te, del contenido preciso que, frente a un caso con-
creto, debe drsele al principio de la autonoma in-
dividual, o al valor de la justicia social?.
En lo que sigue, y de un modo muy breve, har un
breve repaso en torno a diferentes respuestas que
se han sugerido para resolver los problemas de la
interpretacin constitucional, y tambin me referi-
r a las dificultades que surgen para mantener cual-
quiera de los criterios sugeridos.
Para comenzar por algn terreno medianamente
firme, citara una descripcin (finalmente impreci-
sa pero bastante exhaustiva) realizada por el juris-
ta Nstor Sags sobre los criterios interpretativos
utilizados por una Corte Suprema particular, la
Argentina, a lo largo de su historia16. La revisin
de estos criterios nos servir, simplemente, como
ilustracin de los criterios que una Corte cualquie-
ra puede utilizar en su aproximacin al derecho17.
En su artculo, Sags identifica al menos los si-
guientes criterios como propios de la jurispruden-
cia del principal tribunal argentino: i) interpreta-
cin literal, orientada a seguir, en la medida de lo
posible, la letra de la ley (i.e., CSJN, Fallos 324:
1740, 3143, 3345); ii) interpretacin popular,
orientada a leer las distintas clusulas y los distin-
tos trminos que aparecen en la Constitucin en
sintona con el significado que la ciudadana le asig-
na a los mismos (i.e., CSJN, Afip c. Povolo, Fa-
llos 324:3345); iii) interpretacin especializada,
que piensa en el sentido tcnico, antes que po-
pular, de los trminos (i.e., CSJN Fallos
320:2319); iv) interpretacin intencional, que
procura desentraar la intencin presente en los
legisladores constituyentes (i.e., CSJN Fallos 323:
3139); v) interpretacin voluntarista, que busca
respetar la voluntad del legislador prestando aten-
cin especialmente a la voluntad expuesta por el
mismo durante los debates constituyentes del caso
(CSJN Fallos 324: 1481); vi) interpretacin jus-
ta, que pretende guiarse ante todo por fundamen-
tales principios de justicia (i.e., CSJN Fallos 322:
1699); vii) interpretacin orgnico-sistemtica,
que sugiere que en ocasiones es necesario apartar-
se del sentido pleno u orgnico de la Constitucin
para hacer prevalecer el sentido que se infiere del
juego armnico de los distintos artculos que com-
ponen la Constitucin (i.e., CSJN Chadid Fallos
291: 181); viii) interpretacin realista, que toma
como criterio interpretativo ltimo ciertos impe-
rativos de la realidad (sic), tales como la estabili-
dad o seguridad econmicas como dice Sagus,
en caso de existir diferencias entre la denomina-
cin dada a algo por el autor de la norma, y la rea-
lidad, deber prevalecer esta ltima (i.e., CSJN
Fallos 318: 676); ix) intepretacin que parte de la
existencia de un legislador perfecto, lo cual im-
plica presumir que el derecho es claro, preciso,
coherente, sin lagunas (i.e., CSJN Fallos 324:
2153); x) interpretacin dinmica, orientada a
actualizar o mantener vivo el texto de la Consti-
tucin, adecundola a la realidad viviente de la
poca (i.e., CSJN Chocobar, Fallos 310: 3267);
xi) interpretacin teleolgica, que procura guiarse
por los fines ltimos enunciados por la propia
Constitucin (i.e., CSJN Fallos 311: 2751); xii)

16 SAGS, N. Interpretacin constitucional y alquimia interpretativa. (El arsenal argumentativo de los tribunales supremos).
Lexis Nexis. Bs. As., 2004.
17 Me apresurar, de todos modos, a aclarar lo siguiente. Es cierto que la diversidad de criterios interpretativos utilizados por la
Corte argentina tiene algn vnculo con la excepcional historia de la misma, marcada por una enorme inestabilidad en su compo-
sicin y, por lo tanto, previsiblemente, por la aparicin de cambiantes criterios interpretativos al interior de la misma. Sin embar-
go, y ante tal consideracin, sealara dos cuestiones. En primer lugar, creo que puede encontrarse una diversidad tan amplia de
criterios interpretativos aun en cortes ms estables, como la Corte Suprema norteamericana o la Corte Constitucional colombia-
na algo que debera demostrar empricamente, aunque no creo que sea difcil hacerlo. En segundo lugar, y lo que es ms
importante, creo que las conclusiones que voy a presentar pueden mantenerse an si redujramos drsticamente los criterios
interpretativos en juego digamos, de los quince o veinte criterios que uno puede reconocer ms o menos fcilmente en el caso
argentino, a los tres o cuatro obvios que pueden reconocerse, en instantes y a primera vista, en la jurisprudencia de cualquier
tribunal.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 579
D OCTRINA
interpretacin conforme a la autoridad externa,
que se apoya primariamente en las opiniones de la
doctrina o, fundamentalmente, la jurisprudencia
extranjeras (i.e., CSJN Fallos Lino de la Torre
19: 236); xiii) interpretacin constructiva, que
afirma que, a la hora de interpretar el Derecho, es
necesario optar por la lectura que se muestre capaz
de mantener a salvo los poderes del Estado, facili-
tando su eficaz desempeo (i.e., CSJN Verrocchi
Fallos 322:2598); xiv) interpretacin continuis-
ta, que privilegia la posibilidad de que la decisin
del caso sea compatible con el respeto de los pre-
cedentes judiciales (i.e., CSJN Gonzlez c. An-
ss Fallos 323: 555); xv) interpretacin objeti-
va, que afirma que cada norma debe ser interpre-
tada, ante todo, teniendo en cuenta el sentido ob-
jetivo de la misma, lo que implica afirmar a con-
trario sensu que debe rechazarse toda posibili-
dad de interpretar a la misma conforme a criterios
subjetivos (CSJN Volpe Fallos 316: 352).
La clasificacin anterior (a travs de la cual recons-
truyo parcialmente la ofrecida por Sags) es pro-
blemtica porque, entre otras razones, separa crite-
rios que se encuentran bsicamente superpuestos,
y no distingue entre criterios que son diferentes
entre s. Sin embargo, al mismo tiempo, el esfuer-
zo realizado por Sags es muy importante para
tener un panorama de los modos en que la Corte
argentina ha ido pensando la Constitucin durante
las largas dcadas de su existencia.
Los problemas que sugiere un panorama como el
referido son numerosos. Ante todo, l nos muestra
que contamos con mltiples criterios interpretati-
vos que los jueces pueden utilizar de modo ms o
menos indistinto (sin que ello implique, obviamen-
te, el menor riesgo para sus carreras) en un contex-
to en el que y esto es lo que agrava todo el proble-
ma muchos de tales criterios, contrastados entre
s, llevan a soluciones opuestas. Para tomar solo
algn caso evidente: el recurso a criterios interpre-
tativos histricos (pongamos, la voluntad origi-
nal de los constituyentes, los debates que se dieron
entre ellos, sus intenciones), tiende a conducirnos
(aunque no lo haga necesariamente) a la obtencin
de criterios directamente opuestos a los que obten-
dramos si recurriramos a concepciones interpre-
tativas actualizadas (por caso, concepciones que
pretenden mantener al derecho alineado con el pen-
samiento social predominante). Ello, simplemen-
te, porque el pensamiento de los padres fundado-
res de la Constitucin (redactada en sus bases,
580
pongamos, hace 20, 50 o 200 aos atrs) tiende a
ser diferente, sino directamente contrario, al que la
sociedad sostiene dcadas despus, especialmente
en cuestiones morales (de hecho, las apelaciones a
la necesidad de actualizar la Constitucin sur-
gieron, inexorablemente, a partir de las disconfor-
midades generadas por la alternativa de anclar la
Constitucin en el pasado). Es decir, la justicia
puede llegar a una solucin u a otra exactamente
contraria a aquella, sin recibir el menor reproche
por ello, y con solo optar por sopesar de un modo
diferente la o las teoras interpretativas que, en los
hechos, decida utilizar en el caso concreto.
El hecho habitual con que nos encontramos, en-
tonces, es el de diferentes jueces decidiendo en
diferentes casos, o aun en el mismo de modo di-
ferente, a resultas de la diferente conjugacin de
principios interpretativos por el que opten en el caso
concreto. La situacin que se genera resulta, en-
tonces, enormemente preocupante: el derecho em-
pieza a aparecer como compatible con casi cual-
quier solucin jurdica; los niveles (reales) de in-
seguridad jurdica aumentan; y comienza a tamba-
lear la misma idea de contar con un estado de dere-
cho. Ello, sobre todo, porque el derecho pasa a
depender cada vez ms de quin decide, y menos
de otros criterios ms objetivos.
Lo dicho, por lo dems (la existencia de criterios
interpretativos que nos permiten alcanzar una so-
lucin o la contraria, sin que los decidores pue-
dan ser institucionalmente reprochados por ello)
abre una posibilidad (demasiado cercana) cual es
la de que los decidores definan de antemano cul
es la solucin jurdica que prefieren, o que mejor
se ajusta con sus pre-juicios o convicciones ideo-
lgicas o intereses, y luego salgan a la bsque-
da de la doctrina interpretativa que les permita
decir lo que ya saban de antemano que queran
decir. Esto, a su vez, provee de un enorme incen-
tivo a polticos inescrupulosos, que pueden apro-
vechar dicha situacin (que el derecho dependa
tan decisivamente de quin es el que lo interpre-
te) para presionar sobre la justicia a favor de de-
cisiones que les resulten favorables.
Dicho trgico contexto se agrava todava ms cuan-
do se presentan, como en el caso de la Argentina,
dos situaciones contextuales muy serias. Por un
lado, en casos como el argentino no existe una cul-
tura del precedente que permita acotar los amplsi-
mos mrgenes de maniobra con que cuentan los
 UN PAPEL RENOVADO PARA LA CORTE SUPREMA

jueces. Por otro lado, pases como la Argentina tie-
nen una historia de inestabilidad jurdica tal, que
permite encontrar antecedentes
para decisiones judiciales de ab-
solutamente cualquier tipo (por
interpretativa en cuestin. Para aclarar lo dicho,
pinsese en ejemplos como los siguientes. Si uno
fuera un juez historicista-origi-
nalista, luego, qu lecturas de
la historia debera privilegiar?

ejemplo, decisiones garantistas y
anti-garantistas; decisiones ofen-
sivas frente a los derechos huma-
nos y protectivas de los derechos
humanos; decisiones hostiles y
amigables frente al Derecho in-
ternacional)18.
Finalmente, nadie
debera pensar que el
problema en cuestin se
resuelve forzando a los
jueces o a las Cortes a
definirse de modo expl-
cito a favor de alguna o
algunas teoras inter-
Debera rastrear la voluntad
o las intenciones de los legis-
ladores originarios? Y qu do-
cumentos debera leer? Debe-
ra tomar en cuenta el pensamien-
to socialmente predominante en
la poca fundacional (como lo
hace Scalia), o por el contrario

Finalmente, nadie debera pensar pretativas
que el problema en cuestin se
resuelve forzando a los jueces o
a las Cortes a definirse de modo
explcito a favor de alguna o al-
gunas teoras interpretativas. Estos casos existen,
por supuesto, y en todo caso, tienen el importante
efecto de disminuir los grados de incerteza ciuda-
dana que existen, frente al Derecho. Jueces como
Antonin Scalia o Clarence Thomas ambos miem-
bros de la Corte Suprema norteamericana o jue-
ces como Robert Bork, se han declarado explcita-
mente favorables a interpretar a la Constitucin,
en todos los casos, conforme a criterios histrico-
originalistas, y han defendido tales criterios de
modo abierto y sostenido19. Sin embargo, cualquie-
ra de los caminos interpretativos por los que poda-
mos optar (pongamos, el histrico/originalista) es
compatible, a su vez, con una multiplicidad de de-
cisiones, muchas veces opuestas entre s, depen-
diendo del modo en que se construya la teora
las voluntades de los responsa-
bles de la escritura de la Consti-
tucin? Debera, en todo caso,
tratar de rastrear la voluntad de
la o las personas que escribieron
el artculo en cuestin? O, en todo caso, la volun-
tad de la o las personas que idearon dicha clusula,
de las que participaron en la Convencin Constitu-
yente (Madison; Gorostiaga) o aun la de quienes
no participaron de ella (Jefferson; Alberdi; Mitre)?
Y si identificara a esa o esas personas qu escritos
o pensamientos de ese autor debera tomar en cuenta
(por ejemplo, los primeros o los ltimos escritos
de Alberdi, ideolgicamente tan diferentes)? Y si
identificara a esas personas y textos con qu nivel
de abstraccin debera leerlos? (debera conside-
rarse a Madison hablando de una idea de igualdad
que no incorporaba la igualdad racial, o debera
asumirse una nocin ms abstracta de la idea de igual-
dad, que s incorpora la igualdad racial?). En defini-
tiva, los problemas de interpretacin constitucional

18 Alguien podra decir, entonces, que la verdadera fuente del problema se encuentra en lo sealado en el prrafo anterior, es decir,
en la dramtica ausencia de una cultura del precedente, que se acompaa con la presencia de antecedentes para todos los
gustos. Sin embargo, creo que tal tipo de observaciones son parcialmente errneas, lo cual se evidencia en el hecho de que
problemas como los que sealo aparecen tambin en pases estables jurdicamente, y con cultura del precedente. Como sea-
lara recientemente el ex decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago, Geoffrey Stone, analizando la jurispru-
dencia norteamericana de los ltimos aos, en dicho contexto ha aparecido un uso manipulativo y arbitrario de los antecedentes.
Ello se torna posible, por un lado, por una diversidad de razones. Por un lado, en muchos casos, resulta claro que los anteceden-
tes existentes, por ms que sean claros, deben ser dejados de lado (pinsese en el reciente pasaje desde Bowers a Lawrence,
a partir del cual se dej explcitamente de lado la jurisprudencia que reconoca la validez constitucional de la criminalizacin de
la homosexualidad). Por otro lado, aun en dichos contextos aparecen antecedentes total o parcialmente contradictorios. Final-
mente, ello es as porque aun antecedentes relativamente claros deben ser interpretados. Este era, en todo caso, el punto que
ms preocupaba a Stone, dado que los actuales jueces de la Corte norteamericana parecen recortar casi a gusto los anteceden-
tes del caso, y distinguir casos presentes de los pasados a partir de razones demasiado disputables (por ejemplo, en el caso 2,
X rob el automvil y apual a su dueo, del mismo modo que haba ocurrido en el caso 1, pero en 1 dicho robo fue realizado
un jueves por la tarde, y en 2 en cambio, el robo fue realizado un viernes por la noche). El ejemplo que doy, como el que daba
Stone, es exagerado, pero sirve en todo caso para hacer visible el problema: los casos se parecen o se diferencian, en todo o en
parte, depende del modo en que se los recorte, del nivel de abstraccin con que se los lea, etc.
19 BORK, R. The Tempting of America. Simon & Schuster. New York, 1990; y SCALIA, A. A Matter of Interpretation. Princeton
University Press. Princeton, 1997.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 581
D OCTRINA

se han instalado entre nosotros desde el momento
en que escribimos una Constitucin, y ellos tienen
la pretensin bien fundada de quedarse para siem-
pre entre nosotros.
4. Una va de salida?
Llegados a este punto, creo que es posible intentar
una va de escape frente a la encerrona en la que
nos hallamos, mostrando que muchas de las difi-
cultades arriba mencionadas (relacionadas con la
llamada objecin democrtica o contramayoritaria
y con las tremendas dificultades que enfrentamos
en materia de interpretacin constitucional) pue-
den comenzar, lentamente, a disolverse. Para ello,
segn dir, debemos trasladarnos un escaln toda-
va ms arriba, y plantearnos algunas cuestiones
vinculadas con la teora democrtica. Desde all,
tratara de mostrar luego la posibilidad de encarar
de modo ms esperanzador nuestras preocupacio-
nes constitucionales.
La pregunta de la cual partira sera la siguiente:
cuando criticamos al control judicial de constitu-
cionalidad por la debilidad de las credenciales de-
mocrticas del Poder Judicial, qu concepcin
particular de la democracia tomamos en cuenta?
La pregunta, segn entiendo, es muy importante, y
fue formulada en su momento, no sorpresivamen-
te, por Ronald Dworkin. Aqu, acompaar a Dwor-
kin en parte de su argumentacin y respuesta, pero
solo en parte.
Segn Dworkin, la mayora de las crticas que se
formulan sobre el control judicial resultan, ms que
infundadas, mal fundadas, dado que ellas se basan
en una peculiar e implausible concepcin de la de-
mocracia, a la que l denomina concepcin esta-
dstica o mayoritaria de la democracia20, y yo de-
nominara concepcin populista de la democracia.
La concepcin estadstica parte de la idea segn la
cual todas las cuestiones de principio (deben ser)
decididas por el voto mayoritario: La democracia,
en otros trminos, consiste en la adopcin de la
regla mayoritaria para todos los casos. Segn
Dworkin, si esto es lo que significa democracia,
entonces, un esquema de revisin judicial que le
da a los jueces el poder de dejar de lado juicios de
moralidad poltica que una mayora ha aprobado
resulta antidemocrtico21. Su conclusin es, en-
tonces, que la crtica ms habitual que se realiza
contra el control judicial se funda en verdad en un
entendimiento demasiado poco atractivo sobre el
significado de la democracia. Parece claro, si nues-
tra definicin de democracia reclama la primaca
de la regla mayoritaria en todos los casos si cada
vez que se recurre a una toma de decisiones que no
est guiada por el principio mayoritario considera-
mos que hay una violacin a la democracia en-
tonces la justificacin del control judicial de cons-
titucionalidad se encuentra irremediablemente per-
dida. Sin embargo, se pregunta Dworkin no re-
sulta insensata tal concepcin de la democracia?
Puede ser que consideremos como un insulto a
la democracia cualquier esquema de procedimien-
tos que no responda indefectiblemente a la regla
democrtica? No estaramos poniendo en prcti-
ca, de ese modo, una concepcin demasiado sim-
plista de la democracia, segn la cual la nica regla
vlida sera la regla mayoritaria?22
Aunque no es cierto que todas las crticas a la legi-
timidad democrtica de los jueces para ejercer el
control de constitucionalidad se basen en una con-
cepcin tan simplista de la democracia, s es cierto
que muchas de tales crticas estn fundadas en vi-
siones de ese tipo visiones, digamos, poco sofisti-
cadas de la democracia, que fundamentalmente iden-
tifican a la democracia con la regla mayoritaria.

20 DWORKIN, R. Freedoms Law: The Moral Reading of the American Constitution. Harvard University Press. Cambridge, 1996;
y DWORKIN, R. The Arduous Virtue of Fidelity: Originalism, Scalia, Tribe, and Nerve. En: Fordham Law Review. Vol. 65, 1997.
Pgs. 1249-1268.
21 DWORKIN, R. The Arduous Virtue of Fidelity. Op. cit. Pg. 1263.
22 Dworkin contrasta esta visin con la suya, a la que denomina una concepcin constitucional de la democracia. Conforme a la
misma, democracia significara el autogobierno por todos actuando colectivamente, como miembros de un emprendimiento
cooperativo, en el que participan en pie de igualdad. (DWORKIN, R. The Arduous Virtue of Fidelity Op. cit. Pgs. 1263-
1264). Esta concepcin no identificara, entonces, a la democracia con la regla de la mayora. Aqu, democracia requiere tanto
respetar a la mayora como respetar a la minora. Segn Dworkin, si se parte de una definicin tal de la democracia, luego, no
puede verse al control judicial como una institucin democrticamente anmala. Ahora no puede decirse que el control judicial
es antidemocrtico porque no honra el principio mayoritario. Conforme con la concepcin constitucional de la democracia, ms
bien, el control judicial puede desafiar a la regla mayoritaria pero al mismo tiempo estar justificado, en la medida en que consiga
mejor que mtodos alternativos, asegurarle a cada uno la igual voz, el igual estatus, y el respeto a sus elecciones privadas.

582
 UN PAPEL RENOVADO PARA LA CORTE SUPREMA

Quisiera dejar de lado por un tiempo a Dworkin,
para sealar un punto paralelo al anterior ms bien,
la contracara del punto anterior. Lo que me inte-
resa decir, ahora, es que observaciones como las
presentadas hasta aqu (sobre la teora democrti-
ca desde la que se critica el control judicial) nos
invitan a pensar en cul es la concepcin de la de-
mocracia desde la cual se defiende habitualmente
al control de constitucionalidad concepcin que
no suele hacerse explcita, pero que no por ello deja
de estar presente en el razonamiento de muchos.
Segn creo, las defensas ms habituales del con-
trol judicial tambin encuentran su apoyo ltimo
en una concepcin de la democracia inatractiva.
Llamara a dicha concepcin una concepcin eli-
tista de la democracia. Esta postura tiene una ex-
tenssima historia dentro de la historia de la filoso-
fa poltica, y puede remontarse al elitismo britni-
co, y a autores como Edmund Burke, que distin-
guan entre el juicio y la mera voluntad de la
ciudadana; entre las preferencias u opiniones
de la ciudadana y los intereses de la misma23.
Esta lnea de pensamiento ha seguido permeando
las discusiones polticas contemporneas. Son
muchos quienes, como Burke, siguen partiendo de
una postura que se basa en una profunda descon-
fianza frente a las capacidades polticas de la ciu-
dadana (una desconfianza que contrasta con la
profunda confianza que pareca propia de la revi-
sada postura de los populistas). El mismo Madi-
son, en los Estados Unidos, pareci sostener una
postura anclada en ese sentimiento de desconfian-
za, ya en su misma (y tan famosa) reflexin sobre
las facciones24; ya sea en su explcita considera-
cin conforme a la cual en las asambleas pbli-
cas no haba ocasin en que el apasionamiento
mayoritario no terminaba por arrebatarle su cetro a
la razn (El Federalista n. 55).
Este tipo de posturas se fundan, entonces, en una
clara desconfianza hacia la regla mayoritaria como
medio apropiado para la toma de decisiones im-
parciales, que contrasta con una fuerte confianza
en las capacidades de las lites de gobierno y parti-
cularmente, confianza en aquellas lites compuestas
por funcionarios bien entrenados y aislados de las
mayoras, como los funcionarios judiciales para
decidir de modo justo. En mi opinin, resulta muy
obvio que son este tipo de presupuestos que con-
sidero elitistas los que apoyan, finalmente, mu-
chas de las posiciones hoy vigentes destinadas a
sostener al control judicial de constitucionalidad.
Ambas concepciones de la democracia, sin embar-
go, resultan poco atractivas: ambas se muestran
como posturas simplistas; ambas aparecen, final-
mente, como defectuosas. En este sentido, podra
decirse, ni la crtica ni la defensa que se hace ac-
tualmente del control judicial resultan, finalmente
bien apoyados en la teora democrtica.
5. Una mirada dialgica sobre el control judi-
cial y la interpretacin constitucional
En esta seccin, me propongo examinar una con-
cepcin de la democracia distinta de las revisadas
en los prrafos anteriores que, sospecho, puede
resultar til tanto para justificar cierto ejercicio del
control judicial (y explicar tambin algunas de las
ms interesantes decisiones recientes tomadas por
tribunales superiores como los de la Argentina y
Colombia), como para ayudarnos a pensar de un
mejor modo la difcil cuestin de la interpretacin
constitucional.
En primer lugar, quisiera exponer cul es la con-
cepcin de la democracia en la que estoy pensan-
do. La teora democrtica en cuestin tiene que ver
con la llamada postura de la deliberacin demo-
crtica. Segn esta postura25, el sistema democr-
tico se justifica solo y en la medida en que contri-
buye a que tomemos decisiones imparciales, para
lo cual se presume aqu resulta imprescindible
apoyarse en un proceso igualitario de discusin
colectiva. Dicho esto, voy a presentar entonces cul
es el ideal regulativo desde el que aqu se parte,
con la pretensin de que el mismo nos sirva para
evaluar crticamente arreglos institucionales como
los actualmente existentes. El ideal regulativo en
cuestin consiste en una situacin en donde todos
los potencialmente afectados por una cierta decisin
participan de una discusin sobre los contenidos que

23 ROSS, J.; HOFFMAN, S.; LEVACK, P. (eds.) Burkes Politcs. Selected Writings and Speeches on Reform, Revolution, and
War. Alfred Knopf. New Cork, 1949.
24 Posicin que presentara en El Federalista N 10, en donde dej en claro que el pueblo mismo, en su opinin, sola equivocarse
en el reconocimiento y defensa de sus propios intereses, a diferencia de lo que ocurra con los funcionarios de gobierno,
situados en una posicin de aislamiento respecto de los reclamos apasionados de las mayoras.
25 HABERMAS, J. Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory on Law and Democracy. MIT Press. Cambridge,
1996 y NINO, C. Fundamentos de Derecho Constitucional. Astrea. Bs. As., 1992.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 583
D OCTRINA

va a tener la misma, y lo hacen desde una posicin
de relativa igualdad. Los elementos de este ideal
son tres, y conviene distinguirlos:
uno es el de la inclusin, ya que
se aspira a que el proceso de toma
Ahora bien, una vez que satisfacemos las citadas
exigencias propias de un proceso de toma de deci-
siones (inclusin, debate colec-
tivo, igualdad), luego, podemos
plantearnos de un mejor modo

de decisiones no deje a nadie de
los potencialmente afectados fue-
ra del mismo; el segundo es el de
la deliberacin, ya que se asume
que la discusin es un medio im-
prescindible para que los distin-
tos participantes se escuchen y co-
rrijan mutuamente; y el tercero es
el de la igualdad, ya que se en-
tiende que, en presencia de fuer-
tes desigualdades sociales todo el
una vez que satisfa-
cemos las citadas exi-
gencias propias de un
proceso de toma de de-
cisiones (inclusin, de-
bate colectivo, igual-
dad), (...) podemos plan-
tearnos de un mejor
modo la pregunta sobre
la legitimidad democr-
tica del control judicial
la pregunta sobre la legitimidad
democrtica del control judicial
de constitucionalidad. Ahora, no
tiene sentido decir como uno
dira si partiese de una concep-
cin populista que toda inter-
vencin judicial es necesaria-
mente ofensiva para el ideal de-
mocrtico. Del mismo modo,
ahora no tiene sentido decir

proceso de discusin colectiva de constitucionalidad
pierde sentido (en dicho caso, pre-
visiblemente, algunos no estarn
en condiciones anmicas, sicol-
gicas, o inclusive fsicas de participar en ese debate).
La idea de la democracia en cuestin presume, a di-
ferencia de las visiones elitistas arriba expuestas, que
todos estamos en condiciones de intervenir en ese
proceso de toma de decisiones colectivo (predomi-
na aqu un supuesto de confianza, que contrasta
con la desconfianza hacia la regla mayoritaria pre-
sente en aquellas visiones). Por otro lado, esta idea
de democracia presume, a diferencia de las concep-
ciones populistas arriba expuestas, que la regla ma-
yoritaria es un recurso necesario pero insuficiente
para la adopcin de decisiones imparciales. En otros
trminos, sin una amplia garanta de libertad de ex-
presin; sin libertad de asociacin (especialmente
libertad de asociacin poltica); y sobre todo sin un
proceso de debate entre iguales, la regla mayoritaria
pierde su sentido. Como sabemos en Latinoamri-
ca, el dictador Augusto Pinochet o el gobernante au-
toritario Alberto Fujimori pudieron apelar a proce-
sos mayoritarios tales como los referendums o los
plebiscitos con plena confianza: ellos saban muy
bien que, sin garantas como las referidas, la apela-
cin a la voluntad mayoritaria puede resultar muy
conveniente para quien est en el poder, que queda
as en condiciones de manipular ms o menos a su
gusto el proceso de toma de decisiones.
como uno podra decir si par-
tiese de una concepcin elitis-
ta que el control judicial de nin-
gn modo resulta ofensivo para
nuestros ideales democrticos.
Qu es lo que puede decirse, entonces, sobre el
control judicial, si uno parte de una concepcin
deliberativa de la democracia? Segn entiendo,
ahora puede decirse que el control judicial puede
ser compatible con el ideal de la democracia solo
si, y en la medida en que, se ejerza de cierto modo.
De qu modo? De uno que, a la vez de ser respe-
tuoso del predominio de la autoridad democrti-
ca, sirva al debate colectivo, y contribuya a la in-
clusin y a la igualdad que son necesarias para
otorgarle sentido a la deliberacin colectiva. Esto
requiere, por ejemplo, que el poder judicial deje
de hacer lo que habitualmente hace, es decir, sim-
plemente reemplazar la voluntad del legislador por
la propia, cada vez que considera (a partir de la
teora interpretativa que escoja privilegiar) que la
actuacin del legislador es impropia. Esto requie-
re que el Poder Judicial reconozca cul es el lugar
y el papel que le corresponde en el proceso de
toma de decisiones, como motor y garante de la
discusin colectiva. Esto requiere que el Poder
Judicial se ponga al servicio de la discusin p-
blica, y que se abra a ella, en lugar de reemplazar-
la (y as, finalmente, desalentarla).

584
 UN PAPEL RENOVADO PARA LA CORTE SUPREMA

Ser motor y garante de la discu- estarn bloqueando la posibili-

sin pblica requiere de los jue-
ces la asuncin de un papel ms
modesto26 acorde con sus capa-
cidades y su legitimidad pero al
mismo tiempo un papel crucial
dentro del proceso de toma de de-
cisiones democrtico: ellos deben
ayudar a la ciudadana a recono-
cer los diversos puntos de vista
en juego en situaciones de con-
Ser motor y garan-
te de la discusin pbli-
ca requiere de los jueces
la asuncin de un papel
ms modesto acorde
con sus capacidades y
su legitimidad pero al
mismo tiempo un papel
crucial dentro del pro-
ceso de toma de decisio-
dad de que el proceso de toma
de decisiones se convierta en una
mera fachada al servicio de par-
ticulares grupos de inters, e im-
pidiendo que el Congreso se con-
vierta en la pesadilla del mero
acuerdo entre poderosos que
supo describir, trgicamente,
Carl Schmitt.

flicto; deben forzar a los legisla-
nes democrtico
dores a que justifiquen sus deci-
siones; deben poner sobre la
mesa pblica argumentos o vo-
ces ausentes del debate; deben
impedir que quienes estn en control del poder ins-
titucional prevengan a quienes estn afuera del
mismo a que participen de l y lleguen a reempla-
zarlos; deben impedir que desde los rganos deci-
dores se tomen no fundadas en argumentos deci-
siones que sean la pura expresin de intereses de
grupos de poder27. Actuando as, los jueces pro-
mueven un objetivo importante: el dilogo demo-
crtico. Y dicho fin, adems, puede y debe lograrse
por medios tambin dialgicos, es decir, ofrecien-
do argumentos, creando foros de debate, organi-
zando comisiones para la discusin de temas p-
blicos, etc.
Notablemente, y actuando del modo sugerido, los
jueces comienzan a disolver algunos de los grav-
simos problemas que aparecen cuando pensamos
en la interpretacin constitucional. Ellos no esta-
rn ni optando por la pasividad y el silencio (como
si fueran ajenos al conflicto constitucional en jue-
go), ni optando por el activismo y la imposicin de
sus propios criterios a las mayoras democrticas
(como si fueran legisladores). Lo que estarn ha-
ciendo, en cambio, es ayudar a esas mayoras de-
mocrticas a pensar y a decidir. En sociedades plu-
rales, marcadas por el hecho del desacuerdo, ellos
estarn contribuyendo del mejor modo posible a
aclarar, pulir y acercar posiciones, favoreciendo la
convivencia deseada. De este modo, tambin, ellos
6. Lo hecho y lo que podra ha-
cerse
Aunque, a primera vista, el mo-
delo dialgico puede resultar cu-
rioso o ajeno al mundo jurdico
(un mero entretenimiento para filsofos), lo cierto
es que el mismo es asumido, explcita o implcita-
mente, por algunas de las Cortes ms interesantes
y reputadas de nuestra poca. Pienso, por ejemplo,
en las Cortes de la India, Sudfrica, Hungra o (la
Corte Constitucional de) Colombia. En uno de los
anlisis ms interesantes de la jurisprudencia de las
Cortes de Sudfrica e India y haciendo foco en
casos como Peoples Union for Democratic
Rights28, Scottt y Macklem (1992, 122) sostuvie-
ron que Cortes como la de India enfatizan un di-
logo cooperativo entre la rama judicial y los pode-
res ejecutivo y legislativo, que se opone a la visin
estndar de la separacin de los poderes, a travs
de una serie de mecanismos dialgicos, tales como
la fijacin de directivas al ejecutivo, o la adopcin
de pautas flexibles, orientadas a facilitar un dilo-
go entre las ramas polticas y judicial.
En Colombia, la Corte Constitucional ha propues-
to, de modo pionero, la creacin de diversos meca-
nismos destinados a promover el dilogo entre po-
deres mecanismos tales como las mesas de dilo-
go, en donde se renen representantes de las dis-
tintas ramas del gobierno, ms empresas o grupos
de particulares partcipes del conflicto en juego.
En casos de enorme relevancia institucional, dicha
Corte ha establecido pautas y plazos, antes que
impuesto soluciones concretas, con el objeto de

26 SUNSTEIN, C. One Case at a Time. Judicial Minimalism on the Supreme Court. Harvard University Press. Cambridge 1999, y
SUNSTEIN, C. (ed.) Behavioral Law and Economics. Cambridge University Press. Cambridge, 2000.
27 SUNSTEIN, C. Interest Groups in American Public Law. En: Stanford Law Review 29, 1985. Pg. 511.
28 1 S.C.R. at 491-2 [1983].

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 585
D OCTRINA

favorecer que el propio poder poltico resuelva, a
su criterio, tales graves conflictos. Excelentes ejem-
plos al respecto se encuentran en la sentencia ST-
153 de 1998, en donde la Corte determin que el
gobierno gozaba de un periodo de cuatro aos para
remediar la situacin de abusos sistemticos come-
tidos por personal carcelario; o la sentencia ST-025
de 2004, donde, advirtiendo sobre el carcter in-
salvable de la poltica vigente en materia de des-
plazamiento forzado, la Corte, antes que imponer-
le a las autoridades electas la adopcin de una po-
ltica especfica, emplaz a tales autoridades a re-
solver la situacin del caso de otro modo, compati-
ble con la Constitucin.
Notablemente, en casos de tonalidad muy similar a
los resueltos por la Corte Constitucional Colom-
biana, la Corte Argentina ha optado tambin por la
adopcin de criterios y mtodos dialgicos. Como
ejemplos al respecto pueden mencionarse la deci-
sin del caso Verbitsky s/ hbeas corpus29, en don-
de el tribunal se expidi sobre la situacin que afli-
ge a miles personas detenidas en las comisaras de
la provincia de Buenos Aires; o la decisin adopta-
da en Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado
Nacional y otros s/ daos y perjuicios30, un caso
vinculado con los graves daos medioambientales
que se producen en la cuenca del ro Matanza-Ria-
chuelo, a partir de los lquidos industriales que se
arrojan sobre dichas aguas.
Tanto en Verbitsky como en Mendoza casos que
pueden clasificarse como propios de lo que hoy se
llama litigio de reforma estructural31 la Corte
propuso esquemas de resolucin novedosos. En
Verbitsky, y ante todo, el mximo tribunal argenti-
no orden a la justicia provincial que hiciera cesar
en el trmino de 60 das las detenciones en comisa-
ras que afectaban a menores de edad y enfermos,
as como tambin aquellas situaciones que impli-
casen tratos inhumanos o degradantes. Al mismo
tiempo, la Justicia exigi al Poder Ejecutivo pro-
vincial que informase sobre la situacin existente
en las crceles; y dispuso la creacin de una mesa
de dilogo plural, destinada a pensar soluciones de
ms largo alcance. En Mendoza, mientras tanto, el
tribunal exigi a las empresas contaminantes que
informaran sobre los lquidos arrojados al ro; or-
den al Estado nacional la presentacin de un plan
que incluyera un ordenamiento ambiental del te-
rritorio, y previ tambin controles sobre las acti-
vidades contaminantes (actividades cuyos resulta-
dos seran evaluados por una audiencia pblica a
realizarse en tres meses)32.
Dicho lo anterior, corresponde resaltar la enorme
potencia que tiene la adopcin de soluciones de
tipo dialgico, como las aqu revisadas. Y es que,
al abrazar esta nueva forma de pensar la democra-
cia y, desde all, este nuevo modo de concebir la
funcin judicial, aparece un enorme espacio inex-
plorado para re-pensar la poltica institucional y la
relacin entre los poderes. Parte de esa inexplora-
da potencia del esquema dialgico puede advertir-
se mejor si uno lee consideraciones como las si-
guientes, presentadas recientemente por la Corte

29 Fallos 328:1146 del 3 de mayo de 2005.

30 Fallos 329:2316 del 20 de junio de 2006.
31 Este tipo de litigio destaca, primero, por el carcter constitucional de los valores pblicos que se discuten en ellos: la validez
legal del orden carcelario, en un caso; los derechos a un medio ambiente sano, en el otro. Por otra parte, dicho litigio se
caracteriza tanto por la diversidad de actores e intereses a los que afecta, como por el hecho de requerir de un dilogo entre el
Poder Judicial y las burocracias estatales. Por ejemplo, el caso Verbitsky implic un cuestionamiento sobre la situacin de
unos 6000 detenidos en las comisaras y su resolucin signific afectar a la administracin penitenciaria provincial, junto con la
Justicia y la Legislatura provinciales. El caso que se discuti en Mendoza, mientras tanto, estuvo referido a un problema que
afectaba, al menos, a 3.000.000 de personas (de un modo u otro golpeadas por los efectos de la contaminacin de la cuenca).
Al mismo tiempo, la demanda que se present en dicho caso involucr a una multiplicidad de actores: el Estado nacional, la
provincia de Buenos Aires, el Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, y a cuarenta y cuatro empresas que haban
contribuido, a travs de sus irresponsables acciones y omisiones, a la contaminacin del ro mencionado.
32 Casos como los citados, tanto en Colombia como en la Argentina, no pueden ser resueltos como la mayora de los que llegan a
manos del Poder Judicial. Comnmente, la resolucin de una disputa requiere de los jueces meramente de una intervencin
que se agota luego de anunciada una solucin (por ejemplo: El inquilino X debe pagar los cuatro meses que adeuda; El
ciudadano Y ha sido hallado culpable de homicidio, y queda condenado a 8 aos de crcel). En los casos que examinamos
ahora (propios del litigio de reforma estructural), se tornan necesarias respuestas muy diferentes: ellas exigen reformas de una
dimensin mayor; requieren de tiempo y de planificacin para la fijacin de un remedio apropiado; y se implementan normalmen-
te de modo gradual. Es decir, aqu la labor del juez no se agota en el momento en que pronuncia su sentencia. De all lo
interesante de las soluciones encontradas por la justicia en casos como los citados.

586
 UN PAPEL RENOVADO PARA LA CORTE SUPREMA

Constitucional de Colombia. En SC-760 de 2001 una concepcin deliberativa de la democracia, lue-

(Miembros Ponentes: Manuel Jos Cepeda-Marco
Gerardo Monroy), la Corte colombiana sostuvo que
el debate parlamentario previo a la aprobacin de
una ley era tan importante que faltando el deba-
te, la votacin subsiguiente debe considerarse
igualmente invlida, pues () aun cuando el de-
bate y la aprobacin son etapas identificables del
proceso parlamentario, la votacin de un texto por
parte del Congreso no es ms que la decisin que
adopta una mayora, como conclusin del debate
en el cual han participado tanto mayoras como
minorasla votacin no puede concebirse inde-
pendientemente del debate y de la discusin parla-
mentaria. Del mismo modo, en SC-1147 de 2003
(M. P.: Rodrigo Escobar), la Corte sostuvo que de-
bate y votacin constituyen parte esencial del tr-
mite legislativo fijado por el ordenamiento jurdi-
co y, por tanto () son instancias determinantes
que deben observarse y cumplirse a cabalidad
para que pueda entenderse vlido el proceso
de aprobacin de leyes (citados en Garca Ja-
ramillo 2007, nfasis aadido)33.
Finalmente, lo que ocurre es que, si uno parte de
go, no puede considerar que el mero hecho de que
muchas manos se levanten al unsono sea sinni-
mo de decisin democrtica. Tal requisito no basta
para darle legitimidad constitucional a una ley: en
democracia es necesario conocer las razones que
justifican las decisiones que se quieren tomar. Por
ello, puede decirse que hay un problema cuando
los diputados votan sin saber el contenido de lo
que votan; que hay un problema serio si un repre-
sentante cambia de opinin (como obviamente pue-
de hacerlo) sin decirle a la ciudadana, con una
mano en el corazn, por qu lo hizo; que es contra-
rio a derecho abrir un debate cuando ya se tiene
firmado el proyecto que se quiere aprobar; que co-
menzar una deliberacin diciendo que no se va a
cambiar ni una coma del proyecto que se pre-
senta constituye un modo poco auspicioso y agre-
gara, jurdicamente invlido de comenzar esa de-
liberacin; que discutir implica estar abierto a
aprender de aquel con quien discutimos; que una
democracia constitucional no debe tolerar nunca
el abuso de la fuerza, as se trate, por supuesto, de
la fuerza abrumadora, estrepitosa, aplastante de
los nmeros.

33 Argumentaciones de este tipo aparecieron, por caso, cuando la Corte colombiana invalid el famoso estatuto antiterrorista
impulsado recientemente por el presidente lvaro Uribe. El estatuto fue inicialmente aprobado por el Congreso, luego de un
procedimiento poco transparente. Entre las cuestiones que la Corte tuvo la oportunidad de examinar, se destac el hecho de que
una minora de representantes una minora que haba manifestado, en principio, su decisin de votar en contra del proyecto del
Ejecutivo haba cambiado de opinin, extraamente, para terminar respaldando los deseos del presidente. Gracias a este
sbito, inexplicado y aparentemente injustificado cambio en la postura de algunos congresistas, el gobierno haba conseguido
los votos que necesitaba para convertir a su iniciativa en ley. Sin embargo, en una decisin extraordinaria, impensable hoy en
una mayora de pases, la Corte colombiana sostuvo que si bien no objetaba que un congresista modifique su posicin frente a
un cierto tema, ella consideraba cuestionable que el cambio de voto hubiera ocurrido sin que mediara ningn debate pblico del
asunto. Dicho cambio, sostuvo la Corte, no haba sido el resultado de una deliberacin de las cmaras, con lo cual se haba
desconocido el principio de publicidad y la necesidad de que las decisiones de las cmaras sean fruto de un debate.

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 587
NDICES DE SENTENCIAS

ndice por materias

ndice por normas
ndice por temas y voces

GAC E TA
constitucional
 NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS

NDICE DE SENTENCIAS
SENTENCIAS
POR MA TERIA
MATERIA

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Excepcin al requisito de firmeza de las resoluciones judiciales para la procedencia del amparo
El Alto Tribunal estima que el carcter de firme de las resoluciones judiciales, como requisito de procedibi-
lidad del amparo, debe examinarse en el caso concreto. Al respecto, el colegiado considera que si la falta de
agotamiento de los medios impugnatorios se debe a una dilacin indebida por parte del operador judicial,
excepcionalmente debe aceptarse el amparo, pues de lo contrario se vulneraran el derecho a la tutela procesal
efectiva y al acceso a la justicia constitucional. .................................................................................................. 89
Destruccin de productos mdicos declarados no conformes y derecho de propiedad
El tribunal determina que la orden de inmovilizacin, retiro y destruccin de los medicamentos declarados no
conformes no es contrario al derecho fundamental de propiedad de los recurrentes, debido a que se emiti
contando con el sustento tcnico y porque la medida interventora supera el examen de proporcionalidad al
proteger otro derecho constitucional (salud pblica). Asimismo, seala que no se afecta el derecho al honor,
porque informar sobre el peligro para la salud pblica de las medicinas comisadas es una medida adecuada
para salvaguardar el derecho a la salud en su dimensin colectiva. ................................................................... 103
Acceso a la informacin en los procesos de seleccin y nombramiento de magistrados
El tribunal interpreta que quien interpone una tacha contra la candidatura de otro postulante en el proceso de
seleccin y nombramiento de magistrados no puede ser considerado un particular (debido a que es parte del
proceso) en los trminos del artculo 43 de la LOCNM, que impide el acceso a cierta informacin por parte de
particulares. Asimismo, no advierte lesin alguna al honor, la buena reputacin o la intimidad personal o familiar. 111
Pago por ingreso a terminal terrestre y libertad de trnsito
Segn indica el tribunal, el pago de tarifas por el ingreso a un terminal terrestre no constituye vulneracin
alguna del derecho a la libertad de trnsito, ya que no condiciona, limita o restringe en s mismo el desplaza-
miento personal de cualquier ciudadano, y en tal sentido no se vulnera su contenido constitucionalmente
protegido. Asimismo, el cobro se encuentra justificado en la razonabilidad de la contraprestacin y en el uso al
cual est destinado el fondo. ................................................................................................................................ 118
La represin de actos homogneos
En el presente caso el Tribunal Constitucional hace algunas precisiones sobre la procedencia del pedido de
represin de actos homogneos, sealando sus presupuestos y su cause procesal. Asimismo, da algunos alcan-
ces sobre los conceptos jurdicos indeterminados en el mbito sancionatorio del CNM, en su afn de colabo-
rar con otros organismos constitucionalmente autnomos. ................................................................................. 124

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

El principio de correlacin: Relacin entre sentencia judicial y la acusacin fiscal
Conforme al principio de correlacin, el juez penal tiene la obligacin de emitir sentencia sobre la base de la
acusacin fiscal. Sin embargo, ello no obsta para que el juez pueda pronunciarse sobre mbitos que no han sido
materia de acusacin fiscal, siempre que se respeten los hechos materia de la acusacin fiscal, se vare de tipo
penal que proteja el mismo bien jurdico del tipo modificado y se respete el derecho de defensa de la parte que
pudiere resultar afectada. ..................................................................................................................................... 248
El mandato de detencin judicial preventiva debe ser debidamente motivado
El Tribunal Constitucional ha sido constante en su jurisprudencia al sealar que el mandato de detencin
preventiva debe estar acorde con su naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional. Asimismo, este manda-
to por ser una medida restrictiva de la libertad personal debe respetar minuciosamente el derecho a la moti-
vacin de las resoluciones judiciales. .................................................................................................................. 253
Derecho a probar como elemento del derecho de defensa
El Tribunal Constitucional ha indicado que el derecho a probar forma parte del contenido del derecho a la
tutela procesal efectiva, y constituye un elemento implcito del derecho a la defensa. En consecuencia, los

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 591
 NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS

medios probatorios presentados con el objeto de obtener algn beneficio procesal no pueden ser utilizados en
contra del imputado, pues ello vulnerara su derecho de defensa. ...................................................................... 258
Supuestos de afectacin del ne bis in idem
Como ya lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, el principio de ne bis in idem tiene dos dimensiones: una
material, por la cual se proscribe la doble sancin, y otra procesal, por la cual se proscribe el doble procesa-
miento. Asimismo, seal que para verificar la vulneracin de este principio se requiere constatar una triple
identidad: sujetos, hechos y fundamentos jurdicos. ........................................................................................... 266
El auto apertura de instruccin puede ser objeto de control a travs del proceso de hbeas corpus
El Tribunal Constitucional reafirma su jurisprudencia al sealar que el auto de apertura de instruccin puede
ser revisado a travs del proceso de hbeas corpus, a pesar de que la ley procesal penal no haya previsto un
medio impugnatorio para cuestionarlo. As, contina sealando que el auto de apertura de instruccin como
toda resolucin judicial debe respetar el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales. ..................... 272
Procesos constitucionales contra resoluciones judiciales proceden solo por afectacin de un dere-
cho o principios constitucionales
El Tribunal Constitucional reitera que solo puede revisar una resolucin judicial cuando esta vulnere derechos
fundamentales o bienes o principios constitucionales. Por ello, no podra evaluar si el juez ordinario ha hecho
un anlisis correcto de los elementos del tipo, salvo que ello trasngreda el principio de legalidad. .................. 279
El Ministerio Pblico y sus facultades de disponer la investigacin respectiva o denunciar ante el
juez penal
La funcin que cumple el Ministerio Pblico de perseguir el delito, de acuerdo al artculo 159 de la Constitu-
cin, se ve concretada, desde un primer momento, por la facultad de disponer la investigacin con el objeto de
obtener los elementos probatorios necesarios que sustenten la acusacin o, en caso de contar con ellos, denun-
ciar ante el juez penal competente. ...................................................................................................................... 284
Implementacin de locutorios en centros penitenciarios y derecho a la integridad de los reclusos
El Tribunal Constitucional sostuvo que las autoridades penitenciarias estn legitimadas para trasladar a los
reclusos de un centro penitenciario a otro siempre que se realicen conforme a las normas establecidas en el
Cdigo de Ejecucin Penal. Asimismo, seal que los derechos no son absolutos por lo que si en nuestro
ordenamiento jurdico no est prohibida la implementacin de locutorios y si esta resulta proporcional al fin
que pretende lograr, entonces no es inconstitucional dicha implementacin. .................................................... 289

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

Retiro de la confianza como causal de extincin del contrato de trabajo
El tribunal desarrolla la nocin de los trabajadores de confianza y los alcances de regulacin en nuestra legisla-
cin vigente. Establece los supuestos de distincin con los trabajadores ordinarios. Seala que la prdida de
confianza constituye una situacin especial que extingue el contrato de trabajo; y que a diferencia de los
despidos por causa grave, que son objetivos, la prdida de la confianza, en cambio, es de naturaleza subjetiva;
comporta la prdida del empleo, siempre que desde el principio de sus labores el trabajador haya ejercido un
cargo de confianza o de direccin, pues de no ser as, y al haber realizado labores comunes o ordinarias y luego
ser promocionado a este nivel, tendra que regresar a realizar sus labores habituales. ....................................... 323
Derecho al libre ejercicio de la profesin y la licencia individual para realizar servicios a fuentes
de radiacin ionizante
La presente sentencia desarrolla los alcances del derecho al libre ejercicio de la profesin, a propsito de un
caso planteado por un sindicato de tecnlogos mdicos. La sentencia seala que la exigencia de licencias
individuales para brindar servicios a fuentes de radiacin ionizante no es contraria al derecho al libre ejercicio
de la profesin, pues la medida supera el test de proporcionalidad al proteger elevadamente los bienes constitu-
cionales de integridad y seguridad personales, preservacin del medioambiente y proteccin a la propiedad. 332
Suspensin indefinida de labores como afectacin del derecho a no ser despedido sino por causa
justa
El tribunal considera que afecta el contenido esencial del derecho al trabajo en lo que respecta a no ser
despedido sino por causa justa la suspensin perfecta, indefinida y desproporcionada de labores, y que en el
caso fue consecuencia de una medida cautelar que suspendi los efectos de las resoluciones administrativas

592
 NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS

que desestimaron el trmite de un cese colectivo. Ello toda vez que por despido se entiende la extincin de la
relacin laboral (inexistencia de prestacin personal, remuneracin y subordinacin), y la situacin descrita
configura, en los hechos, un despido sin causa legal que lo sustente. ................................................................ 340

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

Ejercicio del derecho de defensa y procedimiento administrativo
En esta sentencia se seala que el derecho de defensa solo se ejerce en el marco de un proceso o procedimiento
en el que se discutan derechos y deberes de los justiciables. En tal sentido, no correspondera alegar la afecta-
cin del derecho de defensa frente al requerimiento de la Sunat en el contexto del Programa de Verificaciones
de Sorteo de Comprobantes de Pago, pues no es un procedimiento administrativo ni se establecen responsabi-
lidades o deberes en l. ........................................................................................................................................ 414
Constitucionalidad de las medidas cautelares previas al procedimiento administrativo sancionador
El tribunal se pronuncia sobre la constitucionalidad de las medidas cautelares o provisionales decididas por la
Administracin, incluso antes de iniciar el procedimiento administrativo sancionador. En el caso especfico, el
colegiado constitucional consider que la Administracin puede imponer estas medidas fuera de procedimien-
to administrativo, con la finalidad de evitar la depredacin de ciertas especies, y atendiendo a la conservacin
de los recursos marinos y a su explotacin sostenible. ........................................................................................ 419
Afectacin del principio ne bis in idem en el pase a retiro de militares
El tribunal seala que si una sancin administrativa est sujeta a la comprobacin de ciertos ilcitos en sede
judicial (militar u ordinaria), debe esperarse el resultado de esta ltima para aplicar la medida disciplinaria.
Adems, precisa que procede el amparo para cuestionar pases al retiro manifiestamente contrarios al debido
proceso y en caso de que no existan vas procedimentales satisfactorias, pues se tratan de supuestos equivalen-
tes al despido fraudulento. ................................................................................................................................ 433
Debido proceso en el pase a retiro de militares por sancin disciplinaria
La sentencia establece la constitucionalidad del pase al retiro de un militar, a quien se le sanciona por encon-
trarse injustificadamente ausente en su destino y ser reincidente en este tipo de faltas. Como parte de los
fundamentos, el tribunal seala que la sancin en sede administrativa no depende del resultado del proceso del
fuero militar; asimismo, frente al cuestionamiento sobre la tipicidad de la sancin, reitera que las fuerzas
armadas deben contar con personal de conducta intachable y honorable en todos los actos de su vida pblica y
privada. ................................................................................................................................................................. 442

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONMICA, CIVIL Y OTROS

Variacin unilateral de la comisin por concepto de viajes areos es constitucional?
A consecuencia del caso sobre la variacin de las comisiones que reciben los agentes de viaje por parte de las
compaas areas, los magistrados del tribunal a travs de distintos fundamentos de voto aprovechan la ocasin
para hacer precisiones sobre la naturaleza de esta comisin por venta de pasajes, el carcter de los servicios
pblicos y la derogacin de normas por la entrada en vigor de la nueva Constitucin econmica, para pronunciar-
se finalmente declarando la improcedencia de la demanda al no referirse a ningn contenido protegido. ............ 470
Competencia del tribunal para pronuciarse sobre la exoneracin de pago de tasas judiciales
El tribunal advierte que es incompetente para declarar la nulidad de resoluciones que exigen el pago de tasas
judiciales en un proceso sobre exoneracin del pago de pensiones alimenticias, pues la interpretacin de
las disposiciones pertinentes (artculos 562 y 571 del Cdigo Procesal Civil) es competencia exclusiva de
la jurisdiccin ordinaria. ..................................................................................................................................... 492
Incompetencia del tribunal para pronuciarse sobre la ineficacia de un contrato
Por presunta amenaza de diversos derechos fundamentales, la recurrente solicit al juez de amparo que los
demandados respeten la prrroga de su contrato de locacin-conduccin. Al respecto, el tribunal declar im-
procedente la demanda, pues para resolver la controversia planteada era necesario evaluar el contenido del
contrato y ello no corresponde en sede constitucional. ....................................................................................... 496
Actuacin probatoria para la defensa del consumidor en un proceso de amparo
A propsito del amparo presentado contra una entidad financiera debido a un contrato con clusula abusiva, el
tribunal seala que, no obstante tratarse de un tema vinculado con los derechos fundamentales de los consumi-
dores y usuarios, la demanda debe ser declarada improcedente, pues es necesaria una actividad probatoria que
no corresponde a esta va. .................................................................................................................................... 501

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 593
 NDICE TEMTICO

NDICE POR NORMAS

NORMAS

CONSTITUCIN POLTICA DEL PER

Art. 2, inc. 5 : STC N1376-2007-PHD/TC (fundamento 2; 19/12/2007)

Art. 3 : STC N 6546-2006-PA/TC (fundamento 4; 21/12/2007)
Art. 159, inc. 4 : STC N 3553-2007-PH/TC (fundamento 3; 19/12/2007)
Art. 171 : STC N 3648-2006-PA/TC (fundamento 8; 12/12/2007)
Art. 191 : STC N 3522-2006-PA/TC (fundamento 3; 29/11/2007)
Cuarta disposicin final y transitoria: STC N. 08716-2006-PA/TC (fundamento 3; 14/11/2007)

CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Art. 1 : STC N 1454-2006-HC/TC (fundamento 2; 12/12/2007)

Art. 25, inc. 17 : STC N 0092-2007-PHC/TC (fundamento 2; 16/11/2007)
Art. 200, inc. 1 : STC N 1294-2007-HC/TC (fundamento 2; 03/12/2007)

LEYES

LEY N 27444.- Ley de Procedimiento Administrativo General

Art. 146 : STC N 9884-2005-PA/TC (fundamentos 13 y 14; 27/11/2007)

594
 NDICE POR TEMAS Y VOCES

NDICE POR TEMAS

TEMAS
YV OCES
VOCES

- Cosa juzgada
A RES. N 08559-2006-PA/TC (fundamento 4;
AMPARO 12/06/2007)
- Amparo contra normas legales - Defensa obstruccionista
STC N 9884-2005-PA/TC (fundamento 4; RES. N 02590-2007-PHC/TC (fundamentos 2 y 3;
27/11/2007) 19/12/2007)
- Controversia sobre legitimidad para obrar no es - Derecho de defensa en un procedimiento adminis-
materia del amparo trativo no sancionador
STC N 00936-2007-PA/TC (fundamento 4; STC N 08446-2006-PA/TC (fundamentos 7 y 8;
28/11/2007) 12/12/2007)
- No procede el reclamo por beneficios tributarios - Doble dimensin del debido proceso
RES. N 1820-2007-PA/TC (fundamento 4; STC N 08716-2006-PA/TC (fundamento 2;
20/12/2007) 14/11/2007)
ASOCIACIN - Derecho a la prueba
STC N 1454-2006-HC/TC (fundamento 11;
- Libertad de asociacin 12/12/2007)
STC N 0025-2006-PI/TC (fundamentos 35 y 36;
- Motivacin debida
28/11/2007)
STC N 9544-2006-PHC/TC (fundamentos 5 y 6;
B 05/12/2007)
STC N 9051-2006-PA/TC (fundamento 8;
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD 07/11/2007)
- Contenido del bloque STC N 08446-2006-PA/TC (fundamento 9;
STC N 0019-2006-PI/TC (fundamento 6; 12/12/2007)
26/11/2007) DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD
STC N 00017-2006-PI/TC (fundamento 4; - Doble dimensin
27/11/2007) STC N 0019-2006-PI/TC (fundamento 9;
- Integracin al bloque 26/11/2007)
STC N 0024-2006-PI/TC (fundamento 6; STC N 00017-2006-PI/TC (fundamento 2;
26/11/2007) 27/11/2007)
C - Finalidad
STC N 0019-2006-PI/TC (fundamento 8;
CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA 26/11/2007)
- Alcances del trmino particular en el art. 43 de la - Instrumento internacional aun no forma parte de
LOCNM ordenamiento nacional
STC N1376-2007-PHD/TC (fundamentos 6 y 7; RES. N 00036-2007-PI/TC (fundamento 6;
19/12/2007) 21/11/2007)
CONTROL CONSTITUCIONAL - Parmetro o canon de control de constitucionalidad
STC N 0019-2006-PI/TC (fundamento 8;
- Relativizacin de los precedentes constitucionales
26/11/2007)
por poca difusin
STC N 01080-2007-PA/TC (fundamento 6; DERECHO AL AGUA POTABLE
18/12/2007) - Alcances (Doctrina vinculante)
STC N 6546-2006-PA/TC (fundamentos 3 al 13;
D 21/12/2007)
DEBIDO PROCESO DERECHO A LA IGUALDAD
- Atestado policial como medio probatorio idneo - Igualdad ante la ley
STC N 9544-2006-PHC/TC (fundamento 10; STC N 0025-2006-PI/TC (fundamento 26;
05/12/2007) 28/11/2007)

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 595
 NDICE POR TEMAS Y VOCES

DERECHO DE PROPIEDAD I
- No toda intervencin significa una vulneracin del
mismo INSTITUCIONES PROCESALES
STC N 0680-2007-PA/TC (fundamento 7; - Legitimidad para obrar
19/12/2007) STC N 00936-2007-PA/TC (fundamento 4;
28/11/2007)
DERECHO PENAL
- Litisconsorcio facultativo
- Derecho Penal del enemigo
STC N 0911-2007-PA/TC (fundamento 13;
STC N 0014-2006-PI/TC (fundamentos 4 y 5;
07/11/2007)
21/11/2007)
- Fines constitucionales de la pena INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
STC N 0014-2006-PI/TC (fundamentos 6 al 10; - Interpretacin dinmica
21/11/2007) STC N 0014-2006-PI/TC (fundamento 11;
21/11/2007)
DESCENTRALIZACIN
- Relacin con la dogmtica penal
- Finalidad del reparto de competencias por la ley STC N 0014-2006-PI/TC (fundamentos 2 y 3;
STC N 0024-2006-PI/TC (fundamento 21; 21/11/2007)
26/11/2007)
- Principio unitario J
STC N 0024-2006-PI/TC (fundamento 5;
26/11/2007) JURISDICCIN ARBITRAL
- Control constitucional
DIGNIDAD HUMANA
RES. N 4972-2006-PA/TC (fundamentos 17 al 20;
- Dignidad humana y sancin punitiva 18/10/2007)
STC N 0014-2006-PI/TC (fundamento 6;
21/11/2007) L
LIBERTAD DE TRNSITO
E - Alcances
STC N 00846-2007-PHC/TC (fundamentos 3 y 4;
EDUCACIN
03/12/2007)
- Razonabilidad de la exigencia de convalidacin para - Derecho al pasaporte como garanta de proteccin
el traslado ms all de las fronteras
STC N 0027-2007-PA/TC (fundamento 3; STC N 07853-2006-PH/TC (fundamento 2;
12/09/2007) 19/12/2007)
- Ejecucin de obras en vas pblicas es competencia
H administrativa.
RES. N 7678-2006-HC/TC (fundamento 3;
HBEAS CORPUS 18/12/2007)
- Hbeas corpus restringido LIBERTAD INDIVIDUAL
STC N 00846-2007-PHC/TC (fundamento 2; - Amenaza de vulneracin
03/12/2007) RES. N 03699-2007-HC/TC (fundamento 2 ;
- Hbeas corpus correctivo 14/12/2007)
STC N 0092-2007-PHC/TC (fundamento 2; - Concepto
16/11/2007) STC N 0014-2006-PI/TC (fundamento 41;
21/11/2007)
HBEAS DATA - Motivacin del mandato de detencin
- Decisin de gobierno como informacin exceptua- STC N 3361-2007-PHC/TC (fundamento 2;
da de acceso 05/12/2007)
STC N 00712-2007-PHD/TC (fundamento 5;
14/12/2007) M
- Requisito de requerimiento de fecha MUNICIPALIDADES Y GOBIERNOS
RES. N 6882-2006-PHD/TC (fundamento 4; REGIONALES
06/12/2007) - Autonoma regional
- Pedido de informacin, presuncin pro actione STC N 0024-2006-PI/TC (fundamentos 18 y 31
RES. N 6882-2006-PHD/TC (06/12/2007) al 36; 26/11/2007)

596
 NDICE POR TEMAS Y VOCES

- Competencia regional - Principio de ne bis in dem

STC N 0024-2006-PI/TC (fundamento 29; STC N 08716-2006-PA/TC (fundamento 4;
26/11/2007) 14/11/2007)
STC N 1294-2007-HC/TC (fundamento 4;
N 03/12/2007)
STC N 0014-2006-PI/TC (fundamento 19 al 23;
NORMAS CON RANGO DE LEY
21/11/2007)
- Inconstitucionalidad de las ordenanzas municipales
- Principio de necesidad
al tener rango de ley
STC N 0014-2006-PI/TC (fundamento 44;
STC N 0019-2006-PI/TC (fundamento 4;
21/11/2007)
26/11/2007)
- Principio de primaca de la realidad
P STC N 7165-2006-PA/TC (fundamento 6;
20/12/2007)
PENSIN - Principio de proporcionalidad
- Enfermedad profesional STC N 0680-2007-PA/TC (fundamento 7;
STC N 4975-2006-PA/TC (fundamento 5; 19/12/2007)
12/12/2007) STC N 0014-2006-PI/TC (fundamentos 32 al 34;
- Invalidez parcial permanente 21/11/2007)
STC N 4975-2006-PA/TC (fundamento 10; - Principio pro homine
12/12/2007) STC N 08716-2006-PA/TC (fundamento 8;
POLICA NACIONAL Y FUERZAS 14/11/2007)
ARMADAS - Principio de reserva de la ley
- Derecho de defensa es irrelevante en un procedimien- STC N 00017-2006-PI/TC (fundamentos 13 al 14;
to no sancionador 27/11/2007)
STC N 9051-2006-PA/TC (fundamentos 5 y 6; - Principio de taxatividad y clusula de residualidad
07/11/2007) STC N 0024-2006-PI/TC (fundamentos 6 y 15;
- Pase a situacin de retiro por causal de renovacin 26/11/2007)
STC N 08446-2006-PA/TC (fundamento 3; PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
12/12/2007) - Agotamiento de la va previa
STC N 9051-2006-PA/TC (fundamentos 1 al 4; STC N 3648-2006-PA/TC (fundamento 1;
07/11/2007) 12/12/2007)
- Pase al retiro es equiparable al despido - Cobro de tasas por recursos afectan el debido pro-
STC N 08716-2006-PA/TC (fundamento 10; cedimiento
14/11/2007) STC N 01080-2007-PA/TC (fundamentos 2 y 3;
- Seguro de vida equiparable a la pensin 18/12/2007)
STC N 09722-2006-PA/TC (fundamento 4; - Debido procedimiento administrativo
21/12/2007) STC N 9884-2005-PA/TC (fundamento 29;
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES GENERALES 27/11/2007)
- Principio de competencia - Derecho de defensa
STC N 0024-2006-PI/TC (fundamento 6; STC N 01783-2007-PA/TC (fundamentos 2 y 3;
26/11/2007) 20/12/2007)
- Principio de cooperacin y lealtad nacional - Diferencia con el proceso seguido en el fuero militar
STC N 0024-2006-PI/TC (fundamentos 6, 16 y 17; STC N 3648-2006-PA/TC (fundamento 5;
26/11/2007) 12/12/2007)
- Medidas cautelares adoptadas con debida motivacin
- Principio de control y tutela
STC N 9884-2005-PA/TC (fundamentos 14 y 16;
STC N 0024-2006-PI/TC (fundamento 6;
27/11/2007)
26/11/2007)
- Principio de idoneidad PROCESOS CONSTITUCIONALES
STC N 0014-2006-PI/TC (fundamentos 43 y 44; - Naturaleza de los procesos de garanta
21/11/2007) STC N 3522-2006-PA/TC (fundamento 6;
- Principio de legalidad 29/11/2007)
STC N 1568-2007-PHC/TC (fundamentos 2 al 4; PROCESO PENAL
19/11/2007) - Beneficios por colaboracin eficaz
STC N 0014-2006-PI/TC (fundamentos 29 al 31; STC N 1454-2006-HC/TC (fundamento 8;
21/11/2007) 12/12/2007)

GACETA CONSTITUCIONAL N 1
CETA 597
 NDICE POR TEMAS Y VOCES

- Beneficios por colaboracin eficaz - alcances de la - Incompetencia para conocer sobre la prorroga de los
informacin brindada contratos civiles
STC N 1454-2006-HC/TC (fundamento 9; RES. N 00271-2007-PA/TC (fundamento 4 al 6;
12/12/2007) 14/12/2007)
- Exencin de la pena - Procedencia contra resoluciones judiciales firmes
STC N 1454-2006-HC/TC (fundamento 5; STC N 0911-2007-PA/TC (fundamento 13;
12/12/2007) 07/11/2007)
- Falta de notificacin no invalida la legitimidad cons- - Represin de actos homogneos
titucional de la denuncia penal RES. N 5033-2006-PA/TC (fundamento 3;
STC N 3553-2007-PH/TC (fundamento 4; 28/11/2007)
19/12/2007) ROL DEL ESTADO
- Motivacin del auto apertorio de instruccin - En una economa social de mercado
STC N 3553-2007-PH/TC (fundamento 4; STC N 0019-2006-PI/TC (fundamentos 11 al 15
19/12/2007)
y 27; 26/11/2007)
- No es requisito abrir investigacin para proceder a
- Subsidiario en la economa de mercado
la formalizacin de la denuncia
STC N 0019-2006-PI/TC (fundamentos 16 al 26;
STC N 9544-2006-PHC/TC (fundamento 2;
26/11/2007)
05/12/2007)
- Requisitos para que el juez pueda desvincularse de
los trminos de la acusacin fiscal
T
STC N 02901-2007-PHC/TC (fundamento 3; TRABAJO
19/12/2007) - Contenido esencial
PROTECCIN AL CONSUMIDOR STC N 08446-2006-PA/TC (fundamento 13;
- Status del consumidor como digno de proteccin 12/12/2007)
especial - Desnaturalizacin por simulacin
STC N 4637-2006-PA/TC (fundamento 12; STC N 08446-2006-PA/TC (fundamento 9;
09/07/2007) 12/12/2007)
- Despido fraudulento
R STC N 08716-2006-PA/TC (fundamento 7;
RECURSOS PESQUEROS 14/11/2007)
- Fiscalizacin y regulacin estatal - Elementos del contrato de trabajo
STC N 9884-2005-PA/TC (fundamentos 17 y 18; STC N 7165-2006-PA/TC (fundamento 4;
27/11/2007) 20/12/2007)
- Libertad de empresa e iniciativa privada - Facultades del empleador
STC N 9884-2005-PA/TC (fundamento 12; STC N 7165-2006-PA/TC (fundamento 5;
27/11/2007) 20/12/2007)
RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITU- - Igualdad ante la ley
STC N 08446-2006-PA/TC (fundamento 14;
CIONAL
12/12/2007)
- Derechos adquiridos conforme a ley
- El amparo es la va idnea para la proteccin del
STC N 06231-2006-PA/TC (fundamento 7;
despido incausado
03/12/2007)
STC N 08716-2006-PA/TC (fundamento 7;
- Procedencia ante vulneracin de derechos funda- 14/11/2007)
mentales
RES. N 3189-2007-PA/TC (fundamento 4 y 5; - Trabajador de confianza
19/12/2007) STC N 03501-2006-PA/TC (fundamento 6 al 11;
28/11/2007)
- Improcedente ante la necesidad de actuacin probatoria
RES. N 1903-2007-PA/TC (fundamento 4 y 5; U
19/12/2007)
- Incompetencia para pronunciarse sobre pago de ta- UNIVERSIDADES
sas judiciales - Autonoma universitaria
RES. N 03661-2007-PA/TC (fundamento 5; STC N 0025-2006-PI/TC (fundamentos 5 al 11;
05/12/2007) 28/11/2007)

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