Tomo 7-2008

GAC E TA
constitucional
análisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional
DIRECTORES
TO M O Jorge Avendaño Valdez
09
Jorge Santistevan de Noriega
Víctor García Toma
SETIEMBRE 2008
Av. Angamos Oeste Nº 526 - Miraflores / Lima - Perú

Central Telefónica: 710-8900 / Telefax: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe
GAC E TA
constitucional
SUMARIO
DIRECTORES
Jorge Avendaño Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Víctor García Toma
COMITÉ CONSULTIVO
Alberto Borea Odría
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesía Ramírez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
TOMO 09
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Córdova SETIEMBRE 2008
Luis Sáenz Dávalos
Eloy Espinosa-Saldaña Barrera
Ernesto Álvarez Miranda
César Abanto Revilla
COORDINADOR GENERAL
Federico Mesinas Montero
COORDINADOR EJECUTIVO
Juan Manuel Sosa Sacio
EQUIPO DE INVESTIGACIÓN
Sofía Salinas Cruz
Catherine Sevilla Torello
Maribel Achulli Espinoza
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Muro Rojo
Manuel Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Miriam Tomaylla Rojas
Hildebrando Castro Pozo Chávez
Gustavo Francisco Quispe Chávez
Gustavo Urquizo Videla
Nelwin Castro Trigoso
Roger Merino Acuña
Carlos Beraún Maclong
Rodrigo Delgado Capcha
Claudia Guzmán Loayza
Mariela Rodríguez Jiménez
Diana Torres Pezo
.
DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN
Karinna Aguilar Zegarra
Erika L. Cuadros Grados
José Rivera Ramos
Martha Hidalgo Rivero
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL
CORRECCIÓN DE TEXTOS EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
Fernando Pedro Carbajal Orihuela 2008-02771 (T. 01)
Carmen Janeth Castro Quiroz
Guillermo Raffo Ramos ISSN VERSIÓN IMPRESA: 1997-8812
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800695
DIRECTOR COMERCIAL Y
DE MARKETING
César Zenitagoya Suárez
GACETA CONSTITUCIONAL (T. 09)

PRIMERA EDICIÓN / SETIEMBRE 2008
2,550 EJEMPLARES
© COPYRIGHT GACETA JURÍDICA PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL
PRIMER NÚMERO, ENERO 2008 Derechos reservados. D.Leg. Nº 822
IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PERÚ Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.
SUMARIO
ESPECIAL:
Garantías del Derecho Penal y jurisprudencia constitucional
El derecho de defensa. En el Código Procesal Penal y la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional
Manuel Frisancho Aparicio 15
El principio de culpabilidad en (alguna) jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Alcides Chinchay Castillo 25
La presunción de inocencia. Concepto y ámbitos de aplicación
Hesbert Benavente Chorres 41
El principio de irretroactividad de la ley penal desde la perspectiva de los
derechos humanos
Alex Michael Rueda Borrero 49
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONA L
CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALID ADES
ESPECIALIDADES
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
ANÁLISIS Y CRÍTICA El Tribunal habló en agosto. Análisis de dos casos emblemáticos de destituciones
de jueces resueltos por el Tribunal Constitucional en agosto de 2008
César Bazán Seminario 63
Tipos y subtipos de hábeas data: Reflexiones a propósito de una resolución
reciente del Tribunal Constitucional
Ana Cristina Neyra Zegarra 118
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
El rechazo in limine en los procesos constitucionales
COMENTADA STC Exp. N° 4682-2007-PA/TC
Caso: Baruch Ivcher Bronstein 128
¿Es necesario comunicar al colegio profesional la variación de domicilio?
Proceso disciplinario ante el Consejo de Ética del CAL y consideraciones del
STC Exp. N° 2728-2007-PA/TC
Caso: José Carlos Bringas Villar 133
La denegación del documento nacional de identidad, ¿afecta el derecho a la identidad
personal?
STC Exp. Nº 5670-2007-PHC/TC
Caso: Juan Velasco Aldaba 147
Sustracción de la materia: de la detención policial al mandato de comparecencia
RTC Exp. N° 6170-2008-PHC/TC
Caso: Robert Huaynalaya Camposano y otros 153
Derecho de acceso a los recursos
Caso: Luis Bastidas Villanes 158
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
DERECHO CONSTITUCIONAL 163
TENDENCIAS I. Teoría general de los derechos fundamentales
II. Derechos fundamentales
III. Teoría de la constitución
IV. Estado
V. Régimen económico
VI. Órganos y poderes del Estado
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 194
I. Control de constitucionalidad
II. Procesos constitucionales
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
ANÁLISIS Y CRÍTICA El delito flagrante

Raúl M. Palomino Amaro 227
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
Delimitación de los elementos del delito de función y la competencia de la
COMENTADA justicia militar
STC Exp. Nº 2284-2007-HC/TC
Caso: César Linares Torres 235
Determinación de la afectación al debido proceso por jueces sin rostro
STC Exp. N° 04947-2006-PHC/TC
Caso: César Alcántara Paredes 245
Legitimidad del arresto domicialiario y supuestos en los que se mantiene
Caso: Edward López Tafur 251
Las nuevas notificaciones policiales emitidas durante la ampliación de la

investigación fiscal como actos que no vulneran la libertad de tránsito del
emplazado
Caso: Guillermo Chamochumbe Ysmodes 255
La valoración de la prueba como aspecto no revisable en sede constitucional
RTC Exp. Nº 06403-2007-PHC/TC
Caso: Benito Edquen Díaz 260
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y DERECHO PENAL 264
TENDENCIAS I. Aplicación de la norma en el tiempo
II. Tipos penales
DERECHO PROCESAL PENAL 268
I. Extradición
II. Derecho a la libertad personal
III. Derecho al debido proceso
DERECHO PENITENCIARIO 276
I. Ejecución de la pena
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL
ANÁLISIS Y CRÍTICA Medios de defensa de un dirigente sindical frente a la lesión de su libertad

sindical. Comentarios a la sentencia recaída en el Exp. Nº 01139-2007-PA/TC
Juan Muñoz Becerra 281
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
Cumplimiento del requisito de aportaciones dentro del Sistema Nacional de
COMENTADA Pensiones por la sola comprobación de la vinculación de naturaleza laboral
STC Exp. N° 06277-2007-PA/TC
Caso: Rufo Tolentino Muñoz 290
Improcedencia del análisis de la preexistencia de la enfermedad en vía de
amparo por insuficiencia probatoria para determinar pensión de sobrevivencia
frente a una AFP
RTC Exp. N° 08997-2006-PA/TC
Caso: Delfiria Gonzales Ruiz 294
Alcances de la persecutoriedad de los créditos laborales respecto de una
embarcación comprada a un deudor laboral y otorgada en leasing
RTC Exp. N° 00122-2007-PA/TC
Caso: Embarcación Nélida-B 298
Pérdida de la pensión de orfandad de hija (soltera) que alcanza mayoría de
edad e imposibilidad de su transformación
STC Exp. N° 06671-2006-AA/TC
Caso: Vilma Solano Calderón 308
Legalidad del despido por aplicación de acuerdo de periodo de prueba
celebrado después de iniciada la relación laboral
STC Exp. Nº 02405-2008-PA/TC
Caso: Mirtha Jessica Vergara León 315
Trabajador promocionado a cargo de confianza al que se le retira esta calidad
¿debe retornar a su puesto original?
Caso: Martha Tafur Tocas 320
Incompatibilidad en la percepción de pensión de cesantía e ingresos por
servicios no personales
Caso: Juan Medina Morán 327
JURISPRUDENCIA DERECHO LABORAL 339

RECIENTE Y
TENDENCIAS I. Determinación de la existencia de una relación laboral y desnaturalización
de contratos
II. Derechos y deberes del trabajador
III. Extinción de la relación laboral
IV. Régimen laboral público
DERECHO PREVISIONAL 346
I. Régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530
II. Régimen pensionario del Decreto Ley N° 19990
III. Pensión de trabajadores mineros
IV. Pensión de trabajadores de construcción civil
V. Pensiones de jueces y fiscales
VI. Sistema privado de pensiones
VII. Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR): accidentes o
enfermedades profesionales
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
ANÁLISIS Y CRÍTICA El tratamiento de los incrementos patrimoniales no justificados en la Ley

del Impuesto a la Renta. Análisis del criterio establecido por la STC Exp.
Nº 04985-2007-PA/TC
Sonia Elaine Dávila Chávez 359
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
El nacimiento de la obligación tributaria
COMENTADA STC Exp. N° 01993-2008-PA/TC
Caso: Baruch Ivcher Bronstein y Compañía Latinoamericana de Radio-
difusión S.A. 367
¿La Sunat está legitimada para interponer acción de amparo alegando la
violación de sus derechos?
STC Exp. N° 01407-2007-PA/TC
Caso: Intendencia de Aduana de Tacna 379
Cierre de local y procedimiento administrativo sancionador
Caso: Florentino More Carranza 386
Pago de tasas municipales por la realización de obras en la vía pública
STC Exp. N° 06304-2006-PA/TC
Caso: Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad Electro Norte
Medio S.A. 391
JURISPRUDENCIA DERECHO ADMINISTRATIVO 398

RECIENTE Y I. Procedimiento administrativo
TENDENCIAS
II. Concesión
III. Regalías mineras
IV. Indecopi
DERECHO TRIBUTARIO 404
I. Principios constitucionales tributarios
II. Régimen tributario
III. Beneficios Tributarios
IV. Tributos
V. Régimen de supervisión de importaciones
Vi. Régimen de percepciones
JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
ANÁLISIS Y CRÍTICA La inobservancia de precedentes vinculantes como inconducta funcional

de los magistrados
Henry Carhuatocto Sandoval 419
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
Reversión de dominio a favor del Estado aplicando normas inconstitucio-
COMENTADA nales y afectación del derecho a la propiedad
STC Exp. N° 7130-2006-AA/TC
Caso: Arenera La Molina S.A. y otros 429
Límites de la justicia constitucional al revisar resoluciones judiciales
ordinarias
STC Exp. N° 05029-2007-PA/TC
Caso: Rafael Zárate Flores 437
JURISPRUDENCIA DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL 443

RECIENTE Y
TENDENCIAS I. Proceso ordinario y control constitucional
II. Intervinientes en el proceso
III. Reglas procesales
IV. Arbitraje
PRÁCTICA CONSTITUCIONAL
El despido arbitrario en el Perú. Un análisis de la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional
Brigitte Castillo García 449
“Contenido constitucionalmente protegido del derecho” y amparización de
causas
Raffo Velásquez Meléndez 459
PONENCIAS DEL IX CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Libertad religiosa y relaciones del Estado con las confesiones religiosas en

la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Carlos R. Santos Loyola 483
Sobre el carácter “indisponible” de los derechos fundamentales
Juan Manuel Sosa Sacio 503
La autonomía procesal constitucional del Tribunal Constitucional
Jesús Coa 517
ÍNDICES
De sentencias por materias 529

Por normas 533
Por temas y voces 537
EDITORIAL
Cuándo sí y cuándo no:

fallos del Tribunal Constitucional sobre la
destitución de magistrados supremos
E
n la sentencia y resolución aclaratoria del Exp. N° 08495-2006-PA/TC, el
Tribunal Constitucional ha fijado criterios relevantes, y discutibles, sobre
las facultades del Consejo Nacional de la Magistratura (en adelante, CNM)
para la destitución de magistrados. Dos casos fueron el centro de la
discusión: el primero es el de la destitución del vocal Ramiro de Valdivia Cano, a
quien el CNM le atribuyó el no haber informado, al momento de postular al cargo de
vocal supremo, sobre una reunión que sostuvo con Vladimiro Montesinos Torres
cuando era miembro del Jurado Nacional de Elecciones, y con los demás miembros
de este último, para tratar sobre el sentido de la resolución de las tachas y nulidades a
la postulación del ex presidente Alberto Fujimori Fujimori a las elecciones presiden-
ciales del año 2000. En opinión del Tribunal Constitucional, sin embargo, el CNM
no podía sancionar tales hechos por no tratarse de actos de función de un vocal
supremo (fueron anteriores a su nombramiento) restringiéndose su competencia a
temas disciplinarios administrativos de los jueces.
Es obvio el cuestionamiento que puede hacerse al criterio recién mencionado, aunque
también sea debatible: ¿no puede el CNM destituir a un magistrado cuya indepen-
dencia está desacreditada por un hecho de público conocimiento como el menciona-
do? ¿No es acaso función del CNM garantizar una Corte Suprema autónoma, que
ofrezca seguridad e imparcialidad jurídicas? En el fallo aclaratorio se ha dicho además
que el hecho de que el magistrado tenga en su contra un proceso penal abierto no es
suficiente para no ratificarlo o destituirlo, como sucedió con De Valdivia Cano, lo
cual encontraría sustento constitucional en la presunción de inocencia. De lo
contrario, ha dicho el tribunal, “bastaría que a cualquiera se le abra un proceso para
expulsarlo de la carrera judicial”.
El segundo asunto tratado por el Tribunal Constitucional es el muy conocido caso
Becom (Expedientes N°s 0896-2008-PA/TC y 02607-2008-PA/TC). Los hechos, si
se recuerda, fueron los siguientes: la Corte Suprema emite una primera sentencia en
casación, dándole la razón a una de las partes de un determinado proceso. Un año
después, advierte que la sentencia era jurídicamente equivocada porque obvió un
criterio obligatorio fijado por el Tribunal Constitucional en relación con la norma
aplicada (mal aplicada); en tal sentido, se anula esta sentencia y se emite otra, esta vez
acorde con la ley y que beneficia a la otra parte. Para justificar su decisión, la Corte
apela, entre otros criterios, a su potestad “nulificante”, con lo cual corrigió su error
inicial de modo excepcional, emitiéndose un nuevo fallo. El CNM sancionó a los
magistrados involucrados por haber violentado la cosa juzgada procesal.
El criterio del CNM es ratificado por el Tribunal Constitucional: “el doctor Vicente
Rodolfo Walde Jáuregui, ha incurrido en responsabilidad disciplinaria grave al no
haber observado, en su condición de vocal supremo, el ordenamiento jurídico vigente,
al haber anulado una sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada, dictada
por la propia sala que él integra, proyectando hacia la colectividad una imagen de
magistrado que no observa conducta e idoneidad propias de su función, afectando,
por tratarse de un magistrado de la más alta jerarquía, no solamente su propia imagen,
sino la del Poder Judicial, que ante la opinión pública se muestra como un poder del
Estado que no respeta la ley y que, por ende, es fuente de inseguridad jurídica”
(fundamento jurídico 14 de la STC Exp. N° 0896-2008-PA/TC). Sobre este tema,
sigue en pie el cuestionamiento sobre si un vocal supremo debe ser destituido por
haber pretendido aplicar justicia a un caso concreto y subsanar un error jurídico
evidente. ¿O es que debe pesar más la inseguridad jurídica que se fomenta en el
sistema de justicia?
El Tribunal Constitucional fija así límites muy importantes al poder de control del
CNM y, con ello, de algún modo, determina la relevancia funcional de este órgano. Se
abre así una muy interesante polémica sobre un tema fundamental para el proceso de
reforma de nuestro sistema de justicia.
Federico G. Mesinas Montero

Coordinador general
ESPECIAL
Garantías del Derecho Penal y

jurisprudencia constitucional
GAC E TA
constitucional
ESPECIAL
ESPECIAL
El derecho de defensa
En el Código Procesal Penal y la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Manuel FRISANCHO APARICIO*
Considerando el significado, contenido y finalidad del derecho de defen-

sa, el autor realiza un recuento de las principales garantías procesales
integrantes de este derecho (conocer la acusación, publicidad y celeridad
RESUMEN del procedimiento, utilizar la prueba pertinente para la defensa, el silen-
cio y la presunción de inocencia). Asimismo, a partir de lo señalado por el
artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Penal, y haciendo
referencia a lo señalado por el Tribunal Constitucional, explica los alcan-
ces de este derecho a la luz del nuevo modelo procesal, que privilegia la
tutela de la víctima y la composición de los daños causados por el delito.
I. NATURALEZA JURÍDICA, FINES Y CON- ineludible de la sentencia y exigencia del prin-

TENIDO DEL DERECHO DE DEFENSA cipio pro reo–. Sin evidencia no habrá verdad
El Código Procesal Penal norma sus institucio- material y, sin esta última, no se podrá lograr
nes conforme al modelo procesal acusatorio el fin primordial del proceso penal: la aplica-
moderno. En ese marco, realza el principio de ción de la ley penal en el marco de un debido
contradicción y considera al imputado como proceso.
sujeto del proceso penal.
El derecho de defensa otorga al sujeto pasivo
Nos hallamos ante una nueva estructura nor- del proceso penal (imputado o acusado) la po-
mativa la cual exige que ante toda imputación sibilidad de conocer en forma precisa la impu-
o acusación del Ministerio Público se antepon- tación de la que es objeto, el derecho a mani-
ga el ejercicio simultáneo de la defensa.
festar frente a la imputación penal sus propias
Asentado en el principio de contradicción, el de- opiniones y demostrar o recabar del juzgador
recho de defensa y su antítesis, la acusación, per- los elementos de hecho y de derecho que cons-
miten la formación de la evidencia –presupuesto tituyen sus propias razones.
* Abogado egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Penal del Instituto Peruano de
Investigaciones Criminológicas Santo Tomás de Aquino, Lima.
GACETA CONSTITUCIONAL Nº 9
CETA 15
G AR ANTÍA
ARANTÍA S DEL DERECHO PENAL Y JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
ANTÍAS
Gimeno Sendra conceptúa el derecho de defen- c. En casos de detención del imputado: el dere-
sa como “el derecho público constitucional que cho de defensa comprende, en este caso, el
asiste a toda persona física a quien se le pueda derecho a conocer, mediante ilustración ver-
atribuir la comisión de un hecho punible, mediante bal, las causas que han motivado la corres-
cuyo ejercicio se garantiza al imputado la asis- pondiente medida cautelar, el que se le no-
tencia técnica de un abogado defensor y se les tifique, en su caso, su adopción a sus fami-
concede a ambos la capacidad de postulación liares, el de que intervenga el defensor en el
necesaria para oponerse eficazmente a la pre- interrogatorio policial y, una vez finalizado
tensión punitiva y poder hacer valer dentro del este, el derecho a comunicarse libremente
proceso el derecho constitucional a la libertad con su abogado.
del ciudadano”1. En este sentido, el inciso 2 del artículo 71 del
El derecho de defensa surge desde el momento Código Procesal Penal impone el deber de los
en que se imputa un hecho delictivo a una per- jueces, los fiscales o la Policía Nacional de ha-
sona determinada. Es decir, desde el instante cer saber al imputado de manera inmediata y
en que la autoridad judicial, el funcionario de comprensible, que tiene derecho a:
la policía o el particular que ha deducido una “a) Conocer los cargos formulados en su
denuncia o querella atribuyen a una persona la contra y, en caso de detención, a que se le
comisión de un hecho punible. El inciso 1 del exprese la causa o motivo de dicha medida,
artículo 71 del Código Procesal Penal estable- entregándole la orden de detención girada
ce que “el imputado puede hacer valer por sí en su contra, cuando corresponda;
mismo, o a través de su abogado defensor, los
derechos que la Constitución y las leyes le con- b) Designar a la persona o institución a la
ceden, desde el inicio de las primeras diligen- que debe comunicarse su detención y que
cias de investigación hasta la culminación del dicha comunicación se haga en forma in-
proceso”. Por su parte, el inciso 1 del artículo mediata;
84 norma que “el abogado defensor goza de c) Ser asistido desde los actos iniciales de
todos los derechos que la ley le confiere para el investigación por un abogado defensor;
ejercicio de su profesión, especialmente de los
siguientes. 1. Prestar asesoramiento desde que d) Abstenerse de declarar; y, si acepta ha-
su patrocinado fuere citado o detenido por la cerlo, a que su abogado defensor esté pre-
autoridad policial”2. sente en su declaración y en todas las dili-
gencias en que se requiere su presencia;
Con la asunción del estatus de imputado nace
el derecho de defensa, el cual se concreta en e) Que no se emplee en su contra medios
los siguientes derechos: coactivos, intimidatorios o contrarios a su
dignidad, ni a ser sometido a técnicas o
a. Generales: derecho a la designación de un métodos que induzcan o alteren su libre
abogado de confianza o a reclamar uno de voluntad o a sufrir una restricción no auto-
oficio, al silencio y a la presunción de ino- rizada ni permitida por ley; y,
cencia.
f) Ser examinado por un médico legista o
b. Especiales: le asiste el derecho a conocer el en su defecto por un profesional de la sa-
acto procesal que ha motivado la apertura lud, cuando su estado de salud así lo re-
de la investigación. quiera”.
1 GIMENO SENDRA, Vicente. Constitución y proceso. Tecnos, Madrid, 1988, p. 89.

2 El derecho de defensa –enseña GIMENO SENDRA– rodea al imputado durante el desarrollo de todo el proceso penal, e incluso
con antesala a él, esto es, desde la etapa de investigación preliminar; todo ello con el fin de enfrentar con eficacia la imputación
que existe en su contra, articulando con plena libertad e igualdad de armas los actos de prueba, de postulación e impugnación
necesarios para hacer valer dentro del proceso penal su derecho a la libertad, habida cuenta de la presunción de inocencia.
Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 1997, p. 68.
16
ESPECIAL
Para hacer valer el derecho de respectivas garantías en dos

defensa, el imputado debe tener grandes aspectos: garantías
“
capacidad para ser parte (capa- La finalidad del de- relativas al derecho de defen-
cidad para ser pasible de una recho de defensa es ha- sa material y, por otro lado,
cer valer con eficacia, garantías relativas al derecho
imputación penal, tener mayo- dentro del proceso pe-
ría de edad) y capacidad de ac- nal, el derecho constitu- de defensa técnica. El primer
tuación procesal (aptitud nece- cional a la libertad del grupo estaría integrado por
saria de discernimiento para ciudadano. Para ello se derechos de información,
poder realizar con eficacia los precisa la plena vigen- derechos de intervención en
actos constitutivos de la propia cia del principio de con- el procedimiento y derechos
defensa del imputado). La ca- tradicción y toda la que imponen un deber de abs-
gama de garantías pro- tención a las autoridades de
pacidad de actuación procesal cesales que limitan la
coincide con la capacidad para actividad del órgano
persecución penal pública. El
”
ser parte en el proceso penal. jurisdiccional... segundo grupo estaría integra-
do por el derecho a la desig-
El contenido del derecho de nación y sustitución del de-
defensa en el proceso penal pre- fensor, la defensa necesaria y
senta dos titulares y su ejercicio es simultáneo: los derechos y facultades del defensor mismo5.
lo ejercen tanto el abogado defensor como su
patrocinado. Es decir, para ejercitarlo concurren La finalidad del derecho de defensa es hacer
en una parte procesal dos sujetos procesales: el valer con eficacia, dentro del proceso penal, el
imputado y su abogado defensor (ver inciso 1 derecho constitucional a la libertad del ciuda-
del artículo 71 y artículos 80 y 84 del Código dano. Para ello se precisa la plena vigencia del
Procesal Penal). El primero de ellos lleva a cabo principio de contradicción y toda la gama de
una defensa privada o material, y el segundo, garantías procesales que limitan la actividad del
la defensa pública o formal3. órgano jurisdiccional y de su personal colabo-
rador a fin de que el afán por esclarecer los he-
La defensa penal tiene, pues, dos manifestacio- chos no haga frustrar el derecho defensa o se
nes que coinciden en buscar o hacer valer la puedan vulnerar otros derechos fundamentales.
libertad del ciudadano. Sin embargo, los presu-
puestos a los que obedecen son distintos: mien- Las garantías procesales que contribuyen a lo-
tras son principios de Derecho Público los que grar la finalidad del derecho de defensa son: el
informan a la defensa técnica y es, en definiti- derecho del imputado a conocer la acusación, a
la publicidad y celeridad del procedimiento, el
va, la sociedad quien impone la necesidad de
derecho a utilizar la prueba pertinente para la
que el procesado sea asistido y defendido por
defensa, el derecho al silencio y la presunción
un letrado, son principios liberales individua-
de inocencia.
listas los que presiden la defensa material y re-
claman la exigencia de que el imputado haga - El derecho a ser informado de la acusación
valer su propia defensa, ora contestando a la
Consiste en que al acusado se le debe dar a co-
imputación, negándola, guardando silencio, o
nocer, con anterioridad a la celebración del jui-
bien conformándose con la pretensión deduci- cio oral, la pretensión penal y los hechos que lo
da por las partes acusadoras4. fundamentan, con el designio de que pueda in-
El carácter bifronte del derecho de defensa terponer las oportunas excepciones y defensas. Al
conduce a María Inés Horvitz a agrupar sus acusado se le debe notificar la pena solicitada por
3 VARGHA. Die Verteidigung in Strafsachen. Wien, 1879, p. 286.

4 GIMENO SENDRA, Vicente. Constitución y proceso. Ob. cit., p. 95.
5 HORVITZ LENNON, María Inés; LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2002, p. 77.
CETA 17
G AR ANTÍA
ANTÍAS
el fiscal, el título de condena y los hechos cons- contradicción. Sin contradicción no cabe hablar
titutivos de la pena, es decir, el hecho natural o siquiera de la existencia del proceso acusatorio
histórico y no el jurídico, que es en definitiva contemporáneo.
el que constituye el objeto del proceso penal.
- El derecho a utilizar los medios de prueba
La información de la acusación debe ser hecha, pertinentes para la defensa
preferiblemente, en forma escrita, detallada y
en una lengua que comprenda el acusado. Los medios de prueba que puede utilizar el acu-
sado son todos los conocidos en Derecho. De-
- El derecho a un proceso público sin dila- bido a la finalidad perseguida en el proceso
ciones indebidas y con todas las garantías penal (la búsqueda de la verdad material), debe
La publicidad del proceso penal jurisdiccional autorizarse cualquier medio de prueba lícito. Por
conlleva una doble garantía: de un lado, al ciu- el contrario, no puede autorizarse la práctica
dadano justiciable la publicidad del procedi- de medios de prueba cuya ejecución lesione
miento le preserva frente a posibles manipula- otros derechos fundamentales (v. gr., una cinta
ciones gubernamentales o políticas de proceso; magnetofónica que infrinja la intimidad del
de otro, la misma publicidad fortalece la con- ofendido).
fianza de los ciudadanos en los tribunales a la El principio de “igualdad de armas”6 tiene en-
vez que contribuye a un eficaz control de la tre sus principales efectos que el acusado pue-
sociedad sobre la actividad jurisdiccional. de utilizar los mismos medios de prueba que
La publicidad del proceso debe estar presente la acusación y formular preguntas a testigos y
a lo largo de todo su desarrollo, es decir, en la peritos aun cuando no hayan sido propuestos
fase del juicio oral –con toda su amplitud–, pero, por él, con la sola limitación de que sean “per-
también, en la instrucción o investigación (aun- tinentes”, es decir, que recaigan sobre el tema
que por exigencia de interés público, el juez de prueba.
puede declarar la investigación secreta por un Entre los derechos del abogado defensor enu-
tiempo determinado). merados en el artículo 84 del Código Procesal
Por otro lado, el proceso público no debe sufrir Penal se ubica el de “aportar los medios de in-
“dilaciones indebidas”. El justiciable tiene de- vestigación y de prueba que estime pertinentes”.
recho a que su causa sea oída dentro de un pla-
- El derecho a no declarar contra sí mismo y
zo razonable.
a no confesarse culpable
El principio de aceleración del procedimiento
El imputado tiene derecho al silencio (artículo
(Beschleunigungsprinzip) está ligado a la con-
71, inciso 2, literal d del CPP). Se trata de un
solidación de los principios de oralidad, inme-
derecho constitucional del cual deben informar
diación y concentración del procedimiento.
el fiscal y el juez penal al imputado. Es decir,
La aceleración del proceso no solo se refiere al el derecho a guardar silencio se puede ejercitar
juicio, sino que comprende, además, la rapidez desde el inicio de la investigación preliminar.
de la fase instructora (sin que esto signifique el
sacrificio de garantías o derechos fundamenta- Si al imputado no se le ilustra del derecho a
les de las partes). guardar silencio y se obtiene de él declaracio-
nes contrarias a sus intereses, estas no deben ser
El derecho al proceso con todas las garan- tomadas en cuenta como medio de prueba. El
tías supone la plena vigencia del principio de juez no debe comprender estas declaraciones en
6 El principio de “igualdad de armas”, lógico corolario de la contradicción, se deriva de la necesidad de que las partes cuenten con
los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación.
18
ESPECIAL
el acervo probatorio debido a Es necesario tener en cuenta

que se trata de una “prueba de que la presunción de inocen-
valoración prohibida”, como
“
cia no puede oponerse a los re-
consecuencia de la infracción ... por medio de la sultados probatorios de cargo
de un derecho constitucional7. presunción de ino- obtenidos mediante la libre
cencia no puede dis- valoración de los medios de
El derecho a no confesarse cul- cutirse la valoración
prueba conseguidos en el jui-
pable pone un límite a los funde la prueba, sino su
cionarios de la policía y al fis- existencia, de mane- cio oral y los preconstituidos
cal para no exigir a todo trance ra que se destruye la de muy difícil o imposible re-
la confesión del imputado. Este presunción cuando hay producción, siempre que se
derecho es coherente con la un mínimo de actividad hayan observado las garantías
propia naturaleza del proceso probatoria indispensa- necesarias para la defensa. En
”
penal en donde, a diferencia del ble para condenar. cambio prevalece, si dichos
civil, rige el sistema de libre medios no existen; por lo tan-
apreciación de la prueba y la to, por medio de la presunción
“confesión del procesado” no de inocencia no puede discu-
dispensará al fiscal o al juzgador de practicar tirse la valoración de la prueba, sino su exis-
todas las diligencias necesarias a fin de adqui- tencia, de manera que se destruye la presun-
rir el convencimiento de la verdad de la confe- ción cuando hay un mínimo de actividad pro-
sión y de la existencia del delito”. batoria indispensable para condenar9.
- El derecho a la presunción de inocencia - El derecho al secreto
Es un derecho consagrado a nivel constitucio- Este derecho se relaciona con la exoneración
nal que consiste en que todo ciudadano debe de declarar, de brindar testimonio en el caso de
ser considerado inocente mientras no se haya determinadas personas que mantengan lazos de
dictado en su contra sentencia condenatoria. parentesco o profesional con el imputado. El
abogado defensor está dispensado de la obli-
La presunción de inocencia está presente a lo gación de declarar.
largo de todo el proceso penal. En la investiga-
ción ha de obligar a la parte acusadora (fiscal) Finalmente, el derecho de defensa no solo com-
a instar del juez de la investigación preparato- prende toda la actividad desplegada por el
ria los oportunos actos de investigación –que imputado y su abogado defensor, sino que, ga-
requieran decisión de naturaleza jurisdiccional– rantiza, también, el ejercicio de los derechos
que hagan verosímil la participación de una de información y de participación procesal a la
persona en un hecho punible. Y en el juicio oral, persona agraviada o perjudicada por el delito.
la presunción de inocencia impone el deber de En tal sentido, la autoridad pública está obliga-
la carga material de la prueba a la parte acusada a velar por su protección y a brindarle un
dora, quien viene obligada a probar los hechos trato acorde a su condición (inciso 3 del artícu-
constitutivos de la pretensión penal8. lo IX Título Preliminar del CPP).
7 KERN-ROXÍN. Strafverfahrensrecht. München, 1976, pp. 117-118.

8 La carga de la prueba de los hechos delictivos, grados de participación delictiva y circunstancias concurrentes corresponde
íntegramente a las partes acusadoras. ALMAGRO NOSETE, José; TOMÉ PAULÉ, José. Instituciones de Derecho Procesal,
Tomo III, Editorial Trivium, Madrid, 1993, p. 47. En este sentido, Fany QUISPE FARFÁN dice que “el deber de la carga de la
prueba debe corresponder a quien presenta la imputación, al acusador. El procesado que ostenta la presunción de inocencia no
prueba nada; al negar la imputación no tiene que probar que es inocente y si es que la acepta, tampoco tiene que probar que es
culpable”. “Presumirse inocente, sentirse libre y amparado: momentos claves para defender la presunción de inocencia”. En: La
Reforma del proceso penal peruano. Anuario de Derecho Penal 2004, PUCP, Lima, 2004, p.179.
9 ALMAGRO NOSETE, José; PAULÉ, José. Ob. cit., pp. 47-48).
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ANTÍAS
Para hacer valer su derecho de defensa, el agra- e. Interponer los recursos impugnatorios que
viado tiene los siguientes derechos: la ley prevé.
a. A ser informado de los resultados de la ac- f. Intervenir –cuando corresponda– en el pro-
tuación en que haya intervenido, así como cedimiento para la imposición de medidas
del resultado del procedimiento, aun cuan- limitativas de derecho, y formular solicitu-
do no haya intervenido en él, siempre que des en salvaguarda de su derecho (artículo
lo solicite. 104 del CPP).
b. A ser escuchado antes de cada decisión que La actividad del actor civil comprenderá tam-
implique la extinción o suspensión de la bién la colaboración con el esclarecimiento de
acción penal, siempre que lo solicite. del hecho delictivo y la intervención de su au-
c. A recibir un trato digno y respetuoso por tor o partícipe, así como acreditar la reparación
parte de las autoridades competentes, y a la civil que pretende. No le está permitido pedir
protección de su integridad, incluyendo la sanción (artículo 105 del CPP).
de su familia. En los procesos por delitos
contra la libertad sexual se preservará su II. EL DERECHO DE DEFENSA SEGÚN EL
ARTÍCULO IX DEL TÍTULO PRELIMINAR
identidad, bajo responsabilidad de quien DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PE-
conduzca la investigación o el proceso. NAL Y LA JURISPRUDENCIA CONSTI-
TUCIONAL
d. A impugnar el sobreseimiento y la senten-
cia absolutoria. El nuevo modelo procesal trae aparejado un
derecho de defensa de amplia base acusatorio-
El agraviado será informado sobre sus derechos garantista. Conforme a este esquema, se consi-
cuando interponga la denuncia, al declarar pre- dera a la defensa como una parte procesal10,
ventivamente o en su primera intervención en dialécticamente opuesta a la parte acusadora e
la causa. integrada por dos sujetos procesales: el impu-
Si el agraviado fuera menor o incapaz tendrá tado (que puede ejercer la autodefensa mate-
derecho a que durante las actuaciones en las rial) y su abogado (que ejercita el derecho pú-
que intervenga, sea acompañado por persona blico constitucional de defensa)11.
de su confianza (artículo 95 del CPP).
El Código Procesal Penal otorga a ambos suje-
La persona perjudicada por el delito o actor citos procesales un conjunto de garantías y dere-
vil tiene, además de los derechos que se le rechos instrumentales suficientes para contestar
conocen al agraviado, las siguientes facultades: la pretensión penal y hacer valer eficazmente,
a. Facultad para deducir nulidad de actuados. dentro del proceso, el derecho a la libertad que
asiste a todo ciudadano que, por no haber sido
b. Ofrecer medios de investigación y de prueba. condenado, se presume inocente.
c. Participar en los actos de investigación y Las normas que integran el Título Preliminar
de prueba. del Código Procesal Penal tienen el carácter de
d. Intervenir en el juicio oral. verdaderas normas rectoras. Es decir, prevalecen
10 Es esta una de las principales conquistas, y fundamental manifestación del sistema acusatorio: frente al proceso penal del
antiguo régimen, en el que no existía ningún acusador ni acusado, sino tan solo un juez inquisidor y sentenciador, y un objeto de
su actividad, esto es, el inquirido (Roxin), el proceso penal moderno es un proceso de partes, en el que impera la garantía de
libre acceso al proceso correspondiente al imputado.
11 Hoy, la doctrina más seguida, admite las partes en el proceso penal. Desde esta perspectiva, se considera parte a la persona o
personas que solicitan de un órgano judicial la imposición de una pena y de una sanción civil y la persona frente a la que se ejercitan
esas pretensiones. Hay, pues, un acusador y un acusado, figuras paralelas, aunque no idénticas, a las del actor y demandado en el
proceso civil. ALMAGRO NOSETE, José; TOMÉ PAULÉ, José. Instituciones de Derecho Procesal Penal. I. Ob. cit, pp. 83-84.
20
ESPECIAL
sobre cualquier otra disposi- de participación procesal a la
“
ción del código y deben ser uti- persona agraviada o perjudi-
lizadas como fundamento de El inciso 1 del artículo IX
cada por el delito: la autoridad
del Título Preliminar estable-
interpretación (ver artículo X). ce la doble dimensión del de- pública está obligada a velar
En este sentido, al igual que los recho de defensa: corres- por su protección y a brindar-
otros artículos contenidos en el ponde a una de las partes del le un trato acorde con su con-
Título Preliminar, el artículo proceso ... El inciso 1 del ar- dición”.
IX rige en toda su amplitud y tículo IX del Título Preliminar
consecuencias en la fase de in- establece la doble dimensión El artículo IX del Título Pre-
vestigación preparatoria, en la del derecho de defensa: co- liminar regula y sirve como
rresponde a una de las par- fundamento de interpretación
etapa intermedia y en el juzga- tes del proceso ... y, al mis-
miento. para todos los artículos que
mo tiempo, está conforma-
da por dos sujetos procesa- tienen relación con el derecho
En virtud del derecho de defen- de defensa (del imputado, del
les, el imputado y su aboga-
”
sa (artículo IX del CPP): do defensor. agraviado y del actor civil). En
“1. Toda persona tiene de- este sentido, se debe concor-
recho inviolable e irrestric- dar con lo dispuesto en la Sec-
to a que se le informe de sus derechos, a ción IV, Título II, Capítulos I y II del CPP refe-
que se le comunique de inmediato y deta- ridos a los derechos del imputado y del aboga-
lladamente la imputación formulada en su do defensor (artículos 71 al 85). Asimismo,
contra, y a ser asistida por un abogado de- con lo estipulado en el Título IV, Capítulos I y
fensor de su elección o, en su caso, por un II relacionados con los derechos del agravia-
abogado de oficio, desde que es citada o do y el actor civil (artículos 94 al 106 del CPP).
detenida por la autoridad12. También tiene
El inciso 1 del artículo IX del Título Preliminar
derecho a que se le conceda un tiempo ra-
establece la doble dimensión del derecho de
zonable para que prepare su defensa; a ejer-
defensa: corresponde a una de las partes del
cer su autodefensa material; a intervenir, en
proceso (parte pasiva de la pretensión puniti-
plena igualdad, en la actividad probatoria;
va) y, al mismo tiempo, está conformada por
y en las condiciones previstas por la ley, a
dos sujetos procesales, el imputado y su abo-
utilizar los medios de prueba pertinentes.
gado defensor.
El ejercicio del derecho de defensa se ex-
tiende a todo estado y grado del procedi- Esta característica del derecho de defensa ya
miento, en la forma y oportunidad que la ha sido tomada en cuenta por el Tribunal Cons-
ley señala. titucional cuando señala: “El ejercicio del de-
recho de defensa, de especial relevancia en el
2. Nadie puede ser obligado o inducido a
proceso penal, tiene una doble dimensión: una
declarar o a reconocer culpabilidad contra
material, referida al derecho del imputado de
sí mismo, contra su cónyuge, o sus parien-
ejercer su propia defensa desde el mismo ins-
tes dentro del cuarto grado de consanguini-
tante en que toma conocimiento de que se le
dad o segundo de afinidad.
atribuye la comisión de determinado hecho de-
3. El proceso penal garantiza, también, el lictivo, y otra formal, lo que supone el derecho
ejercicio de los derechos de información y a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento
12 Ambas instituciones –citación y detención– responden inicialmente a la misma finalidad específica; hacer comparecer al impu-
tado ante el instructor para darle debida oportunidad de que se defienda y de que, eventualmente suministre elementos de juicio
sobre la existencia del hecho, las circunstancias de consumación, etc. Al darle al imputado la oportunidad de que haga uso de la
garantía de asistencia letrada, se posibilita el aseguramiento de los derechos constitucionales del detenido o citado. La presen-
cia del abogado defensor evitará la utilización de coacciones o tratos incompatibles con la dignidad y libertad de declaración del
imputado. Asimismo, se posibilita el asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios. FERNÁNDEZ
SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español. Dykinson, Madrid, 1992, p. 246 y ss.
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y patrocinio de un abogado de- penal. Se trata de una garantía

fensor durante todo el tiempo consagrada en los tratados in-
“
que dure el proceso. Ambas di- El inciso 2 del artícu- ternacionales sobre derechos
mensiones del derecho de de- lo IX se refiere al dere- humanos que establecen el
cho a no declarar contra
fensa forman parte del conte- sí mismo como parte in-
“derecho a no ser obligado a
nido constitucionalmente pro- tegrante del derecho de declarar contra sí mismo, ni a
tegido del derecho en referen- defensa. Esta disposición declarase culpable”. En virtud
cia13. En ambos casos, se ga- guarda estrecha relación de esta garantía mínima, el si-
rantiza el derecho a no ser pos- con el principio de inmu- lencio del imputado, es decir,
trado a un estado de indefen- nidad de la declaración su abstención a declarar, e in-
sión” (f. j. 2 de la STC recaída que, a su vez, implica la cluso su mendacidad en caso
libertad que tiene el im-
en el Expediente Nº 1323- putado para decidir si de que declare, no crean una
2002-HC/TC, del 09/07/2002, declara o no durante el presunción de culpabilidad en
”
caso Silvestre Espinoza Palo- proceso penal... su contra”14.
mino).
El inciso 3 del artículo IX del
La participación del imputado Título Preliminar tiene por
en la actividad probatoria –con igualdad de ar- cometido garantizar la defensa de los intere-
mas respecto a la parte acusadora–, viene a for- ses de reparación de la víctima. De esta mane-
mar parte del derecho de defensa (inciso 1 del ra, el legislador peruano hace eco de las refor-
artículo IX del Título Preliminar). En este sen- mas amplias en el proceso penal latinoameri-
tido, el Tribunal Constitucional mantiene el cri- cano propuestas en el Código Modelo para Ibe-
terio de que “Existe un derecho constitucional roamérica. En este código se manifiesta una
a probar, aunque no autónomo, que se encuen- gran preocupación por la víctima, buscándose
tra orientado por los fines propios de la obser- la mejor manera para que el ofendido pueda
vancia o tutela al debido proceso. Constituye participar en el proceso penal, controlando el
un derecho básico de los justiciables de produ- ejercicio de la acción, pleiteando una repara-
cir la prueba relacionada con los hechos que ción civil tanto en los procesos de ejercicio
configuran su pretensión o su defensa. Según público de la acción penal como en los de ejer-
este derecho, las partes o un tercero legitimado cicio privado.
en un proceso o procedimiento, tiene el dere-
cho a producir la prueba necesaria con la finali- Al respecto –dice la profesora Ada Pellegrini–,
dad de acreditar los hechos que configuran su existe una mayor preocupación en el nuevo pro-
pretensión o defensa” (STC Expediente Nº 6712- ceso penal latinoamericano por hallar solucio-
2005-HC, f. j. 15). nes reparatorias o conciliatorias antes que bus-
car meras confrontaciones entre pretensiones
El inciso 2 del artículo IX se refiere al derecho punitivas.
a no declarar contra sí mismo como parte inte-
grante del derecho de defensa. Esta disposición Habrá de darse una mayor relevancia a la com-
guarda estrecha relación con el principio de in- posición de los daños causados por el delito.
munidad de la declaración que, a su vez, im- Los caminos para esto pueden estar dados con
plica la libertad que tiene el imputado para una ampliación de los delitos de acción priva-
decidir si declara o no durante el proceso da, reconociéndose al ofendido el poder de
13 El Tribunal Constitucional se refiere en este punto a lo establecido en el inciso 14 del artículo 139 de la Constitución Política:
“Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmedia-
tamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor
de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”.
14 CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal. Teoría y práctica. Palestra, Lima, 2003, p. 45.
22
ESPECIAL
acusar, con una amplia vigencia de la autono- mejores instrumentos para parar la tendencia a
mía de la voluntad en la persecución penal15. la burocratización del Ministerio Público es
La participación de la víctima, bajo todas sus el contacto de los fiscales con las víctimas y
formas, ya sea como víctima o cuando asu- que ellos asuman claramente un rol de defen-
me su papel de acusador particular, empuja sa de sus intereses. Cuanto más estrecha es la
al sistema hacia sus formas adversariales, relación víctima-fiscal, más se puede contra-
cambia la dinámica de trabajo de los fisca- rrestar las tendencias inquisitoriales de la per-
les16. Como indica Alberto Binder: uno de los secución penal”17.
15 PELLEGRINI GRINOVER, Ada. “Lineamentos Gerais do novo processo penal na América Latina; Argentina, Brasil e o Codigo
Modelo para Iberoamérica”. En: Ciencia e Politica Criminal en honra de Heleno Claudio Fragoso, Saraiva, 1993, p. 53.
16 ANAYA CASTRO, Zadí Daniel. El proceso penal peruano. Dirección Fiscal en la Investigación Preliminar. Fecat, Lima, 2008, p. 66.
17 BINDER, Alberto. Reforma del proceso penal en el Perú. Cómo desarrollar una contracultura adversarial o acusatoria. La parti-
cipación de la víctima. BLG. Trujillo-Perú, 2005.
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ESPECIAL
ESPECIAL
El principio de culpabilidad en
(alguna) jurisprudencia del
Alcides CHINCHAY CASTILLO*
En el principio de culpabilidad convergen una serie de limitaciones para

la imputación de un hecho delictivo a un individuo. En el presente artículo
el autor muestra el abordaje que en variada jurisprudencia ha dado el
Tribunal Constitucional a este principio tanto en su fase cualitativa –que
RESUMEN permite atribuir un delito a un sujeto como suyo– como cuantitativa –que
permite valorar el grado de culpabilidad de un sujeto respecto del delito–
vinculando esos pronunciamientos con otros principios penales como el
de proporcionalidad o presunción de inocencia y temas de notoria rele-
vancia penal como la relación entre la cuantificación de la culpabilidad y
la protección de la paz y la seguridad.
I. LAS ACEPCIONES DE “CULPABILIDAD”

Dimensión Manifestación Implicancias
El concepto “culpabilidad” tiene, por lo menos, jurídica
tres sentidos: y de la antijuridicidad
(que conforman el tipo
del injusto)
Dimensión Manifestación Implicancias
jurídica Principio del Función limitadora del • Personalidad de las
Derecho Penal poder punitivo del Estado penas
Procesal Declaración judicial que Se opone al Estado • Prohibición de res-
se hace cuando se ha (que se presume cons- ponsabilidad por el
aceptado la tesis acu- titucionalmente) de ino- hecho
satoria de la Fiscalía cencia • No responsabilidad
objetiva
Elemento de la Vinculación personali- Se analiza su presencia • Imputación personal
teoría del delito zada entre: en un caso penal luego
• El tipo del injusto de haber comprobado la
• El autor o partícipe existencia de la tipicidad
Sobre implicancias de la “culpabilidad” como
principio, habría que hacer algunas anotaciones:
* Fiscal provincial de Lima. Profesor de Derecho Penal en la Universidad Tecnológica del Perú y en la Academia de la Magistra-
tura. Ex integrante de la Comisión Revisora del Código Penal.
CETA 25
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• Imputación personal.- Consagrada en la Momentos con Manifestaciones Fundamentación

primera parte del artículo VII del Título relación al núcleo excluidas de la exclusión
Preliminar del Código Penal (“La pena re- de culpabilidad
quiere de la responsabilidad penal del au- • La descripción típica no in-
tor”). Tiene que haber una relación entre cluye los actos preparato-
la subjetividad del imputado y la produc- rios, por lo que mal podría
punirse (por principio de ti-
ción del resultado. Eso es lo que explica picidad) un acto no previsto
que –por ejemplo– el instrumento1 no es “expresa e inequívocamen-
Antes Actos te” (ar tículo 2.24.d de la
responsabilizado, pese a que ha actuado en preparatorios Constitución) en la ley.
el desencadenamiento del resultado delic- • Respecto del acto prohibido
tivo. Este punto se identifica con la culpa- por la ley mediante el tipo ob-
jetivo, el acto preparatorio
bilidad como elemento de la teoría del de- queda en una fase interna,
lito. mental2.
• Prohibición de responsabilidad objetiva.- • Los hechos ulteriores no se

hallan dentro del riesgo que
Consagrada en la segunda parte del ha generado el autor o partí-
artículo VII del Título Preliminar del Có- cipe, según las reglas de la
imputación objetiva.
digo Penal (“Queda proscrita toda forma • En tal medida, entre la ac-
Después Consecuencias
de responsabilidad objetiva”). Es simple- ulteriores tuación del autor o partícipe
mente la consecuencia directa de lo antes y el hecho ulterior puede ha-
ber (no hay de modo nece-
dicho: se exige al Estado que al momento sario) solamente una rela-
de calificar la responsabilidad de una per- ción causal. Y desde la caí-
sona, no mire (ni primera ni únicamente) da del causalismo naturalis-
ta, la mera relación causal no
los resultados que esa persona ha causado, es factor de imputación ob-
sino esa relación subjetiva (o personal) con jetiva.
el hecho punible.
La doctrina es unánime en ignorar las connota-
• Responsabilidad por el hecho.- Consa- ciones que este ítem tiene en lo que se relacio-
grada en la primera parte del artículo VIII na con el Derecho Penal de autor. Es decir, la
del Título Preliminar del Código Penal posibilidad de que una persona sea imputada
(“La pena no puede sobrepasar la respon- por factores distintos a lo que ha hecho. Esto
sabilidad por el hecho”). Genera la obli- también –empero– tiene una relación muy es-
gación de que el Estado mire solamente trecha con el rubro de la responsabilidad por
esa unión de relación causal bajo el pará- el hecho. Es bastante común, por ejemplo, que
metro de la relación subjetiva acabada de se impute responsabilidad penal sobre la base
analizar y que prescinda de elementos que de que una persona es el gerente o el presidente
estén antes o después de ese núcleo de cul- del directorio de una persona jurídica. Se entien-
pabilidad (= hechos relacionados causal- de, y muy erróneamente por cierto, que como
mente con la actitud subjetiva del autor o hay ciertas responsabilidades sobre la persona
partícipe). jurídica que están a cargo de ese gerente o de
1 Que es aquel ejecutor directo a que se refiere el término “otro” de la expresión “El que realiza […] por medio de otro el hecho
punible”, del artículo 23 del Código Penal, cuando ese ejecutor directo no tiene vinculación subjetiva con el hecho, es decir,
aquel otro cuyo dolo o cuya culpa no ha intervenido en la producción del hecho punible. La doctrina hace consenso en que –con
mayor razón– el instrumento que es utilizado –literalmente– a título de bulto (como el que es empujado para que caiga sobre un
bebé o niño pequeño y lo mate con su peso), ni siquiera hace que se configure la autoría mediata, pues ese “instrumento-bulto”,
ya no vamos a decir que actuó sin dolo o sin culpa, sino que ni siquiera ha actuado.
2 Remarco aquello que “Respecto del acto prohibido por la Ley mediante el tipo”, porque sin duda los actos preparatorios son
actos externos. Lo que sucede es que esos actos externos no tienen ningún significado penal. Tales actos se ordenan hacia, se
dirigen hacia el delito. Pero en tanto que no implican que ya se haya empezado a ejecutar lo que le interesa al ordenamiento
jurídico (el acto típico), en relación con dicho acto descrito típicamente, esos actos preparatorios quedan en la intención del autor
o partícipe de llegar (en el futuro) a perpetrar el acto típico.
26
ESPECIAL
ese presidente del directorio. Ello quiere decir responsabilidad penal por un mero vínculo
que ese funcionario es penalmente responsable causal, y la segunda parte de ese mismo ar-
de todo lo ilícito que se haga dentro de la per- tículo (“Queda proscrita toda forma de res-
sona jurídica. En realidad hay aquí la confu- ponsabilidad objetiva”) implica que no pue-
sión de varios términos. de imputarse responsabilidad sobre la base
de haberse producido un resultado; por
• El gerente o el presidente del directorio tie-
ejemplo, en las computadoras de la persona
nen antes que responsabilidades, “represen-
jurídica aparecen programas informáticos en
taciones” (en el sentido de facultades de
ejemplares ilegales. Ello previsiblemente
representación, o representación sobre di-
constituye un hecho delictivo y alguien ten-
versos actos jurídicos que pueden ejercer a
drá que pagar las consecuencias penales de
nombre de la sociedad).
ello (al menos en principio). Pero no se tra-
• El gerente o el presidente del directorio son tará de que tenga que responsabilizarse al
responsables de la sociedad en el sentido gerente solo porque es el gerente. En tal
de este nuevo término llamado respondabi- caso, la idea del gerente como “responsa-
lidad, es decir, el hecho de estar encarga- ble” (= responsable, es decir encargado de
dos de que tales o cuales cosas de la perso- la buena marcha de la persona jurídica), no
na jurídica marchen bien. Esta respondabi- puede traducirse en declararlo responsable
lidad no genera necesariamente responsa- (= culpable) de las acciones ilícitas que se
bilidad (= culpa o juicio de reprochabilidad hayan cometido en el interior de dicha so-
por la ocurrencia de un resultado negativo). ciedad, si es que no median los dos factores
Como fácil resulta comprobar, no tiene el de responsabilidad penal: dolo o culpa (y
mismo sentido decir: “el gerente de comer- en este último caso, solo bajo el supuesto
cialización es el responsable de que los al- de que exista una forma típica culposa para
macenes siempre tengan stock”, que decir el hecho). Por un sonado caso de tráfico ilí-
“el gerente de comercialización es respon- cito de drogas de los años ochenta, se con-
sable de que el mes pasado hayamos vendi- sagró popularmente la expresión “yo soy su
do productos en mal estado”. En el primer hermano pero no sé nada”; consistía en una
caso, nos referimos a una competencia es- burla según la cual no era admisible que una
pecífica y en el segundo nos referimos – persona fuese hermano de un (después de-
como dicho tenemos– al juicio de reprocha- clarado) delincuente y que, sin embargo,
bilidad. En el primer supuesto, si bien el afirmara que desconocía de sus ilícitas acti-
gerente de comercialización es responsable vidades. Alguna burla similar puede originar
de la existencia de stock, puede que en un quien sea gerente y, no obstante ello, afirme
momento dado haya habido vacío en los al- que no sabía de las cosas ilícitas que se ha-
macenes, y sin embargo el gerente de co- cían dentro de la sociedad que representa.
mercialización no ser responsable de ello, • Empero, una burla popular no puede ser
por ejemplo por un caso fortuito (el barco sustento para una imputación penal. Puede
que traía la mercadería del stock naufragó que incluso el juez tenga –in péctore– esa
en Cabo de Hornos), por hecho de tercero opinión escéptica (“conque quieres hacer-
(unos piratas asaltaron el barco y robaron me creer que eres el gerente y que no sabes
la mercadería), o por fuerza mayor (el Esta- nada”); pero si va a imponer sanción penal,
do prohibió la importación de esa mercade- no ha de ser por esa sospecha incrédula, sino
ría por provenir de un país donde se decre- por la determinación de la existencia de fac-
tó una alerta a causa de una epidemia). tores de imputación objetiva que establez-
can ese vínculo subjetivo personalizado
• “La pena requiere de la responsabilidad
entre el gerente y el hecho delictivo.
penal del autor” (artículo VII del Título
Preliminar del Código Penal), como ya he- Según la teoría del dolo a que estemos adscri-
mos visto, significa que no puede imputarse tos, el que el gerente haya conocido o que haya
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tenido la obligación de verificar que no se es- 8. Dar cumplimiento en la forma y oportuni-

tén cometiendo actos ilícitos en la empresa que dades que señala la ley a lo dispuesto en los
conduce, puede acarrearle responsabilidad pe- artículos 130 y 224; y,
nal sobre la base del artículo 13 del Código Sus-
9. El cumplimiento de la ley, el estatuto y los
tantivo. Sin embargo, ello no es tan claro de las
acuerdos de la junta general y del directorio”.
normas de la Ley General de Sociedades, ni si-
quiera del artículo190: En tanto que este artículo se refiere a la res-
ponsabilidad civil (y por ello se habla de “da-
“El gerente responde ante la sociedad, los ac-
ños y perjuicios” en el primer párrafo, y por
cionistas y terceros, por los daños y perjuicios
ello también el segundo empieza con “es par-
que ocasione por el incumplimiento de sus obli-
ticularmente responsable por”. Las normas de
gaciones, dolo, abuso de facultades y negligen-
este artículo no pueden ir contra el artículo VII
cia grave. del Título Preliminar del Código Penal, es
El gerente es particularmente responsable por: decir, no se puede escapar de esa relación per-
sonalizada entre el gerente y el hecho punible,
1. La existencia, regularidad y veracidad de los y no valen en ello el marco general de respon-
sistemas de contabilidad, los libros que la dabilidad que trae el artículo de la LGS.
ley ordena llevar a la sociedad y los demás
libros y registros que debe llevar un orde- • Personalidad de las penas.- Los artícu-
nado comerciante. los 45 y 46 establecen criterios para la de-
terminación judicial de la pena, sobre la base
2. El establecimiento y mantenimiento de una de circunstancias personales del condena-
estructura de control interno diseñada para do. Estos dos artículos fijan la “medida per-
proveer una seguridad razonable de que los sonalizada” de la pena, sobre la base de una
activos de la sociedad estén protegidos con- “medición personalizada” de la culpa, me-
tra uso no autorizado y que todas las opera- dida que es dada por las circunstancias in-
ciones son efectuadas de acuerdo con auto- dividuales de cada sentenciado.
rizaciones establecidas y son registradas - Artículo 45: La coculpabilidad del Es-
apropiadamente. tado (vale decir, de la sociedad).- “La
3. La veracidad de las informaciones que pro- corresponsabilidad o coculpabilidad es
porcione al directorio y la junta general. aquella parte de la culpabilidad por el
hecho con que debe cargar la sociedad, y
4. El ocultamiento de las irregularidades que se lo descarga al autor, en razón de no
observe en las actividades de la sociedad. haberle brindado las posibilidades para
5. La conservación de los fondos sociales a responder frente a las tareas que le exige
nombre de la sociedad. el sistema, para comportarse según las
normas de convivencia social”3.
6. El empleo de los recursos sociales en nego-
cios distintos del objeto de la sociedad. - Artículo 46: El grado de culpabilidad.
“Si bien el legislador no utiliza los con-
7. La veracidad de las constancias y certifica- ceptos de “culpabilidad” y “el peligro del
ciones que expida respecto del contenido agente” que prescribía el artículo 51 del
de los libros y registros de la sociedad. Código Penal de 1924, también es cierto
3 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal comentado. Lima, Grijley, 2002, p. 181.
28
ESPECIAL
que las diversas circunstancias que des- II. LOS CASOS

cribe se asemejan a las establecidas por 1. La sentencia del hábeas corpus seguido por
el artículo 51 del derogado CP […] Como Magaly Medina y Ney Guerrero contra la
indicamos, el legislador ha preferido usar Sala Penal de la Corte Suprema a propósito
el término “responsabilidad” al de “cul- del caso de la difamación de Mónica Adaro,
pabilidad”, aparentemente con la inten- en el Expediente Nº 6712-2005-HC/TC, del
ción de evitar usar cualquier criterio que 17 de octubre del 2005, f.j. 20:
se identifique con el retribucionismo,
pues recordemos la orientación político- CASO MAGALY MEDINA Y PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
criminal de nuestro CP se acoge a crite- Postulados teóricos que se Palabras de la STC
rios preventivos […]”4. desprenden de la STC (todas del f.j. Nº 20)
Más allá de las posiciones doctrinales sobre Se trata de un principio implícito […] inculpabilidad. Este princi-
optar entre los vocablos “culpabilidad” y “res- pio, si bien no se encuentra re-
conocido expresamente en la
ponsabilidad”, el tema es que estos dos artícu- Constitución (de forma tácita se
los brindan (o al menos pretenden brindar) una presenta en el artículo 2, inciso
respuesta a la pregunta: “si el tipo penal dice 24, acápite e), se trata de uno
implícito […]
que la pena de este delito va de 6 a 20 años,
¿con qué base diremos que este delincuente Su objetivo es limitar el poder Se trata de uno implícito que li-
punitivo del Estado. mita la potestad punitiva del Es-
merece 6 y no 20; o 10 y no 15; o 12 y no 18?” tado.
Y los criterios que nos permiten dar una res-
puesta a esta pregunta se los llama como con- Su índole puede ser descrita La esencia de la culpabilidad
como no exigibilidad de otra no reside (…), sino en la po-
junto: “pena personalizada”. conducta. sibilidad de haber actuado de
otra manera en el caso con-
Una importante conquista para el garantismo creto (…). […].
se ha dado con esta dimensión, pues con ello se Asimismo, este tribunal con-
cuerda con la doctrina cuando
evitan penas generalizadas y abstractas, que se se señala que:
refieren a elementos diversos, como el sentido (…) Conforme a la naturaleza
de indignación de la población, el rechazo so- de la culpabilidad –y de la in-
culpabilidad– la evitabilidad de
cial a ciertas conductas, pero que ignoran que la falta de comprensión de la
quien va a sufrir la pena es una persona concre- criminalidad de la conducta
ta, que ha tenido motivaciones concretas para debe valorarse siempre en re-
lación al sujeto en concreto y
incurrir en el delito y que ciertamente no son a sus posibilidades 5.
las de otra persona que pudo haber cometido el
Su determinación y análisis im- El principio de culpabilidad de-
mismo delito. plica la evaluación del error so- termina las siguientes conse-
bre los hechos y del error sobre cuencias: (…) Se debe recono-
He aquí un panorama breve del principio de la antijuridicidad. cer el error sobre los hechos y,
culpabilidad, tal como lo entiende el consenso al menos, sobre la antijuricidad
de la doctrina. (…)6.
Veremos ahora cómo es que este mismo princi- El error de prohibición se vincu- Independientemente de la pos-
la con la culpabilidad, pero ello tulada conexión entre error de
pio es recogido en (alguna de) la doctrina juris- no es materia constitucional- prohibición y culpabilidad (por
prudencial del Tribunal Constitucional. mente relevante. no ser materia de un proceso
constitucional) […].
4 Ibíd., pp. 185-186.

5 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal - Parte general. 2ª Ed. Ediar, Buenos Aires, 2002. p. 728.
6 BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal - Parte general. Ara, Lima, 2004, p. 160.
CETA 29
G AR ANTÍA
ANTÍAS
2. La demanda de inconstitucionalidad interpuesta F.J. Postulados teóricos Palabras de la STC

por 5186 ciudadanos, convocados por el Mo- que se desprenden
vimiento Popular de Control Constitucional, de la STC
debidamente representados por Walter Huma- 54 Los elementos del El principio de culpabilidad se mate-
la, contra los Decretos Legislativos Nºs 921, principio son: rializa cuando concurren una serie de
• Dolo o culpa. elementos:
922, 923, 924, 925, 926 y 927 fue resuelta en • Conciencia de la [e]n términos generales puede de-
la sentencia del 09 de agosto del 2006, sobre el antijuridicidad y cirse (...) que de acuerdo con el prin-
Expediente Nº 003-2005-PI/TC. de la punibilidad. cipio de culpabilidad se requiere que
• Imputabilidad. la aplicación de una pena esté con-
A. En el capítulo V (“Materias constitucional- • Exigibilidad. dicionada por la existencia de dolo
• Pena individuali- o culpa, de conciencia de la antijuri-
mente relevantes”), se traza las siguientes zada personal- dicidad o de la punibilidad, de ca-
preguntas fundamentales: mente. pacidad de comportarse de acuer-
do con las exigencias del Derecho
(i) 5.2.5. ¿En qué consiste el principio de (imputabilidad), de una situación
normal para la motivación del autor
culpabilidad? (exigibilidad). Asimismo, en el mo-
mento de la individualización de la
(ii) 5.2.6. ¿En qué consiste el principio de pena, el principio de culpabilidad
proporcionalidad de las penas? exige que la sanción sea proporcio-
nada al hecho cometido7.
(iii) 5.2.7. ¿Es proporcional y consistente con
55 El principio de cul- Debe tenerse en cuenta que el princi-
el principio de culpabilidad establecer pabilidad se engar- pio de culpabilidad se engarza direc-
como conducta reprobable agravante la za directamente con tamente con la reprobabilidad de una
reincidencia en el delito de terrorismo? la reprobabilidad de persona por cierto comportamiento,
una persona por cier- no con la sanción por aquella. La re-
B. En el acápite “La reincidencia y el principio to comportamiento, probación acarrea inevitablemente el
no con la sanción por establecimiento de una pena; eviden-
de culpabilidad” (ff.jj. 53-66) y en el acápite aquella, como sí lo te, por eso, es que existe entre ellas
denominado “La reincidencia y el principio hace el principio ne una estrecha ligazón. Pero esto no
de proporcionalidad” (ff.jj. 67-74), desarro- bis in idem. puede llevar a identificar o confundir
una con otra, pues de lo contrario se
lla este principio en los siguientes términos: estaría entrando al terreno del princi-
pio del ne bis in idem., que se refiere
al tema de la sanción. La reprobación
CASO DECRETOS LEGISLATIVOS ANTITERRORISTAS es una valoración de la conducta que
Y EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD se hace de modo aislado, mientras
que la pena es un acto estatal sancio-
natorio.
F.J. Postulados teóricos Palabras de la STC
que se desprenden 56 Se trata de un prin- El principio que se comenta no está
de la STC cipio implícito expresamente recogido en el texto de
la Constitución. Sin embargo, su
53 La base del princi- El principio de la culpabilidad es uno existencia se desprende de otros
pio es la reprobabi- de los pilares sobre los que descansa principios sí consagrados. El prime-
lidad, lo que parece el Derecho Penal. Concretamente, ro de ellos es el principio de legali-
querer decir que el constituye la justificación de la impo- dad en materia penal, el cual es re-
hecho le sea atribui- sición de penas dentro del modelo cogido en el literal “d” del numeral
ble al autor o partí- represión que da sentido a nuestra le- 24 del ar tículo 2 de la Constitución.
cipe. gislación en materia penal y, conse- Su texto es el siguiente:
cuentemente, a la política de persecu- “Nadie será procesado ni condena-
ción criminal, en el marco del Estado do por acto u omisión que al tiempo
constitucional. El principio de culpabi- de cometerse no esté previamente
lidad brinda la justificación de la impo- calificado en la ley, de manera ex-
sición de penas cuando la realización presa e inequívoca, como infracción
de delitos sea reprobable a quien los punible”.
cometió. La reprobabilidad del delito es
un requisito para poder atribuir a al- 57- Primero de dos 57. Este tribunal ha establecido en la
guien la responsabilidad penal de las 59 (sub)principios o sentencia recaída en el Expedien-
consecuencias que el delito o la con- alcances del princi- te Nº 0010-2002-AI/TC (funda-
ducta dañosa ha generado. pio de culpabilidad. mento 44 et pássim) algunos de
7 BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Marcial Pons, Madrid, 2002.
30
ESPECIAL
F.J. Postulados teóricos Palabras de la STC F.J. Postulados teóricos Palabras de la STC
que se desprenden que se desprenden
de la STC de la STC
El mandato de de- los alcances de este principio. Uno determinaciones: las diversas etapas del proceso diri-
terminación legal de ellos es el mandato de deter- • La determinación gido a la imposición de una sanción
del delito es requi- minación legal del delito, por el legal de la pena. penal, como son la determinación
sito indispensable cual este debe ser claramente de- • La deter mina- legal de la pena, la determinación ju-
para que procedan terminado por ley, de modo ex- ción judicial. dicial o, si corresponde, la determi-
las sanciones bajo preso e inequívoco (lex certa), • Si corresponde, nación administrativa penitenciaria de
el principio de cul- evitando la promulgación de leyes la determinación la pena.
pabilidad. que contemplen tipos penales con administrativa
características poco definidas o penitenciaria de
abiertas, pudiendo existir un mar- la pena.
gen limitado de indeterminación
como consecuencia de la propia 62, El principio de pro- En tal sentido, el principio de propor-
naturaleza del lenguaje. 64- porcionalidad sig- cionalidad significa que las penas es-
58. De lo vertido se desprende que 66 y nifica que las pe- tablecidas por el legislador aplicables
–tipificado previa y claramente el 70- nas establecidas a las conductas delictivas no debe-
delito y cometido este– el Estado 74 por el legislador rían ser tan onerosas que superen la
se encuentra legitimado y limita- aplicables a las propia gravedad del delito cometido,
do para sancionar únicamente la conductas delicti- ni tan leves que signifiquen una infra-
conducta en que consiste el deli- vas no deberían penalización de los delitos y una des-
to y no otra circunstancia adicio- ser tan onerosas valorización de los bienes jurídicos
nal; es decir, resultan susceptibles que superen la pro- protegidos que fueren afectados. Esto
de sanción solo aquellos compor- pia gravedad del siempre en el marco constitucional de
tamientos que se encuentren ex- delito cometido, ni libre configuración que tiene el legis-
presamente recogidos en el tipo tan leves que sig- lador. De este principio se deriva el
penal. Así, principio de legalidad nifiquen una infra- principio de culpabilidad: toda pena
penal restringe a la actuación del penalización de los debe guardar proporción y correspon-
Estado a la evaluación objetiva de delitos y una des- dencia con el nivel de reprobabilidad
la conducta, proscribiendo el aná- valorización de los jurídica y social del acto sancionado,
lisis de cualquier otra conducta bienes jurídicos es decir, debe sancionar el acto en tanta
que no se halle expresamente protegidos que dimensión como tan reprobable resul-
plasmada en la norma penal. fueren afectados. te el acto respecto a la persona res-
59. Esto es consecuencia del hecho El principio de cul- ponsable.
de que solamente puede ser san- pabilidad no puede 64. Ha sido señalado que la reinci-
cionado aquel comportamiento ser evaluado aisla- dencia consiste en una circuns-
calificado como reprobable al su- damente, sino en tancia en la cual se constata la
jeto que lo realiza. En este aspec- conjunto con otras existencia de antecedentes delic-
to se aprecia la convergencia en- conductas que for- tivos en la persona que está sien-
tre el principio de legalidad penal man par te de los do juzgada, para efectos de agra-
y el principio de culpabilidad an- antecedentes del var la pena que se le pretende im-
teriormente descrito y que consis- inculpado, a fin de poner como consecuencia de ha-
te en la calificación de reprobable que se pondere de ber cometido un delito. Se trata,
que debe recaer sobre cierta con- modo proporcional pues, de una comprobación des-
ducta humana y su consecuente el nivel de reproba- de la criminología de la forma de
tipificación, para poder ser objeto bilidad que merece vida delictiva del procesado, que
de punición estatal. Por ello, al el procesado. Y es posibilita la imposición de una
consagrarse expresamente el prin- que así como el mayor punición a una persona,
cipio de legalidad, de modo im- Estado constitucio- allende a la que le corresponde
plícito queda a su vez consagra- nal de Derecho tie- por la comisión del delito, consi-
do el principio de culpabilidad. ne el deber de tu- derada de modo aislado. El prin-
telar el derecho cipio de culpabilidad clásico pre-
60 Segundo de dos El segundo principio del que se deriva fundamental a la li- visto para delitos comunes exige
(sub)principios o el principio de culpabilidad en el orde- ber tad personal, que el grado de reprobación de
alcances del princi- namiento constitucional es el princi- del mismo modo una persona por un acto ilícito sea
pio de culpabilidad. pio de proporcionalidad de las penas. tiene que asumir configurado desde la valoración
La proporcionalidad Este tribunal se ha expresado anterior- activamente un rol de tal acto y no otro. En virtud de
de las penas, que mente sobre el tema en la sentencia tutelar de otros bie- este principio, el límite para sa-
dimana del princi- recaída en el Expediente N° 0010- nes constituciona- ber qué conductas deben evaluar-
pio de proporciona- 2002-AI/TC, (fundamento 138 et les, como la seguri- se y cuáles no, lo establece el pro-
lidad del último pá- pássim) señalando que el principio de dad o la paz de los pio tipo penal que subsuma la
rrafo del ar tículo proporcionalidad de las penas ha sido ciudadanos frente a conducta. Esto acarrea la pros-
200 de la Constitu- constitucionalizado en el artículo 200 delitos como el de cripción de evaluar circunstancias
ción y que tiene de la Constitución, en su último párra- terrorismo, que no ajenas a la conducta descrita en
tres implicancias o fo. Este principio tiene implicancias en solo subvier te el el tipo penal, como podrían ser
CETA 31
G AR ANTÍA
ANTÍAS
F.J. Postulados teóricos Palabras de la STC F.J. Postulados teóricos Palabras de la STC
que se desprenden que se desprenden
de la STC de la STC
orden público cons- otros delitos anteriormente perpe- 71. En segundo lugar, el subprincipio
titucional, sino que trados. de necesidad impone que la in-
también afecta de- 65. Pero el principio de culpabilidad tervención del legislador en los
rechos fundamenta- constitucional, que se configura derechos fundamentales, a través
les de las perso- para el delito de terrorismo, conde la legislación penal, sea nece-
nas, tales como el sidera la figura de la reincidencia saria; esto es, que estén ausen-
derecho a la vida, del siguiente modo: para determi- tes otros medios alternativos que
a la integridad per- nar el grado de reprobabilidad de revistan, cuando menos, la mis-
sonal, a la paz, en- una persona respecto a un delito ma idoneidad para lograr el obje-
tre otros. Por ello, de terrorismo “A”, la figura de la tivo constitucionalmente legítimo
la exigencia de que reincidencia faculta al juez evaluar y que sean más benignos con el
la medida de la otros delitos de terrorismo ante- derecho afectado. Desde esta
proporcionalidad riormente cometidos, a los que lla- perspectiva, cabe evaluar si es
se establezca so- maremos “B”, para considerar el que el legislador debió advertir la
bre la base de la nivel de reprobabilidad de la con- existencia de otras alternativas
importancia social ducta delictiva del procesado. Si igual de idóneas pero menos gra-
del hecho (a su el juez comprueba que existe “B”, vosas que la establecida en el ar-
‘nocividad social’) esto constituirá un elemento que tículo 3 del Decreto Legislativo
se traduce en que agravará la reprobabilidad del de- 921. Este Tribunal estima la
un Derecho Penal lito “A”, y la persona que lo ha co- inexistencia de otras alternativas
democrático debe metido recibirá, por lo tanto, un
menos gravosas, si se considera
ajustar la gravedad nivel una reprobación mucho ma-
que se está ante la figura penal
de las penas a la yor al que le correspondería si se
de la reincidencia del delito de
trascendencia que considerase el delito “A” de modo
aislado. terrorismo, que pone en cuestión
para la sociedad tanto los fines constitucionales de
tienen los hechos a 66. Una interpretación constitucional
del delito de terrorismo, contem- las penas –reeducación, rehabi-
que se asignan, litación y reincorporación del pe-
según el grado de plado en los artículos 2 inciso 24
literal “f”, 37, 140 y 173 de la nado a la sociedad– como la pro-
'nocividad social' tección de otros bienes constitu-
del ataque al bien Constitución, conduce a concluir
que el principio de culpabilidad no cionales como la seguridad y la
jurídico. paz, que el Estado democrático
puede ser evaluado aisladamen-
te, sino en conjunto con otras está en el deber de proteger.
conductas que forman parte de 72. En tercer lugar, el subprincipio de
los antecedentes del inculpado, a proporcionalidad, en sentido es-
fin de que se pondere de modo tricto, implica que para que la in-
proporcional el nivel de reproba- tervención del legislador en el de-
bilidad que merece el procesado. recho fundamental a la libertad
Por tal argumento, el artículo 9 personal se considere legítima, el
del Decreto Ley Nº 25475, que grado de realización del fin cons-
consagra la reincidencia en ma- titucionalmente legítimo debe ser,
teria de delito de terrorismo, es por lo menos, equivalente al gra-
constitucional. do de afectación del derecho a la
[…] libertad personal. Este Tribunal
70. A juicio de este Tribunal, el artícu- advierte que el artículo 3 del De-
lo 3 del Decreto Legislativo 921 creto Legislativo 921 cumple
cumple con el subprincipio de ido- también con este subprincipio. Y
neidad. En efecto, el legislador ha es que así como el Estado cons-
previsto, a través de tal dispositi- titucional de Derecho tiene el de-
vo, un objetivo constitucionalmen- ber de tutelar el derecho funda-
te legítimo si se considera que son mental a la libertad personal, del
deberes fundamentales del Esta- mismo modo tiene que asumir
do garantizar la plena vigencia de activamente un rol tutelar de otros
los derechos fundamentales de las bienes constitucionales, como la
personas, proteger a la población seguridad o la paz de los ciuda-
de las amenazas contra su segu- danos frente a delitos como el de
ridad y promover el bienestar ge- terrorismo, que no solo subvier-
neral, de acuerdo con el artículo te el orden público constitucional,
44 de la Constitución. Asimismo, sino que también afecta derechos
es claro que existe una relación
fundamentales de las personas,
fáctica entre la pena establecida
tales como el derecho a la vida, a
para la reincidencia y el objetivo
la integridad personal, a la paz,
constitucionalmente legítimo per-
entre otros.
seguido.
32
ESPECIAL
CASO JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ ROJAS

F.J. Postulados teóricos Palabras de la STC Y PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
que se desprenden
de la STC Postulados teóricos que se Palabras de la STC
desprenden de la STC (todas del f.j. Nº 21)
73. En ese sentido, cabe señalar que
“[d]os aspectos o exigencias hay El TC utiliza el término “respon- La sanción, penal o disciplina-
que distinguir en el principio de sabilidad subjetiva” como una ria, solo puede sustentarse en la
proporcionalidad de las penas. dimensión necesaria para apli- comprobación de responsabili-
Por una parte, la necesidad mis- car el principio de culpabilidad dad subjetiva del agente infrac-
ma de que la pena sea propor- (parece que se opone a la res- tor de un bien jurídico.
cional al delito. Por otra parte, la ponsabilidad objetiva que prohí-
exigencia de que la medida de la be el art. VII del TP del CP).
proporcionalidad se establezca
con base en la importancia so- La omisión de un deber jurídico No es constitucionalmente acep-
cial del hecho (a su ‘nocividad atribuible a la persona es la base table que una persona sea san-
social’). (...) un Derecho Penal de esa transgresión que termi- cionada por un acto o una omi-
democrático debe ajustar la gra- na siendo sancionable. sión de un deber jurídico que no
vedad de las penas a la trascen- le sea imputable.
dencia que para la sociedad tie-
nen los hechos a que se asignan, Cuestiones de prueba sobre los No ha quedado plenamente acre-
según el grado de ‘nocividad so- hechos sirven para determinar ditado que el recurrente haya te-
cial’ del ataque al bien jurídico”8. la aplicación de la categoría de- nido participación en la comisión
74. La cuestión, por tanto, de si la nominada culpabilidad. del delito contra la fe pública.
adjudicación de una pena a una Antes bien, en autos existen evi-
persona reincidente ha cumplido dencias de la carencia de respon-
o no su finalidad, no es una cues- sabilidad del recurrente en la co-
tión ajena a la sociedad democrá- misión de tales ilícitos, si la san-
tica. Ella tiene un interés sustan- ción se impuso al recurrente
cial en conocer si la ejecución de porque terceros cometieron de-
la pena ha cumplido con los ob- litos, entonces ella resulta des-
jetivos perseguidos por el inciso proporcionada, puesto que se ha
22) del artículo 139 de la Consti- impuesto una sanción por la pre-
tución. En definitiva, el tribunal es sunta comisión de actos ilícitos
de la opinión que la intervención cuya autoría es de terceros.
del legislador en el derecho a la
libertad personal, a través del ar- Se puede vulnerar el subprinci- Una actuación administrativa
tículo 3 del Decreto Legislativo pio de proporcionalidad (que es pueda no satisfacer el test de
Nº 921, no infringe el principio de parte o emanación del principio proporcionalidad y, sin embar-
proporcionalidad, en su variante de culpabilidad) y ello no obs- go, no afectar a derechos reco-
de prohibición o interdicción de tante no estar vulnerando nece- nocidos por la Norma Funda-
exceso; por lo que dicha disposi- sariamente derechos fundamen- mental. Estos últimos, como es
ción ha de ser considerada como tales. evidente, generan la invalidez de
constitucionalmente legítima. aquella actuación administrativa,
pero si no inciden en el ámbito
de los derechos protegidos por
los procesos constitucionales,
no son de competencia de la jus-
ticia constitucional, sino de la
jurisdicción contencioso-admi-
nistrativa
Concepto “cualitativo” de pro- Habiéndose constatado el carác-

3. La sentencia de la acción de amparo segui- porcionalidad: no se tutela que ter desproporcionado de la san-
da por José Antonio Álvarez Rojas contra un culpable no reciba más pena ción impuesta, queda por anali-
el Ministerio del Interior, con la solicitud de la que merece, sino que tam- zar si con ella se afectó un dere-
bién se refiere a que un inocente cho constitucional. Pues bien,
de su reincorporación al servicio activo de no reciba pena en lo absoluto. el Tribunal Constitucional con-
la Policía Nacional con el reconocimiento sidera que la sanción impuesta
al recurrente, so pretexto de
de su tiempo de servicios, en el Expediente que la persona con la que con-
Nº 2868-2004-AA/TC, del 24 de noviem- trajo matrimonio cometió un
bre del 2004, f.j. Nº 21: delito, viola el derecho a la
presunción de inocencia. En
8 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. Sétima edición, Editorial B de f, Montevideo-Buenos Aires, 2005, p. 137.
CETA 33
G AR ANTÍA
ANTÍAS
CASO JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ ROJAS

Y PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Noción Contenido
Contemporánea El delito no puede ser visto con una perspecti-

Postulados teóricos que se Palabras de la STC va retribucionista, dado que no hay un pará-
desprenden de la STC (todas del f.j. Nº 21) metro objetivo y válido para todos según la
efecto, ni administrativani judi- cual podamos “retribuir”. Así, de lo que se trata
cialmente, la emplazada ha pro- es de darle una función social a la pena, y a
bado que el recurrente haya par- ella apuntan los fines preventivos. Sin embar-
ticipado en la comisión de los go, sería desproporcionado que en nombre de
delitos. Por el contrario, se ha dichos fines se imponga cualquier (cantidad
acreditado, a través de diversos de) pena al delincuente. Lo que debe hacer la
medios de prueba, que los ac- medición de la (cantidad de) pena es el grado
tos presuntamente ilícitos fueron de culpabilidad (que en nuestra legislación tie-
presuntamente cometidos por nen sus criterios de determinación en los arts·
terceros. 45 y 46 del CP).
Condenar sin “prueba plena” El derecho de presunción de ino-

(sic) atenta contra el derecho de cencia garantiza que toda per- Pero si analizamos los factores de culpabilidad
presunción de inocencia. sona no sea sancionada si es de los artículos 45 y 46 del CP, tenemos que
que no existe prueba plena que,
con cer teza, acredite su res-
ellos no crean culpabilidad, sino que la suben
ponsabilidad, administrativa o o la bajan. Así, en medio de su intención de
judicial, de los cargos atribui- crear un parámetro cualitativo de evaluación de
dos. Evidentemente, se lesiona
ese derecho a la presunción de la culpabilidad, tenemos que los parámetros de
inocencia tanto cuando se san- estos artículos se alinean en función de un “ta-
ciona, pese a no existir prueba maño” de la culpabilidad, y con ello derivan en
plena sobre la responsabilidad
del investigado, como cuando se una evaluación cuantitativa.
sanciona por actos u omisiones
en los que el investigado no tuvo Tomemos unos ejemplos:
responsabilidad. Siendo tal la si-
tuación en la que se sancionó al • Los medios empleados (artículo 46.2). Si se
recurrente, este tribunal estima ve bien, son factores estrictamente neutros: si
que se ha acreditado la violación
del derecho a la presunción de han sido medios especialmente dañosos o cau-
inocencia. santes de daños colaterales innecesarios o de
III. ALGUNAS CONSECUENCIAS QUE OB-
sufrimientos inútiles, la culpa sube; si el de-
TENER DEL TRATAMIENTO DEL TRI- lincuente, como Papillon en la novela de Hen-
BUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA ry Charriere, cubrió las patas de catre con las
CULPABILIDAD que iba a atacar a los vigilantes, para asegu-
1. La inevitabilidad de un cierto matiz re- rarse de que recibieran un golpe no fatal, en-
tribucionista y la adhesión a cierto modo tonces su culpabilidad disminuirá.
de entender el libre albedrío en la idea de • La cultura y las costumbres (artículo 45).
culpabilidad Cuanto más elevado sea el nivel cultural,
A. La evolución de la idea de retribución más culpabilidad; cuanto menor el grado de
cultura, menos culpabilidad. Y las costum-
bres hay que medirlas por un estándar este-
Noción Contenido
reotipado: cuanto más cercanas a la cultura
Antigua o clásica El delito es un pecado9, que hace que el delin- occidental, más culpabilidad; cuanto más
cuente merezca una sanción: dado que está la lejanas, menos culpabilidad.
balanza de la justicia, y dado que el delincuen-
te la ha desbalanceado con el mal que ha he- • Los móviles y fines (artículo 46.6). Si ellos
cho, menester resulta que se restaure el ba-
lance (es decir, la justicia) dándole al delin- son nobles y el autor tuvo el yerro maquia-
cuente un mal equivalente en contrario: un mal vélico de creer que el fin justificaba come-
Noción compensa el otro y así se restaura la equidad.
ter un delito, su “cantidad” de culpabilidad
9 Recordemos los viejos proverbios sobre retribución (punitur quia peccatum est) y la prevención (punitur ne peccetur). En ambos
proverbios se usa el verbo pecar para referirse a la idea de cometer delito.
34
ESPECIAL
disminuirá; si –por el contrario– aquellos Noción Contenido

eran mezquinos o instrumentales para fines
una sanción. A diferencia de la tragedia griega (Edi-
que beneficiaban intereses de menor valía po Rey, por ejemplo), donde la culpa puede reci-
que los sacrificados con el delito, entonces birse en herencia, como una suerte de contagio,
esta idea de libre albedrío remarca que solo las
el “tamaño” de la culpa será menor. decisiones libres de la persona son las que gene-
ran culpa y por tanto merecimiento de pena.
Et sic de cœteris
Contemporánea La conducta del ser humano está cruzada por in-
Queda claro –pues– que de los factores de los numerables factores, sobre los que algunos de-
artículos 45 y 46 no sacamos culpabilidad, sino terminan la voluntad de la persona (como una grave
“cantidad” o “tamaño” de la culpabilidad. Por enfermedad mental) y en otros casos simplemente
la influyen (como un dolor de muelas con el que
tanto, la culpabilidad misma, ¿de dónde sale? amanece una persona). No hay modo empírico
accesible para saber qué “cantidad” de libertad
¿Diremos que “el que calla otorga”? Si el anti- hay en una actuación en concreto. De esta mane-
guo régimen fundamentaba la culpabilidad en ra, el libre albedrío es una mera hipótesis de traba-
jo. Por ello, este concepto no debe de ser el funda-
factores morales y resulta que el nuevo régi- mento de la culpabilidad. Con modestia, debemos
men “remplaza” ello con fundamentos de la resignarnos a simplemente comprobar si al im-
“cantidad” de pena, sin mención del fundamento putado le era exigible actuar de un modo distinto a
la acción delictiva, de acuerdo con sus muy sin-
del origen de la culpabilidad misma, ¿no nos gulares circunstancias personales y concretas.
está concediendo que se trata del mismo funda-
mento de la culpa del antiguo régimen?
De la misma manera, para medir la exigibili-
La nueva teoría de la culpabilidad nos ayuda a dad de otra conducta, diferente de la acción
saber quién es más culpable o menos culpable; delictiva, se toma en cuenta una serie de facto-
pero no nos puede decir, simplemente, quién es res, entre los que tenemos la “aprobación” del
culpable. test de antijuridicidad y algunos elementos que
se vinculan propiamente con la culpabilidad:
Y en el camino de esta perplejidad, no es en
vano ni es casual que la expresión que resume • El sujeto activo es capaz, penalmente ha-
la culpabilidad sea no exigibilidad de otra con- blando.
ducta, término que genera consenso pese a las
• No ha estado sometido a causas de justifi-
muchas posiciones doctrinales respecto del ter-
cación (como la legítima defensa).
cer nivel de la teoría del delito.
• No hay razones relacionadas con los intere-
No exigibilidad nos remite al siguiente ítem:
ses (y casi diríamos instintos) del imputado
“pudo haberse inclinado por otra conducta, y sin que hagan atendible que este se haya visto
embargo no lo hizo”. Por tanto, era libre come- prácticamente forzado a cometer el tipo del
tió el delito) y por tanto, es culpable. Para re- injusto (como el estado de necesidad excul-
marcar esta idea libertaria-moral, el Tribunal pante).
Constitucional emplea el término reprobabilidad.
• No han concurrido errores en su más am-
B) La evolución de la intervención de la idea plia acepción.
de libre albedrío
De modo análogo a lo dicho anteriormente, es-
tos factores no nos hablan de algo distinto al
Noción Contenido libre albedrío, que se supone se está dejando
Antigua o clásica El ser humano ha sido hecho por Dios, Nuestro de lado, sino que solo nos hablan de la “canti-
Señor, como un ser libre, absoluto dueño de sus
actos, y por tanto si comete un delito doloso es dad” de obstáculos que el libre albedrío habría
porque ha decidido cometerlo; si ha cometido un tenido en la conducta delictiva.
delito culposo es porque ha decidido abandonar
sus deberes de cuidado; y si ha cometido un de- Así tenemos que estos factores nos llevan a con-
lito omisivo (doloso o culposo) es porque ha deci-
dido dejar de actuar. Esas libres decisiones son cluir si el libre albedrío se ha visto disminuido,
los fundamentos que legitiman la imposición de anulado o si no ha estado determinado por
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ANTÍAS
factores en contrario. Y por ello tanto en los erro- tenía un antecedente claro en la segunda
res de los artículos 14 y 15, como en el artícu- sentencia bajo comentario en este artícu-
lo 21, tenemos causales que no solamente ex- lo, que es cinco meses anterior.
cluyen la responsabilidad, sino que la aminoran, B. El razonamiento que exponían los contra-
con lo que el resultado en fase de punibilidad rios a la reincidencia y la habitualidad como
no será la exclusión de la sanción, sino su mera factor de incremento de pena era más o
disminución (= cuestión cuantitativa). menos el siguiente:
En la estructura del análisis antes referido, ve- (i) La acción “B” cometida por el sujeto
mos que la teoría del delito se detiene a saber si “A” merece 10 años de pena.
ha habido “dificultades” en contrario o no. Pero
“en contrario” ¿a qué? Supuesto que tales “obstá- (ii) Pero como quiera que “A” ya cometió
culos” no se hayan dado, ¿qué es lo que ya no anteriormente el delito “C”, entonces su
tendría circunstancias atenuantes de culpabilidad? pena no será 10 años, sino 13.
No se halla ninguna otra respuesta (otra vez, (iii) Esos tres años adicionales implican do-
“el que calla otorga”) que el fundamento del ble sanción sobre el delito “C”, que ya
antiguo régimen: el libre albedrío. Es este el fue objeto de una sanción antes y que
que tendrá circunstancias atenuantes o anulan- ahora merecerá 3 años adicionales de
tes. Si tales circunstancias no entran a modificar cárcel.
el panorama, ¿qué hace reprobable la conducta (iv) La mejor prueba de esa doble sanción
del delincuente? es que si “A” no hubiera cometido “C”,
aquel solo hubiese recibido 10 años de
La teoría del delito contemporánea, nos deja
privación de su libertad (= por el delito
sin respuesta. Una vez más nos dice qué cosas
“B”), y no 13, con lo que el delito “C”
hacen más exigible o menos exigible haber ac-
pasa a ser, plenamente, la causa de esa
tuado de otra manera, pero no nos dice qué hace
mayor sanción: se dan 3 años adiciona-
exigible haber actuado de modo distinto. les a la pena debido a que se cometió
Queda de pie (a falta de sustento alternativo) la antes de “C”.
explicación anterior: la libertad de la persona, C. El tribunal, para justificar lo injustificable,
su libre albedrío: el sujeto activo ha sido libre hace un tour de force y nos dice lo siguiente:
de haber actuado de manera distinta al delito, y
si pese a ello, lo cometió, es porque libremente (i) La reincidencia no se toma en cuenta
decidió hacerlo. Y es eso lo que lo hace repro- para medir la cantidad de pena que
bable. merece el delincuente.
2. La vía intermedia para habilitar la san- (ii) La reincidencia se toma en cuenta para
ción mayor por reincidencia medir la “cantidad” de culpabilidad que
merece el delincuente10.
A. Algunas personas se han quedado sorpren-
didas con la decisión del Tribunal Consti- (iii) Que de esa mayor “cantidad” de culpa-
tucional, en su sentencia del 19 de agosto bilidad fluya por derivación una mayor
del 2007, sobre el Expediente Nº 0014- cantidad de pena, es una consecuencia
2006-PI/TC, en la que estableció que la ulterior, que de ninguna manera habili-
reincidencia y la habitualidad no eran in- ta a decir que un delito previo incre-
constitucionales. Pero en realidad, ello ya menta la pena de un delito posterior.
10 Esto nos refuerza la idea de que el tratamiento contemporáneo de la culpabilidad no se centra en lo cualitativo (= qué hace que
una persona sea culpable o no), sino en una mera consideración cuantitativa (= qué hace a una persona más culpable o menos
culpable).
36
ESPECIAL
D. Uno como que se lleva una decepción. Uno quien sí la cometió, atenta contra el principio
como que esperaba que el mismo Derecho de proporcionalidad. En el Dicccionario de
Constitucional que fue lúcido para decir que la Real Academia Española, proporcionali-
la situación que merece tutela no es solo la dad se define como “Conformidad o propor-
vulneración del derecho constitucional, sino ción de unas partes con el todo o de cosas
también su amenaza; el mismo Derecho relacionadas entre sí”. Desde esa perspecti-
Constitucional que en el hábeas corpus ha va, sí podría haber un criterio cualitativo de
protegido no solo el derecho a la libertad in- proporcionalidad que nos diga que si el gra-
dividual, sino también derechos conexos con do de culpabilidad fue cero, entonces el gra-
ella, sería el mismo Derecho Constitucional do de pena será cero.
que dijera que, suponiendo que el tour de No obstante ello, la doctrina ha dado al prin-
force acabado de exponer fuera dogmática- cipio de proporcionalidad un sentido cuan-
mente correcto, aun así se traduciría inevita- titativo; es decir, suponiendo que sea cul-
ble, forzosamente, en un incremento de pena, pable el sujeto activo, se le dará más pena
y que no podemos admitir por la ventana lo o se le dará menos pena según su grado
que estamos negando por la puerta. (= “cantidad”) de culpabilidad.
Imaginemos que un médico pone en la en- Desde esa perspectiva, la doctrina se incli-
trada de su consultorio y para que en la an- nará a decir que condenar a quien no come-
tesala todos puedan leerlo, el siguiente car- tió el hecho delictivo (sino que solo tenía
tel: “no toque la puerta y espere a ser aten- relación con quienes sí lo cometieron) no
dido; considere que dentro hay un paciente atenta contra el principio de proporcionali-
como usted que merece toda la atención y dad, sino –como el propio tribunal lo dice a
concentración del médico que ve su caso”. continuación– contra la presunción de ino-
De pronto, un insoportable toc-toc-toc ator-
cencia (porque no habría sido destruida ver-
menta la paz del consultorio. El médico sale
daderamente con una imputación que se re-
furioso y se halla a uno de los que esperan
fiere al hecho de otra persona), o –también–
con el puño en alto, pues era la persona que
contra el principio de responsabilidad per-
estaba tocando. El médico dice: “¿es que
sonal, recogido en el artículo VII del Título
no sabe usted leer?”. Y el otro responde:
Preliminar del Código Penal (mientras que
“por cierto que sí”. “¿Entonces por qué es-
el principio de proporcionalidad está en el
taba tocando la puerta del consultorio?”. Y
artículo VIII).
el otro replica: “Yo no estaba tocando la
puerta; estaba tocando el marco”. Nuestro De modo que el Tribunal Constitucional ha he-
Tribunal Constitucional (consecuente con su cho, o bien un interesante aporte al principio
tour de force para justificar la reincidencia) de proporcionalidad (al añadirle un factor cua-
le diría: “ese perturbador de la paz lleva toda litativo), o bien ha tenido un pequeño error de
la razón; la prohibición se refería a la puer- apreciación que –finalmente– abona al prover-
ta y lo que ha tocado no fue la puerta, sino bio lo que abunda no daña, dado que constitu-
el marco; que ello se traduzca en que igual ye un refuerzo más a las garantías con que tiene
dentro del consultorio se oiga un ruido mo- que rodearse a la evaluación jurídica sobre si
lesto, es una consecuencia distinta, que en debe haber sanción penal.
nada afecta el sentido de la prohibición”.
4. La protección de otros bienes constitu-
3. La dimensión cualitativa de proporciona- cionales como la seguridad y la paz, en la
lidad consideración de la “cantidad” de culpa-
bilidad
Es más que curioso que se diga que condenar
a una persona que no cometió la transgresión, A. Todo el capítulo I del Título XIV del libro
sino que simplemente está vinculada con segundo del Código Penal, está dedicado a
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la protección de la paz pública. Y todo el eficazmente, dentro del marco constitucio-

Título XII del mismo libro está dedicado a nal establecido, frente a la afectación de los
la protección de la seguridad pública. Des- bienes constitucionales –que también el Es-
de ese punto de vista, ambos bienes jurídi- tado constitucional de Derecho tiene la obli-
cos, es cierto, son materia de protección por gación de proteger, de conformidad con el
parte del Estado, y lo son en la vía del De- artículo 44 de la Constitución– aplicando el
recho Penal. principio de proporcionalidad de las penas y
respetando las garantías constitucionales del
Pero aquí tenemos que hacer un matiz: ¿en
proceso penal y buscando, siempre, la con-
qué sentido el Derecho Penal protege esos
cretización de la reeducación, rehabilitación
bienes jurídicos y previene de atentados en
y reincorporación del penado a la sociedad”
su contra, según lo dispuesto en el artículo I
(f.j. 5).
del Título Preliminar del Código sustanti-
vo? No pensemos para nada en la evitación C. Es decir, allí donde la Constitución distin-
de dichas conductas. Pues por mandato gue (por un lado, los fines de la pena en el
constitucional, la prevención como evitación artículo 139.22; y por otro lado, los fines
es tarea policial, no judicial ni fiscal (artí- de evitación del delito y de protección de la
culo 166). En Derecho Penal (y no en tér- seguridad de las personas y de su patrimo-
minos policiales) prevención es la creación nio, en el artículo 166), el tribunal mezcla,
de un ambiente personal (en la prevención y mezcla de mala manera: le da fines de se-
especial) y social (en la prevención gene- guridad ciudadana a un sistema penal que
ral) que evite que se cometan futuros deli- ha sido diseñado para otras finalidades. Esta
tos. Y es obvio que si hablamos de “futu- mezcla espuria solo puede llevar a aberra-
ros” delitos, es que hay actuales delitos, ya ciones y contrasentidos. En lugar de que el
cometidos. No es otro el fundamento de la tribunal ponga en su sitio las cosas y encare
crítica del profesor Gunther Jakobs a la afir- al Poder Ejecutivo para que se encargue de
mación de que el Derecho Penal proteja bie- mantener la paz y la seguridad en condicio-
nes jurídicos, dado que esta rama jurídica ac- nes razonables, prefiere adscribirse a la crí-
túa solo si ya se cometió un delito, dado que tica fácil que le endosa a los magistrados
no hay acciones penales predelictuales. tareas de seguridad ciudadana.
Si la dimensión predelictual está vedada al No se caiga en una cierta ensoñación bucó-
Derecho Penal, por su propia definición, lica, que afirmaría que la única tarea del
este no puede tener fines de seguridad ciu- Poder Ejecutivo es buscar las causas de la
dadana o de mantenimiento de la paz so- delincuencia y combatirlas (la miseria, la ex-
cial, sobre la base de tomar medidas que clusión, la carencia de oportunidades, la des-
eviten que se lleguen a cometer delitos. Esto trucción de valores de convivencia social,
–sea repetido hasta la saciedad– es un co- etc.). Por supuesto que esa es una tarea
metido policial y no es de competencia de inevitable, y que está bastante abandonada,
fiscales o jueces. la verdad sea dicha.
B. Pero el razonamiento del Tribunal Consti- Pero más allá de ello, ante las personas que
tucional parece referirse justamente a esta –con “enorme” o “pequeña” “cantidad” de
dimensión. Si alguna duda quedaba, lo ha reprobabilidad– ya se decidieron a cometer
remarcado en la antes aludida sentencia del delitos, y los cometen de manera habitual,
19 de enero del 2007, sobre el Expediente la ciudadanía tiene derecho a desenvolver
Nº 0014-2006-PI/TC (acción de inconstitu- su vida cotidiana con un margen razonable
cionalidad contra la reincidencia y contra de que no serán robados, secuestrados, atro-
la habitualidad): “el Derecho Penal Consti- pellados o asesinados, etc. Pero ese mar-
tucional […] debe responder severa y gen razonable (que en ninguna parte llega
38
ESPECIAL
al 100%, pues no hay Estado que no tenga La diferencia es que otros lo hacen desde la
Derecho Penal ni que haya dejado de utili- tribuna de la conferencia de prensa con ca-
zar cárceles), lo tiene que dar la Policía jas destempladas que deslegitiman su discur-
(y en nuestro modelo constitucional, tam- so, o con el tono paródico de quienes preten-
bién las municipalidades), no el fiscal ni el den hacer política y solo hacen demagogia.
juez.
El tribunal lo hace con la pretensión de brin-
D. Ante la ineficiencia del Poder Ejecutivo en dar un sustento teórico y doctrinario a esas
dar seguridad ciudadana, el Tribunal Cons- cajas destempladas y a esa demagogia. Y
titucional se aúna (indirectamente, sin ser además con la fuerza de quien puede con-
explícito) a los que dicen que corresponde vertir su discurso en algo obligatorio para
a la magistratura tomar el casco, abordar el el resto de la sociedad.
patrullero, enarbolar la cachiporra, y reco-
rrer las calles para que todos podamos vivir Y ello es mucho más grave. Lamentable-
de manera segura. mente grave.
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ANTÍAS
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ESPECIAL
ESPECIAL
La presunción de inocencia
Concepto y ámbitos de aplicación*
Hesbert BENAVENTE CHORRES**
La presunción de inocencia impide tratar o sancionar a una persona como

culpable con anterioridad a la existencia de una sentencia condenatoria
generada al interior de un proceso debido. En el presente artículo el autor
RESUMEN analiza el tratamiento que el Tribunal Constitucional le ha otorgado a
este principio, destacando su consideración como derecho fundamental,
la posibilidad de su desvirtuación a través de una adecuada actividad
probatoria y su no incompatibilidad con la imposición de medidas caute-
lares como la prisión preventiva.
I. INTRODUCCIÓN M.G.R.S., lo cual fue difundido con caracteres

Con Resolución Nº 072-2008-PCNM, de fecha de escándalo en los diversos medios de comu-
14 de mayo de 2008, se declaró la destitución nicación social, mellando la imagen del Minis-
del doctor Walter Ronald Medina Llamosa, del terio Público ante la sociedad.
cargo de fiscal adjunto provincial titular mixto Si bien es cierto la denuncia y el proceso penal
de Maynas del Distrito Judicial de Loreto, de- contra el fiscal Medina Llamosa, así como su
bido, según los considerandos de la citada re- difusión en los distintos medios de comunica-
solución, a que incurrió en inconducta deshon- ción social fueron realizadas por dicha menor,
rosa al haber sido denunciado y encontrarse esto no enerva la responsabilidad de dicho fiscal,
comprendido en un proceso penal por la pre- puesto que la denuncia y su difusión devinie-
sunta comisión del delito contra la libertad ron como consecuencia de la relación indebida
sexual en agravio de la menor de iniciales que estableció con la citada menor, habiendo
* El proceso penal se construye sobre la presunción de inocencia del infractor que conlleva una presunción, de falsedad de lo
denunciado por la víctima, por lo que conviene recordar que el proceso debería ser un diálogo, que intentará integrar las distintas
verdades. Cita de Manuela Carmena. Ver: VARONA MARTÍNEZ, Gerna. La mediación reparadora como estrategia de control
social: una perspectiva criminológica, Editorial Comares, Granada, 1998, p. 180.
** Becario de la Secretaría de Relaciones Exteriores de México para realizar estudios de doctorado en Derecho en la Universidad
Autónoma del Estado de México.
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incurrido, por lo tanto, con dicha conducta en II. CONCEPTO DE PRESUNCIÓN DE INO-
la causal prevista por el artículo 23 incisos a)1 CENCIA
y g)2 del actual Reglamento de Organización En sus orígenes, la inocencia se tomó como un
y Funciones de la Fiscalía Suprema de Con- estado de pureza absoluta; la lectura fue ideo-
trol Interno del Ministerio Público, por lo que lógica: se afirma que las personas al nacer lle-
es pasible de la sanción de destitución al hagan al mundo inocentes, y ese estado pervive
ber incurrido en la comisión de un hecho gra- en su existencia hasta la muerte. La aplicación
ve que atenta contra la respetabilidad del Mi- en el proceso penal de esta idea se transmite
nisterio Público, compromete la dignidad del con igual intensidad: solo la sentencia judicial
cargo y lo desmerece en el concepto público, puede variar el estado de inocencia. Y por eso
por lo que es pasible de la sanción de destitu- cuando el juez “absuelve”, declara y confirma
ción de conformidad con lo dispuesto en el dicho estado de inocencia4; mientras que la
artículo 31 numeral 2 de la Ley N° 26397, Ley “condena” es constitutiva, pues a partir de ello
Orgánica del Consejo Nacional de la Magis- nace un estado jurídico nuevo.
tratura3. Luigi Lucchini señala que la presunción de ino-
De la citada resolución se aprecia que la des- cencia es un “corolario lógico del fin racional
titución del mencionado doctor se debió a una asignado al proceso” y la “primera y fundamen-
serie de irregularidades en las que incurrió jun- tal garantía que el procesamiento asegura al ciu-
to a una menor de edad; sin embargo, también dadano: presunción juris, como suele decirse,
se hace mención al haber sido denunciado y esto es, hasta prueba en contrario”5.
encontrarse comprendido en un proceso penal Ferrajoli determina que la presunción de inocen-
por la presunta comisión del delito contra la cia expresa por lo menos dos significados ga-
libertad sexual, en agravio de la menor de ini- rantistas que son “la regla de tratamiento del
ciales M.G.R.S. Ello, nos impulsa a pregun- imputado, que excluye o restringe al máximo la
tarnos si se le afectó o no la garantía constitu- limitación de la libertad personal” y “la regla
cional de la presunción de inocencia, máxime del juicio, que impone la carga acusatoria de la
si uno de los argumentos de la destitución fue prueba hasta la absolución en caso de duda”6.
el estar siendo procesado por la presunta co-
misión del delito de violación sexual en agra- Para Nogueira Alcalá, la presunción de inocen-
vio de menor de dieciocho años. Al respecto, cia es el derecho que tienen todas las personas,
debemos revisar esta importante garantía cons- a que sea considerada a priori (como regla ge-
titucional a la luz de la doctrina, así como de neral) que ellas actúan de acuerdo con la recta
la jurisprudencia emitida por órganos relacio- razón, comportándose de acuerdo con los va-
nados con la protección de los derechos hu- lores, principios y reglas del ordenamiento ju-
manos, a fin de emitir una, así como de otros rídico, mientras un tribunal no adquiera la con-
temas vinculados a ella. vicción, a través de los medios de prueba legal,
1 “A) Hecho grave que sin ser delito compromete la dignidad del cargo y lo desmerezca en el concepto público”.
2 “G) Incumplimiento de las disposiciones legales, normas reglamentarias y de carácter interno emitidas por la Fiscalía de la
Nación o el Órgano de Gobierno del Ministerio Público y por sus superiores jerárquicos”.
3 Considerando Trigésimo Sexto.
4 La expresión “estado de inocencia”, es empleada por Gozaini, quien señala que le parece difícil explicar que una persona se
presuma inocente cuando se le tiene anticipadamente culpable (por ejemplo, cuando se le dicta el procesamiento –que es un
juicio de probabilidad incriminante–) aplicándole una medida cautelar como la prisión preventiva, pareciéndole una contradic-
ción, cfr. GOZAINI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Constitucional. Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 1999, p. 227.
5 LUCCHINI, Luigi. Elemento di procedura penale. Barbera, Florencia, 1995, p. 15.
6 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Quinta edición, Trotta, Madrid, 2001, p. 551.
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de su participación y responsabilidad en un he- poderoso baluarte de la libertad individual para

cho punible determinada por una sentencia fir- poner freno a los atropellos a ella y proveer a la
me y fundada, obtenida respetando todas y cada necesidad de seguridad jurídica11.
una de las reglas del debido y justo proceso,
todo lo cual exige aplicar las medidas cautela- III. ÁMBITOS DE APLICACIÓN DE LA PRE-
res previstas en el proceso penal en forma res- SUNCIÓN DE INOCENCIA
trictiva, para evitar el daño de personas inocen- El artículo 2.24.e de la Constitución, expresa:
tes mediante la afectación de sus derechos fun- “Toda persona es considerada inocente mien-
damentales, además del daño moral que even- tras no se haya declarado judicialmente su res-
tualmente se les pueda producir7. ponsabilidad”. Entonces, por imperio constitu-
cional, toda persona debe ser considerada ino-
Gozaine indica que el principio de inocencia es cente desde el primer momento que ingresa al
un derecho del imputado, pero nunca una fran- foco de atención de las normas procesales, de-
quicia para su exculpación. Esto significa que biendo conservar su estado natural de libertad,
la producción probatoria y el sistema de apre- con las restricciones propias de la investigación,
ciación que tengan los jueces integran, en con- hasta que mediante una sentencia se declare su
junto, el principio de razonabilidad que se es- culpabilidad12.
pera de toda decisión judicial8.
Asimismo, el artículo 8.2 de la Convención
Al respecto, consideramos a la presunción de Americana establece que “toda persona incul-
inocencia como una garantía individual9; como pada de delito tiene derecho a que se presuma
un derecho público contenido en la Constitu- su inocencia mientras no se establezca legal-
ción, a favor de las personas, que exige que la mente su culpabilidad”13. En cuanto a su conte-
autoridad ante la que esté (de competencia pe- nido, la Corte Interamericana de Derechos Hu-
nal o no) o el procedimiento al que se le sujete manos ha precisado que “el principio de la pre-
(igualmente, penal o no) no considere verosí- sunción de inocencia, tal y como se desprende
mil la atribución de cargos relacionados con la del artículo 8.2 de la Convención, exige que
comisión de delitos, salvo decisión contraria una persona no pueda ser condenada mientras
emitida por un tribunal competente dentro de no exista prueba plena de su responsabilidad
la observancia del debido proceso10, así como penal. Si obra contra ella prueba incompleta o
el considerar como excepcionales las medidas insuficiente, no es procedente condenarla, sino
que restringen la libertad del imputado. Es un absolverla”.
7 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Consideraciones sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia”. En: Ius et
praxis, Nº 11, Talca, 2005, p. 221 y ss.
8 GOZAINI, Osvaldo Alfredo. “La presunción de inocencia. Del proceso penal al proceso civil”. En: Revista Latinoamericana de
Derecho, Año III, Nº 6, 2006, p. 158.
9 Las garantías individuales son derechos públicos que deben ser respetados por las autoridades, limitaciones en el ejercicio de
sus funciones, y son derechos subjetivos, pues otorgan una acción personal para lograr que la autoridad no viole los derechos
garantizados por la Constitución, cfr. GUILLÉN LÓPEZ, Raúl. Las garantías individuales en la etapa de averiguación previa.
Editorial Porrúa, México DF, 2003, p. 98.
10 En la legislación comparada, es interesante lo que establece el artículo 12 de la Constitución de El Salvador: “Toda persona a
quien se impute un delito, se presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en juicio público, en
el que se le aseguren todas las garantías necesarias para su defensa”.
11 CLARIA OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editorial EDIAR S.A., Buenos Aires, 1960, p. 232.
12 Cfr. CÁRDENAS RUIZ, Marco Antonio. “La presunción de inocencia”. En: Estafeta Jurídica Virtual, Academia de la Magistratura.
www.amag.edu.pe Accedido: 03/08/2008.
13 Según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la presunción de inocencia significa que nadie puede ser condenado
por un delito “mientras que no se establezca plenamente su culpabilidad (...)”. El Comité de Derechos Humanos de la ONU, al
comentar el artículo 14 del “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”, observó que “en virtud de la presunción de
inocencia, la carga de la prueba recae sobre la acusación, y el acusado tiene el derecho de la duda”. No puede suponerse a
nadie culpable a menos que se haya demostrado la acusación fuera de toda duda razonable –dice un comentario del Comité–.
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Por otro lado, para el supremo intérprete de la pero que, per se,
“
Constitución la presunción de inocencia es: no constituye una
... la imputación de car-
gos penales solo debe ser
declaración de
a. Es un derecho fundamental y una culpabilidad en
presunción iuris tantum expresión del interés de jus-
ticia que busca la víctima y contra del impu-
“El derecho fundamental a la presunción de que hace suyo el Ministerio tado.
inocencia, en tanto que presunción iuris tan- Público, como expectativa
tum, implica que a todo procesado se le conde sanción pero que, ... no Este imperativo,
sidera inocente mientras no se pruebe su cul- constituye una declaración como señala el
pabilidad: vale decir, hasta que no se exhi- de culpabilidad ... Este im- Tribunal Consti-
ba prueba en contrario. Rige desde el mo- perativo ... es un derecho tucional, es un
fundamental que ... debe ser derecho funda-
mento en que se imputa a alguien la comi- respetado en el proceso ju-
sión de un delito, quedando el acusado en mental que ad-
dicial, ya que de ello depen-
condición de sospechoso durante toda la tra- de su legitimidad y consti-
quiere una di-
”
mitación del proceso, hasta que se expida la tucionalidad mensión procedi-
sentencia definitiva”14. mental, en la me-
dida que debe ser
Al respecto, como se indicó en otro lugar, respetado en el proceso judicial, ya que de ello
el proceso penal es el marco para la discusión depende su legitimidad y constitucionalidad y
(mejor, transformación) de un conflicto de inde modo especial en el procedimiento penal,
tereses generado por la comisión de un ilícito puesto que aquí actúa el poder del Estado en la
penal, donde los actores (a excepción del juez forma más extrema en la defensa social frente
imparcial) tienen sus propios objetivos, expec- al crimen, a través de la pena, al producir una
tativas del resultado del proceso penal, que, por profunda injerencia en uno de los derechos más
lo general, se contrapone a los de la otra parte. preciados de la persona, su libertad personal16.
Sin embargo, la discusión del conflicto penal
no puede realizarse sin la observancia de prin- b. Puede ser desvirtuada en función a la
actividad probatoria en el marco de un
cipios y garantías irrevocables; entre ellos, la proceso penal
presunción de inocencia.
“La presunción de inocencia se mantiene ‘viva’
En esa línea, el proceso no es como liberalmente en el proceso penal siempre que no exista una sen-
se concibió, un mero instrumento de aplicación tencia judicial que, como corolario del cauce in-
de la ley para la decisión de un litigio, sino la vestigatorio llevado a cabo con las garantías
esencial e indispensable articulación de impe- inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla”17.
rativos jurídico-fundamentales, condicionantes
“Comprende el principio de libre valoración de
y determinantes del desarrollo de la potestad
la prueba en el proceso penal que corresponde
jurisdiccional de la satisfacción del derecho a
actuar a los jueces y tribunales; que la senten-
la tutela judicial efectiva15.
cia condenatoria se fundamente en auténticos
Y uno de esos imperativos es que la expectati- hechos de prueba, y que la actividad probatoria
va de sanción no se materialice a expensas de sea suficiente para generar en el tribunal la evi-
cualquier persona. La imputación de cargos pe- dencia de la existencia no solo del hecho puni-
nales solo debe ser expresión del interés de jus- ble, sino también la responsabilidad penal que
ticia que busca la víctima y que hace suyo el en él tuvo el acusado y así desvirtuar la presun-
Ministerio Público, como expectativa de sanción ción”18.
14 Cfr. STC 0618-2005-PHC/TC, ff.jj. 21 y 22.

15 Cfr. PEDRAZ PENALVA, Ernesto. “El proceso y sus alternativas”. En: Cuadernos de derecho judicial, Nº 27, Madrid, 1995, p. 12.
16 Cfr. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Ob. cit., p. 221.
17 Cfr. STC 2915-2004-PHC/TC, f.j. 12.
18 Cfr. STC 0618-2005-PHC/TC, f.j. 22.
44
ESPECIAL
Al respecto, en la Declaración de Derechos del actos de prueba tienen como objeto acredi-
Hombre y del Ciudadano de 1789, en su artícu- tar afirmaciones.
lo 9 que positiva la presunción de inocencia:
2. Los actos de investigación se realizan antes
“Tout homme étant innocent jusqu'a ce qu'il ait
del juicio oral; en cambio, los actos de prue-
été declaré ocupable” (A todo hombre se le pre-
ba tienen como escenario de realización y
sume inocente mientras no haya sido declarado
valoración la fase de juzgamiento, salvo las
culpable) denota la necesidad de la actividad
excepciones de prueba anticipada y prueba
probatoria tendiente a demostrar la comisión
preconstituida.
de un delito así como la responsabilidad del
imputado. 3. Los actos de investigación se rigen bajo el
principio de libertad indagatoria (objetiva
Para Sentis Melendo la palabra prueba deriva
y científica); en cambio los actos de prueba
del término latino probatio o probationis, que
se rigen bajo el principio de contradicción.
a su vez procede del vocablo probus que signi-
fica ‘bueno’, por tanto, lo que resulta probado 4. Los actos de investigación sustentan las
es bueno y se ajusta a la realidad; de lo que se decisiones del fiscal (si formula acusación
infiere que probar consiste en verificar o de- o requiere el sobreseimiento); en cambio,
mostrar la autenticidad de una cosa19. los actos de prueba sustentan las decisiones
del juez (condena o absolución).
Sin embargo, en modelos no acusatorios se tien-
de a llamar prueba a aquella actividad que cons- Frente a ello, en el modelo acusatorio debemos
tituyen solamente actos de investigación (como distinguir la suficiencia de investigación y la
los que realizan tanto la policía como la fisca- suficiencia probatoria, esta última es la que se
lía) los cuales tienen un valor meramente infor- requiere para desvirtuar la presunción de ino-
mativo y preparatorio del escenario del juicio cencia. En otras palabras, de las resultas del
oral. En efecto, en el modelo acusatorio, la in- juicio oral se puede obtener la declaración de
vestigación implica la transformación de esta culpabilidad o dejar incólume la presunción de
en una etapa puramente preparatoria del juicio inocencia.
criminal, entregada a los fiscales, quienes de-
El juicio oral, por lo tanto, en un modelo acusato-
berán contar con el auxilio de la policía, con-
rio admite como prueba todo medio apto para
ducir la investigación de los delitos, realizar las
producir fe, con tal que cumpla con los requisi-
diligencias de investigación y ejercer la acción
tos generales de la prueba (pertinencia, relevan-
penal pública, cuando ello proceda20.
cia, licitud, etc.), teniendo el juzgador libertad
Pese a esta información, aún vemos en nues- para la respectiva valoración probatoria (por lo
tros operadores jurídicos la enervación de la que, lo que antes eran cuestiones de admisibili-
presunción de inocencia con la compulsión de dad –por ejemplo, la parcialidad del testigo–,
los actos de investigación, lo que afecta clara- ahora se tornan en cuestiones de credibilidad),
mente el contenido de esta garantía constitu- cristalizados en la fundamentación (idónea y
cional. En ese sentido, debe ser clara la distin- adecuada) de la sentencia.
ción entre actos de investigación con los de
prueba, la misma que se traduce de la siguiente c. Su naturaleza “relativa” justifica la im-
posición de medidas cautelares perso-
forma: nales al imputado
1. Los actos de investigación buscan inda- “El derecho fundamental a la presunción de
gar la existencia de hechos; en cambio los inocencia no es un derecho absoluto sino
19 Cfr. SENTIS MELENDO, Santiago. “Qué es la prueba. Naturaleza de la prueba”. En: Revista Derecho Procesal Iberoamericana,
Nº 2-3, 1973, pp. 259-260.
20 Cfr. BAYTELMAN A., Andrés / DUCE J. Mauricio. Litigación penal, juicio oral y prueba. Fondo de Cultura Económica, México DF,
2005, p. 40.
CETA 45
G AR ANTÍA
ANTÍAS
relativo. De ahí que, en aplicando los principios, la
“
nuestro ordenamiento, se adecuación y proporcionali-
admitan determinadas me- ... una de las situacio-
nes que afecta con mayor
dad de ellas.
didas cautelares personales frecuencia la presunción
–como la detención preven- Sin embargo, una de las situa-
de inocencia es la prolon- ciones que afecta con mayor
tiva o detención provisio- gación excesiva de la de-
nal–, sin que ello signifique tención preventiva. Al frecuencia la presunción de
su afectación, porque tales respecto, la Corte Intera- inocencia es la prolongación
medidas sirven precisamen- mericana de Derechos excesiva de la detención pre-
te para esclarecer el hecho Humanos ha señalado ventiva. Al respecto, la Corte
que esta situación, ade- Interamericana de Derechos
reprochado y por ello son más de lesionar el dere-
imprescindibles para llevar Humanos ha señalado que esta
cho a la libertad personal,
a cabo un procedimiento transgrede también el
situación, además de lesionar
penal orientado en princi- derecho a la presunción el derecho a la libertad perso-
”
pios propios de un Estado de inocencia ... nal, transgrede también el de-
de derecho; siempre, claro recho a la presunción de ino-
está, que tales medidas sean cencia, del cual goza toda per-
dictadas bajo criterios de razonabilidad y sona involucrada en un proceso de investiga-
23
proporcionalidad. Parte de esa relatividad ción penal .
del derecho a la presunción de inocencia se En efecto, la prolongación de la prisión pre-
vincula también con que dicho derecho in- ventiva, con su consecuencia natural de sospe-
corpora una presunción iuris tantum y no cha indefinida y continua sobre un individuo,
una presunción absoluta; de lo cual se deri- constituye una violación del principio de pre-
va, como lógica consecuencia, que la pre- sunción de inocencia reconocido por el artícu-
sunción de inocencia puede ser desvirtuada lo 8.2 de la Convención Americana. Cabe pre-
o destruida mediante una mínima actividad cisar, sin embargo, que la existencia de un am-
probatoria”21. biente de creciente sospecha contra una perso-
Al respecto, considero que el camino de análi- na en el curso del proceso criminal no es ‘per
sis más adecuado no es aquel que pretende jus- se’ contraria al principio de presunción de ino-
tificar las medidas cautelares personales, sino cencia. Tampoco lo es el hecho de que esta sos-
aquel en que la presunción de inocencia esta- pecha creciente justifique la adopción de me-
blece una regla de tratamiento del imputado du- didas cautelares, como la prisión preventiva,
rante el proceso penal, lo que obliga a reducir sobre la persona del sospechoso. El artículo 8.2
al mínimo estrictamente necesario las medidas obliga a los Estados a recopilar el material in-
restrictivas del imputado en el proceso22. La criminatorio en contra del acusado de un cargo
presunción de inocencia no es incompatible con criminal, con el propósito de “establecer su cul-
la aplicación de medidas cautelares adoptadas pabilidad”. El establecimiento de la culpabili-
por el órgano competente y fundadas en dere- dad implica la formulación de un juicio de re-
cho, basadas en un juicio de razonabilidad acer- proche en una sentencia definitiva o de térmi-
ca de la finalidad perseguida y las circunstan- no. Si el Estado no determina el juicio de re-
cias concurrentes en el caso, como asimismo proche dentro de un plazo razonable y justifica
21 Cfr. STC 10107-2005-PHC/TC, f.j. 7.

22 Cfr. MONTAÑÉS PARDO, Miguel Ángel. La presunción de inocencia. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Editorial Aranzadi,
Pamplona, 1999, p. 41.
23 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que “se incurriría en una violación de la Convención al privar de
libertad, por un plazo desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Equivaldría a antici-
par la pena, lo cual contraviene los principios generales del derecho universalmente reconocidos”. Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Sentencia caso Tibi vs. Ecuador, 7 de septiembre de 2004, párrafo 180; caso Suárez Rosero, párrafo 77.
46
ESPECIAL
la prolongación de la privación de libertad del El in dubio pro reo opera como mecanismo de
acusado sobre la base de la sospecha que existe valoración probatoria, dado que en los casos
en su contra, está, fundamentalmente, sustitu- donde se presente la duda razonable, deberá
yendo la pena con la prisión preventiva. De este absolverse al procesado25.
modo la detención preventiva pierde su propó-
Por otro lado, para la Corte Interamericana de
sito instrumental de servir a los intereses de una
Derechos Humanos, la presunción de inocen-
buena administración de justicia, y de medio se
cia consiste en que:
transforma en fin.
e. El imputado no prueba su inocencia,
d. Su relación con el in dubio pro reo sino quien acusa debe acreditar la cul-
“El principio in dubio pro reo no es un derecho pabilidad a través de los medios pro-
subjetivo, sino un principio de jerarquía cons- batorios que le franquea el ordena-
miento jurídico respectivo
titucional cuyo fin es garantizar el cabal respe-
to del derecho fundamental a la libertad indivi- “El derecho a la presunción de inocencia es un
dual, bien para resguardar su plena vigencia, elemento esencial para la realización efectiva del
bien para restringirlo de la forma menos gravo- derecho a la defensa y acompaña al acusado du-
sa posible, en el correcto entendido de que tal rante toda la tramitación del proceso hasta que
restricción es siempre la excepción y nunca la una sentencia condenatoria que determine su
regla24. culpabilidad quede firme. Este derecho implica
que el acusado no debe demostrar que no ha co-
En ese sentido, el citado principio es aplicable metido el delito que se le atribuye, ya que el onus
al emitir pronunciamiento de fondo, sobre la probandi corresponde a quien acusa”26.
responsabilidad o irresponsabilidad penal del
procesado, que incidirá inevitablemente en su “Una persona no pueda ser condenada mien-
libertad individual, dado que en etapas anterio- tras no exista prueba plena de su responsabili-
res a la sentencia se encuentra vigente la pre- dad penal. Si obra contra ella prueba incom-
pleta o insuficiente, no es procedente conde-
sunción de inocencia, que es garantía del debi-
narla, sino absolverla”27.
do proceso reconocido por la Norma Suprema.
Igual como en los pronunciamientos del Tribu-
Ambos principios se encuentran reconocidos
nal Constitucional, la Corte Interamericana de
por nuestra Constitución Política, en tanto que
Derechos Humanos ha señalado que son los ac-
los límites entre ambos radica en que el in du-
tos de prueba realizados en el juicio oral (salvo
bio pro reo tiene presencia cuando surge una los casos de prueba anticipada) los que enervan
duda que afecte el fondo del proceso; y la pre- la presunción de inocencia y permiten la consti-
sunción de inocencia está presente durante to- tución de una declaración de culpabilidad.
das las fases del proceso penal así como en to-
das sus respectivas instancias, siendo un prin- f. La presunción de inocencia se aplica a
cipio reconocido a nivel internacional y garan- toda resolución judicial o administrati-
tía fundamental, por la que se cree inocente al va, a situaciones extraprocesales
procesado en tanto no exista un medio de prue- El derecho a la presunción de inocencia debe
ba evidente que demuestre lo contrario. aplicarse no solo al ámbito de las conductas
24 Cfr. STC Exp. Nº 1994-2002-PHC/TC.

25 ROMERO FELIPA, Ana María. “Los principios constitucionales de in dubio pro reo y presunción de inocencia”. En: Estafeta
jurídica virtual, Academia de la Magistratura. www.amag.edu.pe Accedido: 03/08/08.
26 CIDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C N° 107, párrafo 154.
27 CIDH. Caso Herrera Ulloa vs Costa Rica, párrafo 153. Caso Cantoral Benavides, sentencia de 18 de agosto de 2000, Serie C
N° 69, párrafo 120.
CETA 47
G AR ANTÍA
ANTÍAS
eventualmente delictivas, sino o una corte, sino también por
“
también a la adopción de cual- El principio de presun- otra autoridad pública”29.
quier resolución administrativa ción de inocencia opera
El derecho a la presunción de
o jurisdiccional, basada en con- también en las situaciones
extraprocesales, constitu- inocencia “exige que el Es-
ductas de las personas y de cuya tado no condene informal-
apreciación derive para ellas una yendo el derecho de las
personas a recibir el trato mente a una persona o emita
afectación de sus derechos o una de no partícipe en hechos juicio ante la sociedad, con-
sanción, ya que ellos son mani- delictivos y que no se le tribuyendo así a formar una
festación del ámbito punitivo puedan aplicar las conse- opinión pública, mientras no
estatal28. cuencias o efectos jurídi- se acredite conforme a la ley
cos correspondientes a
El principio de presunción de hechos de tal naturaleza,
la responsabilidad penal de
inocencia opera también en las mientras ajuste su con- aquella”30.
situaciones extraprocesales, ducta al ordenamiento ju-
”
Al respecto, considero que
constituyendo el derecho de las rídico ... en el caso de Walter Ronald
personas a recibir el trato de no Medina Llamosa el Consejo
partícipe en hechos delictivos y Nacional de la Magistratura
que no se le puedan aplicar las consecuencias o debió haber observado esta garantía o, por lo
efectos jurídicos correspondientes a hechos de menos, no mencionar el hecho que estaba sien-
tal naturaleza, mientras ajuste su conducta al do procesado por el delito de violación sexual
ordenamiento jurídico, todo ello de acuerdo con en agravio de menor, ni los hechos relaciona-
el derecho a la libertad personal y seguridad dos a la imputación penal31 hasta la existencia
individual. de una declaración de culpabilidad sobre la base
de una actividad probatoria realizada en un jui-
En efecto, la Corte Interamericana de Derechos cio oral. Más vale pecar en ser estrictos, apli-
Humanos ha señalado que “la presunción de cando esta garantía constitucional, que lígeros
inocencia puede ser violada no solo por el juez en la persecución penal.
28 Cfr. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Ob. cit., p. 239.

29 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Lori Berenson vs. Perú. Serie C N° 119. Sentencia de 24 de noviembre de
2004, párrafo 159.
30 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Lori Berenson vs. Perú, párrafo 160.
31 No nos referimos al hecho de haber llevado a una diligencia de pesaje de droga a una persona extraña a la misma.
48
ESPECIAL
ESPECIAL
El principio de irretroactividad de
la ley penal desde la perspectiva de
los derechos humanos
Alex Michael RUEDA BORRERO*
El principio de irretroactividad (y la excepción de benignidad para el reo)

que impide la aplicación de una norma penal a un hecho cometido con
anterioridad a su vigencia se encuentra limitado por el respeto de los
derechos humanos. En tal sentido, su utilización solo será posible cuando
RESUMEN
ello no suponga una decisión absolutamente contraria a los designios de
la justicia material, o como lo ha mencionado nuestro Tribunal Constitu-
cional sobre la base de una comprensión institucional integral, esto es, de
acuerdo a los valores constitucionalmente protegidos.
I. PRESENTACIÓN la ley penal y el respeto irrestricto de los dere-

Las reflexiones que presentamos tienen como chos humanos, con la exigencia de justicia ma-
punto de partida y se encuentran contextualiza- terial, aun cuando los hechos se produzcan bajo
das en la sentencia del Tribunal Constitucional regímenes que en “apariencia” se consideren
Federal Alemán del 24 de octubre de 1996, que democráticos, con una normativa permisiva y
da cuenta de la doctrina sobre el homicidio co- justificativa de actos vulneratorios a los dere-
metido por centinelas del Muro de Berlín1. De chos fundamentales.
tal manera que permita comprender cómo com- No pretendemos efectuar un análisis dogmáti-
patibilizar los principios de irretroactividad de co-penal de la decisión jurisdiccional, sino más
* Abogado por la Universidad Nacional de Piura. Estudios de Maestría en Derecho en la Universidad de Piura. Becario en la
Maestría en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica de la Universidad de Alcalá de Henares
2008-2009 (España).
1 CASO: Los hechos acontecieron en el mes de febrero de 1972, cuando una patrulla de frontera, compuesta por dos guardias
fronterizos, cumplía funciones entre la orilla del Reichstag y la Rudower Chausse, siguiendo el curso del río Spree. Al promediar
las 10:30 p.m., un hombre de 29 años de edad, natural del Berlín Oriental, saltó al río con el propósito de cruzarlo nadando hasta
la orilla de Kreuzberg y quedarse en la zona occidental de la ciudad. Estando dicho sujeto a la mitad del río, y no escuchando los
gritos de advertencia de parte de los centinelas, dispararon sobre él, siendo alcanzado por un disparo en la cabeza y ahogándo-
se consiguientemente. Ambos sujetos cumplían órdenes de impedir la fuga, y dispararon asumiendo la posibilidad de herir de
muerte al fugitivo, con lo cual se pretendía la protección de la frontera estatal.
CETA 49
G AR ANTÍA
ANTÍAS
bien entender graves violaciones de derechos humanos. Una
“
la importan- de las principales dificultades de naturaleza ju-
... En efecto, nos cia de la cláu- rídica la encontramos en la vigencia del princi-
preguntamos si opta- sula de respe- pio de irretroactividad penal, que no permite
mos por mantener el to a los dere- formalmente enjuiciar violaciones de derechos
principio de irretroac- chos huma- humanos cuando dichas acciones fueron lega-
tividad penal que es
una garantía del Esta-
nos y la exi- les durante el régimen dictatorial, amparadas
do de Derecho o nos gencia de jus- en el principio de la referencia que prohibía su
orientamos por el cas- ticia, ante una enjuiciamiento con normas actuales que sí ga-
tigo de dichos actos normativa le- rantizan derechos fundamentales.
como exigencia de gal contem-
‘justicia’, que es tam- En efecto, nos preguntamos si optamos por
plativa y jus-
bién un valor de dicho mantener el principio de irretroactividad penal
tificativa de
”
Estado ... actos lesivos
que es una garantía del Estado de Derecho o
nos orientamos por el castigo de dichos actos
y atentatorios
como exigencia de “justicia”, que es también
a las exigen-
un valor de dicho Estado, aunque ambos, no
cias materia-
cabe duda, se podrían compatibilizar.
les de un Estado de Derecho. Es así que anali-
zaremos el contenido constitucional del princi- II. EL CONTENIDO DEL PRINCIPIO CONS-
pio del Estado de Derecho que se esgrimen en TITUCIONAL DEL ESTADO DE DERE-
las sentencias del Tribunal Territorial de Berlín CHO Y LAS TENSIONES IDENTIFICA-
(TTB), Tribunal Supremo Federal (TSF) y del DAS ENTRE LOS DISTINTOS ELEMEN-
Tribunal Constitucional Federal (TCF). En se- TOS DE DICHO PRINCIPIO
gundo lugar, identificar las tensiones entre los El Tribunal Territorial de Berlín asumió una
distintos elementos del principio del Estado de interpretación de derecho vigente en ese enton-
Derecho y el modo en que se resuelven dichas ces en la República Democrática Alemana
tensiones. En tercer lugar, se desarrollará la re- (RDA), de conformidad con los principios del
lación que guarda el Estado de Derecho con Estado de Derecho, vinculado con el principio
los Derechos Humanos. Finalmente, esbozare- de proporcionalidad. De esta manera, el dere-
mos la tendencia jurisprudencial del Tribunal cho positivo representado por la Ley de Fun-
Constitucional peruano en torno al principio de ciones y Competencias de la Policía Popular
irretroactividad de la ley penal y su relación con Alemana2, la Ley de Fronteras en la RDA3 y el
el Sistema Interamericano de Protección de Código penal4 admitía la posibilidad de abrir
Derechos Humanos. fuego para evitar la consecución o continuación
Consideramos que el Estado de Derecho inclu- de un hecho punible, que para el caso concreto
ye la sumisión de toda actividad estatal al De- consistía en el cruce ilegal de la frontera. El
recho; sin embargo, esta afirmación tan clara marco normativo indicado parecía justificar el
no lo es tanto cuando se han esgrimido excep- homicidio del fugitivo cometido por los centi-
ciones al alcance del control jurisdiccional, como nelas del Muro, al no haber otra forma de evi-
lo puede representar el enjuiciamiento de actos tar la fuga; sin embargo, la Constitución vigen-
acaecidos durante regímenes anteriores donde te, en ese entonces en la RDA, también recono-
no regía el Estado de Derecho, consistentes en ce los derechos a la vida e integridad corporal5.
2 Artículo 17-2.a, de fecha 11 de junio de 1968.

3 Artículo 27-2.1., de fecha 25 de marzo de 1982.
4 Artículo 213-3.
5 Artículo 2-2. Toda persona tiene el derecho a la vida y a la integridad física.
50
ESPECIAL
La primera tensión que se evidencia es entre el modo trastocar la prohibición de retroactividad,

derecho fundamental a la vida y el bien jurídi- previsto en el artículos 103.2 de la Ley Funda-
co configurado como la seguridad en la fronte- mental de la República Federal de Alemania del
ra. Aquí por ejemplo, el TTB es de la opinión 23 de mayo de 1949 (LFRFA), que a la postre
que al tiempo de cometido el delito y de acuer- reza lo siguiente: “Un acto solo podrá ser pena-
do al Derecho vigente de la RDA, en ese en- do si su punibilidad estaba establecida por ley
tonces, no hay ninguna causa de justificación a anterior a la comisión del acto”.
favor de los soldados y, aunque hubiese, no se
A este respecto, el Tribunal Supremo Federal
habría presentado el presupuesto para el uso
indicó que los centinelas no sufrieron engaño a
legítimo de armas de fuego, cual es la presen-
su confianza sobre la normativa vigente en aquel
cia de un delito, siendo simplemente un cruce
entonces, sino a la confianza a una forma de in-
ilegal de la frontera.
terpretación del Derecho positivo, cual es el pro-
Es así que haciendo referencia explícita a los ceder estatal contrario a los derechos humanos.
derechos fundamentales, se conduce la inter-
El Tribunal Constitucional Federal en su sen-
pretación hacia una cesión que debe hacer el
tencia del 24 de octubre de 1996, asume la “jus-
criterio “seguridad de la frontera” como un bien
ticia material” como presupuesto y un aspecto
jurídico de la RDA frente al derecho a la vida,
del Estado de Derecho, posibilitando con ello
dado que el cruce no permitido de la frontera
que se sustente de modo estricto y absoluto la
no puede significar la comisión de un hecho
protección de la confianza en el artículo 103-2
delictivo que justifique el accionar de los cen-
de la LFRFA. Sin embargo, atendiendo a la “si-
tinelas. Por consiguiente, la propuesta plantea-
tuación completamente especial” de los hechos
da por el Tribunal Territorial de Berlín alude a
materia de pronunciamiento, dicha exigencia ya
que el accionar de los centinelas no estaba jus-
no rige o debe inaplicarse, porque se trata de
tificado por el orden jurídico vigente en aquel
un Estado que no “respeta la democracia ni la
entonces en la RDA; por ende, no hay inconve-
división de poderes ni los derechos fundamen-
niente en cuanto a la norma penal aplicable en
tales”. Agrega incluso que bajo dichas circuns-
el tiempo. Es decir, se trata de un hecho jurídi-
tancias, las causas de justificación que se pre-
co, conforme al Derecho de RDA y al actual
vean, forman parte de un Derecho extremada-
Derecho de la República Federal Alemana.
mente injusto, lo cual a todas luces no tiene
Por su parte, el Tribunal Supremo Federal, en amparo.
su sentencia de fecha 26 de julio de 1994, se-
Otra de las tensiones está configurada entre el
ñaló que es inadecuado un acercamiento bajo
mandato de justicia material del Estado de De-
las pautas del modelo del Estado de Derecho a
recho y la prohibición absoluta de retroactivi-
las circunstancias de aquel tiempo, debido a que
dad prevista en la LFRFA. Aquí el TCF es de la
los elementos como la división de poderes y el
opinión que el conflicto se resuelve cuando
concepto de ley habían caído en un segundo
aquel Estado dicta un derecho extremadamen-
plano o se desvanecieron de modo progresivo,
te injusto y excluye sin embargo la punibilidad
respectivamente. Por ende, hacer una construc-
mediante causas de justificación para ámbitos
ción interpretativa de esta naturaleza es admitir
parciales. Es decir, el derecho a la prohibición
una retroactividad encubierta, asumiendo que
absoluta de retroactividad, que conlleva a la
el hecho sí estaba justificado según el entonces
protección estricta de la confianza, debe ceder
vigente derecho de la RDA. Pero, finalmente
o inaplicarse o no regir en modo absoluto en
es de la opinión que la causa de justificación
todas las situaciones cuando se cuestione los
deberá fracasar o es ineficaz por comprometer
mandatos irrenunciables del Estado de Dere-
mandatos elementales de justicia y respeto de
cho. Entonces se tiene como regla general el
los derechos humanos.
artículo 103-2 de la LFRFA y se establece
El fracaso de la causa de justificación apelan- como excepción la causa de justificación es-
do a los derechos humanos podría de algún pecial de un Estado injusto que ampara un
CETA 51
G AR ANTÍA
ANTÍAS
Derecho extremadamente in- humanos” o “justicia mate-
“
justo. Por imperativo del prin- ... el derecho a la prohi- rial” o el mismo “Estado de
cipio de seguridad jurídica, es bición absoluta de retroacti- Derecho”, tienen un mismo
menester proteger la confian- vidad, que conlleva a la pro- norte representado en que los
za del ciudadano en el artículo tección estricta de la confian- hechos acontecidos en ese en-
103-2 mencionado, siempre y za, debe ceder o inaplicarse tonces en la RDA no pueden
o no regir en modo absoluto
cuando el Derecho Penal satis- en todas las situaciones cuan- tener justificación que signi-
faga las exigencias de justicia do se cuestione los manda- fique impunidad de los suje-
material. tos irrenunciables del Estado tos agentes, sean estos inme-
de Derecho ... desaparecerá diatos o mediatos.
Para lograr este cometido, se el fundamento de la confian-
apela a la fórmula de Radbru- za cuando se trata de un Aquí la barrera más grande por
ch6 concretada a través de los derecho extremadamente superar es aquella contenida en
derechos humanos, con lo cual injusto legal que trasgrede el artículo 103-2 de la LFRFA.
”
se indica que no alteraría re- los derechos humanos ... Pero asumir una interpretación
troactivamente la situación ju- bajo los postulados del Esta-
rídica, sino permite constatar do de Derecho no debería ser
cómo era esta en el momento de ocurridos los entendida como una retroactividad encubierta
hechos. A esto se agrega que tratándose de un o que en forma peyorativa contraviene la ga-
derecho extremadamente injusto, la causa de rantía antes aludida, pues no sería legítimo asu-
justificación que se pueda esgrimir es nula ab mir una interpretación del Derecho de la RDA,
initio, por lo que no habría retroactividad algu- considerando las especiales circunstancias de
na (nulidad radical). En conclusión, desapare- aquel entonces, para justificar atentados contra
cerá el fundamento de la confianza cuando se los derechos humanos y las exigencias elemen-
trata de un derecho extremadamente injusto le- tales de justicia material (concepción material
gal que trasgrede los derechos humanos reco- del Estado de Derecho).
nocido por la comunidad internacional.
III. EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD
Un cuestionamiento que se puede postular a la DE LA LEY PENAL EN LA JURISPRU-
posición del TCF podría ser que el artículo 103- DENCIA DE NUESTRO TRIBUNAL
2 de LFRFA no establece excepciones, por lo CONSTITUCIONAL7
que requeriría de una reforma constitucional, El Derecho Penal puede ser entendido como la
mas no incluir excepciones por vía jurispruden- potestad del Estado en la determinación de los
cial. Pero lo que no debemos olvidar es que esta delitos y sus consecuencias jurídicas (sentido
posición, basada en la fórmula de Radbruch, subjetivo) y como aquel orden jurídico a través
está orientada a compatibilizar el Derecho po- del cual el Estado define qué conductas son
sitivo con los derechos fundamentales, dado que delitos y cuáles son las sanciones frente a ellas
la garantía de estos es el Estado de Derecho. (sentido objetivo). Por ende, el sentido objeti-
Atendiendo a las consideraciones anteriores, vo de este entendimiento está representado por
posiblemente con distintos entendimientos de el principio de legalidad, que en su aspecto sus-
cómo asumir instituciones como los “derechos tantivo está contenido en la máxima esbozada
6 “El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica puede ser solucionado en el sentido de que el derecho positivo asegurado por
su sanción y el poder tiene prioridad aun cuando su contenido sea injusto y disfuncional, a menos que la contradicción entre la
ley positiva y la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley, en tanto ‘derecho injusto’, tenga que ceder ante la
justicia. Es imposible trazar una línea nítida entre los casos de injusticia legal y las leyes válidas a pesar de su contenido injusto;
pero puede establecerse otra frontera con total precisión: donde ni siquiera se pretende la justicia, donde la igualdad, que
constituye el núcleo de la justicia, es negada conscientemente en el establecimiento del Derecho positivo, ahí la ley no es solo
‘Derecho injusto’, sino más bien carece totalmente de naturaleza jurídica”.
7 Se deja constancia que se está esbozando la posición del Tribunal Constitucional, que puede o no ser coincidente con la
posición del autor del presente trabajo.
52
ESPECIAL
por Feuerbach, nullum crimen, nulla poena, permite al ciudadano conocer el contenido de
sine lege. De tal forma que, uno de los requisi- la prohibición y las consecuencias jurídicas de
tos que debe contener dicha máxima es que la sus actos, conforme al artículo 2.24.d de la
norma penal deber ser previa, proscribiendo Constitución.
su aplicación retroactiva, salvo cuando le sea
El Tribunal Constitucional no solo ha conside-
favorable al reo.
rado el principio de legalidad como un princi-
En este contexto, la regla general en cuanto a la pio, sino también como derecho subjetivo de
aplicación de normas en el tiempo es su aplica- todos los ciudadanos, en ese sentido, ha precisa-
ción inmediata, por ende, está prohibida su apli- do lo siguiente: “Como principio constitucio-
cación retroactiva (principio de irretroactivi- nal, informa y limita los márgenes de actuación
dad). Sin embargo, el Tribunal Constitucional de los que dispone el Poder Legislativo al mo-
(TC) indica que sí hay una excepción a la regla mento de determinar cuáles son las conductas
general de conformidad con el artículo 103 de prohibidas, así como sus respectivas sanciones,
la Constitución, pero restringe su aplicación a en tanto que, en su dimensión de derecho sub-
la normas de Derecho Penal material8 cuando jetivo constitucional, garantiza a toda persona
favorezca al reo. La justificación para dicha sometida a un proceso o procedimiento sancio-
posición es que la prohibición a la aplicación natorio que lo prohibido se encuentre previsto
retroactiva de la normas de Derecho Procesal en una norma previa, estricta y escrita, y tam-
se desprende de la disposición constitucional bién que la sanción se encuentre contemplada
acotada y, además, porque atendiendo a la na- previamente en una norma jurídica”12.
turaleza del proceso, como sucesión de actos,
En efecto, la posición del Tribunal Constitu-
se debe aplicar la norma vigente al momento
cional sobre la norma penal aplicable en el tiem-
en que estos se producen9.
po, es su inmediatez, admitiendo como excep-
Como se aprecia, el punto de partida del TC es ción la retroactividad cuando favorezca al reo,
la distinción acerca de la disposición normati- pero restringiéndola a aquellas disposiciones de
va a aplicar, que puede ser de Derecho Penal Derecho Penal material, porque así lo manda
material, de Derecho Procesal Penal o de De- los artículos 103 y 6 de la Constitución y el
recho de ejecución penal10. Por consiguiente, Código penal respectivamente13. Como se ha
la matización de la regla general de aplicación indicado, el principio de irretroactividad tiene
inmediata, es el principio de favorabilidad, pero un doble fundamento, por un lado la preven-
solo para las normas de Derecho Penal mate- ción de la comisión de hechos punibles (funda-
rial (tempus delicti comissi). Agrega que “la mento penal) y, por otro, garantizar el impera-
aplicación de la norma vigente al momento de tivo de seguridad jurídica, para posibilitar la
la comisión del hecho delictivo constituye, en protección de la libertad a través del conoci-
efecto, una consecuencia del principio de lega- miento de las acciones prohibidas y las accio-
lidad penal, en su variante de lex praevia”11, que nes permitidas (fundamento constitucional)14.
8 STC Exp. Nº 1300-2002-HC/TC de fecha 27 de agosto de 2003, f.j. 8 y STC Exp. Nº 1593-2003-HC/TC de fecha 30 de enero de
2004, f.j. 4.
9 STC Exp. Nº 1300-2002-HC/TC, f.j. 9. También se indica que el artículo 139-11 de la Constitución, que establece que en caso de
duda o conflicto de leyes penales, se debe aplicar la norma más favorable, es una regla predicable del Derecho Penal sustantivo.
10 STC Exp. Nº 2196-2002-HC/TC, de fecha 10 de diciembre de 2003, f.j. 6.
11 STC Exp. Nº 1593-2003-HC/TC, f.j. 8.
12 STC Exp. Nº 1805-2005-HC/TC, de fecha 29 de abril de 2005, f.j. 28.
13 STC Exp. Nº 1939-2004-HC/TC, de fecha 21 de julio de 2005, ff.jj. 10 y 11.
14 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto”. Aplicación de la ley penal vigente-retroactividad favorable de la ley penal”. En:
Código Penal Comentado. Tomo I. Primera edición, Editorial Gaceta Jurídica, Lima-Perú, septiembre de 2004, p. 313.
CETA 53
G AR ANTÍA
ANTÍAS
Además, atendiendo a la cláu- aplicable. Tampoco se puede
“
sula interpretativa contenida en imponer pena más grave que
... en aras de la segu-
la cuarta disposición Final de la ridad jurídica, es indispen- la aplicable en el momento de
Constitución, como garantía sable que la norma puniti- la comisión del delito. Sin
normativa para proteger nuestra va exista y resulte conoci- con posterioridad a la comi-
Ley Fundamental, debemos ape- da, o pueda serlo antes de sión del delito la ley dispone
lar a la normatividad y jurispru- que ocurra la acción u omi- la imposición de una pena
dencia supranacional de protec- sión que la contraviene y más leve, el delincuente se
ción de derechos humanos. En que se pretenda sancionar. beneficiará de ello”. Final-
ese sentido, reconoce la cláusu- De no ser así, los particu- mente, el artículo 15.1 del
la de interpretación integrado- lares no podrán orientar su Pacto Internacional de Dere-
ra de los tratados de derechos comportamiento a un or- chos Civiles y Políticos, con-
den jurídico vigente y cier-
humanos, cuando se realice la to, en el que se exprese el tiene una réplica de la dispo-
”
labor hermenéutica sobre dere- reproche social sición contenida en la Decla-
chos y libertades reconocidas en ración Universal de Derechos
la Ley Fundamental. Además, el Humanos, a la cual se le agre-
artículo V del TP del Código ga la última parte de la regu-
Procesal Constitucional (Ley N° 28237), tam- lación esgrimida en la Convención Americana
bién recoge una disposición similar. La conse- sobre Derechos Humanos.
cuencia jurídica fundamental tras la incorpora-
A nivel jurisprudencial en el Sistema Interame-
ción de los tratados al ordenamiento jurídico
ricano de Derechos Humanos, la CIDH ha se-
interno, estaría enfocada principalmente cuan-
ñalado que “en un Estado de Derecho, los prin-
do se trate de derechos humanos, en el sentido
cipios de legalidad e irretroactividad presiden
que estos representarían un criterio para la de-
toda la actuación de los órganos del Estado, en
terminación del contenido de los derechos fun-
sus respectivas competencias, particularmente
damentales. De un modo particular debe ser
cuando viene al caso el ejercicio de su poder
considerada, la jurisprudencia de los tribunales
punitivo”15. Ello pasa porque los tipos penales
internacionales de justicia con competencia en
definan claramente la conducta incriminada,
materia de derechos humanos.
para que el juez al momento de la aplicación de
En efecto, la Declaración Universal de Dere- la ley penal se atenga estrictamente a lo dis-
chos Humanos, en su artículo 11-2 establece puesto por esta y observar con mayor rigurosi-
que “Nadie será condenado por acciones u dad la adecuación de la conducta de la persona
omisiones que en el momento de cometerse no incriminada al tipo penal. Agrega que en aras de
fueran delictivos según el Derecho nacional o la seguridad jurídica, es indispensable que la nor-
internacional. Tampoco se impondrá pena más ma punitiva exista y resulte conocida, o pueda
grave que la aplicable en el momento de la serlo antes de que ocurra la acción u omisión
comisión del delito”. Según el artículo 9 de la que la contraviene y que se pretenda sancionar.
Convención Americana sobre Derechos Hu- De no ser así, los particulares no podrán orientar
manos, “Nadie puede ser condenado por ac- su comportamiento a un orden jurídico vigente
ciones u omisiones que en el momento de co- y cierto, en el que se exprese el reproche social
meterse no fueran delictivos según el derecho y las consecuencias de este16.
15 Vide caso Ricardo Canese vs. Paraguay, párr. 177; Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, párr. 107; Caso De La Cruz Flores
vs. Perú, párr. 80; Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, párr. 187; Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, párr. 90, y el
Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú, párr. 126.
16 Caso García Asto y Ramírez Rojas vs Perú, párr. 206.
54
ESPECIAL
De la misma manera, hay consenso en que la humanos. Es decir, como se sabe, los derechos
ley penal más favorable debe interpretarse tan- humanos constituyen la finalidad del sistema
to a aquellas que establecen una pena menor, jurídico y de allí su conexión con el Estado de
como a las que comprenden leyes que descri- Derecho, en ese sentido en la actualidad no es
minalizan una conducta anteriormente conside- posible que la labor hermenéutica del operador
rada como delito, crean una nueva causa de jus- del derecho esté divorciada de la impronta de
tificación, de inculpabilidad, y de impedimen- los derechos humanos, máxime si la persona y
to a la operatividad de una penalidad, entre el respeto de su dignidad son el fin primordial
otras, significando una enumeración taxativa de del Estado y la Sociedad.
los supuestos que merecen la aplicación del
Esta posición lleva a afirmar que la justifica-
principio de retroactividad de la ley penal más
ción de la muerte del fugitivo resultante del
favorable17. Finalmente, los principios materia
Derecho vigente en ese entonces en la RDA, es
de comentario no son solo aplicables al ámbito
ineficaz por su agresión a los mandatos elemen-
penal, sino que también se extienden a la mate-
tales de justicia y los derechos humanos, ape-
ria sancionatoria administrativa18.
lando a la fórmula de Radbruch.
El desarrollo de la tendencia jurisprudencial del
Los puntos criticables de los pronunciamien-
Tribunal Constitucional y de la Corte Intera-
tos judiciales materia de referencia, son los si-
mericana de Derechos Humanos es bastante
guientes:
clara respecto a la importancia del principio de
legalidad en el ámbito penal, estableciendo que • Es incorrecto afirmar que al interpretar el
las normas punitivas deben ser irretroactivas, Derecho Positivo de ese entonces de la RDA
obedeciendo a razones de seguridad jurídica y a la luz de los principios del Estado de De-
a exigencias de justicia. Sin embargo, qué su- recho, se está incurriendo en una retroacti-
cede si un hecho como el homicidio cometido vidad encubierta. La interpretación del De-
por los centinelas de Berlín se encuentra plena- recho Positivo favorable a los derechos hu-
mente justificado por el Derecho Positivo vigente manos no puede significar como se ha di-
en ese entonces, pero que es a todas luces aten- cho un engaño a la confianza en la vigencia
tatorio a los derechos humanos, el cual de ser de las reglas legales (que no solo es la con-
juzgado posteriormente, puede comprometer un fianza al Derecho legal escrito), sino a la
garantía del Estado de Derecho, como lo es el permanencia de una determinada interpre-
principio de irretroactividad de la ley penal. Di- tación del Derecho Positivo, que consistía
cho de otro modo, ¿existe una fuente del Dere- en la práctica estatal contraria a los dere-
cho que pueda desplazar al Derecho Positivo? chos humanos.
• Cuando analizan el sustento normativo de
IV. IRRETROACTIVIDAD, ESTADO DE DE- las causas de justificación, que consistían
RECHO Y DERECHOS HUMANOS
en disposiciones internas de servicio en for-
1. Estado de Derecho y su relación con ma de órdenes, no se analizó la norma jurí-
los derechos humanos dica en la que estaban contenidas (debería
Los derechos humanos, como deja entrever la ser una ley formal). Como se sabe, la res-
sentencia del Tribunal Supremo Federal, signi- tricción de los derechos fundamentales debe
ficó un elemento primordial al permitir que fra- contar cuando menos con dos límites: un
case la justificación otorgada por el Derecho límite formal, en el sentido que toda restric-
Positivo de la RDA, al ser confrontada con cri- ción solo puede realizarse mediante ley del
terios suprapositivos como son los derechos Congreso y, un límite material o sustancial,
17 Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, párr. 179.

18 Ibíd., párr. 176.
CETA 55
G AR ANTÍA
ANTÍAS
respetándose el principio de proporcionali- irretroactividad se opondrá “al juicio ni a la con-

dad de acuerdo al artículo 200 in fine de la dena de una persona por actos u omisiones que,
Constitución19. en el momento de cometerse, fueran delictivos,
• La consideración de la validez “absoluta” o según los principios generales del derecho re-
“estricta” del artículo 103.2 de la LFRFA, conocidos por la comunidad internacional”. Por
que da a entender que esta no tiene ningún su parte, el artículo 7.2 del Convenio Europeo
tipo de limitación y que no hay la posibili- de Derechos Humanos, reseña que la formula
dad que entre en conflicto con otros man- no hay delito ni pena sin ley, “no impedirá el
datos, cuando se debió indicar que la mis- juicio y el castigo de una persona culpable de
ma no rige de modo absoluto en todas las una acción o de una omisión que, en el momen-
situaciones (excepción “derecho estatal ex- to de su comisión, constituía delito según los
tremadamente injusto”). principios del derecho reconocidos por las na-
ciones civilizadas”.
Queda meridianamente claro, la íntima vin-
culación que existe entre Estado de Dere- De acuerdo con el caso propuesto como punto
cho y los derechos humanos, en tanto estos de partida, la muerte u homicidio del fugitivo
son los fines principales que un sistema ju- por parte de los centinelas del Muro de Berlín,
rídico está abocado a realizar; es decir, consi era punible de conformidad con el Derecho
fiamos en un sistema jurídico que sea con- positivo vigente en la entonces República De-
ducente a garantizar los derechos humanos. mocrática Alemana, no obstante que en la mis-
ma normativa se había previsto una causa de
2. El principio de irretroactividad en el justificación que impedía el enjuiciamiento y
ámbito internacional de protección de
los derechos humanos
condena de los responsables. El dilema es cómo
en el enjuiciamiento posterior de los autores
De la normativa supranacional citada, se coli- mediatos y directos, se podría contrarrestar la
ge que el derecho aplicable o la norma penal justificación contenida en el Derecho positi-
aplicable, está referida a la legislación nacio-
vo, sobre la base del respeto a los derechos, a
nal como al Derecho Internacional. Cláusula
la vida e integridad corporal y a las exigen-
similar está contenida en el artículo 7 del Con-
cias de justicia material, sin que se considere
venio Europeo para la Protección de los Dere-
una vulneración a la confianza que se tenía en
chos Humanos y de las Libertades Fundamen-
el marco normativo vigente al momento de
tales. Por ende, nadie será condenado por ac-
acontecidos los hechos. La solución parece
ciones u omisiones que en el momento de co-
meterse no fueron delictivos según el Derecho caer por su propio peso, porque si es que exis-
nacional o internacional. te la posibilidad de enjuiciar y castigar a una
persona por un hecho que no está tipificado al
Sin embargo, podemos encontrar una excepción momento de su comisión tanto por el Derecho
al principio de irretroactividad –que no está nacional como supranacional de conformidad
circunscrita a la retroactividad benigna cuan- con los principios generales del Derecho in-
do favorece al reo–, cuando con posterioridad ternacional, con mayor razón lo será, si estos
a la comisión del delito la ley disponga la no se encuentran tipificados en la legislación na-
punibilidad de dicha conducta o se determine cional, aunque existan causas de justificación,
una pena más leve para la misma. Esta excep- apelando simplemente a una opción interpre-
ción es aquella contenida en el artículo 15.2 del tativa integral desde la Ley Fundamental y la
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po- cláusula de respeto a los derechos humanos,
líticos, al establecer que nada de lo indicado conforme al Derecho internacional de los de-
sobre el principio de legalidad y el principio de rechos humanos.
19 STC Exp. Nº 4119-2005-PA/TC, de fecha 29 de agosto de 2005, ff.jj. 67-70.
56
ESPECIAL
Hassemer, señala que no pue- del Código Penal de la RDA21,
“
de introducirse, con indepen- posibilitaba la responsabilidad
... toda la normativa
dencia de las circunstancias y justificadora de las conduc- individual para quienes infrin-
con referencia al pasado con- tas como las descritas no gieran obligaciones de carácter
trario a los derechos del hom- constituían un derecho le- internacional, como los son los
bre, un derecho de rango su- gítimo y válido ... tampoco derechos humanos y las liber-
perior al haberse lesionado en ... lo será el cumplimiento tades fundamentales. Es decir,
forma sistémica el Estado de de órdenes totalmente in-
justas sobre la base del esta disposición fue invocada
Derecho, reduciendo práctica- principio de obediencia al –delito según el Derecho inter-
mente el estándar de este20. Es superior ... Derecho interno nacional– para concluir que la
decir, quedaría proscrita una y su vinculación con el De- actuación de los centinelas y
apreciación incircunstanciada recho internacional, posibi- sus superiores eran pasibles de
conforme a los derechos hu- lita una alternativa de deli-
responsabilidad penal, por
manos. Sin embargo, es pre- mitación frente a una injus-
”
ticia legal ende, la determinación de san-
ciso plantearnos la siguiente ción fue conforme al Derecho
interrogante: ¿el respeto irres- interno de la RDA22.
tricto de los derechos huma-
nos puede estar en función de la práctica crimi- Las normas internacionales que obligan a los
nal impulsada por un Estado, cuya valoración Estados a respetar los derechos humanos, de-
o estándar de medición dependa de una legisla- ben ser de observancia obligatoria por las insti-
ción contemplativa u obedezca a una praxis ge- tuciones estatales como por sus ciudadanos/as,
neralizada atentatoria a la dignidad humana y a no admitiendo la posibilidad que existan excep-
las exigencias internacionales? En teoría, la ciones a través de normas, reglamentos u órde-
práctica de un Estado de Derecho debe respe- nes –como sucedió en el caso en comentario–
tar los derechos humanos y, este, es la forma que impliquen una vulneración de los mismos.
política que garantiza su respeto de mejor ma- Por ello, toda la normativa justificadora de las
nera. conductas como las descritas no constituían un
Pero advertimos que la propia normativa de la derecho legítimo y válido, tal como lo indicaba
Radbruch; tampoco, en el mismo sentido, lo será
República Democrática Alemana de aquel en-
el cumplimiento de órdenes totalmente injustas
tonces, daba insumos que posibilitaban el en-
sobre la base del principio de obediencia al su-
juiciamiento de los centinelas y sus superiores
perior. En fin, el Derecho interno y su vincula-
del Consejo de Defensa, conforme al Derecho
interno como a la normatividad internacional ción con el Derecho internacional, posibilita una
de protección de derechos humanos. Es así que, alternativa de delimitación frente a una injusti-
cia legal y, con ello, su veda desde el punto de
en el caso de los “disparos del Muro de Ber-
vista normativo.
lín”, atendiendo al principio de legalidad, las
conductas tenían carácter penalmente sancio- Cabra Apalategui indica que la adopción de
nable y, por ende, era previsible una sanción de un Derecho no positivista de Derecho como
esta naturaleza. Incluso, el mismo artículo 95 el de Radbruch puede tener una enorme
20 HASSEMER, Winfried. Derecho natural en el Derecho constitucional. DOXA, Anuario iberoamericano de justicia constitucional,
27 (2003), ISSN, 1138-4824, p. 281.
21 Artículo 95.- “Quien actúa […] con inobservancia de los derechos fundamentales y del hombre no puede apoyarse en leyes,
mandatos u ordenes; es jurídico-penalmente responsable”.
22 Constitución: Artículo 19-2.- “La observancia y protección de la dignidad y libertad de la personalidad son mandato para todos
los óranos estatales, todas las fuerzas sociales y cada ciudadano individual”. Artículo 30.1 y 2.- “La personalidad y libertad de
cada ciudadano de la República Democrática Alemana son inviolables”; “los derechos de tales ciudadanos solo pueden ser
limitados en cuanto ello sea legalmente admisible e indispensable”.
CETA 57
G AR ANTÍA
ANTÍAS
trascendencia práctica, al negar el carácter ju- Cabe agregar que nuestro Tribunal Constitucio-
rídico de normas por razón de su contenido al- nal es de la opinión que el principio de aplica-
tamente injusto; sin embargo, deja sentada la ción retroactiva de la ley penal más favorable
posición, que se trata de la revisión de una sino puede ser interpretado desde la perspectiva
tuación histórica por parte de quienes detentan exclusiva de los intereses del penado, sino a
poder tras el derrumbe de los sistemas políti- partir de una comprensión institucional integral,
cos y jurídicos injustos, por lo que la relevan- conforme a los valores constitucionalmente pro-
cia práctica a posteriori nada tiene que ver con tegidos que resulten relevantes en el asunto
el concepto de Derecho, sino con la ideología y materia de evaluación26. En tal sentido, las le-
la moral dominantes en el momento histórico23. yes inconstitucionales que conceden algún be-
neficio para el reo, no podrán desplegar sus
De otra parte, Alexy esgrime sobre el concepto
efectos; es decir, la retroactividad benigna sus-
no positivista del Derecho dos argumentos: el
tentada en una ley inconstitucional carece de
de la praxis jurídica y el efecto de riesgo. Se-
efectos jurídicos27.
gún el primero, orientado a la necesidad que
las disposiciones normativas satisfagan conte- Aquí resulta muy ilustrativo la sentencia de fe-
nidos mínimos de justicia y, el efecto de riesgo, cha 14 de marzo de 2001, emitida por la CIDH
que favorecería y/o aceleraría el derrumbe de en el Caso Barrios Altos vs. Perú, mediante la
los sistemas injustos o reduciría el grado de in- cual declaró inadmisibles las disposiciones de
justicia, porque existe la posibilidad que en un amnistía, disposiciones de prescripción y el es-
mediano o largo plazo sean juzgados los parti- tablecimiento de excluyentes de responsabili-
cipantes de un sistema extremadamente injus- dad que pretendían impedir la investigación y
to24. El dilema aquí puede ser, cuándo estamos sanción de los responsables de violaciones de
ante normas injustas aun jurídicas, y cuándo ante derechos humanos, como torturas, ejecuciones
normas insoportablemente injustas. Considera- sumarias, extralegales o arbitrarias y desapari-
mos que los hechos ilícitos cometidos durante ciones forzadas28. En ese sentido, determinó que
el periodo de desorden institucional y anarquía la dación de leyes de autoamnistía por parte del
de un Estado, deberían investigarse y sancio- Estado (Leyes 26479 y 26492), incurren en vio-
narse de acuerdo a la normatividad vigente, in- lación de los artículos 8 y 25, en concordancia
dependientemente si su colaboración o partici- con los artículos 1.1 y 2 de la Convención Ameri-
pación fue directa o indirecta, si estaban o no cana de Derechos Humanos. Además, dichas le-
en la capacidad de resistir los mandatos ilega- yes condujeron a la indefensión de las víctimas y
les del Gobierno de turno. Ello debido a que su perpetuaban la impunidad de los responsables29,
potencialidad de ser considerados responsables por ende, carecían de efectos jurídicos30.
descansa en el conocimiento que tenían de las
actividades irregulares, de las que finalmente V. A MODO DE CONCLUSIÓN
tomaron parte, por lo cual podían ser sujetos a El Tribunal Constitucional Alemán consideró
sanción25. acertadamente que era posible enjuiciar a los
23 CABRA APALATEGUI, José Manuel. El concepto de Derecho y el argumento de la relevancia práctica. DOXA, Cuadernos de
filosofía del Derecho, 28 (2005), ISSN, 0214-8676, pp. 234- 235.
24 ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho (trad. J.M. Seña). Gedisa, Barcelona, 1997, pp. 55-56.
25 Vide. “El problema del delator rencoroso”. En: FULLER, Lon. La moral del Derecho, pp. 205-213. Caso del partido de gobierno
denominado “Los camisas moradas”.
26 STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, de fecha 21 de julio de 2005, f.j. 52.
27 Ídem.
28 Caso Barrios Altos vs. Perú, párr. 41.
29 Ibíd., párr. 43.
30 Ibíd., párr. 44. Además, en el numeral 4 de la parte decisoria de la sentencia.
58
ESPECIAL
soldados de la antigua República Democrática irretroactividad, la solución estaba en el pro-

Alemana, quienes dispararon y dieron muerte a pio Derecho interno de la República Democrá-
ciudadanos que querían cruzar la frontera ha- tica Alemana, asumiendo una interpretación in-
cia la República Federal Alemana, alegando que tegral desde la Ley Fundamental, el Código
el principio de irretroactividad penal, como par- Penal y la Ley de Fronteras, confrontada con la
te integrante del Estado de Derecho, tenía sen- normativa supranacional de protección de los
tido en cuanto se aplique a situaciones donde derechos humanos, de la cual la RDA era parte
se respete los derechos fundamentales; es de- signataria, ante la cual la disposición justifica-
cir, que sean compatibles con los otros valores tiva del accionar de los centinelas carecía de
que inspiran dicho Estado de Derecho. efectos jurídicos. Aquí resulta útil la institución
Particularmente, consideramos que en el caso jurídica del control difuso, que posibilita al ór-
de los centinelas, independiente del presunto gano jurisdiccional la inaplicación de una nor-
conflicto entre la obligación de proteger la ma legal, cuando, en su opinión, sea incompa-
frontera y la no transgresión del principio de tible con la Constitución.
CETA 59
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia constitucional
y procesal constitucional
GAC E TA
constitucional
ANÁLISIS Y CRÍTICA
El Tribunal habló en agosto

Análisis de dos casos emblemáticos de
destituciones de jueces resueltos por el
Tribunal Constitucional en agosto de 2008
César BAZÁN SEMINARIO*
A propósito de importantes decisiones del tribunal Constitucional sobre

destitución de magistrados, el autor analiza diversos aspectos sobre las
funciones del Consejo Nacional de la Magistratura. Así, explica que si
bien la sentencia del caso Ramiro de Valdivia establece un precedente
RESUMEN
cuestionable, al excluir como falta que puede acarrear la destitución el
incumplimiento de deberes extrafuncionales, en los casos Loza Zea, Roca
Vargas y Walde Jáuregui el colegiado constitucional respaldó las destitu-
ciones del concejo, fortaleciendo el criterio de que la vulneración de la
cosa juzgada es causal de destitución.
INTRODUCCIÓN Más allá de los casos concretos, mediante estas

Sin lugar a dudas, el 2008 es un año poblado de sentencias el Tribunal se pronuncia sobre te-
acontecimientos en materia de destitución de mas trascendentales de las funciones del Con-
jueces. Y agosto ha sido un mes fecundo en ese sejo Nacional de la Magistratura (en adelante,
cantar. Recientemente, en el Tribunal Constitu- lo llamaremos el Consejo o CNM), entre los
que destacan, la competencia de la institución
cional (en adelante, lo llamaremos el Tribunal
para sancionar infracciones cometidas con an-
o TC) ha emitido sendas sentencias en dos ca-
terioridad a la asunción del cargo y, en segundo
sos importantes sobre el particular. La primera
lugar, la motivación de las decisiones del CNM.
corresponde al proceso de amparo promovido
por el vocal Ramiro de Valdivia Cano (fallo y Asimismo, ambas sentencias aparecen como
resolución de aclaración del Exp. N° 08495- hitos de una línea jurisprudencial zigzagueante
2006-PA/TC) y la segunda al famoso caso Be- en cuanto al respaldo al Consejo Nacional de
com (Exps. N°s 0896-2008-PA/TC y 02607- la Magistratura en dos destituciones sumamen-
2008-PA/TC). te relevantes. En la primera se repone a un
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del equipo profesional del Consorcio Justicia Viva. El presente
artículo fue elaborado con la asistencia de Ana María Martín Alés.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 9
CETA 63
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
magistrado fuertemente cuestionado por su ac- Siguiendo la resolución del Consejo observa-
tuación en el Jurado Nacional de Elecciones en mos que De Valdivia Cano indicó que en la re-
el contexto de la segunda reelección de Alberto unión, Montesinos Torres dio lectura a un do-
Fujimori Fujimori: Ramiro de Valdivia Cano; cumento referido a las tachas presentadas con-
mientras que en la segunda, se respalda la im- tra la candidatura de Fujimori Fujimori. Hecha
posición de la máxima sanción a dos ex voca- esta lectura le solicitó su opinión sobre el parti-
les supremos por haber anulado una sentencia cular, a lo que De Valdivia Cano habría contes-
que ellos mismos dictaron y que había alcanza- tado que no iba a hacer nada contra la Consti-
do autoridad de cosa juzgada. tución Política de Perú. Sin embargo, explica
el magistrado que omitió brindar esta informa-
Pasemos a explicar ambos casos en detalle.
ción al CNM al momento de la entrevista para
I. EL CASO DE VALDIVIA CANO
acceder al cargo de supremo, debido a que el
documento en el que se declaraban improce-
1. La destitución por el Consejo Nacional dentes las tachas y el recurso de nulidad esta-
de la Magistratura
ban muy mal considerados socialmente y que
El 17 de enero de 2002, el Consejo Nacional la pregunta que le formularon en la entrevista
de la Magistratura abrió investigación prelimi- era genérica, por lo que no resultó necesario un
nar a Ramiro de Valdivia Cano, quien había sido comentario al respecto.
nombrado vocal supremo a fines del 2001. Ello
a partir de los cuestionamientos realizados por El 15 de agosto de 2002 el Consejo Nacional
Vladimiro Montesinos Torres a su conducta de la Magistratura decidió la destitución de
como ex miembro del Jurado Nacional de Elec- Ramiro de Valdivia Cano del cargo de vocal de
ciones en beneficio de la candidatura a la rela Corte Suprema de Justicia de la República,
reelección presidencial de Alberto Fujimori la cual se materializó mediante la resolución
Fujimori. N° 072-2002-PCNM y, a la par, que la reconsi-
deración fue declarada infundada a través de la
En abril del mismo año se dio inicio al proceso resolución N° 0106-PCNM-2002.
disciplinario contra De Valdivia Cano impután-
dosele concretamente haber omitido en la re- En primer término, a criterio del Consejo que-
ciente entrevista que sostuvo en calidad de pos- dó acreditado el ocultamiento de información
tulante a vocal supremo1, su concurrencia, con- en la etapa de entrevista personal del procedi-
juntamente con el Pleno del Jurado Nacional miento de selección de vocales supremos. En
de Elecciones, al local del Servicio de Inteli- segundo lugar, se llegó a la conclusión de que
gencia Nacional, a fin de tratar los temas relati- la reunión del 30 de diciembre de 1999 se ha-
vos a las tachas y nulidades a la postulación del bía realizado con carácter clandestino, según
ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori. se podía concluir de las declaraciones del pro-
cesado, teniendo en cuenta que no se utilizó
Tal como se puede advertir de la resolución de vehículo oficial alguno, a la vez que se realiza-
destitución del Consejo, De Valdivia Cano de- ron diversas maniobras extrañas e innecesarias
claró haber participado el 30 de diciembre de para este tipo de actos. Finalmente, el CNM se-
1999 de una reunión con tres integrantes del ñala que si bien la concurrencia del procesado
Jurado Nacional de Elecciones, el Comando al Servicio de Inteligencia Nacional se efectuó
Conjunto de las Fuerzas Armadas y el ex ase- cuando era miembro del Jurado Nacional de
sor Vladimiro Montesinos Torres, en las insta- Elecciones, fue en un momento posterior cuan-
laciones del Servicio de Inteligencia Nacional. do se hizo público que el contenido de esta, es
1 Ramiro de Valdivia Cano fue nombrado vocal supremo como resultado de la convocatoria N° 001-2001-CNM, en diciembre de
2001, y fue destituido en agosto de 2002.
64
decir que en ella se discutieron las tachas y nu- El Tribunal

lidades presentadas a la postulación del ex pre- ubica el caso
“
sidente Alberto Fujimori Fujimori. Ello trajo en cuestión en ... las resoluciones
como consecuencia que las declaraciones de De este segundo del Tribunal Constitucio-
Valdivia Cano indujesen al error a los conseje- supuesto, de- nal adolecen de proble-
ros al momento de nombrarlo, contraviniendo bido a que la mas jurídicos graves
deberes básicos de lealtad, probidad, veracidad, sanción pro- que es necesario adver-
honradez y buena fe. viene de un tir, ya que no solo se está
proceso disci- ordenando que integre la
2. La sentencia del Tribunal Constitucio- plinario, pero Corte Suprema un vocal
nal y su aclaración fuertemente cuestiona-
establece que do, sino que lo hace sus-
Contra la resolución del Consejo y su reconsi- este organismo
deración, De Valdivia Cano presentó una de- tentándose en razones
no posee la jurídicas que pecan de
manda de amparo el 18 de diciembre de 2002, competencia un excesivo formalismo
”
mediante la cual se buscaba dejar sin efecto la sancionadora ...
destitución, se ordene la reposición del vocal a establecida en
la Corte Suprema y se le reconozca el recono- el referido ar-
cimiento de todos los derechos inherentes al tículo 154.3,
cargo. debido a que los hechos que se le imputan al
A partir de esta demanda, el Tribunal Constitu- procesado se produjeron en diciembre de 1999,
cional decide el 07 de agosto de 2008 declarar y por tanto en calidad de miembro del Jurado
fundada la pretensión, tras evaluar la proceden- Nacional de Elecciones y no de vocal supremo,
cia de esta y ponderar los alcances temporales cargo al que se refiere la destitución.
de la competencia del Consejo Nacional de la Así pues, el Tribunal Constitucional establece
Magistratura en lo que respecta a la función en esta sentencia una regla para el caso concre-
disciplinaria, teniendo en cuenta la configura- to, según la cual, el Consejo Nacional de la
ción de la infracción constitucional y el respeto Magistratura únicamente contará con la com-
al deber de motivación, como componente del petencia que dispone el artículo 154.3 de la
debido procedimiento. Constitución cuando se refiera a hechos reali-
Al analizar el problema jurídico en cuestión, el zados durante el tiempo en que se ostente el
Tribunal Constitucional aprecia como argumen- cargo en cuestión y siempre que se produzcan
to más trascendente –independientemente de los en el ejercicio de sus funciones.
fundamentos del recurrente– la incompetencia Posteriormente, el Tribunal analiza uno de los
del Consejo Nacional de la Magistratura para derechos invocados por el recurrente, léase el
ejercer función controladora en el caso de De derecho a un debido proceso en sede adminis-
Valdivia Cano. Es decir, plantea como regla ju- trativa. Precisa que aquel está concebido como
rídica aplicable que el CNM no puede sancio- el cumplimiento de todas las garantías y normas
nar actuaciones cometidas con anterioridad al de orden público que deben aplicarse a todos los
nombramiento como juez. procedimientos, incluido el administrativo, con
En este punto establece la diferencia existente el objetivo de evitar cualquier situación de inde-
entre la facultad constitucional (artículo 99) del fensión. También indica el TC que se trata de un
Congreso para imponer la sanción de separación derecho que a su vez comprende un haz de dere-
chos que forman parte de su estándar mínimo
del cargo por hechos que conlleven una suerte
entre los cuales adquiere especial relevancia la
de responsabilidad de naturaleza política, y la
motivación de las resoluciones.
potestad que confiere el artículo 154.3 del mis-
mo cuerpo normativo, al Consejo Nacional de la Así, bajo este marco, el Tribunal establece que
Magistratura para destituir a vocales supremos no ha existido una buena motivación en la re-
por actos realizados en el ámbito disciplinario. solución de destitución del Consejo Nacional
CETA 65
PROCESAL
de la Magistratura, señalando que esta posee en ese caso bastaría con que cualquiera abriese
una redacción ambigua, tanto de los hechos un proceso para expulsar a algún magistrado
materia de sanción como de los específicos dis- de la carrera judicial, sirviendo así para susten-
positivos legales que se habrían infringido. tar intereses particulares, suponiendo un grave
Igualmente, establece que no se argumenta de peligro para la independencia e inamovilidad
forma válida cuáles son las circunstancias ha- del cargo además de vulnerar en todo caso el
bilitantes para ampliar su competencia respec- derecho a la presunción de inocencia.
to al juzgamiento de conductas que no se desa-
rrollen en el ejercicio del cargo como vocal 3. Análisis jurídico
supremo. En los hechos, el Tribunal Constitucional pare-
cía regirse por la premisa de no reponer magis-
Finalmente, se concluye con la apreciación de trados que hubieran estado comprometidos en
que el proceso disciplinario seguido en contra actos de corrupción y graves inconductas fun-
del recurrente vulnera el derecho a la motiva- cionales, tal como se demostró en decenas de
ción de las resoluciones administrativas, el prin- casos de ratificaciones de jueces y fiscales lea-
cipio de congruencia y, por ende, el debido pro- les al gobierno de Fujimori Fujimori y Mon-
ceso en dicha sede, motivos por los cuales, la tesinos Torres –aunque es cierto, en esos casos:
demanda se consideró fundada. justos pagaron por pecadores.
Contra la sentencia, el Consejo Nacional de la Sin embargo, esta regla parece haberse quebra-
Magistratura solicitó aclaración, la cual fue re- do. Como ya hemos reseñado, el 07 de agosto
suelta el 04 de setiembre pasado. En esta reso- del 2008, el Tribunal Constitucional ordenó la
lución, el punto central de la argumentación ya nulidad de la destitución de Ramiro De Valdi-
no se encuentra en el hecho de que los actos via Cano mediante sentencia recaída en el ex-
imputados se hayan realizado cuando De Val- pediente N° 08495-2006-PA/TC, para quien el
divia Cano ostentaba el cargo de miembro del Ministerio Público ha solicitado una pena de 6
Jurado Nacional de Elecciones, sino en que él, años de prisión2.
cuando postuló a vocal supremo, fue objeto de
una tacha (mecanismo formal para cuestionar De Valdivia Cano, en su calidad de miembro
postulantes) por los mismos actos por los que del Jurado Nacional de Elecciones (en adelan-
posteriormente fue sometido a proceso disci- te lo llamaremos JNE), se reunió en más de una
plinario. oportunidad con Vladimiro Montesinos Torres
en el contexto de la impugnación a la candida-
En la aclaración, el Tribunal parece sostener tura de Alberto Fujimori Fujimori para su re-
que el Consejo Nacional de la Magistratura
reelección en el año 2000. Sobre ese hecho con-
conoció de la referida reunión en el Servicio
creto, Montesinos Torres declaró el 25 de abril
de Inteligencia Nacional y su contenido, du-
de 2002, a la comisión investigadora de la in-
rante el procedimiento de selección en el que
fluencia irregular ejercida durante el gobierno
participó De Valdivia Cano. Así, el CNM eva-
de Alberto Fujimori Fujimori (1990-2000) so-
luó tal situación, decidió sobre ella y, a pesar
bre el Poder Judicial, el Ministerio Público y
de eso, lo nombró. De ese modo, ya se habrían
analizado estos hechos, por lo que no puede otros poderes e instituciones del Estado vincu-
alegarse posteriormente como motivo para ladas a la administración de justicia, que el 30
destituirlo. de diciembre de 1999 asistieron al Servicio de
Inteligencia Nacional cuatro integrantes del
Finalmente, el Tribunal establece que no es JNE, entre los que se encontraba De Valdivia
posible destituir a un magistrado simplemente Cano, para reunirse con él y los tres comandan-
por contar con un proceso penal pendiente, pues tes de las Fuerzas Armadas.
2 Diario El Comercio, edición del 21 de agosto de 2008.
66
Montesinos Torres dijo en esa oportunidad que: “(S)ino por el hecho de haber ocultado al
Pleno del CNM, en la entrevista que sostu-
“(De Valdivia Cano) recibió de mis manos
vo como postulante a una vocalía supre-
el proyecto de resolución que acordamos
ma, que concurrió en más de dos oportuni-
ahí, de que la resolución saldría por unani-
dades a las instalaciones del Servicio de
midad infundada la tacha. Y él pidió en ese
Inteligencia Nacional (SIN) a efectos de tra-
acto, que en el tema de la nulidad se le per-
tar, entre otros, los temas referidos a recur-
mitiera poner un voto singular para que no sos de tachas y nulidad a la postulación del
se diera la sensación de que todo era uni- ex presidente Alberto Fujimori Fujimori, por
forme”3. lo que el ocultamiento de tales hechos, sig-
Ahora bien, las resoluciones del Tribunal Cons- nifican en el fondo una violación de los de-
titucional adolecen de problemas jurídicos gra- beres de lealtad, probidad, veracidad, hon-
ves que es necesario advertir, ya que no solo se radez y buena fe que debió observar el doc-
está ordenando que integre la Corte Suprema tor Ramiro de Valdivia como postulante al
un vocal fuertemente cuestionado, sino que lo cargo de magistrado supremo”4.
hace sustentándose en razones jurídicas que 3.1.1. La debilidad de la regla en cuanto
pecan de un excesivo formalismo, recurriendo a su sustento normativo
inclusive a una redacción peligrosa que puede A decir del Tribunal, la regla jurídica respecto
generar problemas a futuro. de la competencia temporal del CNM, se sos-
3.1. La debilidad jurídica de la sentencia tiene en los artículos 154.3 de la Constitución
y el artículo 2 de la Ley Orgánica del Consejo
En efecto, ante el vacío normativo referido a
Nacional de la Magistratura (en adelante,
los alcances temporales de la competencia del
LOCNM); los artículos VII y 2 del Reglamen-
CNM, el TC crea la siguiente regla para el caso
to de Procesos Disciplinarios del CNM del año
particular: no puede sancionarse a un vocal su-
2000; e incluso cita el artículo 211 de la Ley
premo por hechos que cometió antes de que
Orgánica del Poder Judicial, derogado por el
fuera nombrado en el cargo. artículo 31 de la LOCNM.
Ahora bien, este planteamiento peca de un ex- En efecto, la sentencia se basa en los artículos
cesivo formalismo, por lo que resulta delezna- 154.3 de la Constitución y el artículo 2 de la
ble, habida cuenta que no tiene una base nor- Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Ma-
mativa sólida a partir de la cual crear esta nue- gistratura, los que no hacen más que precisar la
va regla jurídica. El TC sustenta su decisión en competencia del CNM para destituir jueces y
normas que no corresponden al caso (una de fiscales mediante resolución motivada y previa
ellas inclusive derogada), desconociendo prin- audiencia del magistrado.
cipios constitucionales y los alcances del con-
trol disciplinario de jueces. Precisamente, el artículo 154.3 indica:
La débil motivación de la sentencia del TC ha “Artículo 154.- Son funciones del Consejo
sido puesta de manifiesto también por el Con- Nacional de la Magistratura:
sejo Nacional de la Magistratura que, en una (…)
nota de prensa, ha sostenido que De Valdivia
Cano no fue destituido por sus reuniones con Aplicar la sanción de destitución a los vo-
Montesinos Torres, tal como supone el Tri- cales de la Corte Suprema y fiscales supre-
bunal. mos y, a solicitud de la Corte Suprema o de
3 El acta de dicha sesión puede consultarse en: http://www.24horaslibre.com/laconspiracion/vladimiro-alvarado.php

4 CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA. Nota de prensa: CNM solicita al Tribunal Constitucional aclaración de senten-
cia sobre el caso Ramiro De Valdivia Cano, 19 de agosto de 2008.
CETA 67
PROCESAL
la Junta de Fiscales Supremos, respectiva- describen de manera general la facultad del

mente, a los jueces y fiscales de todas las CNM para imponer sanciones de destitución,
instancias. La resolución final, motivada y previa audiencia del interesado, investigación
con previa audiencia del interesado, es inim- preliminar por causal legalmente establecida y
pugnable”. procedimiento disciplinario.
Por su parte, el artículo 2 de la Ley Orgánica De ninguna de las normas mencionadas por el
del Consejo Nacional de la Magistratura se li- Tribunal puede derivarse la falta de competen-
mita a mencionar las facultades del CNM, me- cia del CNM para sancionar a magistrados por
diante el siguiente tenor: actos cometidos con anterioridad al ejercicio
del cargo. Todas ellas describen aspectos im-
“Artículo 2.- Compete al Consejo Nacional portantes de la función disciplinaria, pero no
de la Magistratura la selección, nombra- abordan materias referidas al límite temporal
miento, ratificación y destitución de los jue- de las que pueda derivarse la regla concreta
ces y fiscales de todos los niveles, salvo esbozada en la sentencia.
cuando estos provengan de elección popu-
Para más inri, el Tribunal cita el artículo 211 de
lar, en cuyo caso solo está facultado para
la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual ha
extender el título y aplicar la sanción de
sido derogado por el artículo 31 de la LOCNM.
destitución cuando corresponda conforme
a ley”. En diciembre de 1994, alrededor de un año lue-
go del diseño constitucional del actual Consejo
Asimismo, la propia sentencia cita los artículos Nacional de la Magistratura, fue aprobada la
VII y 2 del Reglamento de Procesos Disciplina- ley orgánica que regula sus funciones y demás
rios del CNM del año 2000. El primero señala: aspectos centrales. Dicha norma contiene en su
“La sanción de destitución se acuerda por el artículo 31 un catálogo legal de infracciones,
pleno del consejo, previo proceso discipli- que fija las causales ante las cuales el Consejo
nario. Este se instaura por Acuerdo del Ple- debe imponer la sanción de destitución.
no, al terminar la investigación preliminar”. Este listado pasó a modificar la normativa pre-
vista sobre el particular en el artículo 211 de la
Mientras que en el segundo se expresa:
Ley Orgánica del Poder Judicial5, en el cual se
“Solamente se abre investigación prelimi- establecía también un catálogo de infracciones
nar cuando se imputa al juez o fiscal la co- consideradas como meritorias de destitución,
misión de hecho, acto o conducta conside- las cuales están incluidas o reemplazadas en la
rados como causales de destitución previs- regulación del CNM.
tas en la Ley Orgánica del Consejo Nacio- De ese modo, el catálogo legal de infracciones
nal de la Magistratura”. que generan destitución quedó constituido por
Tal como puede apreciarse, ni la Constitución, el artículo 31 de la LOCNM, el cual establece
ni la LOCNM ni el reglamento vigente al año las causales para la imposición de la máxima
2000, sirven de sustento para la creación de la sanción, mediante la formulación que pasamos
regla jurídica del Tribunal Constitucional. Nin- a transcribir:
guna de las normas citadas hace referencia a la “Artículo 31.- Procede aplicar la sanción de
competencia temporal del Consejo, sino que destitución a que se refiere el inciso c) del
5 Artículo 211.- Destitución

La destitución es impuesta por los organismos que dispone esta ley, requiriéndose el voto sancionatorio de más de la mitad del
número total de integrantes del organismo respectivo.
Procede aplicarse la destitución al magistrado que atente gravemente contra la respetabilidad del Poder Judicial; al que ha
cometido hecho grave que sin ser delito, compromete la dignidad del cargo y desmerezca en el concepto público, siempre que
haya sido sancionado con suspensión anteriormente; al que se le ha condenado por delito contra la libertad sexual; al que actúa
legalmente impedido, sabiendo esa circunstancia; al que es sentenciado a pena privativa de libertad por delito doloso; al que
reincide en hecho que dé lugar a la suspensión y en los demás casos que señala la ley.
68
artículo 21 de la presente ley por las siguien- independencia; a la vez que se ha no se ha com-
tes causas: prendido el rol del Consejo Nacional de la Magis-
1. Ser objeto de condena a pena privativa tratura para sancionar deberes extrafuncionales.
de libertad por delito doloso. La independencia del juez es un principio con-
2. La comisión de hecho grave que, sin ser sustancial a la función que ejerce6. Sobre ello
delito o infracción constitucional, com- no hay duda, y podemos sustentar nuestro pun-
promete la dignidad del cargo y la des- to de vista citando una serie de normas jurídi-
merezca del concepto público. cas que ata ambas figuras de manera firme: el
artículo 10 de la Declaración Universal de los
3. Reincidencia de un hecho que configure Derechos Humanos, el artículo 14 del Pacto In-
causal de suspensión, conforme a lo es- ternacional de Derechos Civiles y Políticos, el
tablecido en la ley de la materia. artículo 8 de la Convención Americana de De-
4. Intervenir en procesos o actuaciones a rechos Humanos, el artículo 6 del Convenio Eu-
sabiendas de estar incurso en prohibición ropeo para la Protección de los Derechos Hu-
o impedimento legal”. manos y de las Libertades Fundamentales, los
principios básicos relativos a la independencia
Por otra parte, el fallo no solo adolece de una de la judicatura de las Naciones Unidas y los
debilidad estructural en su argumentación, sino artículos 139.2 y 146.1 de la Constitución Po-
que la opción del TC apunta en sentido contra- lítica del Perú. Ello, sin dejar de lado, la copio-
rio a la independencia y la apariencia de inde- sa jurisprudencia de la Corte Interamericana de
pendencia de los jueces y a la posibilidad de Derechos Humanos7 y del Tribunal Constitu-
sancionar a magistrados sobre la base de la vul- cional al respecto8.
neración de bienes jurídicos extrafuncionales,
es decir, por hechos no cometidos en ejercicio Ahora bien, el juez no solo debe ser indepen-
de función jurisdiccional, lo cual es una opción diente, sino que debe proyectar una imagen de
largamente extendida a nivel mundial en el independencia, puesto que la legitimidad del
Derecho disciplinario de jueces. sistema de justicia así lo exige. Tal regla data
los años setenta y fue acuñada por el Tribunal
3.1.2. La debilidad de la regla en cuanto Europeo de Derechos Humanos y repetida en
a aspectos de fondo: la apariencia diversos casos a nivel mundial.
de independencia y la protección de
deberes extrafuncionales Es conocido el desarrollo jurisprudencial del
Como hemos mencionado, la debilidad de la Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre
regla en cuanto a aspectos de fondo consiste en el principio de independencia a partir de los
que se ha soslayado el principio constitucional casos Delcourt (sentencia del 17 de enero 1970)
de la independencia de los jueces, el cual, como y Piersack contra Bélgica (sentencia del 01 de
se sabe, proyecta un deber de apariencia de octubre de 1982)9, así como del caso Campbell
6 Sobre la estrechísima relación entre independencia y función jurisdiccional se ha escrito mucho. Aquí traemos a colación dos
textos de consulta obligatoria. Ver: GUARNIERI, Carlos y PEDERZOLI, Patricia, La magistratura nelle democrazie contempora-
nee, Laterza, Bari, 2002, pp. 28-29; y, MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis; MONTÓN REDONDO, Alberto
y BARONA VILLAR, Silvia, Derecho jurisdiccional. Tomo I, parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 115.
7 A nivel de la Corte Interamericana encontramos, por ejemplo, el caso Loayza Tamayo (sentencia del 17 de setiembre de 1997),
Castillo Petruzzi (sentencia del 30 de mayo de 1999), Tribunal Constitucional (sentencia del 31 de enero del 2001), Palamara
contra Chile (sentencia del 22 de noviembre del 2005), entre otros. Igualmente, sobre el particular hallamos información en la
Opinión Consultiva N° 9/87 sobre garantías judiciales en Estados de emergencia (artículos 27.2, 25 y 8, Convención Americana
sobre Derechos Humanos).
8 En sede nacional, el Tribunal Constitucional peruano también ha abordado el tema prolijamente, por ejemplo, en las sentencias
de inconstitucionalidad de la legislación antiterrorista (Expedientes N° 0010-2002-AI y N° 003-2005-AI) y la justicia militar (Expe-
dientes N° 0023-2003-AI y N° 004-2006-PI), el proceso competencial referido a la presentación del presupuesto del Poder
Judicial (Exp. N° 004-2004-CC), el caso Álvarez Guillén (Exp. N° 3361-2004-AA), etcétera.
9 En ellos se fijó –y consolidó– la premisa referida a que un juez no solo debe ser independiente (e imparcial) sino también
aparentarlo. Este precepto es conocido por su redacción en inglés: “justice must not only be done; it must also be seen”.
CETA 69
PROCESAL
y Fell (sentencia del 28 de junio de 1984). En que los deberes de oficio no se limitan solo a
ellos se fijó –y consolidó– la premisa referida a comportamientos in court, puesto que la res-
que un juez no solo debe ser independiente (e ponsabilidad disciplinaria usualmente se ex-
imparcial) sino también aparentarlo. Este pre- tiende a ciertas formas vagamente definidas de
cepto es conocido por su redacción en inglés: conductas ilícitas fuera de la actividad judi-
“justice must not only be done; it must also be cial11. A estas podríamos llamarlas, para seguir
seen”10. la terminología utilizada por el ordenamiento
italiano –y que llega a nosotros a través de En-
Ahora bien, regresando al caso concreto, el Tri-
rico Di Dedda–: deberes extrafuncionales, cuyo
bunal Constitucional no consideró dentro de su
respeto evita que se dañe aquella percepción
balance al crear la regla que repuso al vocal De
ciudadana de probidad necesaria para impartir
Valdivia Cano, que la imagen de independen- justicia12.
cia de este magistrado está severamente mella-
da (más allá de la determinación de su culpabi- La posibilidad de sancionar infracciones come-
lidad penal), razón por la cual su legitimidad se tidas fuera del despacho ha sido ejercida por el
reciente en el imaginario social. Consejo Nacional de la Magistratura en otras
oportunidades –y es correcto que ello sea así,
De ese modo, un miembro del Jurado Nacional
puesto que los deberes del juez pueden mellar-
de Elecciones que participó en reuniones clan-
se sin ocasión de algún caso concreto–. Así, trae-
destinas con Montesinos Torres, para tratar te- mos a colación la sanción impuesta a un magis-
mas referidos a la continuidad de una inconsti- trado por protagonizar un triste incidente en la
tucional candidatura presidencial, carece de esta vía pública bajo los efectos del alcohol. El Con-
imprescindible imagen de independencia que sejo Nacional de la Magistratura, mediante re-
debe estar presente en todo magistrado, inclu- solución N° 076-2003-PCNM, del 26 de setiem-
yendo a aquellos que forman parte de la Corte bre de 2003 sanciona:
Suprema. Este elemento, no fue considerado por
el Tribunal Constitucional en su análisis sobre el “Que, de las pruebas que obran en el expe-
caso concreto. Probablemente, si ello hubiera diente se aprecia que en el parte N° (…) del
sido así, el resultado sería otro y su decisión no 7 de agosto del 2002 (…) se dejó constan-
estaría tan fuertemente cuestionada sobre la base cia de la ocurrencia de tránsito registrada
de razones de sentido común y también jurídicas. por el suboficial (…) el 3 del mismo mes y
año, en la que dio cuenta que a mérito de
Por otro lado, es bueno notar que el Derecho
una información de un conductor de ve-
disciplinario de jueces sirve para proteger bie-
hículo, quien indicó que en la intersección
nes jurídicos correspondientes a la institución
de los jirones (…) se había producido un
judicial. En ese sentido, al igual que existen accidente de tránsito, en circunstancias
bienes jurídicos que se protegen durante el ejer- que el vehículo de placa BGS-296, (…)
cicio de la función jurisdiccional, existen tam- al pasar por la intersección formada por
bién aquellos que se deberán respetar aun cuan- el jirón Aguilar, fue colisionado en la parte
do el juez no se encuentre en el despacho. posterior por el automóvil de placa AQE-
Siguiendo el importante texto de Derecho compa- 211, conducido por el doctor (…), juez pe-
rado redactado por Mauro Cappelletti señalamos nal de Huánuco que se encontraba de turno,
(Delcourt contra Bélgica, sentencia de 17 de enero de 1970, Serie A, N° 11). Actualmente, aparentemente, la Corte ha retrocedi-
do en esta interpretación y centra su análisis en el respeto del principio de independencia e imparcialidad, teniendo en cuenta, en
menor medida, su apariencia (caso Pabla Ky contra Finlandia, sentencia del 22 de junio de 2004).
10 Delcourt contra Bélgica, sentencia del 17 de enero de 1970, Serie A, N° 11.
11 CAPPELLETTI, Mauro. Juízes irresponsáveis, Sergio Antonio Fabris editor, Porto Alegre, 1989, p. 71.
12 DI DEDDA, Enrico. “La giustizia disciplinare”. En: AA. VV., Guida alla reforma dell´ ordinamento giudizario, Giuffrè, Milán, p. 361.
Para dicho autor, estos deberes extrafuncionales en el ordenamiento italiano son: independencia, corrección e imparcialidad.
70
presentando el vehículo conducido por el lindan con la independencia del magistrado y

primero una rozadura en el adorno del lado la apariencia de aquel principio que el juez debe
izquierdo, así como rotura en el guardafan- proyectar en la sociedad.
go del lado derecho;
Por todo ello, podemos decir a modo de con-
(…) clusión preliminar que además de la debilidad
en cuanto al sustento normativo de la regla crea-
Que, en el informe policial (…) se consignó
da por el TC para el caso concreto, existen tam-
que se había establecido que al momento de
bién errores de fondo que nos llevan a señalar
producirse la colisión del vehículo del doc-
que la decisión no tiene asidero jurídico. Ello
tor (…), aquel se encontraba con visibles sig-
habida cuenta que se soslaya el criterio de apa-
nos de ebriedad, y faltó de palabra al perso-
riencia de independencia –componente sustan-
nal de la policía interviniente, negándose a
cial del principio de independencia judicial–,
identificarse así como a presentar su licencia
al igual que se deja de lado el rol del Consejo
de conducir, aduciendo que no se le podría
Nacional de la Magistratura de sancionar in-
intervenir por ser magistrado;
conductas funcionales cometidas fuera del des-
(…) pacho jurisdiccional.
Que, con el parte N° (…) y el Certificado 3.2. Una redacción peligrosa
de Dosaje Etílico (…) se ha acreditado que Pues bien, además de la debilidad del argumen-
el doctor (…) se encontraba en estado de to, el TC ha planteado una redacción que, in-
ebriedad el día 3 de agosto del 2002, fecha clusive, puede llegar a ser peligrosa, pues limi-
en la cual su juzgado estaba de turno, pro- taría el control disciplinario del CNM solo a
tagonizando un incidente en plena vía pú- los deberes funcionales de los magistrados.
blica, al impactar su vehículo con la parte
posterior del vehículo de servicio público, Así pues, en el fundamento jurídico 29 de la
taxi, manejado por don (…) ocasionándole sentencia, el Tribunal sostiene:
daños materiales, siendo conducido a la “(...) cuando el Consejo Nacional de la
Comisaría, lugar en donde adoptó un com- Magistratura, en ejercicio de su competen-
portamiento indebido, lo cual fue difundi- cia, abre proceso disciplinario a un vocal
do a través de las notas periodísticas apare- supremo y, finalmente, lo sanciona con la
cidas en diarios locales; destitución, es evidente que tal atribución
Que, ha quedado probado que el procesado la ejerce en el ámbito disciplinario y, por
incurrió en inconducta funcional grave, pre- ende, para efectos de calificar las incon-
vista en el artículo 201 numeral 2 de la Ley ductas o los actos cometidos en el ejercicio
Orgánica del Poder Judicial, constituyendo de sus (sic) función o cargo” (el resaltado
lo sucedido un hecho que atenta gravemen- es nuestro).
te contra la respetabilidad del Poder Judi- Como hemos explicado anteriormente, en el
cial, comprometiendo la dignidad del cargo Derecho disciplinario de jueces se reconoce que
y desmereciéndolo en el concepto público los bienes jurídicos protegidos pueden ser fun-
(…)”13. cionales o extrafuncionales, de modo que aun
A partir de lo dicho queda claro que la comi- fuera del despacho se pueden cometer infrac-
sión de faltas alcanza inclusive a infracciones ciones disciplinarias.
cometidas fuera del despacho judicial. Ello En ese sentido, cabe preguntarse: mediante la
con la finalidad de proteger deberes extrafun- redacción del TC, ¿se está dejando fuera este
cionales tan importantes, como aquellos que tipo de infracciones disciplinarias? Sin lugar a
13 Diario oficial El Peruano, sección Normas Legales, 20 de diciembre de 2003, pp. 257796 y ss.
CETA 71
PROCESAL
dudas, debe haber una aclaración al respecto, aceptó ante la Comisión interna del CNM, no
pues se estaría olvidando un aspecto que es haber brindado información al respecto debido
esencial para el efectivo ejercicio del rol con- a que las tachas contra Fujimori Fujimori re-
tralor del Consejo Nacional de la Magistratura. sueltas por el Jurado Nacional de Elecciones
puesto que fueron muy cuestionadas en su mo-
3.3. Debilidad jurídica de la aclaración mento y que en la entrevista se planteó una pre-
Ahora bien, a partir de lo descrito en el punto gunta general, que no daba pie para entrar en
1.2 observamos que en la resolución de aclara- detalles sobre el particular.
ción, se reiteraron dos argumentos que cobra-
ron una relevancia mayor al de la competencia De ello se puede inferir que lo evaluado por
temporal del Consejo. el Consejo Nacional de la Magistratura en la
desestimada tacha contra De Valdivia Cano y
El primero consiste en que el Consejo Nacio- su entrevista fue diferente a lo analizado con
nal de la Magistratura evaluó durante el proce- posterioridad para su destitución. Es decir, en
dimiento de selección de Ramiro de Valdivia un primer momento se consideró de manera ge-
su participación en la cuestionada reunión con neral la existencia de una reunión con Montesi-
Montesinos Torres, a tal punto que declaró in- nos Torres, cuyo contenido se desconocía, a la
fundada una tacha presentada en contra del pos- vez que tampoco era sabido el número de re-
tulante. Mientras que el segundo informa que uniones que se sucedieron. Mientras que, para
no se puede sancionar a un magistrado por tela destitución se contaba ya con un panorama
ner un proceso penal abierto en su contra. Em- mucho más completo, pues se tenían mayores
pecemos por el primero. luces sobre la calidad clandestina de esta y los
El Tribunal Constitucional ha planteado una temas tratados en la reunión.
regla interesante, con la cual concordamos par- Ahora bien, correspondía al Tribunal Constitu-
cialmente, en virtud del principio de seguridad cional demostrar la suficiencia de su argumen-
jurídica14. Así, si el Consejo evaluó ciertos he- to, exponiendo aquellas razones que lo lleva-
chos y consideró que ellos no constituían razón ron a pensar que el CNM evaluó al vocal dos
suficiente para dejarlo fuera de carrera en el veces por los mismos hechos. Sin embargo, ello
proceso de selección, difícilmente puede ale- no ha sucedido, puesto que tanto en la senten-
garlos con posterioridad para sancionarlo dis- cia como en la aclaración no se profundiza so-
ciplinariamente. Ello queda claro, siempre y bre estas afirmaciones.
cuando se den ciertas condiciones e identida-
des, que en el presente caso parece que no han Por otra parte, concordamos plenamente con el
concurrido. Tribunal Constitucional en cuanto a que no se
puede sancionar a un magistrado por encontrar-
En efecto, el Consejo Nacional de la Magistra- se procesado penalmente, ya que ello atentaría
tura ha alegado que Ramiro de Valdivia Cano contra el principio de presunción de inocencia,
ocultó información en la entrevista personal, a contenido en la Constitución, bajo los siguien-
efectos de su selección, respecto de sus reunio- tes términos:
nes con Montesinos Torres. Específicamente,
omitió informar sobre el número de ellas y los “Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
temas tratados. (…)
Ello es confirmado por el propio De Valdivia Cano, 24. A la libertad y a la seguridad persona-
quien en el transcurso del proceso disciplinario les. En consecuencia:
14 Para ver una definición interesante sobre seguridad jurídica, ver: PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. “Seguridad jurídica”. En: El
derecho y la justicia, Editorial Trotta - Consejo Superior de Investigaciones Científicas, segunda edición, Madrid, 2000, p. 486.
72
(…) Esta situación tensó fuertemente las relaciones

entre el Tribunal Constitucional y el Consejo
e. Toda persona es considerada inocente
Nacional de la Magistratura, dando lugar a un
mientras no se haya declarado judicialmen-
airado reclamo por parte de este último, pero
te su responsabilidad”.
respetando el principio democrático de cumpli-
Sin embargo, es cierto también que un magis- miento de las sentencias judiciales. Así, durante
trado procesado penalmente tiene en entredi- el 2006 y 2007 se emitieron tres nuevas decisio-
cho su legitimidad, y específicamente en el caso nes de destitución debidamente fundamentadas.
bajo comentario su imagen de juez independien-
te. Por ello, hubiera sido importante pensar en 1. Las primeras destituciones del Conse-
jo Nacional de la Magistratura17
alternativas, para no lesionar la institucionali-
dad del sistema de justicia, como pudo haber El 15 de octubre de 2003 la Sala Constitucio-
sido una medida de abstención. nal y Social de la Corte Suprema, emitió sen-
tencia en un proceso contencioso administrati-
II. EL CASO BECOM vo seguido por Sunat en contra de la empresa
Becom S.A. y del Tribunal Fiscal. Dicho fallo
El viernes 18 de noviembre de 2005 fueron
concluía el proceso definitivamente, resolvien-
publicadas en el diario oficial El Peruano dos
do a favor de Sunat, y ordenando que Becom
resoluciones históricas del Consejo Nacional de
S.A. pagara una determinada suma por concepto
la Magistratura: las N° 045-2005-PCNM15 y
de tributos no cancelados. Sin embargo, esta
051-2005-PCNM, mediante las que se resolvía
sentencia se dictó desatendiendo una resolución
la destitución de cinco vocales supremos por
del TC de 199718, que señalaba que Becom S.A.
desacatar la cosa juzgada. Se trató de una ex-
no debía pagar dicho impuesto. Huelga indicar
periencia inédita en nuestra historia republica-
que tal fallo del TC había sido alegado en reite-
na, habida cuenta de que no hay precedente al
radas oportunidades por la parte desfavorecida
que recurrir, si tenemos como referencia los
a lo largo del proceso, a la vez que en tal proce-
periodos de gobierno democrático. Más aún, si
so no participó la Sunat.
ponemos la vista en el hecho de que la decisión
fue tomada por unanimidad al interior de un or- La sentencia se notificó el 14 de enero del 2004
ganismo autónomo y de integración plural, por y el 22 de enero del mismo año, la Sala Consti-
lo que contó con el voto favorable del conseje- tucional y Social ordenó devolver el expedien-
ro designado por el Poder Judicial16. te a la Sala que resolvió en primera instancia
(Sala Civil de la Corte Suprema), la cual, a su
Sin embargo, la historia no termina ahí: cuatro
vez, archivó el proceso y dispuso el envío de
de los cinco magistrados llevaron sus casos ante
los actuados administrativamente al órgano
el Tribunal Constitucional y este ordenó, en
competente.
agosto de 2006, la nulidad de las destituciones
por defectos en la motivación, pero no la repo- El mismo 22 de enero, Becom S.A. presentó
sición de los vocales. una solicitud de nulidad contra la sentencia del
15 A inicios de octubre de 2005 comentamos la Res. N° 045-2005-PCNM en el artículo escrito en coautoría con Alfredo Villavicencio
Ríos, titulado “Análisis y comentarios a la decisión de destituir a 5 vocales de la Corte Suprema por parte del Consejo Nacional
de la Magistratura”. En: Justicia Viva mail N° 214, 6 de octubre de 2005, http://www.justiciaviva.org.pe/justiciamail/jm0214.htm.
16 VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo y BAZÁN SEMINARIO, César. “Alcances y consecuencias de la afectación de la cosa juzgada y
las nulidades procesales a propósito de la resolución que destituye a cinco Vocales Supremos”. En: Diálogo con la Jurispruden-
cia. N° 86, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2005, p. 45.
17 Las primeras destituciones del Consejo Nacional de la Magistratura y las sentencias del Tribunal Constitucional y la nulidad de
las resoluciones del Consejo se han elaborado sobre la base del texto: VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo y BAZÁN SEMINARIO,
César, “La vulneración de la cosa juzgada y el respaldo al control disciplinario a vocales supremos”. En: AA. VV., El Tribunal
Constitucional y el sistema de justicia: balance del año 2006. Justicia Viva, Lima, 2007, pp. 17-21.
18 STC Exp. N° 158-95-AA/TC.
CETA 73
PROCESAL
15 de octubre de 2003 y otra contra la resolu- Luego del trámite respectivo, el Pleno del Con-
ción de la Sala Civil que ordenó cumplir lo eje- sejo Nacional de la Magistratura emitió su re-
cutoriado. La segunda de ellas, como era de solución final N° 045-2005-PCNM, el 03 de
esperarse, fue rechazada, mientras que la pri- octubre de 2005, encontrando responsabilidad
mera sorprendentemente no lo fue, de modo que disciplinaria por vulnerar el principio de la cosa
el 26 de enero del 2004, la Sala Constitucional juzgada y determinando la aplicación de la san-
y Social emitió una resolución indicando que ción de destitución.
iba a resolver la solicitud de nulidad y que por
Tal como era de esperarse, el Pleno del CNM
tal razón se le remitieran los expedientes.
en sesión del jueves 10 de noviembre de 2005,
El 14 de abril de 2004, la Sala Constitucional y decidió confirmar la sanción interpuesta a los
Social declaró nula su sentencia del 15 de octu- vocales supremos. En la resolución N° 051-
bre, en atención a la sentencia del Tribunal 2005-PCNM, publicada el viernes 18 de no-
Constitucional de julio de 1997 que declaró viembre del mismo año se declaran infundadas
inaplicable a Becom S.A. el impuesto de Pro- las solicitudes de reconsideración.
moción Municipal.
Si bien este tema lo hemos analizado en exten-
Por último, el 27 de octubre de 2004, la propia so en un trabajo anterior19, es de indicar res-
Sala Constitucional y Social de la Corte Supre- pecto de la actuación del CNM, en primer lu-
ma emite una nueva sentencia en el proceso en gar, que este órgano fue competente para llevar
referencia, exonerando a Becom S.A. del pago a cabo el procedimiento disciplinario corres-
del impuesto de promoción municipal, en función pondiente y aplicar la sanción de destitución a
de lo resuelto por el Tribunal Constitucional. los vocales supremos que participaron de la
anulación de la sentencia del 15 de octubre de
A nivel disciplinario, el 28 de febrero de 2005,
2003, en virtud de las competencias constitu-
el CNM, mediante resolución N° 010-2005-
cionalmente designadas20, y debido a que si ello
PCNM, abrió procedimiento a los vocales Vi-
no fuera así, la imposición de sanciones a ma-
cente Rodolfo Walde Jáuregui, Orlando Mira-
gistrados estaría en manos del Congreso, un
val Flores, José Vicente Loza Zea, Víctor Se-
órgano político, con el respectivo desmedro del
gundo Roca Vargas y Manuel León Quintani-
principio de independencia21.
lla Chacón, miembros de la Sala Constitucio-
nal y Social de la Corte Suprema. Los denun- Asimismo, en segundo lugar, la sentencia del 15
ciantes: Sunat y el congresista Heriberto Ma- de octubre de 2003, que posteriormente fue anu-
nuel Benítez Rivas –denuncias acumuladas me- lada por la propia Sala Constitucional y Social
diante Res. N° 042-2005, del 20 de enero de de la Corte Suprema, tenía autoridad de cosa juz-
2005– sostienen que se vulneraron los princi- gada22, puesto que se trataba de una resolución
pios constitucionales de cosa juzgada, debido emitida por un órgano jurisdiccional que resol-
proceso y la debida motivación de las resolu- vía el fondo del conflicto, y contra ella no se
ciones judiciales. podía interponer medio impugnatorio.
19 VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo y BAZÁN SEMINARIO, César. “Alcances y consecuencias de la afectación de la cosa juzgada y
las nulidades procesales a propósito de la resolución que destituye a cinco vocales supremos”. En: Diálogo con la Jurispruden-
cia. N° 86, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2005, pp. 45 y ss.
20 La defensa de los magistrados destituidos argumentó que correspondía al congreso controlar la actuación de los vocales supre-
mos, puesto que se estaría analizando la comisión de una infracción constitucional. Al respecto, para entender las razones que
llevaron a descartar este argumento se puede consultar la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 006-2003-
AI-TC. Igualmente, MONTOYA CHÁVEZ, Victorhugo. La infracción constitucional, Lima: Palestra Editores, 2005.
21 Este tema es tratado con mayor extensión en: BAZÁN SEMINARIO, César. “Control de magistrados supremos ¿en manos del
Congreso?” En: Justicia Viva mail, N° 255, http://www.justiciaviva.org.pe/justiciamail/jm0255.htm.
22 Ver: LINARES, Gonzalo Francisco. “Cosa juzgada, inexistencia y nulidades procesales”. En: Boletín Justicia Viva, informativo
N° 20, noviembre del 2005.
74
Habida cuenta de dicha autoridad, que implica en los procesos signados con los números de
inmutabilidad (artículo 123 del Código Proce- Expediente 05156-2006-AA, 04602-2006-AA,
sal Civil) y que el órgano jurisdiccional dejó de 05033-2006-AA, 04596-2006-AA, mediante
ser competente tras la emisión de su sentencia, los cuales los ex vocales supremos Vicente
no cabía plantear nulidad alguna contra ella ante Rodolfo Walde Jáuregui, Manuel León Quin-
la misma Sala, ni que esta fuera admitida ni tanilla Chacón, Víctor Segundo Roca Vargas y
declarada fundada. José Vicente Loza Zea, respectivamente, cues-
tionan las resoluciones N°s 045-2005-PCNM
En tercer lugar, la falta de valoración de un
y 051-2005-PCNM del Consejo Nacional de la
medio probatorio –como lo es la sentencia del
Magistratura, que imponen su destitución en el
TC de julio 1997– no es un vicio estructural
cargo de magistrado, al incurrir en una infrac-
del acto procesal, por lo que de ninguna mane-
ra estamos ante una “apariencia de sentencia”23 ción disciplinaria muy grave por vulnerar la
o ante un acto procesal inexistente24. cosa juzgada.
En cuarto lugar, la sentencia del 15 de octubre Teniendo a la vista que el numeral 5, del artícu-
de 2003, a pesar de dicho vicio, se presumía lo 7, del Código Procesal Constitucional, per-
válida, por lo que la única vía para cuestionar- mite el cuestionamiento de las resoluciones del
la, en el supuesto que se vulnerase derechos CNM en materia de destitución y no ratifica-
fundamentales, era el proceso de amparo. ción, solo si carecen de motivación o se han
dictado sin previa audiencia del interesado, las
En quinto lugar, la vulneración de la autoridad sentencias del TC deciden, finalmente, la nuli-
de cosa juzgada acarrea responsabilidad dis- dad de las decisiones del CNM por detectar
ciplinaria, en virtud del artículo 4 de la LOPJ. problemas en su motivación debida, sin que ello
Además de ello, es una conducta grave que implique, por otro lado, la reposición en los
compromete la dignidad del cargo y la desme- cargos de ex vocales supremos.
rece en el concepto público, por lo que cabe
la aplicación del numeral 2 del artículo 31 de Veamos, a continuación, los puntos importan-
la LOCNM. tes de las sentencias. En primer lugar, resulta
positivo que se reconozca y precise la potestad
Finalmente, la utilización de conceptos de con- disciplinaria del CNM para controlar los actos
ceptos jurídicos indeterminados (como la dig- de los vocales y fiscales supremos, a la vez, que
nidad del cargo o el concepto público) es co- se la distinga claramente de la facultad del Con-
mún en el Derecho Administrativo sancionador greso para sancionar las infracciones constitu-
–el cual se aplica supletoriamente al Derecho cionales. Ello había generado una polémica
disciplinario de jueces– y entraña una relativi- fuerte, a partir de que la defensa del magistra-
zación del principio de legalidad25, en la medi- do Vicente Walde Jáuregui había esgrimido el
da que permite evitar la impunidad frente a la tema como uno de sus argumentos principales
diversidad de las inconductas funcionales. en la vista de la causa.
2. Las sentencias del Tribunal Constitu- En tal sentido, queda totalmente claro que:
cional y la nulidad de las resoluciones
del Consejo “la facultad de sanción reconocida al Pleno
El jueves 21 de setiembre de 2006, el Tribunal del Congreso de la República, de conformi-
Constitucional publicó las sentencias recaídas dad con el artículo 100 de la Constitución,
23 Ver: Entrevista a Walde Jáuregui: “Los jueces pueden cambiar sus fallos” en: Portal web de Gaceta Jurídica, 22 de noviembre de
2005, http://www.gacetajuridica.com.pe/noticias/noviembre_08.php.
24 SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. “Nulidad procesal”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N° 2, p. 563.
25 FERRERES COMELLAS, Víctor. El principio de taxatividad en materia penal y el valor normativo de la jurisprudencia (una
perspectiva constitucional) Civitas, Madrid, 2002, cap. IV.
CETA 75
PROCESAL
está relacionada con la determinación de res- Sin duda alguna, la vulneración de la cosa juz-
ponsabilidades de naturaleza política que se gada tiene la máxima gravedad posible, por lo
deriven de la infracción de la ley suprema”. que si los problemas están en la motivación y
no en la conducta, la decisión del TC tiene ple-
Así, se respalda la potestad del CNM para apli- na justificación.
car la sanción de destitución referida al campo
disciplinario propiamente dicho (fundamentos Por otra parte, y en cuarto lugar, el TC dedica
jurídicos 23 y 24). un acápite de las sentencias para tratar la pro-
blemática relación entre la Sala Plena de la
En segundo lugar, es importante que el TC no Corte Suprema y el CNM, cuando este último
haya amparado el cuestionamiento de los de- envía a la primera los casos de magistrados
mandantes a la existencia de tipos amplios para supremos cuyas faltas no han ameritado la im-
imponer sanciones (dignidad del cargo y des- posición de una destitución pero merecen una
merecimiento del concepto público), habida sanción menor. Ello origina en la práctica la
cuenta de que ello hubiera implicado, en la prác- desatención de los pedidos de sanción menor
tica, la desactivación de un sistema de control que solicitaba el CNM para tales conductas, en
disciplinario. Si bien, es necesaria una modifi- la medida en que la Corte Suprema imponía san-
cación legal en el sentido propuesto por el Pro- ciones inexistentes o no previstas en la Ley
yecto de Ley de Carrera Judicial, estas senten- Orgánica del Poder Judicial. Al respecto, el TC
cias del TC son una pieza importante para defi- señala que los magistrados supremos tienen
nir el alcance de los principios de legalidad y obligaciones de carácter administrativo-disci-
tipicidad en el procedimiento administrativo plinario, que deben ser cumplidas cabalmente,
sancionador, según la regulación actual. Como ya que de otro modo se estaría afectando lo pre-
bien indica el TC, ante mayor amplitud en la visto por el artículo 146.3 de la Constitución.
definición de las conductas consideradas infrac-
ción, es más intenso el deber de motivación para Finalmente, las sentencias del TC al llamar la
que el ejercicio de la potestad sancionadora no atención sobre una obligación fundamental: la
debida motivación de las resoluciones, más aún
sea arbitrario.
cuando tienen que construirse sobre conductas
Igualmente, sobre este aspecto, el Tribunal hace tipificadas ampliamente, están empujando a que
hincapié en la necesidad de no sustentar la des- los diversos órganos públicos tengan especial
titución en un juzgamiento del criterio jurisdic- cuidado en la formulación de estas, de modo
cional del magistrado, es decir que no se busque no se ponga en riesgo la sanción de con-
que cuestionar disciplinariamente, las decisio- ductas totalmente cuestionables en función de
nes concretas a las que arribó independiente- temas formales.
mente el juez.
3. Las nuevas resoluciones dictadas por
En tercer lugar, en su momento resultó adecua- el CNM
da la decisión del TC de no ordenar la reposi- Durante el año 2006 y 2007, el Consejo Nacio-
ción de los demandantes, en la medida en que a nal de la Magistratura dictó tres nuevas deci-
partir del principio de autonomía, reconocido siones en el presente caso, sancionando con des-
por el artículo 201 de la Constitución, el supre- titución a los vocales Vicente Loza Zea, Víctor
mo intérprete: Roca Vargas y Vicente Walde Jáuregui. Se trata
“tiene la potestad de modular, procesalmen- de las resoluciones N° 070-2006-PCNM, 071-
te, el contenido y los efectos de sus senten- 2006-PCNM y 066-2006-PCNM (resolución de
cias en todos los procesos constitucionales, reconsideración N° 249-2007-CNM) respecti-
en general, y en el proceso de amparo, en vamente.
particular (…) en atención a las circunstan- Todas ellas tienen un primer tenor referido a
cias objetivas de cada caso y a las conse- las sentencias del Tribunal Constitucional, que
cuencias que puedan generar los efectos de ordenaron la nulidad de las destituciones ante-
sus sentencias” (fundamento jurídico 63). riores, del cual se advierte una etapa de fuerte
76
tensión en las relaciones entre el Consejo y el reitera la evidente infracción cometida por los
TC. Así, la resolución N° 071-2006-PCNM vocales supremos: la vulneración de la cosa
expresa: juzgada y el consecuente atentado contra la se-
guridad jurídica, un principio básico del Esta-
“(l)as resoluciones del Consejo Nacional de
do de Derecho.
la Magistratura (…) se atienen exclusiva-
mente a la verdad de los hechos y a la ley; De ese modo, el Consejo Nacional de la Magis-
en sus motivaciones existe una respuesta ju- tratura reitera y refuerza en la referida resolu-
rídica a todas y cada una de las argumenta- ción, los argumentos de fondo que llevaron a que
ciones formuladas por los magistrados pro- los magistrados estén debidamente destituidos:
cesados y sus abogados; no hay en ellas ar- “Que, de conformidad con lo establecido en
gumentos de carácter jurisdiccional, pues el el artículo 139, inciso 2 de la Constitución
CNM no tiene competencia para dirimir con- Política, es principio de la función jurisdic-
flictos judiciales o para modificar las reso- cional el que ninguna autoridad puede de-
luciones judiciales, por lo que no es cierta la jar sin efecto resoluciones que han pasado
afirmación muy subjetiva del Tribunal Cons- en autoridad de cosa juzgada, ni cortar pro-
titucional en el sentido de que ‘la resolución cedimientos en trámite, ni modificar senten-
cuestionada se sustenta mayoritariamente en cias ni retardar su ejecución; asimismo, el
argumentos de carácter jurisdiccional’; artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Ju-
Que, la Constitución Política ha distribuido dicial dispone: ‘No se puede dejar sin efec-
el poder que emana del pueblo confiriéndo- to resoluciones judiciales con autoridad de
cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni
le al Consejo Nacional de la Magistratura la
retardar su ejecución, ni cortar procedimien-
función de aplicar la sanción de destitución
tos en trámite, bajo la responsabilidad po-
a los magistrados del Poder Judicial median-
te resolución final motivada y con previa au- lítica, administrativa, civil y penal que la ley
diencia del interesado. Al Consejo Nacio- determine en cada caso’;
nal de la Magistratura le ha extrañado esta Que, la seguridad jurídica es un principio con-
resolución, pues si no se respeta la distribu- sustancial al Estado Constitucional de Dere-
ción constitucional del poder entre los dicho, implícitamente reconocido en la Cons-
versos órganos del Estado no es posible ha- titución; se trata de un valor supralegal con-
blar de Estado de Derecho y democracia; tenido en el espíritu garantista de la Carta
Fundamental, que se proyecta hacia todo el
(…) ordenamiento jurídico y busca asegurar al
Que, la citada sentencia del Tribunal Cons- individuo una expectativa razonablemente
titucional contraviene flagrantemente a la fundada respecto de cuál será la actuación
Constitución y al Código Procesal Consti- de los poderes e instituciones públicas y, en
tucional; determina que la sanción de desti- general, de toda la colectividad, dentro de
tución ahora no sea función del Consejo los cauces del Derecho y la legalidad;
Nacional de la Magistratura, sino del Tri- Que, en el presente proceso, es evidente que
bunal Constitucional y del Poder Judicial; el magistrado (…) ha vulnerado la seguri-
alienta la corrupción y las inconductas fun- dad jurídica de los justiciables, al haber
cionales en el sistema de justicia, hecho que transgredido el grado de certeza y estabili-
la sociedad justificadamente repudia”. dad de la ejecutoria suprema de quince de
Sin embargo, a pesar de sus fuertes críticas, el octubre de dos mil tres; la que anuló seis
Consejo acató las sentencias del TC y emitió meses después”.
nuevas decisiones de destitución, apuntando a 4. Las sentencias finales del Tribunal
cumplir con los estándares del deber de moti- Constitucional
vación ordenados por el Tribunal Constitucio- Ahora bien, ante el Tribunal Constitucional lle-
nal. Como no podía ser de otra manera, el CNM garon nuevamente dos procesos de amparo
CETA 77
PROCESAL
promovidos por Vicente Walde Jáuregui y José Consejo Nacional de la Magistratura, de

Vicente Loza Zea, cuyas pretensiones han sido conformidad a lo establecido en su artículo
declaradas infundadas (Exps. N°s 0896-2008- 154 inciso 3. Cabe precisar entonces que la
PA/TC y 02607-2008-PA/TC), mediante fallos labor del Tribunal Constitucional se en-
que reconocen superados los problemas de cuentra limitada al control constitucional
motivación y, en consecuencia, correctamente de dichas resoluciones, lo cual implica úni-
destituidos a los magistrados mencionados. camente el velar porque estas no vulneren
los derechos fundamentales de su destina-
Para el Consejo, se ha superado el problema de tario, sin que ello signifique que tal con-
motivación advertido anteriormente, en el sen- trol suponga necesariamente un pronuncia-
tido de que las nuevas destituciones del CNM miento favorable a sus intereses” (funda-
no cuestionan el criterio jurisdiccional de los mento jurídico N° 16).
magistrados implicados.
De este modo, el Tribunal brinda un respaldo
“En cuanto a la prohibición de emplear ar- definitivo al control disciplinario de jueces en
gumentos de índole jurisdiccional para jus- este tema, apoyando el claro mensaje esboza-
tificar la sanción –atendiendo a que la de- do por el Consejo Nacional de la Magistratura:
terminación de dichos asuntos no es com- la vulneración de la cosa juzgada es causal de
petencia del CNM–, de la revisión de la re- destitución. Con lo cual, esperamos asistir al
solución cuestionada se colige que no se han final de estas flagrantes vulneraciones a la se-
empleado dicho tipo de argumentos, habién- guridad jurídica y a la triste práctica de arribar
dose limitado el CNM a reseñar las actua- a una sentencia con el riesgo de que esta sea
ciones del recurrente, en su condición de cambiada en cualquier momento por el propio
vocal integrante de la Sala de Derecho Cons- órgano que la expidió.
titucional y Social de la Corte Suprema (…)”
(fundamento jurídico N° 12). III. REFLEXIÓN FINAL
Frente al acatamiento de esta obligación y otras Como puede verse, en agosto se han sentencia-
surgidas de las sentencias anteriores, el Tribu- do dos casos sumamente relevantes. En ellos
nal Constitucional da por cumplida su senten- se abordan temas de primer orden para visuali-
cia y declara infundadas las demandas. Literal- zar lo que entiende la nueva composición del
mente expresa: Tribunal Constitucional por control disciplina-
rio de jueces y fiscales, así como la relación
“Por lo tanto este Tribunal considera que el entre este órgano y el Consejo Nacional de la
recurso de agravio debe desestimarse toda Magistratura.
vez que el CNM, por medio de la resolu-
Sin embargo, consideramos apresurado esbo-
ción impugnada, ha cumplido la STC Exp.
zar una opinión determinante sobre el particu-
N° 5156-2006-PA/TC, y advierte más bien
lar. Por ello, hemos preferido realizar a un aná-
que las alegaciones del demandante pare-
lisis jurídico de dichos casos, a fin de que cons-
cen estar dirigidas a cuestionar nuevamente
tituyan un primer insumo, del cual se nutran
el sentido de la resolución del CNM y que
posteriores estudios.
este colegiado se pronuncie respecto a tal
impugnación, cuestión sobre la cual, cierta- Ahora bien, ello significa que estaremos al tan-
mente, carece de competencia por cuanto to de las siguientes resoluciones del Tribunal
la potestad para imponer la sanción de des- sobre la materia, a partir de un seguimiento
titución a los vocales de la Corte Suprema, constante de su actuación y de los casos emble-
como es el caso del recurrente, ha sido otor- máticos que se presenten para evaluación de la
gada por la Constitución exclusivamente al justicia constitucional.
78
RESOLUCIONES
EXP. N° 08495-2006-PA/TC-LIMA Manifiesta haberse desempeñado como Miem-

bro Titular del Jurado Nacional de Elecciones,
RAMIRO EDUARDO DE VALDIVIA CANO elegido por las Facultades de Derecho de las Uni-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- versidades Privadas del Perú, desde junio de
CIONAL 1996 hasta el 4 de diciembre del 2001, y haber
concurrido en dos o tres ocasiones a las instala-
En Lima, a los 7 días del mes de agosto de 2008, ciones del SIN en compañía de otros miembros
reunido el Tribunal Constitucional en sesión de del JNE, para reuniones en las que se exponía
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los se- genéricamente las necesidades y carencias de re-
ñores magistrados Mesía Ramírez, Vergara Go- cursos de dicha institución en relación con los
telli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz, procesos electorales en curso ante los altos man-
Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente senten- dos de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional
cia, y con el voto singular del magistrado Landa y el ex asesor presidencial Vladimiro Montesi-
Arroyo, que se adjunta. nos. Señala además que, en la última de las re-
ASUNTO uniones a las que asistió, de fecha 30 de diciem-
bre de 1999, se trató el tema de violencia calleje-
Recurso de agravio constitucional interpuesto ra que amenazaba las instalaciones del JNE, la
por don Ramiro Eduardo de Valdivia Cano con- falta de seguridad y las medidas a adoptarse para
tra la sentencia de la Primera Sala Civil de la garantizar el normal desarrollo de la audiencia
Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 304, pública del día siguiente, donde se tratarían los
su fecha 3 de julio 2006, que declaró improce- recursos de nulidad y tachas contra la tercera can-
dente la demanda de amparo de autos. didatura presidencial del ex presidente Fujimori.
ANTECEDENTES Luego de dicha audiencia, se expidió la Resolu-
ción N° 2191-99-JNE, en la que señala haber efec-
Con fecha 18 de diciembre de 2002 el recurren- tuado un voto singular en el que plasmó su voto
te interpone demanda de amparo contra el Con- por la nulidad de dicha candidatura. Agrega que
sejo Nacional de la Magistratura (CNM), a fin para mediados el 2001, se presentó al concurso
de que se declaren inaplicables, nulas y sin efec- público para el nombramiento de Vocales Titula-
to legal el acuerdo celebrado en sesión de pleno res de la Corte Suprema de Justicia de la Repú-
del CNM, de fecha 15 de agosto del 2002, me- blica, convocado por el CNM, concurso en el que
diante el que se le impuso la sanción de destitu- su postulación fue materia de una tacha a raíz de
ción del cargo de Vocal Titular de la Corte Su- la difusión de un “vladivideo” en el que se com-
prema de Justicia de la República; la Resolución prometía la imparcialidad de los miembros del
N° 072-2002-PCNM, que formaliza dicha san- JNE en los procesos electorales, que siguió su trá-
ción, y la Resolución N° 106-PCNM-2002, me- mite correspondiente y fue desestimada por el
diante la que se declaró infundado el recurso de Pleno del CNM mediante la Resolución N° 416-
reconsideración interpuesto contra la resolución 2001-CNM, para posteriormente y culminado el
que dispone su destitución; en consecuencia, concurso público, ser declarado y nombrado en
solicita su inmediata reposición en el cargo que el cargo de Vocal de la Corte Suprema. Con fecha
ostentaba con el reconocimiento de todos los 21 de diciembre del 2001, y tras las declaracio-
derechos inherentes al cargo, incluyéndose el de nes efectuadas por Vladimiro Montesinos ante la
antigüedad y los beneficios laborales y remune- Comisión Parlamentaria presidida por Daniel
rativos, sin excepción, dejados de percibir des- Estrada, el CNM aperturó investigación prelimi-
de el 19 de agosto del 2002. Invoca la violación nar y luego proceso disciplinario, que concluyó
de los derechos al acceso y permanencia en la en la destitución de su cargo. Finalmente señala
función pública, honor y buena reputación, a ser que los actos que se le imputaron y que ocasiona-
oído públicamente, a la presunción de inocen- ron su destitución se realizaron cuando aún no
cia, al conocimiento previo de la acusación, al ejercía la magistratura, por lo que el emplazado
debido proceso, a la motivación y al trabajo. carece de competencia para juzgarlos.
CETA 79
PROCESAL
El Consejo Nacional de la Magistratura contes- resoluciones del Consejo Nacional de la Magis-

ta la demanda negándola y contradiciéndola en tratura, en uniforme y reiterada jurisprudencia a
todos sus extremos, y alega que sus resolucio- lo largo de los últimos años. No obstante ello, y
nes en materia de destitución no son revisables dado que en la absolución de la demanda se ha
en sede judicial, conforme lo establecen el ar- alegado –una vez más– que las decisiones del
tículo 154.3 de la Constitución; que el ejercicio Consejo tienen el carácter de irrevisables, el Tri-
regular de una atribución legal no constituye vio- bunal Constitucional se ve en la imperiosa ne-
lación de derecho constitucional alguno, y que cesidad de reiterar su posición sobre el particu-
en el proceso disciplinario seguido contra el ac- lar. Dicha cuestión tiene una particular relevan-
tor se ha observado el debido proceso. cia, toda vez que, de una lectura literal del ar-
El Vigésimo Segundo Juzgado Especializado en tículo 142 de la Constitución –en relación con
lo Civil de Lima, con fecha 30 de diciembre de el carácter de irrevisables de las decisiones en
2005, declaró infundada la demanda, por estimar materia de evaluación y ratificación de jueces–,
que la imposición de la medida disciplinaria de así como del numeral 154.3 de la Norma Funda-
destitución del cargo al demandante fue aplicada mental –referido al carácter inimpugnable de las
en virtud de las atribuciones disciplinarias con las decisiones mediante las que se aplica la sanción
que cuenta el CNM, sanción disciplinaria que se de destitución a los Vocales Supremos– parecie-
sustentó en los hechos probados al demandante, ra desprenderse una prohibición para que las re-
y que devienen en una falta sancionable, impues- soluciones del Consejo Nacional de la Magis-
ta luego de la realización de un procedimiento tratura no sean sometidas a un examen de cons-
con todas las garantías debidas. titucionalidad.
La recurrida, revocando la apelada, declaró im- 4. Sin embargo, no obstante que las disposicio-
procedente la demanda por considerar que la nes constitucionales mencionadas disponen que
pretensión del recurrente debe ser tramitada no son revisables en sede judicial o, lo que es lo
mediante el proceso contencioso-administrativo mismo, son inimpugnables las Resoluciones del
establecido en la Ley N° 27854, por ser este el Consejo Nacional de la Magistratura en materia
mecanismo específico instituido en nuestro orde evaluación y ratificación de jueces, como las
denamiento legal para el cuestionamiento de las que imponen la sanción de destitución a Voca-
decisiones de carácter administrativo que cau- les Supremos, este Tribunal ha tenido oportuni-
san estado. dad de precisar que “(...) cuando el artículo 142
de la Constitución establece que no son revisa-
FUNDAMENTOS bles en sede judicial las resoluciones del Conse-
Petitorio de la demanda de amparo de autos jo Nacional de la Magistratura en materia de
evaluación y ratificación de Jueces, limitación
1. Mediante la demanda de autos, el recurrente que no alcanza al Tribunal Constitucional, el
pretende que se deje sin efecto la destitución presupuesto de validez de dicha afirmación se
ordenada por el Consejo Nacional de la Magis-
sustenta en que las consabidas funciones que le
tratura como consecuencia del procedimiento
han sido conferidas a dicho organismo sean ejer-
disciplinario instaurado en su contra.
cidas dentro de los límites y alcances que la
2. Asimismo, se le restituya en el cargo de Vocal Constitución le otorga, y no a otros distintos, que
Titular de la Corte Suprema de Justicia de la puedan convertirlo en un ente que opera fuera o
República, con el reconocimiento de todos los al margen de la misma norma que le sirve de
derechos inherentes al cargo, incluyendo la an- sustento. En el fondo, no se trata de otra cosa
tigüedad, los beneficios laborales y remunerati- sino de la misma teoría de los llamados poderes
vos, sin excepción, dejados de percibir desde el constituidos, que son aquellos que operan con
19 de agosto del 2002. plena autonomía dentro de sus funciones, pero
sin que tal característica los convierta en entes
Sobre el control constitucional de las Resolu-
autárquicos que desconocen o hasta contravienen
ciones del Consejo Nacional de la Magistratura
lo que la misma Carta les impone. El Consejo
3. Este Colegiado se ha referido a la posibili- Nacional de la Magistratura, como cualquier ór-
dad de realizar el control constitucional de las gano del Estado, tiene límites en sus funciones,
80
pues resulta indiscutible que estas no dejan en Función Constitucional del Consejo Nacional
ningún momento de sujetarse a los lineamientos de la Magistratura: la facultad de imponer
establecidos en la Norma Fundamental. Por con- sanciones
siguiente, sus resoluciones tienen validez cons-
titucional en tanto no contravengan el conjunto 7. El Tribunal Constitucional también ha tenido
oportunidad de referirse a la facultad del Conse-
de valores, principios y derechos fundamentales
de la persona contenidos en la Constitución, lo jo Nacional de la Magistratura de imponer san-
que supone, a contrario sensu, que si ellas son ciones3, al establecer que entre las distintas fun-
ejercidas de una forma tal que desvirtúan el cua- ciones constitucionales que nuestra Ley Funda-
dro de principios y valores materiales o los de- mental le ha atribuido a tal organismo, destaca
rechos fundamentales que aquella reconoce, no aquella que está referida a su facultad de impo-
existe ni puede existir ninguna razón que invali- ner sanciones. En efecto, el artículo 154.3 de la
de o deslegitime el control constitucional seña- Constitución establece como una de sus funcio-
lado a favor de este Tribunal en los artículos 201 nes la de aplicar la sanción de destitución a los
y 202 de nuestro Texto Fundamental1, máxime vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supre-
que se trata de decisiones administrativas eva- mos, y a solicitud de la Corte Suprema o de la
cuadas por un organismo de dicha categoría. Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a
los jueces y fiscales de todas las instancias. La
5. Por su parte, el artículo 5.7 del Código Proce- resolución final motivada, y con previa audien-
sal Constitucional, al reconocer que no proce- cia del interesado, es inimpugnable.
den los procesos constitucionales cuando: (...)
[s]e cuestionen las resoluciones definitivas del 8. Esta facultad constitucional se complementa
Consejo Nacional de la Magistratura en materia con aquellas otras funciones que desempeña un
de destitución y ratificación de jueces y fiscales, órgano constitucional como el Consejo Nacio-
siempre que dichas resoluciones hayan sido mo- nal de la Magistratura dentro de nuestro ordena-
tivadas y dictadas con previa audiencia del inte- miento constitucional; es decir, con la de nom-
resado, no ha hecho más que compatibilizar el brar, previo concurso público de méritos y eva-
artículo 5, inciso 7 de dicho ordenamiento con la luación personal, a los jueces y fiscales de todos
interpretación que ha realizado el Tribunal los niveles (artículo 154.1 de la Constitución),
Constitucional del artículo 142 de la Constitución. con la de ratificar, cada siete años, a los jueces y
fiscales de todos los niveles (artículo 154.2 de
6. De ahí que este Colegiado haya establecido la Constitución), y con la de otorgar el título ofi-
que ello es así siempre que se cumplan irrestric- cial que acredita a los jueces y fiscales como ta-
tamente ambos presupuestos: motivación y au- les (artículo 154.4 de la Constitución).
diencia previa del interesado; pues de lo contra-
rio, este Colegiado podrá asumir competencia 9. Evidentemente, el ejercicio de estas funcio-
para determinar la legitimidad constitucional de nes constitucionales ha de hacerse dentro del
las resoluciones del Consejo Nacional de la marco jurídico establecido por la Constitución,
Magistratura. Siendo ello así, debe quedar cla- la que, en tanto norma jurídico-política, diseña
ramente establecido que el Tribunal Constitucio- tanto las facultades de los órganos constitucio-
nal, en tanto supremo intérprete y guardián de la nales como los límites a su ejercicio. Y esos lí-
supremacía jurídica de la Constitución y de los mites, principalmente, vienen determinados por
derechos fundamentales, no solo puede, sino que el principio jurídico de supremacía constitucio-
tiene el deber de someter a control constitucional –con lo que todo ello implica– y por el res-
nal las resoluciones del CNM cuando eventual- peto de los derechos fundamentales. La irrestricta
mente puedan resultar vulneratorias de los dere- observancia de uno y otro convierte el ejercicio
chos fundamentales de las personas2. de las funciones del Consejo Nacional de la
1 Cfr. STC N° 2409-2002-AA/TC, Fundamento N° 1b).

2 Cfr. STC N° 3361-2004-AA/TC, Fundamento N° 2.
3 Cfr. STC N° 5156-2006-AA/TC, Fundamento N°s 5 al 11.
CETA 81
PROCESAL
Magistratura en constitucionalmente legítimas; imperativo, entonces, que las resoluciones san-

caso contrario, se colisiona el ordenamiento ju- cionatorias contengan una motivación adecua-
rídico y se vulneran los derechos de las perso- da a Derecho, como una manifestación del prin-
nas, lo que en un estado constitucional y demo- cipio de tutela jurisdiccional e interdicción de la
crático no puede ser tolerado. arbitrariedad.
10. Ciertamente, la exigencia de observar estos 13. Evidentemente, la exigencia constitucio-
límites es aun más intensa si de lo que se trata es nal de motivación de las resoluciones sancio-
de ejercer funciones en el ámbito de la imposi- natorias del Consejo Nacional de la Magistra-
ción de sanciones. En estos casos, los derechos tura se cumple cuando dicho órgano funda-
fundamentales se erigen no solo como faculta- menta cumplidamente su decisión de imponer
des subjetivas e instituciones objetivas valorati- una sanción; lo cual excluye aquellos argumen-
vas, sino también como auténticos límites a la tos subjetivos o que carecen de una relación
facultad sancionadora de un órgano constitucio- directa e inmediata con la materia que es ob-
nal. Solo de esta manera la sanción impuesta jeto de análisis y resolución, y con la imposi-
incidirá legítimamente en los derechos funda- ción de la sanción misma. En cuanto al segun-
mentales de las personas, pues estos, cuando se do presupuesto de legitimidad constitucional,
trata de imponer sanciones, son, a su vez, garan- esto es, la previa audiencia del interesado,
tía y parámetro de legitimidad constitucional de constituye también una manifestación del de-
la sanción a imponer. recho a un debido proceso.
11. Ahora bien, a juicio del Tribunal Constitu- El particular supuesto del caso de autos
cional, en el artículo 154.3 de la Constitución
14. Independientemente del petitorio de la pre-
subyace tanto la habilitación al Consejo Nacio-
nal de la Magistratura para imponer sanciones, sente demanda, como de los argumentos del re-
como el límite para tal facultad. En el primer currente respecto a la vulneración principalmente
caso, dicho órgano constitucional está facultado de su derecho al debido proceso y a la motiva-
ción de las resoluciones, el Tribunal Constitu-
para aplicar la sanción de destitución a los Vo-
cales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos; cional aprecia que quizás el alegato más tras-
y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta cendente está referido a la invocada incompe-
de Fiscales Supremos, puede sancionar a los jue- tencia del Consejo Nacional de la Magistratura
para ejercer función contralora y, por ende, cali-
ces y fiscales de todas las instancias. En el se-
gundo, la Constitución exige que la sanción debe ficar y sancionar su conducta con la medida de
ser impuesta, por un lado, a través de una reso- destitución por su actuación como miembro del
lución final debidamente motivada y, por otro, Jurado Nacional de Elecciones en el año 1999.
En ese sentido, cabe entonces pronunciarse res-
con previa audiencia del interesado. Solo en el
supuesto de que la sanción haya observado especto de dicha materia.
tas dos exigencias constitucionales se puede con- Sobre la competencia del Consejo Nacional
siderar legítima. de la Magistratura para imponer la sanción
12. En lo que toca a la facultad sancionadora de destitución a los Vocales Supremos
del Consejo Nacional de la Magistratura, es la 15. Como ya se ha adelantado en el Fundamento
propia Constitución la que establece que la re- N° 14, supra, en opinión de este Tribunal Cons-
solución que impone la sanción debe estar de- titucional, quizás uno de los alegatos más tras-
bidamente motivada. Al respecto, el Tribunal cendentes tiene que ver con la competencia del
Constitucional ha establecido en reiterados pro- emplazado. En efecto, uno de los argumentos que
nunciamientos que la debida motivación de las propuso el actor, incluso en sede administrativa,
resoluciones que imponen sanciones no cons- es que, a su juicio, las imputaciones que se le
tituye solo una exigencia de las resoluciones hicieron –y que derivaron en su destitución– se
judiciales, sino que se extiende a todas aque- refieren a hechos producidos en diciembre de
llas resoluciones –al margen de si son judicia- 1999, es decir, durante el tiempo en que ejercía,
les o no– que tienen por objeto el pronuncia- exclusivamente, funciones en el Jurado Nacio-
miento sobre el ejercicio de una función; es nal de Elecciones. En consecuencia, el Consejo
82
Nacional de la Magistratura resulta incompetente la facultad sancionadora que la propia Constitu-

para ejercer función contralora4. ción ha reconocido tanto al Congreso como al
Consejo Nacional de la Magistratura –principio
16. El artículo 154 de la Constitución establece de concordancia práctica y corrección funcional–.
que: “Son funciones del Consejo Nacional de la
Magistratura: 1. Nombrar, previo concurso pú- 19. En tal sentido, cabe ahora precisar en qué
blico de méritos y evaluación personal, a los jue- ámbitos ejercen sus facultades de sanción el
ces y fiscales de todos los niveles. Dichos nom- Congreso de la República y el Consejo Nacio-
bramientos requieren el voto conforme de los nal de la Magistratura. Al respecto, el artículo
dos tercios del número legal de sus miembros. 99 de la Constitución reconoce la facultad de
2. Ratificar a los jueces y fiscales de todos los acusar a los funcionarios comprendidos en di-
niveles cada siete años. Los no ratificados no cha disposición, entre ellos a los Vocales Supre-
pueden reingresar al Poder Judicial ni al Minis- mos, por infracción de la Constitución y por todo
terio Público. El proceso de ratificación es inde- delito que cometan en el ejercicio de sus funcio-
pendiente de las medidas disciplinarias. 3. Apli- nes. En concordancia con este precepto consti-
car la sanción de destitución a los Vocales de la tucional, se entiende que la facultad de sanción
Corte Suprema y Fiscales Supremos y, a solici- reconocida al Pleno del Congreso de la Repú-
tud de la Corte Suprema o de la Junta de Fisca- blica, de conformidad con el artículo 100 de la
les Supremos, respectivamente, a los jueces y Constitución, está relacionada con la determi-
fiscales de todas las instancias. La resolución nación de responsabilidades de naturaleza polí-
final, motivada y con previa audiencia del inte- tica que se derivan de la infracción de la ley su-
resado, es inimpugnable. 4. Extender a los jue- prema o por la comisión de un delito de función.
ces y fiscales el título oficial que los acredita”.
20. No es este el ámbito en el cual la Constitu-
17. Sin embargo, también la Constitución reco- ción le ha reconocido al Consejo Nacional de la
noce, en los artículos 99 y 100, respectivamen- Magistratura potestad de sancionar con destitu-
te, que corresponde a la Comisión Permanente ción a los Vocales Supremos. Si se tiene en cuen-
acusar ante el Congreso a los Vocales de la Cor- ta que el Congreso de la República tiene compe-
te Suprema por infracción de la Constitución y tencia para destituir a los Vocales Supremos por
por todo delito que cometan en ejercicio de sus infracción de la Constitución y por todo delito
funciones; así como que corresponde al Congre- que cometan en el ejercicio de la función, es
so, sin participación de la Comisión Permanen- obvio que estos presupuestos no son los que ha-
te, destituirlos sin perjuicio de cualquiera otra bilitan al Consejo Nacional de la Magistratura
responsabilidad. para sancionar a los vocales supremos. Por el
contrario, el ámbito dentro del cual el referido
18. Sobre el particular, ha dicho este Tribunal5
órgano constitucional puede aplicar la sanción
que es posible afirmar que la Constitución, por
de destitución a los vocales supremos es en el
un lado, reconoce la facultad del Congreso de la
disciplinario (artículo 154.3 de la Constitución).
República para imponer la sanción de destitu-
ción a los vocales supremos; y, por otro, atribu- 21. Ello explica, por un lado, que el artículo 21
ye también al Consejo Nacional de la Magistra- de la Ley N° 26397, Orgánica del Consejo Na-
tura la potestad de sancionar a dichos vocales cional de la Magistratura haya estipulado que:
con la destitución. ¿Quiere ello decir que hay “[l]as atribuciones que corresponden al Conse-
una contradicción interna en la Constitución? A jo Nacional de la Magistratura, conforme al ar-
juicio de este Colegiado, no. Si se considera que tículo 154 de la Constitución, se ejercen sin per-
la Constitución, en tanto norma jurídico-políti- juicio de las que corresponden al Congreso en
ca, es una unidad –principio de unidad de la virtud de los Artículos 99 y 100 de la Constitu-
Constitución–, tales facultades tienen que ser ción”; de otro lado, que el artículo 31, inciso 2,
armonizadas sin que ello implique desconocer de la Ley mencionada haya dispuesto que
4 Cfr. Escrito de demanda: fojas 15 y 52 de autos.

CETA 83
PROCESAL
“[p]rocede aplicar la sanción de destitución a que anteriormente; al que se le ha condenado por

se refiere el inciso c) del Artículo 21 de la pre- delito contra la libertad sexual; al que actúa le-
sente Ley por las siguientes causas: (...) 2. La galmente impedido, sabiendo esa circunstancia;
comisión de un hecho grave que, sin ser delito o al que es sentenciado a pena privativa de liber-
infracción constitucional, compromete la digni- tad por delito doloso; al que reincide en hecho
dad del cargo y la desmerezca en el concepto que dé lugar a la suspensión y en los demás ca-
público”. sos que señala la ley”.
¿Ha asumido el Consejo Nacional de la Ma- 25. Asimismo –y en tanto se observa que el re-
gistratura competencia legítima para destituir currente fue materia de un proceso disciplinario
al actor? durante el año 2002, según se desprende de las
cuestionadas resoluciones que corren a fojas 10
22. De cara a las consideraciones previas, el
y 21 de autos–, se aprecia que el artículo VII del
Consejo Nacional de la Magistratura, ciertamen-
Titulo Preliminar del Reglamento de Procesos
te, ha asumido competencia legítima para abrir
Disciplinarios N° 042-2000-CNM –vigente du-
proceso disciplinario al demandante y, posterior-
rante el desarrollo del proceso disciplinario del
mente, imponerle la sanción de destitución, en
recurrente– establecía que “La sanción de desti-
tanto en dicho momento ejercía el cargo de Vo-
tución se acuerda por el pleno del Consejo, pre-
cal Supremo. Empero, la interrogante que surge
vio proceso disciplinario. Este se instaura por
inmediatamente es, si bien era competente, ¿lo
Acuerdo del Pleno, al terminar la investigación
ha sido para efectos de sancionar una conducta
preliminar. [...]”, mientras que su artículo 2 es-
atribuida al actor cuando este ejercía un cargo
tablecía que “Solamente se abre investigación
en el Jurado Nacional de Elecciones, es decir,
preliminar cuando se imputa al juez o Fiscal la
cuando aún no había ingresado al Poder Judicial
comisión de hecho, acto o conducta considera-
y, por tanto, no había ejercido función jurisdic-
dos como causales de destitución previstas en la
cional? Corresponde, en tal momento, revisar las
Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Ma-
disposiciones aplicables sobre la controversia a
gistratura”.
dilucidar.
26. Al respecto cabe precisar que, teniendo en
23. Conforme a lo dispuesto por los incisos 1) y
cuenta la forma en que han sido diseñadas –des-
2) del artículo 154 de la Constitución, el Conse-
de la Constitución– las atribuciones del Conse-
jo Nacional de la Magistratura se encuentra fa-
jo Nacional de la Magistratura en materia de se-
cultado para nombrar, previo concurso público
lección y ratificación de magistrados y fiscales,
de méritos y evaluación personal, a los jueces y
desde un punto de vista constitucional, el em-
fiscales de todos los niveles, así como ratificar-
plazado se encuentra habilitado bajo dos supues-
los cada siete años.
tos para efectuar la selección de ciudadanos para
24. El artículo 2 de la Ley N° 26397, Orgánica el ejercicio de la magistratura, siendo que cada
del Consejo Nacional de la Magistratura, señala uno de ellos cuenta con determinados paráme-
que “Compete al Consejo Nacional de la Magis- tros para su desarrollo, en tanto se exigen requi-
tratura la selección, nombramiento, ratificación sitos diferenciados, tanto para cubrir plazas en
y destitución de los jueces y fiscales en todos concurso público como para mantenerse en el
los niveles [...]”. Asimismo, la Ley Orgánica del cargo. Por otro lado, dichos parámetros funcio-
Poder Judicial establece en su artículo 211 que nan –también– como referente de competencia
“La destitución es impuesta por los organismos frente a la evaluación del Consejo Nacional de
que dispone esta ley, requiriéndose el voto san- la Magistratura, pues una vez evaluada y anali-
cionatorio de más de la mitad del número total zada la trayectoria y formación profesional de
de integrantes del organismo respectivo. Proce- aquel ciudadano postulante para el ingreso a la
de aplicarse la destitución al Magistrado que magistratura, dicha trayectoria no podrá ser uti-
atente gravemente contra la respetabilidad del lizada como elemento válido para la evaluación
Poder Judicial; al que ha cometido hecho grave del mismo ciudadano que, en calidad de ma-
que, sin ser delito, compromete la dignidad del gistrado, sea sometido a un proceso de ratifica-
cargo y desmerezca en el concepto público, siem- ción, en tanto la finalidad de este proceso se
pre que haya sido sancionado con suspensión encuentra destinada a verificar el desempeño y
84
la conducta del juez al cabo de 7 años de ejerci- proceso disciplinario a un Vocal Supremo y, fi-
cio en la magistratura. nalmente, lo sanciona con la destitución, es evi-
dente que tal atribución la ejerce en el ámbito
27. Asimismo, conforme lo ha señalado este disciplinario y, por ende, para efectos de califi-
Colegiado en reiterada jurisprudencia, la sanción car las inconductas o los actos cometidos en el
de destitución tiene como marco un procedimien-
ejercicio de su función o cargo. Esto se ve refor-
to sancionatorio en sede administrativa, en tan- zado si se tiene en cuenta, por un lado, que el
to su finalidad se dirige a pronunciarse sobre artículo 21 de la Ley Orgánica del Consejo Na-
actos u omisiones antijurídicas que pudiera ha- cional de la Magistratura establece como una de
ber cometido un ciudadano en ejercicio de la
sus competencias “aplicar la sanción de destitu-
magistratura. En todos los casos, la validez de la ción a los Vocales de la Corte Suprema y Fisca-
decisión final dependerá del respeto del dere- les Supremos, titulares y provisionales. [...]”, y
cho de defensa y de que esté sustentada en prue- por otro, que el artículo 32 de la misma ley dis-
bas que incriminen a su autor como responsable
pone que “el Consejo Nacional de la Magistra-
de una falta sancionable6. Esto último supone el tura, a efectos de aplicar la sanción de destitu-
respeto del principio de congruencia. Sin em- ción, investiga la actuación de Vocales y Fisca-
bargo, la capacidad administrativa –al igual que les Supremos de oficio o a pedido de parte, sin
la judicial– para pronunciarse en cada caso con-
perjuicio de las atribuciones que corresponden
creto se encuentra directamente ligada a la com- a otros órganos. El Consejo, mediante investi-
petencia del ente decisor respecto de las situa- gación preliminar, determina si hay o no lugar a
ciones materia de análisis, tanto así que su inob- abrir proceso disciplinario. [...]. Si hay lugar a
servancia implicaría la vulneración del derecho
proceso por acto que no sea delito en el ejerci-
a la instancia predeterminada reconocida en el cio de sus funciones o infracción constitucional,
inciso 19 del artículo 139 de la Constitución. se realiza una exhaustiva investigación que se
28. Como es de verse, de todas las disposicio- desarrolla en un plazo que no excede de 60 días
nes revisadas, desde la Constitución vigente has- útiles contados a partir de la fecha en que el
ta el Reglamento de Procesos Disciplinarios del Consejo notifica el inicio del proceso [...]”.
Consejo Nacional de la Magistratura –vigente
30. En opinión del Tribunal Constitucional, no
durante los eventos del caso–, se desprende que ha sido ese el caso del actor, desde que, confor-
el proceso disciplinario en sí mismo implica la me se aprecia de las cuestionadas resoluciones,
observancia de determinados parámetros, prin- esto es, la de destitución y la que desestima el
cipios y derechos para que a su conclusión pue-
recurso de reconsideración interpuesto por el
da ser considerado válido. actor, la conducta calificada y sancionada ha sido
29. En el caso de autos, referirnos a la norma de la ejercida como miembro del Jurado Nacional
competencia supone, en principio, el ámbito en de Elecciones por su actuación como tal.
el cual el Consejo Nacional de la Magistratura El Derecho a un debido proceso en sede Ad-
puede ejercer válidamente las atribuciones que ministrativa
le han sido conferidas. Es “(...) la medida de la
potestad que corresponde a cada órgano, siendo 31. El Tribunal Constitucional estima oportuno
siempre una determinación normativa. A través precisar, conforme a lo expuesto en reiterada y
de la norma de competencia se determina en qué uniforme jurisprudencia, que el debido proceso,
medida la actividad de un órgano ha de ser con- como principio constitucional, está concebido
siderada como actividad del ente administrati- como el cumplimiento de todas las garantías y
vo”7. De ello se desprende, con meridiana clari- normas de orden público que deben aplicarse a
dad, que cuando el Consejo Nacional de la Ma- todos los casos y procedimientos, incluidos los
gistratura, en ejercicio de su competencia, abre administrativos, a fin de que las personas estén
6 Cfr STC N° 8333-2006-AA, Fundamento N° 7.

7 García de Enterría, Eduardo y Ramón Tomás Fernández. Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Civitas Ediciones, Madrid,
Décima edición, año 2001, p. 545.
CETA 85
PROCESAL
en condiciones de defender adecuadamente sus Democrático, el poder público está sometido al

derechos ante cualquier acto del Estado que pue- Derecho, lo que supone, entre otras cosas, que
da afectarlos. Vale decir, que cualquier actuación la actuación de la Administración deberá dar
u omisión de los órganos estatales dentro de un cuenta de esta sujeción a fin de despejar cual-
proceso, sea este administrativo –como en el caso quier sospecha de arbitrariedad. Para lograr este
de autos– o jurisdiccional, debe respetar el de- objetivo, las decisiones de la Administración
bido proceso legal. deben contener una adecuada motivación, tanto
de los hechos como de la interpretación de las
32. En efecto, el derecho al debido proceso y los
normas o el razonamiento realizado por el fun-
derechos que este trae como contenido son in-
cionario o colegiado, de ser el caso”.
vocables y, por tanto, garantizados, no solo en el
seno de un proceso judicial, sino también en el 36. Así, en el Expediente N° 0090-2004-AA/TC,
ámbito del procedimiento administrativo. Así, “el este Tribunal ya desarrolló un criterio jurispru-
Debido Proceso Administrativo” supone, en toda dencial sobre algunos de los alcances de la mo-
circunstancia, el respeto –por parte de la admi- tivación de las decisiones en sede administrati-
nistración pública o privada– de todos aquellos va, y estableció que: “(…) la motivación debe
principios y derechos normalmente invocables en otorgar seguridad jurídica al administrado y per-
el ámbito de la jurisdicción común o especializa- mitir al revisor apreciar la certeza jurídica de la
da y a los que se refiere el artículo 139 de la Cons- autoridad que decide el procedimiento; para ello
titución del Estado (juez natural, juez imparcial no se debe utilizar las citas legales abiertas, que
e independiente, derecho de defensa, etc.). solo hacen referencia a normas en conjunto como
reglamentos o leyes, pero sin concretar qué dis-
33. El fundamento principal por el que se habla
posición ampara la argumentación o análisis de
de un debido proceso administrativo encuentra
la autoridad (…)”. Se expuso, además, que “(...)
sustento en el hecho de que tanto la administra-
el deber de motivar las decisiones administrati-
ción como la jurisdicción están indiscutiblemen-
vas alcanza especial relevancia cuando en las
te vinculadas a la Carta Magna, de modo que si
mismas se contienen sanciones”.
esta resuelve sobre asuntos de interés del admi-
nistrado, y lo hace mediante procedimientos in- 37. Asimismo, en la STC N° 2192-2004-AA/TC,
ternos, no existe razón alguna para desconocer este Colegiado estimó que “En la medida en que
las categorías invocables ante el órgano juris- una sanción administrativa supone la afectación
diccional. de derechos, su motivación no solo constituye
una obligación legal impuesta a la Administra-
34. Como también ha sido precisado por este
ción, sino también un derecho del administrado,
Tribunal, el derecho al debido proceso compren-
a efectos de que este pueda hacer valer los re-
de, a su vez, un haz de derechos que forman par-
cursos de impugnación que la legislación pre-
te de su estándar mínimo; entre estos derechos
vea, cuestionando o respondiendo las imputa-
constitucionales, especial relevancia para el pre-
ciones que deben aparecer con claridad y preci-
sente caso adquiere el derecho a la motivación
sión en el acto administrativo sancionador. De
de las resoluciones, conforme se explicará en los
otro lado, tratándose de un acto de esta naturale-
fundamentos que a continuación se exponen.
za, la motivación permite a la Administración
La garantía constitucional de la motivación poner en evidencia que su actuación no es arbi-
del acto administrativo sancionador traria sino que está sustentada en la aplicación
racional y razonable del derecho y su sistema de
35. Conforme a lo expuesto por este Colegiado fuentes.
en la STC N° 2192-2004-AA/TC, “La motiva-
ción de las decisiones administrativas no tiene 38. La doctrina considera, pues, que la motiva-
referente constitucional directo. No obstante, se ción supone la exteriorización obligatoria de las
trata de un principio constitucional implícito en la razones que sirven de sustento a una resolución
organización del Estado Democrático que se defi- de la administración, siendo un mecanismo que
ne en los artículos 3 y 43 de la Constitución, como permite apreciar su grado de legitimidad y limi-
un tipo de Estado contrario a la idea del poder ab- tar la arbitrariedad de su actuación. Evidente-
soluto o arbitrario. En el Estado Constitucional mente, tal exigencia varía de intensidad según
86
la clase de resolución de que se trate, siendo cla- que impone la sanción debe estar debidamente
ro que ella deberá ser más rigurosa cuando se motivada. Evidentemente, la exigencia constitu-
trate, por ejemplo, de decisiones sancionadoras, cional de motivación de las resoluciones sancio-
como ocurre en el caso sub examine. natorias del Consejo Nacional de la Magistratu-
ra se cumple cuando dicho órgano fundamenta
39. De otro lado, tal motivación puede generar-
cumplidamente su decisión de imponer una san-
se previamente a la decisión –mediante los in-
ción; lo cual excluye aquellos argumentos sub-
formes o dictámenes correspondientes– o con-
jetivos o que carecen de una relación directa e
currentemente con la resolución, esto es, elabo-
inmediata con la materia que es objeto de reso-
rarse simultáneamente con la decisión. En cual-
lución y con la imposición de la sanción misma.
quier caso, siempre deberá quedar consignada
en la resolución. La Administración puede cum- 42. En tal orden de ideas, y ya en el plano regla-
plir la exigencia de la motivación a través de la mentario, el artículo 4 del Reglamento de Pro-
incorporación expresa, de modo escueto o excesos Disciplinarios del Consejo Nacional de la
tenso, de sus propias razones en los denomina- Magistratura N° 042-2000-CNM –norma vigente
dos “considerandos” de la resolución, como tam- durante los eventos y aplicable al caso de autos
bién a través de la aceptación íntegra y exclusi- en virtud del principio de temporalidad– dispo-
va de lo establecido en los dictámenes o infor- ne que “las resoluciones que expida el Consejo
mes previos emitidos por sus instancias consul- serán debidamente motivadas, con mención ex-
tivas, en cuyo caso los hará suyos con mención presa de la ley aplicable y los fundamentos de
expresa en el texto de la resolución, identificán- hecho que la sustentan”.
dolos adecuadamente por número, fecha y órga-
no emisor. Análisis del caso concreto
40. Es por ello que este Tribunal Constitucional 43. En el caso que nos ocupa, la resolución que
reitera que un acto administrativo dictado al impone la sanción de destitución al recurrente
amparo de una potestad discrecional legalmente es sumamente ambigua, tanto respecto de los
hechos que son materia de sanción como tam-
establecida resulta arbitrario cuando solo expre-
sa la apreciación individual de quien ejerce la bién de los específicos dispositivos legales que
competencia administrativa, o cuando el órgano se habrían infringido con dichas conductas. Así,
administrativo, al adoptar la decisión, no moti- la Resolución N° 072-2002-PCNM, de fecha 19
de agosto del 2002, mediante la que se destituye
va o expresa las razones que lo han conducido a
adoptar tal decisión. De modo que, como ya se al recurrente establece:
ha dicho, motivar una decisión no solo significa a) Que se ha acreditado que el procesado, en la
expresar únicamente al amparo de qué norma entrevista que sostuvo en su calidad de pos-
legal se expide el acto administrativo, sino, fun- tulante a Vocal Supremo, ocultó al Pleno del
damentalmente, exponer en forma sucinta –pero Consejo Nacional de la Magistratura que
suficiente– las razones de hecho y el sustento concurrió a las instalaciones del Servicio de
jurídico que justifican la decisión tomada. Inteligencia Nacional, a efecto de tratar los
41. Naturalmente, la exigencia de observar es- temas referidos a los recursos de tacha y nu-
tos límites es aún más intensa si de lo que se lidad a la postulación del ex presidente Al-
berto Fujimori Fujimori; y posteriormente,
trata es de ejercer funciones en el ámbito de la
imposición de sanciones, pues en estos casos, en el transcurso del proceso disciplinario, por
los derechos fundamentales se erigen, fundamen- su propia declaración, se llega a la conclu-
talmente, como auténticos límites a la facultad sión de que la reunión en las oficinas del
Servicio de Inteligencia Nacional (SIN) te-
sancionadora de un órgano constitucional. En lo
que toca a la facultad sancionadora del Conse- nía el carácter de clandestino [...]8.
jo Nacional de la Magistratura, es la propia b) “Que, si bien la concurrencia del procesado al
Constitución la que establece que la resolución Servicio de Inteligencia Nacional se efectuó
8 Cfr. Considerando sexto de la Resolución N° 072-2002-PCNM, obrante a fojas 20 vuelta.
CETA 87
PROCESAL
cuando era miembro del Jurado Nacional de sustentar en forma válida cuáles son las circuns-
Elecciones, recién se hizo de conocimiento tancias habilitantes para ampliar su competen-
público que en la reunión del 30 de diciem- cia en materia de procesos disciplinarios, res-
bre de 1999, se discutieron con el ex asesor pecto del juzgamiento de conductas que no for-
Vladimiro Montesinos Torres las tachas y man parte de su accionar como Vocal Supremo,
nulidades presentadas a la postulación del ex no resultando suficiente la motivación aludida
Presidente Alberto Fujimori Fujimori, esto al hecho de que el contenido de la reunión del
es cuando, se encontraba desempeñando ya 30 de diciembre de 1999 en el SIN se hiciera de
el cargo de Vocal de la Corte Suprema de conocimiento público “recién” cuando el recu-
Justicia de la República, habiendo estado rrente ostentaba el cargo de Vocal Supremo, de-
primero como testigo en el proceso seguido bido a que el “hecho grave es cometido por la
contra dicho asesor, y luego se le ha com- misma persona”.
prendido en calidad de procesado, no se pue- 45. En efecto, dicha motivación resulta insufi-
de distinguir y dividirse a la persona de Val- ciente, pues como lo tiene establecido este Co-
divia Cano, antes de ser Magistrado con su legiado en reiterada jurisprudencia, el debido
actual cargo, porque el hecho grave es co- procedimiento administrativo supone, en toda
metido por la misma persona”9. circunstancia, el respeto –por parte de la admi-
c) El recurrente ocultó “[...] al Pleno del Con- nistración pública o privada– de todos los prin-
sejo Nacional de la Magistratura, lo tratado cipios y derechos normalmente protegidos en el
en el Servicio de Inteligencia Nacional el 30 ámbito de la jurisdicción común o especializa-
de diciembre de 1999, lo indujo a error en la da, a los cuales se refiere el artículo 139 de la
calificación relativa a la entrevista personal, Constitución11, entre ellos, el derecho a la moti-
acción que contravino los deberes de leal- vación de la resoluciones, que comporta, de
tad, probidad, veracidad, honradez y buena manera general, una exigencia en el sentido de
fe que debió observar en su calidad de pos- que los fundamentos que sustentan la resolución
tulante al más alto cargo de la administra- deben ser objetivos y coherentes con la materia
ción de justicia. Que, los actos realizados por de pronunciamiento, quedando fuera de ella con-
el procesado, Vocal Supremo doctor Ramiro sideraciones de orden subjetivo o que no tienen
de Valdivia Cano, es decir, faltar a la verdad ninguna relación con el objeto de resolución. Tan
en la entrevista personal e inducir a error al arbitraria es una resolución que no está motivada
Pleno del Consejo Nacional de la Magistra- o está deficientemente motivada como aquella otra
tura, constituyen hechos graves que compro- en la cual los fundamentos no tienen una relación
meten la dignidad del cargo y lo desmerecen lógica con lo que se está resolviendo; en ambos
en el concepto público”10. supuestos, de ser el caso, se vulnera el derecho a
la motivación de las resoluciones judiciales.
d) Para sustentar la destitución del actor, invo-
ca como fundamentos jurídicos el artículo 46. Lo antes expuesto también puede apreciarse
154, inciso 3), de la Constitución, los artícu- de la resolución que desestima el recurso de re-
los 31, 32 y 34 de la Ley N° 26397 y el ar- consideración interpuesto por el recurrente con-
tículo 36 del Reglamento del Procesos Dis- tra la medida de destitución, pues su tercer con-
ciplinarios del CNM. siderando establece que “si bien resulta eviden-
te que los hechos que se imputan al doctor Ra-
44. Conforme se aprecia de los considerandos miro de Valdivio Cano, no fueron cometidos en el
citados, el emplazado sustentó su decisión de ejercicio del cargo de Vocal Supremo de la Corte
destituir al recurrente en hechos ocurridos du- Suprema de Justicia de la República, y en conse-
rante el periodo en el que se desempeñó como cuencia el Consejo Nacional de la Magistratura no
miembro del Jurado Nacional de Elecciones, sin tendría atribución alguna para imponerle la medida
9 Cfr. Considerando sétimo de la Resolución N° 072-2002-PCNM, obrante a fojas 20 vuelta.

10 Cfr. Considerando octavo de la Resolución N° 072-2002-PCNM, obrante a fojas 20 vuelta.
88
disciplinaria, a tenor de lo dispuesto en el ar- por medio del cual consideró que la resolución
tículo 154 numeral 3 de la Constitución Políti- a través de la cual se inscribió la candidatura del
ca, en concordancia con el artículo 21 literal c) ex presidente Alberto Fujimori Fujimori resulta-
de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la ba nula por contravenir el mandato contenido en
Magistratura; sin embargo no es menos eviden- el artículo 112 de la Constitución. En tal sentido,
te que conforme a la resolución de apertura de los argumentos del Consejo Nacional de la Ma-
proceso disciplinario [...] se le imputa expresa- gistratura en la resolución que destituyó al actor
mente que en la entrevista que sostuvo en su vulneran el derecho a la debida motivación, toda
calidad de postulante a Vocal Supremo, mani- vez que las conclusiones a las que se arriba care-
festó que el Jurado Nacional de Elecciones en cen de sustento objetivo en pruebas suficiente-
pleno concurrió al local del Servicio de Inteli- mente idóneas, más aún cuando, conforme ha
gencia Nacional [...] sin referir en ningún mo- quedado expuesto en los Fundamentos N°s 29 y
mento que se hubiera tratado sobre la resolución 30, supra– lo sancionó por hechos ocurridos du-
de la tachas y nulidades a la postulación del ex rante el periodo en que se desempeñó como miem-
presidente Alberto Fujimori Fujimori, en conse- bro del Jurado Nacional de Elecciones.
cuencia, la conducta objeto de procesamiento es la
de haber ocultado información al Consejo al mo- 49. Sobre el particular, es oportuno agregar, ade-
más, que durante el proceso de selección para
mento de su postulación como Vocal Supremo [...]”.
acceder al cargo de Vocal Supremo –esto es,
Como es de verse, es el propio Consejo Nacional cuando postulaba en el año 2001– el actor fue
de la Magistratura quien, ante la carencia de com- objeto de una tacha por los mismos hechos por
petencia para procesar disciplinariamente al re- los cuales luego fue sometido al proceso disci-
currente, se arroga esta en virtud de su resolución plinario –esto es, haber concurrido al SIN–. En
de apertura de proceso disciplinario, contradicien- dicha oportunidad, fue el propio Consejo Nacio-
do el mandato expreso de la Constitución conte- nal de la Magistratura –en el ejercicio de la com-
nido en el artículo 154, inciso 3), en cuanto solo petencia que le otorga la Constitución en mate-
lo habilita para procesar disciplinariamente a los ria de selección de ciudadanos para el ejercicio
magistrados por conductas efectuadas durante el de la Magistratura– quien desestimó la referida
ejercicio de su cargo, hecho que no hace más que tacha mediante la Resolución N° 416-2001-
reforzar la evidente afectación del derecho al de- CNM, permitiendo así al actor su participación
bido proceso en perjuicio del demandante. en el concurso público de méritos del año 2001,
hasta la etapa de su nombramiento en el cargo
47. Asimismo, y según se desprende de la Reso-
de Vocal Titular de la Corte Suprema. Por tal
lución que apertura procedimiento de investiga-
razón, no puede, pues, el Consejo Nacional de
ción preliminar, que corre a fojas 138 de autos,
la Magistratura sancionar al actor por un hecho
así como del Voto de los Consejeros Jorge An-
respecto del cual emitió pronunciamiento en su
gulo Iberico y Jorge Lozada Stambury, recaído
oportunidad, pues ello importaría, como el pro-
en la resolución materia de destitución del ac-
pio Colegiado lo ha señalado respecto del de-
cionante, el proceso disciplinario que dio ori-
mandante, que dicha entidad tiene dos criterios
gen a la resolución cuestionada se inició a raíz
para calificar un solo hecho; es decir, depende
de las declaraciones que efectuara el procesado
de si se es postulante o si se es magistrado, máxi-
Vladimiro Montesinos Torres ante la Subcomi-
me cuando la resolución que dispone la destitu-
sión Investigadora del Congreso de la Repúbli-
ca, declaraciones que, durante el desarrollo de ción se basa en conclusiones subjetivas sin res-
todo el proceso disciplinario cuestionado, no paldo probatorio alguno. Asimismo, carece de
contaron con sustento en otro medio de prueba sustento lo alegado por el demandado, en el sen-
idóneo para su corroboración, como tampoco se tido de que la conducta sometida a sanción es el
presentaron otras pruebas que pudieran contra- hecho de haber ocultado –durante la entrevista
decir lo afirmado por el recurrente. en el concurso público para acceder al cargo de
Vocal Supremo– que cuando visitó el SIN trató
48. Por el contrario, lo alegado por el actor en- los temas referidos a las tachas a la candidatura
cuentra respaldo en el contenido del voto que emi- de Alberto Fujimori, lo cual no solo ha quedado
tiera al expedirse la Resolución N° 2191-99-JNE, desvirtuado con lo expuesto en los fundamentos
CETA 89
PROCESAL
precedentes, sino que, además, tal supuesto ocul- de ser computado únicamente para efectos pro-
tamiento de información no tuvo forma de acre- visionales y de antigüedad en el cargo, debiendo
ditarse de manera alguna. el actor abonar los aportes al régimen previsio-
nal correspondiente.
50. Finalmente, y en cuanto a los fundamentos ju-
rídicos que sustentan la cuestionada resolución de 54. En cuanto al extremo referido al pago de los
destitución, se advierte que, si bien es cierto esta beneficios laborales y remunerativos dejados de
hace alusión a dispositivos tanto de la Constitu- percibir como consecuencia de su destitución, este
ción, de la Ley N° 26397, cuanto del Reglamento Tribunal ha establecido que, teniendo dicho re-
del Procesos Disciplinarios del Consejo Nacional clamo naturaleza indemnizatoria y no restituto-
de la Magistratura, todos los cuales guardan rela- ria, no es esta la vía en que corresponda atender
ción con la competencia del referido Colegiado en tal pretensión, razón por la cual se deja a salvo el
materia de destitución de magistrados, y las conse- derecho del demandante para que lo haga valer,
cuencias de tal decisión, también es verdad que en todo caso, en la forma legal que corresponda.
dichas disposiciones se encuentran directamente Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
vinculadas con el análisis de conductas que supo- nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
nen infracciones efectuadas en el ejercicio de la ción Política del Perú
magistratura, que en el caso en particular, confor-
me ha quedado expuesto en los fundamentos pre- HA RESUELTO
cedentes, no ha sucedido, puesto que la conducta
1. Declarar FUNDADA, la demanda; en conse-
sancionada por el emplazado se refiere a la que cuencia, inaplicables al demandante las Resolu-
realizó cuando ejercía el cargo de Miembro del ciones N°s 072-2002-PCNM y 106-PCNM-2002.
Jurado Nacional de Elecciones –es decir, cuando
aún no ejercía el cargo de Vocal Supremo–, razón 2. Disponer la reincorporación de don Ramiro
por la que la fundamentación jurídica en la que se Eduardo de Valdivia Cano en el cargo de Vocal
sostiene el emplazado para destituir al recurrente Titular de la Corte Suprema de Justicia de la
resulta incongruente con el obiter dictum expuesto República.
en la resolución de destitución cuestionada. 3. Ordenar que se reconozca el periodo no labo-
51. Consecuentemente con los fundamentos ex- rado en ejecución de los actos administrativos
puestos, el Tribunal Constitucional aprecia que declarados inaplicables, únicamente para efec-
el proceso disciplinario seguido en contra del re- tos pensionables y de antigüedad en el cargo,
currente vulnera el derecho a la motivación de las debiendo el actor abonar los aportes al régimen
resoluciones administrativas, el principio de con- previsional correspondiente, conforme a lo ex-
gruencia y, por ende, el debido proceso en sede puesto en el Fundamento N° 53, supra.
administrativa, motivos por los cuales la sanción 4. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en
impuesta no resulta legítima, razones, todas, por el extremo referido al pago de las remuneracio-
las cuales la demanda debe ser estimada. nes dejadas de percibir, aunque quedando a sal-
52. En tal sentido, si conforme al numeral 1 del vo el derecho del actor, conforme a lo expuesto
Código Procesal Constitucional, el objeto del pro- en el Fundamento N° 54, supra.
ceso de amparo es reponer las cosas al estado an- Publíquese y notifíquese.
terior a la violación de un derecho constitucional,
en el caso concreto, ello supone disponer la rein- SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI;
corporación del actor en el cargo que ejercía has- BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO
ta antes de su destitución, toda vez que en autos CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA
ha quedado acreditada la vulneración del dere-
cho a la motivación de las resoluciones, del prin- VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
cipio de congruencia y, por ende, del derecho a CÉSAR LANDA ARROYO
un debido proceso en sede administrativa.
Con el debido respeto por la opinión de los de-
53. Por lo demás, el tiempo que el demandante más magistrados emito el siguiente voto por las
permaneció injustamente separado del cargo ha siguientes razones:
90
1. El demandante solicita que se declaren inapli- Torres, las preocupaciones sobre el tema de Ju-
cables, nulos y sin efecto legal: (i) el acuerdo rado Nacional de Elecciones, sobre todo refe-
celebrado en sesión de pleno del Consejo Na- rentes al aspecto económico y de personal (…)”.
cional de la Magistratura (CNM) de 15 de agos-
to de 2002, por el que se le impuso sanción de 4. Agrega el demandante en su declaración que
en la reunión en el SIN, el 30 de diciembre de
destitución de su cargo de Vocal Titular de la
Corte Suprema de Justicia de la República, en 1999, “el señor Vladimiro Montesinos Torres,
aplicación de la facultad establecida por el ar- dio lectura a un documento a los 4 asistentes del
tículo 154, inciso 3) de la Constitución Política, Jurado Nacional de Elecciones y a los 4 miem-
bros del Comando Conjunto de las Fuerzas Ar-
(ii) la Resolución N° 072-2002-PCNM, y (iii) la
Resolución N° 106-PCNM-2002, por la que se madas, documento que estuvo referido a las ta-
declara infundado el recurso de reconsideración chas presentadas contra la candidatura del señor
contra la resolución referida. Por tanto, solicita Fujimori, y el señor Montesinos después de dar
lectura del documento le pidió su parecer, con-
su inmediata reposición en el cargo con el reco-
nocimiento de todos los derechos inherentes, testándole que ya tenía criterio formado sobre la
incluyéndose el de antigüedad y los beneficios candidatura y que no iba a hacer nada en contra
laborales y remunerativos dejados de percibir de la Constitución Política (…) (folio 18, cua-
derno del TC)”.
desde el 19 de agosto de 2002. El recurrente ale-
ga la violación de sus derechos constitucionales 5. En un juicio razonable, este hecho reviste la
al acceso y permanencia en la función pública, gravedad suficiente y que atenta contra la auto-
honor y buena reputación, a ser oído pública- nomía e independencia del JNE, como para que
mente, a la presunción de inocencia, al conoci- el demandante no lo haya denunciado ante los
miento previo de la acusación, al debido proce- órganos competentes en su momento y como
so, a la motivación y al trabajo. para que lo omita al momento que el CNM lo
2. En la medida que el argumento central del entrevistó como postulante a vocal de la Corte
demandante es la supuesta incompetencia del Suprema de la República. La sentencia en ma-
CNM para tipificar y sancionar su conducta, con yoría considera que las resoluciones del CNM
la medida de destitución, por actos realizados antes mencionadas son sumamente ambiguas.
como miembro del Jurado Nacional de Eleccio- Sin embargo, tal ambigüedad, desde mi punto
nes, considero que este es la cuestión central que de vista, no llega a demostrarse.
debe dilucidarse. La sentencia en mayoría (FJ 6. Por ejemplo, en el fundamento 44, la senten-
22) reconoce la competencia del CNM para apli- cia de la mayoría afirma que el CNM no ha sus-
car la sanción de destitución al demandante; sin tentado en forma válida cuáles son las circuns-
embargo, considera ilegítimo dicha sanción en tancias habilitantes para ampliar su competen-
la medida que el CNM consideró un hecho ocu- cia en materia de procesos disciplinarios, res-
rrido cuando era miembro del Jurado Nacional pecto del juzgamiento de conductas que no for-
de Elecciones (JNE) (FJ 30). man parte de su accionar como vocal supremo.
3. El hecho concreto que el demandante consi- Considero equivocado señalar que estamos fren-
dera un “incidente anecdótico” (sic, folio 38) es, te a un supuesto de ampliación de competencias.
en sus propios términos, su concurrencia, con- Se trata más bien de determinar si el CNM pue-
juntamente con todos los integrantes del JNE, de valorar actos o conductas ocurridos fuera del
alrededor de tres oportunidades en 1999, por ejercicio como vocal supremo. Al respecto, la
invitación de Vladimiro Montesinos Torres, a las valoración que debe realizar el CNM de los an-
instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacio- tecedentes y trayectoria de un candidato a ma-
nal. Según la declaración del demandante en el gistrado o de este en el ejercicio de sus funcio-
proceso disciplinario 011-2002-CNM (folio 17, nes es y debe ser una valoración integral. El es-
cuaderno del TC) en dichas reuniones, según pecial ejercicio de la función jurisdiccional, máxi-
afirma, “se trataban temas intrascendentes (sic) me en la Corte Suprema de la República, implica
y que el motivo fundamental de sus asistencia era que la conducta permanente del juez sea íntegra,
la de hacer llegar al Presidente de la República tanto para acceder al cargo como para mantenerse
por intermedio del doctor Vladimiro Montesinos en el mismo e incluso con posterioridad.
CETA 91
PROCESAL
7. Quiero decir con esto que, en la medida que su corroboración como tampoco se presentaron
la potestad de administrar justicia proviene de otras pruebas que pudieran contradecir lo afir-
la soberanía popular (artículo 138 de la Consti- mado por el recurrente”. Así planteado este ar-
tución), el postulante a magistrado o este como gumento parece incontestable. No obstante, se
tal debe corresponder este mandato constitucio- ha omitido el hecho que el propio demandante
nal con su trayectoria democrática y su desem- ha admitido haberse reunido en la sede del SIN
peño profesional y personal dentro de valores con Vladimiro Montesinos Torres, reunión en la
éticos. En este punto, tiene pleno sentido lo se- cual, por el propio aserto del recurrente, se abor-
ñalado en la Exposición de Motivos del Código dó el tema de las tachas contra la postulación
Modelo Iberoamericano de Ética Judicial, cuan- inconstitucional de Alberto Fujimori Fujimori.
do dice que “[p]arece así adecuado que, a la hora El sustento de la destitución, por tanto, no es solo
de plantearse el nombramiento o la promoción el dicho de Montesinos Torres, sino también la
de los jueces, o de enjuiciar su conducta en cuan- propia confesión de parte del demandante.
to jueces, se tengan en cuenta aquellas cualida-
des o hábitos de conducta que caracterizan a la 10. La sentencia de la mayoría en el fundamento 49
excelencia profesional y que van más allá del señala que el CNM mediante Resolución N° 416-
mero cumplimiento de las normas jurídicas. Las 2001-CNM rechazó una tacha contra el deman-
dante por el mismo hecho por el cual lo destitu-
constituciones contemporáneas contienen un
marco general de aquella dimensión ética impli- yó posteriormente; por tanto, “no puede, pues,
cada en el servicio judicial, especialmente cuan- el [CNM] sancionar al actor por un hecho res-
do indican quiénes pueden ser jueces o cuándo pecto del cual emitió pronunciamiento en su
oportunidad (…)”. La revisión integral de los
procede su destitución. De ese modo, la ética
judicial encuentra asidero constitucional, en autos del presente proceso constitucional me
cuanto supone una explicitación de aquellos permite afirmar que la Resolución del CNM an-
enunciados constitucionales”. tes mencionada no existe en el expediente. Exis-
tiendo una disposición (artículo 119 del Código
8. En todo caso, la integridad, al igual que los Procesal Constitucional) que faculta al Tribunal
deberes éticos de conducta que rigen el accionar Constitucional a solicitar información, conside-
de los magistrados en funciones también resulta ro que hubiera sido necesario cursar una solici-
plenamente exigible a quien pretende desempe- tud de información urgente al CNM, antes de
ñar una función jurisdiccional, porque la inte- asumir una posición categórica de la parte de-
gridad moral del juez replica en la integridad del mandante.
desempeño de la judicatura. Por ello, la omisión
del demandante, de dar cuenta al CNM al mo- 11. Finalmente considero pertinente realizar al-
mento de su postulación a la magistratura, de un gunas atingencias sobre el fallo de la sentencia
hecho tan grave como el ocurrido el 30 de di- de la mayoría. En él se dispone la reincorpora-
ción directa del demandante al cargo de vocal
ciembre de 1999 en las instalaciones del SIN, y
que de ninguna manera puede ser considerado titular de la Corte Suprema de la República, lo
como un “incidente anecdótico”, legitimó la des- cual no se condice con nuestra reiterada juris-
titución del demandante. Más aún si este, como prudencia pues en no pocos casos se ha ordena-
do al CNM volver a motivar sin ordenar, nece-
ya señalé supra, nunca denunció un hecho ad-
mitido por el propio demandante que constituyó sariamente la reincorporación del sancionado. En
una clara injerencia en la esfera de la autonomía aras de la equidad, debió justificarse, para no
e independencia del JNE. quebrar el principio-derecho de igualdad, por qué
en este caso, a diferencia de otros (Cfr. STC
9. En el fundamento 47 de la sentencia de la 4596-2006-PA/TC, STC 4602-2006-PA/TC,
mayoría se señala que “se inició a raíz de las STC 5033-2006-PA/TC, 5156-2006-PA/TC, en-
declaraciones que efectuara el procesado Vladi- tre otros), no se modula los efectos de la senten-
miro Montesinos Torres ante la Subcomisión cia. Además de ello, este Colegiado también ha
Investigadora del Congreso de la República, de- sido muy cuidadoso, incluso para los magistra-
claraciones que, durante el desarrollo de todo el dos cesados inconstitucionalmente en el año 1992
proceso disciplinario cuestionado, no contaron (Cfr. a modo de ejemplo, STC 6375-2006-PA/
con sustento en otro medio de prueba idóneo para TC), al momento de ordenar su reincorporación,
92
pues esta se condicionaba razonablemente a la condición de Vocal Supremo, quedó claro que
inexistencia de un impedimento legal o de un reponer las cosas al estado anterior significaba
proceso judicial pendiente. que retorne al cargo que desempeñaba, máxime
si, como consta en la parte resolutiva de la sen-
Por estos argumentos considero que la demanda
tencia, se declararon inaplicables las cuestiona-
de autos debe ser declarada INFUNDADA.
das resoluciones del CNM –una que le impuso
S. LANDA ARROYO la sanción de destitución; la otra que desestimó
su recurso de reconsideración–.
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTI- 5. Que asimismo, el retorno de las cosas al esta-
TUCIONAL do anterior suponía –por inexorables razones
lógicas, cronológicas, además de procesales– no
Lima, 20 de agosto de 2008 solo la anulación de las impugnadas resolucio-
VISTO nes, como en efecto ha ocurrido, sino que impli-
caba, necesariamente, la reposición del deman-
El pedido de aclaración de la sentencia de autos, dante en su cargo.
su fecha 19 de agosto de 2008, presentado por el
Consejo Nacional de la Magistratura; y, 6. Que, en todo caso, para el Tribunal Constitu-
cional queda claro que de existir impedimento
ATENDIENDO A legal alguno, será el propio CNM o, en su caso,
1. Que el primer párrafo del artículo 121 del las autoridades competentes del Poder Judicial
Código Procesal Constitucional establece que las que, en ejercicio de sus atribuciones, verifi-
“contra las sentencias del Tribunal Constitucio- carán y dispondrán lo pertinente.
nal no cabe impugnación alguna. En el plazo de 7. Que no obstante lo anterior, este Colegiado
dos días a contar desde su notificación (...), el debe precisar, de un lado, que el hecho de que
Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede no existan vacantes en la Corte Suprema de Jus-
aclarar algún concepto o subsanar cualquier error ticia de la República no supone que la sentencia
material u omisión en que hubiese incurrido de autos sea inejecutable, pues como ha ocurri-
(...)”. do en otros casos, corresponderá que el recurren-
2. Que el Consejo Nacional de la Magistratura te espere a que ella se genere, momento en el
(CNM) solicita se aclare la sentencia de autos que se hará efectiva su reincorporación en el
toda vez que contiene la omisión de señalar, con- Poder Judicial.
forme a la jurisprudencia de este Tribunal, “(…) 8. Que de otro lado, también parece oportuno
que la reincorporación deba darse, siempre que precisar –conforme a lo alegado por el actor des-
no exista impedimento legal para ello, y de lo de que postuló la demanda, lo cual nunca fue
dispuesto en el artículo 177 inciso 6) de la Ley negado o contradicho por el CNM– que cuando
Orgánica del Poder Judicial”. postuló al cargo de Vocal Supremo fue objeto de
3. Que sobre el particular, el Tribunal Constitu- una tacha por los mismos hechos por los cuales
cional estima que el hecho de que ello no haya luego fue sometido al proceso disciplinario, esto
sido expresamente establecido no supone, en es, haber concurrido al SIN. En dicha oportuni-
modo alguno, una variación de su jurispruden- dad, fue el propio CNM quien desestimó la refe-
cia, debiendo al efecto tenerse presente que no rida tacha mediante la Resolución N° 416-2001-
todas los causas son iguales y, en el caso concre- CNM, permitiendo así su participación en el
to, lo que este Colegiado ha dispuesto, confor- concurso público de méritos hasta su nombra-
me al artículo 1 del Código Procesal Constitu- miento en el aludido cargo. Ello supone, no solo
cional es, precisamente, reponer las cosas al es- que se trató de una prueba que en su oportuni-
tado anterior a la violación de los derechos in- dad fue debidamente actuada, y que el CNM sí
vocados. puede sancionar inconductas de un magistrado
antes de serlo, sino que dicho órgano ya se había
4. Que en efecto, si al momento de ser sometido pronunciado con anterioridad sobre el mismo
al proceso disciplinario el demandante se encon- hecho, sustentado en el simple dicho de Vladi-
traba ejerciendo las funciones inherentes a su miro Montesinos Torres.
CETA 93
PROCESAL
9. Que de igual manera, este Colegiado estima ya ha sido dilucidada por el Tribunal Constitu-
conveniente establecer –respecto al hecho de que cional, lo cual resulta incompatible con la fina-
el actor cuenta con un proceso penal pendiente lidad del pedido presentado.
de resolver– que ello no es suficiente para no
ratificar a un magistrado o, como sucede en el Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
cional, con la autoridad que le confiere la Cons-
caso de autos, destituir a un Vocal Supremo, pues
bastaría que a cualquiera se le abra un proceso titución Política del Perú
para expulsarlo de la carrera judicial. De ahí que RESUELVE
la propia Ley Orgánica del CNM N° 26397 dis-
ponga, en su artículo 31.1, que procede aplicar- Dar por absuelto el pedido de aclaración en los
se la sanción de destitución al Vocal de la Corte términos expuestos.
Suprema que ha sido objeto de condena a pena Publíquese y notifíquese.
privativa de libertad por delito doloso. En con-
secuencia, si no es causal de destitución tener SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI;
proceso penal abierto, tampoco esta razón pue- BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO
de ser esgrimida como impedimento para el cum- CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA
plimiento de la función jurisdiccional de un Vo-
cal Supremo, que como en el caso, no ha sido
condenado y ha sido repuesto en su función por
sentencia constitucional. EXP. N° 0896-2008-PA/TC-LIMA
10. Que proceder de dicha manera supondría un VICENTE RODOLFO WALDE JÁUREGUI
grave peligro a la independencia e inamovilidad SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
del cargo de la más alta magistratura –artículo CIONAL
146, incisos 1) y 2) de la Norma Fundamental–
en la medida que los Vocales Supremos estarían En Lima, a los 19 días del mes de agosto de 2008,
a merced de las maniobras judiciales o amena- el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno
zas de instauración de procesos de parte del po- Jurisdiccional, con la asistencia de los magistra-
der político, económico o mediático, o incluso dos Landa Arroyo, Mesía Ramírez, Vergara Go-
de organizaciones delictivas o individuos insa- telli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz
tisfechos por sentencias que les son desfavora- y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sen-
bles. De allí que se requiera de condena firme – tencia, con el fundamento de voto del magistra-
en atención al derecho a la presunción de ino- do Calle Hayen y el voto singular del magistra-
cencia previsto por el artículo 2, inciso 24), nu- do Vergara Gotelli, que se adjunta
meral e) de la Constitución– y no de proceso
ASUNTO
abierto para quitarle al Vocal Supremo la potes-
tad de administrar justicia. Recurso de agravio constitucional interpuesto
11. Que además, impedir al Vocal Supremo de- por don Vicente Rodolfo Walde Jáuregui contra
mandante que ejerza la función jurisdiccional, la resolución de la Sexta Sala Civil de la Corte
sin que se le haya impuesto una condena a través Superior de Justicia de Lima, de fojas 936, su
de una resolución judicial firme –basándose solo fecha 21 de septiembre de 2007, que declara
en la imputación de Vladimiro Montesinos To- improcedente la demanda de autos.
rres– por la comisión de un delito, violaría el prin- ANTECEDENTES
cipio de presunción de inocencia, pues resulta cla-
ro que, con la sola imputación de un delito, tal 1. Denuncia para represión de actos homogé-
presunción no pierde sus efectos, sino hasta que neos
exista una declaración judicial de responsabili- Con fecha 13 de diciembre de 2006 el recurren-
dad penal. (cfr. STC N° 2050-2002-AA/TC). te, de conformidad con el artículo 60 del Códi-
12. Que por lo demás, las precisiones consignadas go Procesal Constitucional, denuncia al Conse-
en el acápite N° 3 del pedido de aclaración deben jo Nacional de la Magistratura (CNM) por no
ser desestimadas, toda vez que a través de ellas se haber dado fiel cumplimiento a la sentencia del
pretende cuestionar el fondo de la controversia que Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente
94
N° 5156-2006-PA/TC, que le ordenaba emitir - En los considerandos 51 y 55 de la resolu-

nuevo pronunciamiento en el procedimiento dis- ción impugnada, el desmerecimiento en el
ciplinario que se le siguió, y en consecuencia se concepto público no ha sido debidamente
ordene a dicho organismo que dicte una nueva probado ni fundamentado, basándose dicha
resolución por medio de la cual se le restituya en imputación únicamente en apreciaciones sub-
el ejercicio de sus derechos como vocal supremo. jetivas y en recortes periodísticos, sin nin-
guna corroboración fáctica.
Sobre el particular manifiesta que el Consejo
Nacional de la Magistratura, mediante la expe- - La invocación a la cosa juzgada, como fun-
dición de la Resolución N° 066-2006-PCNM, de damento de la sanción impuesta, no resulta
fecha 30 de noviembre de 2006, no solamente pertinente por cuanto esta es una institución
incumple la citada sentencia del Tribunal Cons- de carácter exclusivamente jurisdiccional.
titucional sino que se reafirma en la vulneración
de sus derechos constitucionales al debido pro- - Resulta pertinente la aplicación al caso del
ceso y a la debida motivación de las resolucio- artículo 188, inciso 2 de la Ley del Procedi-
nes, argumentando que: miento Administrativo General, Ley N° 27444,
puesto que los consejeros encargados de emi-
- En los considerandos 2, 4, 7, 10 y 11 de la retir la nueva resolución ordenada por el Tribu-
solución impugnada el Consejo Nacional de la nal Constitucional no pueden ser los mismos
Magistratura incurre en un abierto desacato a que expidieron las resoluciones que fueron
la sentencia del Tribunal Constitucional ya que declaradas nulas. Además afirma que habién-
afirma que las resoluciones declaradas nulas dose apersonado a las oficinas del CNM para
en dicha instancia estaban adecuadamente mo- revisar el expediente administrativo, el 11 de
tivadas, y que la decisión del Tribunal Consti- diciembre de 2006, no le fue posible hallar
tucional de anularla representaba una seria in- la resolución impugnada y que dicha resolu-
jerencia en sus competencias constitucionales, ción le fue notificada con fecha 5 de diciem-
dentro de las cuales está la de aplicar la san- bre de 2006, sin haberse proveído tres recur-
ción de destitución a los vocales de la Corte sos presentados en fechas anteriores. Por tan-
Suprema y a los Fiscales Supremos. to, el recurrente considera que no tiene las
- En los considerandos 32, 38 y 39 de la reso- garantías de un debido proceso en el CNM.
lución impugnada el Consejo Nacional de la - Finalmente el demandante hace suyos los fun-
Magistratura vuelve a incurrir en motivación damentos esgrimidos por el Tribunal Consti-
inadecuada, ya detectada en la ya referida tucional en la sentencia por la cual declaró la
sentencia del Tribunal Constitucional, al in- nulidad de las Resoluciones N° 045-2005-
cluir disquisiciones sobre normas procesa- PCNM y 051-2005-PCNM, expedidas por el
les, tales como los artículos 406, 171 y 176 Consejo Nacional de la Magistratura.
del Código Procesal Civil, labor que única-
mente corresponde ser realizada por los jue- 2. Absolución de traslado
ces en ejercicio de su función jurisdiccional. Con fecha 30 de enero de 2007 el Consejo Na-
- En el considerando 41 de la resolución im- cional de la Magistratura absuelve el traslado de
pugnada se menciona que, siendo que el vo- la demanda presentada en su contra en los tér-
cal ponente, señor Fernando Zubiate Reina, minos siguientes:
admite haber incurrido en la omisión de ha- - En primer lugar sostiene que el accionante,
ber valorado la aplicabilidad o no al caso de al haber presentado un recurso de reconsi-
la sentencia del Tribunal Constitucional ex- deración contra la resolución cuestionada,
pedida el 14 de julio de 1997, habiendo sido debe esperar a que este se resuelva antes de
encontrado responsable y sancionado por ello acudir al despacho judicial y lanzar cuestio-
en otro procedimiento administrativo discipli- namientos sin fundamento.
nario, de conformidad con el artículo 138 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial, no corres- - En segundo lugar afirma que se ha cumplido con
ponde hacer extensiva la responsabilidad por la sentencia del Tribunal Constitucional con la
dicha omisión al recurrente. emisión de la Resolución N° 066-2006-PCNM,
CETA 95
PROCESAL
por cuanto ha adecuado la motivación de esta solicitud del demandante y ordena la conclusión
a los términos señalados por el Tribunal del presente proceso, considerando que el Con-
Constitucional, habiendo fundamentado la sejo Nacional de la Magistratura, mediante la ex-
destitución impuesta al recurrente en la in- pedición de la Resolución N° 066-2006-PCNM,
conducta funcional en que este habría incu- ha dado cabal cumplimiento a la sentencia del
rrido al vulnerar los artículos 184.1 y 201.1 Tribunal Constitucional, habiendo cumplido con
de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en los subsanar los errores y la falta de motivación de
cuales se establece la responsabilidad disci- las resoluciones declaradas nulas por el Tribunal
plinaria de los jueces por el incumplimiento Constitucional, llegando a determinar que el de-
de los deberes estatuidos en dicha norma. mandante ha incurrido en responsabilidad disci-
plinaria grave al no haber observado, en su con-
- El hecho de que el accionante cuestione el
dición de Vocal Supremo, el ordenamiento jurí-
que el cargo de vocal supremo constituya un
dico vigente, proyectando hacia la colectividad
cargo de alta jerarquía dentro del Poder Ju-
la imagen de magistrado que no observa con-
dicial y que proyecta la imagen de este po-
ducta e idoneidad propias de su función, con-
der del Estado revela la poca consideración
clusiones a las que arriba luego de analizar y
que tenía hacia dicho cargo, el cual es el más
fundamentar los conceptos de “dignidad del car-
alto en la jerarquía del Poder Judicial, tal
go” y “desmerecimiento del concepto público”.
como lo establece el artículo 138 de la Cons-
titución. 4. Segunda instancia
- Sobre los cuestionamientos del demandante La recurrida, la Sexta Sala Civil de la Corte Su-
relativos al hecho de que en la revisión que perior de Justicia de Lima, mediante resolución
efectuó a su expediente administrativo el 11 de fecha 21 de septiembre de 2007, confirma la
de diciembre de 2006, no encontrara la reso- apelada por los mismos fundamentos.
lución cuestionada, se señala que eso se de-
bió a que aún se encontraba en trámite el pro- III. FUNDAMENTOS
ceso de notificación y devolución de cargos. Delimitación del petitorio
Además, el accionante ya había tomado co-
nocimiento de dicha resolución el 5 de diciem- 1. La solicitud del demandante tiene por objeto
bre de 2006, fecha en que le fue notificada. que se ordene al Consejo Nacional de la Magis-
tratura la emisión de una nueva resolución en la
- Finalmente, acerca de la solicitud de reposi- cual se le restituya en el cargo de vocal supre-
ción por parte del accionante, se remite a la mo, en estricto cumplimiento de la sentencia del
sentencia del Tribunal Constitucional, la cual Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente
si bien declara fundada la acción de amparo N° 5156-2006-PA/TC, al haberse afectado sus
interpuesta, expresa claramente que ello no derechos constitucionales al debido proceso y a
implica la reposición en el cargo, por lo cual la debida motivación de resoluciones.
el pedido carece de fundamento.
Análisis de la controversia
En la misma fecha el Procurador Público de la
Presidencia del Consejo de Ministros, a cargo 2. La cuestión controvertida en el presente caso
de la defensa judicial del Consejo Nacional de radica en determinar si es que el Consejo Nacio-
la Magistratura, se apersona al proceso y absuel- nal de la Magistratura, mediante la expedición
ve el traslado de la denuncia expresando que el de la Resolución N° 066-2006-PCNM, de fecha
CNM ya ha dado cabal cumplimiento a la sen- 30 de noviembre de 2006, realizó un cabal cum-
tencia del Tribunal Constitucional mediante la plimiento de la sentencia emitida por este Cole-
expedición de la Resolución N° 066-2006- giado sobre este asunto, recaída en el Expedien-
PCNM, de fecha 30 de noviembre de 2006. te N° 5156-2006-PA/TC; o si, por el contrario,
reincidió en la afectación de los derechos cons-
3. Primera instancia titucionales del recurrente al debido proceso y a
El Trigésimo Tercer Juzgado Especializado en la debida motivación
lo Civil de Lima, mediante resolución de fecha 3. En la parte resolutiva de dicha sentencia, este
30 de marzo de 2007, declara improcedente la Colegiado señaló lo siguiente:
96
“1. Declarar FUNDADA la demanda; en con- contravienen lo que la misma Carta les impone.
secuencia: a) nulos e inaplicables al recurrente El Consejo Nacional de la Magistratura, como
los artículos 1 y 2 de la Resolución N° 045- cualquier órgano del Estado, tiene límites en sus
2005-PCNM, de fecha 3 de octubre de 2005, funciones, pues resulta indiscutible que estas no
y; b) nulos e inaplicables al caso del recurrente dejan en ningún momento de sujetarse a los li-
los artículos 1, 3, y 4 de la Resolución N° 051- neamientos establecidos en la norma fundamen-
2005-PCNM, de fecha 11 de noviembre de tal. Por consiguiente, sus resoluciones tienen
2005, sin que ello implique la reposición del validez constitucional en tanto las mismas no
demandante en el cargo de vocal supremo. contravengan el conjunto de valores, principios
y derechos fundamentales de la persona conte-
2. Ordenar al Consejo Nacional de la Magis-
nidos en la Constitución, lo que supone, a con-
tratura que dicte una nueva resolución debi-
trario sensu, que si ellas son ejercidas de una
damente motivada.
forma tal que desvirtúan el cuadro de principios
3. Exhortar al Consejo Nacional de la Ma- y valores materiales o los derechos fundamenta-
gistratura para que precise y desarrolle, en les que aquella reconoce, no existe ni puede exis-
su Reglamento, el artículo 31 inciso 2 de su tir ninguna razón que invalide o deslegitime el
Ley Orgánica. control constitucional señalado a favor de este
Tribunal en los artículos 201 y 202 de nuestro
4. Exhortar a la Sala Plena de la Corte Supre- texto fundamental”.
ma para que observe mayor diligencia en la
aplicación de las sanciones disciplinarias pre- 6. El Código Procesal Constitucional compati-
vistas en la Ley Orgánica del Poder Judicial”. biliza este criterio con el artículo 142 de la Cons-
titución al afirmar, en su artículo 5 inciso 7, que
4. Asimismo en dicha sentencia y en anteriores no proceden los procesos constitucionales cuan-
oportunidades, el Tribunal Constitucional ha do se cuestionen las resoluciones definitivas del
dejado plenamente asentadas las razones que Consejo Nacional de la Magistratura en materia
justifican su facultad para ejercer el control de destitución y ratificación de jueces y fiscales,
constitucional sobre las resoluciones expedidas siempre que dichas resoluciones hayan sido
por el Consejo Nacional de la Magistratura, así motivadas y dictadas con previa audiencia del
como los parámetros a ser tomados en cuenta en interesado.
el ejercicio de dicho control.
7. Este Colegiado estará entonces en facultad de
5. Así, en la sentencia recaída en el Expediente realizar el control constitucional de las resolu-
N° 2409-2002-PA/TC, se señaló lo siguiente: ciones del Consejo Nacional de la Magistratura,
“(...) cuando el artículo 142 de la Constitución conforme a lo señalado en la sentencia recaída
establece que no son revisables en sede judicial en el Expediente N° 3361-2004-PA/TC, sobre
las resoluciones del Consejo Nacional de la la base del análisis del cumplimiento de dos pre-
Magistratura en materia de evaluación y ratifi- supuestos: adecuada motivación y audiencia pre-
cación de jueces, limitación que no alcanza al via del interesado.
Tribunal Constitucional por las razones antes
mencionadas, el presupuesto de validez de di- 8. Así, para que la nueva resolución expedida
cha afirmación se sustenta en que las consabi- por el CNM sea tomada en cuenta como el cum-
das funciones que le han sido conferidas a dicho plimiento de lo dispuesto en la parte resolutiva
organismo sean ejercidas dentro de los límites y de la sentencia emitida por este Tribunal, rese-
alcances que la Constitución le otorga, y no a ñada líneas arriba, deberá de haber cumplido con
otros distintos, que puedan convertirlo en un ente dichos presupuestos.
que opera fuera o al margen de la misma norma
9. Además la nueva resolución expedida por el
que le sirve de sustento. En el fondo, no se trata
CNM deberá haber seguido en su motivación los
de otra cosa sino de la misma teoría de los lla-
lineamientos establecidos en tal sentencia, que
mados poderes constituidos, que son aquellos
pueden resumirse de la siguiente manera:
que operan con plena autonomía dentro de sus
funciones, pero sin que tal característica los con- a) Que no se encuentre sustentada en argumentos
vierta en entes autárquicos que desconoce o hasta de carácter jurisdiccional, que estén dirigidos
CETA 97
PROCESAL
a zanjar cuestiones de interpretación jurídi- Fiscal sobre impugnación de resolución adminis-

ca e incluso cuestiones de hecho relaciona- trativa, que a su entender constituyen elementos
das con el proceso judicial de autos, por cuan- de hecho que configuran una inconducta funcio-
to ello no es competencia del CNM, omitien- nal. En síntesis tales hechos serían los siguientes:
do discurrir sobre los presupuestos fácticos
que motivan la sanción de destitución (fun- a) El haber suscrito la sentencia de fecha 15
damentos 42 y 43). de octubre de 2003, por la cual se declaró
fundada la demanda, sin haber tenido en
b) Que los argumentos que fundamentan la re- cuenta que esta contrariaba la sentencia del
solución guarden una relación lógica con la Tribunal Constitucional de fecha 14 de julio
parte dispositiva de la resolución. de 1997, a pesar de que ello fue expuesto
c) Que, siendo que el artículo 31 inciso 2 de la como un agravio en el recurso de apelación.
Ley Orgánica del CNM, al disponer que pro- b) El haber suscrito la resolución de fecha 14
cede aplicar la sanción de destitución a que de abril de 2004, por la cual se declaró nula
se refiere el inciso c) del artículo 21 de la la sentencia emitida en la misma instancia
Ley mencionada por la comisión de un he-
el 15 de octubre de 2003, que declaraba fun-
cho grave, sin ser delito o infracción consti-
tucional, articula tal potestad con conceptos dada la demanda, seis meses después de que
jurídicos indeterminados tales como “la dig- esta fuese notificada a las partes.
nidad del cargo” y “el desmerecimiento del c) El haber suscrito la resolución de fecha 27
concepto público”, corresponde al CNM un de octubre de 2004, por la cual se declaró
mayor deber de fundamentación a fin de pre- infundada la demanda, constituyendo una
cisar el contenido y la extensión de dichos segunda sentencia emitida en la misma ins-
conceptos. tancia.
10. En cuanto a la exigencia constitucional de 13. En cuanto a la exigencia de mayor motiva-
haber brindado una audiencia previa al interesa- ción de los conceptos abstractos establecidos en
do, esta debe tenerse por superada por cuanto el artículo 31 inciso 2 de la Ley Orgánica del
este punto ya fue analizado por este Tribunal en CNM, este Tribunal considera que esta también
los fundamentos 31 a 35 de la sentencia cuya ha sido superada por cuanto en la resolución
indebida ejecución se reclama, habiendo conclui- cuestionada se hace mención expresa de dichos
do en dicha oportunidad que se cumplió con esta conceptos, definiendo la inconducta funcional
exigencia constitucional. como “el comportamiento indebido, activo u
11. El análisis que realizará este Tribunal en el omisivo, que, sin ser delito, resulte contrario a
presente caso se centrará en verificar si es que la los deberes y prohibiciones de los magistrados
resolución cuestionada presenta una debida mo- en el ejercicio de su actividad y sea merecedor
tivación, en atención a los criterios establecidos de una sanción disciplinaria” (fojas 12 de la re-
en los fundamentos precedentes. solución), y el desmerecimiento en el concepto
público como el que “hace referencia a la ima-
12. En cuanto a la prohibición de emplear argu- gen pública que el Vocal Supremo proyecta ha-
mentos de índole jurisdiccional para justificar cia la sociedad, en vez de revalorar la percep-
la sanción –atendiendo a que la determinación ción del cargo, lo desmerece, afecta gravemente
de dichos asuntos no es competencia del CNM–, la imagen del Poder Judicial” (fojas 13 de la re-
de la revisión de la resolución cuestionada se solución).
colige que no se han empleado dicho tipo de ar-
gumentos, habiéndose limitado el CNM a rese- 14. En cuanto a la coherencia lógica que debe
ñar las actuaciones del recurrente, en su condi- existir entre los fundamentos de la resolución y
ción de vocal integrante de la Sala de Derecho su parte dispositiva, se observa que en el presen-
Constitucional y Social de la Corte Suprema, en te caso también se cumple con esta condición por
el expediente signado con el número 818-03, en cuanto los hechos detallados a los que hace refe-
los seguidos por la Superintendencia Nacional rencia el fundamento 12, supra, se enmarcan
de Administración Tributaria con el Tribunal dentro de los conceptos jurídicos indeterminados
98
establecidos en el artículo 31 inciso 2 de la Ley exclusivamente al Consejo Nacional de la Ma-

Orgánica del CNM, tales como el desmereci- gistratura, de conformidad a lo establecido en
miento en el concepto público, siendo que, a fo- su artículo 154 inciso 3. Cabe precisar entonces
jas 13 de la resolución cuestionada, se establece que la labor del Tribunal Constitucional se en-
que “está probado que el magistrado, doctor Vi- cuentra limitada al control constitucional de di-
cente Rodolfo Walde Jáuregui, ha incurrido en chas resoluciones, lo cual implica únicamente
responsabilidad disciplinaria grave al no haber el velar porque estas no vulneren los derechos
observado, en su condición de Vocal Supremo, fundamentales de su destinatario, sin que ello
el ordenamiento jurídico vigente, al haber anu- signifique que tal control suponga necesariamen-
lado una sentencia definitiva pasada en autori- te un pronunciamiento favorable a sus intereses.
dad de cosa juzgada, dictada por la propia Sala
que él integra, proyectando hacia la colectivi- IV. FALLO
dad una imagen de magistrado que no observa Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
conducta e idoneidad propias de su función, afec- nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
tando, por tratarse de un magistrado de la más ción Política del Perú
alta jerarquía, no solamente su propia imagen,
sino la del Poder Judicial, que ante la opinión HA RESUELTO
pública se muestra como un Poder del Estado Declarar INFUNDADO el recurso de agravio
que no respeta la ley y que, por ende, es fuente constitucional.
de inseguridad jurídica”.
Publíquese y notifíquese.
15. Asimismo la responsabilidad disciplinaria del
recurrente, como se puede observar en los con- SS. MESÍA RAMÍREZ; LANDA ARROYO; BEAU-
siderandos obrantes a fojas 3 de la resolución MONT CALLIRGOS; CALLE HAYÉN; ETO CRUZ ;
impugnada, se halla sustentada en los artículos ÁLVAREZ MIRANDA
201 y 202 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
que prescriben que los miembros del Poder Ju- FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGIS-
dicial son responsables disciplinariamente por TRADO CALLE HAYEN
las irregularidades que cometen en el ejercicio
de sus funciones, debiendo cumplir los deberes Con el debido respeto por las consideraciones
establecidos en dicha ley, habiendo considerado expresadas por mis colegas que suscribo y es-
el CNM que el recurrente, al anular su propia tando de acuerdo con el fallo expuesto en mayo-
sentencia y dictar otra en la misma instancia, ría me permito formular el siguiente fundamen-
vulneró los artículos 4 y 184 numeral 1 de la to de voto respecto de la afectación de la imagen
Ley Orgánica del Poder Judicial, que indican que del Poder Judicial, por atentar contra la seguri-
no se puede dejar sin efecto resoluciones judicia- dad jurídica que ha sido uno de los fundamentos
les con autoridad de cosa juzgada y que es deber establecidos por el Consejo Nacional de la Ma-
de los magistrados resolver con celeridad y con gistratura para motivar su decisión de destituir
sujeción a las garantías del debido proceso. al demandante.
16. Por lo tanto este Tribunal considera que el Al respecto, advierto que en el presente caso,
recurso de agravio debe de desestimarse toda vez debemos evaluar si la circunstancias que gira-
que el CNM, por medio de la resolución impug- ron en torno a la decisión del recurrente para
nada, ha cumplido la STC 5156-2006-PA/TC, y declarar la nulidad de una sentencia, que el mis-
advierte más bien que las alegaciones del deman- mo había suscrito, por advertir que no se había
dante parecen estar dirigidas a cuestionar nue- tomado en cuenta una sentencia del Tribunal
Constitucional, no exime o al menos atenúa su
vamente el sentido de la resolución del CNM y
responsabilidad de afectar la institución de la
que este Colegiado se pronuncie respecto a tal
seguridad jurídica y con ello la imagen del Po-
impugnación, cuestión sobre la cual, ciertamen-
der Judicial.
te, carece de competencia por cuanto la potestad
para imponer la sanción de destitución a los vo- Sin duda, esta especial circunstancia coloca al
cales de la Corte Suprema, como es el caso del Juez en un dilema que podría provocar una par-
recurrente, ha sido otorgada por la Constitución ticipación activista y podría haber influido en la
CETA 99
PROCESAL
decisión adoptada por el recurrente, en la inten- Señaló el demandante que mediante sentencia
ción de solucionar la incongruencia jurispruden- de fecha 15 de octubre de 2003, la Sala de Dere-
cial constatada; es así que resulta ineludible eva- cho Constitucional y Social de la Corte Supre-
luar si la penetración a la institución de la segu- ma declaró fundada la demanda contencioso
ridad jurídica por el mecanismo adoptado por el administrativa interpuesta por la Superintenden-
solicitante era necesaria. cia Nacional de Administración Tributaria (en
adelante SUNAT) contra el Tribunal Fiscal y la
Lamentablemente, en mi opinión, la respuesta a empresa Becom S.A. Este proceso se inició lue-
tal motivación es negativa; toda vez que existe en go de que el Tribunal Fiscal dejara sin efecto
la normatividad procesal constitucional y legal los
resoluciones de determinación y multa emitidas
mecanismos procesales jurisdiccionales que per- por la SUNAT respecto de Becom S.A.
mitirían enervar la primera decisión emitida; estos
mecanismos procesales se encuentran a disposi- Con fecha 22 de enero de 2004, Becom S.A. so-
ción de las partes que se consideren afectadas –por licita que se declare la nulidad de la sentencia
ejemplo la nulidad de cosa juzgada fraudulenta o de fecha 15 de octubre de 2003, argumentando
el amparo contra resoluciones judiciales. que la Sala no había tomado en consideración la
sentencia del Tribunal Constitucional recaída en
En esta línea de pensamiento y a manera de hi- el expediente N° 158-95-AA/TC. Es así que aten-
pótesis opino que solo ante la inexistencia de diendo a dicha solicitud, mediante resolución de
normas y procesos destinados a la corrección de fecha 14 de abril de 2004, la Sala de Derecho
resoluciones judiciales que atenten los preceden-
Constitucional y Social de la Corte Suprema
tes constitucionales podría justificarse una in- declaró la nulidad de la sentencia de fecha 15 de
tervención como la realizada si de manera ex- octubre de 2003. La Sala sustentó su decisión
cepcional y subsidiaria a la iniciativa legislativa en el hecho de que no se había emitido pronun-
para que el Congreso legisle, la Sala Plena auto-
ciamiento alguno respecto de la sentencia del
riza la debida doctrina jurisprudencial que relle- Tribunal Constitucional recaída en el expedien-
ne el vacío normativo, que en el caso no existe. te N° 158-95-AA/TC, pese a que dicho agravio
Por los fundamentos expuestos, comparto el voto había sido expuesto en el escrito de apelación
por el que se declare INFUNDADO el recurso presentado por Becom S.A.
de agravio constitucional Mediante Resolución N° 010-2005-PCNM, de
S. CALLE HAYEN fecha 28 de febrero de 2005, el CNM inició pro-
ceso disciplinario contra los Vocales Supremos
de la Sala de Derecho Constitucional y Social de
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO la Corte Suprema de Justicia, por su actuación en
VERGARA GOTELLI
el proceso judicial correspondiente al expediente
Emito el presente voto singular por las siguien- N° 818-03. Dicho proceso disciplinario concluyó
tes consideraciones: con la emisión de la resolución N° 045-2005-
PCNM, mediante la cual se resolvió destituir a
Antecedentes del caso los Vocales Supremos, entre ellos al recurrente.
1. Con fecha 21 de noviembre de 2005 el recu- Contra la Resolución N° 045-2005-PCNM el re-
rrente presenta la demanda de amparo –Exp. currente interpuso un recurso de reconsideración,
N° 4596-2006-PA/TC- solicitando que se decla- el cual fue declarado infundado mediante Reso-
re la nulidad de la Resolución N° 045-2005-
lución N° 051-2005-PCNM, de fecha 11 de no-
PCNM, de fecha 3 de octubre de 2005 y la Re-
viembre de 2005. De acuerdo a lo sostenido por
solución N° 051-2005-PCNM, de fecha 11 de
el recurrente, de esta resolución se desprende que
noviembre de 2005, y en consecuencia se orde-
los magistrados fueron destituidos por tener un
ne la reposición al cargo de Vocal Títular de la
pensamiento jurídico distinto al del CNM, pero
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Jus-
no por tener una conducta incorrecta o irregular.
ticia de la República, puesto que considera que se
le están vulnerando sus derechos constituciona- 2. El Tribunal Constitucional resolvió la causa con
les al debido proceso y a la igualdad ante la ley. fecha 29 de agosto de 2006, declarando fundada
100
la demanda de amparo propuesta, y en conse- 6. Con fecha 19 de noviembre de 2007 el recurren-

cuencia nulos e inaplicables al caso del recurrente interpone el recurso de agravio constitucional
te los artículo 1 y 2 de la Resolución N° 045- sosteniendo que la resolución impugnada le está
2005-PCNM, de fecha 3 de octubre de 2005 y negando su derecho a que la instancia judicial
nulos e inaplicables los artículos 1 3 y 4 de la emita una sentencia homologada, puesto que el
Resolución N° 051-2005-PCNM, de fecha 11 de CNM por resolución N° 0066-2006-PCNM ha
noviembre de 2005, sin que ello implique la re- rechazado frontalmente el mandato contenido en
posición del demandante en el cargo de vocal la sentencia definitiva del Tribunal Constitucio-
supremo. nal, la que señaló que el CNM debía expedir una
nueva resolución debidamente motivada, es de-
En la referida sentencia emití un fundamento de
cir, sin argumentos de carácter jurisdiccional, por
voto señalando que no solo se debía declarar la
tal razón solicita se ordene al juzgada emita sen-
nulidad de las resoluciones cuestionadas sino
tencia homogénea conforme lo dispone el Códi-
también ordenar la restitución del Vocal en el
go Procesal Constitucional –Ley N° 28237–.
cargo que venía desempeñando, puesto que la
consecuencia natural de la estimación de la de- Recurso de Agravio Constitucional
manda en un proceso de amparo era la de repo-
ner las cosas al estado anterior a la vulneración 7. El recurso de agravio constitucional es con-
del derecho. Es decir al momento anterior a la cedido elevándose en consecuencia los autos al
emisión de la Resolución cuestionada en la que Tribunal Constitucional para que realice la res-
pectiva represión del acto homogéneo señalado
Walde Jauregui se encontraba en pleno ejercicio
de la función de Juez Supremo Provisional. por el demandante.
8. El demandante en su recurso de agravio seña-
3. En ejecución de sentencia emitida por este
Supremo Tribunal el demandado –Consejo Na- la que el Tribunal Constitucional ya se pronunció
cional de la Magistratura– emite la resolución sobre resoluciones del CNM, expresando que este
N° 0066-2006-PCNM de fecha 30 de noviembre había utilizado argumentos jurisdiccionales por
lo que declaró la nulidad de las resoluciones. No
de 2006, da por concluido el proceso disciplina-
rio imponiendo la sanción de destitución al Vocal obstante lo dispuesto por el tribunal, el demanda-
Supremo, Doctor Vicente Rodolfo Walde Jáure- do ha vuelto a emitir la Resolución N° 0066-2006-
gui y dispone la cancelación de los títulos y todo PCNM reproduciendo el agravio sancionado con
la nulidad por sentencia emitida en el Expedien-
otro nombramiento que se le hubiere otorgado.
te N° 5156-2006-PA/TC, pues ha vuelto a utili-
4. El Trigésimo Tercer Juzgado Civil de Lima por zar argumentos jurisdiccionales.
resolución N° 8, de fecha 09 de enero del 2007, da
por cumplido el mandato del Tribunal y en conse- 9. Por tal razón solicita que este colegiado dis-
cuencia da por concluido el proceso de amparo. ponga al juez ejecutor emita la sentencia homo-
logada puesto que se ha reproducido el agravio,
5. El recurrente –Vicente Rodolfo Walde Jáure- debiendo en consecuencia aplicar lo dispuesto
gui– apela la resolución citada en el párrafo an- en artículo 60 del Código Procesal Constitucio-
terior, señalando que no se puede dar por cum- nal a fin de que se cumpla con lo ordenado por
plido el mandato del Tribunal Constitucional, el Tribunal Constitucional.
puesto que el Consejo Nacional de la Magistra-
tura (CNM) no ha acatado lo ordenado en sen- Resolución del Consejo Nacional de la Ma-
tencia definitiva del Tribunal Constitucional y gistratura
peor aún ha emitido pronunciamiento volvien- 10. El Consejo Nacional de la Magistratura en
do a utilizar argumentos jurisdiccionales, por lo ejecución de lo ordenado por este Tribunal emi-
que solicita se emita una sentencia homogénea. tió la resolución N° 0066-2006-PCNM, de fe-
Por resolución N° 22, de fecha 23 de abril 2007, cha 30 de noviembre de 2006 que el recurrente
se concede con efecto suspensivo la apelación considera repetir el mismo vicio que llevó al
interpuesta, declarando finalmente, cumplida la Tribunal Constitucional a invalidar la referida
sentencia expedida por el Tribunal Constitucio- decisión administrativa. Entonces corresponde
nal y en consecuencia improcedente el pedido evaluar si el CNM ha cumplido con lo dispuesto
de sentencia homogénea. por este Colegiado.
CETA 101
PROCESAL
11. De la resolución en referencia se advierte que d) Que la citada sentencia del Tribunal Cons-
el CNM expone como fundamentos de su nueva titucional contraviene flagrantemente a la
resolución: Constitución y al Código Procesal Consti-
tucional; determina que la sanción de desti-
a) “Que, el Consejo Nacional de la Magis-
tución ahora no sea función del Consejo
tratura mediante resolución N° 045-2005-
Nacional de la Magistratura, sino del Tribu-
PCNM, de 3 de octubre de 2005, y Resolu-
nal Constitucional y del Poder Judicial; alien-
ción N° 051-2005-PCNM, de fecha 11 de
ta la corrupción y la inconductas funciona-
noviembre de 2005, debidamente motivadas
les en el sistema de justicia, hecho que la
y con previa audiencia de los interesados,
sociedad justificadamente repudia;
(resaltado nuestro) resolvió imponer la san-
ción de destitución a los magistrados Vicen- (…)
te Rodolfo Walde Jáuregui, Orlando Mira-
val Flores, José Vicente Loza Zea, Víctor e) Que, el artículo 406 del Código Adjetivo
Segundo Roca Vargas y Manuel León Quin- es concluyente al prescribir: “El Juez no pue-
tanilla Chacón, por su actuación como voca- de alterar las resoluciones después de notifi-
les de la Sala de Derecho Constitucional y cadas. Sin embargo, antes que la resolución
Social de la Corte Suprema (…), cause ejecutoria, de oficio o a pedido de par-
te puede aclarar algún concepto oscuro o
b) Que, las resoluciones del Consejo Nacio- dudoso expresado en la parte decisoria de la
nal de la Magistratura N° 045-2005-PCNM resolución o que influya en ella. La aclara-
y N° 051-2005-PCNM se atienen exclusiva- ción no puede alterar el contenido sustancial
mente a la verdad de los hechos y a la ley; en de la decisión. El pedido de aclaración será
sus motivaciones existe una respuesta jurí- resuelto sin dar trámite. La resolución que
dica a todas y cada una de las argumentacio- lo rechaza es inimpugnable”;
nes formuladas por los magistrados proce-
sados y sus abogados: no hay en ellas argu- f) Que, lo actuado en el proceso, fluye que la
mentos de carácter jurisdiccional, pues el ejecutoria suprema de fecha quince de octu-
CNM no tiene competencia para dirimir con- bre de dos mil tres fue notificada a las partes
flictos judiciales o para modificar las reso- el catorce de enero de dos mil cuatro, por
luciones judiciales, por lo que no es cierta ende, solo procedía contra ella el pedido de
la afirmación muy subjetiva del Tribunal aclaración, el que no podía alterar el conte-
Constitucional en el sentido de que “la reso- nido sustancial de la decisión; a lo que se
lución cuestionada se sustenta mayoritaria- debe agregar que el veintidós de enero de dos
mente en argumentos de carácter jurisdiccio- mil cuatro la Sala Civil Permanente expidió
nal”; (resaltado nuestro). la resolución numero dieciocho, disponien-
do el cumplimiento de lo ejecutoriado, así
c) Que, la Constitución Política ha distribui- como el archivo de los actuados y la devolu-
do el poder que emana del pueblo confirién- ción del expediente administrativo a la Sala
dole al Consejo Nacional de la Magistratura de origen (…);
la función de aplicar la sanción de destitu-
ción a los magistrados del Poder Judicial g) Que de conformidad con lo establecido
mediante resolución final motivada y con en el artículo 139, inciso 2 de la Constitu-
previa audiencia del interesado, lo que ocu- ción Política, es principio de la función ju-
rrió en el presente caso los días 21 de se- risdiccional el que ninguna autoridad puede
tiembre y el 26 de octubre de 2005, como se dejar sin efecto resoluciones que han pasado
prevé en el inciso 3 del artículo 154. Al Con- en autoridad de cosa juzgada, ni cortar proce-
sejo Nacional de la Magistratura le ha ex- dimientos en trámite, ni modificar sentencias
trañado esta resolución, pues si no se respe- ni retardar su ejecución; asimismo, el artículo
ta la distribución constitucional del poder 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dis-
entre los diversos órganos del Estado no es pone: “No se puede dejar sin efecto resolu-
posible hablar de Estado de Derecho y de- ciones judiciales con autoridad de cosa juz-
mocracia (…) (el resaltado es nuestro). gada, ni modificar su contenido, ni retardar
102
su ejecución, no cortar procedimientos en Código Procesal Constitucional que señala que “No
trámite, bajo la responsabilidad política, ad- proceden los procesos constitucionales cuando:
ministrativa, civil y penal que la ley deter-
mine en casa caso” 7. Se cuestionen las resoluciones definitivas del
Consejo Nacional de la Magistratura en ma-
(…) teria de destitución y ratificación de jueces y
fiscales, siempre que dichas resoluciones
h) Que, en el presente proceso, es evidente
hayan sido motivadas y dictadas con previa
que el magistrado Walde Jauregui ha vulne-
audiencia al interesado;”
rado la seguridad jurídica de los justicia-
bles, al haber transgredido el grado de cer- Se colige de lo señalado precedentemente que
teza y estabilidad de su propia ejecutoria las resoluciones del CNM serán inimpugnables
suprema de quince de octubre de dos mil tres; cuando:
la que anuló seis meses después;”
- La resolución sea motivada y;
12. De lo expuesto observamos que la resolu-
- Se haya dictado previa audiencia del intere-
ción emitida por el CNM ha realizado un juicio
sado.
de validez de la Sentencia emitida por este Su-
premo Tribunal concluyendo que es errónea por- Si las resoluciones emitidas por el CNM care-
que el CNM sí emitió su resolución debidamente cieran de alguno de estos requisitos, el Tribunal
motivada, que no es cierta la afirmación muy sub- puede, legítimamente, declarar su nulidad, con-
jetiva de este colegiado, que la sentencia emitida forme lo hizo con las resoluciones declaradas
por el Tribunal Constitucional alienta la corrup- nulas en el proceso de amparo N° 5156-2006-
ción y las inconductas funcionales, etc., lo que PA/TC, por lo que el emplazado debió cumplir
significa en puridad que el demandado no ha cum- lo ordenado.
plido con lo dispuesto por este Colegiado. Es de- Al respecto es menester considerar que:
cir, que la nueva resolución del Consejo Nacio-
nal de la Magistratura evidencia un abierto rechazo a) la exigencia de motivación antes expuesta,
de lo resuelto por este Tribunal trayendo como para ser tal, tiene que ser racionalmente in-
consecuencia la ruptura del orden constitucional, terpretativa y suficiente para fundamentar,
puesto que los pronunciamientos del Tribunal fáctica y jurídicamente, la decisión. Es de-
Constitucional no son meramente declarativos cir, una resolución no puede entenderse mo-
sino de estricto cumplimiento. tivada si quien la expide no tiene facultad o
competencia para ello, las consideraciones
13. Debe tenerse presente que el Tribunal Cons- con las que dice o cree fundamentar su deci-
titucional es el intérprete máximo de la Consti- sión son aberrantes o absolutamente ajenas
tución y defensor supremo de los derechos fun- al tema en conflicto, o si la Constitución o la
damentales de la persona humana. En este senti- Ley le exigen o le niegan a su vez, una posi-
do cuando comprueba que se está vulnerando ción determinada. No es por tanto el tamaño
un derecho fundamental de la persona humana o la dimensión de la fundamentación la que
protegido por la Constitución del Estado busca refleja si se cumple con la exigencia de la
el mecanismo para la defensa de dicho derecho, motivación sino si racional y propiamente
siendo en consecuencia este pronunciamiento quien resuelve explica las razones por las que
inimpugnable, debiendo ser acatado por todos hace lo que hace. De allí que una mala moti-
los órganos del Estado. vación puede ser equiparada a falta de moti-
vación; y
El CNM considera –según manifiesta en la re-
solución en análisis– que este colegiado ha in- b) que ante la ausencia de motivación tiene que
terferido en sus funciones, señaladas por la Cons- existir un contralor con autoridad y compe-
titución. Ante dicha consideración debemos ex- tencia para decirle al infractor que no ha sa-
presar que el artículo 142 de la Constitución tisfecho la exigencia legal o constitucional
Política del Perú señala que no son revisables cuando este, creyendo que ha motivado di-
las resoluciones del CNM, criterio que debe com- ciendo cualquier cosa, se ha alejado de su
patibilizarse con el inciso 7) del artículo 5 del cometido.
CETA 103
PROCESAL
Ese Supremo Contralor es el Tribunal Constitu- se emita una nueva resolución sin fundamenta-
cional. Por ello es que se afirma que no puede ción jurisdiccional. En tal sentido lo que le co-
existir para este islas o sectores constitucionales rrespondía al emplazado era el cumplimiento de
en los que no pueda penetrar. lo ordenado por el tribunal.
La represión de actos homogéneos en el Có- 18. Pero, como ya lo expresé, el CNM emite la
digo Procesal Constitucional resolución N° 066-2006-PCNM, sosteniendo
que este colegiado está interfiriendo con sus fun-
14. El demandante solicita que el tribunal orde-
ciones, sin respetar la distribución de poderes y,
ne se emita la sentencia homologada y en conse-
en evidente desacato, vuelve a usar argumentos
cuencia se le reincorpore al cargo que venía des-
jurisdiccionales. Entonces es evidente que no se
empeñando, puesto que considera que la nueva
puede tener por cumplido lo ordenado por este
resolución vuelve a vulnerar los derechos del
tribunal, ya que volvió a utilizar argumentos ju-
demandante, siendo necesario la represión de
risdiccionales e incluso manifestar que la argu-
este acto homogéneo conforme lo dispone el ar-
mentación vertida por el Tribunal Constitucio-
ticulo 60 del CPCo.
nal era muy subjetiva.
15. El artículo 60 del Código Procesal Constitu-
19. Debo señalar que la figura de la sentencia
cional ha acogido la novedosa institución de la
homogénea tiene como finalidad que el acto le-
represión de actos homogéneos en los siguien-
sivo no se vuelva a producir, garantizando así la
tes términos:
eficacia del proceso constitucional. Para que este
“Si sobreviniera un acto sustancialmente ho- instituto procesal sea aplicado es necesario que
mogéneo al declarado lesivo en un proceso el mandato del Tribunal Constitucional se haya
de amparo, podrá ser denunciado por la par- cumplido y que posterior a ese cumplimiento se
te interesada ante el juez de ejecución. dé un nuevo acto, homogéneo al que fue repri-
mido. En conclusión el acto homogéneo sobre-
Efectuado el reclamo, el Juez resolverá este viene al cumplimiento de la resolución de este
con previo traslado a la otra parte por el pla- colegiado, debiendo el agraviado con dicho acto
zo de tres días. La resolución es apelable sin recurrir al juez ejecutor solicitando la represión
efecto suspensivo. de este nuevo acto, homogéneo al sancionado
La decisión que declara la homogeneidad am- por el tribunal. Tenemos un claro ejemplo de este
plía el ámbito de protección del amparo, in- instituto procesal en el Código Procesal Civil-
corporando y ordenando la represión del acto CPC, en el capítulo correspondiente al Desalo-
represivo sobreviniente”. jo, artículo 593 en el que se señala:
16. Que a partir de esta disposición será preciso “Consentida o ejecutoriada la sentencia que
determinar cuándo se está ante un “acto sustan- declara fundada la demanda, el lanzamiento
cialmente homogéneo” al declarado lesivo en la se ejecutará contra todos los que ocupen el
sentencia. Para tal efecto, se deberá prestar aten- predio, aunque no hayan participado en el
ción a determinados presupuestos, tales como proceso o no aparezcan en el acta de notifi-
la identidad material del acto considerado lesi- cación.
vo en la sentencia y el derecho lesionado con el
acto sobreviniente. En ese sentido, el acto so- Se entiende efectuado el lanzamiento, solo
cuando se hace entrega del bien al deman-
breviniente, que puede ser una acción o una
omisión, debe tener la misma consecuencia gra- dante en su integridad y totalmente desocu-
vosa en la esfera subjetiva de la persona, es de- pado.
cir, ocasionar la misma situación jurídica del acto Si dentro de los dos meses siguientes al lan-
lesivo originario. zamiento se acredita que el vencido ha vuel-
to a ingresar al predio, el vencedor puede
17. Tenemos de los antecedentes que el Tribu-
nal Constitucional declaró nulas las resolucio- solicitar un nuevo lanzamiento”.
nes N° 045-2005-PCNM, N° 051-2005-PCNM, 20. En el supuesto regulado en el CPC se evi-
emitidas por el órgano constitucional emplaza- dencia que la resolución que ordena el lanza-
do, ordenando, conforme a sus considerandos, miento se ejecuta, pero por un acto humano
104
posterior se produce la homogeneidad en la vul- síntesis, la sentencia ampliatoria tiene como fun-
neración del derecho que ya fue restituido por damento principal la efectividad de las sentencias
resolución final, por lo que corresponde solo reque pusieron término a los procesos de amparo.
currir al juez de la ejecución para señalar que se
ha vuelto a vulnerar sus derechos con un acto Sentencia ampliatoria y Tribunal Constitucional
homogéneo al reprimido, debiendo en conse- 25. El Tribunal Constitucional es un ente autó-
cuencia el juez ejecutor utilizar los mecanismos nomo e independiente que tiene como principal
respectivos para restituir el derecho sin la nece- objetivo la protección de los derechos huma-
sidad de que el agraviado vuelva a iniciar otro nos, siendo por ello el intérprete constitucio-
proceso demandando un nuevo acto homogéneo nal por excelencia. Sus resoluciones expresan
al que fue sancionado por resolución final. el sentido de la Carta Magna, debiendo, por ello,
21. En el presente caso el CNM no cumple el ser acatadas por todos los órganos del Estado.
mandato del Tribunal Constitucional por lo que No obstante siendo contralor supremo de lo que
no corresponde la represión de un nuevo acto vive bajo el imperio de la Constitución a nivel
homogéneo sino la exigencia del cumplimiento nacional, sus decisiones pueden ser revisadas,
de lo ordenado por este colegiado establecido excepcionalmente, por tribunales de la justicia
en el artículo 59, cuarto párrafo del CPCo, pues- internacional como por ejemplo la Corte Inte-
to que se advierte de la nueva resolución su re- ramericana de Derechos Humanos. Por tal ra-
nuencia a acatar lo ordenado. zón encontramos medidas que garantizan el
cumplimiento de sus resoluciones como la se-
22. En tal sentido, en aplicación del iura novit ñalada en el artículo 59 del Código Procesal
curia establecido en el artículo VIII del Título Constitucional. Estas medidas están dirigidas
Preliminar del Código Procesal Constitucional, al Juez Ejecutor, ya que él es el encargado de
corresponde aplicar el instituto procesal de la ejecutar las resoluciones que este ente consti-
sentencia ampliatoria, para que de esta manera tucional superior emite. En tal sentido la sen-
se cumpla a cabalidad lo dispuesto por este co- tencia ampliatoria es un arma que se le encarga
legiado. al Juez constitucional para que haga cumplir
Sentencia ampliatoria sus sentencias.
23. Debemos señalar que la figura procesal de la 26. Entonces, de lo expresado tenemos que el
sentencia ampliatoria está contemplada en el ar- Tribunal Constitucional puede usar como me-
tículo 59 del Código Procesal Constitucional el canismo para hacer cumplir sus sentencias lo
que en su cuarto párrafo señala: establecido en el artículo 59, referido en el fun-
damento anterior, claro está siempre y cuando
“Cuando el obligado a cumplir la sentencia advierta la renuencia del funcionario obligado a
sea un funcionario público el Juez puede cumplir lo que ha ordenado.
expedir una sentencia ampliatoria que susti-
tuya la omisión del funcionario y regule la 27. En el presente caso no solo es evidente que
situación injusta conforme al decisorio de la el CNM no ha cumplido con lo dispuesto por
sentencia. Para efectos de una eventual im- este Colegiado sino que manifiestamente ha rea-
pugnación, ambas sentencias se examinarán lizado un juicio de validez de su sentencia, des-
unitariamente”. acatándola y reproduciendo los argumentos ju-
risdiccionales vedados –causal por la que se de-
24. Debemos entender entonces que la figura de claró la nulidad de las resoluciones cuestiona-
la sentencia ampliatoria debe ser utilizada por el das en el proceso de amparo– agregando ade-
Juez cuando exista una actitud renuente por par- más que “el Tribunal Constitucional alienta la
te de un funcionario público a acatar un manda- corrupción”, lo que es inaceptable, por injurio-
to del Tribunal Constitucional, teniendo la po- so, mendaz y malhadado.
testad de ejercitar los mecanismos necesarios
para hacer cumplir lo dispuesto u ordenado. Debe 28. De lo expuesto se colige que el juez de ejecu-
tenerse presente que por ninguna razón el Juez ción debió emitir la sentencia ampliatoria solici-
podrá ir más allá de lo dispuesto en la sentencia, tada puesto que el funcionario obligado estaba
ya que esto constituiría su desnaturalización. En renuente a cumplir lo dispuesto por el Tribunal.
CETA 105
PROCESAL
29. En consecuencia y en estricto cumplimiento otros argumentos para abrir proceso administra-
de lo previsto en el cuarto párrafo del artículo tivo disciplinario contra el Vocal Supremo Titu-
59 del Código Procesal Constitucional este Su- lar de la Corte Suprema de Justicia de la Repú-
premo Tribunal Constitucional debe sustituir la blica, señor Vicente Rodolfo Walde Jáuregui, que
omisión del Consejo Nacional de la Magistratu- no sean criterios discrepantes o ajenos a la ma-
ra emitiendo la resolución final que correspon- teria jurisdiccional.
da en el procedimiento administrativo discipli-
nario seguido contra el Vocal Supremo Titular 33. Que no existiendo otros cargos contra el Vo-
de la Corte Suprema de Justicia de la República, cal Supremo Titular de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la República, Vicente Rodolfo Walde
Dr. Vicente Rodolfo Walde Jáuregui.
Jáuregui, que los criterios discrepantes en mate-
30. Que advirtiéndose de las Resoluciones ria jurisdiccional ya sancionados por el Supre-
N° 045-2005-PCNM, de fecha 3 de octubre de mo Tribunal Constitucional, el procedimiento
2005 y N° 051-2005-PCNM, de fecha 11 de no- administrativo disciplinario abierto contra el re-
viembre de 2005, y la Resolución N° 0066-2006- currente deviene en írrito porque la discrepan-
PCNM de fecha 30 de noviembre de 2006, que cia en materia jurisdiccional no es susceptible
se abrió proceso administrativo disciplinario al de medida disciplinaria alguna, caso contrario
Vocal Supremo Titular de la Corte Suprema de los jueces de la República perderían su indepen-
Justicia de la República Vicente Rodolfo Walde dencia garantizada en el artículo 139 inciso 2 de
Jáuregui por haber anulado por resolución de la Constitución Política del Perú, quedando re-
fecha 14 de abril de 2004 la Sentencia de fecha ducidos a meros secretarios. En consecuencia el
15 de octubre de 2003, emitida por la Sala de recurrente debe volver al cargo de Vocal Supre-
Derecho Constitucional y Social de la Corte Su- mo Titular de la Sala Civil Transitoria de la Cor-
prema de Justicia de la República, sosteniendo te Suprema de Justicia de la República, que ve-
que la inconducta acusada al recurrente consis- nía desempeñando.
tía en el hecho de la declaratoria de nulidad de 34. Precisamente es menester recordar que el
la sentencia referida porque la potestad nulifi- artículo 31.2 de la Ley Orgánica del Consejo
cadora del Juez contemplada en el artículo 176 Nacional de la Magistratura contempla como una
del Código Procesal Civil termina cuando la sen- de las causales de destitución de los magistra-
tencia adquiere la autoridad de cosa juzgada en dos “La comisión de un hecho grave que, sin ser
tanto que el recurrente consideró que sí proce- delito o infracción constitucional, compromete
día la nulidad de la referida sentencia pues se- la dignidad del cargo y la desmerezca en el con-
gún su criterio jurisdiccional no existe cosa juz- cepto público”. De lo expuesto observamos que
gada, si la sentencia es estructuralmente nula. la nueva resolución materia del cuestionamien-
31. Que con fecha 8 de setiembre de 2006 este to no hace sino cambiar, vulgarmente, la envol-
Tribunal estableció en la sentencia que declaró tura del propio contenido anterior repitiendo, con
fundada la demanda de amparo del recurrente otras palabras, que el demandante Walde Jáure-
que la discrepancia en los referidos criterios era gui ha cometido el delito de prevaricato al anu-
netamente jurisdiccional y que por tanto el CNM lar una sentencia que según su entender ostenta-
no podía sostener la destitución del recurrente ba la santidad de la cosa juzgada. A parte de que,
con dichos argumentos, habiendo declarado por repetimos, modernamente ya no es posible sos-
ello nula la resolución de su destitución y orde- tener tal santidad puesto que no puede haber cosa
nando se emita nueva resolución, obviamente juzgada con resoluciones estructuralmente nu-
con argumentos pertinentes. las, lo cierto es que el contenido de lo que afir-
ma el Consejo Nacional Magistratura, en esta
32. Que en efecto, el Consejo Nacional de la nueva oportunidad como en la anterior, no es sino
Magistratura frente a lo ordenado por este Tri- señalar la comisión del delito previsto y sancio-
bunal emitió la resolución N° 0066-2006-PCNM, nado por el artículo 418 del Código Penal. Esto
de fecha 30 de noviembre de 2006, en la que no quiere decir que si su fundamento es jurisdiccio-
hace sino reproducir los fundamentos ya invali- nal y estrictamente apoyado en una figura delicti-
dados por este Supremo Tribunal Constitucional, va, su decisión no tiene la fundamentación exigi-
significando entonces que el CNM no cuenta con da por el referido artículo de la Ley Orgánica que
106
limita la competencia del órgano constitucional Alega el recurrente que el Consejo Nacional de
demandado a “hechos graves que, sin ser delito la Magistratura, al emitir la Resolución N° 070-
o infracción constitucional, compromete la dig- 2006-PCNM, ha rechazado frontalmente el man-
nidad del cargo y la desmerezca en el concepto dato contenido en la sentencia definitiva del Tri-
público”, amén que no encontramos coherencia bunal Constitucional, pues no cumple con la
cuando conociendo los antecedentes, persona- debida motivación, toda vez que la nueva reso-
les y funcionales del juez Walde, se permita el lución continúa empleando argumentos de ca-
Consejo emplazado hablar de delito y por ende rácter jurisdiccional para sustentar la sanción de
de corrupción en su caso. destitución. Solicita por ello de conformidad con
Por estos fundamentos mi voto es porque se de- lo dispuesto en el cuarto párrafo del artículo 59
clare FUNDADO el recurso de agravio consti- del Código Procesal Constitucional, se emita una
tucional, NULA la resolución N° 0066-2006- sentencia ampliatoria, y en consecuencia se le
PCNM de fecha 30 de noviembre de 2006 e írri- restituya en el cargo de Vocal Supremo del cual
to el procedimiento administrativo disciplinario fue despojado por el Consejo Nacional de la
seguido por el CNM contra el recurrente, orde- Magistratura mediante sus resoluciones origina-
nando su reposición en el cargo que venía des- les y la Resolución N° 070-2006-PCNM.
empañando. Mediante Resolución N° 19, del 17 de mayo de
S. VERGARA GOTELLI 2007 [fojas 241], el Segundo Juzgado Mixto de
Puno concede la apelación con efecto suspensi-
vo planteada contra la resolución N° 17, y eleva
los autos a la Sala Civil de la Corte Superior de
EXP. N° 02607-2008-PA/TC-PUNO Justicia de Puno.
JOSÉ VICENTE LOZA ZEA Mediante Resolución N° 23-2007, del 23 de ju-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- lio de 2007, la Sala Civil de la Corte Superior de
CIONAL Justicia de Puno [fojas 253] confirma la Reso-
En Lima, a los 19 días del mes de agosto de 2008, lución N° 17 que declara cumplida la sentencia
reunido el Tribunal Constitucional, en sesión de del Tribunal Constitucional recaída en el Expe-
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los diente N° 4596-2006-PA/TC.
magistrados Mesía Ramírez, Landa Arroyo, Ver- Con fecha 27 de julio de 2007 el demandante
gara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, interpone recurso de agravio constitucional [fo-
Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la si- jas 320 y siguientes] aduciendo que la Resolu-
guiente sentencia, con el fundamento de voto del ción N° 070-2006-PCNM expedida por el Con-
magistrado Calle Hayen y el voto singular del sejo Nacional de la Magistratura ha contradicho
magistrado Vergara Gotelli, que se adjunta el mandato contenido en la sentencia del Tribu-
ASUNTO nal Constitucional (Expediente N° 4596-2006-
PA/TC), pues no se cumplió con la debida moti-
Resolución de la Sala Civil de la Corte Superior vación al continuar utilizando argumentos de
de Justicia de Puno, de fojas 347, su fecha 30 de carácter jurisdiccional para sustentar la sanción
mayo de 2008, que concede el recurso de agra- de destitución impuesta. En consecuencia soli-
vio constitucional a don José Vicente Loza Zea cita que conforme a lo dispuesto en el cuarto
en cumplimiento de lo resuelto por el Tribunal párrafo del artículo 59 del Código Procesal Cons-
Constitucional mediante Resolución del 10 de titucional, se expida una sentencia ampliatoria
octubre de 2007 (Exp. N° 163-2007-Q/TC). que lo restituya en el cargo de Vocal Supremo
ANTECEDENTES del cual fue despojado por el Consejo Nacional
de la Magistratura mediante las resoluciones ori-
Con fecha 15 de mayo de 2007 el recurrente apela
ginales y la Resolución N° 070-2006-PCNM.
la resolución N° 17, del 10 de mayo de 2007,
mediante la cual el Segundo Juzgado Mixto de Mediante Resolución N° 25-2007, del 1 de
Puno declara cumplida la sentencia expedida por agosto de 2007 [fojas 326], la Sala Civil de la
el Tribunal Constitucional recaída en el Expedien- Corte Superior de Justicia de Puno declara im-
te N° 4596-2006-PA/TC y concluido el proceso. procedente el recurso de agravio constitucional,
CETA 107
PROCESAL
razón por la cual el demandante interpone re- del recurrente los artículos 3 y 4 de la Reso-
curso de queja. lución N° 051-2005-PCNM, de fecha 11 de
noviembre de 2005, sin que ello implique la
Mediante Resolución del 10 de octubre de 2007
reposición del demandante en el cargo de
[fojas 339 a 341], el Tribunal Constitucional
vocal supremo.
declara fundado el recurso de queja presentado
por el demandante, por considerar que reúne los 2. Ordenar al Consejo Nacional de la Magis-
requisitos establecidos en el artículo 18 del Có- tratura que dicte una nueva resolución, debi-
digo Procesal Constitucional, así como en los damente motivada.
precedentes y en la jurisprudencia vinculante del
Tribunal Constitucional. 3. Exhortar al Consejo Nacional de la Ma-
gistratura para que precise y desarrolle, en
Mediante Resolución N° 29-2008, del 30 de su Reglamento, el artículo 31 inciso 2 de su
mayo de 2008 [fojas 347], la Sala Civil de la Ley Orgánica.
Corte Superior de Justicia de Puno concede el
4. Exhortar a la Sala Plena de la Corte Su-
recurso de agravio constitucional en cumpli-
miento del recurso de queja que el Tribunal prema para que observe mayor diligencia en
Constitucional declaró fundado. la aplicación de las sanciones disciplinarias
previstas en la Ley Orgánica del Poder Judi-
FUNDAMENTOS cial”.
Delimitación del petitorio 4. Asimismo en dicha sentencia, como en ante-
riores oportunidades, el Tribunal Constitucional
1. La solicitud del demandante tiene por objeto ha dejado plenamente asentadas las razones que
que se revoque la Resolución N° 23-2007, de justifican su facultad para ejercer el control cons-
fecha 23 de julio de 2007, emitida por la Sala titucional sobre las resoluciones expedidas por
Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno, el Consejo Nacional de la Magistratura, así como
que confirmando la apelada declaró cumplida la los parámetros a ser tomados en cuenta en el ejer-
sentencia expedida por el Tribunal Constitucio- cicio de dicho control.
nal; y que reformándola se expida una sentencia
ampliatoria disponiendo su restitución en el car- 5. Así, en la sentencia recaída en el Expediente
go de Vocal Supremo del cual fue destituido por N° 2409-2002-PA/TC, se estableció que:
el Consejo Nacional de la Magistratura. “(...) cuando el artículo 142 de la Constitución
Análisis de la controversia establece que no son revisables en sede judi-
cial las resoluciones del Consejo Nacional
2. La cuestión controvertida en el presente caso de la Magistratura en materia de evaluación
radica en determinar si es que el Consejo Nacio- y ratificación de jueces, limitación que no
nal de la Magistratura, al expedir la Resolución alcanza al Tribunal Constitucional por las
N° 070-2006-PCNM, de fecha 19 de diciembre razones antes mencionadas, el presupuesto
de 2006, realizó un cabal cumplimiento de la de validez de dicha afirmación se sustenta
sentencia emitida por este Colegiado sobre este en que las consabidas funciones que le han
asunto, recaída en el Expediente N° 4596-2006- sido conferidas a dicho organismo sean ejer-
PA/TC; o si, por el contrario, reincidió en la afec- cidas dentro de los límites y alcances que la
tación de los derechos constitucionales del re- Constitución le otorga, y no a otros distin-
currente al debido proceso, y en particular a la tos, que puedan convertirlo en un ente que
debida motivación. opera fuera o al margen de la misma norma
3. En la parte resolutiva de la aludida sentencia, que le sirve de sustento. En el fondo, no se
este Colegiado resolvió: trata de otra cosa sino de la misma teoría de
los llamados poderes constituidos, que son
“1. Declarar FUNDADA la demanda; en con- aquellos que operan con plena autonomía
secuencia: a) nulos e inaplicables al caso del dentro de sus funciones, pero sin que tal ca-
recurrente los artículos 1 y 2 de la Resolu- racterística los convierta en entes autárqui-
ción N° 045-2005-PCNM, de fecha 3 de oc- cos que desconoce o hasta contravienen lo
tubre de 2005 y b) nulos e inaplicables al caso que la misma Carta les impone. El Consejo
108
Nacional de la Magistratura, como cualquier dirigidos a zanjar cuestiones de interpreta-

órgano del Estado, tiene límites en sus fun- ción jurídica e incluso cuestiones de hecho
ciones, pues resulta indiscutible que estas no relacionadas con el proceso judicial de au-
dejan en ningún momento de sujetarse a los tos, por cuanto ello no es competencia del
lineamientos establecidos en la norma fun- Consejo Nacional de la Magistratura, omi-
damental. Por consiguiente, sus resoluciones tiendo discurrir sobre los presupuestos fác-
tienen validez constitucional en tanto las ticos que motivan la sanción de destitución.
mismas no contravengan el conjunto de va- (fundamentos 42 y 43).
lores, principios y derechos fundamentales
b) Que los argumentos que fundamentan la re-
de la persona contenidos en la Constitución,
lo que supone, a contrario sensu, que si ellas solución guarden una relación lógica con la
son ejercidas de una forma tal que desvir- parte dispositiva de la resolución.
túan el cuadro de principios y valores ma- c) Que en la medida que el artículo 31.2 de la
teriales o los derechos fundamentales que Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Ma-
aquella reconoce, no existe ni puede existir gistratura dispone que procede aplicar la san-
ninguna razón que invalide o deslegitime el ción de destitución a que se refiere el inciso
control constitucional señalado a favor de c) del artículo 21 de la misma ley por la co-
este Tribunal en los artículos 201 y 202 de misión de un hecho grave, que sin ser delito
nuestro texto fundamental”. o infracción constitucional, articula tal po-
testad con conceptos jurídicos indetermina-
6. El Código Procesal Constitucional compati-
dos tales como “la dignidad del cargo” y “el
biliza este criterio con el artículo 142 de la Cons-
desmerecimiento del concepto público”, co-
titución al establecer, en el artículo 5.7, que no
rresponde al Consejo Nacional de la Magis-
proceden los procesos constitucionales cuando tratura un mayor deber de fundamentación a
se cuestionen las resoluciones definitivas del fin de precisar el contenido y la extensión de
Consejo Nacional de la Magistratura en materia dichos conceptos.
de destitución y ratificación de jueces y fiscales,
siempre que dichas resoluciones hayan sido 10. Así las cosas el análisis que realizará este
motivadas y dictadas con previa audiencia del Tribunal en el presente caso estará centrado en
interesado. verificar si es que la resolución cuestionada pre-
senta una debida motivación, en atención a los
7. Este Colegiado estará entonces en facultad de criterios establecidos en los fundamentos pre-
realizar el control constitucional de las resolu- cedentes. Sin embargo previamente el Tribunal
ciones del Consejo Nacional de la Magistratura, Constitucional estima oportuno precisar que, en
conforme a lo señalado en la sentencia recaída tanto en la sentencia recaída en el Expediente
en el Expediente N° 3361-2004-PA/TC, sobre N° 4596-2006-PA/TC no se dispuso la reincor-
la base del análisis del cumplimiento de dos pre- poración del recurrente, no es posible expedir
supuestos: adecuada motivación y audiencia pre- una sentencia ampliatoria disponiendo su resti-
via del interesado. tución en el cargo de Vocal Supremo del cual
8. Así, para determinar si al expedir la nueva re- fue destituido por el Consejo Nacional de la
solución el Consejo Nacional de la Magistratu- Magistratura.
ra acató lo dispuesto en la parte resolutiva de la 11. En cuanto a la prohibición de emplear argu-
sentencia emitida por este Tribunal (fundamen- mentos de índole jurisdiccional para justificar
to N° 3, supra), se evaluará si ha cumplido con la sanción (atendiendo a que la determinación
dichos presupuestos. de dichos asuntos no es competencia del Consejo
9. Además la nueva resolución expedida por el Nacional de la Magistratura), de la revisión de la
CNM deberá haber seguido en su motivación los resolución cuestionada se colige que no se han
lineamientos establecidos en dicha sentencia, que empleado dicho tipo de argumentos, habiéndose
pueden resumirse de la siguiente manera: limitado dicho colegiado a reseñar las actuacio-
nes del recurrente, en su condición de vocal inte-
a) Que no se encuentre sustentada en argu- grante de la Sala de Derecho Constitucional y
mentos de carácter jurisdiccional, que estén Social de la Corte Suprema, en el expediente
CETA 109
PROCESAL
signado con el número 818-03, en los seguidos a los que hace referencia el fundamento 11, su-
por la Superintendencia Nacional de Adminis- pra, se enmarcan dentro de los conceptos jurídi-
tración Tributaria con el Tribunal Fiscal sobre cos indeterminados establecidos en el artículo
impugnación de resolución administrativa, que 31.2 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional
a su entender constituyen elementos de hecho de la Magistratura, tales como el desmerecimien-
que configuran una inconducta funcional. En to en el concepto público. Así, a fojas 265 de
síntesis tales hechos serían los siguientes: autos se establece que “está probado que el ma-
gistrado, doctor José Vicente Loza Zea, ha incu-
a) El haber suscrito la sentencia de fecha 15 de rrido en responsabilidad disciplinaria grave al
octubre de 2003, por la cual se declaró fun- no haber observado, en su condición de Vocal
dada la demanda, sin haber tenido en cuenta Supremo, el ordenamiento jurídico vigente, al
que esta contrariaba la sentencia del Tribu- haber anulado una sentencia definitiva pasada
nal Constitucional de fecha 14 de julio de en autoridad de cosa juzgada, dictada por la pro-
1997, a pesar de que ello fue expuesto como pia Sala que él integra, proyectando hacia la co-
un agravio en el recurso de apelación. lectividad una imagen de magistrado que no ob-
b) El haber suscrito la resolución de fecha 14 serva conducta e idoneidad propias de su fun-
de abril de 2004, por la cual se declaró nula ción, afectando, por tratarse de un magistrado
la sentencia emitida en la misma instancia el de la más alta jerarquía, no solamente su propia
15 de octubre de 2003, que declaraba funda- imagen, sino la del Poder Judicial, que ante la
da la demanda, seis meses después de que opinión pública se muestra como un Poder del
esta fuese notificada a las partes. Estado que no respeta la ley y que, por ende, es
fuente de inseguridad jurídica”.
c) El haber suscrito la resolución de fecha 27
de octubre de 2004, por la cual se declaró 14. Asimismo la responsabilidad disciplinaria del
infundada la demanda, constituyendo una recurrente, como se puede observar en los con-
segunda sentencia emitida en la misma ins- siderandos obrantes a fojas 264 de autos, se ha-
tancia. lla sustentada en los artículos 201 y 202 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, que prescriben
12. Este Tribunal considera también que la reso- que los miembros del Poder Judicial son respon-
lución cuestionada cumple con la exigencia de sables disciplinariamente por las irregularidades
mayor motivación de los conceptos abstractos que cometen en el ejercicio de sus funciones,
establecidos en el artículo 31.2 de la Ley Orgá- debiendo cumplir los deberes establecidos en
nica del Consejo Nacional de la Magistratura, dicha ley, habiendo considerado el Consejo Na-
pues en la mencionada resolución se hace men- cional de la Magistratura que el recurrente, al
ción expresa de dichos conceptos, definiendo la anular su propia sentencia y dictar otra en la
inconducta funcional como “el comportamiento misma instancia, vulneró los artículos 4 y 184.1
indebido, activo u omisivo, que, sin ser delito, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que esta-
resulte contrario a los deberes y prohibiciones blecen que no se puede dejar sin efecto resolu-
de los magistrados en el ejercicio de su activi- ciones judiciales con autoridad de cosa juzgada
dad y sea merecedor de una sanción disciplina- y que es deber de los magistrados resolver con
ria” (fojas 265 de autos), y el desmerecimiento celeridad y con sujeción a las garantías del debi-
en el concepto público como el que “hace refe- do proceso.
rencia a la imagen pública que el Vocal Supre-
mo proyecta hacia la sociedad, en vez de revalo- 15. Por lo tanto este Tribunal considera que el
rar la percepción del cargo, lo desmerece, afecta recurso de agravio constitucional debe ser des-
gravemente la imagen del Poder Judicial” (fojas estimado toda vez que el Consejo Nacional de
265 de autos). la Magistratura, al emitir la impugnada Resolu-
ción N° 070-2006-PCNM, ha cumplido la STC
13. De igual manera, respecto a la coherencia N° 4596-2006-PA/TC, y advierte más bien que
lógica que debe existir entre los fundamentos de las alegaciones del demandante parecen estar
la resolución y su parte dispositiva, se observa dirigidas a cuestionar nuevamente el sentido de
que en el presente caso también se cumple con dicha resolución y que este Colegiado se pro-
esta condición por cuanto los hechos detallados nuncie respecto a tal impugnación, cuestión
110
sobre la cual, ciertamente, carece de competen- seguridad jurídica y con ello la imagen del Po-
cia por cuanto la potestad para imponer la san- der Judicial.
ción de destitución a los vocales de la Corte Su-
prema, como es el caso del recurrente, ha sido Sin duda, esta especial circunstancia coloca al
otorgada por la Constitución exclusivamente al Juez en un dilema que podría provocar una par-
ticipación activista y podría haber influido en la
Consejo Nacional de la Magistratura, de confor-
midad con lo establecido en el artículo 154.3. decisión adoptada por el recurrente, en la inten-
En tal sentido conviene precisar que la labor del ción de solucionar la incongruencia jurispruden-
Tribunal Constitucional se encuentra limitada al cial constatada; es así que resulta ineludible eva-
luar si la penetración a la institución de la segu-
control constitucional de dichas resoluciones, lo
cual implica únicamente el velar porque estas ridad jurídica por el mecanismo adoptado por el
no vulneren los derechos fundamentales de su solicitante era necesaria.
destinatario, sin que ello signifique que tal con- Lamentablemente, en mi opinión, la respuesta a
trol suponga necesariamente un pronunciamiento tal motivación es negativa; toda vez que existe
favorable a sus intereses. en la normatividad procesal constitucional y le-
gal los mecanismos procesales jurisdiccionales
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
nal, con la autoridad que le confiere la Constitu- que permitirían enervar la primera decisión emi-
ción Política del Perú tida; estos mecanismos procesales se encuentran
a disposición de las partes que se consideren
HA RESUELTO afectadas, por ejemplo la nulidad de cosa juzga-
da fraudulenta o el amparo contra resoluciones
Declarar INFUNDADO el recurso de agravio
judiciales.
constitucional.
En esta línea de pensamiento y a manera de hi-
pótesis opino que solo ante la inexistencia de
SS. MESÍA RAMÍREZ; LANDA ARROYO; BEAU- normas y procesos destinados a la corrección de
MONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; resoluciones judiciales que atenten los preceden-
ÁLVAREZ MIRANDA tes constitucionales podría justificarse una in-
tervención como la realizada si de manera ex-
cepcional y subsidiaria a la iniciativa legislativa
para que el Congreso legisle, la Sala Plena auto-
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGIS- riza la debida doctrina jurisprudencial que relle-
TRADO CALLE HAYEN ne el vacío normativo, que en el caso no existe.
Con el debido respeto por las consideraciones Por los fundamentos expuestos, comparto el voto
expresadas por mis colegas que suscribo y es- por el que se declare INFUNDADO el recurso
tando de acuerdo con el fallo expuesto en mayo- de agravio constitucional
ría me permito formular el siguiente fundamen- S. CALLE HAYEN
to de voto respecto de la afectación de la imagen
del Poder Judicial, por atentar contra la seguri-
dad jurídica que ha sido uno de los fundamentos VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
establecidos por el Consejo Nacional de la Ma- VERGARA GOTELLI
gistratura para motivar su decisión de destituir
Emito el presente voto por las consideraciones
al demandante.
siguientes:
Al respecto, advierto que en el presente caso,
Antecedentes del caso
debemos evaluar si la circunstancias que gira-
ron en torno a la decisión del recurrente para 1. Con fecha 12 de diciembre de 2005 el recurren-
declarar la nulidad de una sentencia, que el mis- te presenta demanda de amparo –Exp. N° 4596-
mo había suscrito, por advertir que no se había 2006-PA/TC– solicitando se declare la nulidad
tomado en cuenta una sentencia del Tribunal de la Resolución N° 045-2005-PCNM, de fecha
Constitucional, no exime o al menos atenúa su 3 de octubre de 2005 y la Resolución N° 051-
responsabilidad de afectar la institución de la 2005-PCNM, de fecha 11 de noviembre de 2003,
CETA 111
PROCESAL
emitidas por el Consejo Nacional de la Magis- el cual fue declarado infundado mediante Reso-
tratura y en consecuencia se ordene su reposi- lución N° 051-2005-PCNM, de fecha 11 de no-
ción en el cargo de Vocal Provisional de la Sala viembre de 2005. De acuerdo a lo sostenido por
Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justi- el recurrente, de esta resolución se desprende que
cia de la República, porque considera que se ha los magistrados fueron destituidos por tener un
vulnerado sus derechos constitucionales al de- pensamiento jurídico distinto al del CNM, pero
bido proceso y a la igualdad ante la ley. no por tener una conducta incorrecta o irregular.
Señaló el demandante que por sentencia de fe- 2. El Tribunal Constitucional con fecha 8 de se-
cha 15 de octubre de 2003, la Sala de Derecho tiembre de 2006 resolvió declarando fundada la
Constitucional y Social de la Corte Suprema de demanda de amparo y en consecuencia nulos e
Justicia de la República declaró fundada una inaplicables al caso del recurrente los artículo 1
demanda contencioso administrativa interpues- y 2 de la Resolución N° 045-2005-PCNM, de
ta por la Superintendencia Nacional de Admi- fecha 3 de octubre de 2005 y nulos e inaplica-
nistración Tributaria (en adelante SUNAT) con- bles los artículos 3 y 4 de la Resolución N° 051-
tra el Tribunal Fiscal y la empresa Becom S.A. 2005-PCNM, de fecha 11 de noviembre de 2005,
Este proceso se inició luego de que el Tribunal mediante los que se destituyó al recurrente de su
Fiscal dejara sin efecto resoluciones de deter- cargo de Vocal Supremo, considerando que las
minación y multa emitidas por la SUNAT res- resoluciones del CNM se sustentaban mayorita-
pecto de Becom S.A. riamente en argumentos de carácter jurisdiccio-
nal y determinando que ello no implicaba la re-
En el referido proceso, con fecha 22 de enero de
posición del demandante en su cargo.
2004, Becom S.A. solicita a la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema que En la referida oportunidad emití un fundamento
declare nula su sentencia de fecha 15 de octubre de voto señalando que no solo se debía declarar
de 2003, argumentando que la Sala no había la nulidad de las resoluciones cuestionadas sino
tomado en consideración la sentencia del Tri- también ordenar la restitución del Vocal en el
bunal Constitucional recaída en el expediente cargo que venía desempeñando, puesto que la
N° 158-95-AA/TC. Es así que atendiendo a di- consecuencia natural de la estimación de la de-
cha solicitud, mediante resolución de fecha 14 manda en un proceso de amparo era la de repo-
de abril de 2004, la Sala de Derecho Constitu- ner las cosas al estado anterior a la vulneración
cional y Social de la Corte Suprema de Justicia del derecho. Es decir, al momento de la emisión
de la República declaró la nulidad de su referida de la Resolución cuestionada Loza Zea se en-
sentencia de fecha 15 de octubre de 2003, soste- contraba en pleno ejercicio de la función de Juez
niendo que para emitir su decisión no se tomó Supremo Provisional.
en cuenta la sentencia del Tribunal Constitucio-
nal recaída en el expediente N° 158-95-AA/TC, 3. En ejecución de la sentencia emitida por este
pese a que así había sido solicitado en el escrito Supremo Tribunal Constitucional el demanda-
de apelación presentado por Becom S.A. do –Consejo Nacional de la Magistratura– emi-
te la resolución N° 0070-2006-PCNM de fecha
Mediante Resolución N° 010-2005-PCNM, de 19 de diciembre de 2006, por la que da por con-
fecha 28 de febrero de 2005, el Consejo Nacio- cluido el proceso disciplinario, imponiendo nue-
nal de la Magistratura (CNM) inició proceso dis- vamente la sanción de destitución del Vocal Su-
ciplinario contra los Vocales Supremos de la Sala premo Doctor José Vicente Loza Zea y dispone
de Derecho Constitucional y Social de la Corte la cancelación de los títulos y todo otro nombra-
Suprema de Justicia, por su actuación en el miento que se le hubiere otorgado.
proceso judicial correspondiente al expediente
N° 818-03. Dicho proceso disciplinario conclu- 4. El Segundo Juzgado Mixto de Puno por reso-
yó con la emisión de la resolución N° 045-2005- lución N° 17, de fecha 10 de mayo del 2007, da
PCNM, mediante la cual se resolvió destituir a por cumplido el mandato del Tribunal y en con-
los Vocales Supremos, entre ellos al recurrente. secuencia por concluido el proceso de amparo.
Contra la Resolución N° 045-2005-PCNM el re- 5. El recurrente –José Vicente Loza Zea– apela la
currente interpuso un recurso de reconsideración, resolución citada en el párrafo anterior, señalando
112
que no se puede dar por cumplido el mandato se cumpla realmente con lo dispuesto por el Tri-
del Tribunal Constitucional si el Consejo Nacio- bunal Constitucional y en consecuencia se re-
nal de la Magistratura (CNM) no ha acatado lo ponga su derecho vulnerado.
ordenado en sentencia definitiva por el Tribunal
Constitucional al emitir un pronunciamiento en Resolución del Consejo Nacional de la Ma-
gistratura
el que vuelve a utilizar los mismos argumentos
jurisdiccionales. Por resolución N° 19, de fecha 10. El Consejo Nacional de la Magistratura en
17 mayo de 2007, se concede la apelación inter- ejecución de lo ordenado por este Tribunal emi-
puesta con efecto suspensivo, y la Sala Civil tió la resolución N° 0070-2006-PCNM, de fe-
competente de la Corte Superior de Justicia de cha 19 de diciembre de 2006 que el recurrente
Puno confirma la resolución declarando cumpli- considera repetir el mismo vicio que llevó al
da la sentencia del Tribunal Constitucional. Tribunal Constitucional a invalidar la referida
Recurso de Agravio Constitucional decisión administrativa. Entonces corresponde
evaluar si el CNM ha cumplido con lo dispuesto
6. Con fecha 27 de julio de 2007 el recurrente por este Colegiado.
interpone recurso de agravio constitucional ma-
nifestando que el CNM por resolución N° 0070- 11. De la resolución en referencia se advierte que
2006-PCNM, ha rechazado frontalmente el man- el CNM expone como fundamentos de su nueva
resolución:
dato contenido en la sentencia definitiva del Tri-
bunal Constitucional, que ordenó al CNM expe- a) “Que el Consejo Nacional de la Magistratura
dir nueva resolución, debidamente motivada, es mediante resolución N °045-2005-PCNM, de
decir, sin argumentos de carácter jurisdiccional, 3 de octubre de 2005, y Resolución N° 051-
razón por la que solicita se revoque la resolu- 2005-PCNM, de fecha 11 de noviembre de
ción venida en grado y se emita una sentencia 2005, debidamente motivadas y con previa
ampliatoria conforme lo dispone el cuarto pá- audiencia de los interesados, (resaltado nues-
rrafo del artículo 59 del Código Procesal tro) resolvió imponer la sanción de destitución
Constitucional, disponiendo en consecuencia a los magistrados Vicente Rodolfo Walde Jáure-
la restitución del recurrente al cargo que venía gui, Orlando Miraval Flores, José Vicente Loza
desempeñando. Zea, Víctor Segundo Roca Vargas y Manuel
León Quintanilla Chacón, por su actuación
7. El referido recurso fue denegado por la Sala
como vocales de la Sala de Derecho Constitu-
Civil correspondiente, resolución contra la que cional y Social de la Corte Suprema (…)”,
el recurrente interpuso Queja de derecho ante el
Tribunal Constitucional, recurso que fue decla- b) “Que, las resoluciones del Consejo Nacio-
rado fundado y en consecuencia elevado el ex- nal de la Magistratura N° 045-2005-PCNM
pediente a esta sede. y N° 051-2005-PCNM se atienen exclusiva-
mente a la verdad de los hechos y a la ley; en
8. El demandante en su recurso de agravio seña- sus motivaciones existe una respuesta jurí-
la que el Tribunal Constitucional ya se pronun- dica a todas y cada una de las argumentacio-
ció sobre las resoluciones del CNM, expresan- nes formuladas por los magistrados proce-
do que este había utilizado argumentos jurisdic- sados y sus abogados: no hay en ellas argu-
cionales, por lo que declaró la nulidad de sus mentos de carácter jurisdiccional, pues el
resoluciones. No obstante lo dispuesto por el CNM no tiene competencia para dirimir con-
Tribunal, el demandado ha emitido la Resolu- flictos judiciales o para modificar las reso-
ción N° 0070-2006-PCNM reproduciendo el luciones judiciales, por lo que no es cierta
agravio sancionado con la nulidad por sentencia la afirmación muy subjetiva del Tribunal
emitida en el Expediente N° 4596-2006-PA/TC, Constitucional en el sentido de que “la re-
puesto que solo ha renovado los argumentos ju- solución cuestionada se sustenta mayorita-
risdiccionales ya invalidados. riamente en argumentos de carácter jurisdic-
9. Por tal razón solicita que este colegiado revo- cional”, (el resaltado es nuestro);
que la resolución recurrida y reformándola emi- c) “Que, la Constitución Política ha distribuido
ta sentencia ampliatoria con la finalidad de que el poder que emana del pueblo confiriéndole
CETA 113
PROCESAL
al Consejo Nacional de la Magistratura la g) “Que de conformidad con lo establecido en

función de aplicar la sanción de destitución el artículo 139, inciso 2 de la Constitución
a los magistrados del Poder Judicial mediante Política, es principio de la función jurisdic-
resolución final motivada y con previa au- cional el que ninguna autoridad puede dejar
diencia del interesado, lo que ocurrió en el sin efecto resoluciones que han pasado en
presente caso los días 21 de setiembre y el autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedi-
26 de octubre de 2005, como se prevé en el mientos en trámite, ni modificar sentencias
inciso 3 del artículo 154. Al Consejo Nacio- ni retardar su ejecución; asimismo, el artícu-
nal de la Magistratura le ha extrañado esta lo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
resolución, pues si no se respeta la distribu- dispone: ‘No se puede dejar sin efecto reso-
ción constitucional del poder entre los diver- luciones judiciales con autoridad de cosa juz-
sos órganos del Estado no es posible hablar gada, ni modificar su contenido, ni retardar
de Estado de Derecho y democracia (…)” (el su ejecución, no cortar procedimientos en
resaltado es nuestro). trámite, bajo la responsabilidad política, ad-
ministrativa, civil y penal que la ley deter-
d) “Que la citada sentencia del Tribunal
mine en casa caso (…)”;
Constitucional contraviene flagrantemen-
te a la Constitución y al Código Procesal h) “Que, en el presente proceso, es evidente que
Constitucional; determina que la sanción de el magistrado Loza Zea ha vulnerado la
destitución ahora no sea función del Conse- seguridad jurídica de los justiciables, al
jo Nacional de la Magistratura, sino del Tri- haber transgredido el grado de certeza y
bunal Constitucional y del Poder Judicial; estabilidad de su propia ejecutoria supre-
alienta la corrupción y la inconductas fun- ma de quince de octubre de dos mil tres; la
cionales en el sistema de justicia, hecho que que anuló seis meses después;”
la sociedad justificadamente repudia (…)”;
12. De lo expuesto observamos que la resolu-
e) “Que, el artículo 406 del Código Adjetivo es ción emitida por el CNM ha realizado un juicio
concluyente al prescribir: ‘El Juez no puede de validez de la Sentencia emitida por este Su-
alterar las resoluciones después de notifica- premo Tribunal concluyendo que esta es erró-
das. Sin embargo, antes que la resolución nea porque el CNM sí emitió su resolución de-
cause ejecutoria, de oficio o a pedido de par- bidamente motivada, que no es cierta la afirma-
te puede aclarar algún concepto oscuro o ción muy subjetiva de este colegiado, que la sen-
dudoso expresado en la parte decisoria de la tencia emitida por el Tribunal Constitucional
resolución o que influya en ella. La aclara- alienta la corrupción y las inconductas funcio-
ción no puede alterar el contenido sustancial nales, etc., lo que significa en puridad que el de-
de la decisión. El pedido de aclaración será mandado no ha querido cumplir lo dispuesto por
resuelto sin dar trámite. La resolución que este Colegiado. Es decir, que la nueva resolu-
lo rechaza es inimpugnable”; ción del Consejo Nacional de la Magistratura
evidencia un abierto rechazo de lo resuelto por
f) “Que, lo actuado en el proceso, fluye que la
este Tribunal, trayendo como consecuencia la
ejecutoria suprema de fecha quince de octu-
ruptura del orden constitucional puesto que los
bre de dos mil tres fue notificada a las partes
pronunciamientos del Tribunal Constitucional no
el catorce de enero de dos mil cuatro, por
son meramente declarativos sino de estricto cum-
ende, solo procedía contra ella el pedido de
plimiento.
aclaración, el que no podía alterar el conte-
nido sustancial de la decisión; a lo que se 13. Debe tenerse presente que el Tribunal Cons-
debe agregar que el veintidós de enero de dos titucional es el interprete máximo de la Consti-
mil cuatro la Sala Civil Permanente expidió tución y defensor supremo de los derechos fun-
la resolución numero dieciocho, disponien- damentales de la persona humana. En este senti-
do el cumplimiento de lo ejecutoriado, así do cuando comprueba que se está vulnerando
como el archivo de los actuados y la devolu- un derecho fundamental de la persona humana
ción del expediente administrativo a la Sala protegido por la Constitución del Estado busca
de origen (…)”; el mecanismo para la defensa de dicho derecho,
114
siendo en consecuencia este pronunciamiento motivación sino si racional y propiamente

inimpugnable, debiendo ser acatado por todos quien resuelve explica las razones por las que
los órganos del Estado. hace lo que hace. De allí que una mala moti-
vación puede ser equiparada a falta de moti-
El CNM considera –según manifiesta en la re-
vación; y
solución en análisis– que este colegiado ha in-
terferido en sus funciones, señaladas por la Cons- b) que ante la ausencia de motivación tiene que
titución. Ante dicha consideración debemos ex- existir un contralor con autoridad y compe-
presar que el artículo 142 de la Constitución tencia para decirle al infractor que no ha sa-
Política del Perú señala que no son revisables tisfecho la exigencia legal o constitucional
las resoluciones del CNM, criterio que debe com- cuando este, creyendo que ha motivado di-
patibilizarse con el inciso 7) del artículo 5 del ciendo cualquier cosa, se ha alejado de su
Código Procesal Constitucional que señala que cometido.
“No proceden los procesos constitucionales
cuando: Ese Supremo Contralor es el Tribunal Constitu-
cional. Por ello es que se afirma que no puede
7. Se cuestionen las resoluciones definitivas existir para este islas o sectores constitucionales
del Consejo Nacional de la Magistratura en en los que no pueda penetrar.
materia de destitución y ratificación de jue-
ces y fiscales, siempre que dichas resolucio- Sentencia ampliatoria
nes hayan sido motivadas y dictadas con 14. En el presente caso el demandante solicita
previa audiencia al interesado;” que el Tribunal Constitucional revoque la reso-
Se colige de lo señalado precedentemente que lución venida en grado y reformándola emita una
las resoluciones del CNM serán inimpugnables sentencia ampliatoria conforme a lo dispuesto
cuando: en el cuarto párrafo del artículo 59 del Código
Procesal Constitucional, y en consecuencia se
- La resolución sea motivada y; ordene su reposición como Vocal Supremo, car-
- Se haya dictado previa audiencia del intere- go que venia desempeñando.
sado. 15. Debemos señalar que la figura procesal de la
Si las resoluciones emitidas por el CNM care- sentencia ampliatoria está contemplada en el ar-
cieran de alguno de estos requisitos, el Tribunal tículo 59 del Código Procesal Constitucional el
puede, legítimamente, declarar su nulidad, conque en su cuarto párrafo señala:
forme lo hizo con las resoluciones declaradas “Cuando el obligado a cumplir la sentencia
nulas en el proceso de amparo N° 4596-2006- sea un funcionario público el Juez puede
PA/TC, por lo que el emplazado debió cumplir expedir una sentencia ampliatoria que susti-
lo ordenado. tuya la omisión del funcionario y regule la
Al respecto es menester considerar que: situación injusta conforme al decisorio de la
sentencia. Para efectos de una eventual im-
a) la exigencia de motivación antes expuesta, pugnación, ambas sentencias se examinarán
para ser tal, tiene que ser racionalmente in- unitariamente”.
terpretativa y suficiente para fundamentar,
fáctica y jurídicamente, la decisión. Es de- 16. Debemos entender entonces que la figura de
cir, una resolución no puede entenderse mo- la sentencia ampliatoria debe ser utilizada por el
tivada si quien la expide no tiene facultad o Juez cuando exista una actitud renuente por par-
competencia para ello, las consideraciones te de un funcionario público a acatar un manda-
con las que dice o cree fundamentar su deci- to del Tribunal Constitucional, teniendo la po-
sión son aberrantes o absolutamente ajenas testad de ejercitar los mecanismos necesarios
al tema en conflicto, o si la Constitución o la para hacer cumplir lo dispuesto u ordenado.
Ley le exigen o le niegan a su vez, una posi- Debe tenerse presente que por ninguna razón
ción determinada. No es por tanto el tamaño el Juez podrá ir más allá de lo dispuesto en la
o la dimensión de la fundamentación la que sentencia, ya que esto constituiría su desnatu-
refleja si se cumple con la exigencia de la ralización. En síntesis la sentencia ampliatoria
CETA 115
PROCESAL
tiene como fundamento principal la efectividad 59 del Código Procesal Constitucional este Su-
de las sentencias que pusieron término a los pro- premo Tribunal Constitucional debe sustituir la
cesos de amparo. omisión del Consejo Nacional de la Magistratu-
ra emitiendo la resolución final que correspon-
Sentencia ampliatoria y Tribunal Constitucional
da en el procedimiento administrativo discipli-
17. El Tribunal Constitucional es un ente autóno- nario seguido contra el Vocal Supremo Provi-
mo e independiente que tiene como principal ob- sional de la Corte Suprema de Justicia de la Re-
jetivo la protección de los derechos humanos, sien- pública, Dr. José Vicente Loza Zea.
do por ello el intérprete constitucional por exce-
22. Que advirtiéndose de las Resoluciones N° 045-
lencia. Sus resoluciones expresan el sentido de la
Carta Magna, debiendo, por ello ser acatadas por 2005-PCNM, de fecha 3 de octubre de 2005 y
todos los órganos del Estado. No obstante siendo N° 051-2005-PCNM, de fecha 11 de noviembre
contralor supremo de lo que vive bajo el imperio de 2005, y la Resolución N° 0070-2006-PCNM
de la Constitución a nivel nacional, sus decisiones de fecha 19 de diciembre de 2006, que se abrió
pueden ser revisadas, excepcionalmente, por tri- proceso administrativo disciplinario al Vocal
bunales de la justicia internacional como por ejem- Supremo Provisional de la Corte Suprema de
plo la Corte Interamericana de Derechos Huma- Justicia de la República José Vicente Loza Zea
nos. Por tal razón encontramos medidas que ga- por haber anulado por resolución de fecha 14 de
rantizan el cumplimiento de sus resoluciones como abril de 2004 la Sentencia de fecha 15 de octu-
la señalada en el artículo 59 del Código Procesal bre de 2003, emitida por la Sala de Derecho
Constitucional. Estas medidas están dirigidas al Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Juez Ejecutor, ya que él es el encargado de ejecutar Justicia de la República, sosteniendo que la in-
las resoluciones que este ente constitucional supe- conducta acusada al recurrente consistía en el
rior emite. En tal sentido la sentencia ampliatoria hecho de la declaratoria de nulidad de la senten-
es un arma que se le encarga al Juez constitucional cia referida porque la potestad nulificadora del
para que haga cumplir sus sentencias. Juez contemplada en el artículo 176 del Código
Procesal Civil termina cuando la sentencia ad-
18. Entonces, de lo expresado tenemos que el quiere la autoridad de cosa juzgada en tanto que
Tribunal Constitucional puede usar como me- el recurrente consideró que sí procedía la nuli-
canismo para hacer cumplir sus sentencias lo dad de la referida sentencia pues según su crite-
establecido en el artículo 59, referido en el fun- rio jurisdiccional no existe cosa juzgada si la
damento anterior, claro está siempre y cuando sentencia es estructuralmente nula.
advierta la renuencia del funcionario obligado a
cumplir lo que ha ordenado. 23. Que con fecha 8 de setiembre de 2006 este
Tribunal estableció en la sentencia que declaró
19. En el presente caso no solo es evidente que fundada la demanda de amparo del recurrente
el CNM no ha cumplido con lo dispuesto por que la discrepancia en los referidos criterios era
este Colegiado sino que manifiestamente ha rea- netamente jurisdiccional y que por tanto el CNM
lizado un juicio de validez de su sentencia, des- no podía sostener la destitución del recurrente
acatándola y reproduciendo los argumentos ju- con dichos argumentos, habiendo declarado por
risdiccionales invalidados –causal por la que se ello nula la resolución de su destitución y orde-
declaró la nulidad de las resoluciones cuestio-
nando se emita nueva resolución, obviamente
nadas en el proceso de amparo– agregando ade-
con argumentos pertinentes.
más que “el Tribunal Constitucional alienta la
corrupción”, lo que es inaceptable, por injurio- 24. Que en efecto, el Consejo Nacional de la
so, mendaz y malhadado. Magistratura frente a lo ordenado por este Tribu-
20. De lo expuesto se colige que el juez de ejecu- nal emitió la resolución N° 0070-2006-PCNM,
ción debió emitir la sentencia ampliatoria solici- de fecha 19 de diciembre de 2006, en la que no
tada puesto que el funcionario obligado estaba hace sino reproducir los fundamentos ya invali-
renuente a cumplir lo dispuesto por el Tribunal. dados por este Supremo Tribunal Constitucio-
nal, significando entonces que el CNM no cuenta
21. En consecuencia y en estricto cumplimiento con otros argumentos para abrir proceso admi-
de lo previsto en el cuarto párrafo del artículo nistrativo disciplinario contra el Vocal Supremo
116
Provisional de la Corte Suprema de Justicia de Loza ha cometido el delito de prevaricato al anu-

la República, señor José Vicente Loza Zea, que lar una sentencia que según su entender ostenta-
no sean criterios discrepantes o ajenos a la ma- ba la santidad de la cosa juzgada. A parte de que
teria jurisdiccional. repetimos, modernamente ya no es posible sos-
tener tal santidad puesto que no puede haber cosa
25. Que no existiendo otros cargos contra el Vo-
juzgada con resoluciones estructuralmente nu-
cal Supremo Provisional de la Corte Suprema
las, lo cierto es que el contenido de lo que afir-
de Justicia de la República, José Vicente Loza
ma el Consejo Nacional de la Magistratura, en
Zea, que los criterios discrepantes en materia
esta nueva oportunidad como en la anterior, no
jurisdiccional ya sancionados por el Supremo
es sino señalar la comisión del delito previsto y
Tribunal Constitucional, el procedimiento ad-
sancionado por el artículo 418 del Código Pe-
ministrativo disciplinario abierto contra el
nal. Esto quiere decir que si su fundamento es
recurrente deviene en írrito porque la discre-
jurisdiccional y estrictamente apoyado en una
pancia en materia jurisdiccional no es suscepti-
figura delictiva, su decisión no tiene la funda-
ble de medida disciplinaria alguna, caso contra-
mentación exigida por el referido artículo de la
rio los jueces de la República perderían su inde-
Ley Orgánica que limita la competencia del ór-
pendencia garantizada en el artículo 139 inciso
gano constitucional demandado a “hechos gra-
2 de la Constitución Política del Perú, quedando
ves que, sin ser delito o infracción constitu-
reducidos a meros secretarios. En consecuencia
cional, compromete la dignidad del cargo y
el recurrente debe volver al cargo de Vocal Su-
la desmerezca en el concepto público”, amén
premo Provisional de la Sala Civil Transitoria
que no encontramos coherencia cuando cono-
de la Corte Suprema de Justicia de la República,
ciendo los antecedentes, personales y funciona-
que venía desempeñando.
les del juez Loza, se permita el Consejo empla-
26. Precisamente es menester recordar que el zado hablar de delito y por ende de corrupción
artículo 31.2 de la Ley Orgánica del Consejo en su caso.
Nacional de la Magistratura contempla como una
Por estos fundamentos mi voto es porque se de-
de las causales de destitución de los magistra-
clare FUNDADO el recurso de agravio consti-
dos “La comisión de un hecho grave que, sin
tucional, NULA la resolución N° 0070-2006-
ser delito o infracción constitucional, com-
PCNM, de fecha 19 de diciembre de 2006 e írri-
promete la dignidad del cargo y la desmerezca
to el procedimiento administrativo disciplinario
en el concepto público”. De lo expuesto obser-
seguido por el CNM contra el recurrente, orde-
vamos que la nueva resolución materia del cues-
nando su reposición en el cargo que venía des-
tionamiento no hace sino cambiar, vulgarmente,
empañando.
la envoltura del propio contenido anterior repi-
tiendo, con otras palabras, que el demandante S. VERGARA GOTELLI
CETA 117
PROCESAL
Tipos y subtipos de hábeas data:

Reflexiones a propósito de una resolución
reciente del Tribunal Constitucional
Ana Cristina NEYRA ZEGARRA*
Analizando una reciente resolución en la que el Tribunal Constitucional

recoge y adapta una clasificación sobre los tipos de hábeas data, la auto-
ra se refiere al contenido protegido de los derechos tutelados por este
RESUMEN proceso constitucional (acceso a la información pública y autodetermina-
ción informativa), asimismo, da luces sobre la clasificación presentada
por el colegiado –y que es aceptada por la doctrina–, que si bien no es
propia de una resolución de procedencia, tiene un afán pedagógico que
no es perjudicial.
INTRODUCCIÓN una serie de hechos controvertidos respecto a

Con fecha 29 de agosto de este año, se publicó la deuda antes mencionada. Dichos hechos ha-
en la página web del Tribunal Constitucional la brían estado dirigidos a determinar si el deman-
resolución recaída en el Expediente N° 06164- dante pagó o no la deuda, o si esta existía (en-
2007-HD/TC. En el marco de dicho proceso contrándose incluso en trámite un proceso de
de hábeas data, Jhonny Robert Colmenares Ji- obligación de dar suma de dinero). Por ello, en
ménez demandó al Banco Continental - sucur- la medida en que el hábeas data, como todo
sal Arequipa, a fin de que se rectifique y supri- proceso constitucional, carece de estación pro-
ma de su información de riesgos el reporte de batoria, y en aplicación del artículo 9 del Códi-
una deuda –a su criterio, inexistente– que lle- go Procesal Constitucional, declaró improce-
vaba a que la Central de Riesgos de la Superin- dente la demanda, aunque dejó a salvo el dere-
tendencia de Banca y Seguros lo calificara como cho del demandante para hacerlo valer en un
cliente pérdida al 100% (y no como cliente nor- proceso que sí contara con estación probatoria.
mal), lo que perjudicaba su perfil crediticio. Con los datos antes expuestos, podría asumirse
El Tribunal Constitucional analizó entonces el que aquí se agotan los temas tratados en esta
petitorio de la demanda y determinó que existen resolución, que se reconducirían, en todo caso,
* Profesora adjunta en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
118
a materias de mero trámite incluidas dentro de - Dicha facultad permite solicitar información
las causales para declarar la improcedencia de a cualquier entidad pública.
la demanda, conforme al Código Procesal Cons-
- Dicha solicitud no requiere expresión de las
titucional. No obstante ello, el supremo intér-
razones o motivos que la sustentan.
prete de la Constitución utilizó dicha resolu-
ción para efectuar una clasificación de los ti- - El solicitante debe recibir dicha información
pos (y nosotros agregaríamos, subtipos) de há- en el plazo legal.
beas data.
- El solicitante debe asumir los eventuales
En ese sentido, en este artículo nos detendre- costos que conlleve el acceder a su pedido.
mos brevemente en dicha clasificación, luego
- Este derecho cuenta con algunas excepcio-
de desarrollar algunas pautas generales sobre
nes (o más propiamente, límites en su ejer-
los derechos que protege el proceso constitu-
cicio), los cuales estarían dados por el de-
cional de hábeas data, conforme a la regulación
recho a la intimidad personal, la seguridad
actualmente vigente en nuestro país.
nacional y otros que se excluyan expresa-
I. ALGUNOS TEMAS INICIALES: EL HÁ- mente por ley.
BEAS DATA Y LOS DERECHOS QUE No obstante los elementos que se pueden ex-
TUTELA
traer del inciso 5 del artículo 2 de la Constitu-
Conforme a lo estipulado en la Constitución de ción, dicha regulación no llegaba a establecer
19931, la regulación del proceso constitucional completamente los alcances del derecho que
de hábeas data brinda tutela a dos derechos: el venimos analizando. Ante ello, este tema se re-
derecho de acceso a la información pública (ar- guló mediante la Ley N° 27806, Ley de Trans-
tículo 2, inciso 52) y el derecho a la autodeter- parencia y Acceso a la Información Pública4, la
minación informativa (artículo 2, inciso 63). cual –aunque sin establecer en un artículo es-
1. El derecho de acceso a la información
pecífico lo que estaría comprendido en el con-
pública tenido de este derecho– estableció algunas pau-
De la regulación constitucional del derecho de tas adicionales referidas especialmente a los ti-
acceso a la información pública pueden ex- tulares de este derecho (artículo 7), las entida-
des obligadas a permitir el acceso a su infor-
traerse algunos elementos que componen su
mación (artículos 2 y 85), el procedimiento para
contenido:
que ello pueda efectuarse (artículo 11), y los lí-
- Otorga una facultad a toda persona (sin dis- mites válidos a su ejercicio a través de las cate-
tinguir la titularidad respecto a personas gorías de información secreta (artículo 15), re-
naturales o jurídicas). servada (artículo 16) y confidencial (artículo 17).
1 “Artículo 200.- Son garantías constitucionales:

(...) 3. La acción de hábeas data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona,
que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artículo 2, incisos 5 y 6 de la Constitución”.
2 “Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
(...) 5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal,
con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente
se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional (…)”.
3 “Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
(...) 6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la
intimidad personal y familiar”.
4 Dicha ley fue objeto de modificaciones (especialmente mediante la Ley N° 27927), lo que llevó a la aprobación de su Texto Único
Ordenado (TUO) mediante Decreto Supremo N° 043-2003-PCM, del 22 de abril de 2003. En ese sentido, las referencias que se
efectúan a los artículos de dicho cuerpo normativo, se entienden referidas a la numeración que ostentan en el TUO hoy vigente.
5 Estas normas remiten a su vez al artículo I del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General. Con ello, pueden considerarse como entidades públicas las siguientes:
1. El Poder Ejecutivo, incluyendo ministerios y organismos públicos descentralizados;
CETA 119
PROCESAL
Posteriormente, con la entrada en que cuente una entidad pú-
“
vigencia del Código Procesal blica, sin distinguir entre los
Mucho se critica el que
Constitucional, se introdujeron el tribunal establezca este supuestos en que los datos
mayores precisiones respecto al tipo de clasificaciones y hayan sido directamente ge-
“contenido constitucionalmente desarrollos ... creemos que nerados o producidos por la
protegido” (denominación del ar- dicha opción no hace más entidad, o solo procesados
tículo 5, inciso 1 de dicho cuer- que sistematizar los plan- (o incluso poseídos) por ella;
po normativo) de este derecho. teamientos generalmente estableciendo además una
En ese sentido, el artículo 61, aceptados en la doctrina ... lista meramente enunciativa
inciso 1 del texto normativo al y ... permiten que los justi- de los soportes en los que
que nos venimos refiriendo, se- ciables puedan conocer las puede constar dicha infor-
ñala que, en lo referido a este de- perspectivas que se vienen mación (tanto en el caso de
esbozando sobre determi-
recho, este proceso puede iniciar- nada materia, sin ocasio- los documentos como de
”
se para: nar ningún perjuicio. distintas “formas de expre-
sión”) registrada en cual-
“1. Acceder a información
quier otro tipo de soporte
que obre en poder de cual-
material.
quier entidad pública; ya se
trate de la que generen, produzcan, proce- Ahora bien, este derecho ha sido el que en ma-
sen o posean, incluida la que obra en expe- yor medida han invocado los justiciables en el
dientes terminados o en trámite, estudios, Perú para el empleo del proceso constitucional
dictámenes, opiniones, datos estadísticos, del hábeas data6. Con ello, los jueces constitu-
informes técnicos y cualquier otro documen- cionales (y especialmente el Tribunal Constitu-
to que la administración pública tenga en cional) han ido precisando algunos temas refe-
su poder, cualquiera que sea la forma de rentes a su contenido (y, con ello, las pretensio-
expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, nes que pueden esgrimirse dentro de él). A modo
electromagnética o que obre en cualquier de ejemplo, puede indicarse el hecho de que no
otro tipo de soporte material”. se permite el acceso a cualquier tipo de infor-
Se puede constatar entonces que se resalta la mación, sino que esta debe ser de carácter públi-
atribución reconocida a todo sujeto, a fin de que co7 (incluyendo dentro de dicho ámbito a datos
se le permita el acceso a la información con la que –aunque pertenecientes a entes privados–
2. El Poder Legislativo;
3. El Poder Judicial;
4. Los gobiernos regionales;
5. Los gobiernos locales;
6. Los organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía;
7. Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades
administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que
las refiera a otro régimen; y,
8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de
concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia.
6 En un análisis que realizáramos a inicios de este año respecto a las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional en el
marco de este proceso (y que comprendía el periodo –según los datos consignados en ellas– entre el 3 de julio de 1997 hasta el
17 de noviembre de 2007), pudimos únicamente encontrar un caso en el que se estimó la demanda de un proceso de hábeas
data para la tutela del derecho a la autodeterminación informativa (sentencia recaída en el expediente N° 10614-2006-HD, de
fecha 16 de enero de 2007), amparando el resto de ellas, pedidos para la tutela del derecho de acceso a la información pública.
Para profundizar en las conclusiones que formulamos en dicha oportunidad respecto al tratamiento que ha brindado la jurispru-
dencia a este proceso constitucional y a las materias de relevancia en dicho marco, recomendamos revisar nuestro “El hábeas
data: Pautas para un análisis de su tratamiento jurisprudencial”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 171, Gaceta Jurídica, Lima,
febrero 2008, pp. 171-177.
7 Expediente N° 3619-2005-HD/TC, ff. jj. 11 y 12.
120
ostenten carácter público8), y la entidad reque- ese sentido, existe consenso doctrinal respecto
rida debe contar efectivamente con ella o tener a los derechos que comprende12:
el deber de hacerlo9 (sin estar legitimado el de-
- Acceder a la información referida a una
mandante para exigir la elaboración de infor-
persona y obrante en un banco de datos.
mes o de nueva documentación10).
- Actualizar la información, para que sea
2. El derecho a la autodeterminación in- aquella que responda al estado hoy vigente
formativa11
de las cosas.
Luego de haber brindado algunas pautas gene-
rales respecto al contenido del derecho de ac- - Corregir o modificar la información, a fin
ceso a la información pública, resulta pertinen- de eliminar aquella que no se condiga con
te el detenerse brevemente en el contenido tu- la realidad actual o que nunca reflejó la si-
telado por el derecho a la autodeterminación tuación real.
informativa. - Mantener la confidencialidad de la informa-
La escueta regulación constitucional (en el ar- ción que se haya brindado a determinado
tículo 2, inciso 6 ya citado) permite identificar banco de datos en particular y poder evitar
dentro del contenido de este derecho a un de- que esta sea transmitida sin el consentimien-
ber que –en sentido negativo– se atribuye a los to del titular de la información a otras per-
servicios informáticos (bien sean computado- sonas o entidades privadas o públicas.
rizados o no, o de carácter público o privado): - Excluir de los bancos de datos la informa-
el no brindar informaciones que puedan afectar ción sensible (aquellos datos referidos a
la intimidad personal y familiar.
determinados aspectos básicos dentro del
Se puede notar entonces que parece limitar este desarrollo de la personalidad que se buscan
tema a la imposición de un deber a determina- mantener en reserva), con las únicas excep-
dos sujetos –quienes posean un banco de da- ciones de si existe alguna explícita prescrip-
tos– sin reconocer –como correlato– algún ción legal fundamentada en dicho sentido,
margen de acción a las personas titulares de este o el carácter de los bancos de datos obliga a
derecho, a excepción de que la información que la información permanezca en él.
suministrada no afecte su intimidad personal o
A nivel normativo, ello se ha plasmado en el
familiar.
Código Procesal Constitucional, cuerpo norma-
Claramente el contenido de este derecho no está tivo que en su artículo 61, inciso 2, habilita a acu-
encaminado únicamente a reconocer ello, y, en dir al proceso constitucional del hábeas data para:
8 Expediente N° 0644-2004-HD/TC, de fecha 17 de octubre de 2005, ff. jj. 4 y 5. El Alto Tribunal es categórico en señalar que no
toda información derivada de un particular resulta per se protegida de toda forma de acceso. En ese sentido, afirma que los
documentos que fueran requeridos en el marco de los procedimientos administrativos (en este caso municipales) dejan su
carácter particular para convertirse en documentos de carácter público. Sin embargo, sí reconoce que determinadas informacio-
nes proporcionadas a la Administración por los particulares tendría un carácter estrictamente privado (como las protegidas por la
reserva tributaria o el secreto bancario).
9 Expediente N° 1254-2000-HD/TC, f. j. 1.
10 Expediente N° 2176-2006-PHD/TC, f. j. 2.
11 Este derecho no recibe únicamente la denominación de “derecho a la autodeterminación informativa” (conforme a lo señalado
por el Tribunal Federal alemán), sino que en ciertos sectores doctrinarios se le denomina “libertad informática”. Sobre la discu-
sión suscitada al respecto y los alcances de dichos conceptos, recomendamos revisar, entre otros a ESPINOSA-SALDAÑA
BARRERA, Eloy. “El hábeas data en el Código Procesal Constitucional: ¿Recuperación de la credibilidad perdida?”. En: AA. VV.
Introducción a los procesos constitucionales. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2005, p.
156, nota 1; así como, PUCCINELLI, Óscar. El hábeas data en Indoiberoamérica. Temis, Bogotá, 1999, especialmente pp. 26,
65-67, 95-96, y 100.
12 Sobre los aspectos comprendidos en el contenido de este derecho, seguimos lo explicado por ESPINOSA-SALDAÑA BARRE-
RA, Eloy. Ob. cit., pp. 157-159.
CETA 121
PROCESAL
“2. Conocer, actualizar, incluir y suprimir o datos personales, o impedir que se propa-
rectificar la información o datos referidos a gue información que pueda ser lesiva al de-
su persona que se encuentren almacenados recho constitucional a la intimidad14”.
o registrados en forma manual, mecánica o
Ello ha sido precisado en posteriores senten-
informática, en archivos, bancos de datos o
cias, las que incluso han ido estableciendo las
registros de entidades públicas o de institu-
bases sobre la cual el supremo intérprete de la
ciones privadas que brinden servicio o ac-
Constitución ha podido desarrollar una tipolo-
ceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir
gía del hábeas data en la resolución que hoy
o impedir que se suministren datos o infor-
comentamos. Así, sobre el contenido de este
maciones de carácter sensible o privado que
derecho, ha referido que:
afecten derechos constitucionales”.
“[…] Tal acceso [el que se habilita en ejer-
Se verifica entonces que en este dispositivo le-
cicio del derecho a la autodeterminación
gal sí se hace una enumeración expresa de las
informativa] puede tener por objeto que se
atribuciones reconocidas dentro del contenido
permita conocer qué es lo que se encuentra
de este derecho: conocer, actualizar, incluir,
registrado, para qué y para quién se realizó
suprimir (de tratarse de información sensible o
el registro de información, así como la (o
privada que afecte derechos constitucionales),
las) persona(s) que recabaron dicha infor-
y rectificar datos que consten en cualquier so-
mación. En segundo lugar, el hábeas data
porte (manual, mecánico o informático) dentro
puede tener la finalidad de agregar datos al
de los bancos de datos de entidades públicas o
registro que se tenga, ya sea por la necesi-
aquellas privadas que permiten a terceros ac-
dad de que se actualicen los que se encuen-
ceder a esa información (como las Centrales
tran registrados, o bien con el fin de que se
Privadas de Información de Riesgos - Cepirs13).
incluyan aquellos no registrados, pero que
No obstante ello, los primeros reconocimien- son necesarios para que se tenga una cabal
tos del ámbito de protección del derecho a la referencia sobre la imagen e identidad de la
autodeterminación informativa no provinieron persona afectada. Asimismo, con el dere-
de cuerpo normativo alguno, sino del desarro- cho en referencia, y en defecto de él, me-
llo jurisprudencial. En esa línea, el Tribunal diante el hábeas data, un individuo puede
Constitucional, en uno de sus iniciales pronun- rectificar la información, personal o familiar,
ciamientos, indicó que: que se haya registrado; impedir que esta se
difunda para fines distintos de aquellos que
“[…] el hábeas data, en puridad, constituye
justificaron su registro o, incluso, tiene la po-
un proceso al que cualquier justiciable pue-
testad de cancelar aquellos que razonablemen-
da recurrir con el objeto de acceder a los
te no debieran encontrarse almacenados15”.
registros de información almacenados en
centros informáticos o computarizados, cual- Tal como veremos en el apartado siguiente, es
quiera sea su naturaleza, a fin de rectificar, justamente reconocer que el derecho a la auto-
actualizar, excluir determinado conjunto de determinación informativa comprende todos los
13 Dichas entidades y los derechos de quienes son titulares de la información obrante en sus bancos de datos están regulados por
la Ley N° 27489, Ley que regula las Centrales Privadas de Información de Riesgos y de protección al titular de la información.
Preciso es señalar además que esta norma tiene especial importancia, pues fue el primer cuerpo normativo que, dentro del
ordenamiento jurídico peruano, recogió todos los aspectos que se encuentran comprendidos en el derecho a la autodetermina-
ción informativa, aunque circunscritos a las Cepirs. Sin embargo, sirvió como pauta para ir delimitando el contenido de este
derecho.
14 Expediente N° 666-1996-HD/TC, f. j. 2, literal b.
15 Expediente N° 1797-2002-HD/TC, f. j. 4.
122
aspectos ya reseñados, lo que brinda la pauta los datos que pueden ser incorrectamente
para la tipología que el supremo intérprete de interpretados por quien acceda a ellos).
la Constitución ha establecido.
c. Hábeas data inclusorio: a fin de que se pue-
II. SOBRE LA CLASIFICACIÓN EFECTUADA dan incorporar nuevos datos que no se ha-
POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL yan ingresado al banco de datos o registro.
En esta resolución, el Tribunal Constitucional 3. Hábeas data rectificador o correctivo
ha identificado 6 tipos de hábeas data, los cua- Apunta a modificar aquellos datos falsos, im-
les describiremos brevemente –en términos si- precisos o inexactos que puedan constar en los
milares a los empleados por el Alto Tribunal–, registros.
a fin de que puedan ser conocidos por el lector:
4. Hábeas data exclutorio
1. Hábeas data informativo
Alude a la posibilidad de excluir de los bancos
Es el hábeas data encaminado a recabar infor- de datos aquella información que el titular con-
mación para verificar si los datos del sistema sidere que debe ser cancelada.
están funcionando legalmente. En caso de que
ello no ocurra, se habilita la posibilidad de so- 5. Hábeas data reservador
licitar información sobre los asientos registra- Busca asegurar que los datos, correcta y legíti-
dos y el propio sistema de información. mamente almacenados, sean mantenidos en con-
fidencialidad (es decir, precisaríamos, que es-
Cuenta a su vez con tres subtipos:
tos sean únicamente utilizados por quienes se
a. Hábeas data finalista: permite inquirir acer- encuentren autorizados para ello por ley o por
ca de la finalidad para la cual se creó el re- consentimiento del titular).
gistro, y entonces verificar si el tipo de da-
Conforme señala el Tribunal Constitucional,
tos se corresponden con la realidad.
este tipo de hábeas data se haya frecuentemen-
b. Hábeas data exhibitorio: se indaga sobre qué te vinculado a la reserva de “datos sensibles”
datos de carácter personal se encuentran al- (con los alcances ya explicados de aquella in-
macenados en el banco de información. formación referida a determinados aspectos
básicos dentro del desarrollo de la personali-
c. Hábeas data autoral: a fin de establecer dad que se buscan mantener en reserva).
quién proporcionó los datos almacenados
en dicho registro. 6. Hábeas data de acceso a la informa-
ción pública
2. Hábeas data aditivo Además de los tipos ya explicitados (referidos
Persigue agregar al sistema de información da- a la posibilidad de ejercer distintos aspectos del
tos de carácter personal que no han sido incor- derecho a la autodeterminación informativa),
porados a él. el Tribunal Constitucional incluye un último tipo
Se pueden identificar tres subtipos: referido a la protección del otro derecho tutela-
do por este proceso constitucional, el derecho
a. Hábeas data actualizador: permite –a decir de acceso a la información pública.
del tribunal– “actualizar” (nosotros diría-
mos, modificar para que refleje la situación Ahora bien, y como es de conocimiento gene-
actual) datos vetustos, pero ciertos. ral, el proceso de hábeas data se incorpora a las
Constituciones latinoamericanas (teniendo
b. Hábeas data aclarador: Permite “aclarar” (tal como modelo a la brasileña de 198816) para
vez convendría decir, esclarecer el sentido de la tutela del derecho a la autodeterminación
16 El proceso de hábeas data se origina con dicha denominación y características en la Constitución de Brasil de 1988. Dicha Carta
Constitucional señala en su artículo 5, numeral LXXII:
CETA 123
PROCESAL
informativa (o libertad informática, según la de- No nos fue posible acceder a dicho trabajo, mas
nominación que se emplee en cada ordenamien- revisamos otra publicación del autor referida a
to jurídico). Es la Constitución peruana de 1993 dicho tema, en la cual se mantienen los plan-
la que incorpora este proceso constitucional teamientos esbozados en la resolución que he-
para la tutela de los dos derechos que ya hemos mos reseñado.
explicado, e incluso los que se encuentran re-
conocidos en el artículo 2, inciso 7 de la carta El profesor Puccinelli, al menos en el trabajo al
hoy vigente17. cual nosotros hemos tenido acceso, plantea la
posibilidad de establecer algunos tipos adicio-
Posteriormente a la modificación constitucionales de hábeas data, que deberían ser defini-
nal, y en el escenario –aun hoy habilitado- de la dos por las diversas reglas que se planteen a
tutela del derecho de acceso a la información nivel infraconstitucional y que se hagan efecti-
pública mediante este proceso, algunos autores vas por la vía judicial. Dichos tipos serían el
ya habían aludido a la denominación de “há- hábeas data impugnativo (para cuestionar la va-
beas data impropio” (que permite la protección loración de datos y las decisiones automatiza-
de derechos para los cuales este proceso no fue das), hábeas data bloqueador (a fin de impedir
inicialmente configurado), por contraposición la transmisión y el uso de datos a modo de me-
al “hábeas data propio” (para la tutela del dere- dida preventiva o cautelar), hábeas data diso-
cho a la autodeterminación informativa)18. ciador (apunta a transformar el dato a fin de
que no sea posible identificar a su titular), há-
III. ALGUNAS REFLEXIONES FINALES
beas data asegurador (alude a impedir la fuga no
Como fácilmente se puede constatar, el Tribu- autorizada de datos), y hábeas data reparador
nal Constitucional ha recogido en líneas gene- (para satisfacer las compensaciones por la repa-
rales lo que se considera una tipología “gene- ración de los daños causados ante la violación
ralmente aceptada” (si cabe el término) respec- de este derecho)21. Entendemos que en la medi-
to al proceso constitucional del hábeas data19.
da en que se trata de tipos que no corresponden a
Como dicho organismo constitucional señala, un total consenso en la doctrina (o que, en todo
se encarga de adecuar la clasificación plantea- caso, parecen ser reconducibles a algunos de los
da por el profesor Óscar Puccinelli20 a lo esta- tipos ya indicados), el supremo intérprete de la
blecido en nuestra Carta Constitucional vigente. Constitución no los incluye en su tipología.
“[...] se concede hábeas data:

a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona del solicitante contenidas en registros o bancos de
datos, de entidades gubernamentales o de carácter público;
b) para la rectificación de datos, cuando no se prefiera hacerlo por procedimiento secreto de carácter judicial o administrativo”.
17 El texto constitucional hoy vigente fue modificado en este aspecto mediante Ley N° 26470, publicada el 12 de junio de 1995.
Dicho dispositivo eliminó del ámbito de protección del proceso de hábeas data al derecho al honor y a la buena reputación, a la
intimidad personal y familiar, así como a la voz y a la imagen propias (reconocido en el artículo 2, inciso 7 de la Constitución
vigente), y al derecho a la rectificación (gratuita, inmediata y proporcional) que asiste a toda persona afectada por afirmaciones
inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social. Todo ello devino susceptible de ser tutelado vía proceso de
amparo.
18 A modo de ejemplo, podemos citar a Óscar Puccinelli, quien también identifica el hábeas data propio o tradicional (para la tutela
de ciertos aspectos del derecho a la protección de los datos personales) y el hábeas data impropio (dirigido a garantizar el
derecho de acceso a la información pública, tema que –como dicho autor claramente indica– ordinariamente no se encuentra
vinculado con el hábeas data, a excepción de lo que se plantea en la Constitución peruana de 1993. Ver al respecto, PUCCINE-
LLI, Óscar. Ob. cit., p. 194.
19 En similares términos, y aunque no es la directamente citada por el Tribunal Constitucional, dicha clasificación es la sistematiza-
da por SAGÜÉS, Néstor Pedro. “Subtipos de hábeas data”. En: Jurisprudencia argentina. Buenos Aires, edición de 20 de diciem-
bre de 1995.
20 PUCCINELLI, Óscar. “Tipos y subtipos de hábeas data en América Latina (Un intento clasificador con fines didácticos)”. En:
Cuadernos electrónicos. N° 1, Publicación del Programa Regional de Apoyo a las Defensorías del Pueblo en Iberoamérica y la
Red Iberoamericana de Formación en Línea de Derechos Humanos; en: www.portalfio.org/cuadernos.
21 Ibíd., pp. 220-225.
124
Para concluir, conviene reflexionar brevemen- perjuicio. Por ello, consideramos que, aunque
te sobre si era necesario que, en ejercicio de su emitir estas sentencias –o, como en este caso,
“función pedagógica”, el Tribunal Constitucio- resoluciones– no conforma necesariamente par-
nal establezca expresamente –y mediante una te de las atribuciones que le corresponden al
resolución que declara la improcedencia de la Tribunal Constitucional, como supremo intér-
demanda interpuesta– una tipología del proce- prete de la Constitución, ello puede ser útil jus-
so de hábeas data. tamente con una finalidad “pedagógica o ins-
Sin duda recuerda a una sentencia que, con ca- tructiva”, como sostiene el Alto Tribunal.
racterísticas similares, establece los tipos de Es cierto que emitir una sentencia –o resolu-
proceso de hábeas corpus, según las distintas ción– debe implicar una valoración que se de-
pretensiones que se puedan invocar en la tutela cante a favor de admitir o inadmitir, estimar o
del derecho a la libertad personal y los conexos desestimar una demanda, y no propiamente a
a esta22. orientar sobre cómo clasificar determinados
Mucho se critica el que el tribunal establezca institutos. Sin embargo, siempre que lograr el
este tipo de clasificaciones y desarrollos (que fin instructivo accesorio al pronunciamiento del
parecen más propios de un manual o artículo Tribunal Constitucional no enerve el que se
que de una sentencia), pero creemos que dicha cumpla con el rol de composición de conflictos
opción no hace más que sistematizar los plan- en materia constitucional (objetivo principal),
teamientos generalmente aceptados en la doc- este tipo de sentencias pueden tener una utili-
trina sobre determinado tema, y, en todo caso, dad pedagógica y servir a la comunicad jurídi-
permiten que los justiciables puedan conocer ca para entender la comprensión –y aceptación–
las perspectivas que se vienen esbozando so- que tiene el supremo intérprete de la Constitu-
bre determinada materia, sin ocasionar ningún ción respecto a determinadas materias.
RESOLUCIÓN
EXP. N° 06164-2007-HD/TC-AREQUIPA ATENDIENDO A

JHONNY ROBERT COLMENARES JIMÉ- §1. Delimitación del petitorio
NEZ
1. Que con fecha 17 de julio de 2006 el recu-
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTI- rrente interpone demanda de hábeas data contra
TUCIONAL el Banco Continental-sucursal de Arequipa, so-
Lima, 21 de diciembre de 2007 licitando se le ordene: a) rectificar la informa-
ción de riesgos referida al reporte de deuda
VISTO inexistente por S/. 10, 020.71, que se encuentra
El recurso de agravio constitucional interpuesto en la Central de Riesgos de la Superintendencia
por don Jhonny Robert Colmenares Jiménez de Banca y Seguros (SBS) con la calificación de
contra la sentencia de la Tercera Sala Civil de la cliente pérdida al cien por ciento (100%) en per-
Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas juicio de su perfil crediticio, reclasificándolo
155, su fecha 12 de setiembre de 2007, que de- como cliente normal al 100%; b) suprimir los
clara improcedente la demanda de autos; y, reportes deudor por la cantidad indicada, que en
22 Se trata de la sentencia recaída en el Expediente N° 2663-2003-HC/TC (caso “Eleobina Mabel Aponte Chuquianca”), de fecha
23 de marzo de 2004. En ella se establece como topología del hábeas corpus a los siguientes: reparador, restringido, correctivo,
preventivo, traslativo, instructivo, innovativo y conexo.
CETA 125
PROCESAL
contra de la percepción crediticia del titular-de- mismos–, o inclusorio –para incluir datos aún
mandante como cliente pérdida al 100%, viene no incorporados–.
informando a la Central de Riesgos de la SBS; y
c) el reembolso de los gastos notariales incurri- c) Hábeas data rectificador o correctivo: diri-
dos y de las costas y costos que irrogue el pre- gido a corregir los datos falsos, inexactos o
imprecisos.
sente proceso, a ser liquidados en ejecución de
sentencia. Manifiesta que se lesiona su derecho d) Hábeas data exclutorio o cancelatorio: cuyo
a la autodeterminación informativa. objeto es excluir información de un banco
§2. Tipos de hábeas data de datos que el titular considera debe ser can-
celada.
2. Que este Colegiado considera pertinente, a
efectos de cumplir la función pedagógica de sus e) Hábeas data reservador: destinado a asegu-
resoluciones, precisar los tipos de hábeas data rar que un dato correcta y legítimamente al-
que se encuentran establecidos tanto en la Cons- macenado sea mantenido en confidenciali-
dad. Se vincula frecuentemente a la reserva
titución Política (artículo 200, inciso 3) como
en el Código Procesal Constitucional (artículo de datos sensibles.
61). En tal sentido, los tipos de hábeas data son f) Hábeas data de acceso a la información pú-
los siguientes1: blica: garantiza el libre acceso a la informa-
a) Hábeas data informativo: por medio de la ción pública, sin embargo en algunos casos
cual se procura recabar la información nece- se restringe esta garantía tratándose de asun-
tos relacionados a la seguridad del Estado.
saria para permitir a su promotor, a partir de
esta, verificar si los datos del sistema están Este último constituye lo que puede denominar-
funcionando legalmente o si, por el contra- se como hábeas data “impropio”, frente a los
rio no lo están, en cuyo caso habrá de solici- hábeas data “propios”, que comprende los cua-
tar información de las operaciones sobre los tro anteriores (informativo, aditivo, rectificador,
asientos registrados o sobre el sistema de exclutorio y reservador).
información en sí mismo. Se subdivide en
tres tipos: 1) finalista, cuando se indaga acer- §3. Análisis del caso
ca de la finalidad para la cual se creó el re- 3. Que en el presente caso el recurrente afirma
gistro, con lo que se llega a determinar si el que el banco demandado ha suministrado infor-
tipo de datos almacenados se corresponden mación errónea a la Central de Riesgos de la SBS
con dicha finalidad; 2), exhibitorio, por el ya que él no tiene deuda pendiente con el banco
que se indaga qué datos de carácter personal como se demuestra con los reportes de las con-
se encuentran almacenados en un banco de sultas de movimiento por usuario y consulta de
información; y finalmente, 3), autoral, en el movimiento cobranza de la tarjeta de crédito
cual se indaga acerca de quién proporcionó Conticard N° 4921 1201 2032 7501, que emitió
los datos almacenados en el banco de datos. el banco a nombre del actor.
b) Hábeas data aditivo: tiene por finalidad agre- 4. Que como se advierte la pretensión del recu-
gar al sistema de información datos de ca- rrente se encuentra circunscrita a la rectificación
rácter personal no asentados en este. Este y supresión de los datos contenidos en los repor-
puede, a su vez, ser actualizador –para actua- tes emitidos por la Central de Riesgos de la SBS,
lizar datos vetustos pero ciertos–, aclarador que lo califica como cliente pérdida. Se trata, así,
–para aclarar datos que pueden ser incorrec- de un hábeas data correctivo o rectificador y, por
tamente interpretados por quien acceda a los otra parte, de un hábeas data exclutorio.
1 Se adecua la clasificación sugerida por el profesor argentino Óscar Raúl Puccinelli a los supuestos comprendidos en el artículo 2,
incisos 5 y 6 de nuestra Constitución. V. su trabajo “Tipos y subtipos de Hábeas Data en América Latina (Un intento clasificador con
fines didácticos)”, en: Cuadernos Electrónicos, N° 1, Publicación del Programa Regional de Apoyo a las Defensorías del Pueblo en
Iberoamérica y la Red Iberoamericana de Formación en Línea de Derechos Humanos; en: www.portalfio.org/cuadernos.
126
5. Que sin embargo de autos fluye la existencia presente en un proceso ordinario dotado de es-
de diversos hechos controvertidos directamente tación probatoria, para lo cual queda a salvo su
vinculados a la deuda que mantendría el recu- derecho.
rrente con el Banco Continental; esto es, si pagó
o no la deuda ascendente a S/. 11, 020.71, pues Por estos considerandos, el Tribunal Constitu-
solo desvirtuando este hecho se podrá modifi- cional, con la autoridad que le confiere la Cons-
car los datos contenidos en la Central de Riesgo titución Política del Perú
de la SBS. Además que existe un proceso sobre RESUELVE
obligación de dar suma de dinero seguido por el
banco ahora demandado que aún está pendiente 1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
de resolución y en el que se podrá determinar la hábeas data.
existencia, o no, de la deuda. 2. Declarar que queda a salvo el derecho del re-
6. Que en tal sentido la demanda incoada no currente para hacer valer su pretensión en la vía
puede ser atendida debido a las limitaciones del ordinaria.
proceso por su carencia de estación probatoria, Publíquese y notifíquese.
conforme a lo establecido por el artículo 9 del
Código Procesal Constitucional. Esta conclusión SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI, ÁL-
no es óbice para que el recurrente haga valer la VAREZ MIRANDA
CETA 127
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
El rechazo in limine en los procesos

constitucionales

Caso: Baruch Ivcher Bronstein
Sentido del fallo: ordena se admita
a trámite la demanda
(Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 14/08/2008)
A través de esta resolución, el Tribunal Constitucional declara la nulidad de

la resolución de grado y, modificándola, ordena que se remitan los autos al a
quo a fin de que admita la demanda de amparo y la tramite con arreglo a ley,
SUMILLA corriendo traslado a los emplazados. En ese sentido, sustenta su decisión en
la falta de invocación de alguno de los supuestos previstos en el artículo 5
del Código Procesal Constitucional para confirmar el rechazo liminar de la
demanda.
EXP. N° 4682-2007-PA/TC-LIMA rechazó in limine y declaró improcedente la de-

manda de amparo de autos; y,
BARUCH IVCHER BRONSTEIN
ATENDIENDO A
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTI-
TUCIONAL Petitorio de la demanda de autos
Huacho, 18 de diciembre de 2007 1. Que, con fecha 16 de octubre de 2006, el re-
currente, invocando la amenaza de vulneración
VISTO de sus derechos a un debido proceso, de propie-
El recurso de agravio constitucional interpuesto dad y al cumplimiento de las sentencias interna-
por don Baruch Ivcher Bronstein contra la reso- cionales (tutela jurisdiccional efectiva interna-
lución de la Quinta Sala Civil de la Corte Supe- cional), interpone demanda de amparo contra el
rior de Justicia de Lima, de fojas 320, su fecha 6 Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio
de junio de 2007, que confirmando la apelada, de Lima y el Consejo Superior de Arbitraje del
128
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e En consecuencia, no se aprecia de los hechos

Internacional de la Cámara de Comercio de expuestos ni del material probatorio que exista
Lima, a fin de que se declare que las pretensio- amenaza cierta, inminente y objetiva.
nes planteadas en la solicitud arbitral presenta-
da por los señores Mendel y Samuel Winter Zu- La posición del Tribunal Constitucional res-
pecto de dichos pronunciamientos
zunaga son incontrovertibles al existir cosa juz-
gada, estando a la sentencia emitida por la Corte 4. Que el Tribunal Constitucional no comparte el
Interamericana de Derechos Humanos a favor pronunciamiento del Trigésimo Sexto Juzgado
del actor. Como consecuencia de ello, persigue Especializado en lo Civil de Lima, toda vez que,
se declare la ineficacia de cualquier acto que se si bien es cierto sustenta su decisión en el nume-
haya desarrollado antes, y los que se produzcan ral 5.4 del Código Procesal Constitucional que lo
dentro del arbitraje, o los que se generen pro- habilita para desestimar liminarmente la deman-
ducto de ello, así como la reposición al estado da, en la medida que el recurrente invoca la ame-
anterior de cosas existentes antes de la primera naza de violación de los derechos que invoca (fo-
comunicación o resolución violatoria de sus de- jas 231), como así también lo reconoce expresa-
rechos constitucionales. mente dicho juzgador a fojas 279, carece de sus-
Resolución de Primera Instancia tento invocar una supuesta falta de agotamiento
de la vía previa. Asimismo, porque se aprecia de
2. Que según consta a fojas 277 a 280 de autos, los demás considerandos que efectúa un análisis
el Trigésimo Sexto Juzgado Especializado en lo sobre el fondo de la controversia, lo cual corres-
Civil de Lima rechazó in limine la demanda, por ponde realizarse en el estadio procesal correspon-
considerar que, en el caso, y conforme al artícu- diente, mas no a través del rechazo in limine.
lo 5.4 del Código Procesal Constitucional, el
amparo solo resulta procedente una vez agotada 5. Que de igual manera ocurre con el pronuncia-
la vía previa. Asimismo, por estimar, entre otras miento de la Quinta Sala Civil de la Corte Supe-
consideraciones, que los árbitros son los únicos rior de Justicia de Lima, que no solo no ha invoca-
que deciden sobre su propia competencia, sin do ninguno de los supuestos previstos en el artícu-
perjuicio de que la validez de un proceso arbi- lo 5 del Código Procesal Constitucional para confir-
tral por falta de competencia de los árbitros u mar el rechazo liminar de la demanda de autos
otra razón sea revisada después de emitido el –pues cita los numerales 2 y 37 de dicho cuerpo
laudo, toda vez que el arbitraje es una jurisdic- legal– sino también se ha pronunciado sobre el fon-
ción constitucionalmente reconocida y, por ende, do del asunto, considerando que la amenaza invo-
nadie puede interferir en los procesos arbitrales cada no reúne las características de cierta e inmi-
en curso, según lo disponen los incisos 1) y nente, lo cual, como ha quedado dicho, correspon-
2) del artículo 139 de la Constitución. Por de realizarse en el estadio procesal correspondien-
lo demás, invoca los criterios establecidos por te, mas no a través del rechazo in limine.
el Tribunal Constitucional recaídos en la STC 6. Que en consecuencia, y conforme a lo expuesto
N° 06167-2005-PHC/TC, y aprecia que la ame- precedentemente, este Tribunal considera que
naza invocada no es tal, pues para que sea mate- ambas instancias incurren en un error de apre-
ria de protección constitucional debe ser cierta e ciación, toda vez que no se presentan los supues-
inminente, lo cual no consta en autos. tos habilitantes para rechazar liminarmente la
Resolución de Segunda Instancia demanda previstos en el artículo 5 del Código
Procesal Constitucional, razón por la cual esti-
3. Que, por su parte, la Quinta Sala Civil de la ma que la demanda debió haber sido admitida a
Corte Superior de Justicia de Lima, invocando trámite por cumplir con los requisitos previstos
los artículos 37 y 2 del Código Procesal Consti-
por el adjetivo acotado.
tucional, confirmó dicha decisión [fojas 320
a 323], por estimar que de la resolución de fojas 7. Que en consecuencia, debe revocarse el auto
165, y la carta de fojas 194 fluye que el proceso impugnado de rechazo de la demanda y, por tanto,
de arbitraje recién se encuentra en su etapa ini- disponerse que el juez constitucional de primera
cial, habiéndose incluso recién aceptado la con- instancia proceda a admitirla a trámite, abriendo
formación de los miembros del Tribunal Arbitral. el proceso de amparo materia de autos. Lo cual
CETA 129
PROCESAL
no implica, al tratarse de un supuesto distinto, instancia que corre a fojas 277 y, MODIFICÁN-
desconocer la STC 1567-2006-AA/TC ni el pre- DOLAS, ordena se remitan los autos al Trigési-
cedente constitucional establecido en la STC mo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de
06167-2005-PHC/TC. Lima a fin de que admita la demanda de amparo
Por las consideraciones expuestas el Tribunal de autos y la tramite con arreglo a ley corriendo
Constitucional, con la autoridad que le confiere traslado de la misma a los emplazados.
la Constitución Política del Perú Publíquese y notifíquese.
RESUELVE
SS. LANDA ARROYO; MESÍA RAMÍREZ; VERGA-
REVOCAR la resolución de grado corriente a RA GOTELLI; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVA-
fojas 320, así como la resolución de primera REZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIÓN
 Código Procesal Constitucional

Artículo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
(…)
4.- No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este código y en el
proceso de hábeas corpus.
 Constitución Política del Perú

Artículo 139.- Principios de la función jurisdiccional
Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
1.- La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.
No existen ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y
la arbitral.
No hay proceso judicial por comisión o delegación.
 Constitución Política del Perú

(…)
2.- La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.
Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir
en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en
autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar
su ejecución. (…)
 Código Procesal Constitucional

Artículo 2.- Procedencia
Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se ame-
nace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obliga-
torio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de
violación, esta debe ser cierta y de inminente realización. El proceso de cumplimiento procede
para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo.
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RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
COMENTARIO
En esta resolución el Tribunal Constitucional revoca una resolución del ad quem que rechaza limi-
narmente la demanda, de modo que ordena se dé trámite al proceso de amparo interpuesto por Baruch
Ivcher Bronstein contra el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima y el Consejo
Superior de Arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara
de Comercio de Lima. Esta decisión se sustenta en lo resuelto por la Sala Civil, la cual no invocó en
su resolución ninguno de los supuestos previstos en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional
(que prescriben la improcedencia) para confirmar el rechazo liminar de la demanda, sino lo hizo en
aplicación de los artículos 2 y 37 del mismo cuerpo legal. Situación que estima el Colegiado Consti-
tucional como un “error de apreciación”, puesto que al no presentarse los supuestos que habilitan al
juez para rechazar in limine la demanda, estima que esta debió haber sido admitida a trámite por
cumplir con los requisitos previstos por el Código adjetivo.
La calificación de la demanda y el rechazo liminar
El juez en el proceso de calificación de la demanda está facultado –si fuese el caso– para declarar la
improcedencia liminar de esta. Las causales para esos casos están establecidas en el Código Proce-
sal Constitucional (específicamente en su artículo 5); además, en el caso del proceso de amparo, en el
artículo 47, que regula expresamente la improcedencia liminar, se señala que si el juez considera que
la demanda resulta manifiestamente improcedente, así lo declarará expresando los fundamentos de
su decisión.
En este punto hay que tener en cuenta que el tribunal, en la resolución en comentario, declara nulo el
rechazo in limine de las instancias anteriores porque “no ha invocado ninguno de los supuestos
previstos en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional para confirmar el rechazo liminar de la
demanda de autos”; sin embargo, se conoce que los casos previstos en el artículo 5 del mismo Código
adjetivo no son los únicos por los cuales el propio tribunal declara la improcedencia in limine de una
pretensión constitucional.
La práctica constitucional nos ha permitido ver otras maneras en que nuestra demanda puede ser
declarada improcedente, entre las que están no solo las reglas contenidas en los precedentes vincu-
lantes o en el propio artículo 5, sino también en la aplicación a contrario sensu de varias disposicio-
nes del Código Procesal Constitucional.
La aplicación a contrario sensu para el rechazo liminar
En sentido contrario del artículo 1 del Código Procesal Constitucional, el tribunal entiende que la
demanda será improcedente cuando luego de presentada ha cesado la violación o la amenaza de
violación del derecho constitucional, o si la violación se ha convertido en irreparable. Por ejemplo, si
el agresor ha cesado en sus actos vulneradores, la demanda será declarada improcedente1 por haber-
se producido la sustracción de la materia. Y cuando el juez constitucional lo considere pertinente, y
conforme al agravio producido, podrá declarar fundada la demanda precisando los alcances de su
decisión.
Asimismo, de este mismo artículo 1, aunque junto con una lectura sistemática de los artículos 5
numeral 1 y 38 del Código, la demanda resultará improcedente2 si los hechos y el petitorio alegado
1 Ver Exp. STC N° 04891-2007-PA/TC.

2 Ver Exp. STC N° 0333-2005-PA/TC.
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PROCESAL
no se refieren directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado, ya que

lo que se busca con los procesos constitucionales es la protección contra una agresión, la cual puede
tomar la forma de una acción u omisión, de darse el caso y si el proceso planteado no busca tal
finalidad, sino que pretenda la protección de un aspecto no protegido del derecho constitucional, el
juez declarará la improcedencia.
Es también bastante común ver que en aplicación a contrario sensu del artículo 2 del código, se
declara improcedente la demanda, pues este artículo señala “los procesos constitucionales […] pro-
ceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales […]”. Es decir, si el juez no aprecia
una violación3 de derechos, o cuando tratándose de amenaza4 al derecho invocado, esta no es ni
cierta ni inminente. O sea, cuando por un lado, no hay datos objetivos de su ocurrencia y, por otro, no
hay datos objetivos de que vaya a ocurrir próximamente.
Finalmente, queremos señalar que no se pretende aquí discutir las consideraciones que sirvieron de
base al tribunal para declarar nulas las decisiones del rechazo liminar, simplemente se quiere invitar
a una lectura de las resoluciones del Alto Tribunal, y ver cómo, por aplicación a contrario sensu, es
desestimada una demanda por improcedente5, por lo que se debe ser cuidadoso al momento de incoar
una acción de este tipo.
Adicionalmente queremos resaltar de esta resolución, según se aprecia de su redacción, un tema que
no ha sido tomado en consideración por el Tribunal Constitucional al momento de resolver. Nos
referimos a la disposición contenida en el citado artículo 47, in fine, del Código adjetivo que estable-
ce que “[s]i la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el juez pondrá en conocimien-
to del demandado el recurso interpuesto”. En ese sentido, como señalamos, no se aprecia que tal acto
se haya realizado en el presente caso, como dijimos, al menos no de su redacción. Hubiera sido
interesante dar cuenta de este dato que constituye un elemento de suma importancia por las conse-
cuencias que se derivan de su incumplimiento; toda vez que a través de esta “puesta en conocimien-
to” se garantiza el efectivo respeto del derecho de defensa del emplazado. De lo contrario, el tribunal
se vería en la obligación de declarar el quebrantamiento de forma regulado en el artículo 20 del
Código Procesal Constitucional, al haberse producido un vicio insalvable en la primera instancia
(que es ante la cual se tramita el recurso de apelación correspondiente), en consecuencia la nulidad
del concesorio del recurso de agravio constitucional tramitado en su sede y, finalmente, ordenar que
se repongan las cosas al estado del trámite en donde se incurrió en el vicio6.
BIBLIOGRAFÍA
• MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica,
Lima, 2004.
3 Esto es más común en procesos de hábeas corpus e implican un pronunciamiento sobre el fondo (Exp. N°s 00986-2008-PHC/
TC, 02953-2007-PHC/TC y 01384-2008-PHC/TC).
4 Exp. N° 04297-2007-PHC/TC.
5 Confróntese, por ejemplo, los Exp. N°s 02725-2006-PA/TC, 09913-2006-PA/TC, 06374-2007-PA/TC y 2245-2004-AA/TC.
6 Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha establecido inclusive una excepción, aunque no muy bien delimitada y argumentada, al
quebrantamiento de la forma del proceso en el caso Jaililie Awapara lo que, posteriormente, ha sido ratificado por el Colegiado
Constitucional en el caso Elvito Rodríguez.
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RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
¿Es necesario comunicar al colegio profesional la

variación de domicilio? Proceso disciplinario ante
el Consejo de Ética del CAL y consideraciones del

Caso: José Carlos Bringas Villar
Sentido del fallo: fundada la demanda
El Tribunal Constitucional, con un voto singular y en mayoría, declara fun-

dada la demanda de amparo al considerar que el demandante fue afectado
en su derecho de defensa por no haber sido debidamente notificado de la
SUMILLA sanción que le fue impuesta, colocándolo en estado de indefensión insalva-
ble; ante ello, decide declarar nulo el procedimiento disciplinario seguido
en contra del recurrente hasta el estado de la apertura de dicho procedi-
miento y, por consiguiente, insubsistente la resolución del Consejo de Ética
del CAL –que resuelve expulsarlo–, ordenando que se le vuelva a procesar,
con plena observancia del derecho de defensa.
EXP. N° 02728-2007-PA/TC-LIMA ANTECEDENTES

JOSÉ CARLOS BRINGAS VILLAR Con fecha 1 de diciembre de 2004 el recurrente
interpone demanda de amparo contra el Colegio
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- de Abogados de Lima, solicitando: a) se declare
CIONAL
inaplicable la Resolución de Consejo de Ética
En Lima, a los 9 días del mes de julio de 2008, N° 760-2003-CE-DEP/CAL, que resuelve su ex-
la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, in- pulsión, b) se le reincorpore como miembro de
tegrada por los magistrados Mesía Ramírez, Ver- la orden de dicho Colegio y se le habilite para el
gara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la si- ejercicio de su profesión de abogado, c) que el
guiente sentencia, con el voto en discordia del juez ordene al demandado deje sin efectos los
magistrado Vergara Gotelli, que se adjunta, y el oficios cursados a las siguientes dependencias:
voto dirimente del magistrado Eto Cruz, que tam- a la Oficina de Registros y Archivo de datos del
bién se acompaña. Colegio de Abogados de Lima; al Presidente de
la Corte Suprema de Justicia; al Presidente de la
ASUNTO
Corte Superior de Lima; a los Decanos de los
Recurso de agravio constitucional interpuesto Colegios de Abogados de Arequipa, Ayacucho,
por don Carlos Bringas Villar contra la senten- Cajamarca, Santa Chimbote, Huaura, Huánuco
cia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de y Pasco, Ica, Junín, la Libertad, Ancash, Apurí-
Justicia de Lima, de fojas 296, su fecha 7 de se- mac, Amazonas, Ucayali, Tacna, Moquegua, San
tiembre de 2006, que declara fundada la excep- Martín, Puno, Piura, Madre de Dios, Lambaye-
ción de prescripción deducida por el demanda- que, Callao, Cañete, Loreto, Huancavelica; al
do e improcedente la demanda de amparo; y, diario oficial El Peruano sobre la publicación
CETA 133
PROCESAL
hecha en el Boletín Oficial sobre la medida adop- Abogados de Arequipa, Ayacucho, Cajamar-
tada por la entidad demandada, y d) el pago de ca, Santa Chimbote, Huaura, Huánuco y Pas-
los costos del proceso; por considerar que se le- co, Ica, Junín, la Libertad, Ancash, Apurímac,
siona su derecho a la libertad de trabajo y debi- Amazonas, Ucayali, Tacna, Moquegua, San
do proceso. Martín, Puno, Piura, Madre de Dios, Lam-
bayeque, Callao, Cañete, Loreto, Huncave-
Afirma el recurrente que se le aperturó proceso
lica; al diario oficial El Peruano sobre la
disciplinario con el vigente Estatuto de la entidad
publicación hecha en el Boletín Oficial so-
demandada, siendo en realidad aplicable el ante-
bre la medida adoptada por la entidad deman-
rior, hecho que infringe el principio de no irretro-
dada; y,
actividad de la ley. Asimismo el Consejo de Ética
resuelve fundada la denuncia interpuesta contra d. El pago de los costos del proceso.
el recurrente sancionándolo con su expulsión.
El petitorio de la demanda se centra en que se
La entidad demandada propone las excepciones deje sin efecto la sanción de expulsión del recu-
de prescripción y falta de legitimidad para obrar rrente, del Colegio de Abogados de Lima y, en
del demandado y respecto al fondo de la deman- consecuencia, se le restituya en su condición de
da afirma que al recurrente se le investigó y san- miembro de la orden de dicho Colegio.
cionó por formar parte de una agrupación delic-
2. La excepción de prescripción propuesta por
tiva conformada por Alberto Fujimori Fujimori
y Vladimiro Montesinos Torres. el demandado ha sido estimada en ambas ins-
tancias por lo que corresponde pronunciarse res-
El Vigésimo Juzgado Especializado en lo Civil pecto a este extremo. Ambas instancias consi-
de Lima, con fecha 20 de julio de 2005, declara deran que la demanda fue interpuesta fuera del
concluido el proceso y nulo lo actuado al haber plazo establecido en el artículo 44 del Código
declarado fundada la excepción de prescripción, Procesal Constitucional debido a que la Resolu-
por considerar que la notificación de la Resolu- ción N° 760-2003-CE/DEP/CAL fue publicada
ción del Consejo de Ética N° 760-2003-CE/DEP/ en el diario oficial El Peruano, mediante edicto
CAL, se realizó mediante edicto publicado en el de fecha 11 de febrero de 2004 y que sin embar-
diario oficial El Peruano con fecha 11 de febrero go la demanda fue interpuesta el 1 de diciembre
de 2004; sin embargo la demanda fue interpuesta de 2004, fuera del plazo establecido en el artículo
el 1 de diciembre de 2004, cuando ya había venci- 44 del Código Procesal Constitucional.
do el plazo previsto para su interposición.
3. De conformidad con lo establecido en el ar-
La recurrida confirmó la apelada en todos sus tículo 44 del Código Procesal Constitucional: “El
extremos. plazo para interponer la demanda de amparo
prescribe a los sesenta días hábiles de produci-
FUNDAMENTOS
da la afectación, siempre que el afectado hubie-
1. En el petitorio de la demanda se solicita: se tenido conocimiento del acto lesivo y se hu-
biese hallado en posibilidad de interponer la de-
a. Se declare inaplicable la Resolución de Con- manda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo
sejo de Ética N° 760-2003-CE-DEP/CAL, se computará desde el momento de la remoción
que resuelve su expulsión; del impedimento” (énfasis añadido).
b. Se le reincorpore como miembro de la orden Según esta norma, si la persona afectada con el
de dicho colegio y se le habilite para el ejer- acto lesivo no hubiese tenido conocimiento de
cicio de su profesión de abogado; este, el cómputo del plazo habría de contabili-
c. Que el juez ordene al demandado deje sin zarse a partir de la “remoción del impedimen-
efectos los oficios cursados a las siguientes to”. Ahora bien, en los supuestos donde el afec-
dependencias: a la Oficina de Registros y Ar- tado desconoce de la existencia del acto lesivo
chivo de datos del Colegio de Abogados de debido a la omisión de una notificación válida
Lima; al Presidente de la Corte Suprema de del mismo, debe entenderse que la “remoción del
Justicia; al Presidente de la Corte Superior impedimento” se produce en el momento en que
de Lima; a los Decanos de los Colegios de el afectado toma conocimiento de dicho acto.
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COMENTADA
ADA
4. En el presente caso, como se detalla en los está dirigida contra una persona distinta de la
fundamentos N° 9 y 10, el recurrente no fue no- que realmente proviene el acto lesivo. Pero ello
tificado válidamente ni la demandada efectuó las no sucede en el presente caso. El que la deman-
diligencias idóneas al efecto de que pueda toda esté dirigida, además, contra el Tribunal de
mar conocimiento de la existencia del procedi- Honor del Colegio de Abogados de Lima, resul-
miento disciplinario en su contra. En tal senti- ta irrelevante a efectos de la relación procesal
do, el recurrente no tuvo conocimiento de la exis- en el presente caso y no altera en absoluto el que
tencia de este, por lo que el plazo para interpo- la legitimidad para obrar pasiva corresponde al
ner la demanda debe contarse a partir del mo- Colegio demandado.
mento en que él toma conocimiento de la exis-
tencia de dicho procedimiento. Tal evento tiene 7. El derecho de defensa establece una prohibi-
lugar, según afirma el recurrente, al tomar cono- ción de estado de indefensión de la persona frente
cimiento por un tercero de la sanción en su con- a un proceso o procedimiento que afecte un de-
recho o interés del mismo. Este derecho no se
tra, momento en el que inmediatamente, sostie-
ne, inicia el cuestionamiento del acto lesivo. satisface con el mero y aparente cumplimiento
de una ritualidad de noticiar a la persona sobre
5. El recurrente afirma haber interpuesto un rela existencia de un proceso, sino con el desarro-
curso de nulidad, el cual fue denegado por Re- llo de todas las diligencias idóneas a efectos de
solución s/n de fecha 24 de setiembre de 2004, una comunicación válida y oportuna sobre la
la cual le fue notificada el 13 de octubre de 2004; existencia de un proceso. De lo contrario, este
posteriormente, dentro de plazo, interpone un derecho fundamental se convertiría en la garan-
recurso de apelación el 19 de octubre del mismo tía de una mera formalidad procedimental que
año, el cual no fue resuelto hasta el momento de la vaciaría de su real contenido, lectura contra-
interponerse la demanda de amparo. La deman- ria a la naturaleza de los derechos fundamenta-
da ha sido interpuesta el 1 de diciembre de ese les en cuanto mandatos de optimización.
mismo año. Aun cuando el recurrente no lo ex-
pone en su demanda, pero sí en un escrito poste- 8. En tal sentido, el derecho fundamental de de-
rior de expresión de agravios (fojas 375), debe fensa exige que ante la imposibilidad de la noti-
presumirse que él se acoge al silencio adminis- ficación por cédula, debido al desconocimiento
trativo negativo, para de ese modo habilitar su de la dirección de la persona destinataria de la
recurso a la vía judicial. En efecto, hasta el 30 notificación, el órgano encargado del proceso,
de noviembre de 2004, habían transcurrido 30 además de la realización de las diligencias idó-
días hábiles, sin que hubiera sido el recurrente neas al efecto del conocimiento de dicha infor-
notificado de la resolución que hubiese resuelto mación, debe recurrir a la adopción de medios o
su recurso de apelación, por lo que transcurri- modalidades de notificación que el propio orde-
dos ellos se había producido una resolución fic- namiento procesal ordinario prevé. Tal es el caso
ta denegatoria que, según el artículo 35 de la Ley de las previstas por el Código Procesal Civil (ar-
N° 27444 del Procedimiento Administrativo tículos 163, 164) y la Ley N° 27444 del Pro-
General, habilitaba al recurrente, a partir del cedimiento Administrativo General (artículo
día siguiente, a acudir a la vía judicial a efectos 20), esto es, telefax, correo electrónico e, in-
de cuestionar el acto lesivo. Esto es precisamen- cluso, la “notificación por radiodifusión” esta-
te lo que sucedió, la demanda fue interpuesta el blecida por dicho Código (artículo 169).
1 de diciembre de 2004, por lo que debe enten-
9. De autos se tiene que la demandada no ha acre-
derse que lo fue dentro del plazo de ley.
ditado que se haya notificado válidamente al re-
6. La excepción de falta de legitimidad para obrar currente para que este pueda ejercer su derecho
pasiva debe ser desestimada. La demanda es di- de defensa. La ausencia de tal notificación ha
rigida contra el Colegio de Abogados de Lima, ocasionado un estado de indefensión en el recu-
pero, además, y esto es motivo de la excepción rrente y, como consecuencia de ello, el haber
planteada, es dirigida contra el Tribunal de Ho- sido sancionado en un proceso de cuya exis-
nor de dicho Colegio. No altera esto, sin embar- tencia no tuvo conocimiento. Si bien obra en
go, la legitimidad para obrar en el presente pro- autos notificaciones dirigidas al recurrente, no
ceso, pues esto tendría lugar solo si la demanda se acredita la constancia de recepción de las
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PROCESAL
mismas. Asimismo si bien las instancias prece- Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
dentes mencionan que el recurrente fue notifi- nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
cado mediante edicto en el Diario Oficial El ción Política del Perú
Peruano, no presentan medios probatorios que
acrediten tal hecho siendo que de autos, a fojas HA RESUELTO
136, solo obra la publicación de la Resolución 1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de
que resuelve la expulsión del recurrente. amparo.
10. La demandada debió efectuar todas las dili- 2. Declarar NULO el procedimiento, signado con
gencias idóneas a efectos de ubicar el domicilio el Expediente N° 229-2002, seguido en contra
del procesado a efectos de realizar la notifica- del recurrente hasta el estado de la apertura
ción. Así, la notificación mediante edictos del de dicho procedimiento y, por consiguiente,
inicio del procedimiento sancionatorio, dado que insubsistente Resolución de Consejo de Ética
la ausencia en su domicilio habitual hacía pre- N° 760-2003-CE-DEP/CAL.
sumir su eventual cambio de domicilio. Ello no
obstante, la demandada se limitó a notificar en 3. Ordenar al Colegio de Abogados de Lima que
dos oportunidades, aunque sin éxito, sin que haya vuelva a realizar el proceso contra el recurrente,
acreditado la notificación mediante edictos. La con plena observancia de su derecho de defensa.
lesión del derecho de defensa del recurrente se 4. Ordenar al Colegio de Abogados de Lima rein-
ha producido, en tal sentido, el no haber adopta- corpore al recurrente como miembro de la or-
do la demandada todas las acciones idóneas al den de dicho colegio, se le habilite para el ejer-
efecto de conocer la dirección del recurrente, cicio de su profesión de abogado; sin perjuicio
para de ese modo notificarlo válidamente; y, ade- de las medidas cautelares que el colegio pudiera
más, en el hecho de haber omitido la adopción adoptar, de considerarlo conveniente, como con-
de medios complementarios de notificación, secuencia de la nueva celebración del proceso y
como los antes mencionados, para cumplir el solo si sus estatutos lo facultasen a tal efecto.
cometido de la notificación y, así, salvaguardar
el derecho de defensa del recurrente. 5. Ordenar al Colegio de Abogados de Lima deje
sin efectos los oficios cursados a las siguientes
11. Dado que se ha advertido una lesión del de- dependencias: Oficina de Registros y Archivo
recho de defensa del recurrente, la reparación de datos del Colegio de Abogados de Lima, Pre-
de la lesión de este derecho implica que se deba sidente de la Corte Suprema de Justicia, Presi-
ordenar la nulidad del procedimiento hasta la fase dente de la Corte Superior de Lima, Decanos
inicial, a efectos de su correcta sustanciación. de los Colegios de Abogados de Arequipa, Aya-
Por esta razón, la presente sentencia no afecta la cucho, Cajamarca, Santa Chimbote, Huaura,
potestad sancionatoria del Colegio de Abogados Huánuco y Pasco, Ica, Junín, la Libertad, Án-
de Lima, con respecto al recurrente, exigiéndo- cash, Apurímac, Amazonas, Ucayali, Tacna,
se, empero, que se lleve a cabo un nuevo proce- Moquegua, San Martín, Puno, Piura, Madre de
dimiento. En tal sentido, si bien en la presente Dios, Lambayeque, Callao, Cañete, Loreto,
sentencia se han de estimar todos los extremos Huncavelica.
del petitorio de la demanda, debe quedar clara-
mente establecido que ello es consecuencia de 6. Ordenar al Colegio de Abogados de Lima el
la declaración de la nulidad del procedimiento pago de los costos del proceso.
sancionatorio. Considerando que de la demanda 7. Declarar INFUNDADAS las excepciones pro-
se desprende que la pretensión es dejar sin efec- puestas.
to totalmente la sanción del recurrente, con ex-
clusión, además, de la realización de un nuevo 8. Ordenar al Colegio de Abogados de Lima el
proceso, la pretensión de la demanda debe ser pago de costos.
declarada solo parcialmente fundada, debido a Publíquese y Notifíquese.
que, como se precisó, la presente sentencia solo
ordena la realización de un nuevo proceso a efec- SS. MESÍA RAMÍREZ; ÁLVAREZ MIRANDA; ETO
tos de reparar la lesión del derecho a la defensa. CRUZ
136
RELEVANTE AD
COMENTADA
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VOTO DE LOS MAGISTRADOS MESÍA y sancionó por formar parte de una agrupación
RAMÍREZ Y ÁLVAREZ MIRANDA delictiva conformada por Alberto Fujimori Fu-
jimori y Vladimiro Montesinos Torres.
Visto el recurso de agravio constitucional inter-
puesto por don Carlos Bringas Villar contra la El Vigésimo Juzgado Especializado en lo Civil
sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Su- de Lima, con fecha 20 de julio de 2005, declara
perior de Justicia de Lima, de fojas 296, su fe- concluido el proceso y nulo lo actuado al haber
cha 7 de setiembre de 2006, que declara funda- declarado fundada la excepción de prescripción,
da la excepción de prescripción deducida por el por considerar que la notificación de la Resolu-
demandado e improcedente la demanda de am- ción del Consejo de Ética N° 760-2003-CE/DEP/
paro, los magistrados firmantes emiten el si- CAL se realizó mediante edicto publicado en el
guiente voto: diario oficial El Peruano con fecha 11 de febrero
de 2004; sin embargo, la demanda fue presentada
ANTECEDENTES
el 1 de diciembre de 2004, cuando ya había ven-
Con fecha 1 de diciembre de 2004 el recurrente cido el plazo previsto para su interposición.
interpone demanda de amparo contra el Colegio
La recurrida confirma la apelada en todos sus
de Abogados de Lima, solicitando que: a) se de-
extremos.
clare inaplicable la Resolución de Consejo de
Ética N° 760-2003-CE-DEP/CAL, que resuelve FUNDAMENTOS
su expulsión; b) se le reincorpore como miem-
bro de la orden de dicho colegio y se le habilite 1. En el petitorio de la demanda se solicita:
para el ejercicio de su profesión de abogado; c) e. [sic] Se declare inaplicable la Resolución de
el juez ordene al demandado deje sin efectos los Consejo de Ética N° 760-2003-CE-DEP/
oficios cursados a las siguientes dependencias: CAL, que resuelve su expulsión;
a la Oficina de Registros y Archivo de datos del
Colegio de Abogados de Lima; al Presidente de f. Se le reincorpore como miembro de la orden
la Corte Suprema de Justicia; al Presidente de la de dicho colegio y se le habilite para el ejer-
Corte Superior de Lima; a los Decanos de los cicio de su profesión de abogado;
Colegios de Abogados de Arequipa, Ayacucho, g. Que el juez ordene al demandado deje sin
Cajamarca, Santa Chimbote, Huaura, Huánuco efectos los oficios cursados a las siguientes
y Pasco, Ica, Junín, la Libertad, Áncash, Apurí- dependencias: a la Oficina de Registros y Ar-
mac, Amazonas, Ucayali, Tacna, Moquegua, San chivo de datos del Colegio de Abogados de
Martín, Puno, Piura, Madre de Dios, Lambaye- Lima; al Presidente de la Corte Suprema de
que, Callao, Cañete, Loreto, Huancavelica; al Justicia; al Presidente de la Corte Superior
diario oficial El Peruano sobre la publicación de Lima; a los Decanos de los Colegios de
hecha en el Boletín Oficial respecto a la medida Abogados de Arequipa, Ayacucho, Cajamar-
adoptada por la entidad demandada; y d) el pago ca, Santa Chimbote, Huaura, Huánuco y Pas-
de los costos del proceso. Aduce que se lesionan co, Ica, Junín, la Libertad, Áncash, Apurí-
sus derechos a la libertad de trabajo y al debido mac, Amazonas, Ucayali, Tacna, Moquegua,
proceso. San Martín, Puno, Piura, Madre de Dios,
Afirma el recurrente que se le instauró proceso Lambayeque, Callao, Cañete, Loreto, Huan-
disciplinario con el vigente Estatuto de la enti- cavelica; al diario oficial El Peruano sobre
dad demandada, siendo en realidad aplicable el la publicación hecha en el Boletín Oficial res-
anterior, hecho que infringe el principio de no pecto a la medida adoptada por el la entidad
irretroactividad de la ley; y que el Consejo de demandada; y,
Ética resolvió declarar fundada la denuncia in- h. El pago de los costos del proceso.
terpuesta sancionándolo con su expulsión.
El petitorio de la demanda se centra en que se
La entidad demandada propone las excepciones deje sin efecto la sanción de expulsión del recu-
de prescripción y de falta de legitimidad para obrar rrente, del Colegio de Abogados de Lima y, en
del demandado y respecto al fondo de la de- consecuencia, se le restituya en su condición de
manda afirma que al recurrente se le investigó miembro de la orden de dicho Colegio.
CETA 137
PROCESAL
2. La excepción de prescripción propuesta por 5. El recurrente afirma haber interpuesto recur-

el demandado ha sido estimada en ambas ins- so de nulidad, el cual fue denegado por Resolu-
tancias por lo que consideramos pertinente pro- ción s/n de fecha 24 de setiembre de 2004, la
nunciarnos respecto a este extremo. Ambas ins- cual le fue notificada el 13 de octubre de 2004;
tancias consideran que la demanda fue interpues- posteriormente, dentro del plazo, interpuso re-
ta fuera del plazo establecido en el artículo 44 curso de apelación el 19 de octubre del mismo
del Código Procesal Constitucional, debido a que año, el cual no fue resuelto hasta el momento de
la Resolución N° 760-2003-CE/DEP/CAL fue interponerse la demanda de amparo. La deman-
publicada en el diario oficial El Peruano me- da ha sido interpuesta el 1 de diciembre de ese
diante edicto de fecha 11 de febrero de 2004 y, mismo año. Aun cuando el recurrente no lo ex-
sin embargo, la demanda fue interpuesta el 1 de pone en su demanda, pero sí en un escrito poste-
diciembre de 2004, fuera del plazo establecido rior de expresión de agravios (fojas 375), debe
en el artículo 44 del Código Procesal Constitu- presumirse que se acogió al silencio administra-
cional. tivo negativo, para de ese modo habilitar su re-
curso a la vía judicial. En efecto, hasta el 30 de
3. De conformidad con lo establecido en el ar- noviembre de 2004 habían transcurrido 30 días
tículo 44 del Código Procesal Constitucional: “El hábiles sin que hubiera sido el recurrente notifi-
plazo para interponer la demanda de amparo cado de la resolución que hubiese resuelto su
prescribe a los sesenta días hábiles de produci- recurso de apelación, por lo que transcurridos
da la afectación, siempre que el afectado hubie- ellos se había producido una resolución ficta
se tenido conocimiento del acto lesivo y se hu- denegatoria que, según el artículo 35 de la Ley
biese hallado en posibilidad de interponer la de- N° 27444 del Procedimiento Administrativo
manda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo General, habilitaba al recurrente, a partir del día
se computará desde el momento de la remoción siguiente, a acudir a la vía judicial a efectos de
del impedimento” (énfasis añadido). cuestionar el acto lesivo. Esto es precisamente
Según esta norma, si la persona afectada con el lo que sucedió, pues la demanda fue interpuesta
acto lesivo no hubiese tenido conocimiento de el 1 de diciembre de 2004, por lo que debe en-
este, el cómputo del plazo habría de contabili- tenderse que lo fue dentro del plazo de ley.
zarse a partir de la “remoción del impedimen- 6. Estimamos también que la excepción de falta
to”. Ahora bien, en los supuestos donde el afec- de legitimidad para obrar pasiva debe ser deses-
tado desconoce la existencia del acto lesivo de- timada. Y ello porque, si bien la demanda es di-
bido a la omisión de una notificación válida del rigida contra el Colegio de Abogados de Lima y
mismo, debe entenderse que la “remoción del también contra el Tribunal de Honor de dicho
impedimento” se produce en el momento en que colegio, esto no altera, sin embargo, la legitimi-
el afectado toma conocimiento de dicho acto. dad para obrar en el presente proceso, pues esto
4. En el presente caso, como se detalla en los tendría lugar solo si la demanda está dirigida
fundamentos 9 y 10, el recurrente no fue notifi- contra una persona distinta de la que realmente
cado válidamente ni la demandada efectuó las proviene el acto lesivo. Pero ello no sucede en
diligencias idóneas al efecto de que pueda to- el presente caso. El que la demanda esté dirigi-
mar conocimiento de la existencia del procedi- da, además, contra el Tribunal de Honor del
miento disciplinario en su contra. En tal sentido Colegio de Abogados de Lima, resulta irrelevante
consideramos que el recurrente no tuvo conoci- a efectos de la relación procesal en el presente
miento de la existencia del procedimiento, por caso y no altera en absoluto el que la legitimi-
lo que el plazo para interponer la demanda debe dad para obrar pasiva corresponde al colegio
contarse a partir del momento en que este tomó demandado.
conocimiento de la existencia de dicho procedi- 7. El derecho de defensa establece una prohibi-
miento. Tal evento tiene lugar, según afirma el ción de estado de indefensión de la persona frente
recurrente, al tomar conocimiento por un terce- a un proceso o procedimiento que afecte un de-
ro de la sanción en su contra, momento en el que recho o interés del mismo. Este derecho no se
inmediatamente, sostiene, inició el cuestiona- satisface con el mero y aparente cumplimiento
miento del acto lesivo. de una ritualidad de noticiar a la persona sobre
138
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
la existencia de un proceso, sino con el desarro- oportunidades, aunque sin éxito, sin que haya
llo de todas las diligencias idóneas a efectos de acreditado la notificación mediante edictos. La
una comunicación válida y oportuna sobre la lesión del derecho de defensa del recurrente se
existencia de un proceso. De lo contrario este ha producido, en tal sentido, al no haber adopta-
derecho fundamental se convertiría en la garan- do la demandada todas las acciones idóneas al
tía de una mera formalidad procedimental que efecto de conocer la dirección del recurrente,
la vaciaría de su real contenido, lectura contra- para de ese modo notificarlo válidamente; y, ade-
ria a la naturaleza de los derechos fundamenta- más, en el hecho de haber omitido la adopción
les en cuanto mandatos de optimización. de medios complementarios de notificación,
como los antes mencionados, para cumplir el
8. En tal sentido el derecho fundamental de de-
cometido de la notificación y, así, salvaguardar
fensa exige que ante la imposibilidad de la noti-
el derecho de defensa del recurrente.
ficación por cédula, debido al desconocimiento
de la dirección de la persona destinataria de la 11. Por ello somos de la opinión que se ha pro-
notificación, el órgano encargado del proceso, ducido una lesión del derecho de defensa del re-
además de la realización de las diligencias idó- currente, de modo que la reparación de la lesión
neas al efecto del conocimiento de dicha infor- ha de implicar que se ordene la nulidad del pro-
mación, recurra a la adopción de medios o mo- cedimiento hasta la fase inicial, a efectos de su
dalidades de notificación que el propio ordena- correcta sustanciación. Creemos también que tal
miento procesal ordinario prevé. Tal es el caso decisión no tiene por qué afectar la potestad san-
de las previstas por el Código Procesal Civil (ar- cionatoria del Colegio de Abogados de Lima con
tículos 163, 164) y la Ley N° 27444 del Procedi- respecto al recurrente, exigiéndose, empero, que
miento Administrativo General (artículo 20), esto se lleve a cabo un nuevo procedimiento. En tal
es, telefax, correo electrónico e, incluso, la “no- sentido, si bien tendrían que estimarse todos los
tificación por radiodifusión” establecida por di- extremos del petitorio de la demanda, debiera
cho Código (artículo169). también quedar claramente establecido que ello
es consecuencia de la declaración de la nulidad
9. De autos advertimos que la demandada no ha del procedimiento sancionatorio. Considerando
acreditado que se haya notificado válidamente que de la demanda se desprende que la preten-
al recurrente para que este pueda ejercer su de- sión es dejar sin efecto totalmente la sanción del
recho de defensa. La ausencia de tal notificación recurrente, con exclusión, además, de la realiza-
ha ocasionado un estado de indefensión en el ción de un nuevo proceso, la pretensión de la
recurrente y, como consecuencia de ello, el ha- demanda debiera ser declarada solo parcialmente
ber sido sancionado en un proceso de cuya exis- fundada, debido a que, como hemos precisado,
tencia no tuvo conocimiento. Si bien obra en solo se ordenaría la realización de un nuevo pro-
autos notificaciones dirigidas al recurrente, no ceso a efectos de reparar la lesión del derecho a
se acredita la constancia de que fueron recibi- la defensa.
das. Asimismo si bien las instancias preceden-
tes mencionan que el recurrente fue notificado Por estas razones, nuestro voto es porque se de-
mediante edicto en el diario oficial El Peruano, clare FUNDADA en parte la demanda de ampa-
no presentan medios probatorios que acrediten ro; porque se declare NULO el procedimiento
tal hecho siendo que de autos, a fojas 136, solo signado con el Expediente N° 229-2002, segui-
obra la publicación de la Resolución que resuel- do en contra del recurrente hasta el estado de la
ve la expulsión del recurrente. apertura de dicho procedimiento y, por consi-
guiente, insubsistente la Resolución de Consejo
10. La demandada debió efectuar todas las dili- de Ética N° 760-2003-CE-DEP/CAL; porque se
gencias idóneas a efectos de ubicar el domicilio ordene al Colegio de Abogados de Lima que
del procesado a efectos de realizar la notifica- vuelva a realizar el proceso contra el recurrente,
ción. Así, la notificación mediante edictos del con plena observancia de su derecho de defen-
inicio del procedimiento sancionatorio, dado que sa; porque se ordene al Colegio de Abogados de
la ausencia en su domicilio habitual hacía pre- Lima que reincorpore al recurrente como miem-
sumir su eventual cambio de domicilio. No obs- bro de la orden de dicho colegio y se le habilite
tante, la demandada se limitó a notificar en dos para el ejercicio de su profesión de abogado, sin
CETA 139
PROCESAL
perjuicio de las medidas cautelares que el cole- fundamentales. Y siendo estos principios pro-
gio pudiera adoptar, de considerarlo convenien- pios u originarios del proceso constitucional
te, como consecuencia de la nueva celebración deben ser necesariamente tenidos en cuenta para
del proceso y solo si sus Estatutos lo facultasen resolver la controversia constitucional que se nos
a tal efecto; porque se ordene al Colegio de Abo- presenta.
gados de Lima deje sin efectos los oficios cursa-
dos a las siguientes dependencias: Oficina de 3. En consecuencia, no nos parece afortunada la
Registros y Archivo de datos del Colegio de utilización del aforismo tantun apelatun quan-
Abogados de Lima, Presidente de la Corte Su- tum devolutun, propio de los procesos ortodoxos
y privativos como lo es el proceso civil, en el
prema de Justicia, Presidente de la Corte Supe-
rior de Lima, Decanos de los Colegios de Abo- que se discuten pretensiones de naturaleza pri-
gados de Arequipa, Ayacucho, Cajamarca, San- vada; por lo que no efectuar una aplicación de
ta Chimbote, Huaura, Huánuco y Pasco, Ica, los principios anteriormente enunciados, supon-
dría una desnaturalización del proceso constitu-
Junín, la Libertad, Áncash, Apurímac, Amazo-
nas, Ucayali, Tacna, Moquegua, San Martín, cional, tanto más si del estudio y análisis del
Puno, Piura, Madre de Dios, Lambayeque, Ca- expediente se advierte una afectación al dere-
llao, Cañete, Loreto, Huancavelica; porque se cho fundamental invocado y del cual justamen-
te el demandante solicita su tutela en la postula-
ordene al Colegio de Abogados de Lima el pago
de los costos del proceso; y porque se declare ción del proceso.
INFUNDADAS las excepciones propuestas. 4. Muy por el contrario el Colegiado Constitu-
SRES. MESÍA RAMÍREZ; ÁLVAREZ MIRANDA
cional dentro de ese rol tuitivo ha procedido a
pronunciarse respecto de la excepción postula-
da por la demandada al punto de preferir emitir
VOTO DEL MAGISTRADO ETO CRUZ un pronunciamiento de fondo declarando fun-
dada la demanda, lo cual es jurídica y sistemáti-
Me adhiero a lo resuelto por los Magistrados
camente conforme a derecho.
Mesía Ramírez y Álvarez Miranda, y con el res-
peto que se merece el Magistrado cuyo voto ge- Por las razones antes expuestas, las mismas que
nera la discordia considero oportuno subrayar de deben adicionarse a la mayoría, mi voto es porque:
manera particular los siguientes fundamentos:
1. Se declare FUNDADA en parte la demanda
1. El Tribunal Constitucional ha sido constitu- de amparo.
cionalmente dotado de una serie de atribuciones
entre las que resalta nítidamente las de ser de- 2. Declarar NULO el procedimiento signado con
fensor de la Constitución y velar por la vigencia el Expediente N° 229-2002, seguido en contra
efectiva de los derechos fundamentales. En tal del recurrente hasta el estado de la apertura
sentido desarrolla su actividad, conociendo en de dicho procedimiento y, por consiguiente, in-
última instancia de los procesos que conforman subsistente la Resolución del Consejo de Ética
lo que en su momento Mauro Cappelletti deno- N° 760-2003-CE-DEP/CAL.
minara jurisdicción constitucional de la libertad, 3. ORDENAR al Colegio de Abogados de Lima
entre las que se vertebran los procesos consti- que vuelva a realizar el proceso contra el recu-
tucionales de amparo, hábeas corpus, hábeas data rrente, con plena observancia del derecho de
y cumplimiento. defensa.
2. Siendo ello así, los procesos constituciona- 4. ORDENAR al Colegio de Abogados de Lima
les, conforme a su propia naturaleza, se encuen- que reincorpore al recurrente como miembro de
tran cartabonados por una serie de principios que la orden de dicho Colegio Profesional, se le ha-
resaltan el carácter tuitivo de los mismos, como bilite para el ejercicio de la profesión de Aboga-
son el principio pro homine y el de adecuación do; sin perjuicio de las medidas cautelares que
de las formalidades al logro de los fines de los el Colegio pudiera adoptar, de considerarlo con-
procesos constitucionales, y ello en razón a que veniente, como consecuencia de la nueva cele-
la promoción de esta clase de procesos están bración del proceso y solo si sus estatutos lo fa-
orientados a la tutela efectiva de los derechos cultasen a tal efecto.
140
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
5. ORDENAR al Colegio de Abogados de Lima Sostiene que se le instauró proceso disciplina-

deje sin efecto los oficios cursados a las siguien- rio con el vigente Estatuto de la entidad deman-
tes dependencias: Oficina de Registro y Archi- dada, siendo en realidad aplicable el anterior,
vo de Datos del Colegio de Abogados de Lima, hecho que infringe el principio de irretroactivi-
Presidente de la Corte Suprema de Justicia, Pre- dad de la ley y que el Consejo de Ética resolvió
sidente de la Corte Superior de Lima, Decanos declarar fundada la denuncia interpuesta, san-
de los Colegios de Abogados de Arequipa, Aya- cionándolo con su expulsión.
cucho, Cajamarca, Santa - Chimbote, Huaura,
Huánuco - Pasco, Ica, Junín, La Libertad, Án- 2. La entidad demandada propone las excepcio-
nes de prescripción y falta de legitimidad para
cash, Apurímac, Amazonas, Ucayali, Tacna, Mo-
quegua, San Martín, Puno, Piura, Madre de Dios, obrar del demandado y respecto al fondo de la
Lambayeque, Callao, Cañete, Loreto, Huanca- demanda afirma que al recurrente se le investi-
velica. gó y sancionó por formar parte de una agrupa-
ción delictiva conformada por Alberto Fujimori
6. ORDENAR al Colegio de Abogados el pago Fujimori y Vladimiro Montesinos Torres.
de las costas del proceso.
El Vigésimo Juzgado Especializado en lo Civil
7. Declarar INFUNDADAS las excepciones pro- de Lima con fecha 20 de julio de 2005 declara
puestas. concluido el proceso y nulo lo actuado al haber
declarado fundada la excepción de prescripción,
SR. ETO CRUZ; MAGISTRADO
por considerar que la notificación de la Resolu-
ción del Consejo de Ética N° 760-2003-CE/DEP/
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO CAL se realizó mediante edicto publicado en el
VERGARA GOTELLI diario oficial El Peruano con fecha 11 de febre-
ro de 2004 sin embargo la demanda fue inter-
No compartiendo los fundamentos de la ponen- puesta el 1 de diciembre de 2004, cuando ya ha-
cia puesta a mi vista, emito el siguiente voto: bía vencido el plazo previsto para su interposi-
1. Con fecha 1 de diciembre de 2004 el recu- ción.
rrente interpone demanda de amparo contra el La recurrida confirma la apelada en todos sus
Colegio de Abogados de Lima, solicitando que: extremos
a) se declare la inaplicable la Resolución del
Consejo de Ética N° 760-2003-CE-DEP/CAL, 3. De autos se tiene que las instancias preceden-
que resuelve su expulsión, b) se le reincorpore tes han declarado fundada la excepción de pres-
como miembro de la orden de dicho colegio y se cripción, habiendo sido apelada obviamente por
le habilite para el ejercicio de su profesión de la recurrente, por lo que considero que el pro-
abogado, c) que el juez ordene al demandado deje nunciamiento debe limitarse solo a lo que es
sin efectos los oficios cursados a las siguientes materia de la alzada, es decir, a resolver la ex-
dependencias: a la Oficina de Registros y Archi- cepción de prescripción.
vo de datos del Colegio de Abogados de Lima;
4. En el presente proceso se cuestiona la resolu-
al Presidente de la Corte Superior de Lima; a los
ción del Consejo de Ética N° 760-2003-CE/DEP/
Decanos de los Colegios de Abogados de Are-
CAL, en la que se le sanciona al recurrente con
quipa, Ayacucho, Cajamarca, Santa Chimbote,
la medida disciplinaria de expulsión del Cole-
Huaura, Huánuco y Pasco, Ica, Junín, La Liber-
gio de Abogados de Lima, argumentando el ac-
tad, Áncash, Apurímac, Amazonas, Ucayali, Tac-
tor que no tuvo conocimiento de dicho procedi-
na, Moquegua, San Martín, Puno, Piura, Madre
miento administrativo puesto que no se le noti-
de Dios, Lambayeque, Callao, Cañete, Loreto,
ficó en ningún momento de dicho proceso, sos-
Huancavelica; al diario oficial El Peruano so-
teniendo que tuvo conocimiento mucho después
bre la publicación hecha en el Boletín Oficial
de que se ha había emitido la resolución cues-
sobre medida adoptada por la entidad demanda-
tionada.
da, y d) el pago de los costas del proceso, por
considerar que se lesionan sus derechos a la li- 5. Es de conocimiento general que la totalidad
bertad de trabajo y al debido proceso. de Colegios de Abogados lleva un registro de
CETA 141
PROCESAL
sus agremiados, lo que implica los datos com- ostentar la insignia en los actos que lo requieran
pletos de cada uno de ellos, dentro de los que se y cumplir con las comisiones que se les asig-
encuentra su domicilio. A fojas 493 del expe- nen”, no existiendo constancia de variación al-
diente administrativo que se acompaña, se ob- guna en autos.
serva el registro del actor en [el] Colegio de Abo-
Además el colegio demandado también realizó
gados de Lima, en el que se verifica que el actor
señaló como su domicilio el de la Av. Manuel la publicación por edicto en el Diario Oficial El
Olguín N° 1060-Dpto. 13 Urbanización El Der- Peruano, con lo que se comprueba que agotó
by. A fojas 432 del mismo expediente adminis- todos los actos tendientes a comunicarle al actor
sobre la resolución que hoy cuestiona.
trativo se observa la constancia de notificación
de fecha 15 de diciembre de 2003, en la que se 7. Entonces después de haber quedado claro que
notificó al actor en la Av. Manuel Olguín el demandante fue válidamente notificado debe
N° 1060-Dpto. 13 Urbanización El Derby la vista contabilizarse el plazo de prescripción desde el
de la causa, siendo recibida por el Señor de Se- último acto que realizó el colegio demandado
guridad el que afirmó que el recurrente se había destinado a comunicar la resolución cuestiona-
mudado. Lo mismo aparece al reverso de fojas da al actor, esto es, el 11 de febrero de 2004,
491, puesto que se le notificó al actor con la fecha en la cual se realizó la publicación por
Resolución N° 760-2003-CE/DEP/CAL, reci- edicto en el Diario Oficial El Peruano, hasta la
biendo la misma respuesta. fecha de presentación de la demanda, esto es el
1 de diciembre de 2004, evidenciándose que el
6. De lo expresado tenemos que el colegio em-
plazado notificó al recurrente en el domicilio que plazo de prescripción establecido por el artículo
este señaló en dicha entidad, por lo que no pue- 44 del Código Procesal Constitucional venció
de reputarse dicha notificación como inválida. en exceso, por lo que considero yo se debe con-
firmar lo sostenido por las instancias preceden-
En todo caso si el actor había variado su domi-
cilio debió de comunicar dicha variación al ente tes, debiéndose declarar fundada la excepción
emplazado conforme lo establece el artículo 8 de prescripción e improcedente la demanda.
del Estatuto del Colegio de Abogados de Lima: Por estas razones mi voto es porque se declare
“Los colegios están obligados a cumplir el Esta- FUNDADA la excepción de prescripción e IM-
tuto, respetar el juramento otorgado, concurrir cuan- PROCEDENTE la demanda de amparo.
do sean convocados, pagar sus cuotas, mantener
informado al CAL respecto de su domicilio, SR. VERGARA GOTELLI
 Ley del Procedimiento Administrativo General, Nº 27444

Artículo 35.- Plazo máximo del procedimiento administrativo de evaluación previa
El plazo que transcurra desde el inicio de un procedimiento administrativo de evaluación previa
hasta que sea dictada la resolución respectiva, no puede exceder de treinta (30) días hábiles, salvo
que por ley o decreto legislativo se establezcan procedimientos cuyo cumplimiento requiera una
duración mayor.

Artículo 20.-
Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de Derecho Público. La
ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria.
 Código Procesal Civil

Artículo 163.- Notificación por telegrama o facsímil u otro medio
En los casos del artículo 157, salvo el traslado de la demanda o de la reconvención, citación para
absolver posiciones y la sentencia, las otras resoluciones pueden, a pedido de parte, ser notificadas,
142
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
además, por telegrama, facsímil, correo electrónico u otro medio idóneo, siempre que los mismos
permitan confirmar su recepción.
La notificación por correo electrónico solo se realizará para la parte que lo haya solicitado.
Los gastos para la realización de esta notificación quedan incluidos en la condena de costas.
 Código Procesal Civil

Artículo 164.- Diligenciamiento de la notificación por facsímil u otro medio
El documento para la notificación por facsímil, correo electrónico u otro medio, contendrá los
datos de la cédula.
El facsímil u otro medio se emitirán en doble ejemplar, uno de los cuales será entregado para su
envío y bajo constancia al interesado por el secretario respectivo, y el otro con su firma se agregará
al expediente. La fecha de la notificación será la de la constancia de la entrega del facsímil al
destinatario. En el caso del correo electrónico, será, en lo posible, de la forma descrita anterior-
mente, dejándose constancia en el expediente del ejemplar entregado para su envío, anexándose
además el correspondiente reporte técnico que acredite su envío.
El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial podrá disponer la adopción de un texto uniforme para la
redacción de estos documentos.
 Ley del Procedimiento Administrativo General, Nº 27444

Artículo 20.- Modalidades de notificación
20.1. Las notificaciones serán efectuadas a través de las siguientes modalidades, según este res-
pectivo orden de prelación:
20.1.1. Notificación personal al administrado interesado o afectado por el acto, en su domicilio.
20.1.2. Mediante telegrama, correo certificado, telefax, correo electrónico; o cualquier otro medio
que permita comprobar fehacientemente su acuse de recibo y quien lo recibe, siempre que el
empleo de cualquiera de estos medios hubiese sido solicitado expresamente por el administrado.
20.1.3. Por publicación en el Diario Oficial y en uno de los diarios de mayor circulación en el
territorio nacional, salvo disposición distinta de la ley.
20.2. La autoridad no podrá suplir alguna modalidad con otra, bajo sanción de nulidad de la
notificación. Podrá acudir complementariamente a aquellas u otras, si así lo estimare conveniente
para mejorar las posibilidades de participación de los administrados.
20.3. Tratamiento igual al previsto en este capítulo corresponde a los citatorios, los emplazamien-
tos, los requerimientos de documentos o de otros actos administrativos análogos.
20.4. El administrado interesado o afectado por el acto que hubiera consignado en su escrito
alguna dirección electrónica que conste en el expediente podrá ser notificado a través de ese medio
siempre que haya dado su autorización expresa para ello. Para este caso no es de aplicación el
orden de prelación dispuesto en el numeral 20.1.
 Código Procesal Civil

Artículo 169.- Notificación por radiodifusión
En todos los casos en que este código autoriza la publicación de edictos, de oficio o a pedido de
parte, el juez puede ordenar que además se hagan por radiodifusión.
Las transmisiones se harán por una emisora oficial o las que determine el Consejo Ejecutivo del
Poder Judicial o el Consejo Ejecutivo Distrital de cada Corte Superior, según corresponda. El
número de veces que se anuncie será correspondiente con el número respecto de la notificación
por edictos. Esta notificación se acreditará agregando al expediente declaración jurada expedida
por la empresa radiodifusora, en donde constará el texto del anuncio y los días y horas en que se
difundió.
La resolución se tendrá por notificada el día siguiente de la última transmisión radiofónica.
Los gastos que demande esta notificación quedan incluidos en la condena en costas.
CETA 143
PROCESAL
COMENTARIO
En la sentencia en comentario se declaró fundada la demanda pues la Segunda Sala del Tribunal
Constitucional consideró que durante el desarrollo del proceso disciplinario seguido ante el Comité
de Ética del Colegio de Abogados de Lima (CAL) no se cumplió con todas las diligencias idóneas a
efectos de una comunicación oportuna y válida de la existencia de un proceso en contra del deman-
dante; es decir, no se tuvo la diligencia previsible a efectos de ubicar el domicilio del procesado y
notificarlo, dado que este ya no residía en el lugar declarado como domicilio ante dicho colegio
profesional.
Los colegios profesionales y el proceso disciplinario en el Colegio de Abogados de Lima
El artículo 20 de la Constitución señala que los colegios profesionales son instituciones autónomas
con personalidad de Derecho Público. Este artículo define la naturaleza jurídica de los colegios
profesionales y también reconoce su autonomía.
Se sabe que los colegios profesionales cuentan con autonomía para establecer su regulación y orga-
nización, logrando con ello su finalidad esencial: el control del ejercicio profesional de sus miem-
bros, facilitando al Estado la supervisión de la práctica profesional como consecuencia de la culmi-
nación de la educación universitaria; constituyéndose en entes autónomos y vigilantes del desarrollo
de la profesión.
El procedimiento disciplinario se inicia al atribuirse a un miembro de la orden una presunta conducta
trasgresora al Estatuto de la Orden y al Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú.
Según los estatutos del Colegio de Abogados de Lima, el abogado observará una conducta intachable
de respeto, observancia, defensa y difusión a los derechos humanos y libertades fundamentales; así
como del Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú y del Estatuto del Colegio de Aboga-
dos de Lima. Las sanciones que se aplican son proporcionales a la gravedad de la falta y están
previstas en el Estatuto de la Orden. Estas van desde la amonestación con o sin multa hasta la expul-
sión, pasando por la suspensión hasta por dos años y la separación hasta por cinco años.
Las obligaciones de los colegiados profesionales
Como bien señala en su voto singular el magistrado Vergara Gotelli, el Estatuto de la Orden de
Abogados de Lima señala como obligación del abogado el “mantener informado al CAL respecto de
su domicilio”; asimismo, el Reglamento del Procedimiento Disciplinario de la Dirección de Ética
Profesional en su disposición final única dispone que el Código Procesal Civil es la única norma que
se aplica supletoriamente a ese procedimiento. Esto nos remite a los artículos 155 y siguientes del
Código adjetivo, de lo cual no puede advertirse que se produjo indefensión alguna.
Por lo tanto, en el caso en comentario, consideramos que al haberse notificado al domicilio señalado
por el propio abogado –ahora demandante–, no existe evidencia alguna respecto a que el Colegio de
Abogados de Lima conocía de ese nuevo domicilio. Por tanto, el actor fue notificado debidamente en
el lugar que constaba en los registros internos del colegio profesional.
De esta manera, no se verifica afectación alguna del derecho a la defensa, y, por tanto, al debido
proceso, como afirma el colegiado Constitucional en mayoría, pues si bien este derecho no fue ejerci-
do sino hasta el momento en que el demandante conoció “por un tercero” del proceso disciplinario,
este suceso no puede ser atribuible al demandado, sino al propio demandante, lo cual no afecta de
144
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
manera alguna el principio pro homine y el de adecuación de las formalidades al logro de los fines de
los procesos constitucionales como se señala en el voto que resuelve la discordia.
Plazo de prescripción
Sin embargo, sí estamos de acuerdo con la sentencia cuando señala que no se ha producido la pres-
cripción de la causa, pues el plazo debe contarse desde que el demandante toma conocimiento por un
tercero de la sanción en su contra, momento en el que inmediatamente inicia el cuestionamiento del
acto lesivo; es decir, desde el momento en que interpone el recurso de nulidad y puede ejercer su
derecho de defensa, por lo que no devendrían en afectados sus derechos constitucionales dado que
finalmente sí tomó conocimiento del contenido de la acusación y pudo defenderse presentando dicho
mecanismo de impugnación, por lo que no se ha acreditado la violación del derecho a un debido
proceso que haya que reponer según lo señala la finalidad de los procesos constitucionales de la
libertad.
El caso de otros agremiados a la orden
Diferente suerte han tenido los procesos iniciados por otros colegiados. Así tenemos el caso de Rolan-
do Percy Escobar Lino1, quien solicitó que se dejen sin efecto las resoluciones del Consejo de Ética
emitidas por el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados de Lima, proceso que culminó con su
expulsión como miembro del CAL.
En esa oportunidad el Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda pues estimó que
conforme lo dispone el artículo 5, numeral 2 del Código Procesal Constitucional, los procesos cons-
titucionales resultan improcedentes cuando “[e]xistan vías procedimentales específicas, igualmente
satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado (…)”.
Siendo ello así, consideró que en el caso concreto fluye de autos que los actos administrativos cues-
tionados pueden ser discutidos a través del proceso contencioso-administrativo establecido en la Ley
Nº 27584. Señalando que el referido procedimiento constituye una “vía procedimental específica” y,
a la vez, una vía “igualmente satisfactoria” como el “mecanismo extraordinario” del amparo.
Otro caso que queremos mencionar es del abogado Freddy Daniel Zevallos López2, que también fue
declarado improcedente y curiosamente por el tema de la variación del domicilio del abogado ante
los registros del CAL. En dicho expediente se examina si la existencia o no de notificación en un
procedimiento interno puede acarrear una afectación constitucional.
Al igual que en el caso en comentario, lo que se discutió es la existencia de una adecuada protección
a la capacidad de contradicción del demandante, considerando que ello que está sujeto a que haya
sido notificado de manera correcta. En ese caso, el tribunal señaló que si se comprueba que fue
notificado correctamente no puede existir afectación alguna del derecho a la defensa, y, consecuente-
mente, del derecho al debido proceso.
En dicho expediente, el colegiado se preocupó en establecer que el nuevo domicilio del demandante
era de conocimiento indubitable del Colegio de Abogados de Lima, siendo que el demandante no
prueba en momento alguno tal afirmación. Por el contrario, el tribunal, valiéndose del mencionado
1 RTC Exp. Nº 9749-2006-PA/TC.

2 STC Exp. Nº 4685-2004-AA/TC.
CETA 145
PROCESAL
artículo 8 de los Estatutos del CAL que señala la obligación de los abogados de informar de su
cambio domiciliario, y del informe emitido por la Secretaría General del Colegio de Abogados de
Lima, estima que el Colegio de Abogados de Lima no conocía el nuevo domilicio del demandante y,
por lo tanto, no hubo afectación alguna al derecho al debido proceso ni se produjo un estado de
indefensión al recurrente, por lo que la demanda es declarada improcedente.
BIBLIOGRAFÍA
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por artículo. ARA Editores, Lima, 2004, pp. 756.
• CALVO SÁNCHEZ, Luis. Régimen jurídico de los colegios profesionales. Civitas. Ma-
drid, 1998, pp. 865.
• MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Segunda edi-
ción. Gaceta Jurídica. Lima, 2005, pp. 813.
146
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
La denegación del documento

nacional de identidad, ¿afecta el
derecho a la identidad personal?

Caso: Juan Velasco Aldaba
Sentido del fallo: infundada la demanda
(Publicada en la página web del TC el 05/09/2008)
Uno de los atributos esenciales de la persona es la identidad, entendida como

la individualización y reconocimiento por determinados rasgos distintivos
de carácter objetivo y, otros, de carácter subjetivo que derivan del propio
SUMILLA desarrollo y comportamiento personal. En ese sentido, es un derecho a ser
reconocido por lo que es y por el modo como es. Así, el documento nacional
de identidad cumple una doble función: por un lado, efectiviza el derecho a
la identidad y, por el otro, es la base para el ejercicio de otros derechos. Por
ello, su privación importa el no reconocimiento de la personalidad jurídica,
lo que, a su vez, impide ejercer los derechos conforme a ley.
EXP. N° 05670-2007-PHC/TC-LIMA ANTECEDENTES

JUAN FRANCO VELASCO ALDABACA Con fecha 24 de abril de 2007, don Angello
Humberto Velasco Aldabaca interpone deman-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- da de hábeas corpus a favor de don Juan Franco
CIONAL Velasco Aldabaca, y la dirige contra el Jefe del
En Lima, a los 29 días del mes de agosto de 2008, Registro Nacional de Identificación y Estado
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, in- Civil (RENIEC), según refiere, por haber nega-
tegrada por los magistrados Landa Arroyo, Beau- do al beneficiario el trámite de obtención y en-
mont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente trega de su Documento Nacional de Identidad
sentencia (DNI), alegando la vulneración de sus derechos
constitucionales a la identidad y a la dignidad
ASUNTO personal conexos con la libertad individual.
Recurso de agravio constitucional interpuesto Refiere que en reiteradas oportunidades se han
por don Angello Humberto Velasco Aldabaca, a apersonado a las oficinas del RENIEC a fin de
favor de don Juan Franco Velasco Aldabaca, con- solicitar la expedición del DNI del favorecido,
tra la resolución de la Primera Sala Penal para portando la partida de nacimiento original expe-
Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Supe- dida por la Municipalidad Metropolitana de
rior de Justicia de Lima, de fojas 57, su fecha 26 Lima, pero que los funcionarios de todo nivel se
de julio de 2007, que declaró improcedente la niegan a atender dicha solicitud, argumentando,
demanda de autos. de manera verbal, que a simple vista existe un
CETA 147
PROCESAL
“error en la escritura del primer prenombre” en El Cuadragésimo Octavo Juzgado Penal de Lima,
la partida de nacimiento, lo que constituye un con fecha 23 de mayo de 2007, declara improce-
acto arbitrario e inconstitucional. Agrega que, dente la demanda por considerar que no consta
ante tal negativa, se han visto obligados a solici- de modo específico y objetivo que el pedido de
tar la rectificación de la partida de nacimiento inscripción del favorecido haya sido rechazado
en la vía administrativa ante la Municipalidad por la entidad demandada.
Metropolitana de Lima, pero que al haber sido
declarada infundada han acudido al Poder Judi- La recurrida confirma la apelada, por similares
cial, instancia en la que de modo similar ha sido fundamentos.
declarada improcedente su petición, recomen- FUNDAMENTOS
dándoles iniciar la pretensión de “cambio de
nombre”, pese a que para ello resulta tener el Delimitación del petitorio
presupuesto de legitimidad, esto es, contar con 1. El objeto de la presente demanda de hábeas
el DNI. Por todo ello, señala que la negativa de corpus es que este Tribunal Constitucional or-
la entidad emplazada es arbitraria e inconstitu- dene a la entidad emplazada (RENIEC) que pro-
cional, toda vez que una vez entregada la parti- ceda a la inscripción y expedición del Documen-
da de nacimiento por la Municipalidad corres- to Nacional de Identidad (DNI) del favorecido
pondiente, es obligación de dicha entidad admi- Juan Franco Velasco Aldabaca. Se alega que,
nistrativa inscribir al ciudadano en el registro que pues a haber presentado el actor todos los docu-
corresponda y otorgar el respectivo DNI. mentos requeridos, de manera arbitraria e incons-
Realizada la investigación sumaria y tomadas las titucional, le ha sido denegada su solicitud, lo
declaraciones explicativas, el recurrente se rati- que, a su criterio, vulnera sus derechos constitu-
fica en todos los extremos de la demanda, y pre- cionales a la identidad y a la dignidad personal,
cisa que ha presentado toda la documentación relacionados con la libertad individual.
ante la oficina RENIEC de Chosica adjuntando 2. La Constitución establece expresamente en su
el voucher del Banco de la Nación; asimismo artículo 200, inciso 1, que el hábeas corpus pro-
agrega que el beneficiario fue atendido por una cede cuando se vulnera o amenaza la libertad
señorita que le indicó que el primer nombre individual o los derechos constitucionales co-
estaba ilegible y que por eso no podía inscri- nexos. A su vez, el Código Procesal Constitu-
birlo, recomendándole se apersone a la oficina cional establece en su artículo 25, inciso 10,
RENIEC de San Borja para realizar la rectifica- que el proceso constitucional de hábeas corpus
ción administrativa, la misma que declaró infun- procede ante la acción u omisión que amenace o
dada tal rectificación (todo ello ocurrió en el año vulnere el derecho a no ser privado del docu-
2005). Señala también que se ha entrevistado con mento nacional de identidad.
el Supervisor del RENIEC de Chosica, quien le
dijo que los documentos figuraban en el siste- 3. Sobre el particular, este Tribunal Constitucio-
ma, pero que no le podía dar copias. Por su par- nal (Exp. N° 2273-2005-PHC/TC FJ 26, caso
te, el abogado de la Procuraduría Pública de la Quiroz Cabanillas) ha precisado que “la exis-
entidad emplazada señala que, hecha la consulta tencia y disposición del Documento Nacional de
a todas las oficinas registrales, en ninguna de ellas Identidad depende no solo la eficacia del dere-
obra registro alguno, esto es, que el recurrente cho a la identidad, sino de una multiplicidad
haya concurrido a tramitar la solicitud o gestión de derechos fundamentales. De ahí que cuando
inscriptoria, tampoco existe resolución denega- se pone en entredicho la obtención, modifica-
toria alguna; mucho menos recibo de pago por ción, renovación, o supresión de tal documento,
el trámite correspondiente. Agrega que las agen- no solo puede verse perjudicada la identidad de
cias RENIEC recepcionan las solicitudes de ins- la persona, sino también un amplio espectro de
cripción y que están impedidas de denegar cual- derechos [uno de ellos, la libertad individual],
quier petición, toda vez que están sujetas a con- siendo evidente que la eventual vulneración o
trol posterior, y finalmente concluye que cual- amenaza de vulneración podría acarrear un daño
quier denegatoria de estas la efectúa la Gerencia de mayor envergadura, como podría ocurrir en
de Procesos. el caso de una persona que no pueda cobrar su
148
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
pensión de subsistencia, por la cancelación in- que, efectuada la consulta a todas las oficinas
tempestiva del registro de identificación y del registrales, en ninguna de ellas obra registro al-
documento de identificación que lo avala”. guno que demuestre que el recurrente haya con-
currido a tramitar la solicitud o gestión inscrip-
Análisis del caso materia de controversia toria; tampoco existe resolución denegatoria al-
constitucional
guna, mucho menos recibo de pago por dicho
4. Del cuadernillo de este Tribunal Constitucio- trámite (fojas 25), no advirtiéndose, entonces,
nal, se advierte que: i) el 21 de julio de 2005 el la supuesta afectación de su derecho a no ser
beneficiario de este proceso constitucional soli- privado del Documento Nacional de Identidad,
citó a los Registros Civiles de la Municipalidad por lo que la demanda debe ser desestimada.
Metropolitana de Lima la rectificación de su 6. No obstante la desestimación de la presente
partida de nacimiento (fojas 80); ii) mediante el
demanda, dada la relevancia del derecho funda-
oficio N° 3522-2005-MML-DMSC-DRC de fe- mental involucrado y el lapso de tiempo trans-
cha 9 de agosto de 2005 la referida entidad edili- currido, este Tribunal Constitucional considera
cia remite el expediente de rectificación ad- que resulta conveniente y razonable que el Re-
ministrativa por “omisión del salvedad” a la
gistro Nacional de Identificación y Estado Civil
Subgerencia de Registros del Estado Civil - (RENIEC), de oficio, inicie el trámite correspon-
San Borja (fojas 10); iii) mediante el oficio diente de inscripción y expedición del Documen-
N° 10192E2005-GO-SGREC/RENIEC de fecha to Nacional de Identidad del favorecido Juan
12 de setiembre de 2005, la Subgerencia devuel-
Franco Velasco Aldabaca conforme a la norma-
ve el expediente a los Registros Civiles, preci- tividad vigente, dando cuenta oportunamente a
sando que resulta evidente la enmienda prohibi- este Colegiado sobre el resultado del mismo.
da de las actas involucradas respecto a los pre-
nombres del titular (fojas 5); y , finalmente iv) Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
mediante la Resolución Registral N° 1443-D5- nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
MML-DMSC-DRC de fecha 19 de setiembre de ción Política del Perú
2005, la Dirección de Registros Civiles de la
HA RESUELTO
Municipalidad Metropolitana de Lima declaró
infundada la solicitud de rectificación adminis- 1. Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas
trativa (fojas 29 del principal). corpus.
5. Estando a la documentación señalada, se ad- 2. Remitir copia de todo lo actuado al Regis-
vierte que ninguno de los interesados, esto es, el tro Nacional de Identificación y Estado Civil
recurrente o el propio favorecido, han iniciado (RENIEC) para que proceda conforme a lo ex-
ya sea en forma verbal o escrita trámite alguno puesto en el fundamento 6 de la presente.
para la obtención del DNI de este último ante la
entidad correspondiente (RENIEC), lo que ha Publíquese y notifíquese.
sido debidamente corroborado con la declara-
ción del abogado de la Procuraduría Pública de SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
la entidad emplazada (RENIEC), quien señala ETO CRUZ

Artículo 25.-
(…)
10.- El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, así como de obtener el
pasaporte o su renovación dentro o fuera de la República.
(…)
CETA 149
PROCESAL

Artículo 2.- Derechos de la persona
Toda persona tiene derecho:
1.- A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y
bienestar. (…)

Artículo 183.- Registro Nacional de Identificación y Estado Civil
(…)
El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil tiene a su cargo la inscripción de los naci-
mientos, matrimonios, divorcios, defunciones, y otros actos que modifican el estado civil. Emite
las constancias correspondientes.
Prepara y mantiene actualizado el padrón electoral. Proporciona al Jurado Nacional de Elecciones
y a la Oficina Nacional de Procesos Electorales la información necesaria para el cumplimiento de
sus funciones. Mantiene el registro de identificación de los ciudadanos y emite los documentos
que acreditan su identidad.
Ejerce las demás funciones que la ley señala.
 Ley Orgánica Del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, Nº 26497

Artículo 7- Son funciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil:
(…)
g) Emitir el documento único que acredita la identidad de las personas, así como sus duplicados;
COMENTARIO
En esta oportunidad, el Tribunal Constitucional vuelve a un tema sobre el cual ya se pronunció: la

negación del registro y, en consecuencia, de la expedición del documento nacional de identidad (DNI).
En efecto, entre otros casos, en febrero de este año se expidió la STC Exp. Nº 2432-2007-PHC/TC,
que declara fundada la demanda de hábeas corpus interpuesta por don Rolando Apaza Chuquitarqui
ante la negativa arbitraria del Reniec de expedirle el documento de identidad correspondiente, debi-
do a que este hecho recortaba gravemente el ejercicio de sus derechos a la libertad individual, a la
identidad, a la vida y a la integridad física y psíquica al no ser reconocido como ciudadano. Al igual
que en el caso materia de comentario, en esa oportunidad se alegaba que su solicitud fue rechazada
por un funcionario de esta entidad de manera verbal y, de igual forma, este señaló que la solicitud de
inscripción nunca fue presentada, por lo tanto no obraría en sus registros. Sin embargo, en aquel
caso al tribunal sí le fue posible probar la presentación verbal de la solicitud, la misma que se despren-
día de algunas afirmaciones hechas por el funcionario correspondiente y que obraban en autos. Ade-
más de ello, verificó que la denegación provenía de un acto administrativo ilegal (por no cumplir el
requisito establecido en la ley correspondiente) que había adquirido la calidad de firme sin haber sido
impugnada. En ese sentido, el tribunal ordenó a Reniec que expida el DNI correspondiente al deman-
dante, toda vez que su privación suponía la vulneración del derecho a la personalidad jurídica1.
Así, otro de los casos vistos en sede del tribunal –y quizá el más emblemático– es el caso de Karen
Mañuca Quiroz Cabanillas, sentencia recaída en el Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC, en el cual el Colegia-
do Constitucional declaró fundada la demanda de hábeas corpus que se presentó ante la denegatoria de
1 Esta sentencia resulta de suma importancia, toda vez que reconoce el derecho a la personalidad jurídica.
150
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
entrega del duplicado del documento de identidad del demandante, con la peculiaridad que el caso
planteaba: se trataba de un caso que implicaba el derecho a la identidad sexual.
Ahora bien, una vez repasados algunos de los casos más importantes de la jurisprudencia constitu-
cional nacional, pasemos a revisar algunos temas de relevancia que se plantean con motivo de la
sentencia comentada.
Derecho a la identidad personal
Resulta pertinente iniciar revisando el contenido del derecho a la identidad personal que es el tema
que subyace a la controversia constitucional que se plantea en esta ocasión frente a la denegatoria
del registro y consecuente expedición del D N I.
El derecho a la identidad está plasmado en el numeral 1 del artículo 2 de la Constitución que estable-
ce su tutela en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su
integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar (…)”; y debe ser entendido como
el derecho a ser quien se es, es un derecho a la propia biografía. Pero a la vez y, fundamentalmente,
es el derecho a ser percibido y reconocido por el otro como quien se es, porque así como toda la vida
del ser humano está dirigida a autoconstruirse, configurando en el proceso una identidad, no es una
identidad a puertas cerradas. Porque la existencia es además coexistencia, es ser-en-sí, ser-en-los-
otros y ser-en-el-mundo. Ser en sí mismo significa serlo también en el conocimiento y opinión de los
demás, significa serlo socialmente2. En el mismo sentido se ha dicho que “[e]l derecho a la identidad
es ni más ni menos que el derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los demás como quien se es;
en otras palabras el derecho a la proyección y reconocimiento de la autoconstrucción personal”3.
En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional en la STC recaída en el caso “Karen Mañuca”, tiene
dicho que se entiende este derecho como aquel “que tiene todo individuo a ser reconocido estricta-
mente por lo que es y por el modo cómo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a
determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros,
herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desa-
rrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, va-
lores, reputación, etc.)”4. Así, la identidad involucra múltiples supuestos, los que se van autoconstru-
yendo a lo largo de toda la vida de la persona. Entonces, la identidad supone una percepción en dos
dimensiones debido a su naturaleza compleja, que supone el análisis de dos tipos de elementos: unos
de carácter objetivo y, otros, subjetivos.
El documento nacional de identidad (DNI) y el caso concreto
Como bien ha señalado el Tribunal Constitucional, la legislación peruana, al igual que algunas
legislaciones comparadas, ha patentizado a través de un documento de identidad los caracteres obje-
tivos de este derecho con la finalidad de lograr la identificación de la persona (mayores y menores de
edad), así como facilitarle la realización de una serie de actividades, a saber: transacciones comer-
ciales, celebrar contratos, ejercer su derecho al voto, hacer uso del servicio de salud, cobrar su
pensión, entre otros.
2 DE CUPIS, Adriano. Diritti de la personalitá. T II 2º ed., Milano Giuffré, 1982, Editorial Adrus, p. 3. Citado por Paula Siverino
Bavio. "Algunas precisiones en torno al derecho a la identidad personal y el derecho a la identidad sexual". En: Libro de ponen-
cias desarrolladas del IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional. Tomo I. Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional.
Editorial Adrus. Arequipa, setiembre de 2008, pp. 232.
3 SIVERINO BAVIO, Paula. “Algunas precisiones en torno al derecho a la identidad personal y el derecho a la identidad sexual”.
En: Libro de ponencias desarrolladas del IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional. Tomo I. Biblioteca Peruana de
Derecho Constitucional. Editorial Adrus. Arequipa, setiembre de 2008, pp. 232.
4 Fundamento jurídico 21.
CETA 151
PROCESAL
En ese sentido, en el caso comentado, el Tribunal Constitucional tras una breve constatación de los
documentos que obran en autos, así como de la declaración del funcionario público de la Reniec
acerca de la inscripción en sus registros de alguna solicitud presentada por el demandante con la
finalidad de expedirle el correspondiente documento nacional de identidad, entiende que esta no ha
sido presentada por el recurrente, motivo por el cual mal podría hablarse de una denegatoria del
mencionado documento. En consecuencia, era plenamente adecuado declarar infundado el pedido
del recurrente, toda vez que no se contaban con los medios probatorios que acreditaban los hechos
alegados como vulneradores.
Por el contrario, concordamos plenamente con lo decidido con el colegiado, pues este finalmente
optó por optimizar la tutela de los derechos fundamentales en juego al no dejar desprotegido al
demandante, ordenando a la Reniec que inicie de oficio los trámites de registro y expedición del DNI
del demandante, abonando así a su visión protectora de los derechos fundamentales.
BIBLIOGRAFÍA
• ALPA, Guido. “Jurisprudencia italiana: derecho a la identidad personal”. En: Aequitas: revista de
Derecho y Ciencias Políticas, Volumen 2, N° 2. Centro de Investigación y Documentación en
Derecho (CIDDE). Lima, 1995, pp. 207-242.
• GÓMEZ SÁNCHEZ TORREALVA, Francisco Alberto. “La identidad como reflejo de la persona-
lidad. Apuntes respecto a una reciente sentencia del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la
Jurisprudencia. Volumen 12, Nº 98. Gaceta Jurídica. Lima, noviembre de 2006, pp. 57-65.
• MOZOS, José Luis de los. “El derecho a la identidad personal”. En: Prudentia iuris, Nº 44. Facul-
tad de Derecho y Ciencias Políticas. Pontificia Universidad Católica Argentina Santa María de los
Buenos Aires. Buenos Aires, setiembre de 1997, pp. 3-20.
• SIVERINO BAVIO, Paula. “Algunas precisiones en torno al derecho a la identidad personal y el
derecho a la identidad sexual”. En: Libro de ponencias desarrolladas del IX Congreso Nacional
de Derecho Constitucional. Tomo I. Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional. Editorial Adrus.
Arequipa, setiembre de 2008, pp. 229-244.
152
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Sustracción de la materia: de la detención

policial al mandato de comparecencia

Caso: Robert Huaynalaya Camposano y otros
Sentido del fallo: improcedente la demanda
En el caso de una marcha sindical que termina con la detención de varios

de sus participantes, el Tribunal Constitucional considera que la puesta
en libertad con mandato de comparecencia de algunos protestantes dete-
SUMILLA nidos, así como la liberación de otros producida en la misma comisaría al
día siguiente de su detención, da lugar a la sustracción de la materia
controvertida. Es decir, que los actos agresores de sus derechos funda-
mentales han cesado al momento de la interposición de la demanda por lo
que esta debe ser declarada improcedente.
EXP. N° 06170-2007-PHC/TC-LIMA interponen demanda de hábeas corpus a favor

de las siguientes personas: Robert Huaynalaya
ROBERT HUAYNALAYA CAMPOSANO Y Camposano; Luis Muñoz Alvarado; Jhony Peña
OTROS Navarro, Gregorio Nilver López Ames; Ángel
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTI- Ramírez Castro; Josué López Cumapa; Percy Pa-
TUCIONAL riona León; Natividad Vicente Vara; Magdalena
Rivas Zárate; Luis Salvatierra Prieto; Luis Hua-
Lima, 11 de agosto de 2008 mán Darío; Apolinaria Romero Aquije; Óscar
VISTO Fernández Vásquez; Marco Antonio Acero San-
tos; Rolando Aliaga Ríos; Jorge Santiago Vera
El recurso de agravio constitucional interpuesto Aguilar; María del Carmen Calderón Mendoza;
por la Asociación Pro Derechos Humanos Pedro Hernández Nieto; Michael Sarmiento
(APRODEH), representada por don Juan Miguel Gutiérrez; Mirtha Sherly Vega Mejía; Eddie Aya-
Jugo Viera, contra la sentencia expedida por la la López; Marilú Vásquez Vásquez; Juan Bri-
Sexta Sala Penal para Procesos con Reos Libres ceño Palacios; Óscar Barreto Campos; Fredy
de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fo- Saturnino Suárez; Hedilberto Anastacio Torres
jas 758, su fecha 11 de setiembre de 2007, que Terrones; Carlos Álvarez Melo; Gumercindo
declara infundada la demanda de autos; y, Estela Núñez; Julia Enríquez Lizárraga; Anto-
nio Izgardo Mostacero Cosavalente; Lucio
ATENDIENDO A
Chávez Mansilla; Juan Serna Silva; Licario Hua-
1. Que con fecha 12 de julio de 2007 don Juan Mi- maní Agüero; Lima Roque Héctor; Yoly Rober-
guel Jugo Viera y don Francisco Soberón Garrido, to Meza Aylas; César Reyes Soriano; Agustín
CETA 153
PROCESAL
Enciso Palomino; Arquímedes Rivadeneyra 3. Que no obstante ello resulta oportuno prima
Ríos; Kelson López Raqui; Amada León Blas; facie llevar a cabo un análisis formal de proce-
Juan Contreras Mendoza; Wilson Baca; Inés Ja- dencia de la demanda de hábeas corpus antes que
net Arévalo Vásquez; Juan Sánchez Ramírez; emitir un pronunciamiento de fondo. Y es que si
Martín Vicente Vara; Jhon Salvatierra Porras; bien es cierto que el artículo 1 del Código Pro-
Walter Hunostroza Omache; Gerardo Torres Bri- cesal Constitucional establece que los procesos
ceño; John Eli Contreras Ramos; Segundo Mer- de hábeas corpus, amparo, hábeas data y de cum-
cado Paredes; Ediberto Torres Terrones; Irma plimiento tienen por finalidad proteger los dere-
Iturry Vásquez; Rosalina Castillo Chávez; Tito chos constitucionales, reponiendo las cosas al
Silvano Flores López; Edgard Torres Quispe; estado anterior a la violación o amenaza de vio-
Máximo Jurado Pari, Relegio Tumque Huama- lación de estos derechos, también lo es que si
ní; Antonio Hillcas Inga; Felipe José Castro Ba- luego de presentada la demanda ha cesado la
surto; Rudy Jacob Jáuregui Vengas; Gerardo Al- agresión o amenaza de violación del derecho o
berto Cuéllar Laura; Amidey Cahuana Coaguila; derechos invocados, es obvio que no existe la
Óscar Fernández Vásquez; Juan Manuel Reina necesidad de emitir un pronunciamiento de fon-
Vilva; Ángel Ramírez Castro; Vito Modesto do, ya que en tal caso se ha producido la sustrac-
Chambi Rojas; Ricardo Garay Cullahua; Rolan- ción de materia.
do Percy Chipona; y Silvestre Saravia Ochoa, y
la dirigen contra el Comisario de la Comisaría 4. Que en el caso constitucional de autos obra
PNP San Isidro y los que resulten responsables, el acta de verificación de fecha 13 de julio de
aduciendo la vulneración de los derechos constitu- 2007, de la que se advierte que el juez del hábeas
cionales a la libertad personal, a la integridad corpus comprobó que los favorecidos fueron
personal y a la defensa de los favorecidos. puestos en libertad dictándoseles mandato de
comparecencia con reglas de conducta en su
Refiere que con fecha 12 de julio de 2007, en contra (fojas 66 a 68), lo que se encuentra de-
circunstancias en que se encontraban transitan-
bidamente corroborado con la declaración in-
do de manera pacífica entre las avenidas Are-
dagatoria del accionante de fecha 17 de julio
quipa y Aramburú participando de la moviliza-
de 2007, en la que afirma tener conocimiento
ción convocada por el SUTEP, sin que medie
mandato judicial o flagrante delito, los favore- de que todos los favorecidos “han sido puestos
cidos fueron detenidos por los efectivos policia- en libertad con mandato de comparecencia en
les de la Comisaría PNP San Isidro y luego tras- algunos casos y otros han sido puestos en li-
ladados a dicha dependencia policial, aducien- bertad en la misma Comisaría al día siguiente
do que se encontraban alterando el orden públi- de su detención” (fojas 94 a 96). De ello se con-
co, sin dar razones claras de su detención. Agre- cluye que carece de objeto emitir pronuncia-
ga que incluso muchos de ellos han sufrido mal- miento sobre la alegada afectación de los dere-
tratos físicos por parte del personal intervinien- chos invocados por haberse producido la sus-
te. Señala finalmente que también se les viene tracción de la materia justiciable, siendo de
restringiendo el derecho a la defensa, ya que no aplicación el artículo 1 del Código Procesal
se permite que los beneficiarios se comuniquen Constitucional.
personalmente con sus abogados. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
2. Que la Constitución establece expresamente cional, con la autoridad que le confiere la Cons-
en el artículo 200, inciso 1, que el hábeas corpus titución Política del Perú
procede cuando se amenace o viole el derecho a RESUELVE
la libertad personal o sus derechos constitucio-
nales conexos. A su vez el artículo 2 del Código Declarar IMPROCEDENTE la demanda por
Procesal Constitucional establece que los pro- sustracción de la materia.
cesos constitucionales de hábeas corpus “(...)
proceden cuando se amenace o viole los dere- Publíquese y notifíquese.
chos constitucionales por acción u omisión de
actos de cumplimiento obligatorio, por parte de SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; ÁL-
cualquier autoridad, funcionario o persona”. VAREZ MIRANDA
154
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
 Constitución Política del Perú

(…)
24.- A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
(…)
f.- Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autorida-
des policiales en caso de flagrante delito.
El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro
horas o en el término de la distancia.
(…)

1.-A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienes-
tar. (…)

(…)
14.- El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda
persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención.
Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorado por
este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.
(…)
COMENTARIO
La resolución en comentario declara improcedente la demanda de hábeas corpus presentada a favor

de varios integrantes del Sutep que participaban de una movilización, acto durante el cual fueron
detenidos por efectivos policiales de la comisaría de San Isidro; sin embargo, del testimonio del
beneficiario del proceso constitucional se supo que estos fueron puestos en libertad al día siguiente
de la detención. Contra algunos el juez penal dictó mandato de comparecencia, mientras que otros
fueron simplemente liberados, por lo que se habría producido la sustracción de la materia del hecho
controvertido.
La sustracción de la materia
El artículo 1 del Código Procesal Constitucional contempla esta figura y para configurarse, luego de
la presentación de la demanda, tiene que darse uno de estos dos supuestos: a) que la violación o
amenaza de violación de un derecho haya cesado; o, b) que la violación o amenaza de violación de un
derecho haya devenido en irreparable.
El profesor Sáenz Dávalos ha señalado que “[s]e dice que hay sustracción de la materia cuando la
violación ha cesado, generalmente en los casos en los que la autoridad, funcionario o persona de-
mandada es quien con su propio comportamiento devuelve las cosas al estado anterior a la violación
CETA 155
PROCESAL
o amenaza de violación de los derechos, sin que para tal efecto resulte necesario pronunciamiento
por parte del juez constitucional”1.
De modo que, en este caso, se tiene que la demanda fue presentada y al día siguiente de ocurridos los
hechos relatados como presuntamente vulneradores de los derechos fundamentales de los protestan-
tes, estos fueron puestos en libertad; por lo que, a entender del tribunal, se ha producido la “sustrac-
ción de la materia”. Así, la detención ocurrió el día 12 de julio de 2007, mientras que su liberación
(algunos con mandato de comparecencia) acaeció al día siguiente. Si se entiende que la restricción de
la libertad individual denunciada (derecho básico que defiende el hábeas corpus) proviene de la
detención por parte de la policía, dicha supuesta vulneración ha cesado, por lo que nos encontramos
frente a uno de los supuestos arriba mencionados.
Esto responde a que, en atención a la finalidad2 de los procesos constitucionales, la lesión de un
derecho fundamental implica que el acto lesivo sea necesariamente actual, pues como se sabe, el
hábeas corpus nace como un remedio contra la detención, es un remedio contra aprehensiones ilega-
les3 y –en este caso–, sin arresto, el hábeas corpus no tiene razón de ser.
Respecto a los hechos alegados en la demanda
Entonces, si la finalidad de los procesos constitucionales, entre ellos el hábeas corpus, de conformi-
dad con lo establecido en el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, es el reponer las cosas al
estado anterior a la violación o amenaza de violación del derecho fundamental a la libertad personal
o un derecho conexo a este, en el presente caso, carece de objeto emitir pronunciamiento sobre el
asunto controvertido ya que, al haber sido “puestos en libertad con mandato de comparecencia en
algunos casos y otros han sido puestos en libertad en la misma comisaría al día siguiente de su deten-
ción”, simplemente ha operado la sustracción de la materia justiciable, por cuanto, a la fecha de
dictarse la sentencia, los favorecidos no se encuentran bajo sujeción policial, sino sujetos a un proce-
so penal, del cual no se deriva una actual restricción a su derecho a la libertad personal.
Con relación a las alegaciones del demandante contenidas en su escrito de demanda, la detención se
dio en circunstancias en que los favorecidos se encontraban transitando de manera pacífica partici-
pando de una movilización convocada por el Sutep, sin que medie mandato judicial o flagrante delito.
Podría resultar pertinente ponerlo en conocimiento de la Inspectoría General de la Policía Nacional
del Perú a fin de que se determine las responsabilidades a que hubiere lugar, claro está, si dichas
afirmaciones no son simplemente meras alegaciones.
Volviendo sobre lo resuelto por el Tribunal Constitucional
Ahora bien, una vez determinado que ha operado la sustracción de la materia justiciable en el pre-
sente caso, resulta de interés comentar lo finalmente resuelto por el tribunal. En efecto, la demanda
es declarada improcedente por cuanto actualmente no existe privación de la libertad como ya señala-
mos; sin embargo, en este caso el recurrente alegaba la afectación de sus derechos a la libertad
personal, a la integridad y la defensa, inclusive sostenía que “muchos de ellos han sufrido maltratos
1 SÁENZ DÁVALOS, Luis. “Algunas consideraciones sobre la sustracción de la materia en los procesos constitucionales de tutela
de derechos y su recepción a través de la jurisprudencia”. En: Gaceta Constitucional Nº 7. Gaceta Jurídica. Lima, julio de 2008,
p. 400.
2 Código Procesal Constitucional
Artículo 1.-. “(…) tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la viola-
ción o amenaza de violación de un derecho constitucional (…)”.
3 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Hábeas corpus. Citado en STC Exp. N° 2663-2003-HC/TC, f. j. 6.
156
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
físicos por parte del personal [policial] interviniente”. En consecuencia, consideramos desacertada
la respuesta brindada por el colegiado, incluso contraria al texto expreso de la ley4 (al señalar en el
fundamento jurídico 3 que “es obvio que no existe la necesidad de emitir pronunciamiento”), toda
vez que el propio artículo 1 del Código Procesal Constitucional establece que el juez atendiendo al
agravio producido, declara fundada la demanda, precisando en ese sentido los alcances de su deci-
sión, disponiendo que el agresor no vuelva a incurrir en las acciones que motivaron la interposición
de la demanda y, de ser el caso, si procediera de modo contrario se le aplicarán las medidas coerci-
tivas previstas en el artículo 22 del mismo código adjetivo, sin olvidar lo dispuesto en el artículo 85.
En ese sentido, y teniendo en consideración los derechos cuya tutela se persigue a través de este
proceso, máxime si existe la posibilidad de realización de actos de maltrato físico, estimamos que el
tribunal debió haber ingresado al fondo del asunto y pronunciarse sobre una eventual vulneración de
los derechos alegados, aun cuando la conclusión a la que pudiera arribar hubiese sido la inexistencia
de la violación. Inclusive, puede verse que tanto el juez de primera instancia como la sala debieron
pronunciarse en este sentido con la finalidad de, por un lado, tutelar efectivamente los derechos de
los detenidos y, por el otro, –de haberse comprobado las vulneraciones– controlar la arbitrariedad
en que hubiere incurrido el poder público, estableciéndose las responsabilidades correspondientes
de los agentes policiales involucrados de conformidad con el artículo 8 del Código Procesal Consti-
tucional, remitiendo copia de los autos a Inspectoría de la PNP –como señalamos líneas arriba– y al
Ministerio Público con la finalidad de sancionar a los responsables.
Finalmente, resulta interesante destacar que este proceso inició su trámite como un hábeas corpus de
modalidad reparadora, al perseguir la liberación de los arbitrariamente detenidos; mientras que, de
la mano de la sustracción de la materia, se produce también la variación de la finalidad perseguida
con este proceso por el beneficiario, en consecuencia podríamos pasar a hablar de un hábeas corpus
innovativo6.
BIBLIOGRAFÍA
• CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo II. Pales-
tra Editores, Lima, 2006.
• DÁVALOS SÁENZ, Luis. “Algunas consideraciones sobre la sustracción de la materia en los
procesos constitucionales de tutela de derechos y su recepción a través de la jurisprudencia”. En:
Gaceta Constitucional Nº 7. Gaceta Jurídica. Lima, julio de 2008, pp. 399-408.
• SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Hábeas Corpus. Buenos Aires, As-
trea, 1988.
4 Recordemos que la norma no obliga al juez constitucional a entrar al fondo del asunto en todos los casos, sino que este deberá
evaluar en el caso concreto si corresponde o no; sin embargo, en el caso analizado, por la naturaleza de los derechos cuya
vulneración se alega, hubiese correspondido al juez pronunciarse sobre el fondo.
Artículo 8.- Responsabilidad del agresor
Cuando exista causa probable de la comisión de un delito, el juez, en la sentencia que declara fundada la demanda en los
procesos tratados en el presente título, dispondrá la remisión de los actuados al fiscal penal que corresponda para los fines
pertinentes. Esto ocurrirá, inclusive, cuando se declare la sustracción de la pretensión y sus efectos, o cuando la violación del
derecho constitucional haya devenido en irreparable, si el juez así lo considera. (…)
6 Recordemos que jurisprudencialmente se ha establecido que este procede cuando, pese a la cesación de la amenaza o
violación de la libertad personal, se solicita la intervención jurisdiccional con el objeto de que tales situaciones no se repitan en
el futuro, sin importar que el derecho haya sido restablecido o se haya consumado la amenaza o violación, es decir haya
devenido en irreparable (STC Exp. Nº 2663-2003-HC/TC, f. j. 6).
CETA 157
PROCESAL

Caso: Luis Bastidas Villanes
En el presente caso el Tribunal Constitucional desestima la demanda

interpuesta por la presunta vulneración del derecho de acceso a los re-
cursos por considerar que tanto los recursos de nulidad como de queja
SUMILLA no atentan contra el contenido constitucionalmente protegido del dere-
cho invocado, toda vez que, dentro de la configuración legal hecha por
el legislador, no se prevé el cuestionamiento de la variación del manda-
to de detención a través del recurso de nulidad.
EXP. N° 01243-2008-PHC/TC-CALLAO interpone demanda de hábeas corpus a favor de

don Luis Bastidas Villanes, y la dirige contra los
LUIS BASTIDAS VILLANES
magistrados integrantes de la Segunda Sala Pe-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- nal de la Corte Superior de Justicia de Callao,
CIONAL los señores Hinostroza Patiachi, Huamán Quin-
tanilla y Rojas Sierra, por haber vulnerado sus
En Lima, a 1 de setiembre de 2008, la Sala Pri-
derechos al debido proceso y a la tutela jurisdic-
mera del Tribunal Constitucional, integrada por
cional efectiva, en conexión con la libertad indi-
los Magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callir-
vidual.
gos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO Refiere que se le inició proceso penal al favore-
cido por ante el Séptimo Juzgado Penal del Ca-
Recurso de agravio constitucional interpuesto llao, por la presunta comisión del delito de tráfi-
por don Carlos Humberto Aguirre Romero con- co ílicito de drogas, imponiéndosele mandato de
tra la resolución expedida por la Cuarta Sala Pe- detención (Exp. N° 870-1996); que siendo di-
nal de la Corte Superior de Justicia de Callao, cho expediente derivado al Tercer Juzgado Pe-
de fojas 103, su fecha 24 de enero de 2008, que nal del Callao, y habiendo finalizado la etapa de
declaró improcedente la demanda de autos. instrucción, se elevó todo lo actuado a la sala
ANTECEDENTES emplazada (Exp. N° 211-2003). Afirma que exis-
tió irregularidad en la tramitación del procedimien-
Con fecha 11 de octubre de 2007, el recurrente to de terminación anticipada de los coprocesados
158
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
del beneficiario en el proceso penal menciona- Derecho de acceso a los recursos

do, y que en el atestado policial se señalan con-
clusiones absurdas respecto de su persona, lo 2. El derecho de acceso a los recursos constitu-
que –según sostiene– evidencia el encubrimien- ye un elemento conformante del derecho al de-
to de miembros de la Comisión Ejecutiva de la bido proceso, derivado del principio de plurali-
dad de instancia (Artículo 139, inciso 6, Consti-
Corte Superior de Justicia del Callao, así como
de conocidos traficantes (sic). Señala que me- tución), y previsto además de manera expresa
diante escrito de fecha 7 de junio de 2002, soli- en el literal h del artículo 8, inciso 2, de la Con-
citó la variación del mandato de detención im- vención Americana de los Derechos Humanos,
que establece que: (...) Durante el proceso, toda
puesto en su contra, el cual fue declarado im-
procedente por el referido Tercer Juzgado Pe- persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
nal del Callao, siendo confirmado dicho pro- siguientes garantías mínimas: (...) h) derecho a
nunciamiento por la sala emplazada. Alega que recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
se le denegó la concesión del recurso de nulidad Del mismo modo, conforme al inciso quinto del
presentado contra la mencionada resolución con- artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos
firmatoria, por lo que interpuso recurso de que- Civiles y Políticos: Toda persona declarada cul-
ja, el cual también le fue denegado; hechos que pable de un delito tendrá derecho a que el fallo
en definitiva considera atentatorios contra sus condenatorio y la pena que se le haya impuesto
derechos antes invocados. sean sometidos a un tribunal superior, confor-
me a lo prescrito por la ley.
El Sexto Juzgado Penal del Callao, con fecha 12
de octubre de 2007, declaró improcedente la 3. Conforme a ello, el derecho a la doble instan-
demanda por considerar que, a partir del análi- cia reconoce de manera expresa el derecho de
sis de la confusa y desarticulada petición del re- todo justiciable de recurrir una sentencia que
currente, no se advierte en modo alguno la vul- pone fin a la instancia, especialmente cuando ella
neración de los derechos fundamentales del fa- es condenatoria. Sin embargo, tal derecho a la
vorecido. Agrega que los procesos constitucio- pluralidad de instancia no implica un derecho
nales no configuran una suprainstancia de la jus- del justiciable de recurrir todas y cada una de las
ticia ordinaria. resoluciones que se emitan al interior de un pro-
ceso. Es en este sentido que este Tribunal Cons-
La recurrida confirmó la apelada por los mis- titucional ha señalado que se trata de un dere-
mos fundamentos, agregando además que a par- cho de configuración legal, correspondiendo al
tir de la documentación anexada se advierte que legislador determinar en qué casos, aparte de la
en la tramitación del proceso penal cuestionado resolución que pone fin a la instancia, cabe la
por el beneficiario no se le ha recortado su dere- impugnación:
cho de defensa, toda vez que ha hecho uso de
los medios impugnatorios que la ley franquea. “[El derecho de acceso a los recursos] en tanto
derecho de configuración legal, corresponde al
FUNDAMENTOS legislador crearlos, establecer los requisitos que
Delimitación del petitorio se deben cumplir para que estos sean admitidos,
además de prefigurar el procedimiento que se
1. El demandante cuestiona en puridad la dene- deba seguir. Su contenido constitucionalmente
gatoria del recurso de nulidad interpuesto con- protegido garantiza que no se establezca y apli-
tra la confirmatoria de la resolución expedida que condiciones de acceso que tengan el propó-
por el Tercer Juzgado Penal del Callao, que de- sito de disuadir, entorpecer o impedir irrazona-
niega la variación del mandato de detención im- ble y desproporcionadamente su ejercicio” (Cfr.
puesto contra el favorecido en el proceso penal STC Exp. N° 5194-2005-PA/TC, fundamento 5).
N° 211-2003; así como contra la denegatoria del
recurso de queja interpuesto contra la referida 4. En ese sentido, el adecuado ejercicio del de-
denegatoria del recurso de nulidad. Alega la vul- recho de acceso a los recursos supone directa-
neración de sus derechos al debido proceso y a mente la utilización de los mecanismos que ha
la tutela jurisdiccional efectiva, en conexión con diseñado normativamente el legislador, para que
la libertad individual. los justiciables puedan cuestionar las diversas
CETA 159
PROCESAL
resoluciones expedidas por el órgano jurisdic- 7. A partir de la norma glosada, que regula los
cional. Dicho ello, se pasará a analizar la presupuestos de procedencia del recurso de nuli-
tensión de autos. dad para el procedimiento ordinario que esta-
blece el Código de Procedimientos Penales, es
Análisis del caso concreto
posible advertir que dentro de las causales para
5. El recurrente cuestiona la resolución median- que opere el recurso de nulidad, no se prevé el
te la cual se dispone no conceder el recurso de cuestionamiento de aquella resolución que con-
nulidad interpuesto contra la resolución que confirma la denegatoria de la solicitud de variación
firma la denegatoria de la variación del mandato del mandato de detención. Asimismo, el inciso
de detención impuesto contra el beneficiario. e) del referido artículo del Código de Procedi-
Asimismo, contra dicho fallo, se interpuso re- mientos Penales abre la posibilidad de estable-
curso de queja, el cual también fue declarado cer legalmente otros supuestos para la proceden-
improcedente por el órgano jurisdiccional, de- cia del recurso de nulidad. Sin embargo, no hay
negatoria que también es cuestionada. en nuestro ordenamiento otra norma que esta-
blezca la procedencia del recurso de nulidad para
6. Respecto de la cuestionada denegatoria del las resoluciones que en segundo grado se pro-
recurso de nulidad, el artículo 292 del Código nuncian sobre la variación de la detención.
de Procedimientos Penales –que prevé los su-
puestos de procedencia del recurso de nulidad– 8. Por otro lado, el recurso de queja, previsto en
señala lo siguiente: el artículo 297 del Código de Procedimientos
Penales, opera ante la improcedencia del recur-
Artículo 292.- El recurso de nulidad proceso de nulidad. Dado que en el caso de autos se
de contra: ha determinado que el recurso de nulidad no pro-
a. las sentencias en los procesos ordinarios; cede contra la resolución que confirma la dene-
gatoria de la variación del mandato de detención,
b. los autos expedidos por la Sala Penal Su- el recurso de queja tampoco será aplicable.
perior en los procesos ordinarios que, en
primera instancia, revoquen la condena 9. En tal sentido, la denegatoria del recurso de
condicional, la reserva del fallo conde- nulidad contra la confirmatoria de la resolución
natorio, la pena de multa o las penas de denegatoria de la variación del mandato de de-
prestación de servicios a la comunidad o tención y la denegatoria del recurso de queja for-
de limitación de días libres; mulado ante la improcedencia del mencionado
recurso de nulidad, no contravienen en modo
c. los autos definitivos dictados por la Sala alguno el contenido esencial del derecho de ac-
Penal Superior que, en primera instan- ceso a los recursos. Por ende, la demanda debe
cia, extingan la acción o pongan fin al ser desestimada.
procedimiento o a la instancia;
d. los autos emitidos por la Sala Penal Su- nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
perior que, en primera instancia, se pro- ción Política del Perú
nuncien sobre la refundición de penas o
la sustitución de la pena por retroactivi- HA RESUELTO
dad benigna, o que limiten el derecho Declarar INFUNDADA la demanda.
fundamental a la libertad personal; y
e. las resoluciones expresamente previstas SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
por la ley ETO CRUZ
COMENTARIO
En el caso materia de comentario se aborda el derecho de acceso a los recursos como presuntamente
lesionado, con motivo de la denegación de la solicitud de variación de mandato de detención que
presenta el demandante en el proceso por tráfico ilícito de drogas que se le sigue en la judicatura
160
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
penal. En efecto, este decide, en primer lugar, interponer un recurso de nulidad contra la denegatoria de
este pedido. Ante la nueva negativa recibida, decide interponer un recurso de queja contra esta y, siendo
que también fue denegado, finalmente presenta su demanda de hábeas corpus. En primer lugar, enton-
ces, es pertinente recordar ¿cuál es el contenido del derecho de acceso a los recursos.
El derecho al debido proceso es uno de naturaleza compleja que comprende un haz de derechos. En
ese sentido, se hace necesario precisar este derecho no tiene un ámbito constitucionalmente garanti-
zado en forma autónoma, sino que su lesión se produce como consecuencia de la afectación de cual-
quiera de los derechos que lo comprenden, dentro del cual se encuentra el de acceso a los medios
impugnatorios o recursos, un pronunciamiento sobre el fondo en relación con lo que el derecho pre-
supone, entre otros1. Es decir, se trata de un contenido implícito de un derecho expreso.
Este derecho encuentra sustento, como bien se señala en la sentencia, en lo dispuesto en el numeral 6
del artículo 139 de la Constitución (derivado del principio a la pluralidad de instancia) al establecer
que “[s]on principios y derechos de la función jurisdiccional: 6. La pluralidad de instancia”. Asimis-
mo, el artículo 8 literal h) del numeral 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el
numeral 5 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también, hacen
mención a este derecho señalando entre las garantías mínimas que deben respetarse dentro de todo
proceso” el derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior” o el derecho de “[t]oda perso-
na culpable de un delito (…) a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean
sometidos a un tribunal superior (…)”. El propio tribunal, en ocasión anterior, tuvo la oportunidad
de señalar que “este constituye (...) un elemento necesario e impostergable del contenido del debido
proceso, en la medida en que promueve la revisión, por un superior jerárquico, de los errores de
quienes se encuentran autorizados, en nombre del pueblo soberano, a administrar justicia”2.
Por otro lado, existen algunas confusiones referidas al derecho a la doble instancia en contraste con
el derecho que ahora abordamos. Y es que el primero de ellos, de modo expreso, reconoce el derecho
de todo justiciable a que se recurra una sentencia que ponga fin a la instancia –especialmente si se
trata de una condenatoria–. No obstante la garantía que se brinda a través de este, el derecho de
acceso a los recursos garantiza la posibilidad de los procesados de recurrir cualquier resolución al
interior del proceso, es decir, el derecho de recurrir todas y cada una de las resoluciones que se
emitan al interior de un proceso. Mientras que en el caso anterior, solo se hace referencia a aquellas
que le pongan fin a la instancia.
Debemos dejar claro que este derecho es uno de configuración legal. Justamente, el colegiado cons-
titucional tiene dicho que “[e]ste es un típico derecho de configuración legal. En ese sentido las
condiciones del acceso le corresponde determinar al legislador, en función de cada uno de los recur-
sos que el mismo legislador pueda haber establecido en la ley procesal correspondiente”3. En efecto,
le corresponde al legislador crear los recursos, establecer los procedimientos correspondientes para
su admisión, entre otros.
Así, su contenido constitucionalmente protegido garantiza el no establecimiento y aplicación de con-
diciones de acceso cuyo propósito sea el de disuadir, entorpecer o impedir irrazonable y despropor-
cionadamente su ejercicio. No ingresa en ese ámbito de protección la evaluación judicial que se
1 STC Exp. N° 5194-2005-PA/TC, f. j. 2.

2 STC Exp. N° 1231-2002-HC/TC.
3 STC Exp. N° 9285-2006-PA/TC, f. j. 5.
CETA 161
PROCESAL
practica respecto al cumplimiento o no de los requisitos legalmente previstos, siempre que no se

aprecien errores de interpretación relacionados principalmente con una percepción incorrecta del
significado del derecho fundamental a los medios impugnatorios y, de modo especial, en lo referido
con la extensión de su ámbito de protección4.
Pues bien, en el caso concreto, se observa que los recursos de nulidad y de queja interpuestos por el
demandante, no cumplen con los requisitos establecidos por la normativa procesal penal vigente en
cuanto a los supuestos que deben verificarse para su procedencia. Así, el artículo 292 del Código de
Procedimientos Penales no prevé el cuestionamiento de resoluciones que hayan declarado improce-
dente el pedido de variación del mandato de detención. En consecuencia, el tribunal determina que
no es posible declarar procedente el recurso de queja, y por ende el de nulidad, por tratarse de un
pedido que no encaja dentro de los supuestos anteriores.
Por otra parte, debe destacarse de esta resolución el hecho de que el demandante haya tratado de
emplear los mecanismos de tutela que brinda la justicia constitucional con la finalidad de cuestionar
meros trámites ordinarios. Debemos destacar la gravedad de los hechos descritos en la medida que
cada vez se ha incrementado, según se aprecia de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el
número de justiciables que recurren a la vía constitucional reclamando la tutela de derechos que
deberían ser pedidos en sede ordinaria.
BIBLIOGRAFÍA
• DÍAZ VALLEJOS, José. “Acceso a la justicia y la tutela jurisdiccional afectiva”. En: Agora. Re-
vista de Derecho. Nº 5 y 6. Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas. Grijley. Lima, agosto 2004 / julio 2006, pp. 115-124.
4 STC Exp. Nº 5194-2005-PA/TC, f. j. 5.
162
JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA
TENDENCIASS
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIAS
DERECHO CONSTITUCIONAL
I. TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Contenido constitucionalmente protegido
 Determinación del contenido constitucionalmente protegido

“[El] contenido constitucionalmente protegido no debe ser entendido como oponible en toda
circunstancia al resto de derechos reconocidos por la Constitución, pues ello supondría una
lectura desarticulada del texto constitucional. Por el contrario la determinación del contenido
protegido de un derecho no puede efectuarse al margen de los principios, valores y demás
derechos constitucionales reconocidos, pues en cada caso concreto requiere de un análisis sis-
temático de otros bienes constitucionales, como en este caso el orden público”.
STC Exp. N° 08943-2006-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 22 de agosto de 2008
 Interpretación conforme a los tratados internacionales de derechos

humanos como criterio para determinar el contenido constitucional-
mente protegido
“[C]onviene recordar que conforme a la Cuarta Disposición Final de nuestra Norma Fundamen-
tal, los derechos y libertades reconocidos por la Constitución se interpretan de conformidad con
la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los acuerdos internacionales sobre la
misma materia ratificados por el Perú. Siendo tal perspectiva la establecida desde la propia
Carta Política no es difícil aceptar que frente a una hipotética incertidumbre sobre los alcances
del derecho en cuestión, la respuesta la tendrían que otorgar los instrumentos internacionales”.
STC Exp. N° 08766-2006-PA/TC, f. j. 12
2. Test de proporcionalidad
 Pasos del test de proporcionalidad

“[E]l test de proporcionalidad, a través del cual se analiza si la restricción se presenta como
adecuada, necesaria y proporcionada en atención a las circunstancias.
CETA 163
PROCESAL
A través del juicio de [idoneidad] se exige que la medida impuesta tenga un fin y que sea adecuada
para el logro de dicho fin, el mismo que no debe estar constitucionalmente prohibido y debe ser
socialmente relevante. (…)
A través del juicio de necesidad se examina si dentro del universo de medidas que puedan ser
aplicadas por la Administración para el logro del fin propuesto, la medida adoptada es la menos
restrictiva de derechos. (…)
A través del juicio proporcionalidad se persigue establecer si la medida guarda una relación razo-
nable con el fin que se pretende alcanzar sobre la base de un balance entre sus costos y sus
beneficios (…)”.
STC Exp. N° 08943-2006-PA/TC, ff. jj. 4-7
II. DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Derecho de acceso a la información
 Contenido constitucional
“El derecho de acceso a la información garantizado por el artículo 2, inciso 5, de la Constitución
tiene como objeto el acceso a información pública, lo cual supone que tal información ya existe o
se halla en poder del requerido, siendo obligación de este el proveerla de manera oportuna, incon-
dicional y completa. Por el contrario, no es objeto de este derecho que el requerido ‘evacue’ o
‘elabore’ un informe o emita algún tipo de declaración. En tal sentido, no hay bajo el ámbito de
protección del derecho garantizado por el artículo 2, inciso 5), un supuesto derecho a que se emita
un Informe. Por tanto, las pretensiones que importan no el acceso a información preexistente sino
la elaboración de algún tipo de informe o simplemente la declaración o manifestación de voluntad
de cualquier tipo, resultan improcedentes en atención a lo establecido en el artículo 5, inciso 1, del
Código Procesal Constitucional, debido a que en este tipo de pretensiones el hecho descrito como
presuntamente lesivo y el petitorio de la demanda no tiene relación con el contenido constitucio-
nalmente protegido del derecho de acceso a la información”.
STC Exp. N° 4885-2007-PHD/TC, f. j. 2
 Excepciones al derecho de acceso a la información

“[E]l artículo 17 del Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM, Texto Único Ordenado de la Ley
27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, establece una excepción, ya que
tratándose de ‘informes preparados por asesores jurídicos de la administración pública, su cono-
cimiento puede afectar la tramitación o defensa del un procedimiento judicial’. En este sentido la
solicitud referida a la documentación que da inicio a la investigación (como el informe de contra-
loría, atestado policial, acusación constitucional u otro) debe ser declarada improcedente toda vez
que la publicidad de tal información podría afectar la defensa en el proceso judicial”.
RTC Exp. N° 03849-2007-HD/TC, f. j. 8
164
TENDENCIASS
2. Derecho de asociación
 Contenido esencial: derecho a no ser excluido arbitrariamente

“‘El contenido esencial del derecho de asociación está constituido por: a) el derecho de asociarse,
entendiendo por tal la libertad de la persona para constituir asociaciones, así como la posibilidad
de pertenecer libremente a aquellas ya constituidas, desarrollando las actividades necesarias en
orden al logro de los fines propios de las mismas; b) el derecho de no asociarse, esto es, el
derecho de que nadie sea obligado a formar parte de una asociación o a dejar de pertenecer a ella,
y c) la facultad de autoorganización, es decir, la posibilidad de que la asociación se dote de su
propia organización’(…), contenido al que, conforme se desprende de la configuración constitu-
cional de este derecho, debe agregarse como un ámbito constitucionalmente protegido el derecho
a no ser excluido arbitrariamente de una asociación; en otros términos, el derecho a no ser objeto
de medidas que de modo irrazonable o desproporcionado aparten a una persona de la asociación
a la que pertenece”.
STC Exp. N° 06863-2006-PA/TC, f. j. 2
“Se trata, (…), de un derecho que no solo implica la libertad de integración (libertad de asociarse
en sentido estricto) sino que, por correlato, también supone la facultad de no aceptar compulsiva-
mente dicha situación (libertad de no asociarse) o, simplemente, de renunciar en cualquier mo-
mento a la misma, pese haberla aceptado en algún momento o circunstancia (libertad de desvincu-
larse asociativamente). Como se verá más adelante, es este último aspecto el que resulta esencial
a los efectos de dilucidar sobre el asunto aquí controvertido”.
STC Exp. N° 08766-2006-PA/TC, f. j. 5
 Titularidad y ejercicio del derecho de asociación

“[Q]ueda claro que el derecho (…)[de asociación] es en primer término una facultad que aunque
puede invocarse por cualquier persona a título individual, solo se concreta cuando se integra conjun-
tamente con otras personas que, al igual como la interesada, aspiran a ejercer dicha libertad. Su
titularidad, en otros términos, es individual; su ejercicio efectivo, fundamentalmente colectivo”.
STC Exp. N° 08766-2006-PA/TC, f. j. 4
 Ausencia de requisitos para su ejercicio

“[E]l derecho de asociación no requiere ningún tipo de autorización administrativa a los efectos
de configurarse como tal; que, en todo caso, presuponga, para los efectos de su formalización, el
cumplimiento de determinados y específicos requisitos, no se interpreta como que la autoridad
sea quien, prima facie, autoriza su funcionamiento, sino únicamente la que supervisa su correcto
desempeño de acuerdo a ley. Sin perjuicio de lo que más adelante se verá, es pertinente puntuali-
zar que no es lo mismo ejercer el derecho de asociación (para lo cual, como se dijo, no se requiere
autorización) que desplegar determinado tipo de actividad (lo que, en ciertos casos, sí supone
autorización de por medio)”.
STC Exp. N° 08766-2006-PA/TC, f. j. 6
CETA 165
PROCESAL
 Diferencias con el derecho de reunión

“[L]a facultad asociativa es un derecho que supone una concretización de cierta permanencia o
continuidad en el tiempo. Se distingue en ello y como ya fue precisado en la sentencia recaída en
el Expediente Nº 4677-2004-PA/TC (caso Confederación General de Trabajadores del Perú) del
derecho de reunión, que aunque igual de relevante, es contrariamente al atributo aquí comentado
y por lo que respecta a su desarrollo o puesta en práctica, solo episódico o circunstancial. La
voluntad de asociarse busca, por así decirlo, una cierta dosis de duración o estabilidad en el
tiempo”.
STC Exp. N° 08766-2006-PA/TC, f. j. 7
 Diferencias entre las regulaciones civil y constitucional

“[E]n lo que incumbe al propósito por el cual se estructura, el derecho de asociación no se condi-
ciona a objetivo o variable particular alguna. Aunque desde luego, alguna doctrina haya creído
encontrar una identificación entre el derecho de asociación reconocido por la Constitución (inciso
13 del artículo 2) y el derecho de la asociación reconocido por el Código Civil (artículo 80), es
conveniente especificar que para efectos constitucionales, las finalidades de dicho atributo no
solo se concretan en los consabidos fines no lucrativos, sino en toda clase de objetivos. Tal con-
clusión, aunque en apariencia pueda aparecer contradictoria con el texto constitucional, no es tal
si se tiene a la vista dos argumentos esenciales: uno que repara en el derecho constitucional inter-
no y otro en el derecho internacional de los derechos humanos (derecho constitucional suprana-
cional)”.
STC Exp. N° 08766-2006-PA/TC, f. j. 8
 Perspectiva amplia del derecho de asociación

“[El] texto constitucional reconoce en el inciso 13 del artículo 2 el derecho de toda persona a
participar no solo en forma individual, sino también asociada en la vida política, económica,
social y cultural de la nación, lo que en pocas palabras significa que, desde una perspectiva amplia
(la que ofrece el derecho de participación), no solo cabe ejercerse el derecho de asociación para
propósitos no lucrativos, sino también para objetivos lucrativos (no otra cosa representan los
consabidos fines económicos)”.
STC Exp. N° 08766-2006-PA/TC, f. j. 9
 Restricciones al derecho de asociación

“Las únicas restricciones, pasibles de considerarse son, como lo dicen las propias normas, las que
puedan derivarse de las exigencias impuestas por un Estado democrático, la seguridad nacional,
el orden público, la salud y moral públicas y los derechos y libertades fundamentales. Por lo
demás y por si existieran dudas al respecto, la Convención Americana es absolutamente enfática
al justificar el carácter abierto o multidimensional en los alcances o ámbitos en los que se mani-
fiesta el derecho de asociación.
Por consiguiente, la única lectura que desde la Constitución es posible realizar respecto del dere-
cho de asociación, obliga pues a considerar el carácter genérico en sus objetivos, existiendo como
único y razonable condicionamiento la sujeción en el ejercicio de dicho atributo a lo que determine
166
TENDENCIASS
la Ley, que puede establecer requisitos, determinar reglas de actuación o, incluso, limitar las
propias finalidades de modo que se armonicen con el resto de derechos fundamentales y bienes
jurídicos de relevancia, mas de ninguna manera, proscribir ipso facto actividades o roles a menos
que con la existencia de estos se desnaturalicen los propios objetivos constitucionales”.
STC Exp. N° 08766-2006-PA/TC, ff. jj. 14 y 15
 Inexistencia de legitimación tácita de la vulneración de derechos funda-

mentales. Cesación de obligaciones desde la renuncia a la asociación
“(…) c) Este Tribunal estima que aunque la organización corporativa emplazada tiene plenas
facultades para organizarse de acuerdo a sus propios reglamentos y normas internas, de ninguna
manea puede pretender legitimar, conductas o prácticas reñidas con los derechos fundamentales
de las personas, ni siquiera por el hecho de encontrarse vinculada de alguna forma a instituciones
sustentadas en principios de jerarquía y disciplina como el caso específico de la Fuerza Armada o
de la Policía Nacional del Perú; d) Sostener que porque el demandante vino consintiendo por años
su estatus de asociado, existe una suerte de consentimiento tácito, que legitimaría el comporta-
miento de la demandada, resulta inaceptable, pues las violaciones a los atributos fundamentales
no se convalidan ni por el transcurso del tiempo ni por el consentimiento de los agraviados. O la
decisión de asociarse es libre y voluntaria, o simplemente es un hecho unilateral y forzoso, inad-
misible en términos constitucionales. (…) e) Naturalmente y aunque este Tribunal no está dicien-
do que se tenga que desconocer las diversas obligaciones que se hayan visto configuradas durante
el periodo en el que el recurrente tuvo la condición de asociado, entiende que aquellas dejaron de
existir desde el momento en que este último dejó constancia expresa de su decisión de desvincu-
larse de la asociación demandada (…). Esto último, resulta vital a los efectos de contabilizar el
momento desde que el demandante, no se encuentra obligado a cotizar sus cuotas como asociado.
No es pues, como parece entenderlo la demandada, que las obligaciones tengan que prolongarse
hasta el momento en que la asociación acepte la renuncia del demandante, sino desde el instante
en que libre y voluntariamente se formaliza la renuncia del asociado. La demandada, en otras
palabras, no puede anteponer su propia demora en la tramitación de una solicitud de renuncia,
como pretexto para seguir beneficiándose indebidamente. Si pese a ello, lo ha hecho, es su obliga-
ción devolver lo indebidamente retenido, tanto más cuando, como ya se ha precisado, la propia
condición del demandante no nació producto de un acto voluntario”.
STC Exp. N° 08766-2006-PA/TC, f. j. 17
3. Derecho al debido proceso
3.1. Debido proceso
 Ámbitos de protección del derecho al debido proceso

“[S]e ha indicado que ‘En lo que respecta al derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3)
del artículo 139 de la Constitución, cabe señalar que dicho atributo fundamental forma parte del
‘modelo constitucional del proceso’, cuyas garantías mínimas deben ser respetadas para que el
proceso pueda considerarse debido. En ese sentido, la exigencia de su efectivo respeto no solo
tiene que ver con la necesidad de garantizar a todo justiciable determinadas garantías mínimas
cuando este participa en un proceso judicial, sino también con la propia validez de la configura-
ción del proceso, cualquiera que sea la materia que en su seno se pueda dirimir, como puede ser la
CETA 167
PROCESAL
actividad investigatoria que desarrolla el fiscal penal en sede prejurisdiccional. De esta forma, el
debido proceso no solo es un derecho de connotación procesal que se traduce, como antes se ha
dicho, en el respeto de determinados atributos, sino también una institución compleja que desbor-
da el ámbito meramente jurisdiccional”.
STC Exp. N° 01407-2007-PA/TC, f. j. 16
 El debido proceso como principio constitucional

“[E]l debido proceso, como principio constitucional, está concebido como el cumplimiento de
todas las garantías y normas de orden público que deben aplicarse a todos los casos y procedi-
mientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender
adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Vale decir, que
cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea este administra-
tivo –como en el caso de autos– o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal”.
Exp. N° 08495-2006-PA/TC, f. j. 31
3.2. Derecho a la cosa juzgada
 Cosa juzgada constitucional

“[L]a calidad de cosa juzgada constitucional (…) [la adquiere] aquella ‘sentencia emitida dentro
de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional que se pronuncia sobre el fondo de la
controversia jurídica, de conformidad con el orden objetivo de valores, con los principios consti-
tucionales y con los derechos fundamental’”.
RTC Exp. N° 06353-2007-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 11 de setiembre de 2008
3.3. Derecho de defensa
“El inciso 14) del artículo 139 de la Constitución ha consagrado el derecho de defensa como un
derecho de función jurisdiccional. Se entiende por este la prerrogativa que tiene toda persona para
no quedar en estado de indefensión en cualquier etapa del proceso judicial. Este estado de inde-
fensión no solo es evidente cuando, pese a atribuírsele la comisión de un acto u omitir hacerlo de
manera antijurídica, no solo se sanciona a un justiciable o a un particular sin permitírsele ser oído
o formular descargos, con las debidas garantías, sino también a lo largo de todas las etapas del
proceso y frente a cualquier tipo de articulaciones que se puedan promover.
Del mismo modo este colegiado, refiriéndose también al contenido constitucionalmente protegi-
do por el derecho de defensa, señaló(…), que este ‘queda afectado cuando en un seno de un
proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos actos de los órganos
judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces por defender sus derechos e
intereses legítimos’.
El derecho a no quedar en estado de indefensión se conculca cuando los titulares de derechos e
intereses legítimos se ven impedidos de ejercer los medios legales suficientes para su defensa,
168
TENDENCIASS
pero no cualquier imposibilidad de ejercer esos medios produce un estado de indefensión que
atenta contra el contenido constitucionalmente protegido del derecho, sino que es constitucionalmente
relevante cuando se genera una indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al
individuo. Tal hecho se produce cuando el justiciable es impedido, de modo injustificado, de
argumentar a favor de sus derechos e intereses legítimos”.
STC Exp. N° 05175-2007-PHC/TC, ff. jj. 3-5
“El derecho de defensa establece una prohibición de estado de indefensión de la persona frente a un
proceso o procedimiento que afecte un derecho o interés del mismo. Este derecho no se satisface con
el mero y aparente cumplimiento de una ritualidad de noticiar a la persona sobre la existencia de un
proceso, sino con el desarrollo de todas las diligencias idóneas a efectos de una comunicación válida
y oportuna sobre la existencia de un proceso. De lo contrario, este derecho fundamental se conver-
tiría en la garantía de una mera formalidad procedimental que la vaciaría de su real contenido,
lectura contraria a la naturaleza de los derechos fundamentales en cuanto mandato de optimización”.
STC Exp. N° 02728-2007-PA/TC, f. j. 7
“[E]l derecho de defensa garantiza que los justiciables en la tutela de sus derechos e intereses (no
interesando la naturaleza sea civil, penal, etc.) no queden en estado de indefensión o puedan tener
la oportunidad de contradecir los actos procesales que afecten a una de las partes o a un tercero
con interés. En el caso de autos se observa que los peticionantes dentro del proceso de desalojo
han ejercido plenamente su derecho de defensa ya que se les corrió traslado de la demanda,
dedujeron excepciones y contestaron esta (…), interpusieron recurso de apelación y, posterior-
mente, recurso de casación”.
RTC Exp. N° 05019-2007-PA/TC, f. j. 7
 Idoneidad de los medios de notificación y su relación con el derecho

de defensa
“[E]l derecho fundamental de defensa exige que ante la imposibilidad de la notificación por cédu-
la, debido al desconocimiento de la dirección de la persona destinataria de la notificación, el
órgano encargado del proceso, además de la realización de las diligencias idóneas al efecto del
conocimiento de dicha información, debe recurrir a la adopción de medios o modalidades de
notificación que el propio ordenamiento procesal ordinario prevé. Tal es el caso de las previstas
por el Código Procesal Civil (artículos 163, 164) y la Ley Nº 27444 del Procedimiento Adminis-
trativo General (artículo 20), esto es, telefax, correo electrónico e, incluso, la ‘notificación por
radiodifusión’ establecida por dicho Código (artículo 169)”.
STC Exp. N° 02728-2007-PA/TC, f. j. 8
 Afectación del derecho de defensa por omisión de incorporación de

tercero al proceso
“[S]e advierte que la sentencia cuya nulidad se solicita declaró infundada la demanda interpuesta
por la recurrente contra el Banco de la Nación; sin embargo en el presente proceso de amparo este
CETA 169
PROCESAL
no ha sido incorporado a la relación procesal, omisión que afecta el derecho de defensa del refe-
rido Banco puesto que la decisión sobre el fondo le afecta directamente; en consecuencia, importa
un vicio insubsanable del proceso, debiendo por tanto declararse la nulidad conforme a lo estable-
cido por el artículo 20, segundo párrafo, del Código Procesal Constitucional”.
RTC Exp. N° 04474-2007-PA/TC, f. j. 2
3.4. Derecho a la motivación
 Derecho a la motivación como componente del debido proceso

“[U]no de los contenidos esenciales del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los
órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportuna-
mente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos, lo que es acorde con el inciso 5 del
artículo 139 de la Constitución”.
STC Exp. N° 00986-2008-PHC/TC, f. j. 3
“[E]n cuanto a la falta de motivación de la resolución cuestionada, cabe precisar que uno de los
contenidos esenciales del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos
judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente
deducidas por las partes en cualquier clase de procesos, lo que es acorde con el inciso 5 del
artículo 139 de la Constitución. La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es
un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho
constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administración de
justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículos 45 y 138 de la
Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de
defensa. Por lo que teniendo en cuenta que existe una debida motivación del auto de complemen-
tación del auto ampliatorio de instrucción por lo ya antes expuesto, no resultando de aplicación al
presente caso lo prescrito por el artículo 2 del Código Procesal Constitucional”.
STC Exp. N° 06220-2007-PHC/TC, f. j. 3
“Respecto la debida motivación se ha dicho también que ‘implica que una resolución deba contar
con suficiente motivación tanto de los hechos como de la interpretación y/o razonamiento de
normas invocadas. Por otro lado la motivación de una decisión no solo consiste en expresar la
norma legal en la que se ampara, sino fundamentalmente en exponer suficientemente las razones
de hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión tomada’”.
STC Exp. N° 01407-2007-PA/TC, f. j. 17
“[E]ste derecho implica: (…) que cualquier decisión cuente con un razonamiento que no sea
aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara, lógica y jurídica los fundamentos de
hecho y derecho que la justifican, de manera tal que los destinatarios, a partir de conocer las
razones por las cuales se decidió en un sentido o en otro, estén en la aptitud de realizar los actos
170
TENDENCIASS
necesarios para la defensa de su derecho. El derecho a la motivación es un presupuesto fundamen-

tal para el adecuado y constitucional ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva”.
STC Exp. N° 00476-2008-PHC/TC, f. j. 6
 Debida motivación como principio y derecho de la función jurisdiccional

“[E]n cuanto a la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, este Colegiado ha soste-
nido en reiterada jurisprudencia que ‘uno de los contenidos esenciales del derecho al debido
proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y
congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de
procesos, lo que es acorde con el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución. La necesidad de que
las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función
jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella,
por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la
Constitución y las leyes (artículos 45 y 138 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables
puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa’”.
STC Exp. N° 05136-2007-PHC/TC, f. j. 3
“Al respecto, se debe precisar que la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas
responde a un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y constituye al mismo
tiempo un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que
la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (ar-
tículos 45 y 138 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera
efectiva su derecho de defensa”.
STC Exp. N° 00986-2008-PHC/TC, f. j. 2
“En cuanto a la motivación de la resolución objeto de cuestionamiento, el artículo 139, inciso 3 de

la Constitución Política del Perú establece los principios y derechos de la función jurisdiccional y
la observancia del debido proceso y de la tutela jurisdiccional; en consecuencia, cuando el órgano
jurisdiccional administra justicia, está obligado a observar los principios, derechos y garantías
que la Norma Suprema establece como límites del ejercicio de las funciones asignadas.
En este sentido la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que
informa el ejercicio de la función jurisdiccional y es, al mismo tiempo, un derecho constitucional
de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se
lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículos 45 y 138 de la Constitución)
y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa”.
STC Exp. N° 01324-2008-PHC/TC, ff. jj. 3 y 4
 Modalidades de motivación de la Administración

“De otro lado, tal motivación puede generarse previamente a la decisión –mediante los infor-
mes o dictámenes correspondientes– o concurrentemente con la resolución, esto es, elaborarse
CETA 171
PROCESAL
simultáneamente con la decisión. En cualquier caso, siempre deberá quedar consignada en la reso-
lución. La Administración puede cumplir la exigencia de la motivación a través de la incorpora-
ción expresa, de modo escueto o extenso, de sus propias razones en los denominados ‘consideran-
dos’ de la resolución, como también a través de la aceptación íntegra y exclusiva de lo establecido
en los dictámenes o informes previos emitidos por sus instancias consultivas, en cuyo caso los
hará suyos con mención expresa en el texto de la resolución, identificándolos adecuadamente por
número, fecha y órgano emisor”.
STC Exp. N° 08495-2006-PA/TC, f. j. 39
3.5. Derecho a la doble instancia
“[E]l derecho a la doble instancia reconoce de manera expresa el derecho de todo justiciable de
recurrir una sentencia que pone fin a la instancia, especialmente cuando ella es condenatoria. Sin
embargo, tal derecho a la pluralidad de instancia no implica un derecho del justiciable de recurrir
todas y cada una de las resoluciones que se emitan al interior de un proceso”.
STC Exp. N° 01243-2008-PHC/TC, f. j. 3
3.6. Derecho de acceso a los recursos
“El derecho de acceso a los recursos constituye un elemento conformante del derecho al debido
proceso, derivado del principio de pluralidad de instancia (Art. 139, inciso 6, de la Constitución),
y previsto además de manera expresa en el literal h del artículo 8, inciso 2, de la Convención
Americana de los Derechos Humanos, que establece que: (...) Durante el proceso, toda persona
tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) h) derecho a recurrir
del fallo ante juez o tribunal superior. Del mismo modo, conforme al inciso quinto del artículo 14
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Toda persona declarada culpable de un
delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean someti-
dos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.
El derecho de acceso a los recursos en tanto derecho de configuración legal, corresponde al legis-
lador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, ade-
más de prefigurar el procedimiento que se deba seguir. Su contenido constitucionalmente protegi-
do garantiza que no se establezca y aplique condiciones de acceso que tengan el propósito de
disuadir, entorpecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio.
En ese sentido, el adecuado ejercicio del derecho de acceso a los recursos supone directa-
mente la utilización de los mecanismos que ha diseñado normativamente el legislador, para
que los justiciables puedan cuestionar las diversas resoluciones expedidas por el órgano ju-
risdiccional (…)”.
STC Exp. N° 01243-2008-PHC/TC, ff. jj. 2-4
172
TENDENCIASS
3.7. Derecho a la prueba
 Contenido esencial: derecho a la prueba

“El debido proceso se encuentra expresamente reconocido en el artículo 139.3 de la Constitu-
ción. Conforme tenemos establecido en nuestra jurisprudencia, si bien se trata de un derecho
constitucional de estructura compleja, ‘(...) cuyos alcances corresponde precisar a la luz de
los ámbitos o dimensiones en cada caso comprometidas’, también es verdad que en su ámbito
constitucionalmente protegido hemos destacado, entre otros aspectos, ‘(...) el derecho a ofrecer
medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente
actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación
anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la
motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia’”.
STC Exp. N° 04657-2007-PA/TC, f. j. 3
4. Derecho a la libertad personal
 La libertad personal como valor del Estado Constitucional de Derecho

“La libertad personal es un derecho subjetivo, reconocido en el inciso 24) del artículo 2 de la
Constitución Política del Estado, el artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y el artículo 7.2 de la Convención Interamericana sobre Derecho Humanos. Al mismo
tiempo, este derecho subjetivo constituye uno de los valores fundamentales de nuestro Estado
Constitucional de Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales, a la vez
que justifica la propia organización constitucional”.
STC Exp. N° 5126-2007-PHC/TC, f. j. 2
5. Derecho a la identidad
 Expedición del documento nacional de identidad como expresión del

derecho a la identidad
“[El] Tribunal Constitucional (…) ha precisado que ‘la existencia y disposición del Documento
Nacional de Identidad depende no solo la eficacia del derecho a la identidad, sino de una multipli-
cidad de derechos fundamentales. De ahí que cuando se pone en entredicho la obtención, modifi-
cación, renovación, o supresión de tal documento, no solo puede verse perjudicada la identidad
de la persona, sino también un amplio espectro de derechos [uno de ellos, la libertad individual],
siendo evidente que la eventual vulneración o amenaza de vulneración podría acarrear un daño de
mayor envergadura, como podría ocurrir en el caso de una persona que no pueda cobrar su pen-
sión de subsistencia, por la cancelación intempestiva del registro de identificación y del documen-
to de identificación que lo avala’”.
STC Exp. N° 05670-2007-PHC/TC, f. j. 3
CETA 173
PROCESAL
6. Derecho a fundar una familia y a su protección

 Las restricciones a las relaciones familiares armónicas se oponen a la
protección de la familia como garantía institucional
“[L]as restricciones al establecimiento armónico, continuo y solidario de las relaciones familia-
res, que impiden el vínculo afectivo que todo estrecho nexo consanguíneo reclama, no solo inci-
den sobre el contenido constitucionalmente protegido de la integridad física, psíquica y moral de
la persona, protegida por el artículo 2.1 de la Constitución y el artículo 25.1 del Código Procesal
Constitucional, sino que se oponen también a la protección de la familia como garantía institucio-
nal de la sociedad, a tenor del artículo 4 de la Constitución”.
STC Exp. N° 01384-2008-PHC/TC, f. j. 3
 La institucionalidad familiar como principio fundamental que influye

en el libre desarrollo de la personalidad
“[L]a institucionalidad familiar se constituye en un principio basilar que también influye de mane-
ra determinante en el libre desarrollo de la personalidad de los seres humanos que además se
encuentra asociado al derecho de integridad personal”.
STC Exp. N° 01384-2008-PHC/TC, f. j. 4
7. Derecho a la libertad de empresa

“[L]a Constitución garantiza en su artículo 59 la libertad de empresa. Este derecho ‘se define como
la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción
de bienes o prestación de servicios para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios.
La libertad de empresa tiene como marco una actuación económica autodeterminativa, lo cual
implica que el modelo económico social de mercado será el fundamento de su actuación y, simul-
táneamente, le impondrá límites a su accionar. Consecuentemente, dicha libertad debe ser ejerci-
da con sujeción a la ley –siendo sus limitaciones básicas aquellas que derivan de la seguridad, la
higiene, la moralidad o la preservación del medio ambiente–, y su ejercicio deberá respetar los
diversos derechos de carácter socioeconómico que la Constitución reconoce’”.
STC Exp. N° 04482-2007-PA/TC, f. j. 10
 La explotación de los recursos naturales de manera sostenible

“[C]onforme al artículo 59 de la Constitución Política ‘El Estado estimula la creación de riqueza
y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria (...)’. Asimismo, el
artículo 66 precisa que ‘Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la
Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones
de su utilización y de su otorgamiento a particulares (...)’. En el mismo sentido, el segundo
párrafo del artículo 67 y el artículo 68 disponen, respectivamente, que el Estado ‘promueve el uso
sostenible de sus recursos naturales’, y ‘ (...) está obligado a promover la conservación de la
diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas’”.
STC Exp. N° 6301-2006-PA/TC, f. j. 20
174
TENDENCIASS
STC Exp. N° 2342-2007-PA, f. j. 3

STC Exp. N° 10106-2006-PA/TC, f. j. 20
 Uso sostenible de los recursos naturales como política destinada a

promover la libertad de empresa y la iniciativa privada
“[D]el propio Texto Constitucional se desprende la facultad del Estado –a través de sus órganos
competentes– de formular mecanismos o políticas destinadas a promover la libertad de empresa y
la iniciativa privada en el sector pesquero, en cuanto a la explotación de recursos hidrobiológicos
se refiere, pero de manera sostenible, a fin de velar por la conservación de los recursos marinos.
En ese sentido, debe entenderse por uso sostenible de los recursos naturales, a ‘(...) la utilización
de componentes de la diversidad biológica de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminu-
ción a largo plazo de la diversidad biológica, con lo cual se mantienen las posibilidades de esta de
satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras’”.
STC Exp. N° 6301-2006-PA/TC, f. j. 21
STC Exp. N° 2342-2007-PA, f. j. 4
STC Exp. N° 10106-2006-PA/TC, f. j. 21
8. Derecho a la libertad contractual
“En relación al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad contractual,
(…) este tribunal ha señalado que:
‘(...) se concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales
y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimo-
nial. Dicho vínculo –fruto de la concertación de voluntades– debe versar sobre bienes o intereses
que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y no contravenir las leyes de orden público.
Tal derecho garantiza prima facie:
· Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir
al cocelebrante.
· Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contrac-
tual (...)’.
En este sentido el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la libertad contractual está
determinado, por un lado, por la libertad para decidir si en un caso concreto se celebra o no un
contrato y con quién celebrarlo; y, por otro, por la libertad de decidir los términos del mismo”.
STC Exp. N° 08943-2006-PA/TC, f. j. 2
CETA 175
PROCESAL
9. Derecho a la propiedad
“De conformidad con lo dispuesto por el artículo 70 de la Constitución Política del Estado, el
derecho de propiedad garantiza que ninguna persona puede ser privada de su propiedad, sino solo
por causa de seguridad nacional o necesidad pública declarada por ley, previo pago en efectivo de
indemnización justipreciada. La reversión [de terrenos] constituye una inminente amenaza de
agresión al derecho a la propiedad de los demandantes respecto de los terrenos sublitis, cuya
inviolabilidad se encuentra consagrada en el citado artículo 70 de la actual Constitución Política
del Perú, que ratifica lo dispuesto por el artículo 125 de la Constitución Política del Perú de 1979
y el artículo 29 de la Constitución de 1933. Dicha norma reconoce que el derecho de propiedad es
inviolable y que solo puede privarse a un particular de su propiedad por causa de seguridad nacional
o necesidad pública, declarada por ley y previo pago de una indemnización justipreciada”.
STC Exp. N° 7130-2006-AA/TC, f. j. 4
 Doble naturaleza del derecho a la propiedad

“[L]a Constitución en su artículo 2, incisos 8 y 16 consagra el derecho a la propiedad, que es el
poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reinvindicar un bien, percibir
sus frutos y productos y darle destino o condición conveniente a sus intereses, en armonía claro
está con el interés común tal como lo dispone el artículo 70 de la Constitución. Por ello, que como
otros derechos fundamentales, el de la propiedad tiene un doble carácter: subjetivo, ya que es un
derecho individual y objetivo, por ser una institución objetiva portadora de valores y funciones.
Sin embargo al igual que los demás derechos fundamentales, no es absoluto y que tiene límites”.
RTC Exp. N° 05019-2007-PA/TC, f. j. 5
 La notificación injustificada a un domicilio diferente vulnera los dere-

chos de propiedad e inviolabilidad de domicilio
“[L]a injustificada notificación remitida a un domicilio que no corresponde al titular del inmueble
no es un hecho desprovisto de relevancia desde el punto de vista del derecho de propiedad, ya que
tal acto podría afectar el derecho a su uso o goce sin perturbación alguna e, incluso, el derecho a
la inviolabilidad de domicilio, dado que, bajo este, se protege también la tranquilidad o ausencia
de perturbación injustificada de los residentes de un domicilio”.
RTC Exp. N° 03959-2007-PA/TC, f. j. 3
10. Derecho de protección al consumidor
 La calidad de consumidor o usuario como presupuesto para el ejerci-

cio del derecho
“[E]n cuanto a la supuesta vulneración del derecho de protección al consumidor, este tribunal
estima oportuno precisar que de autos se aprecia que la demandante tiene la calidad de proveedo-
ra y no de consumidora o usuaria del servicio de distribución de agua potable de mesa, por lo que
no puede argumentar que se vulnera su derecho de propietaria absoluta y de libre disposición de
176
TENDENCIASS
los envases o recipientes adquiridos libremente en el tráfico comercial, ya que dicha facultad de
libre disposición no abarca comercializar los envases con fines lucrativos como lo viene haciendo
la demandante, sino que se refiere al uso y libre disposición con propósitos estrictamente persona-
les. En consecuencia, al ostentar la calidad de proveedora, no puede argumentar que se vulneran
sus derechos como consumidora, resultando de aplicación también, respecto de dicho derecho, el
numeral 5.1 del Código Procesal Constitucional”.
RTC Exp. N° 629-2008-PA/TC, f. j. 5
 Consumidores como titulares del derecho a la libre disposición de su

propiedad
“[E]l Tribunal Constitucional asumió que son los consumidores de un producto –y no los provee-
dores, como es el caso de la recurrente– quienes, tras haberlos adquirido libremente en el tráfico
comercial, se convierten en propietarios absolutos del envase o recipiente que lo contenía y, por lo
tanto, son los únicos que pueden decidir acerca de la utilidad que le otorgan o el destino que le
imponen dentro o fuera del mismo tráfico comercial en el que lo adquieran, resultando inadmisible
en dicho contexto que, por intereses comerciales que no son de su incumbencia, se pretenda
privarlos de una libertad tan elemental como es la libre disposición de su propiedad”.
RTC Exp. N° 629-2008-PA/TC, f. j. 6
III. TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
1. Constitución
1.1. Control de normas preconstitucionales
 Teoría de la interpretación de normas preconstitucionales

“[L]a teoría de interpretación de normas preconstitucionales; es decir, aplicando la técnica de
enjuiciamiento de normas cuyo contenido resulta de dudosa compatibilidad constitucional de
cara a la vigencia de una nueva Ley Fundamental”.
STC Exp. N° 06403-2006-PA/TC, f. j. 4
 Criterios de control de normas preconstitucionales

“Respecto a los criterios de interpretación de normas preconstitucionales, el tribunal comparte lo
señalado por Alonso Parejo cuando afirma ‘mientras que en el caso de las leyes posconstituciona-
les su relación con la Constitución se resuelve íntegramente con arreglo al criterio de lex supe-
rior o de jerarquía, en el de las preconstitucionales esa relación reviste caracteres peculiares,
toda vez que no se agota en el criterio expuesto al concurrir con el mismo, el de la lex posterior
o temporal(...)’”.
STC Exp. N° 06403-2006-PA/TC, f. j. 9
CETA 177
PROCESAL
 Criterio de temporalidad
“La aplicación del criterio de temporalidad (lex posterior derogat legi anteriori) se encuentra
reconocido en el artículo 103 de la Constitución Política y su aplicación trae como consecuencia
el cese de la vigencia o derogación de la norma más antigua por la norma nueva. Como es eviden-
te, el efecto derogatorio que despliega la implantación de un nuevo texto constitucional solo
alcanza a aquellas normas cuyo contenido sea contrario a lo que la Constitución dispone; tal
derogación es automática y se produce ex constitutione, sin necesidad de declaración alguna por
parte del legislador o de algún tribunal.
Cabe añadir que este tribunal ha advertido que el hecho de que una norma se encuentre derogada
no impediría que siga surtiendo efectos con respecto a aquellas situaciones que acaecieron mien-
tras se encontraba vigente (ultractividad)”.
 Criterio de jerarquía
“El criterio de jerarquía (lex superior derogat legi inferiori) se encuentra reconocido en el artícu-
lo 51 de la Constitución Política, el mismo que dispone que ‘[la] Constitución prevalece sobre
toda norma de rango legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente (...)’.
Este artículo afirma los principios de supremacía constitucional que supone una normativa (…)
–la Constitución– encargada de consignar la regulación normativa básica de la cual emana la
validez de todo el ordenamiento legal de la sociedad política (…).
“Por tanto la validez, en materia de justicia constitucional, se encuentra relacionada con el princi-
pio de jerarquía normativa, conforme al cual la norma inferior será válida solo en la medida que
sea compatible con la norma superior (v. gr. la Constitución)”.
2. Interpretación constitucional
 Principio de corrección funcional

“[E]l principio de interpretación constitucional de corrección funcional, según el cual cada órga-
no del Estado debe ejercer las atribuciones que le han sido conferidas por el ordenamiento jurídi-
co, tal objetivo no puede llevarse a cabo dejando de lado la esfera de competencias determinada
por la propia Constitución”.
RTC Exp. N° 00060-2007-PA/TC, f. j. 4
 Principios de unidad de la Constitución y concordancia práctica

“[N]ingún derecho fundamental ni principio constitucional es absoluto. En efecto por alta que sea
su consideración dogmática y axiológica, ningún derecho fundamental tiene capacidad de subor-
dinar, en toda circunstancia, el resto de derechos, principios o valores a los que la Constitución
también concede protección. Los principios interpretativos de unidad de la Constitución y de
concordancia práctica permiten considerar a las distintas disposiciones constitucionales como un
178
TENDENCIASS
complejo normativo armónico, coherente y sistemático. Toda tensión entre ellas debe ser re-
suelta ‘optimizando’ la fuerza normativo-axiológica de la Constitución en conjunto; de ahí que,
en estricto, los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los límites que en su
virtud les resulten aplicables, forman una unidad”.
STC Exp. N° 09810-2006-PHC/TC, f. j. 9
IV. ESTADO
 Deber de combatir el tráfico ilícito de drogas

“En el caso de la represión del delito de tráfico ilícito de drogas debe tomarse en cuenta el
deber estatal de combatir del tráfico ilícito de drogas (artículo 8 de la Constitución) lo que
debe ser concordado con el artículo 44 de dicha norma que establece que son deberes del
Estado ‘[...] defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos
humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienes-
tar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la
Nación’. Asimismo como lo ha señalado este Tribunal, el tráfico ilícito de drogas es un delito
que atenta en gran medida contra el cuadro material de valores previsto en la Constitución.
En este sentido es pertinente citar lo expresado en el preámbulo de la Convención de las
Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, el
cual reconoce ‘[...] los vínculos que existen entre el tráfico ilícito y otras actividades delicti-
vas organizadas relacionadas con él, que socavan las economías lícitas y amenazan la estabi-
lidad, la seguridad y la soberanía de los Estados, (...) que el tráfico ilícito es una actividad
delictiva internacional cuya supresión exige urgente atención y la más alta prioridad, (...) que
el tráfico ilícito genera considerables rendimientos financieros y grandes fortunas que permi-
ten a las organizaciones delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper las es-
tructuras de la administración pública, las actividades comerciales y financieras lícitas y la
sociedad a todos sus niveles’”.
STC Exp. N° 09810-2006-PHC/TC, f. j. 12
V. RÉGIMEN ECONÓMICO
 Economía social de mercado

“[E]l artículo 58 de la Ley Fundamental prescribe que: ‘(...) el Estado orienta el desarrollo
del país y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, segu-
ridad, servicios públicos e infraestructura’. Esta disposición se convierte en una finalidad
constitucional expresa que se fundamenta en los principios de una economía social de merca-
do. En este sentido, el Tribunal Constitucional se pronunció en anterior jurisprudencia: ‘Así,
la configuración del Estado Social y Democrático de Derecho requiere no solo de la exigen-
cia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos –lo que exige una relación di-
recta de las posibilidades reales y objetivas del Estado con la activa participación de los
ciudadanos en el quehacer estatal– sino, además, su identificación con los fines de su conte-
nido social, a efectos de que pueda evaluar tanto los contextos que justifiquen su accionar,
como aquellos que justifiquen su abstención, evitando convertirse en un obstáculo para el
CETA 179
PROCESAL
desarrollo social. En tal contexto, conforme al artículo 58 de la Ley Fundamental, nuestro

régimen económico se ejerce dentro de una economía social de mercado representativa de los
valores constitucionales de la libertad y la justicia y, por tanto, compatible con los fundamen-
tos que inspiran a un Estado Social y Democrático de Derecho’”.
STC Exp. N° 06403-2006-PA/TC, f. j. 31
 Deber de promoción de los servicios públicos

“Con relación a la posición que ocupan los servicios públicos en nuestro sistema constitucional, el
artículo 58 de la Constitución Política dispone que (e)l Estado orienta el desarrollo del país, y
actúa principalmente en las áreas de promoción de (...) servicios públicos e infraestructura. De
ello se desprende que el constituyente ha considerado necesario promover y garantizar el desarro-
llo de esta actividad, pudiendo deducirse que el legislador se encuentra legitimado para establecer
un trato diferenciado entre diversos sectores o actividades económicas, de forma tal que se pue-
dan otorgar beneficios a los agentes que se dediquen a la realización de servicios públicos”.
STC Exp. N° 06304-2006-PA/TC, f. j. 4
VI. ÓRGANOS Y PODERES DEL ESTADO
1. Poder Ejecutivo
 Atribuciones del Presidente de la República: pase al retiro de oficiales

de las FF. AA.
“El Presidente de la República está facultado por los artículos 167 y 168 de la Constitución
Política del Perú, concordantes con el artículo 53 del Decreto Legislativo N° 745 Ley de Situa-
ción Policial del Personal de la Policía Nacional del Perú, para pasar a la situación de retiro por la
casual de renovación a los oficiales policías y de servicios de los grados de mayor a teniente
general, de acuerdo con las necesidades que determine la Policía Nacional.
Tal como lo ha señalado este colegiado (…), el ejercicio de dicha atribución presidencial no
puede ser entendida como una afectación a derecho constitucional alguno, ni tampoco tiene la
calidad de sanción, más aún cuando en la misma resolución se le agradece al actor por los servi-
cios a la Nación”.
RTC Exp. N° 06210-2006-PA/TC, ff. jj. 4 y 5
 Atribuciones del Presidente de la República: ascenso de oficiales de

las FF. AA.
“[D]e acuerdo al artículo 168 de la Constitución, las leyes y los reglamentos respectivos
determinan la organización, las funciones, las especialidades, la preparación y el empleo, y
norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional; y de acuerdo al artícu-
lo 172 del mismo cuerpo normativo, los ascensos se confieren de conformidad con la ley,
siendo el Presidente de la República, quien encabeza el Poder Ejecutivo, el que otorga los
ascensos de los generales y almirantes de las Fuerzas Armadas y de los generales de la Policía
180
TENDENCIASS
Nacional, según propuesta del instituto correspondiente. Por tanto, por mandato constitucional,
es el Poder Ejecutivo el que ostenta la competencia para determinar los ascensos de los miem-
bros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, conforme a requisitos previamente estable-
cidos por normas legales”.
RTC Exp. N° 00060-2007-PA/TC, f. j. 5
2. Tribunal Constitucional
2.1. Naturaleza
 El Tribunal Constitucional como máximo intérprete de la Constitución

“Debe recordarse de otro lado que el Tribunal Constitucional es el órgano de control y supremo
intérprete de la Constitución (artículos 201, 203 y 1 de la Ley 28301, Orgánica del Tribunal
Constitucional). Asimismo, que al efectuar un análisis de constitucionalidad en abstracto el Tribu-
nal interpreta tanto la norma sometida a control como la Constitución (norma parámetro). De esta
manera debe considerarse que los criterios e interpretaciones que le sirven para resolver el caso
son vinculantes. Consecuencia lógica de lo expuesto es lo indicado por el tercer párrafo del
artículo VI del Código Procesal Constitucional: ‘Los Jueces interpretan y aplican las leyes o
toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribu-
nal Constitucional’”.
RTC Exp. N° 02472-2007-PA/TC, f. j. 5
2.2. Potestades
 Apercibimiento a abogado patrocinante

“[C]orresponde llamar la atención una vez más al abogado [del recurrente] (…), advirtiendo que,
de presentarse situaciones similares, estas se verán sancionadas de conformidad con el artículo 49
del Reglamento Normativo de este Tribunal, aprobado mediante Resolución Administrativa
N° 095-2005-P/TC que lo faculta a imponer multas frente a los actos temerarios de las partes (…)”.
RTC Exp. N° 00699-2008-PHC/TC, f. j. 6
 Sanciones a las conductas temerarias del demandante y del abogado

“[E]l recurrente ha puesto en evidencia que su pretensión no estaba orientada una verdadera repa-
ración de sus derechos que alegaba estaban siendo conculcados en el trámite del proceso en
cuestión, sino más bien lo que pretendía era que los órganos judiciales resuelvan su pretensión en
sentido favorable a sus intereses.
Todo ello muestra no solo un evidente desconocimiento de la naturaleza excepcional del proceso
constitucional de amparo, sino que pone en evidencia una actitud manifiestamente temeraria del
recurrente en el uso de los medios procesales de protección de los derechos fundamentales, por lo
que debe ser sancionado en el marco de lo que establece el artículo 56 del Código Procesal
Constitucional, pues con este tipo de actitudes irresponsables los órganos judiciales dedican tiempo
CETA 181
PROCESAL
y esfuerzos a responder alegatos sin ninguna relevancia constitucional, en desmedro de la aten-

ción oportuna a pretensiones que en verdad requieren de tutela en sede constitucional”.
RTC Exp. N° 00796-2007-PA/TC, f. j. 5
“[E]n la tramitación del presente proceso constitucional tanto el a quo como el ad quem han
desestimado la demanda precisando que ‘los hechos y el petitorio de la demanda no están referi-
dos en forma directa al contenido protegido del derecho invocado’, sin embargo el favorecido, a
través de su abogado patrocinante, ha interpuesto los recursos impugnatorios alegando de manera
reiterada la afectación de su derecho al debido proceso conexo con la libertad individual y seña-
lando que el juez constitucional ‘desconoce (...) del verdadero espíritu del hábeas corpus’ (sic),
‘[su] falta de conocimiento sobre la materia’ (sic) así como que el colegiado que participó de la
recurrida ha ‘[hecho] espíritu de cuerpo con los denunciados’ (sic). En tal sentido, está acreditada
la conducta temeraria con la que ha venido actuando el abogado que patrocinó la presente deman-
da quien, teniendo conocimiento de la falta de argumentos para llevar adelante el presente proce-
so, interpuso la presente demanda y porfió en su prosecución autorizando los sucesivos recursos
faltando a sus deberes de lealtad, probidad y buena fe, lo que ha desnaturalizando los fines de este
proceso constitucional”.
RTC Exp. N° 00699-2008-PHC/TC, f. j. 5
“[U]na vez más se hace evidente la conducta litigiosa temeraria asumida por el accionante, quien
en el presente caso ha venido alegando de manera reiterada la afectación de su derecho constitucional
al debido proceso supuestamente por carecer de competencia el fiscal emplazado para conocer
del proceso penal que se le siguió, lejos de considerar que su pretensión en la forma y modo que
ha sido postulada escapa a la protección de este proceso constitucional de hábeas corpus; y por el
contrario, a través de los medios impugnatorios que le franquea la ley ha cuestionado las decisio-
nes judiciales con argumentos carentes de sustento fáctico y jurídico.
De hecho esta actuación no sería deleznable si fuera la primera vez en que este colegiado conoce
de este tipo de alegaciones; sin embargo, ello no es así, pues (…), existen más de quince casos en
los que se ha dado respuesta a dichas alegaciones desde la perspectiva estrictamente constitucio-
nal. Y es que para este Tribunal Constitucional estos hechos acreditan no solo la falta de argumen-
tos y fundamentos que sustentan sus afirmaciones en esta vía, sino también la temeridad con la
que ha venido actuando el recurrente en el trámite del presente proceso de hábeas corpus, obsta-
culizando así la labor de los órganos jurisdiccionales encargados de administrar justicia por man-
dato del artículo 138 de la Constitución”.
RTC Exp. N° 01956-2008-PHC/TC, f. j. 8
 Condena al pago de costos y costas procesales al abogado por con-

ducta temeraria
“[La] sanción debe extenderse además, en forma solidaria, a todos los abogados que autorizaron
los escritos a lo largo de este segundo proceso de amparo, desde la presentación de la demanda
hasta el recurso de agravio ante este tribunal, notificándose además a los respectivos colegios
profesionales para lo que resulte pertinente. En tal sentido y conforme a lo que prevé el artículo 56
182
TENDENCIASS
del Código Procesal Constitucional, este tribunal impone el pago de los costos procesales confor-
me a la liquidación que se establezca en la etapa de ejecución de la presente sentencia, la misma
que deberá ser pagada por el demandante, estableciéndose, además, por concepto de multa y
conforme al artículo 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el pago de 6 Unidades de Refe-
rencia Procesal que deberá ser abonado por el abogado que autorizó los escritos desde la etapa de
postulación y hasta el recurso que dio origen a la presente sentencia”.
RTC Exp. N° 00796-2007-PA/TC, f. j. 6
3. Ministerio Público
3.1. Atribuciones
 Formalizar la denuncia penal

“El hecho de que se le exija una motivación adecuada y coherente a las resoluciones del Ministe-
rio Público no implica en modo alguno que se le pueda compeler a formalizar una denuncia. Al ser
un ente constitucional autónomo, titular único y exclusivo de la acción penal, tal decisión se
encuentra por entero dentro de sus ámbitos competenciales, lo que le permitirá en cada caso
evaluar si existen o no los indicios suficientes para determinar la formalización de la denuncia. Lo
contrario implicaría restringir la autonomía que corresponde al Ministerio Público en el desenvol-
vimiento de las funciones que la Constitución le ha conferido”.
STC Exp. N° 01407-2007-PA/TC, f. j. 21
 Defender la legalidad y los intereses públicos: titular de la acción penal

“El Ministerio Público es una entidad autónoma encargada, entre otros cuestiones, de la defensa
de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho. Asimismo, representa a la
sociedad en los procesos judiciales (artículos 158 y 159 de la Constitución), siendo por lo tanto el
titular de la acción penal. Se coloca así a esta entidad en una situación cuya toma de decisiones
puede afectar de una u otra forma situaciones jurídicas de relevancia, lo que supone que la institu-
ción guarde un mínimo de motivación en sus resoluciones. Este criterio se enmarca dentro del
principio de interdicción de la arbitrariedad”.
STC Exp. N° 01407-2007-PA/TC, f. j. 14
 Dirigir la investigación del delito

“[C]orresponde al representante del Ministerio Público realizar las investigaciones necesarias
para determinar la probable comisión de un ilícito, conforme a lo dispuesto en los incisos 1) y 5)
del artículo 159 de la Constitución; de otro lado, también debe tenerse presente que la sola inves-
tigación fiscal no es suficiente para acreditar la existencia de un delito, pues para ello resulta
necesario que se instaure un proceso penal en el que se actúe la prueba pertinente e idónea a los
fines del mismo y en el que se acredite la responsabilidad de los procesados, en un proceso con las
garantías procesales que establece la Constitución y en el que se determinará la responsabilidad o
inocencia de los procesados”.
RTC Exp. N° 00801-2008-PHC/TC, f. j. 3
CETA 183
PROCESAL
“Respecto de la actuación del Ministerio Público la conclusión no podría ser de alcances menos
categóricos por ser esta la entidad encargada de conducir desde su inicio la investigación del
delito de conformidad con lo previsto en el inciso 4) del artículo 159 de la Constitución, siendo
determinante la participación del Fiscal Superior, a quien culminada la fase de instrucción compe-
te ‘(...) formular acusación sustancial si las pruebas actuadas en la investigación policial y en la
instrucción lo han llevado a la convicción de la imputabilidad del inculpado; o meramente formal,
para que oportunamente se proceda al juzgamiento del procesado, si abrigase dudas razonables
sobre su imputabilidad’, tal como lo prescribe el inciso 4) del artículo 92 del Decreto Legislativo
N° 052 (Ley Orgánica del Ministerio Público).
En ese sentido la opinión del fiscal superior es un factor de vital importancia para determinar la
existencia o inexistencia de mérito para pasar a juicio oral”.
STC Exp. N° 04947-2006-PHC/TC, ff. jj. 7 y 8
“Según el texto constitucional corresponde al Ministerio Público en cuanto que titular de la acción
penal pública y titular de la carga de la prueba conducir [dirigir] desde su inicio la investigación
del delito, siendo en este caso la Policía Nacional la entidad obligada a cumplir los mandatos de
dicho órgano autónomo en el ámbito de su función (artículo 159, incisos 4 y 5 de la Constitución).
Es función de la Policía Nacional del Perú prevenir, investigar y combatir la delincuencia (artícu-
lo 166 de la Constitución). Sin embargo, debe quedar claro que toda intervención o actuación
policial debe resultar coherente con el diseño constitucional y legal establecido, y es que si los
miembros de la Policía Nacional citan de manera reiterada e injustificada a una persona, o
realizan una vigilancia domiciliaria injustificada, no cabe la menor duda que dicha actuación
estará comprendida dentro de los supuestos proscritos por el ordenamiento jurídico”.
STC Exp. N° 04613-2007-PHC/TC, f. j. 4
“[C]orresponde al representante del Ministerio Público realizar las investigaciones necesarias para
determinar la probable comisión de un ilícito, conforme a lo dispuesto en los incisos 1) y 5) del
artículo 159 de la Constitución. También debe tenerse presente que la sola investigación fiscal no es
suficiente para acreditar la existencia de un delito, pues para ello resulta necesario que se produzca
un proceso penal en el que se actúe la prueba pertinente e idónea a los fines del mismo y en el que se
acredite la responsabilidad de los procesados, en un proceso con las garantías procesales que esta-
blece la Constitución y en el que se determinará la responsabilidad o inocencia de los procesados”.
RTC Exp. N° 1034-2008-PHC/TC, f. j. 4
 Carácter postulatorio de su actuación y ausencia de facultades coer-

citivas que afecten la libertad personal
“[R]especto a la presunta afectación a los derechos del beneficiario en etapa de la investigación
preliminar por parte de la fiscal emplazada y la consecuente emisión de la señalada denuncia
penal ampliatoria, este colegiado debe reiterar que las actuaciones del Ministerio Público son
postulatorias y en ningún caso decisorias sobre lo que la judicatura resuelva (…), pues no tiene
facultades para coartar la libertad individual”.
RTC Exp. N° 01458-2008-PHC/TC, f. j. 4
184
TENDENCIASS
“[E]l representante del Ministerio Público no tiene facultades coercitivas para afectar la libertad
individual o derechos conexos de la demandante; de otro lado, dado que los hechos por los que ha
sido denunciada son materia de investigación jurisdiccional, será al interior de ese proceso en el
que se deberá demostrar si los hechos imputados ocurrieron o no y en el que la parte podrá ejercer
a plenitud sus derechos fundamentales”.
RTC Exp. N° 00801-2008-PHC/TC, f. j. 4
“Al respecto si bien se solicita en la cuestionada acusación fiscal la imposición de una pena
privativa de libertad, debe subrayarse que el Ministerio Público no está facultado para restringir,
por sí mismo, la libertad individual, y su participación en el proceso penal es meramente postula-
toria, por lo que no incide en la libertad individual. Por ende este extremo de la demanda debe
declararse improcedente (…)”.
STC Exp. N° 00476-2008-PHC/TC, f. j. 3
“[E]l representante del Ministerio Público no tiene facultades coercitivas para afectar la libertad
individual o derechos conexos del demandante; de otro lado, dado que los hechos por los que ha
sido denunciado son materia de investigación jurisdiccional, será al interior de ese proceso en el
que se demuestre si los hechos imputados ocurrieron o no, y en el que la parte podrá ejercer a
plenitud sus derechos fundamentales”.
RTC Exp. N° 1034-2008-PHC/TC, f. j. 5
“[E]ste tribunal ha señalado en reiterada jurisprudencia que la actividad desplegada por el Minis-
terio Público, de conformidad con las atribuciones conferidas por la Constitución y su Ley Orgá-
nica, no supone en modo alguno la restricción de la libertad individual, dada su naturaleza mera-
mente postulatoria (…). En tal sentido, toda vez que en el presente caso se cuestiona la decisión
del fiscal de iniciar investigación preliminar, dicha pretensión debe ser declarada improcedente,
en la medida que ello no comporta la restricción de la libertad individual de los favorecidos”.
RTC Exp. N° 00885-2008-PHC/TC, f. j. 4
“[C]abe recordar que la intervención del Ministerio Público ‘(...) es requirente, es decir, postulante
y, en ningún caso, decisoria ni sancionatoria, habida cuenta que no tiene facultades coactivas ni de
decisión directa para la apertura de instrucción penal’; por lo tanto, su accionar, conforme al ordena-
miento legal, no comporta amenaza o violación a la libertad personal ni a sus derechos conexos”.
RTC Exp. N° 06353-2007-PHC/TC, f. j. 4
“[C]abe enfatizar que en reiterada jurisprudencia este Tribunal ha señalado que las actuaciones
del Ministerio Público son postulatorias y en ningún caso decisorias sobre lo que la judicatura
resuelva (…). En efecto, si bien es cierto que se ha precisado que la actividad del Ministerio
Público en el marco de la investigación preliminar, así como la formalización de la denuncia, se
CETA 185
PROCESAL
encuentran vinculadas al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso, no tiene

facultades para coartar la libertad individual”.
RTC Exp. N° 02166-2008-PHC/TC, f. j. 5
“[C]abe recordar que este tribunal en reiterada jurisprudencia ha precisado que si bien la activi-
dad del Ministerio Público en el marco de la investigación preliminar se encuentra vinculada al
principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso, también lo es que dicho órgano
autónomo no tiene facultades para restringir o limitar la libertad individual”.
RTC Exp. N° 02506-2008-PHC/TC, f. j. 4
RTC Exp. N° 01255-2008-PHC/TC, f. j. 5
4. Consejo Nacional de la Magistratura
 Atribuciones
“Esta facultad constitucional se complementa con aquellas otras funciones que desempeña un
órgano constitucional como el Consejo Nacional de la Magistratura dentro de nuestro ordena-
miento constitucional; es decir, con la de nombrar, previo concurso público de méritos y evalua-
ción personal, a los jueces y fiscales de todos los niveles (artículo 154.1 de la Constitución), con
la de ratificar, cada siete años, a los jueces y fiscales de todos los niveles (artículo 154.2 de la
Constitución), y con la de otorgar el título oficial que acredita a los jueces y fiscales como tales
(artículo 154.4 de la Constitución)”.
STC Exp. N° 08495-2006-PA/TC, f. j. 8
“El artículo 154 de la Constitución establece que: ‘Son funciones del Consejo Nacional de la
Magistratura: 1. Nombrar, previo concurso público de méritos y evaluación personal, a los jueces
y fiscales de todos los niveles. Dichos nombramientos requieren el voto conforme de los dos
tercios del número legal de sus miembros. 2. Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles
cada siete años. Los no ratificados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público.
El proceso de ratificación es independiente de las medidas disciplinarias. 3. Aplicar la sanción de
destitución a los Vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y, a solicitud de la Corte
Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las
instancias. La resolución final, motivada y con previa audiencia del interesado, es inimpugnable.
4. Extender a los jueces y fiscales el título oficial que los acredita’”.
STC Exp. N° 08495-2006-PA/TC, f. j. 16
“El artículo 2 de la Ley Nº 26397, Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, señala que
‘Compete al Consejo Nacional de la Magistratura la selección, nombramiento, ratificación y des-
titución de los jueces y fiscales en todos los niveles [...]’. Asimismo, la Ley Orgánica del Poder
Judicial establece en su artículo 211 que ‘La destitución es impuesta por los organismos que
dispone esta ley, requiriéndose el voto sancionatorio de más de la mitad del número total de
186
TENDENCIASS
integrantes del organismo respectivo. Procede aplicarse la destitución al magistrado que atente
gravemente contra la respetabilidad del Poder Judicial; al que ha cometido hecho grave que, sin
ser delito, compromete la dignidad del cargo y desmerezca en el concepto público, siempre que
haya sido sancionado con suspensión anteriormente; al que se le ha condenado por delito contra la
libertad sexual; al que actúa legalmente impedido, sabiendo esa circunstancia; al que es sentencia-
do a pena privativa de libertad por delito doloso; al que reincide en hecho que dé lugar a la
suspensión y en los demás casos que señala la ley’”.
STC Exp. N° 08495-2006-PA/TC, f. j. 24
“[T]eniendo en cuenta la forma en que han sido diseñadas –desde la Constitución– las atribucio-
nes del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de selección y ratificación de magistrados
y fiscales, desde un punto de vista constitucional, el emplazado se encuentra habilitado bajo dos
supuestos para efectuar la selección de ciudadanos para el ejercicio de la magistratura, siendo que
cada uno de ellos cuenta con determinados parámetros para su desarrollo, en tanto se exigen
requisitos diferenciados, tanto para cubrir plazas en concurso público como para mantenerse en el
cargo. Por otro lado, dichos parámetros funcionan –también– como referente de competencia
frente a la evaluación del Consejo Nacional de la Magistratura, pues una vez evaluada y analizada
la trayectoria y formación profesional de aquel ciudadano postulante para el ingreso a la magistra-
tura, dicha trayectoria no podrá ser utilizada como elemento válido para la evaluación del mismo
ciudadano que, en calidad de magistrado, sea sometido a un proceso de ratificación, en tanto la
finalidad de este proceso se encuentra destinada a verificar el desempeño y la conducta del juez al
cabo de 7 años de ejercicio en la magistratura”.
STC Exp. N° 08495-2006-PA/TC, f. j. 26
 Facultad sancionadora del Consejo Nacional de la Magistratura: desti-

tución
“El Tribunal Constitucional también ha tenido oportunidad de referirse a la facultad del Consejo
Nacional de la Magistratura de imponer sanciones, al establecer que entre las distintas funciones
constitucionales que nuestra Ley Fundamental le ha atribuido a tal organismo, destaca aquella que
está referida a su facultad de imponer sanciones. En efecto, el artículo 154.3 de la Constitución
establece como una de sus funciones la de aplicar la sanción de destitución a los vocales de la
Corte Suprema y fiscales supremos, y a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales
Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias. La resolución final
motivada, y con previa audiencia del interesado, es inimpugnable”.
STC Exp. N° 08495-2006-PA/TC, f. j. 7
“No es este el ámbito en el cual la Constitución le ha reconocido al Consejo Nacional de la

Magistratura potestad de sancionar con destitución a los vocales supremos. Si se tiene en cuenta
que el Congreso de la República tiene competencia para destituir a los vocales supremos por
infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de la función, es obvio
que estos presupuestos no son los que habilitan al Consejo Nacional de la Magistratura para
sancionar a los vocales supremos. Por el contrario, el ámbito dentro del cual el referido órgano
CETA 187
PROCESAL
constitucional puede aplicar la sanción de destitución a los vocales supremos es en el disciplinario

(artículo 154.3 de la Constitución)”.
STC Exp. N° 08495-2006-PA/TC, f. j. 20
“Asimismo –y en tanto se observa que el recurrente fue materia de un proceso disciplinario duran-
te el año 2002, según se desprende de las cuestionadas resoluciones que corren a fojas 10 y 21 de
autos–, se aprecia que el artículo VII del Título Preliminar del Reglamento de Procesos Discipli-
narios Nº 042-2000-CNM –vigente durante el desarrollo del proceso disciplinario del recurrente–
establecía que ‘La sanción de destitución se acuerda por el pleno del Consejo, previo proceso
disciplinario. Este se instaura por acuerdo del Pleno, al terminar la investigación preliminar. [...]’,
mientras que su artículo 2 establecía que ‘Solamente se abre investigación preliminar cuando se
imputa al juez o fiscal la comisión de hecho, acto o conducta considerados como causales de
destitución previstas en la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura’”.
STC Exp. N° 08495-2006-PA/TC, f. j. 25
“[R]eferirnos a la norma de competencia supone, en principio, el ámbito en el cual el Consejo

Nacional de la Magistratura puede ejercer válidamente las atribuciones que le han sido conferi-
das. (…) De ello se desprende, con meridiana claridad, que cuando el Consejo Nacional de la
Magistratura, en ejercicio de su competencia, abre proceso disciplinario a un vocal supremo y,
finalmente, lo sanciona con la destitución, es evidente que tal atribución la ejerce en el ámbito
disciplinario y, por ende, para efectos de calificar las inconductas o los actos cometidos en el
ejercicio de sus función o cargo. Esto se ve reforzado si se tiene en cuenta, por un lado, que el
artículo 21 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura establece como una de sus
competencias ‘aplicar la sanción de destitución a los vocales de la Corte Suprema y fiscales supre-
mos, titulares y provisionales. [...]’, y por otro, que el artículo 32 de la misma ley dispone que ‘el
Consejo Nacional de la Magistratura, a efectos de aplicar la sanción de destitución, investiga la
actuación de vocales y fiscales supremos de oficio o a pedido de parte, sin perjuicio de las atribu-
ciones que corresponden a otros órganos. El Consejo, mediante investigación preliminar, deter-
mina si hay o no lugar a abrir proceso disciplinario [...]. Si hay lugar a proceso por acto que no sea
delito en el ejercicio de sus funciones o infracción constitucional, se realiza una exhaustiva inves-
tigación que se desarrolla en un plazo que no excede de 60 días útiles contados a partir de la fecha
en que el Consejo notifica el inicio del proceso”.
STC Exp. N° 08495-2006-PA/TC, f. j. 29
 Carácter inimpugnable de las resoluciones de ratificación

“Sin embargo, no obstante que las disposiciones constitucionales mencionadas disponen que no
son revisables en sede judicial o, lo que es lo mismo, son inimpugnables las Resoluciones del
Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces, como las
que imponen la sanción de destitución a vocales supremos, este tribunal ha tenido oportunidad de
precisar que ‘(...) cuando el artículo 142 de la Constitución establece que no son revisables en
sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y
ratificación de jueces, limitación que no alcanza al Tribunal Constitucional, el presupuesto de
validez de dicha afirmación se sustenta en que las consabidas funciones que le han sido conferidas
188
TENDENCIASS
a dicho organismo sean ejercidas dentro de los límites y alcances que la Constitución le otorga, y
no a otros distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera fuera o al margen de la misma
norma que le sirve de sustento. En el fondo, no se trata de otra cosa sino de la misma teoría de los
llamados poderes constituidos, que son aquellos que operan con plena autonomía dentro de sus
funciones, pero sin que tal característica los convierta en entes autárquicos que desconocen o
hasta contravienen lo que la misma carta les impone. El Consejo Nacional de la Magistratura,
como cualquier órgano del Estado, tiene límites en sus funciones, pues resulta indiscutible que
estas no dejan en ningún momento de sujetarse a los lineamientos establecidos en la Norma Fun-
damental. Por consiguiente, sus resoluciones tienen validez constitucional en tanto no contraven-
gan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales de la persona contenidos en la
Constitución, lo que supone, a contrario sensu, que si ellas son ejercidas de una forma tal que
desvirtúan el cuadro de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella
reconoce, no existe ni puede existir ninguna razón que invalide o deslegitime el control constitucio-
nal señalado a favor de este tribunal en los artículos 201 y 202 de nuestro Texto Fundamental,
máxime que se trata de decisiones administrativas evacuadas por un organismo de dicha categoría’”.
STC Exp. N° 08495-2006-PA/TC, f. j. 4
“[C]uando el artículo 142 de la Constitución establece que no son revisables en sede judicial las
resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de
jueces, limitación que no alcanza al Tribunal Constitucional por las razones antes mencionadas, el
presupuesto de validez de dicha afirmación se sustenta en que las consabidas funciones que le han
sido conferidas a dicho organismo sean ejercidas dentro de los límites y alcances que la Constitu-
ción le otorga, y no a otros distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera fuera o al
margen de la misma norma que le sirve de sustento. En el fondo, no se trata de otra cosa sino de la
misma teoría de los llamados poderes constituidos, que son aquellos que operan con plena auto-
nomía dentro de sus funciones, pero sin que tal característica los convierta en entes autárquicos
que desconoce o hasta contravienen lo que la misma carta les impone. El Consejo Nacional de la
Magistratura, como cualquier órgano del Estado, tiene límites en sus funciones, pues resulta indis-
cutible que estas no dejan en ningún momento de sujetarse a los lineamientos establecidos en la
norma fundamental. Por consiguiente, sus resoluciones tienen validez constitucional en tanto las
mismas no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales de la perso-
na contenidos en la Constitución, lo que supone, a contrario sensu, que si ellas son ejercidas de
una forma tal que desvirtúan el cuadro de principios y valores materiales o los derechos funda-
mentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna razón que invalide o deslegiti-
me el control constitucional señalado a favor de este tribunal en los artículos 201 y 202 de nuestro
texto fundamental’”.
STC Exp. N° 0896-2008-PA/TC, f. j. 5
STC Exp. N° 02607-2008-PA/TC, f. j. 5
 Presupuesto del control de constitucionalidad de las resoluciones del

CNM: ausencia de motivación y audiencia previa del interesado
“De ahí que este colegiado haya establecido que [las resoluciones del Consejo Nacional de la
Magistratura son irrevisables] (…) siempre que se cumplan irrestrictamente ambos presupuestos:
motivación y audiencia previa del interesado; pues de lo contrario, este colegiado podrá asumir
CETA 189
PROCESAL
competencia para determinar la legitimidad constitucional de las resoluciones del Consejo Nacio-
nal de la Magistratura. Siendo ello así, debe quedar claramente establecido que el Tribunal Cons-
titucional, en tanto supremo intérprete y guardián de la supremacía jurídica de la Constitución y
de los derechos fundamentales, no solo puede, sino que tiene el deber de someter a control cons-
titucional las resoluciones del CNM cuando eventualmente puedan resultar vulneratorias de los
derechos fundamentales de las personas”.
STC Exp. N° 08495-2006-PA/TC, f. j. 6
“[El] (…) Colegiado estará entonces en facultad de realizar el control constitucional de las reso-
luciones del Consejo Nacional de la Magistratura, (…) sobre la base del análisis del cumplimiento
de dos presupuestos: adecuada motivación y audiencia previa del interesado”.
STC Exp. N° 0896-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N° 02607-2008-PA/TC, f. j. 7
 Presupuestos de la resolución sancionadora del CNM

“Además la nueva resolución expedida por el CNM deberá haber seguido en su motivación los
lineamientos establecidos en tal sentencia, que pueden resumirse de la siguiente manera:
a) Que no se encuentre sustentada en argumentos de carácter jurisdiccional, que estén dirigidos a
zanjar cuestiones de interpretación jurídica e incluso cuestiones de hecho relacionadas con el
proceso judicial de autos, por cuanto ello no es competencia del CNM, omitiendo discurrir
sobre los presupuestos fácticos que motivan la sanción de destitución.
b) Que los argumentos que fundamentan la resolución guarden una relación lógica con la parte
dispositiva de la resolución.
c) Que, siendo que el artículo 31 inciso 2 de la Ley Orgánica del CNM, al disponer que procede
aplicar la sanción de destitución a que se refiere el inciso c) del artículo 2 de la Ley menciona-
da por la comisión de un hecho grave, sin ser delito o infracción constitucional, articula tal
potestad con conceptos jurídicos indeterminados tales como ‘la dignidad del cargo’ y ‘el des-
merecimiento del concepto público’, corresponde al CNM un mayor deber de fundamentación
a fin de precisar el contenido y la extensión de dichos conceptos”.
 Exigencia de mayor motivación de los conceptos abstractos de la Ley

Orgánica del CNM
“En cuanto a la exigencia de mayor motivación de los conceptos abstractos establecidos en el
artículo 31 inciso 2 de la Ley Orgánica del CNM, este tribunal considera que esta también ha sido
superada por cuanto en la resolución cuestionada se hace mención expresa de dichos conceptos,
definiendo la inconducta funcional como ‘el comportamiento indebido, activo u omisivo, que, sin
ser delito, resulte contrario a los deberes y prohibiciones de los magistrados en el ejercicio de su
actividad y sea merecedor de una sanción disciplinaria’, y el desmerecimiento en el concepto
público como el que ‘hace referencia a la imagen pública que el vocal supremo proyecta hacia la
sociedad, en vez de revalorar la percepción del cargo, lo desmerece, afecta gravemente la imagen
del Poder Judicial’”.
190
TENDENCIASS

 Límites al procedimiento sancionador: respeto de los derechos funda-

mentales y la supremacía constitucional
“[L]a sanción de destitución tiene como marco un procedimiento sancionatorio en sede adminis-
trativa, en tanto su finalidad se dirige a pronunciarse sobre actos u omisiones antijurídicas que
pudiera haber cometido un ciudadano en ejercicio de la magistratura. En todos los casos, la vali-
dez de la decisión final dependerá del respeto del derecho de defensa y de que esté sustentada en
pruebas que incriminen a su autor como responsable de una falta sancionable. Esto último supone
el respeto del principio de congruencia. Sin embargo, la capacidad administrativa –al igual que la
judicial– para pronunciarse en cada caso concreto se encuentra directamente ligada a la compe-
tencia del ente decisor respecto de las situaciones materia de análisis, tanto así que su inobservan-
cia implicaría la vulneración del derecho a la instancia predeterminada reconocida en el inciso 19
del artículo 139 de la Constitución”.
STC Exp. N° 08495-2006-PA/TC, f. j. 27
“Evidentemente, el ejercicio de estas funciones constitucionales ha de hacerse dentro del marco

jurídico establecido por la Constitución, la que, en tanto norma jurídico-política, diseña tanto las
facultades de los órganos constitucionales como los límites a su ejercicio. Y esos límites, princi-
palmente, vienen determinados por el principio jurídico de supremacía constitucional –con lo que
todo ello implica– y por el respeto de los derechos fundamentales. La irrestricta observancia de
uno y otro convierte el ejercicio de las funciones del Consejo Nacional de la Magistratura en
constitucionalmente legítimas; caso contrario, se colisiona el ordenamiento jurídico y se vulneran
los derechos de las personas, lo que en un estado constitucional y democrático no puede ser
tolerado.
Ciertamente, la exigencia de observar estos límites es aún más intensa si de lo que se trata es de
ejercer funciones en el ámbito de la imposición de sanciones. En estos casos, los derechos funda-
mentales se erigen no solo como facultades subjetivas e instituciones objetivas valorativas, sino
también como auténticos límites a la facultad sancionadora de un órgano constitucional. Solo de
esta manera la sanción impuesta incidirá legítimamente en los derechos fundamentales de las
personas, pues estos, cuando se trata de imponer sanciones, son, a su vez, garantía y parámetro de
legitimidad constitucional de la sanción a imponer”.
“En lo que toca a la facultad sancionadora del Consejo Nacional de la Magistratura, es la propia
Constitución la que establece que la resolución que impone la sanción debe estar debidamente
motivada. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido en reiterados pronunciamientos
que la debida motivación de las resoluciones que imponen sanciones no constituye solo una exi-
gencia de las resoluciones judiciales, sino que se extiende a todas aquellas resoluciones –al mar-
gen de si son judiciales o no– que tienen por objeto el pronunciamiento sobre el ejercicio de una
función; es imperativo, entonces, que las resoluciones sancionatorias contengan una motivación
CETA 191
PROCESAL
adecuada a Derecho, como una manifestación del principio de tutela jurisdiccional e interdicción
de la arbitrariedad.
Evidentemente, la exigencia constitucional de motivación de las resoluciones sancionatorias del
Consejo Nacional de la Magistratura se cumple cuando dicho órgano fundamenta cumplidamente
su decisión de imponer una sanción; lo cual excluye aquellos argumentos subjetivos o que carecen
de una relación directa e inmediata con la materia que es objeto de análisis y resolución, y con la
imposición de la sanción misma. En cuanto al segundo presupuesto de legitimidad constitucional,
esto es, la previa audiencia del interesado, constituye también una manifestación del derecho a un
debido proceso”.
“Naturalmente, la exigencia de observar estos límites es aún más intensa si de lo que se trata es de
ejercer funciones en el ámbito de la imposición de sanciones, pues en estos casos, los derechos
fundamentales se erigen, fundamentalmente, como auténticos límites a la facultad sancionadora
de un órgano constitucional. En lo que toca a la facultad sancionadora del Consejo Nacional de la
Magistratura, es la propia Constitución la que establece que la resolución que impone la sanción
debe estar debidamente motivada. Evidentemente, la exigencia constitucional de motivación de
las resoluciones sancionatorias del Consejo Nacional de la Magistratura se cumple cuando dicho
órgano fundamenta cumplidamente su decisión de imponer una sanción; lo cual excluye aquellos
argumentos subjetivos o que carecen de una relación directa e inmediata con la materia que es
objeto de resolución y con la imposición de la sanción misma”.
STC Exp. N° 08495-2006-PA/TC, f. j. 41
 Causal de la no ratificación o destitución de magistrados

“[E]ste colegiado estima conveniente establecer –respecto al hecho de que el actor cuenta con un
proceso penal pendiente de resolver– que ello no es suficiente para no ratificar a un magistrado o,
como sucede en el caso de autos, destituir a un Vocal Supremo, pues bastaría que a cualquiera se
le abra un proceso para expulsarlo de la carrera judicial. De ahí que la propia Ley Orgánica del
CNM Nº 26397 disponga, en su artículo 31.1, que procede aplicarse la sanción de destitución al
Vocal de la Corte Suprema que ha sido objeto de condena a pena privativa de libertad por delito
doloso. En consecuencia, si no es causal de destitución tener proceso penal abierto, tampoco esta
razón puede ser esgrimida como impedimento para el cumplimiento de la función jurisdiccional
de un Vocal Supremo, que como en el caso, no ha sido condenado y ha sido repuesto en su función
por sentencia constitucional.
[P]roceder de dicha manera supondría un grave peligro a la independencia e inamovilidad del
cargo de la más alta magistratura –artículo 146, incisos 1) y 2) de la Norma Fundamental– en la
medida que los vocales supremos estarían a merced de las maniobras judiciales o amenazas de
instauración de procesos de parte del poder político, económico o mediático, o incluso de organi-
zaciones delictivas o individuos insatisfechos por sentencias que les son desfavorables. De allí
que se requiera de condena firme –en atención al derecho a la presunción de inocencia previsto
por el artículo 2, inciso 24), numeral e) de la Constitución– y no de proceso abierto para quitarle
al Vocal Supremo la potestad de administrar justicia”.
192
TENDENCIASS
 Potestad del Congreso para sancionar a los vocales de la Corte Suprema

“[T]ambién la Constitución reconoce, en los artículos 99 y 100, respectivamente, que correspon-
de a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso a los Vocales de la Corte Suprema por
infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en ejercicio de sus funciones; así
como que corresponde al Congreso, sin participación de la Comisión Permanente, destituirlos sin
perjuicio de cualquiera otra responsabilidad”.
STC Exp. N° 08495-2006-PA/TC, f. j. 17
“En tal sentido, cabe ahora precisar en qué ámbitos ejercen sus facultades de sanción el Congreso
de la República y el Consejo Nacional de la Magistratura. Al respecto, el artículo 99 de la
Constitución reconoce la facultad de acusar a los funcionarios comprendidos en dicha disposi-
ción, entre ellos a los Vocales Supremos, por infracción de la Constitución y por todo delito que
cometan en el ejercicio de sus funciones. En concordancia con este precepto constitucional, se
entiende que la facultad de sanción reconocida al Pleno del Congreso de la República, de confor-
midad con el artículo 100 de la Constitución, está relacionada con la determinación de responsa-
bilidades de naturaleza política que se derivan de la infracción de la ley suprema o por la comisión
de un delito de función”.
STC Exp. N° 08495-2006-PA/TC, f. j. 19
 Diferencias entre las potestades sancionadoras del Congreso y del CNM

“[L]a Constitución, por un lado, reconoce la facultad del Congreso de la República para imponer
la sanción de destitución a los vocales supremos; y, por otro, atribuye también al Consejo Nacio-
nal de la Magistratura la potestad de sancionar a dichos vocales con la destitución. ¿Quiere ello
decir que hay una contradicción interna en la Constitución? A juicio de este Colegiado, no. Si se
considera que la Constitución, en tanto norma jurídico-política, es una unidad –principio de unidad
de la Constitución–, tales facultades tienen que ser armonizadas sin que ello implique desconocer la
facultad sancionadora que la propia Constitución ha reconocido tanto al Congreso como al Consejo
Nacional de la Magistratura –principio de concordancia práctica y corrección funcional–”.
STC Exp. N° 08495-2006-PA/TC, f. j. 18
“[P]or un lado, que el artículo 21 de la Ley N° 26397, Orgánica del Consejo Nacional de la
Magistratura haya estipulado que: ‘[l]as atribuciones que corresponden al Consejo Nacional de la
Magistratura, conforme al Artículo 154 de la Constitución, se ejercen sin perjuicio de las que
corresponden al Congreso en virtud de los Artículos 99 y 100 de la Constitución’; de otro lado,
que el artículo 31, inciso 2, de la Ley mencionada haya dispuesto que ‘[p]rocede aplicar la san-
ción de destitución a que se refiere el inciso c) del Artículo 21 de la presente Ley por las siguientes
causas: (...) 2. La comisión de un hecho grave que, sin ser delito o infracción constitucional,
compromete la dignidad del cargo y la desmerezca en el concepto público’”.
STC Exp. N° 08495-2006-PA/TC, f. j. 21
CETA 193
PROCESAL
5. Gobiernos locales
 Facultades y obligaciones del gobierno local: promoción y garantía de

los servicios públicos
“[E]n lo que atañe a las facultades y obligaciones que corresponde a los gobiernos locales para la
promoción y garantía de los servicios públicos, el artículo 195 de la Constitución Política estable-
ce que (l)os gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los
servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regio-
nales de desarrollo”.
STC Exp. 06304-2006-PA/TC, f. j. 5
6. Policía Nacional
 Intervenciones policiales
“[E]n principio, no se advierte que la libertad individual del demandante se encuentre amenazada
o afectada; por otro lado, las intervenciones policiales tienen amparo constitucional conforme a
lo dispuesto por el artículo 166 de la Constitución, conforme al cual: ‘La Policía Nacional tiene
por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección
y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad
del patrimonio público y privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y con-
trola las fronteras’, esto es, que las precitadas intervenciones tienen lugar en relación a la pre-
vención, investigación y combate a la delincuencia. Lo que se encuentra proscrito y debe sancio-
narse es la actuación abusiva e irrazonable de la misma, situación que no ha podido ser estableci-
da en autos, puesto que la parte recurrente no ha identificado a favor de quiénes se ha interpuesto
la demanda, pues únicamente hace referencia a la detención de personas que se encontrarían
indocumentadas, empero no es posible determinar cuál es el trámite que se ha seguido respecto de
aquellas, vale decir, si se encontraban requisitoriadas al momento de ser detenidas o su actual
situación jurídica”.
RTC Exp. N° 01541-2008-PHC/TC, f. j. 3
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
I. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
1. Control difuso
 El control difuso por parte de los órganos administrativos

“(…) la administración pública, a través de sus tribunales administrativos o de sus órganos colegia-
dos, no solo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitución –dada su fuerza normativa–, sino
también el deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que sustentan los actos
administrativos y que son contrarias a la Constitución o a la interpretación que de ella haya realizado
el Tribunal Constitucional (artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional).
194
TENDENCIASS
Ello se sustenta, en primer lugar, en que si bien la Constitución, de conformidad con el párrafo
segundo del artículo 138, reconoce a los jueces la potestad para realizar el control difuso, de ahí
no se deriva que dicha potestad les corresponda únicamente a los jueces, ni tampoco que el control
difuso se realice únicamente dentro del marco de un proceso judicial. (…) En segundo lugar, está de
por medio también la eficacia vertical de los derechos fundamentales; es decir, su eficacia en parti-
cular frente a todos los poderes y órganos del Estado, lo que incluye a la administración pública”.
STC Exp. N° 02041-2007-PA/TC, f. j. 20
II. PROCESOS CONSTITUCIONALES
1. Aspectos generales
1.1. Finalidad de los procesos constitucionales

“Conforme lo expone el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, la finalidad de los proce-
sos constitucionales es la de reponer ‘las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de
violación de un derecho constitucional’, lo que ocurrió dentro de la investigación realizada con
ocasión del presente hábeas corpus, como se advierte a f. 10, con lo que los fines a que se ha hecho
referencia han surtido efecto como consecuencia del propio proceso constitucional”.
RTC Exp. N° 00794-2008-PHC/TC, f. j. 2
“[D]ebe tenerse en cuenta que el artículo 1 del Código Procesal Constitucional establece que la
finalidad de los procesos constitucionales es proteger los derechos constitucionales, reponiendo las
cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, lo cual
implica que el derecho debe restituirse de manera íntegra, es decir, con los devengados y los intere-
ses que precisamente se generaron por la vulneración del derecho constitucional del demandante”.
RTC Exp. N° 1082-2007-PA/TC, f. j. 5
“[L]a finalidad de los procesos constitucionales es garantizar la primacía de la Constitución y

tutelar los derechos de orden estrictamente constitucional, es decir, asegurar la vigencia del con-
tenido constitucionalmente protegido de esos derechos”.
RTC Exp. N° 00282-2008-PHC/TC, f. j. 2
“[E]l artículo 1 del Código Procesal Constitucional establece que los procesos de hábeas corpus,
amparo, hábeas data y de cumplimiento tienen por finalidad proteger los derechos constituciona-
les, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de estos dere-
chos, también lo es que si luego de presentada la demanda ha cesado la agresión o amenaza de
violación del derecho o derechos invocados, es obvio que no existe la necesidad de emitir un
pronunciamiento de fondo, ya que en tal caso se ha producido la sustracción de materia”.
RTC Exp. N° 06170-2007-PHC/TC, f. j. 3
CETA 195
PROCESAL
1.2. Principios procesales constitucionales

 Principio de suplencia de queja deficiente
“[E]l principio de suplencia de queja deficiente (…) [s]e trata de un principio implícito de nuestro
derecho procesal constitucional y que se deriva del citado principio teleológico enunciado en el artícu-
lo II del CPConst. Conforme a él tiene el Juez Constitucional el deber de enmendar el petitorio de la
demanda cuando este ha sido erróneamente formulado o expuesto en forma ambigua u obscura”.
STC Exp. N° 4885-2007-PHD/TC, f. j. 5
 Principio de iura novit curia
“[S]i bien el proceso de amparo pretende la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, para
lo cual se encuentra equipado de mecanismos como el dispuesto en el artículo VIII del Código
Procesal Constitucional –que ordena al juez constitucional aplicar el derecho correspondiente
aun cuando no haya sido invocado por las partes–, también es cierto que es el demandante el
gestor de su derecho, por lo que su actuación procesal debe estar de acuerdo con el derecho
fundamental que alega vulnerado (…)”.
STC Exp. N° 00590-2008-PA/TC, f. j. 4
“[El Tribunal Constitucional] realizará en aplicación del principio del iura novit curia (contem-
plado en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional), el cual permi-
te aplicar el derecho que corresponda al proceso aunque no haya sido invocado por las partes o lo
haya sido erróneamente, lo que no implica, en ningún caso, la modificación del objeto de la
pretensión o los fundamentos de hecho de la demanda, ya que el contradictorio constitucional ha
girado en torno a ellos”.
STC Exp. N° 02284-2007-HC/TC, f. j. 7
 Principio favor prossesum

“[E]ste colegiado considera que, en aplicación del cuarto párrafo del artículo III del Título Preli-
minar del Código Procesal Constitucional, que dispone que ‘Cuando en un proceso constitucional
se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el juez y el
Tribunal Constitucional declararán su continuación’, la excepción de incompetencia debe ser deses-
timada, debiendo continuarse con la tramitación del proceso de amparo (…)”.
RTC Exp. N° 5849-2007-PA/TC, f. j. 5
 Principio pro actione

“[E]n aplicación del principio pro actione, puesto que ante la duda es necesario un estudio más
profundo del caso, en lugar de optar por una decisión que, al declarar improcedente la demanda
posiblemente deje al contribuyente en la misma situación de vulneración de sus derechos, analiza-
remos sus alegatos en los fundamentos siguientes”.
STC Exp. N° 02041-2007-PA/TC, f. j. 10
196
TENDENCIASS
1.3. Abuso de los procesos constitucionales
 El abuso de los procesos constitucionales constituye un grave daño al

orden objetivo constitucional y derechos fundamentales
“[C]onductas de ese tipo [maliciosas] constituyen una vulneración del artículo 103 de la Constitu-
ción, que proscribe el abuso del derecho, en general, y de los procesos constitucionales, en parti-
cular. Y es que el abuso de los procesos constitucionales no solo constituye un grave daño al orden
objetivo constitucional, sino también a la tutela de los derechos fundamentales de los demás
ciudadanos. Esto es así, por cuanto al hacerse un uso abusivo de los procesos constitucionales, de
un lado, se restringe prima facie la posibilidad de que este colegiado pueda resolver las causas de
quienes legítimamente acuden a este tipo de procesos a fin de que se tutele prontamente sus
derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y de otro lado, constituye un gasto inne-
cesario para el propio Estado que tiene que premunir de recursos humanos y logísticos para resol-
ver tales asuntos. En concreto, con este tipo de pretensiones, lo único que se consigue es dilatar la
atención oportuna de las auténticas demandas de justicia constitucional y a la vez frustrar la admi-
nistración de justicia en general”.
RTC Exp. N° 01956-2008-PHC/TC, f. j. 9
1.4. Sustracción de la materia
 Cesación o irreparabilidad de la lesión con posterioridad a la interpo-

sición de la demanda
“[En] autos obra el acta de verificación (…), de la que se advierte que el juez del hábeas corpus
comprobó que los favorecidos fueron puestos en libertad dictándoseles mandato de comparecen-
cia con reglas de conducta en su contra, lo que se encuentra debidamente corroborado con la
declaración indagatoria del accionante (…), en la que afirma tener conocimiento de que todos los
favorecidos ‘han sido puestos en libertad con mandato de comparecencia en algunos casos y
otros han sido puestos en libertad en la misma comisaría al día siguiente de su detención’. De
ello se concluye que carece de objeto emitir pronunciamiento sobre la alegada afectación de los
derechos invocados por haberse producido la sustracción de la materia justiciable, siendo de
aplicación el artículo 1 del Código Procesal Constitucional”.
RTC Exp. N° 06170-2007-PHC/TC, f. j. 4
1.5. Supuestos de procedencia
a) Amenaza de afectación de derechos fundamentales

“El artículo 2 del Código Procesal Constitucional establece que ‘(...) los procesos constituciona-
les de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos
constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cual-
quier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser
cierta y de inminente realización’”.
STC Exp. N° 01582-2008-PHC/TC, f. j. 1
CETA 197
PROCESAL
 Características de la amenaza: certeza e inminencia

“[L]a procedencia del amparo para casos de amenaza de vulneración de derechos constitucionales
está supeditada a que tal amenaza sea cierta e inminente. Así, (…) se afirmó que para ser objeto de
protección frente a una amenaza a través de los procesos constitucionales, esta ‘debe ser cierta y
de inminente realización; es decir, el perjuicio debe ser real, efectivo, tangible, concreto e inelu-
dible, excluyendo del amparo los perjuicios imaginarios o aquellos que escapan a una captación
objetiva. En consecuencia, para que sea considerada cierta, la amenaza debe estar fundada en
hechos reales, y no imaginarios, y ser de inminente realización, esto es, que el perjuicio ocurra
en un futuro inmediato, y no en uno remoto. A su vez el perjuicio que se ocasione en el futuro debe
ser real, pues tiene que estar basado en hechos verdaderos, efectivo, lo cual implica que inequí-
vocamente menoscabará alguno de los derechos tutelados; tangible, esto es, que debe percibirse
de manera precisa; e ineludible, entendiendo que implicará irremediablemente una vulneración
concreta’”.
RTC Exp. N° 3360-2007-PA/TC, f. j. 3
“El artículo 2 exige para la amenaza en hábeas corpus (libertad individual) la evidencia de ser
cierta y de inminente realización, es decir, que en cualquier momento se puede convertirse en una
violación real. En el presente caso debe tenerse en cuenta que contra el recurrente no existe man-
dato de detención sino de comparecencia restringida, lo que no significa la responsabilidad del
autor ya que el derecho a la presunción de inocencia se mantiene incólume hasta el final del
proceso penal”.
STC Exp. N° 04205-2007-HC/TC, f. j. 4
RTC Exp. N° 4445-2007-PHC/TC, f. j. 4
 Inminencia del acto violatorio

“[S]i se trata de una alegación de amenaza de violación, esta habrá de ser cierta y de inminente
realización. Cierta, ha dicho este tribunal, quiere decir posible de ejecutarse tanto desde un punto
de vista jurídico como desde un punto de vista material o fáctico. Y con la exigencia de que la
amenaza sea también de ‘inminente realización’, este tribunal ha expresado que ello supone su
evidente cercanía en el tiempo, es decir, actualidad del posible perjuicio cuya falta de atención
oportuna haría ilusoria su reparación; y, de otro lado, tratándose de la alegación de violación, tras
realizar actos de aplicación concretos sustentados en una ley, como sucede en cualquier otra
hipótesis del amparo, es preciso que estos efectivamente lesionen el contenido constitucional-
mente protegido de un derecho fundamental”.
STC Exp. N° 2342-2007-PA, f. j. 11
b) Tutela urgente
 Tutela urgente en el proceso de amparo

“[E]l proceso de amparo ‘ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia relacionados
con la afectación de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Política del Perú.
198
TENDENCIASS
Por ello, si hay una vía efectiva para el tratamiento de la temática propuesta por el demandante, esta
no es la excepcional del amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario’”.
RTC Exp. N° 00374-2008-PA/TC, f. j. 3
“[L]os procesos constitucionales son improcedentes cuando ‘Existan vías procedimentales espe-
cíficas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vul-
nerado, (…)’. Este colegiado ha interpretado esta disposición en el sentido de que el proceso de
amparo ‘ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la
afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calificación de fundamentales
por la Constitución Política del Estado. Por ello, si hay una vía efectiva para el tratamiento de la
temática propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del amparo que, como se dijo,
constituye un mecanismo extraordinario’. Recientemente, ha sostenido que ‘solo en los casos en
que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o
por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas,
caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, (…)’”.
RTC Exp. N° 00254-2008-PA/TC, f. j. 3
“[E]ste colegiado ha interpretado dicha disposición señalando que el proceso de amparo ‘(…) ha
sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectación de
derechos directamente comprendidos dentro de la calificación de fundamentales por la Constitu-
ción Política del Perú. Por ello, si hay una vía efectiva para el tratamiento de la temática propuesta
por el demandante, esta no es la excepcional del amparo que, como se dijo, constituye un meca-
nismo extraordinario’ (…). Asimismo, ha establecido que solo en los casos en que tales vías
ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad
de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por
los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo”.
RTC Exp. N° 5849-2007-PA/TC, f. j. 8
c) Firmeza de la resolución judicial
 Firmeza de la resolución como parámetro de cómputo del plazo de pres-

cripción
“[R]especto al momento desde el cual procede contabilizar el plazo de prescripción, relacionado con el
concepto de resolución judicial firme, el Tribunal Constitucional tiene dicho que una resolución
adquiere el carácter de firme cuando se han agotado todos los recursos que prevé la ley para
impugnarla dentro del proceso ordinario, siempre que dichos recursos tengan la posibilidad real
de revertir los efectos de la resolución impugnada. En ese sentido, cuando exista una resolución
contra la cual no cabe interponer medios impugnatorios o recursos que tengan real posibilidad de
revertir sus efectos, el plazo prescriptorio debe contarse desde el día siguiente de la fecha de
notificación de dicha resolución inimpugnable”.
RTC Exp. N° 00959-2007-PA/TC, f. j. 2
CETA 199
PROCESAL
d) Titularidad de derechos fundamentales
 Titularidad de las personas jurídico-públicas

“[E]n principio, las entidades públicas no tendrían derechos sino competencias. Por su parte, este
Tribunal ya ha ido decantando su posición, expresando la posibilidad de que las personas jurídi-
co-públicas puedan ser titulares de algún derecho fundamental como los derechos al debido pro-
ceso y a la tutela jurisdiccional efectiva (…). No obstante, este colegiado considera pertinente
reforzar los fundamentos que sostienen esta posición.
Una de las razones que generan el referido debate es el hecho de que tradicionalmente se ha
comprendido que los derechos fundamentales son ejercidos por los individuos frente al Estado.
En efecto, a partir de las revoluciones norteamericana y francesa, inspiradas en el iusnaturalismo
racionalista, los derechos fundamentales se consagraban como esferas de libertad de la persona
humana impenetrables por la voluntad del Estado. Es de recordar que nos encontramos frente a las
libertades individuales clásicas, libertad de propiedad, de expresión, religiosa, entre otras, las que
yacían edificadas sobre la autonomía de la voluntad del individuo y se manifestaban en un no
hacer del Estado”.
“Es de inferirse, entonces, que la relación Estado-Sociedad ha variado sobremanera desde la

configuración del Estado en el siglo XIX a la actualidad. De una visión que proponía una división
tajante entre ambos, se ha derivado a una relación más similar a la integración de uno y otra. Ello
implicó un cambio en la organización estatal que devino en la creación de diversas entidades
públicas encargadas de cumplir con las obligaciones propias de la administración y prestación de
servicios. Dichas entidades, a fin de cumplir con sus funciones debían –en muchos casos– acudir
al órgano jurisdiccional. A manera de ejemplo podría hacerse referencia a la Defensoría del Pue-
blo y a la Sunat; aquella se encuentra facultada para interponer demandas de amparo en virtud al
artículo 40 in fine del Código Procesal Constitucional, mientras que esta puede cuestionar vía el
contencioso-administrativo las decisiones adversas emitidas por el Tribunal Fiscal, siempre que
cumpla con lo establecido por el artículo 157 del Código Tributario. En tales supuestos, resulta
evidente que el órgano jurisdiccional también tendrá que respetar los principios y derechos conte-
nidos en el artículo 139 (entre ellos el numeral 3) de la Constitución, no solo por ser normas
objetivas, sino también porque deben comprenderse como derechos fundamentales de las partes
titulares del proceso”.
STC Exp. N° 01407-2007-PA/TC, f. j. 9
1.6. Causales de improcedencia
a) Existencia de vía específica igualmente satisfactoria
 Improcedencia de la demanda cuando existen vías judiciales igual-

mente satisfactorias
“[C]onforme al inciso 2) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, los procesos constitu-
cionales son improcedentes cuando ‘existan vías procedimentales, igualmente satisfactorias, para
la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado (…)’; es decir, si el afectado dispo-
ne de otros mecanismos en la vía judicial ordinaria que tienen también la finalidad de proteger el
200
TENDENCIASS
derecho constitucional presuntamente vulnerado y estos son igualmente idóneos para la defensa
de sus derechos que considera lesionados, debe acudir a ellos debido al carácter residual del
proceso de amparo”.
RTC Exp. N° 5849-2007-PA/TC, f. j. 7

 El proceso contencioso-administrativo como vía específica e igualmente

satisfactoria
“[F]luye de autos que la omisión cuestionada puede ser dilucidada a través del proceso contencio-
so-administrativo establecido en la Ley Nº 27584. Dicho procedimiento constituye en los térmi-
nos señalados en el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, una ‘vía procedimental espe-
cífica’ para restituir los derechos constitucionales –presuntamente– vulnerados a través de la de-
claración de invalidez de los actos administrativos y, a la vez, también es una vía ‘igualmente
satisfactoria’ respecto al ‘mecanismo extraordinario’ del proceso constitucional de amparo, tanto
más si su esclarecimiento requiere de un proceso con etapa probatoria”.
RTC Exp. N° 6327-2007-PA/TC, f. j. 9
b) Existencia de proceso judicial previo
 Prohibición de avocamiento de una causa pendiente: fundamento

“[E]l interponer una demanda con pretensión idéntica a otra anterior que se halla en trámite,
aquella resulta improcedente a la luz del principio constitucional establecido en el artículo 139,
inciso 3, de la Constitución. Conforme a este ninguna autoridad, incluida la misma judicial ha de
entenderse, puede avocarse a causa pendiente ante el órgano jurisdiccional. En el caso, si ya existía
un proceso donde se planteaba una pretensión determinada, no podía admitirse a trámite una deman-
da con la misma pretensión, pues ello implicaba el avocamiento de una causa pendiente”.
RTC Exp. N° 01362-2008-PA/TC, f. j. 4
 Existencia de proceso arbitral

“[E]n aplicación del artículo 5.3 del Código Procesal Constitucional, conforme al cual; ‘no proce-
den los procesos constitucionales cuando: el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso
judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional’. En tal sentido, conforme lo ha
establecido este tribunal, ‘(…) el artículo 139, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional
consagra la naturaleza excepcional de la jurisdicción arbitral, lo que determina que, en el actual
contexto, el justiciable tenga la facultad de recurrir ante el órgano jurisdiccional del Estado para
demandar justicia, pero también ante una jurisdicción privada’. El tribunal entiende en este senti-
do que el término ‘proceso judicial’ debe ser equiparado al de ‘proceso arbitral’ (…), toda vez que
en el marco de la referida Ley Nº 27775, la ejecución de una sentencia de un organismo suprana-
cional puede ser ejecutado acudiendo, sea a las instancias judiciales, conforme al artículo 2 de la
referida Ley, o de manera facultativa al proceso arbitral (…)”.
STC Exp. N° 1993-2008-PA/TC, f. j. 20
CETA 201
PROCESAL
c) Falta de agotamiento de las vías previas
 Exigencia del agotamiento de la vía previa en materia tributaria

“El artículo 5.4 del Código Procesal Constitucional establece que no proceden las demandas de
amparo cuando no se hayan agotado las vías previas, es decir, cuando no han culminado aquellos
procedimientos que en sede administrativa se hubiesen iniciado a fin de obtener un resultado
similar al que se pretende con la demanda de amparo. Esta exigencia se justifica en que permite a
la Administración Pública la revisión de sus propios actos, ejerciendo el control de las instancias
inferiores por parte de las de mayor rango. Asimismo tiene un importante efecto económico pues-
to que descongestiona el aparato judicial, al desincentivar a los particulares en el inicio de proce-
sos temerarios contra el Estado.
En cuanto a la producción de arbitrios municipales, el Tribunal Constitucional [dice que] (…) las
reglas en ella contenidas vinculan a todas las municipalidades del país. Así, entre otras reglas
establece que ‘(...) declarar que a partir de la publicación de la presente sentencia (…), la revisión
de controversias que pudieran presentarse en diversas municipalidades del país respecto al pago
de arbitrios, deberá agotar la vía previa (...)’. De lo anterior debe entenderse que resulta exigible
el agotamiento de la vía previa en todas las controversias suscitadas con posterioridad a la emi-
sión de la sentencia”.
 Exigencia de agotamiento de la vía previa en materia arbitral

“El control constitucional deberá ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el Código
Procesal Constitucional; vale decir que, tratándose de materias de su competencia, de conformi-
dad con el artículo 5, inciso 4, del precitado código, no proceden los procesos constitucionales
cuando no se hayan agotado las vías previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo
arbitral que versa sobre derechos de carácter disponible, de manera previa a la interposición de un
proceso constitucional el presunto agraviado deberá haber agotado los recursos que la Ley Gene-
ral de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo (…)”.
RTC Exp. N° 05732-2007-PA/TC, f. j. 2
 Imposibilidad de invocar la excepción de falta de agotamiento de la

vía previa
“[N]o cabe invocar la excepción de falta de agotamiento de la vía previa, pues tal exigencia se
encuentra condicionada, entre otras cosas, a que la conducta cuestionada no se venga ejecutando
en la práctica o a que con la tramitación administrativa de un reclamo no se genere agravia-
miento en el derecho constitucional invocado, al extremo de generar eventuales riesgos de
irreparabilidad, conforme lo establecen los incisos 1) y 2) del artículo 46 del Código Procesal
Constitucional (…)”.
STC Exp. N° 08766-2006-PA/TC, f. j. 2
202
TENDENCIASS
d) Cesación o irreparabilidad de la amenaza o violación del derecho an-

terior a la interposición de la demanda
 Excepción a la improcedencia por irreparabilidad debido a los dere-

chos en juego
“[D]e conformidad con lo dispuesto en el inciso 5) del artículo 5 del Código Procesal Constitucio-
nal, se ha producido la irreparabilidad en parte de la presunta lesión denunciada. No obstante,
teniendo en cuenta que la demanda ha sido presentada alegándose que las normas en cuestión han
regulado aspectos administrativos sancionadores contrarios al debido procedimiento, al derecho
de defensa y el principio de legalidad, resulta pertinente efectuar un pronunciamiento respecto de
estos extremos, en ejercicio de la facultad reconocida a este Tribunal por el artículo 1 del Código
Procesal Constitucional”.
STC Exp. N° 03094-2006-PA/TC, f. j. 6
e) Existencia de una resolución firme recaída en otro proceso constitu-

cional o de litispendencia
 Presupuestos para configurar la litispendencia

“[D]cuerdo al artículo 5, inciso 6), del Código Procesal Constitucional no proceden los procesos
constitucionales cuando haya litispendencia. El objeto de la causal de improcedencia descrita es
evitar que se emitan sentencias contradictorias sobre el mismo asunto controvertido y se configu-
ra cuando el proceso judicial ordinario se inicia con posterioridad al proceso constitucional y
exista simultaneidad en la tramitación de los mismos, vale decir, se genere una articulación dis-
funcional al haber acudido a la vía ordinaria antes que a la constitucional para la defensa del
derecho fundamental. La identidad de dos procesos que determina la causal de improcedencia por
haber recurrido a la litispendencia se produce cuando ambos procesos comparten las partes, el
petitorio –es decir, aquello que, efectivamente, se solicita– y el título, esto es, el conjunto de
fundamentos de hecho y de derecho que sustentan el pedido”.
RTC Exp. N° 03365-2007-PA/TC, f. j. 3
 Excepción: ausencia de respeto de los derechos fundamentales

“[S]i en el artículo 5.6 del Código Procesal Constitucional establece que no proceden los proce-
sos constitucionales (incluido el proceso de amparo) contra lo resuelto en otro proceso constitu-
cional, este Tribunal ha interpretado dicho precepto de conformidad con la Constitución, al esta-
blecer que ello está supeditado a que en el proceso en cuestión se haya respetado de manera
escrupulosa los derechos constitucionales de las partes o incluso, llegado el caso, de los terceros
con interés, puesto que, si ello no ocurriera, el ‘amparo contra amparo’ no solo resultaría procedente,
sino que constituiría una vía constitucionalmente habilitada para restablecer el ejercicio efectivo
de los derechos conculcados (…)”.
STC Exp. N° 3962-2007-PA/TC, f. j. 4
f) Consentimiento de la resolución que vulnere un derecho fundamental

“[E]ste Colegiado considera que el caso de autos no amerita un análisis sobre el fondo, toda vez
que conforme lo establece el artículo 4 del Código Procesal Constitucional la demanda de amparo
CETA 203
PROCESAL
‘Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo’. En efecto
de lo actuado se desprende que en realidad lo que pretende el recurrente es cuestionar la llamada
de atención contenida en la Resolución (…), la que como ha reconocido expresamente (…) no ha
cuestionado dentro del respectivo proceso ordinario, consintiendo sus efectos, por lo que debe
desestimarse la demanda”.
RTC Exp. N° 02080-2007-PA/TC, f. j. 3
g) Cuestionamiento de las resoluciones del Consejo Nacional de la Ma-

gistratura en materia destitución y ratificación
 Configuración de la causal de improcedencia

“[E]l artículo 5.7 del Código Procesal Constitucional, al reconocer que no proceden los procesos
constitucionales cuando: (...) [s]e cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de
la Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas
resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia del interesado, no ha hecho
más que compatibilizar el artículo 5, inciso 7 de dicho ordenamiento con la interpretación que ha
realizado el Tribunal Constitucional del artículo 142 de la Constitución”.
STC Exp. N° 08495-2006-PA/TC, f. j. 5
“El Código Procesal Constitucional compatibiliza este criterio con el artículo 142 de la Constitu-
ción al afirmar, en su artículo 5 inciso 7, que no proceden los procesos constitucionales cuando se
cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de
destitución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motiva-
das y dictadas con previa audiencia del interesado”.
STC Exp. N° 0896-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N° 02607-2008-PA/TC, f. j. 6
h) Conflicto entre entidades de Derecho Público interno
 Finalidad de la causal de improcedencia

“[Que L]as personas jurídicas de Derecho Público sean titulares del derecho fundamental al debi-
do proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, conlleva la posibilidad de su tutela vía el proceso
de amparo. Aunado a ello, debe observarse la causal de improcedencia contenida en el artículo 5
numeral 9 del Código Procesal Constitucional, la cual estipula que frente a conflictos entre enti-
dades de Derecho Público la demanda tendrá que declararse improcedente. Es importante resaltar
que tal disposición pretende que el amparo no sea utilizado para resolver contiendas competen-
ciales, conflictos intraorgánicos entre entidades administrativas y conflictos competenciales o de
atribuciones constitucionales en sentido estricto”.
STC Exp. N° 01407-2007-PA/TC, f. j. 10
204
TENDENCIASS
 Excepción a la improcedencia cuando se trate de conflicto entre per-

sonas jurídicas de Derecho Público
“[El] artículo 200, numeral 2, de la Constitución y del artículo II del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional, que consagra como uno de los fines esenciales de los procesos constitu-
cionales garantizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, se desprende que, en casos
como el presente, la pretensión debe ser analizada a fin de determinar si efectivamente ha existido
afectación al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Optar por una alternativa contra-
ria, en donde predomine la improcedencia de la demanda, claramente vaciaría de contenido los
referidos derechos fundamentales de las personas jurídico-públicas. En suma, no se estaría proce-
diendo conforme a la Constitución si prima facie se niega la posibilidad de que las personas jurídico-
públicas puedan tutelar derechos como el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva”.
i) Prescripción de la demanda
 El plazo de prescripción para interponer demanda

“Al respecto, conforme al artículo en cuestión, el referido plazo debe ser computado a partir del
momento en que se produce la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento
del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda o, si esto no fuera
posible, desde el momento de la remoción del impedimento. En este sentido el cómputo se inicia
a partir del momento en que el demandante conoció del acto lesivo”.
STC Exp. N° 04225-2006-PA/TC, f. j. 2
“El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida
la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese
hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se
computará desde el momento de la remoción del impedimento”.
“Según esta norma, si la persona afectada con el acto lesivo no hubiese tenido conocimiento de
este, el cómputo del plazo habría de contabilizarse a partir de la ‘remoción del impedimento’.
Ahora bien, en los supuestos donde el afectado desconoce de la existencia del acto lesivo debido
a la omisión de una notificación válida del mismo, debe entenderse que la ‘remoción del impedi-
mento’, se produce en el momento en que el afectado toma conocimiento de dicho acto”.
STC Exp. N° 02728-2007-PA/TC, f. j. 3
“(…) el recurrente formula argumentos dirigidos a que este Colegiado se pronuncie por aspectos
de fondo respecto de su pretensión, situación que no corresponde ser evaluada toda vez que su
demanda ha sido desestimada por prescripción; y en cuanto al plazo prescriptorio aplicado a la
presente causa debe señalarse que este Colegiado únicamente evalúa aquellos supuestos que se
derivan del artículo 44 del Código Procesal Constitucional, aplicable únicamente a los procesos
constitucionales y no a los referidos a otro tipo de procesos judiciales”.
RTC Exp. N° 10164-2006-PA/TC, f. j. 5
CETA 205
PROCESAL
 El plazo de prescripción no se contabiliza si se verifica una omisión de

notificación
“(…) no está acreditado en autos que la recurrente haya sido notificada con las mencionadas
resoluciones. En consecuencia, considerando que el acto lesivo tiene su origen en la omisión de
notificación, es de aplicación lo dispuesto por el artículo 44, inciso 5, conforme al cual “Si el
agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista”. En tal sentido, se
concluye en que la demanda ha sido indebidamente declarada improcedente de manera liminar,
debiendo en consecuencia ordenarse su admisión a trámite”.
RTC Exp. N° 00959-2007-PA/TC, f. j. 5
1.7. Medidas Cautelares

 Supuestos para solicitar medidas cautelares en los procesos de la li-
bertad
“[E]l artículo 15 del Código Procesal Constitucional contempla dos supuestos en relación a las
solicitudes de medidas cautelares en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, los
cuales tienen trámite diferente: 1) supuesto general: se solicita ante el Juez de la causa; la medida
se concede sin conocimiento de la contraparte y es impugnable, sin efecto suspensivo, ante la
Corte Superior; 2) solicitudes que tienen por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados
en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional: conoce en primera instancia la
Corte Superior; se corre traslado de la solicitud por 3 días, en cuerda separada; interviene el Minis-
terio Público; con la contestación expresa o ficta la Corte Superior resuelve la solicitud; la resolu-
ción es recurrible, con efecto suspensivo, ante la Corte Suprema de Justicia de la República”.
RTC Exp. N° 06210-2006-PA/TC, f. j. 1
1.8. Represión de actos homogéneos

 Solicitud en la etapa de ejecución de sentencia
“[S]egún el artículo 60 del Código Procesal Constitucional, todo justiciable que ha obtenido una
sentencia favorable en un proceso constitucional, en la que se ha identificado el acto lesivo de su
derecho fundamental por parte del infractor demandado, se encuentra ante la posibilidad de de-
nunciar la realización de un nuevo acto lesivo con características similares al anterior (acto homo-
géneo), durante la etapa de ejecución de sentencia, mediante el mecanismo de represión de actos
homogéneos, a fin de obtener tutela inmediata mediante la ampliación de los efectos de la senten-
cia hacia el nuevo acto lesivo”.
RTC Exp. N° 00172-2007-Q/TC, f. j. 5
2. Recursos
2.1. Recurso de Agravio Constitucional (RAC)
 Procedencia del RAC ante la inobservancia de precedente vinculante
“[C]onforme lo dispone el inciso 2) del artículo 202 de la Constitución Política y el artículo 18 del
Código Procesal Constitucional, corresponde al Tribunal Constitucional conocer en última y
206
TENDENCIASS
definitiva instancia las resoluciones denegatorias [infundadas o improcedentes] de hábeas corpus,

amparo, hábeas data y acción de cumplimiento. Adicionalmente, este Colegiado ha determinado,
(…) que también procede admitir el Recurso de Agravio Constitucional (RAC) cuando se pueda
alegar, de manera irrefutable, que una decisión estimatoria de segundo grado ‘ha sido dictada sin
tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco
de las competencias que establece el artículo VII del Código Procesal Constitucional’”.
RTC Exp. N° 01863-2008-PA/TC, f. j. 1
RTC Exp. N° 5805-2007-PA/TC, f. j. 1
RTC Exp. N° 00147-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N° 00115-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N° 00118-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N° 00113-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N° 00172-2007-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N° 03090-2008-PC/TC, f. j. 6
RTC Exp. N° 00117-2008-Q/TC, f. j. 1
“(…) importa recordar que conforme lo dispone el inciso 2) del artículo 202 de la Constitución
Política y el artículo 18 del Código Procesal Constitucional, corresponde al Tribunal Constitucio-
nal conocer en última y definitiva instancia las resoluciones denegatorias [infundadas o improce-
dentes] de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento. Adicionalmente, este
Colegiado ha determinado (…), que también procede admitir el Recurso de Agravio Constitucio-
nal (RAC) cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que una decisión estimatoria de segun-
do grado ‘ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por
este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artículo VII del Código Procesal
Constitucional’. En consecuencia, resulta improcedente en sede constitucional, solicitar precisio-
nes o aclaraciones de cómo ha de procederse en la etapa de ejecución de una sentencia”.
RTC Exp. N° 03507-2007-PC/TC, f. j. 3
“(…) este Tribunal ha señalado (…), que ‘[e]l órgano judicial correspondiente deberá de admitir
de manera excepcional, vía recurso de agravio constitucional, la revisión por parte de este Cole-
giado de una decisión estimatoria en segundo grado cuando se pueda alegar, de manera irrefuta-
ble, que tal decisión ha sido dictada sin tomar en cuenta el precedente constitucional vinculante
emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artículo VII del
CPConst[itucional]’, que dispone que las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren
la calidad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia,
precisando el extremo de su efecto normativo”.
CETA 207
PROCESAL
“(…) conforme a la citada jurisprudencia este Tribunal Constitucional puede revisar de manera
excepcional una decisión estimatoria en segundo grado cuando se pueda alegar y comprobar, de
manera irrefutable, que tal decisión ha sido dictada sin tomar en cuenta el precedente constitucio-
nal vinculante emitido por este Colegiado. Sin embargo, en el caso de autos ninguno de los
recursos de agravio constitucional interpuestos por los demandados se sustenta en la inobservancia
de algún precedente vinculante emitido por el Tribunal Constitucional de conformidad con el
artículo VII del Código Procesal Constitucional. Antes bien, se basan en apreciaciones particula-
res de los recurrentes respecto al caso de fondo (…), su inobservancia [del precedente] no habilita
la interposición de recurso de agravio constitucional”.
RTC Exp. N° 00495-2008-PHC/TC, ff. jj. 3 y 4
2.2. Recurso de queja
 Procedencia del recurso de queja

“[Conforme a los] artículo 19 del Código Procesal Constitucional y a los artículos 54 a 56 del
Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, este Colegiado también conoce del recurso
de queja interpuesto contra la resolución denegatoria del recurso de agravio constitucional, sien-
do su objeto verificar que esta última se expida conforme a ley.
(…) al conocer el recurso de queja, este Colegiado solo está facultado para revisar las posibles
irregularidades que pudieran cometerse al expedir el auto sobre la procedencia del recurso de
agravio constitucional, no siendo, de su competencia, prima facie, dentro del mismo recurso,
examinar las resoluciones emitidas en etapas previas ni posteriores a las antes señaladas”.
RTC Exp. N° 00172-2007-Q/TC, ff. jj. 2 y 3
3. Solicitud de aclaración y recurso de reposición
3.1. Recurso de reposición
 Procedencia del recurso de reposición

“(…) tal pedido debe ser rechazado puesto que resulta manifiesto que no tiene como propósito
aclarar la sentencia de autos o subsanar un error material u omisión en que se hubiese incurrido,
sino impugnar la decisión que contiene, lo que infringe el artículo 121 CPConst. Además, el
recurso de reposición solo procede contra decretos y autos”.
RTC Exp. N° 00850-2007-PA/TC, f. j. 3
4. Proceso de amparo
 Objeto de protección del proceso de amparo

“(…) si conforme al numeral 1 del Código Procesal Constitucional, el objeto del proceso de
amparo es reponer las cosas al estado anterior a la violación de un derecho constitucional, en el
caso concreto, ello supone disponer la reincorporación del actor en el cargo que ejercía hasta
antes de su destitución, toda vez que en autos ha quedado acreditada la vulneración del derecho a
208
TENDENCIASS
la motivación de las resoluciones, del principio de congruencia y, por ende, del derecho a un
debido proceso en sede administrativa”.
STC Exp. N° 08495-2006-PA/TC, f. j. 52
“(…) conforme al artículo 1 del Código Procesal Constitucional, el objeto del proceso de amparo
es proteger los derechos constitucionales reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o
amenaza de violación de estos. En ese sentido, tratándose de un proceso restitutorio, mas no
declarativo ni constitutivo de derechos, no puede el recurrente pretender, a través del amparo
incoado, que se admita a trámite la solicitud de permiso de pesca y se le otorgue dicho permiso
para operar la embarcación pesquera Cristo Morado”.
RTC Exp. N° 1745-2007-PA/TC, f. j. 4
 Finalidad del proceso de amparo

“(…) de acuerdo al artículo 1 del Código Procesal Constitucional, la finalidad de los procesos
de amparo es la de reparar la afectación de los derechos constitucionales del demandante, con
la consecuente reposición al estado de cosas anterior al acaecimiento de la violación de sus
derechos constitucionales, hay que tener en cuenta que, de conformidad con el principio de
interpretación constitucional de corrección funcional, según el cual cada órgano del Estado
debe ejercer las atribuciones que le han sido conferidas por el ordenamiento jurídico, tal obje-
tivo no puede llevarse a cabo dejando de lado la esfera de competencias determinada por la
propia Constitución”.
RTC Exp. N° 00060-2007-PA/TC, f. j. 4
4.1. Amparo contra resoluciones judiciales
 Amparo contra resoluciones judiciales: impedimento de replantear lo

resuelto en vía ordinaria
“[S]in entrar a evaluar el fondo del asunto debe precisarse que este Colegiado ha sostenido en
reiterada jurisprudencia que el amparo contra resoluciones judiciales no puede servir para re-
plantear una controversia resuelta por los órganos jurisdiccionales ordinarios, pues no constitu-
ye un medio impugnatorio que continúe revisando una decisión que sea de exclusiva competen-
cia de la jurisdicción ordinaria. Por tanto este Tribunal debe rechazar la demanda en aplica-
ción del inciso 1) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, el cual establece que ‘[n]o
proceden los procesos constitucionales cuando (...) [l]os hechos y el petitorio de la demanda no
están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invo-
cado’”.
RTC Exp. N° 03216-2007-PA/TC, f. j. 3
RTC Exp. N° 03880-2007-PA/TC, f. j. 3
RTC Exp. N° 3906-2007-PA/TC, f. j. 3
CETA 209
PROCESAL
“(…) conforme lo tiene establecido este Colegiado en jurisprudencia reiterada y uniforme ‘(...) no
corresponde a este Tribunal evaluar si la norma aplicada para resolver un caso concreto fue, o no,
la pertinente, pues ello supondría superponerse al juez y terminar juzgando asuntos que la Cons-
titución ha reservado al ámbito de la jurisdicción ordinaria’”.
En esta misma dirección este Tribunal también ha establecido que el amparo contra resoluciones
judiciales no tiene por objeto constituirlo en una instancia de prolongación del debate judicial
realizado en el ámbito de la jurisdicción ordinaria. Dentro de sus límites ratione materiae en
efecto se tiene afirmado que el Tribunal (...) no puede (...) revisar las sentencias dictadas por los
jueces ordinarios que actúen en la esfera de su competencia respetando debidamente los derechos
fundamentales de orden procesal (...)”.
RTC Exp. N° 03056-2007-PA/TC, f. j. 4
“[C]abe precisar que este Colegiado ha sostenido en reiterada jurisprudencia que el amparo con-
tra resoluciones judiciales no puede servir para replantear una controversia resuelta por los órga-
nos jurisdiccionales ordinarios, pues no constituye un medio impugnatorio que continúe revisan-
do una decisión que sea de exclusiva competencia de la jurisdicción ordinaria. Por tanto, este
Tribunal debe rechazar la demanda en aplicación del inciso 1) del artículo 5 del Código Procesal
Constitucional, el cual establece que ‘[n]o proceden los procesos constitucionales cuando (...)
[l]os hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido consti-
tucionalmente protegido del derecho invocado’”.
RTC Exp. N° 00732-2007-PA/TC, f. j. 3
 Amparo contra resoluciones judiciales: violación de derechos funda-

mentales sustantivos
“[E]l cuestionamiento del fondo de lo resuelto en un proceso ordinario es posible en un proceso
de amparo, siempre y cuando las resoluciones judiciales objetadas hayan afectado derechos fun-
damentales sustantivos”.
RTC Exp. N° 03282-2007-PA/TC, f. j. 3
“(…) este Tribunal ha establecido (…) que el proceso de amparo contra resoluciones judiciales
procede también para la protección de derechos fundamentales sustantivos, distintos a los dere-
chos fundamentales procesales. En tal sentido, la eventual afectación del derecho de propiedad o
del derecho a la inviolabilidad de domicilio cuyo origen proviene de una resolución judicial pue-
de también ser objeto de protección a través del proceso de amparo”.
RTC Exp. N° 03959-2007-PA/TC, f. j. 4
 Inexigibilidad de la firmeza de las resoluciones por omisión de pronun-

ciamiento judicial
“[C]onforme a lo establecido por el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, la resolución
judicial que es impugnada en un proceso de amparo debe tener la condición de firme. Sin embargo
210
TENDENCIASS
en el caso de autos tal presupuesto no se aplica toda vez que no se cuestiona un acto judicial sino
que se objeta la omisión de pronunciamiento por parte del juez que resuelve la causa en el proceso
ordinario. Dado que la presunta lesión del derecho del recurrente proviene no de un acto, sino de
una omisión, resultaría una exigencia contraria a la naturaleza de esta la exigencia de una firmeza.
La firmeza es un atributo de una resolución judicial, pero si esta no existe no puede por definición
predicarse la firmeza de una resolución. En tal sentido, el requisito de firmeza del artículo 4 no
debe ser exigible cuando el objeto de un proceso de amparo es la omisión de un juez que afecta un
derecho constitucional”.
RTC Exp. N° 05391-2007-PA/TC, f. j. 3
4.1.1. Amparo contra amparo
 Causales de procedencia
“[E]ste Colegiado ha establecido una serie de reglas constitutivas de precedente vinculante así
como criterios doctrinales de observancia obligatoria en materia de amparo contra amparo. Con-
forme se desprende de ellas, la procedencia de dicho régimen especial se encuentra sujeta a las
siguientes líneas de razonamiento: a) su procedencia se condiciona a los casos en que la vulnera-
ción constitucional resulte evidente o manifiesta; b) su habilitación solo opera por una sola y
única oportunidad; c) resulta pertinente tanto contra resoluciones judiciales estimatorias como
contra las desestimatorias; d) su habilitación se condiciona a la vulneración de uno o más dere-
chos constitucionales independientemente de la naturaleza de los mismos; e) procede en defensa
de la doctrina vinculante establecida por el Tribunal Constitucional; f) se habilita en defensa de
los terceros que no han participado en el proceso constitucional cuestionado y cuyos derechos han
sido vulnerados, así como respecto del recurrente que por razones extraordinarias no pudo acce-
der el agravio constitucional; g) no es pertinente como mecanismo de defensa de los precedentes
vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional; y h) no procede en contra de las decisio-
nes emanadas del Tribunal Constitucional”.
STC Exp. N° 3962-2007-PA/TC, f. j. 5
4.2. Amparo contra normas
 Normas autoaplicativas
“[E]l amparo contra normas procede cuando estas son autoaplicables. En esta misma senten-
cia el Tribunal Constitucional ha afirmado que la disposición cuya inaplicación se solicita en
el presente caso tiene ‘eficacia inmediata’ o autoaplicativa en tanto se encuentra dirigida a
‘destinatarios específicos’ y el despliegue de sus efectos no está condicionado ‘a la realiza-
ción de algún acto posterior o a una eventual reglamentación legislativa’, mientras que la
prohibición por ella establecida adquiere ’eficacia plena en el mismo momento en que entran
en vigencia’”.
STC Exp. N° 04482-2007-PA/TC, f. j. 4
“(…) El Tribunal Constitucional ha establecido los supuestos procesales bajo los cuales procede
la interposición de un proceso de amparo contra normas. Así, el amparo procede, en primer lugar,
CETA 211
PROCESAL
cuando la norma constituye en sí misma un acto (normativo) contrario a los derechos fundamen-
tales. En segundo lugar, la procedencia del amparo es consecuencia de la amenaza cierta e inmi-
nente de los derechos fundamentales que representa el contenido dispositivo inconstitucional de
una norma inmediatamente aplicable. En tal sentido, sea por la amenaza cierta e inminente, o por
la vulneración concreta de los derechos fundamentales que la entrada en vigencia que una norma
autoaplicativa representa, la demanda de amparo interpuesta contra esta deberá ser estimada,
previo ejercicio del control difuso de constitucionalidad contra ella, y determinándose su conse-
cuente inaplicación”.
STC Exp. N° 6301-2006-PA/TC, f. j. 5
“(…) la procedencia de este instrumento procesal está supeditada a que la norma legal a la cual se
le imputa el agravio sobre un derecho fundamental se trate de una norma autoaplicativa o denomi-
nada también de eficacia inmediata, esto es, aquella cuya aplicabilidad no se encuentre sujeta a la
realización de algún acto posterior o a una eventual reglamentación legislativa, en la medida que
adquiere su eficacia plena en el mismo momento que entra en vigencia”.
STC Exp. N° 2342-2007-PA, f. j. 8
“El Tribunal Constitucional ha establecido los supuestos procesales bajo los cuales procede la inter-
posición de un proceso de amparo contra normas. Así, el amparo procede, en primer lugar, cuando la
norma constituye en sí misma un acto (normativo) contrario a los derechos fundamentales. En se-
gundo lugar, la procedencia del amparo es consecuencia de la amenaza cierta e inminente a los
derechos fundamentales que representa el contenido dispositivo inconstitucional de una norma in-
mediatamente aplicable. En tal sentido, sea por la amenaza cierta e inminente, o por la vulneración
concreta de los derechos fundamentales que la entrada en vigencia que una norma autoaplicativa
representa, la demanda de amparo interpuesta contra esta deberá ser estimada antes del ejercicio del
control difuso de constitucionalidad contra ella, y determinándose su consecuente inaplicación”.
STC Exp. N° 10106-2006-PA/TC, f. j. 5
 No procede interponer demanda para impugnar en abstracto la validez

de una norma
“(…) se ha establecido que una interpretación sistemática de los alcances de la restricción conte-
nida en el segundo párrafo del artículo 200, inciso 2), de la Constitución debe entenderse en el
sentido de que no cabe, efectivamente, que mediante una demanda de amparo se ponga en tela de
juicio una ley cuando el propósito de esta sea cuestionar su validez en abstracto, habida cuenta de
que en el ordenamiento existen otros procesos, como el de Inconstitucionalidad o el de acción
popular, cuyo objeto precisamente es preservar la condición de la Constitución como Ley Supre-
ma del Estado. En la misma sentencia, este Colegiado también advirtió la necesidad de distinguir
entre lo que es propiamente un supuesto de amparo contra leyes, de lo que es, en rigor, un supues-
to de amparo contra actos sustentados en la aplicación de una ley”.
STC Exp. N° 2342-2007-PA, f. j. 7
212
TENDENCIASS
5. Proceso de cumplimiento
 Objeto de protección
“(…) como hemos expuesto precedentemente, el acatamiento de una norma legal o un acto admi-
nistrativo tiene su más importante manifestación en el nivel de su eficacia. Por tanto, así como el
proceso de hábeas data tiene por objeto esencial la protección de los derechos a la intimidad,
acceso a la información pública y autodeterminación informativa, el proceso de cumplimiento
tiene como finalidad proteger el derecho constitucional de defender la eficacia de las normas
legales y actos administrativos”.
STC Exp. N° 00102-2007-PC/TC, f. j. 7
“El artículo 200, inciso 6), de la Constitución Política establece que la acción de cumplimiento
procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto
administrativo. Por su parte, el artículo 66, inciso 1), del Código Procesal Constitucional señala
que el proceso de cumplimiento tiene por objeto que el funcionario o autoridad renuente dé cum-
plimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme”.
STC Exp. N° 00763-2007-PC/TC, f. j. 3
 Objeto del proceso

“(…) se ha señalado, al desarrollar los alcances del proceso de cumplimiento en el modelo de
jurisdicción constitucional de la Constitución de 1993, que aquel tiene por finalidad esencial
proteger el derecho constitucional de defender la eficacia de las normas legales y actos adminis-
trativos. (…) ‘No solo basta que una norma de rango legal o un acto administrativo sea aprobado
cumpliendo los requisitos de forma y fondo que le impone la Constitución, las normas del bloque
de constitucionalidad o la ley, según sea el caso, y que tengan vigencia; es indispensable, también,
que aquellas sean eficaces’. La salvaguarda del indicado derecho se materializa a través de lo
previsto por el artículo 66 del Código Procesal Constitucional que establece que el objeto de este
tipo de procesos es que el funcionario o autoridad pública renuente dé cumplimiento a una norma
legal o ejecute un acto administrativo firme; o se pronuncie de manera expresa cuando las normas
legales le ordenan emitir una resolución administrativa o un reglamento”.
STC Exp. N° 00102-2007-PC/TC, f. j. 2
 Criterios de procedencia: requisitos de la norma o acto administrativo

“(…) Que este Colegiado se ha pronunciado (…) acerca de los requisitos mínimos comunes que
deben cumplir tanto la norma legal como el acto administrativo para ser exigibles a través de este
proceso constitucional. Así, se ha establecido que a efectos que una demanda de cumplimiento
prospere, se requiere (además de la renuencia del funcionario o autoridad a dar cumplimiento a la
norma legal o acto administrativo) evaluar las características que debe tener el mandato conteni-
do, bien sea en la norma legal o en el acto administrativo, dado que en caso de no cumplimentar
tales requisitos la vía del cumplimiento no será la idónea”.
“(...)[El Tribunal Constitucional], ha establecido que ‘Para que el cumplimiento de la norma
legal, la ejecución del acto administrativo y la orden de emisión de una resolución sean exigibles
CETA 213
PROCESAL
a través del proceso de cumplimiento, además de la renuencia del funcionario o autoridad pública,
el mandato contenido en aquellos deberá contar con los siguientes requisitos mínimos comunes: a)
Ser un mandato vigente; b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente
de la norma legal o del acto administrativo; c) No estar sujeto a controversia compleja ni a in-
terpretaciones dispares; d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento; e) Ser incondicional.
Excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción
no sea compleja y no requiera de actuación probatoria. Adicionalmente, para el caso del cumpli-
miento de los actos administrativos, además de los requisitos mínimos comunes mencionados, en
tales actos se deberá: a) Reconocer un derecho incuestionable del reclamante, y b) Permitir
individualizar al beneficiario”.
RTC Exp. N° 01688-2007-PC/TC, ff. jj. 5 y 6
“(…) este Tribunal Constitucional estableció, con carácter de precedente vinculante, que el cumpli-
miento de la norma legal, la ejecución del acto administrativo y la orden de emisión de una reso-
lución resultan exigibles a través del proceso de cumplimiento, siempre que, además de la com-
probada renuencia del funcionario o autoridad pública, el mandato contenido en aquellos reúna
los siguientes requisitos mínimos comunes: a) vigencia; b) certeza y claridad; c) no encontrarse
sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) ser de ineludible y obligatorio
cumplimiento; y e) ser incondicional, pudiendo, por excepción, ser condicional cuando su satis-
facción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria. Del mismo modo, se precisó que,
adicionalmente para el caso del cumplimiento de actos administrativos, además de los requisitos
indicados, en el acto [administrativo] se deberá f) reconocer un derecho incuestionable del recla-
mante y g) permitir individualizar al beneficiario”.
STC Exp. N° 00102-2007-PC/TC, f. j. 5
STC Exp. N° 00763-2007-PC/TC, f. j. 4
“(…) este Tribunal ha señalado que los requisitos que debe satisfacer el mandato previsto en una
norma legal o un acto administrativo para que pudiera ordenarse su cumplimiento, son los si-
guientes: a) Ser un mandato vigente; b) Ser un mandato cierto y claro; es decir, debe inferirse
indubitablemente de la norma legal; c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretacio-
nes dispares; d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento; y, e) Ser incondicional, excepcio-
nalmente, podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción no sea
compleja y no requiera de actuación probatoria”.
RTC Exp. N° 00376-2008-PC/TC, f. j. 5
RTC Exp. N° 02362-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N° 02340-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N° 00601-2007-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N° 02969-2008-PC/TC, f. j. 3
214
TENDENCIASS
RTC Exp. N° 02992-2008-PC/TC, f. j. 3

RTC Exp. N° 03090-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N° 03473-2008-PC/TC, f. j. 3
“Dichos requisitos exigen que el mandato deba: a) encontrarse vigente; b) ser cierto y claro, es
decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo; c) no estar
sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) ser de ineludible y obligatorio
cumplimiento; y, e) ser incondicional. Asimismo, se dispuso que ‘excepcionalmente, podrá tratar-
se de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción no sea compleja y no requiera de
actuación probatoria’. Para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, además de los
requisitos mínimos comunes mencionados, se exige que el acto deba: a) reconocer un derecho
incuestionable del reclamante y, b) permitir individualizar al beneficiario”.
STC Exp. N° 04348-2007-PC/TC, f. j. 2
“Como fluye de lo anotado, para la viabilidad del proceso de cumplimiento el mandato contenido
en la norma legal o en el acto administrativo debe reunir unas características mínimas comunes,
bastando la verificación de estas para que sea posible emitir un pronunciamiento sobre el fondo de
la controversia (…); sin embargo, debe advertirse que atendiendo a la naturaleza de los actos
administrativos, el Tribunal ha recogido dos cualidades o características que deben someterse a
evaluación cuando lo solicitado sea el cumplimiento de un acto administrativo. En efecto, en
dicho supuesto, además de la verificación de los requisitos mínimos comunes del mandato, en el
acto administrativo se deberá reconocer un derecho incuestionable del reclamante e individuali-
zar al beneficiario. Sobre la individualización del administrado la idea es explícita. El acto admi-
nistrativo deberá consignar a un sujeto o, de ser el caso, un grupo de sujetos, en ambos casos
perfectamente identificables; no cabe, en tal sentido, someter a la vía de cumplimiento un acto
administrativo de carácter general, en tanto es cualidad de un acto administrativo sometido al
proceso de cumplimiento que la mora o el letargo de la Administración, vale decir la omisión,
deba incidir directamente en algún sujeto determinado”.
STC Exp. N° 00102-2007-PC/TC, f. j. 6
 Requisito de procedencia: derecho incuestionable

“Por otro lado, en lo concerniente al reconocimiento del derecho del reclamante –segunda carac-
terística propia del acto administrativo– este Tribunal considera que el cuestionamiento al dere-
cho reconocido en el acto administrativo puede efectuarse con posterioridad a la verificación de
los requisitos mínimos comunes, siempre que no se haya comprobado la existencia de una contro-
versia compleja derivada de la superposición de actos administrativos, o que el derecho reclama-
do esté sujeto a interpretaciones dispares. Así, cuando deba efectuarse un pronunciamiento sobre
el fondo de la controversia se deberá revisar si existe algún cuestionamiento al derecho reconoci-
do al reclamante, pues de haberlo –a pesar de la naturaleza del proceso de cumplimiento– corres-
ponderá su esclarecimiento. De verificarse que el derecho no admite cuestionamiento correspon-
derá amparar la demanda; por el contrario, cuando el derecho sea debatido por algún motivo,
como por ejemplo por estar contenido en un acto administrativo inválido o dictado por órgano
CETA 215
PROCESAL
incompetente, la demanda deberá desestimarse, en tanto el acto administrativo carece de la virtua-

lidad suficiente para configurarse en un mandato por no tener validez legal. En este supuesto, el
acto administrativo se ve afectado en su validez, al sustentarse en normas que no se ciñen al marco
legal previsto para el otorgamiento del beneficio, lo que significa que no contienen un derecho
incuestionable”.
STC Exp. N° 00102-2007-PC/TC, f. j. 6
 Verificación previa de acciones concretas para la procedencia del pro-

ceso de cumplimiento
“(…) el Tribunal Constitucional ha considerado que para lograr la plena protección del derecho a
defender la eficacia de normas legales y actos administrativos mediante el proceso de cumpli-
miento es necesario que previamente se verifiquen dos acciones concretas. La primera, contenida
en la norma procesal y derivada del artículo 200, inciso 6, de la Constitución, referida a la com-
probación de la actitud renuente por parte del obligado a cumplir (funcionario o autoridad públi-
ca) y en segundo orden, la verificación de la características mínimas comunes del mandato de la
norma legal, del acto administrativo o de la orden de emisión de una resolución o un reglamento.
En tal sentido, se ha precisado que solo de cumplirse dichos supuestos el proceso de cumplimien-
to prosperará, haciéndose hincapié en que ‘de no reunir tales características [mínimas comunes],
además de los supuestos contemplados en el artículo 70 del Código Procesal Constitucional, la
vía del referido proceso no será la idónea’, vale decir, el cumplimiento de los requisitos mínimos
del mandamus contenido en una norma legal, en un acto administrativo o en la orden de emisión
de una resolución o un reglamento se convierte en una exigencia indispensable para determinar la
procedencia del proceso de cumplimiento”.
STC Exp. N° 00102-2007-PC/TC, f. j. 3
6. Proceso de hábeas corpus
 Procedencia del proceso de hábeas corpus

“(…) la Constitución establece expresamente en el artículo 200, inciso 1, que el hábeas corpus
procede cuando se amenace o viole el derecho a la libertad personal o sus derechos constituciona-
les conexos. A su vez el artículo 2 del Código Procesal Constitucional establece que los procesos
constitucionales de hábeas corpus (...) proceden cuando se amenace o viole los derechos consti-
tucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona”.
RTC Exp. N° 02506-2008-PHC/TC, f. j. 2
 Protección del derecho a la inviolabilidad de domicilio

“(…) la Constitución ha consagrado el proceso de hábeas corpus como la garantía que procede
contra el hecho u omisión, de parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o
amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella, entre ellos la invio-
labilidad de domicilio. Asimismo, la Norma Constitucional señala en su artículo 2, inciso 9, que:
‘Toda persona tiene derecho: a la inviolabilidad de domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efec-
tuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial,
216
TENDENCIASS
salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración (...)’, declaración constitucional que
guarda concordancia con el artículo 11, numerales 2 y 3, de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos”.
RTC Exp. N° 02238-2008-PHC/TC, f. j. 2
 Objeto de protección del proceso hábeas corpus

“(…) la Constitución establece expresamente en el artículo 200, inciso 1, que a través del hábeas
corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella; no obstante, no
cualquier reclamo que alegue la afectación del derecho a la libertad individual o derechos co-
nexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario anali-
zar previamente si tales actos denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido
del derecho tutelado por el hábeas corpus”.
RTC Exp. N° 01512-2008-PHC/TC, f. j. 2
RTC Exp. N° 00801-2008-PHC/TC, f. j. 2
“(…) este Tribunal Constitucional ha precisado (…) que: ‘(...) el proceso de hábeas corpus no
tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso; sino que cuando se viola este
su efecto negativo también debe incidir sobre la libertad individual’. Dicho de otro modo, para
que la alegada afectación al debido proceso sea tutelada mediante el hábeas corpus la misma debe
redundar en una afectación al derecho fundamental a libertad personal”.
RTC Exp. N° 00699-2008-PHC/TC, f. j. 3
“La Constitución establece expresamente en el artículo 200, inciso 1, que a través del hábeas
corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella. Asimismo, con-
forme a lo señalado por el artículo 1 del Código Procesal Constitucional el hábeas corpus tiene
por finalidad proteger los derechos de la libertad, reponiendo las cosas al estado anterior a su
violación o amenaza de violación”.
STC Exp. N° 00747-2008-PHC/TC, f. j. 3
 Concepción amplia del proceso de hábeas corpus

“(…) Al respecto el Código Procesal Constitucional (artículo 25) ha acogido una concepción
amplia de este proceso constitucional cuando señala que ‘también procede el hábeas corpus en
defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuan-
do se trata del debido proceso y la inviolabilidad de domicilio’. De ahí que se debe admitir que
también dentro de un proceso constitucional de hábeas corpus es posible que el juez constitucio-
nal se pronuncie sobre una eventual vulneración del derecho fundamental al debido proceso, pero
para ello es necesario que exista, en el caso concreto, conexidad entre aquel y el derecho funda-
mental a la libertad personal”.
RTC Exp. N° 03986-2007-PHC/TC, f. j. 2
CETA 217
PROCESAL
“(…) la Carta Política de 1993 (artículo 200, inciso 1), acogiendo una concepción amplia del
proceso de hábeas corpus ha previsto que este proceso constitucional de la libertad procede ante
el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza
la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella. A su vez, el Código Procesal
Constitucional en el artículo 25, in fine, establece que, el hábeas corpus también procede en
defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuan-
do se trata del debido proceso y la inviolabilidad de domicilio”.
RTC Exp. N° 01679-2008-PHC/TC, f. j. 2
RTC Exp. N° 01255-2008-PHC/TC, f. j. 2
RTC Exp. N° 01659-2008-PHC/TC, f. j. 2
 Finalidad del proceso de hábeas corpus

“[S]iendo la finalidad de los procesos constitucionales, entre ellos el hábeas corpus, el repo-
ner las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación del derecho fundamen-
tal a la libertad personal o un derecho conexo a este, corresponde rechazar la demanda en
aplicación de la causal de improcedencia contenida en el artículo 5, inciso 5, del Código
Procesal Constitucional toda vez que el supuesto agravio a los derechos de la libertad de la
recurrente, tal como sustenta la recurrente, se habría producido y cesado en momento ante-
rior a la postulación de la presente demanda, esto es, que al haber abandonado la demandante
el domicilio en el cual convivía con el emplazado ha cesado la supuesta vulneración al dere-
cho cuya tutela reclama”.
RTC Exp. N° 02238-2008-PHC/TC, f. j. 3
 Ámbito de protección: esfera subjetiva de la libertad personal

“El proceso constitucional de hábeas corpus, aun cuando tradicionalmente ha sido concebido
como un recurso o mecanismo procesal orientado, por antonomasia, a la tutela del contenido
constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la libertad personal, su evolución
positiva, jurisprudencial, dogmática y doctrinaria denota que su propósito garantista tras-
ciende el objetivo descrito para convertirse en una verdadera vía de protección de lo que
podría denominarse la esfera subjetiva de libertad de la persona humana, correspondiente
no solo al equilibrio de su núcleo psicosomático, sino también a todos aquellos ámbitos del
libre desarrollo de su personalidad que se encuentren en relación directa con la salvaguarda
del referido equilibrio”.
STC Exp. N° 01384-2008-PHC/TC, f. j. 2
 Requisitos de procedencia: conexidad y vulneración efectiva del dere-

cho a la libertad
“(…) no cualquier reclamo que alegue a priori la presunta afectación de los derechos conexos a la
libertad individual puede dar lugar a la interposición de una demanda de hábeas corpus, pues para
su procedencia se requiere prima facie que se cumpla con el requisito de la conexidad. Este
requisito comporta que el reclamo alegado esté siempre vinculado a la libertad individual, de
218
TENDENCIASS
suerte que los actos que dicen ser atentatorios a los derechos constitucionales conexos resulten
también lesivos al derecho a la libertad individual. Dicho de otra manera, para que, frente a una
alegada amenaza o vulneración a los denominados derechos constitucionales conexos, estos
puedan ser tutelados mediante el proceso de hábeas corpus, la misma debe redundar en una ame-
naza o afectación a la libertad individual”.
RTC Exp. N° 01679-2008-PHC/TC, f. j. 3
“(…) si bien dentro de un proceso constitucional de la libertad como es el hábeas corpus este
Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre la eventual vulneración del derecho a la tutela
procesal efectiva en el marco de una investigación preliminar; como ya se dijo, ello ha de ser
posible siempre que exista conexión entre este y el derecho fundamental a la libertad individual,
esto es, que la afectación del derecho conexo también incida negativamente en la libertad indivi-
dual; supuesto de hecho que en el caso constitucional de autos no se presenta, pues se advierte que
los hechos alegados por la accionante como lesivos de sus derechos no tienen incidencia directa
sobre su libertad personal, esto es, no determinan restricción o limitación alguna de su derecho a
la libertad individual, por lo que la pretensión resulta manifiestamente incompatible con la natu-
raleza de este proceso constitucional de la libertad”.
“Que sin embargo no cualquier reclamo que alegue a priori afectación de los derechos conexos a la
libertad individual puede franquear la procedibilidad de una demanda de hábeas corpus, pues para
su procedencia se requiere prima facie que se cumpla con el requisito de la conexidad. Este requisito
comporta que el reclamo alegado esté siempre vinculado a la libertad individual, de suerte que los
actos, que se alega como atentatorios a los derechos constitucionales conexos resulten también
lesivos del derecho a la libertad individual. O dicho de otra manera, para que la alegada amenaza o
vulneración a los denominados derechos constitucionales conexos sean tutelados mediante el proce-
so de hábeas corpus, deben redundar en una amenaza o afectación a la libertad individual”.
RTC Exp. N° 00154-2008-PHC/TC, f. j. 3
“(…) bien dentro de un proceso constitucional de la libertad como es el hábeas corpus este Tribu-
nal Constitucional puede pronunciarse sobre la eventual vulneración de los derechos al secreto de
las comunicaciones, al debido proceso, a la defensa, así como al principio de instancia plural, sea
a nivel de la investigación preliminar, al momento de formalizar la denuncia o en el marco de un
proceso penal, también lo es que ello ha de ser posible siempre que exista conexión entre aquellos
y el derecho fundamental a la libertad individual, de modo que la afectación al derecho conexo
también incida negativamente en la libertad individual; supuesto de hecho que en el presente caso
constitucional no se presenta, pues del análisis de lo expuesto en la demanda, así como de la
instrumental que corren estos autos, se advierte que los hechos alegados por el accionante como
lesivos a los derechos constitucionales invocados no tienen incidencia directa ni negativa sobre su
libertad personal, esto es no determinan restricción o limitación alguna de su derecho a la libertad
CETA 219
PROCESAL
individual, por lo que la pretensión resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza de este
proceso constitucional de la libertad”.
RTC Exp. N° 01659-2008-PHC/TC, f. j. 3
 Protección del derecho al debido proceso mediante el hábeas corpus

“(…) es necesario precisar si en este caso este Colegiado debe pronunciarse, dentro del proceso
constitucional de hábeas corpus, sobre la vulneración del derecho fundamental al debido proceso.
Como ya se ha dicho el Tribunal Constitucional puede pronunciarse, dentro de un proceso cons-
titucional de hábeas corpus, sobre la vulneración del mencionado derecho, siempre que exista
vinculación entre este y el derecho fundamental a la libertad personal”.
RTC Exp. N° 03986-2007-PHC/TC, f. j. 3
“(…) si bien dentro de un proceso constitucional de la libertad como es el hábeas corpus, este
Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre la eventual vulneración de los derechos al de-
bido proceso, a la debida motivación de las resoluciones y a la defensa a nivel de la investigación
preliminar o al momento de formalizar una denuncia; ello ha de ser posible siempre que exista
conexión entre este o estos y el derecho fundamental a la libertad individual, de suerte que la
afectación al derecho conexo también incida negativamente en la libertad individual; supuesto de
hecho que en el caso constitucional de autos no se presenta, pues se advierte que los hechos
alegados por la accionante como lesivos a los derechos constitucionales invocados no tienen
incidencia directa sobre su libertad personal, esto es, no determinan restricción o limitación algu-
na a su derecho a la libertad individual, por lo que la pretensión resulta manifiestamente incompa-
tible con la naturaleza de este proceso constitucional de la libertad”.
RTC Exp. N° 01679-2008-PHC/TC, f. j. 4
RTC Exp. N° 02166-2008-PHC/TC, f. j. 4
“(…) si bien dentro de un proceso constitucional de la libertad como es el hábeas corpus este
Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre la eventual vulneración del derecho al debi-
do proceso en el marco de una investigación policial, así como del principio ne bis in ídem y el
principio de prohibición de avocamiento indebido; también lo es que ello ha de ser posible
siempre que exista conexión entre este o estos y el derecho fundamental a la libertad individual,
de modo que la afectación al derecho constitucional conexo también incida negativamente en la
libertad individual; supuesto de hecho que en el caso constitucional de autos no se presenta,
pues se advierte que los hechos alegados por el accionante como lesivos a los derechos consti-
tucionales invocados no tienen incidencia directa sobre su libertad personal, esto es, no deter-
minan restricción o limitación alguna de su derecho a la libertad individual, por lo que la pre-
tensión resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional
de la libertad”.
RTC Exp. N° 00154-2008-PHC/TC, f. j. 4
220
TENDENCIASS
6.1. Hábeas corpus contra resoluciones judiciales
 Procedencia: firmeza de las resoluciones

“(…) conforme al artículo 4 del Código Procesal Constitucional, constituye un requisito de proce-
dibilidad del hábeas corpus contra resolución judicial la firmeza de la resolución cuestionada.
Ello implica que antes de interponerse la demanda constitucional es preciso que se agoten los
recursos legalmente previstos contra la resolución cuestionada al interior del proceso (…)”.
RTC Exp. N° 03743-2007-HC/TC, f. j. 2
“El Código Procesal Constitucional en su artículo 4, segundo párrafo, prevé la revisión de una
resolución judicial vía proceso de hábeas corpus siempre que se cumpla con ciertos presupuestos
vinculados a la libertad de la persona humana. Así taxativamente se precisa que: ‘El hábeas cor-
pus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad indivi-
dual y la tutela judicial efectiva’.
De ello se infiere que la admisión a trámite de un hábeas corpus que cuestiona una resolución
judicial solo procede cuando:
a) Exista resolución judicial firme.
b) Exista vulneración manifiesta.
c) Que dicha vulneración sea contra la libertad individual y la tutela procesal efectiva.
Consecuentemente, la procedencia en su tercera exigencia (c) acumula libertad individual y tutela
procesal efectiva porque esta exigencia se impone también al comienzo del artículo 4 del propio
código cuando tarta del amparo (‘resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a
la tutela procesal efectiva (…)’)”.
STC Exp. N° 04205-2007-HC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N° 4445-2007-PHC/TC, f. j. 4
“En cuanto al extremo en el que se alega la afectación del principio del ne bis in idem, es preciso
señalar que conforme al artículo 4 del Código Procesal Constitucional, constituye un requisito de
procedibilidad del hábeas corpus contra resolución judicial la firmeza de la resolución cuestiona-
da. Ello implica que antes de que se interponga la demanda de hábeas corpus es preciso que en el
proceso se agoten los recursos legalmente previstos contra la resolución cuestionada (…)”.
STC Exp. N° 00476-2008-PHC/TC, f. j. 4
“(…) el Código Procesal Constitucional en su artículo 4 establece expresamente que ‘(...) El

hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la liber-
tad individual y la tutela procesal efectiva. (...)’; en consecuencia, haciendo una interpretación
a contrario sensu de dicha norma, la demanda de hábeas corpus no procede cuando dentro de un
CETA 221
PROCESAL
proceso penal no se han agotado los recursos que otorga la ley para impugnar la resolución cues-
tionada, esto es, la que señala día y hora para el desarrollo de la diligencia convocada”.
RTC Exp. N° 00272-2008-PHC/TC, f. j. 2
 Excepciones al requisito de firmeza de las resoluciones judiciales

“Al respecto si bien el artículo 4 del Código Procesal Constitucional establece como requisito de
procedibilidad para una demanda de hábeas corpus contra resolución judicial la firmeza de la
resolución que se cuestiona, lo cual implica que antes de la interposición de la demanda de hábeas
corpus contra resolución judicial se debe agotar los recursos legalmente previstos (…) este tribu-
nal también ha establecido conforme a la citada jurisprudencia, diversos supuestos de excepción
en los que no sería exigible la existencia de una resolución final en sede ordinaria que se pronun-
cie sobre el asunto que es materia de hábeas corpus, a saber: a) que no se haya permitido al
justiciable el acceso a los recursos que depara el proceso judicial de la materia; b) que haya
retardo injustificado en la decisión sobre el mencionado recurso; c) que por el agotamiento de los
recursos pudiera convertirse en irreparable la agresión; d) que no se resuelvan los recursos en los
plazos fijados para su resolución”.
STC Exp. N° 09810-2006-PHC/TC, f. j. 4
6.2. Tipos de hábeas corpus
 Hábeas corpus restringido

“De otro lado en el hábeas corpus restringido, aun cuando no esté de por medio una medida de
detención, no quiere ello decir que la discusión o controversia a dilucidar resulte un asunto de
mera constatación empírica. En estos casos, como en otros similares, es tan importante verificar la
restricción a la libertad que se alega como lo señalado por las partes que participan en el proceso,
además de merituar las diversas instrumentales que han sido aportadas. Al margen de la sumarie-
dad del proceso, es necesario evaluar con algún detalle lo que se reclama y el elemento probatorio
con el que se cuenta (…)”.
STC Exp. N° 01582-2008-PHC/TC, f. j. 2
“Este Tribunal Constitucional (…) ha tenido oportunidad de precisar, que el hábeas corpus restringido:
‘Se emplea cuando la libertad física o de locomoción es objeto de molestias, obstáculos, perturba-
ciones o incomodidades que, en los hechos, configuran una seria restricción para su cabal ejercicio.
Es decir, que, en tales casos, pese a no privarse de la libertad al sujeto, se le limita en menor grado.
Entre otros supuestos, cabe mencionar la prohibición de acceso o circulación a determinados luga-
res; los seguimientos perturbatorios carentes de fundamento legal y/o provenientes de órdenes dic-
tadas por autoridades incompetentes; las reiteradas e injustificadas citaciones policiales; las conti-
nuas retenciones por control migratorio o la vigilancia domiciliaria arbitraria o injustificada, etc.’.
STC Exp. N° 04613-2007-PHC/TC, f. j. 2
222
TENDENCIASS
7. Proceso de hábeas data
 Tipos de hábeas data

“(…) este colegiado considera pertinente, a efectos de cumplir la función pedagógica de sus
resoluciones, precisar los tipos de hábeas data que se encuentran establecidos tanto en la Consti-
tución Política (art. 200, inciso 3) como en el Código Procesal Constitucional (art. 61). En tal
sentido, los tipos de hábeas data son los siguientes:
a) Hábeas data informativo: por medio de la cual se procura recabar la información necesaria
para permitir a su promotor, a partir de esta, verificar si los datos del sistema están funcionan-
do legalmente o si, por el contrario no lo están en cuyo caso habrá de solicitar información de
las operaciones sobre los asientos registrados o sobre el sistema de información en sí mismo.
Se subdivide en tres tipos: 1) finalista, cuando se indaga acerca de la finalidad para la cual se
creó el registro, con lo que se llega a determinar si el tipo de datos almacenados se correspon-
den con dicha finalidad; 2) exhibitorio, por el que se indaga qué datos de carácter personal se
encuentran almacenados en un banco de información; y finalmente, 3) autoral, en el cual se
indaga acerca de quién proporcionó los datos almacenados en el banco de datos.
b) Hábeas data aditivo: tiene por finalidad agregar al sistema de información datos de carácter
personal no asentados en este. este puede, a su vez, ser actualizador –para actualizar datos
vetustos pero ciertos–, aclarador –para aclarar datos que pueden ser incorrectamente interpreta-
dos por quien acceda a los mismos–, o inclusorio –para incluir datos aún no incorporados–.
c) Hábeas data rectificador o correctivo: dirigido a corregir los datos falsos, inexactos o imprecisos.
d) Hábeas data exclutorio o cancelatorio: cuyo objeto es excluir información de un banco de
datos que el titular considera debe ser cancelada.
e) Hábeas data reservador: destinado a asegurar que un dato correcta y legítimamente almacenado
sea mantenido en confidencialidad. Se vincula frecuentemente a la reserva de datos sensibles.
f) Hábeas data de acceso a la información pública: garantiza el libre acceso a la información
pública, sin embargo en algunos casos se restringe esta garantía tratándose de asuntos relacio-
nados a la seguridad del Estado.
Este último constituye lo que puede denominarse como hábeas data ‘impropio’, frente a los há-
beas data ‘propios’, que comprende los cuatro anteriores (informativo, aditivo, rectificador, ex-
clutorio y reservador)”.
RTC Exp. N° 06164-2007-HD/TC, f. j. 2
8. Proceso de inconstitucionalidad
 Efectos de la sentencia de inconstitucionalidad

“(…) las sentencias dictadas en un proceso de inconstitucionalidad tienen efecto vinculante para todos
los poderes públicos, vinculación que, por sus alcances generales, se despliega hacia toda la ciudada-
nía. Creemos que el Tribunal Constitucional, en su condición de órgano de control de la Constitución
(artículo 201 de la Constitución) y órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad
(artículo 1 de la Ley Nº 28301), debiera enfatizar que en el supuesto de que alguna autoridad o persona
pretenda desconocer los efectos vinculantes de sus resoluciones, resultará de aplicación el artículo 22
del CPConst., en el extremo que dispone que para el cumplimiento de una sentencia el juez podrá hacer
CETA 223
PROCESAL
uso de multas fijas acumulativas, disposición que es aplicable supletoriamente al proceso de inconsti-
tucionalidad en virtud del artículo IX del mencionado cuerpo normativo”.
STC Exp. N° 02041-2007-PA/TC, f. j. 24
“Asimismo, refuerza lo anteriormente expresado el artículo 82 del CPConst., que dispone que las
sentencias del Tribunal Constitucional, recaídas en los procesos de inconstitucionalidad que que-
den firmes ‘tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y
producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación’”.
STC Exp. N° 02041-2007-PA/TC, f. j. 23
“Los efectos de su fallo y la declaratoria de inconstitucionalidad se extienden a todas las ordenan-

zas municipales que incurrieran en los mismos vicios de constitucionalidad, conforme a lo dis-
puesto en el artículo 78 del Código Procesal Constitucional. Con lo anterior, todas las entidades
ediles quedaron vinculadas por el carácter de cosa juzgada y fuerza de ley de dicha sentencia, de
modo que debían verificar si sus ordenanzas habían incurrido en los vicios de inconstitucionali-
dad advertidos y, de ser así, proceder conforme a lo dispuesto en los puntos VII y VIII de la
misma”.
STC Exp. N° 02041-2007-PA/TC, f. j. 7
224
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia penal
y procesal penal
GAC E TA
constitucional
El delito flagrante
Raúl M. PALOMINO AMARO*
El autor hace un análisis detallado sobre la flagrancia delictiva, a par-

tir de diferentes pronunciamientos del Tribunal Constitucional y tratan-
do diversos aspectos de relevancia constitucional, como la definición y
RESUMEN los requisitos de la flagrancia, y desarrolla además los supuestos de
ingreso al domicilio, detención por faltas y el arresto ciudadano en caso
de flagrancia. Finalmente, concluye que la regulación de la flagrancia
en el Decreto Legislativo N° 989 desvirtúa su naturaleza, además que
puede prestarse a excesos por parte de las autoridades.
I. DEFINICIÓN DE DELITO FLAGRANTE resplandeciendo como fuego o llama, y en este

Existe delito flagrante cuando el autor es sor- sentido ha pasado a nuestros días, de modo que
prendido en el momento mismo de cometerlo. por delito flagrante en el concepto usual hay
que entender aquel que se está cometiendo de
Para que exista flagrancia es necesaria, entien- manera singularmente ostentosa o escandalo-
de Ricardo Martín Morales, “una evidencia sen- sa”. La flagrancia requiere percepción directa,
sorial, no bastando una presunción, por muy agrega el autor citado1.
probable que se presente la comisión delictiva;
es necesaria una real perpetración del hecho, En España la STC 341/1993 concibió la fla-
no una mera sospecha”, añade además que el grancia como “situación fáctica en la que el
TS español considera que: “La palabra flagrante delincuente es ‘sorprendido’ –visto directamen-
viene del latín flagrans-flagrantis, participio del te o percibido de otro modo– en el momento de
presente del verbo flagrare, que significa arder o delinquir o en circunstancias inmediatas a la per-
quemar, y se refiere a aquello que está ardiendo o petración del ilícito”.
* Docente de la Universidad Peruana Los Andes. Magíster en Derecho Penal y Procesal Penal, socio del Estudio Palomino Amaro
& Torres Jiménez Abogados, Huancayo - Perú.
1 MARTÍN M., Ricardo. “Entrada en domicilio por causa de delito flagrante (A propósito de las SSTC 341/1993 y 94/1996)”. En:
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (RECP 01-02 (1999)).
CETA 227
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
De lo que se trata es de que la la detención, es decir, al miem-
“
Policía, precisa Ricardo Mar- ... cabe individualizar bro de la PNP que efectúa la
tín Morales2, alcance el cono- [los] requisitos que condi- detención. Por eso, cuando el
cimiento de la perpetración de cionan el concepto “delito efectivo de la PNP cree erró-
un delito, no por utilizar su flagrante” 1. inmediatez neamente que concurre fla-
procedimiento normal de in- temporal: que se esté come- grancia, se dará el supuesto del
vestigación, sino porque se tiendo un delito o que haya error de tipo del artículo 14,
percibe directa, personal y con sido cometido instantes an- primer párrafo del Código Pe-
toda certeza su realización. tes; 2. inmediatez personal: nal, cuya consecuencia jurídi-
consistente en que el delin-
ca es tornar en imprudente la
Jesús Zamora-Pierce, citado cuente se encuentre allí ...
en situación tal ... que ello
infracción.
por César San Martín, precisa
que flagra (del latín flagrare) ofrezca una prueba de su Resulta interesante la conside-
significa arder o resplandecer participación en el hecho; y, ración que entiende que en el
como fuego o llama, de mane- 3. necesidad urgente: de tal caso de los delitos permanen-
modo que la Policía ... se vea
ra que, etimológicamente, el tes, por no suponer normal-
impelida a intervenir inme-
”
término delito flagrante se re- diatamente ... mente riesgo inminente para
fiere al hecho vivo y palpitan- bien jurídico alguno, como sí
te, resplandeciente, cuya ob- ocurre en sentido contrario, por
servación convence al testigo de que está pre- ejemplo, con los delitos de robo, incendio, le-
senciando la comisión de un delito3. siones, etc, es difícil que configure un delito
flagrante, pues la continuidad temporal elimi-
Además, resultan siendo importantes los apor- na la necesidad de intervención inmediata; te-
tes de Iván Meini M., quien puntualiza que la niéndose la obligación de buscar el mandato
flagrancia “es un concepto que, por un lado, judicial6.
abarca el momento en que el autor o los partí-
cipes están cometiendo el delito, lo que incluye II. REQUISITOS
a todos los actos punibles del iter criminis. De
De lo anterior cabe individualizar requisitos
ahí que los actos de inicio de ejecución (aque-
que condicionan el concepto “delito flagran-
llos posteriores a los actos de preparación y con
te”, los mismos que son tres, y Sara Aragonés
los cuales empieza la tentativa) son actos que
Martínez los precisa de la manera siguiente:
también quedan abarcados por el concepto de
“1. inmediatez temporal: que se esté come-
flagrancia. La razón es hasta cierto punto ob-
tiendo un delito o que haya sido cometido ins-
via: los actos de inicio de ejecución, a diferen-
tantes antes; 2. inmediatez personal: consis-
cia de los actos de preparación, son ya punibles
tente en que el delincuente se encuentre allí
de conformidad con lo dispuesto por el artícu-
en ese momento en situación tal con relación
lo 16 del Código Penal. Aquellos actos realiza-
al objeto o a los instrumentos del delito que
dos inmediatamente después de la consumación
ello ofrezca una prueba de su participación en
del delito deben ser igualmente incluidos en la
el hecho; y, 3. necesidad urgente: de tal modo
flagrancia (...)”4.
que la Policía, por las circunstancias concu-
Asimismo, la apreciación de la flagrancia, con- rrentes en el caso concreto, se vea impelida a
tinúa el autor,5 corresponde a quien efectiviza intervenir inmediatamente con el doble fin de
2 Ídem.
3 SAN MARTÍN C. César. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley, Lima, 1999, p. 807.
4 MEINI M., Iván. “Procedencia y requisitos de la detención”. En: La Constitución comentada. T. I Walter Gutiérrez (coordinador),
Gaceta Jurídica, 2006, p. 294.
5 Ibíd. p. 294.
6 Cfr. MARTÍN, Ricardo. Ob. cit.
228
poner término a la situación existente impi- la Constitución de 1993 es lo previsto en el

diendo en todo lo posible la propagación del artículo 2, numeral 24, literal f); asimismo, lo
mal que la infracción penal acarrea, y de con- considerado en el numeral 9 del mismo artícu-
seguir la detención del autor de los hechos, lo, referencias normativas que más adelante
necesidad que no existirá cuando la naturale- serán comentadas.
za de los hechos permita acudir a la autoridad
Por otro lado y más allá de la controversial Ley
judicial para obtener el mandamiento corres-
Nº 29009 publicada el 28 de abril de 2007, en
pondiente”7.
donde el Congreso de la República delegó fa-
Respecto a los requisitos, el máximo intérprete cultades legislativas en materia penal al Poder
de la Constitución, en los casos (Exp. Nº 2096- Ejecutivo, en evidente contrariedad al princi-
2004-PHC/TC, Exp. Nº 4557-2005-PHC/TC, pio de reserva de ley, resulta importante esbo-
Exp. Nº 9724-2005-PHC/TC y Exp. Nº 1923- zar algunos alcances necesarios en relación con
2006-HC/TC), afirma que para declarar la fla- lo que se debe entender por “flagrancia en la
grancia en la comisión de un delito, deben con- comisión de los delitos”, toda vez que el ar-
currir dos requisitos insustituibles, siendo los tículo 2, parágrafo b) de la referida ley prescri-
siguientes: 1) La inmediatez temporal, es de- bió que: “En el marco de la delegación legisla-
cir, que el delito se esté cometiendo o que se tiva el Poder Ejecutivo, está facultado para: (...)
haya cometido instantes antes. 2) La inmedia- b) Definir con precisión la configuración de la
tez personal, que el presunto delincuente se en- flagrancia en la comisión de los delitos para
cuentre en el lugar, en ese momento, en dicha permitir la acción pronta y eficaz de la Policía
situación; y, con relación al objeto o a los ins- Nacional del Perú”. Responsabilidad la del
trumentos del delito, que ello ofrezca una prue- Poder Ejecutivo, el definir “con precisión” lo
ba evidente de su participación en el hecho de- que se debe entender por flagrancia en la comi-
lictivo. sión del delito.
Adicionalmente, el TC peruano (Exp. Nº 1324- Subsecuentemente, mediante Decreto Legisla-
2000-HC/TC, Exp. Nº 3616-2004-HC/TC) ha tivo Nº 989, publicado el 22 de julio del año
establecido que la noción de flagrancia se apli- 2007, se ha definido la flagrancia en su artículo
ca “a la comisión de un delito objetivamente 4 en los términos siguientes: “A los efectos de
descubierto por la autoridad o al momento in- la presente ley, se considera que existe flagran-
mediatamente posterior a su realización, en que cia cuando el sujeto agente es descubierto en la
se detecta al autor material pretendiendo huir realización del hecho punible o acaba de co-
del lugar de los hechos, lo que configura un meterlo o cuando: a) Ha huido y ha sido identi-
presupuesto de detención previsto en el artícu- ficado inmediatamente después de la perpetra-
lo 1, inciso 24, literal f), de la Constitución”8. ción del hecho punible, sea por el agraviado, o
por otra persona que haya presenciado el he-
III. REFERENCIAS NORMATIVAS cho, o por medio audiovisual o análogo que
La Constitución Política peruana no ha defi- haya registrado imágenes de este y, es encon-
nido lo que se debe entender por “delito fla- trado dentro de las veinticuatro (24) horas de
grante”. La única consideración al respeto en producido el hecho punible; b) Es encontrado
7 SAN MARTÍN, César. Ob. cit., p. 807.

8 Es interesante al respecto, vista la similitud normativa con la Constitución española en lo atinente al delito flagrante, lo estatuido
por la sentencia de su Tribunal Constitucional N° 314/1993, de 18 de noviembre, que señala: “A los efectos constitucionales
resulta inexcusable reconocer la arraigada imagen de la flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es sorprendi-
do –visto directamente o percibido de otro modo– en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración
del ilícito (...) Las connotaciones de la flagrancia (evidencia del delito y urgencia de la intervención policial) están presentes en
el concepto inscrito en el artículo 18.2 de la norma fundamental (artículo 2, incs. 9 y 24, literal f de la Constitución nacional (...)”.
(SAN MARTÍN. Ob. cit., p. 807).
CETA 229
PROCESAL
dentro de las veinticuatro (24) horas, después limitación o restricción de algunos derechos
de la perpetración del hecho punible con efectos fundamentales, tales como la libertad personal
o instrumentos procedentes de aquel, o que hu- y la inviolabilidad de domicilio.
bieran sido empleados para cometerlo, o con
señales en sí mismo o en su vestido que indi- IV. ENTRADA AL DOMICILIO POR CAUSA
quen su probable autoría o participación en ese DE DELITO FLAGRANTE
hecho delictuoso”. Si bien la “flagrancia” permite la detención del
ciudadano por parte de las autoridades policia-
Es importante precisar que la norma citada arri- les; también en función de la flagrancia se ve
ba modificó de manera importante la anterior restringido el derecho de la inviolabilidad de
definición legal de flagrancia plasmada en la
domicilio, y ello para efectuarse dentro del do-
Ley Nº 27934 –Ley que regula la intervención
micilio actos de investigación o registro urgen-
de la Policía y el Ministerio Público en la In-
tes e insalvables, obviamente por parte de la
vestigación Preliminar del Delito–, que en su
autoridad competente –aunque el texto consti-
artículo 4 prescribía “A los efectos de la pre-
tucional no lo precise–; resaltándose que del
sente Ley se considera que existe flagrancia
mismo modo, el texto constitucional tampoco
cuando la realización del acto punible es actual
y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, puntualiza que la “violación de domicilio” en
o cuando el agente es perseguido y detenido in- razón de delito flagrante, circunstancia en la que
mediatamente de haber realizado el acto punible estaría justificada, incluyese además la posibi-
o cuando es sorprendido con objetos o huellas lidad de detención; pues téngase en cuenta que
que revelan que acaba de ejecutarlo”. Artículo, aunque ello resulte aparentemente obvio y ne-
el último citado, que fue redactado en términos cesario en algunos casos, no está permitido ex-
similares a lo prescrito en el artículo 259.2 del presamente; en razón de que existe la necesi-
nuevo Código Procesal Penal (2004)9. dad de interpretar restrictivamente el texto cons-
titucional en este extremo frente a la excepcio-
Regresando al texto constitucional vigente, es nalidad de las consecuencias que importa para
necesario mencionar que al precisar nuestra la libertad personal, el delito flagrante.
Carta Política en su artículo 2, numeral 24, lite-
ral f) que: “Nadie puede ser detenido sino por Resulta por otro lado funcional definir el con-
mandamiento escrito y motivado del juez o por cepto “domicilio” expuesto en el numeral 9 del
las autoridades policiales en caso de flagrante artículo 2 de la Constitución, en su acepción
delito” y, asimismo, en el numeral 9, refirién- genérica y recogida en el Derecho Penal10, que
dose también a la “flagrancia” que: “(...) Nadie lo identifica como todo lugar que viene siendo
puede ingresar en el –(domicilio)– ni efectuar ocupado o utilizado por la persona; o como lo
investigaciones o registros sin autorización de expresa Ramiro Salinas Siccha “para el Dere-
la persona que lo habita o sin mandamiento ju- cho Penal, domicilio es aquel lugar donde
dicial, salvo flagrante delito o muy grave peli- habita una persona por cualquier título legítimo.
gro de su perpetración (...)”, lo que pretende es Abarca a la vez los conceptos de morada, casa
remarcar que la flagrancia en la comisión del de negocios, dependencia o recinto. Es decir,
delito importa la excepcional y justificada en el Derecho punitivo se define al domicilio
9 A los efectos del presente trabajo citamos el íntegro del contenido del artículo 259 del Código Procesal Penal del 2004: “Artículo
259 Detención Policial.- 1. La Policía detendrá, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. 2. Existe flagrancia
cuando la realización del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y
capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que
acaba de ejecutarlo. 3. Si se tratare de una falta o de un delito sancionado con una pena no mayor de dos años de privación de
libertad, luego de los interrogatorios de identificación y demás actos de investigación urgentes, podrá ordenarse una medida
menos restrictiva o su libertad”.
10 Una acepción restringida de domicilio es la prescrita en el artículo 33 de nuestro CC de 1984 al considerar que “el domicilio se
constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar”.
230
como aquel lugar donde la per- constituyente no es determinar
“
sona reside habitual u ocasio- ... el concepto “delito” un concepto jurídico penal de
nalmente, o desarrolla algunas ... en el texto constitucional delito, sino precisar la posibi-
actividades comerciales inclui- incluye el concepto “fal- lidad de detención en flagran-
das sus espacios conexos”11. tas”, pues ... lo que ha pre- cia, para lo que ha utilizado el
tendido el constituyente no concepto delito, pero enten-
Por otro lado, la naturaleza del es determinar un concepto diéndolo en su acepción am-
registro a llevarse a cabo, se tie- jurídico penal de delito, sino plia o genérica; concluyendo
ne que circunscribir estricta- precisar la posibilidad de que sí es posible la detención
mente a los hechos y a la ratio detención en flagrancia,
para lo que [utilizó] el con-
por faltas en flagrancia12.
que justifican el ingreso al do-
micilio por parte de la autori- cepto delito... entendiéndo- Para explicar lo anterior cita-
lo en su acepción amplia o
”
dad competente, quien habien- mos al profesor español Mi-
do identificado personalmente genérica ... guel Polaino Navarrete, quien
e in situ el estado de flagrancia precisa lo siguiente: “A pro-
decide ingresar para realizar los pósito del término de delito,
actos de investigación y registro que resulten valgan algunas aclaraciones previas: en relación
necesarios y urgentes. Los excesos de la autori- con la gravedad de la infracción penal, la no-
dad competente que ha ingresado al domicilio ción jurídica de delito en su acepción genérica
en razón de flagrancia delictiva van a deslegiti- abarca, en nuestro sistema legal, a los delitos y
mar la intervención y subsecuentemente los ac- faltas. Dentro de los delitos, se diferencian las
tos de investigación y registro practicados por categorías de los delitos graves (infracciones
este, al viciarse, devendrían en nulos. penales sancionadas con penas graves), que en
otros sistemas son denominados crímenes, y los
V. ¿DETENCIÓN POR FALTAS EN FLA- delitos menos graves (infracciones penales san-
GRANCIA? cionadas con penas menos graves), que en otros
Es importante precisar cuál es el contenido y sistemas son designados simplemente delitos.
amplitud del concepto “delito” plasmado en Los delitos constituyen las infracciones pena-
el artículo 2, numeral 24, parágrafo f) del tex- les de mayor gravedad. Las faltas penales (en
to constitucional, partiendo de que la Consti- otros ordenamientos denominados contraven-
tución no es un texto especializado en materia ciones) constituyen las infracciones criminales
penal ni procesal y menos se tiene en la mis- de menor gravedad, y fueron llamadas por Pa-
ma que utilizar los conceptos en el sentido checho (insigne comentarista que fue del Códi-
particular, que sí lo debería utilizar y con pre- go Penal español de 1848) gráficamente delitos
cisión la normativa especializada de cada ma- veniales.
teria del Derecho.
La noción genérica de infracción penal o in-
De lo anterior, colegimos que el concepto “de- fracción criminal abarca, pues el conjunto de
lito” al utilizarse en el texto constitucional in- delitos y faltas. En la práctica es relativamente
cluye el concepto “faltas” (las mismas identifica- común aludir a la genérica categoría de la in-
das en el Libro Tercero del Código Penal de 1991), fracción penal o criminal mediante la metoní-
pues entendemos que lo que ha pretendido el mica expresión (empleada también en acepción
11 SALINAS SICHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial. Segunda edición, Grijley, Lima, 2007, p. 517.
12 En sentido contrario Pablo Sánchez Velarde, al afirmar que: “De acuerdo con la norma constitucional y en una interpretación en
sentido estricto, tampoco habría detención policial por las infracciones denominadas faltas, pues estas, según nuestro sistema
binario en materia penal, no constituyen delito. El legislador constitucional no utilizó el término hecho punible sino delito, en
consecuencia, no cabe una medida privativa en conductas de inferior intensidad que están comprendidas como faltas” (Manual
de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, pp. 821-822). Debe destacarse que el autor citado entiende el concepto “delito”
utilizado dentro del texto constitucional, en su acepción restringida o estricta, que es como se entiende dentro de nuestra legis-
lación penal.
CETA 231
PROCESAL
genérica) de delito, con la que, utilizada en un recoge la definición aludida y desarrollada en

sentido amplio, se alude tanto a los delitos como el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 989
a las faltas”13. hace alusión más bien al concepto hecho puni-
Además, es pertinente anotar que si se tiene en ble al que por su presentación genérica ya in-
cuenta que la posibilidad de detención en fla- cluye tanto a los delitos en sentido estricto como
grancia es un encargo, constitucionalmente dis- también a las faltas. Al respecto es importante
puesto, para la autoridad policial; no es la Po- recordar que nuestro propio Código Penal vi-
licía precisamente la llamada a calificar los he- gente identifica al Título II con la denomina-
chos como “delito” –en su sentido estricto–, ción “Del Hecho Punible” e incluye como tales
sino esa facultad de calificación es atribución tanto a los delitos –en sentido estricto– y a las
exclusiva del representante del Ministerio Pú- faltas, como se puede leer en el artículo 11 del
blico14, quien luego de haber tomado conoci- mismo Título II del Código Penal.
miento de los hechos incriminados y al haber
VI. ARRESTO CIUDADANO. MODALIDAD
sido puesto a su disposición el detenido “en DE “DETENCIÓN” EN FLAGRANCIA
flagrancia”, deberá merituar el informe poli-
cial de los hechos –del que debe ser informado El arresto ciudadano importa, en concordancia
en el plazo legal–15 y, si es el caso, luego de con los dispuesto por el artículo 260 del CPP
formalizar la denuncia poner al detenido a dis- 200416, la posibilidad de que cualquier persona
posición de la autoridad judicial. Lo anterior, proceda a arrestar en flagrancia delictiva al in-
importa pues que la única función de la Poli- fractor. Debiendo el arrestado y las cosas que
cía, en el extremo analizado, es individualizar constituyan el cuerpo del delito ser entregados
al presunto autor o autores (incluso partícipes) a la Policía más cercana.
vinculados a hechos de naturaleza delictiva El aludido código entiende por “entrega inme-
(entendidos en su acepción genérica) y dete- diata”, el tiempo que demanda el dirigirse a la
nerlos si concurriría flagrancia, por supuesto dependencia policial más cercana o al Policía
haciendo de conocimiento del representante del que se halle por las inmediaciones del lugar. En
Ministerio Público dentro del plazo de ley, para ningún caso, precisa la norma aludida, el arres-
evitar las arbitrariedades subsecuentes. to autoriza encerrar o mantener privada de su
Por lo que resulta incluso ilegal que la Policía libertad en un lugar público o privado hasta su
luego de haber detenido en flagrancia a un in- entrega a la autoridad policial. La Policía redac-
fractor, ella misma disponga su libertad al con- tará un acta donde se haga constar la entrega y
siderar luego que el hecho no es “delito” (en su las demás circunstancias de la intervención.
sentido estricto), pues ello implicaría que estaría Es necesario precisar, que aunque, el Código de
asumiendo la atribución de la calificación jurí-
Procedimientos Penales de 1940 –vigente aún
dica de los hechos, lo que no le corresponde.
en la mayoría de los distritos judiciales del país–,
Debe acotarse que si efectivamente el constitu- no previó la institución del arresto ciudadano,
yente de 1993 utilizó, al referirse a la flagran- ello no es óbice como anota el profesor César
cia delictiva y a sus efectos, el concepto delito San Martín Castro, “para que los ciudadanos,
–en nuestra apreciación en su acepción genéri- especialmente las víctimas y testigos presencia-
ca–, la normativa complementaria como la que les de la comisión de un delito, detengan de
13 POLAINO N., Miguel. Derecho Penal. Bases Dogmáticas. Grijley, Lima, 2004, p. 86.
14 Cfr. artículo 159.5 de la Constitución de 1993; artículos 11, 94.2 de la LOMP, artículo 334.1, 336.1, 2 b) del CPP del 2004.
Entiéndase que la titularidad del ejercicio de la acción penal que recae sobre el Ministerio Público importa la atribución de
calificación o tipificación de los hechos denunciados, que es la actividad inicial fundamental de la investigación.
15 Cfr. artículo 159 de la Constitución de 1993, artículo 9 de la LOMP; artículos 68.1, h; 263.1, 2; 331.1 del CPP del 2004.
16 El artículo 106.8 del CPP de 1991 ya autorizaba el arresto ciudadano en similares términos del CPP del 2004; sin embargo, el C.
de P.P. de 1940 no previó la referida institución.
232
hecho a los delincuentes en flagrancia delictiva son: la inmediatez temporal, la inmediatez

y los entreguen a la Policía”17. personal y la necesidad urgente de intervención.
Requisitos que, incluso, el propio Tribunal
Además, consideramos que la constitucionali-
Constitucional ha individualizado.
dad del arresto ciudadano se explica a partir de
que el artículo 2.24,b de la Constitución de 1993 2. La definición legal de “flagrancia de delito”
establece que puede restringirse la libertad per- prevista en el artículo 4 del Decreto Legislati-
sonal en los casos previstos en la ley; es decir, vo N° 989 ha desvirtuado la naturaleza jurídica
admite constitucionalmente que existen otros de la “flagrancia”, pues ha violentado los re-
supuestos para restringir la libertad personal, quisitos que lo presuponen. Con la excepción
aparte del mandamiento judicial y la flagrancia del párrafo de inicio de este, que es el único
delictiva; en consecuencia la “ley” que justifique respeta los parámetros teóricos de la insti-
caría el arresto ciudadano sería la previsión al tución aludida.
respecto que contiene el CPP 2004 en su ar-
tículo 26018. 3. En la segunda parte del artículo 4, parágra-
fo a) del Decreto Legislativo N° 989, al am-
Lo anterior, en razón de que si bien el arresto pliar el concepto de flagrancia se violentan
ciudadano tiene como presupuesto la flagran- tanto los principios de inmediatez temporal y
cia delictiva –de hecho– del infractor, la deten- de inmediatez personal, pues si bien la “cuasi
ción en flagrancia –de derecho– de acuerdo con flagrancia” puede asimilarse en el concepto
la Constitución, se restringe únicamente a una estricto de flagrancia –como lo asume también
facultad de la Policía, que es incluso la única el Tribunal Constitucional–, el hecho de que
llamada a identificarla o discernirla. la Policía se valga de testimonios de terceros
La flagrancia de hecho, consideramos, excluye o de medios técnicos que permitan registrar
al ciudadano común de la posibilidad de vio- las imágenes de los infractores, y estos pue-
lentar el domicilio, porque en forma expresa y dan ser incluso detenidos en una supuesta “fla-
restringida la norma constitucional prevé la grancia” hasta las veinticuatro horas de come-
posibilidad de violar el domicilio –en flagrante tido el hecho punible ya no respeta los pará-
delito– a efectos de realizar investigaciones o metros de los principios aludidos.
registros urgentes, y no como ya lo explicamos
4. Además y de manera contraria al debido pro-
anteriormente, para proceder a detener a algu-
ceso, ampliando lo vertido en el parágrafo an-
na persona; además y básicamente porque nos
terior, la Policía para decidir la detención asu-
enfrentamos a una medida cautelar excepcio-
miría funciones netamente jurisdiccionales,
nal que únicamente podría ser instrumentaliza-
como la de valoración de la prueba (testimo-
da por la Policía, quienes en función de los ro-
niales y documentos –registros fílmicos, por
les que les competen tienen las atribuciones
ejemplo–), para la que no tiene ni las atribucio-
pertinentes.
nes y calificaciones pertinentes.
VII. CONCLUSIONES 5. Con relación al segundo supuesto (b), que am-
1. Para proceder a la detención en flagrancia, plía también el concepto de flagrancia en el alu-
deben cumplirse los requisitos pertinentes, que dido artículo 4 del Decreto Legislativo N° 989,
17 SAN MARTÍN C., César. Ob. cit., p. 814.

18 El razonamiento anotado en el párrafo en el que se inserta esta cita se basa en los argumentos expuestos por la Comisión
Andina de Juristas al explicar la constitucionalidad del artículo 205 del CPP del 2004, que consideramos también son aplicables
para justificar la constitucionalidad del arresto ciudadano. (Cfr. “Comentario sobre la constitucionalidad del artículo 205 del nuevo
Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 957)” de la Comisión Andina de Juristas).
CETA 233
PROCESAL
además de vulnerarse los mismos principios de 6. Ampliando la crítica contenida en el párrafo

inmediatez temporal y personal respectivamen- inmediato anterior, resulta particularmente di-
te, se autoriza la detención –dentro de las vein- ficultoso representarse cómo se debería medir
ticuatro horas– del infractor sobre la base de el juicio de probabilidad para la detención “fla-
una mal entendida flagrancia que se construye grante” de los partícipes (instigadores y cóm-
sobre un juicio de mera probabilidad que gene- plices), pues por la naturaleza de su interven-
rarían el objeto y los medios del delito, así como ción sería improbable que se ubiquen en sus
cualquier otro supuesto vestigio de la comisión personas los vestigios del delito cometido por
de este, encontrados en el probable autor del he- el autor.
cho punible. Lo anterior se condice con la nece- 7. Que, reiterando debemos considerar que la
sidad de que el conocimiento de la Policía al mo- detención en flagrancia –entendida en su senti-
mento de decidir la detención en flagrancia se do estricto y constitucional– incluye la posibi-
ubique en el nivel de la evidencia –constatación lidad de la detención frente a la comisión de
directa, sin necesidad de investigación previa– y cualquier hecho punible, llámese delito o falta,
no de la mera probabilidad o sospecha. como se ha explicado.
234
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Delimitación de los elementos del

delito de función y la competencia
de la justicia militar
STC Exp. Nº 2284-2007-HC/TC

Caso: César Linares Torres
El Tribunal Constitucional ha determinado, con anterioridad, que la justicia

militar es competente para conocer los delitos de función. En el presente caso,
SUMILLA ha decidido que si bien el delito de abuso de autoridad se encuentra tipificado
tanto en el Código de Justicia Militar Policial y en el Código Penal, para
determinar la competencia de la justicia militar es necesario advertir si la
conducta a sancionar se encuadra en la definición de delito de función.
EXP. N° 2284-2007-HC/TC-CUSCO ANTECEDENTES

CÉSAR RAYMUNDO LINARES TORRES Con fecha 22 de diciembre de 2006 el recurren-
te interpone demanda de hábeas corpus y la diri-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- ge contra el Fiscal de la Fiscalía Permanente de
CIONAL la IV Zona Judicial PNP Cusco, Capitán CJ PNP
En Lima, a los 2 días del mes de setiembre de Manuel Pino Almirón; el titular del juzgado de
2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio- instrucción permanente, Mayor CJ PNP Ronald
nal, integrada por los magistrados Mesía Ramí- Centeno Berrio; el auditor, Coronel CJ Juan Ri-
rez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronun- calde Palma; y contra el Presidente del Consejo
cia la siguiente sentencia. Superior de la IV Zona Judicial de Policía de
Cusco, Coronel CJ PNP George Adriel Cárde-
ASUNTO nas Jaén, por haber vulnerado los principios de
Recurso de agravio constitucional interpuesto legalidad penal, prohibición de analogía y el ne
por don César Raymundo Linares Torres contra bis in idem, así como sus derechos al debido pro-
la sentencia expedida por la Tercera Sala Penal ceso y a la tutela procesal efectiva, en conexión
de la Corte Superior de Justicia de Cusco, de con la libertad individual. Refiere que doña
fojas 277, su fecha 23 de febrero de 2007, que Margot Paredes Olivera lo ha denunciado en rei-
declara infundada la demanda de autos. teradas oportunidades, lo que ha generado que
CETA 235
PROCESAL
la Fiscalía Permanente de la IV Zona Judicial Judicial de la Policía Nacional del Cusco, el

PNP Cusco formalice denuncia penal Nº 52- mismo que, respecto de la despenalización del
2005-IV-ZJ-PNP-FJT y, a su vez, que se expida delito alegado por el recurrente, se ha reservado
auto de apertura de instrucción en su contra con pronunciarse para una posterior oportunidad,
fecha 20 de octubre de 2005, por la presunta señalando más bien que “(...) resulta impertinen-
comisión del delito de abuso de autoridad (Exp. te declarar insubsistente el informe final, más
Nº 44002-2005-0135). Afirma también que con aún que las conclusiones del a quo no resuelven
fecha 6 de enero de 2006, con la entrada en vi- cuestiones de fondo (...)”. En consecuencia no
gencia del Código de Justicia Militar Policial se ha vulnerado derecho constitucional alguno
(Decreto Legislativo Nº 961), quedó derogado del recurrente, por lo que solicita que se declare
el Código de Justicia Militar, Decreto Ley 23214 infundada la demanda.
(el cual sirvió para sustentar los cargos atribui-
dos al recurrente). Señala que en el nuevo cuer- El Sexto Juzgado Penal de Cusco, con fecha 19
de enero de 2007, declara infundada la demanda
po normativo, la conducta por la cual viene sien-
do procesado ya no se encuentra tipificada, por por considerar que es labor del órgano jurisdic-
lo que solicitó en su oportunidad la extinción de cional ordinario determinar si el delito que se le
la acción penal, pedido que fue desestimado por imputa al actor aún constituye delito, o si ha sido
derogado con la entrada en vigencia del Nuevo
el emplazado juez instructor Centeno Berrios,
quien emitió además el informe final Nº 03-2006- Código de Justicia Militar Policial.
2JIP, mediante el cual se pronuncia por su res- La recurrida confirmó la apelada, por los mis-
ponsabilidad respecto de la comisión del delito mos argumentos.
de exceso en el ejercicio del cargo, mando o po-
sición en el servicio militar policial, en su mo- FUNDAMENTOS
dalidad de excesos en la facultad de mando, pre- Delimitación del petitorio
visto en el artículo 139 del referido nuevo Códi-
go de Justicia Militar. Alega que dichos actos 1. El recurrente cuestiona la adecuación de su
vulneran sus derechos antes invocados. conducta al delito de exceso en la facultad de
mando (previsto en el artículo 139 del referido
Realizada la investigación sumaria el fiscal em- Código de Justicia Militar Policial, Decreto Le-
plazado señaló mediante escrito de fecha 5 de gislativo Nº 961), a pesar de que se le inició pro-
enero de 2007 que formalizó denuncia fiscal en ceso penal Nº 44002-2005-0135 ante el fuero
contra del recurrente debido a que se le atribuye militar con el tipo penal previsto en el artículo
la comisión de diversos hechos que son materia 179 del Código de Justicia Militar de 1980 (De-
de instrucción en el fuero militar, por lo que su creto Ley Nº 23214), el cual fue derogado. En
actuación se encuentra conforme a las atribucio- ese sentido alega la descriminalización del tipo
nes que le confiere la ley. Por su parte, mediante penal por el cual viene siendo juzgado.
escrito de fecha 5 de enero de 2007, el juez ins-
tructor demandado afirma que el delito por el Respecto de la alegada descriminalización del
cual se inició instrucción al recurrente –es decir, tipo penal por el que viene siendo procesado
el delito de abuso de autoridad– no ha sido des- 2. En lo que concierne a la presunta despenali-
penalizado, sino que más bien se encuentra pre- zación del tipo penal aducida por el recurrente,
visto en el artículo 139 del Nuevo Código de este Tribunal ha señalado en la sentencia recaí-
Justicia Militar Policial. Agrega que la solicitud da en el Exp. N° 1300-2002-HC/TC (fundamento
de nulidad interpuesta por el demandante no fue 7) que dentro de nuestro sistema jurídico, en lo
declarada infundada, sino que mediante resolu- que respecta al tema de la aplicación de las nor-
ción de fecha 18 de septiembre de 2006 se seña- mas en el tiempo, la regla general la constituye
ló que ella sería resuelta por el Consejo Supe- la aplicación inmediata de las normas. En ese
rior de Justicia de la IV Zona Judicial PNP Cus- sentido en el ámbito del Derecho Penal material
co en su debida oportunidad, por tratarse de un o sustantivo, dicha teoría determina que fren-
proceso ordinario. Señala también que en la ac- te a la comisión de un delito la pena aplicable
tualidad el proceso penal cuestionado ha sido sea aquella que se encontraba vigente al mo-
remitido al Tribunal Superior de la Cuarta Zona mento de su perpetración. Sin embargo existe
236
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
una excepción a dicha regla, que es la aplica- Artículo 139.- El militar o policía, que en el
ción retroactiva de la ley penal cuando esta re- ejercicio de la función, se excede en las fa-
sulte más favorable para el procesado o condena- cultades de mando o de la posición en el ser-
do, la que encuentra sustento normativo expreso vicio u ordenare cometer cualquier acto ar-
en el artículo 103 de la Constitución. En tal sen- bitrario en grave perjuicio del personal mili-
tido este Tribunal estableció que: tar o policial o de terceros, será sancionado
con pena privativa de libertad no menor de
“[e]l principio de retroactividad benigna propug- seis meses ni mayor a cinco años.
na la aplicación de una norma jurídica penal
posterior a la comisión de un hecho delictivo, 6. Del tenor de las normas glosadas se advierte
con la condición de que dicha norma contenga que en ambos casos la situación que se pretende
disposiciones más favorables al reo. Ello, sin sancionar es la misma: el exceso en el mando
duda alguna, constituye una excepción al prin- por parte de un oficial (el cual se encuentra in-
cipio de irretroactividad de la aplicación de la vestido de un cargo al interior de las Fuerzas
ley y se sustenta en razones político-criminales, Armadas y/o Policiales), lo cual genera perjui-
en la medida que el Estado no tiene interés (o no cios para el mismo personal militar, e inclusive
en la misma intensidad) en sancionar un com- para terceros. De ello se infiere que el delito de
portamiento que ya no constituye delito (o cuya abuso de autoridad previsto en el Código de Jus-
pena ha sido disminuida) y, primordialmente en ticia Militar de 1980 (Decreto Ley Nº 23214) no
virtud del principio de humanidad de las penas, ha sido despenalizado por la entrada en vigen-
el mismo que se fundamenta en la dignidad de cia del Código de Justicia Militar Policial (De-
la persona humana (artículo 1 de la Constitu- creto Legislativo Nº 961), sino que dicha con-
ción)” [Cfr. STC Exp. Nº 1043-2007-PHC/TC, ducta ha pasado a estar regulada en su artículo
fundamento 6]. 139, por lo que la pretensión del demandante,
en principio, tiene contenido desestimatorio.
3. Visto ello en el presente caso se analizará si
el tipo penal por el cual se le inició instrucción 7. No obstante, pese a que resultan infundados
al recurrente ante el fuero militar (esto es, el los argumentos esgrimidos por la parte deman-
artículo 179 del Código de Justicia Militar, De- dante, ello no determina la desestimación de la
creto Ley Nº 23214), ha sido despenalizado con demanda, toda vez que este Tribunal considera
la entrada en vigencia del Código de Justicia necesario pronunciarse respecto de la compe-
Militar Policial (Decreto Legislativo Nº 961). tencia de la justicia militar para procesar al re-
De ser así, el proceso penal seguido contra el currente, lo que se realizará en aplicación del
demandante no puede continuar, toda vez que principio del iura novit curia (contemplado en
ello involucraría una vulneración del principio el artículo VIII del Título Preliminar del Código
de retroactividad benigna de la ley penal (en la Procesal Constitucional), el cual permite apli-
medida que se pretendería sancionar sobre la car el derecho que corresponda al proceso aun-
base de una conducta que ya no reviste interés que no haya sido invocado por las partes o lo
en ser reprimida por parte del Estado). haya sido erróneamente, lo que no implica, en
ningún caso, la modificación del objeto de la
4. El artículo 179 del Código de Justicia Militar pretensión o los fundamentos de hecho de la
(Decreto Ley Nº 23214) señalaba lo siguiente: demanda, ya que el contradictorio constitucio-
Artículo 179.- Constituye delito de abuso de nal ha girado en torno a ellos [Cfr. STC Exp.
autoridad, excederse arbitrariamente en el Nº 905-2001-AA/TC].
ejercicio de sus atribuciones en perjuicio del Delito de función y competencia del fuero
subalterno o de cualquiera otra persona; u militar
omitir, rehusar a hacer o retardar, en perjui-
cio de los mismos, un acto correspondiente 8. Tal como lo señala el artículo 173 de la Cons-
a su cargo. titución, los delitos de función únicamente
pueden ser cometidos por los miembros de las
5. Por su parte, el artículo 139 del Código de Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, lo que
Justicia Militar Policial (Decreto Legislativo comporta además que sean juzgados en un fuero
Nº 961) establece: especial y sobre la base de lo estipulado en el
CETA 237
PROCESAL
Código de Justicia Militar. En lo que concierne satisfacción de un interés considerado insti-

a la naturaleza de los delitos de función, este tucionalmente como valioso por la ley; ade-
Colegiado en la sentencia recaída en el Exp. más, la forma y modo de su comisión debe
Nº 0017-2003-AI/TC señaló que: ser incompatible con los principios y valores
consagrados en el texto fundamental de la
El delito de función se define como “aquella República (deber militar).
acción tipificada expresamente en la ley de la
materia, y que es realizada por un militar o poli- Por ende, no se configura como infracción
cía en acto de servicio o con ocasión de él, y al deber militar o policial la negativa al cum-
respecto de sus funciones profesionales”. plimiento de órdenes destinadas a afectar el
orden constitucional o los derechos funda-
Tal acto, sea por acción u omisión, debe afectar mentales de la persona.
necesariamente un bien jurídico “privativo” de
la institución a la que pertenece el imputado; es ii. Con la infracción del deber militar, el autor
decir, que la naturaleza del delito de función no haya lesionado un bien jurídico militar que
depende de las circunstancias de hecho, sino del comprometa las funciones constitucionales
carácter de interés institucionalmente vital, que y legalmente asignadas a las Fuerzas Arma-
se ve afectado mediante un acto perpetrado por das y a la Policía Nacional.
un efectivo militar o policial en actividad. iii. La infracción revista cierta gravedad y justi-
Dicho bien tiene la singularidad de ser sustan- fique el empleo de una conminación y una
cialmente significativo para la existencia, opera- sanción penal.
tividad y cumplimiento de los fines institucio- B) En segundo lugar, el sujeto activo del ilícito
nales. La tutela anteriormente señalada debe en- penal-militar debe ser un militar o efectivo poli-
contrarse expresamente declarada en la ley. cial en situación de actividad, o el ilícito debe
Entre las características básicas de los delitos de ser cometido por ese efectivo cuando se encon-
función se encuentran las siguientes: traba en situación de actividad. Evidentemente,
están excluidos del ámbito de la jurisdicción
A) En primer lugar, se trata de afectaciones so- militar aquellos que se encuentran en situación
bre bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de retiro, si es que el propósito es someterlos a
de la Policía Nacional tutelados por el ordena- un proceso penal-militar por hechos acaecidos
miento legal, y que se relacionan con el cumpli- con posterioridad a tal hecho.
miento de los fines constitucionales y legales que
se les encargan. Se trata de una infracción a un C) En tercer lugar que, cometido el ilícito penal
bien jurídico propio, particular y relevante para que afecta un bien jurídico protegido por las ins-
la existencia, organización, operatividad y cum- tituciones castrenses o policiales, este lo haya
plimiento de los fines de las instituciones cas- sido en acto del servicio; es decir, con ocasión
trenses. de él.
Para ello, es preciso que la conducta considera- 9. Del texto precitado se aprecia que para que
da como antijurídica se encuentre prevista en el un ilícito califique como delito de función, de-
Código de Justicia Militar. Ahora bien, no es la ben de concurrir tres exigencias: a) el hecho debe
mera formalidad de su recepción en dicho texto ser cometido por un agente en situación de acti-
lo que hace que la conducta antijurídica consti- vidad; b) la conducta imputada debe ser cometi-
tuya verdaderamente un delito de función. Para da en el ejercicio de las funciones policiales o
que efectivamente pueda considerarse un ilícito militares, es decir, en acto de servicio; y c) que
como de “función” o “militar”, es preciso que: el acto en cuestión infrinja un bien jurídico pro-
pio, particular y relevante para la existencia, or-
i. Un militar o policía haya infringido un de- ganización, operatividad y cumplimiento de los
ber que le corresponda en cuanto tal; es de- fines de las instituciones castrenses, el que ade-
cir, que se trate de la infracción de una obli- más se configura a partir de los fines constitu-
gación funcional, por la cual el efectivo es- cionales y legales establecidos a dichas institu-
taba constreñido a mantener, o a realizar, o ciones. Respecto de la última exigencia cabe
no realizar, un comportamiento a favor de la señalar que, de conformidad con lo dispuesto por
238
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
el artículo 165 de la Constitución, las Fuerzas “90. En cuanto al examen de los incisos 1 y 2
Armadas tienen como finalidad primordial el del artículo 139 del CJMP, debe precisarse que
garantizar la independencia, la soberanía y la en las referidas normas penales no se presentan
integridad territorial de la República (excepcio- todos los requisitos que identifican a los delitos
nalmente puede asumir el control del orden inde función. Así, mediante estas normas penales
terno sobre la base de lo dispuesto por el artícu- se pretende sancionar la conducta del militar o
lo 137 de la Constitución). Por su parte, el ar- policía (en actividad), que en el ejercicio de la
tículo 166 de la Constitución establece que la función (en acto de servicio o con ocasión de
finalidad de la Policía Nacional es garantizar, él), se excede en las facultades de mando o de la
mantener y restablecer el orden interno. posición en el servicio u ordenare cometer cual-
quier acto arbitrario en grave perjuicio del per-
El abuso de autoridad como delito de función
sonal militar o policial o de terceros, causando
10. Cabe señalar que en el caso concreto se impu- LESIONES GRAVES o la MUERTE, afectando
ta al recurrente la comisión del delito de exceso los bienes jurídicos INTEGRIDAD FÍSICA Y
en la facultad de mando, previsto en el artículo VIDA (que no son bienes jurídicos instituciona-
139 del Código de Justicia Militar Policial (tipo les, propios y particulares de las Fuerzas Arma-
penal que con la vigencia del Código de Justicia das o Policía Nacional). En consecuencia, tenien-
Militar de 1980 se denominaba delito de abuso do en cuenta que en las aludidas normas penales
de autoridad), por lo que se le viene instruyendo no se presentan las características básicas del
ante el fuero militar. No obstante, es pertinente delito de función, tal como lo exige el artículo
indicar que el Código Penal también sanciona 173 de la Constitución, el Tribunal Constitucio-
en su artículo 376 el delito de abuso de autori- nal considera que estas son inconstitucionales”.
dad. Se advierte entonces que en nuestro or-
13. En aquella oportunidad este Colegiado se
denamiento jurídico a nivel legislativo existe un
pronunció por la inconstitucionalidad de los in-
delito de abuso de autoridad “común” (siendo
cisos 1) y 2) del artículo 139 del Código de Jus-
competente para su instrucción la justicia ordi-
ticia Militar Policial, en razón de que los bienes
naria) y un delito de abuso de autoridad “mili-
jurídicos afectados en dichos incisos no consti-
tar” (el cual corresponde ser analizado en el fuero
tuían bienes jurídicos castrenses. Por otro lado,
militar).
confirmó la constitucionalidad del tipo base de
11. La existencia de un delito de abuso de auto- dicho delito, cual se encontraba contenido en el
ridad previsto en el Código de Justicia Militar, mismo artículo 139 del referido Código de Jus-
cuyo juzgamiento está previsto en el fuero mili- ticia Militar Policial. Es preciso recalcar que el
tar no implica que todos los actos de abuso de presente proceso constitucional no tiene por ob-
autoridad cometidos por personal policial o mi- jeto el cuestionamiento in abstracto del referido
litar en el ejercicio de sus funciones deban de artículo 139 del Código de Justicia Militar Poli-
ser conocidos y juzgados en el fuero militar, sino cial, dado que ello ya ha sido objeto de análisis
solo aquellos que impliquen la vulneración de por este Colegiado en la mencionada sentencia
bienes jurídicos militares o policiales (es decir, recaída en el Exp. Nº 00012-2006-AI/TC (incli-
bienes que se configuran a partir de las finalida- nándose, más bien, por su exequibilidad). Lo que
des encomendadas por la Norma Fundamental en realidad se propone este Tribunal es analizar
tanto a las Fuerzas Armadas como a la Policía si el tipo penal ya mencionado resulta aplicable
Nacional); esto es, cuando constituyen delitos a los hechos que sustentaron el proceso penal
de función. Nº 44002-2005-0135 seguido contra el recurren-
te ante el fuero militar; en otras palabras, deter-
12. Por otro lado es preciso señalar que, respec- minar si el bien jurídico que se pretende prote-
to del delito de función que constituye materia ger en el proceso penal militar que se le sigue al
de análisis en el presente proceso constitucional recurrente puede ser tutelado en el fuero militar,
(es decir, el delito de exceso en la facultad de o amerita más bien que sea la justicia ordinaria
mando, regulado por el artículo 139 del Código quien asuma competencia.
de Justicia Militar Policial), este Tribunal seña-
ló en la sentencia recaída en el Exp. Nº 00012- 14. De allí que el examen que realice el órgano
2006-AI/TC (fundamento 90): jurisdiccional al momento de subsumir los hechos
CETA 239
PROCESAL
al tipo penal aplicable deba ser minucioso, a fin de lo dispuesto en el Reglamento de Tránsito,
de evitar el juzgamiento de hechos que no con- negándose a la entrega del vehículo incautado a
figuran un delito de función en el fuero militar, su legítimo propietario) en el fuero militar, im-
y viceversa. putándosele la comisión del delito previsto en
el artículo 139 del Código de Justicia Militar
Análisis del caso concreto
Policial.
15. El artículo 139 del Código de Justicia Mili-
18. Tal como se ha señalado, los delitos de fun-
tar Policial (Decreto Legislativo Nº 961) prevé
ción se configuran cuando las conductas inves-
el delito de exceso en el ejercicio del cargo, man- tigadas atentan contra bienes jurídicos relevan-
do o posición en el Servicio Militar Policial. tes para las instituciones castrenses, las cuales
Dicho tipo penal se configura cuando un militar se configuran a partir de los fines constitucional-
o policía (oficial en actividad), en el marco de mente encomendados. En este sentido los fines
las actividades encomendadas (en ejercicio de que la Constitución asigna a la Policía Nacional
su función), realice actos que excedan las facul- en su artículo 166 son garantizar, mantener y res-
tades de mando o de la posición en el servicio, u tablecer el orden interno, por lo que un ilícito co-
ordenare cometer cualquier acto arbitrario en metido por personal policial para configurar deli-
grave perjuicio del personal militar o policial o to de función necesariamente deberá lesionar o
de terceros (bien jurídico militar). poner en peligro el cabal cumplimiento de la ga-
16. Este Colegiado advierte a partir del estudio rantía, mantenimiento o restablecimiento del or-
de la denuncia fiscal Nº 52-2005-IV-ZJ-PNP-FJT den interno por parte de la Policía Nacional.
(a fojas 37); del dictamen de auditoría Nº 82- 19. En el presente caso la conducta que es mate-
2005 (D) (a fojas 41); del auto de apertura de ria del proceso cuestionado a través del presen-
instrucción de fecha 20 de octubre de 2005 (a te habeas corpus consiste en la renuencia del
fojas 43); así como del informe final Nº 03-2006- recurrente de entregar el vehículo incautado a
2JIP (a fojas 72), que el recurrente viene siendo su propietario, en contravención de lo estableci-
procesado en el fuero militar debido a que, en la do en le Reglamento de Tránsito. A partir de ello
fecha en que se desempeñaba como comisario se puede inferir que si bien la conducta fue co-
de la Comisaría del distrito de Wanchaq, retuvo metida por un oficial de la PNP en actividad y
de manera ilegal el vehículo de placa de rodaje en ejercicio de sus funciones, y en vulneración
Nº BQA-917 de propiedad de don Feliciano de los deberes derivados del cargo encomenda-
Abarca Pastor (que había sido incautado en do, la referida conducta no incide negativamen-
mérito a una denuncia realizada con fecha 28 de te en el cumplimiento de los fines que la Consti-
agosto de 2005), toda vez que había concluido tución le asigna en su artículo 166; esto es, ga-
el plazo de 24 horas previsto por el artículo 277 rantizar, restablecer o mantener el orden inter-
del Reglamento de Tránsito. Así, no, entre otros.
[A]nte esta versión el Comisario le respondió 20. Por ende los hechos que se le atribuyen al
textualmente diciendo: “no se te va a entregar el demandante no configuran un delito de función,
vehículo mientras no se presente Feliciano por lo que la demanda debe estimarse y anular
ABARCA PASTOR”, por lo que el abogado de- todo lo actuado en el referido proceso penal
fensor le hizo referencia al Comisario que no Nº 44002-2005-0135 seguido ante el fuero mili-
puede retener el vehículo por más de veinticua- tar. Cabe señalar que la estimatoria de la presen-
tro horas, conforme al artículo doscientos seten- te demanda no implica un pronunciamiento so-
ta y siete del Reglamento de Tránsito, respon- bre la responsabilidad penal del actor, asunto que
diendo el Comisario, “puedes hacer lo que creas deberá ser dilucidado por las autoridades com-
conveniente, por cuanto el que ordena en esta petentes. Para ello se remitirá todo lo actuado al
dependencia soy yo”. Ministerio Público, a fin de que proceda confor-
17. En el proceso penal Nº 44002-2005-0135 me a sus atribuciones.
cuestionado por el recurrente se pretende san- Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
cionar la actitud de un miembro de la Policía con la autoridad que le confiere la Constitución
Nacional (quien habría actuado en contravención Política del Perú.
240
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
RESUELVE 3. Remitir todo lo actuado al Ministerio Pú-

1. Declarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus. blico, para que proceda conforme a sus atri-
buciones.
2. Declarar NULO todo lo actuado en el proce-
so penal Nº 44002-2005-0135 seguido contra el SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; ÁL-
recurrente ante el fuero militar. VAREZ MIRANDA
 En la sentencia del Exp. N° 0905-2001-AA/TC, se aplicó el principio de iura novit curia para
reformular el petitorio constitucional, sin que ello implique la modificación de los hechos
que lo sostienen. Así, indicó que: “La formulación en estos términos del objeto del proceso,
como es obvio, supone que previamente este tribunal analice si tal modificación de la preten-
sión, en la manera como se ha expuesto en el anterior fundamento, afecta o no el contradicto-
rio del amparo y, por extensión, el principio de congruencia de las sentencias. (…) Por lo que
respecta al principio de congruencia de las sentencias o, a su turno, a la necesidad de que se
respete el contradictorio, el Tribunal Constitucional considera que no resultan afectados por
el hecho de que el juez constitucional se pronuncie por un derecho subjetivo no alegado por
la demandante, pues una de las particularidades de la aplicación del principio iura novit curia
en el proceso constitucional es que la obligación del juzgador de aplicar correctamente el
Derecho objetivo involucra, simultáneamente, la correcta adecuación del derecho subjetivo
reconocido en aquel. (…) Además, no puede olvidarse que el contradictorio en el amparo, por
lo general, no se expresa de manera similar a lo que sucede en cualquier otro ámbito del
Derecho Procesal, en particular, si se tiene en cuenta la posición y el significado de la partici-
pación de las partes (sobre todo, la demandada) en el presente proceso; de manera que la
comprensión y respeto del contradictorio en el amparo ha de entenderse, no conforme a lo
que se entiende por él en cualquier otro proceso, sino en función de las características muy
particulares del proceso constitucional” (ff.jj. 3 y 4).
 Constitución Política
Artículo 173.- En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar. Las
disposiciones de este no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traición
a la patria y de terrorismo que la ley determina. La casación a que se refiere el artículo 141
solo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte.
Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio están asimismo sometidos al
Código de Justicia Militar.
 Código Penal
Artículo 376.- Abuso de autoridad
El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de
alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos años.
Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena será no menor
de dos ni mayor de cuatro años.
COMENTARIO
Mediante esta sentencia, el Tribunal Constitucional reitera su criterio sobre la competencia de los
órganos jurisdiccionales de la justicia militar policial, y precisa que dicha competencia se determina
CETA 241
PROCESAL
a partir de la naturaleza y tipificación de la conducta ilícita como delito de función. Asimismo,

recordó que un delito es de función, esencialmente, cuando el bien jurídico a protegerse es rele-
vante para el cumplimiento de la función encomendada constitucionalmente a las fuerzas arma-
das o policiales. Esta afirmación no obsta que, a pesar de que la determinación del delito de
función se logra a través de la constatación de tres elementos, el esencial es la naturaleza del
bien jurídico protegido, es decir, que este sea indispensable para el funcionamiento de las fuer-
zas armadas o policiales.
Como se advierte, el recurrente sostiene que fue procesado por el delito de exceso en la facultad
del mando (artículo 139 del Código de Justicia Militar Policial), y que la conducta imputada se
habría realizado durante la vigencia del código anterior que tipificaba el abuso de autoridad
(artículo 179); por ello, consideró que la conducta ha sido despenalizada. En consecuencia,
alegó la vulneración de sus derechos al debido proceso, al principio de ne bis in idem y la tutela
procesal efectiva.
Sobre el particular, el tribunal advirtió que no se produjo la despenalización de la conducta,
pues tras comparar los elementos del tipo de cada una de las normas mencionadas (que contie-
nen la tipificación tanto del abuso de autoridad como del exceso en la facultad de mando),
concluyó que la conducta que se pretende sancionar es la misma en ambos casos. Y, en ese
extremo la demanda debía ser declarada infundada.
No obstante lo mencionado, el tribunal sostuvo que, en aplicación del principio de iura novit
curia (artículo V del TP del CPConst.), debía ingresar a analizar el fondo de la controversia
constitucional, y, por lo tanto, debía adecuar el derecho y el petitorio constitucional –sin alterar
los hechos– para determinar si las alegaciones del demandante afectaban el debido proceso.
Entendió, pues, que la afectación podría desprenderse no desde la alegada despenalización de
la conducta incriminada, sino más bien desde la legitimidad de la competencia de la justicia
militar policial para el conocimiento del proceso penal contra el recurrente. Para ello, tenía que
determinar si tal conducta prohibida por el Derecho constituía delito común o delito de función.
Delito de función
A pesar de que la noción jurídica de delito de función es imprecisa1, el Tribunal Constitucional ha
fijado los elementos que permiten identificar un delito de función para determinar a partir de ello
la competencia de la jurisdicción militar policial. Empero, tales criterios deben ser interpretados
de manera restrictiva, pues de tal determinación depende que el conocimiento de la causa lo tenga
la jurisdicción militar. Y ello es así porque, en principio, el Poder Judicial debe atraer para sí las
causas2, con lo cual se debe entender que la competencia de la justicia militar es excepcional.
En la doctrina se ha preferido indicar que el delito de función es un delito de infracción del deber
y como un delito especial propio. Es decir, que sea un delito de infracción del deber implica que “el
autor solo puede ser quien lesiona un deber especial cuyo origen se encuentra fuera del Derecho
Penal –Derecho Administrativo– y que se muestra a través del tipo; esto es, solo puede ser cometi-
do por quien ostenta una posición de deber determinada”. Por su parte, que se trate de un delito
especial propio, implica que se ha reconocido como elemento especial de la autoría a la “condi-
ción de militar o policía que vulnera bienes jurídicos institucionales, [lo que] opera fundamentan-
do la pena”3.
1 SAN MARTÍN CASTRO, César. “La jurisdicción militar y los delitos de función: A propósito de la sentencia del Tribunal Constitu-
cional del 16 de marzo de 2004. En: Actualidad Jurídica. Nº 131, Gaceta Jurídica, octubre de 2004, pp. 34.
2 Ello también se determinó y desarrolló en la STC del Exp. Nº 6167-2005-PHC/TC, cuando el tribunal se pronunció sobre la
naturaleza de la jurisdicción arbitral y su competencia.
3 SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 35-36.
242
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Ahora bien, en cuanto al caso que se resuelve en la sentencia materia de comentario, el tribunal,
citando los criterios establecidos en la STC Exp. Nº 0017-2003-AI/TC, mencionó los requisitos y
elementos que debía contener una conducta para ser tipificada (y sancionada) como delito de
función. Así, en primer lugar, debe constatarse que la conducta prohibida afecte bienes jurídicos
–particulares y relevantes– de las fuerzas armadas o policiales. Esto se concreta a través de la
verificación del incumplimiento de un deber funcional al que está obligado un policía o militar,
pero dicho incumplimiento debe ser de tal gravedad que justifique el empleo de la conminación
y sanción penal. Debe considerarse que el bien que se protege con el delito de función no respon-
de a un mero interés de las fuerzas armadas o policiales, sino que este debe ser un bien jurídico
que permita el cumplimiento de las funciones que constitucionalmente se le han asignado a las
fuerzas militares y policiales, conforme a los artículos 165 y 166 de la Norma Fundamental4.
En segundo lugar, el imputado debe ser un militar o policía en actividad o, en todo caso, el ilícito
debió ser cometido mientras el sujeto activo se encontraba en situación de actividad. Y, final-
mente, la infracción en la que incurrió el imputado debió realizarla en acto de servicio o con
ocasión de él.
Luego de haber precisado los elementos del delito de función, el colegiado constitucional estimó
pertinente identificar e indicar que la conducta prohibida también se encontraba regulada por la
legislación penal común. Al respecto, consideró que no era inconstitucional la doble tipificación
de la conducta como delito común y de función.
Sobre la tipificación como delito de función, el Tribunal Constitucional recordó que en anterior
sentencia (STC Exp. Nº 0012-2006-PI/TC) no había declarado la inconstitucionalidad de esta
disposición (artículo 139)5, y que por lo tanto, esta subsistía en el ordenamiento jurídico. Enton-
ces, precisó que a través del proceso de hábeas corpus correspondía analizar si es que en el caso
concreto la conducta incriminada podía ser subsumida como delito de función (previsto en el
artículo 139 del Código de Justicia Militar Policial) o como delito común (estipulado en el
artículo 176 del Código Penal).
De este modo, el colegiado entiende que el delito de abuso de autoridad puede constituir también
competencia del fuero militar toda vez que la conducta a sancionarse contenga los elementos del
delito de función descritos previamente, entre los que se encuentra la naturaleza del bien jurídi-
co afectado (es decir, que tenga relevancia para el cumplimiento de las funciones constituciona-
les de las fuerzas armadas o policiales. Así, partiendo de estas afirmaciones analizó la conducta
imputada y observó que esta estaba constituida por una infracción a una norma del Reglamento
de Tránsito; lo cual no representaba afectación alguna a un bien jurídico de naturaleza castren-
se o policial.
4 Constitución Política
Artículo 165
Las Fuerzas Armadas están constituidas por el Ejército, la Marina de Guerra y la Fuerza Aérea. Tienen como finalidad primordial
garantizar la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República.
Asumen el control del orden interno de conformidad con el artículo 137 de la Constitución.
Artículo 166
La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y
ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del
privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras.
5 Como se precisa en la sentencia materia de comentario, lo que el TC declaró inconstitucional en aquella oportunidad fueron los
literales a y b de esa disposición, por estar referidas a bienes jurídicos que deben ser protegidos por la legislación común, y ser
de conocimiento de la justicia ordinaria.
CETA 243
PROCESAL
En consecuencia, el Colegiado Constitucional estimó la demanda por considerar que los hechos
por los cuales el recurrente estaba siendo procesado no podían subsumirse como delito de fun-
ción; y ordenó la nulidad del proceso penal militar policial, así como la derivación de todo lo
actuado al Ministerio Público competente para que se determine la responsabilidad penal del
imputado.
Derecho al juez natural
En este punto consideramos que el tribunal debió precisar que el derecho afectado era al juez
natural. Por ello, pretendemos hacer algunas acotaciones sobre su contenido constitucional.
Conforme a la jurisprudencia constitucional, se trata de un derecho de configuración legal, con
lo cual su regulación se reserva a ley orgánica. Esto quiere decir, por un lado, que el legislador
cuenta con un margen de actuación para determinar tanto algunos aspectos del contenido del
derecho como de su ejercicio y, por otro lado, que tal libertad debe respetar el contenido mínimo
garantizado constitucionalmente.
De este manera, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 139 de la Constitución, este derecho
comporta dos exigencias principales. Por la primera, se exige que el juez u órgano que juzgue
ostente potestad jurisdiccional, con lo cual queda prohibido el juzgamiento de una persona por
un juez excepcional o por una comisión especial creada ex profeso, o que se realice por comisión
o delegación. Asimismo, garantiza que ningún poder público pueda avocarse al conocimiento de
un asunto que es competencia de un órgano jurisdiccional. Además, la jurisdicción y competen-
cia del juez deben estar predeterminadas por la ley, es decir, la asignación de competencia judi-
cial debe haberse establecido con anterioridad al inicio del proceso, de modo que nadie pueda
ser juzgado por un juez ex post facto o ad hoc 6.
Como se desprende de lo mencionado (y previsto por la Constitución), por ley orgánica se regula
la competencia jurisdiccional, y en ella se establecen, en abstracto, las clases de órganos que
van a ejercer la función jurisdiccional, la institución de los órdenes jurisdiccionales y la defini-
ción genérica de su ámbito de conocimiento litigioso.
BIBLIOGRAFÍA
• SAN MARTÍN CASTRO, César. “La jurisdicción militar y los delitos de función: A propó-
sito de la Sentencia del Tribunal Constitucional del 16 de marzo de 2004”. En: Actualidad
Jurídica. Nº 131, Gaceta Jurídica, octubre de 2004, pp. 33-38.
• DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial Nº 66 ¿Quién juzga qué? Justicia
militar vs. Justicia ordinaria. El delito de función en la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Defensoría del Pueblo.
Lima, 2003.
6 STC Nº 1937-2006-PHC/TC, FJ 2
244
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Determinación de la afectación
al debido proceso por jueces sin rostro

Caso: César Alcántara Paredes
El Tribunal Constitucional declara fundada la demanda porque considera

que la afectación que se produce cuando un fiscal y un juez sin rostro formu-
SUMILLA
lan la acusación y emiten el auto de enjuiciamiento, respectivamente, no se
mide cuantitativamente, sino cualitativamente. En ese sentido, concluyó que
las afectaciones alegadas –en la etapa de instrucción– no quedaron subsana-
das con la participación de fiscales y vocales con identificación en el juicio
oral.
EXP. Nº 04947-2006-PHC/TC-LIMA Corte Suprema de Justicia de la República (se-

ñores Pajares Paredes, San Martín Castro, Pala-
CÉSAR ANDRÉS ALCÁNTARA PAREDES
cios Villar, Lecaros Cornejo y Molina Ordóñez),
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- con el objeto que se declare la nulidad de la re-
CIONAL solución de fecha 10 de noviembre de 2003 re-
caída en el Expediente 620-03 –que declara nula
En Lima, a los 5 días del mes de agosto de 2008,
la resolución del 30 de junio de 2003, que orde-
el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno
naba un nuevo juicio en su contra–, así como
Jurisdiccional, con la asistencia de los magistra-
dos Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Landa Arro- de la resolución de la Sala Penal Permanente de
yo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la Corte Suprema de Justicia de la República, de
la siguiente sentencia. fecha 17 de agosto de 2004, emitida en el Expe-
diente 1258-2004 –que declara no haber nuli-
ASUNTO dad respecto del auto del 12 de diciembre de
Recurso de agravio constitucional interpuesto 2003– (ambas evacuadas en el mismo proceso
por don César Andrés Alcántara Paredes contra penal). Sostiene que fue juzgado en aplicación
la sentencia de la Segunda Sala Especializada del Decreto Ley Nº 25475 y absuelto el 27 de
en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel de febrero de 1996, juicio que fue anulado y en el
la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas que posteriormente fue condenado a 20 años de
174, su fecha 25 de enero de 2006, que declara pena privativa de libertad, el 27 de febrero de
infundada la demanda de autos. 1996, por el delito de terrorismo en agravio del
Estado, y que el 30 de junio de 2003 la sentencia
ANTECEDENTES fue anulada porque el dictamen acusatorio fue
El recurrente con fecha 20 de junio de 2005 in- emitido por fiscal superior no identificado o “sin
terpone demanda de hábeas corpus contra los secreto” al igual que el auto de enjuiciamiento
Vocales de la Sala Penal Nacional (señores Ca- en el caso de los vocales superiores. Agrega que
vero Nalvarte, Loli Bonilla y Rivera Vásquez) y por ello, en aplicación del artículo 2 del Decreto
los Vocales de la Sala Penal Permanente de la Legislativo 926, hubo la obligación de declarar
CETA 245
PROCESAL
la nulidad del proceso, lo que fue desestimado actuado en el juicio oral seguido contra el recurren-
por los vocales superiores emplazados bajo el te o si el vicio quedó subsanado por el hecho de
argumento de que su caso no se encuentra bajo que en el juicio oral participaron jueces y fisca-
los efectos de la norma precitada, criterio que les identificados.
ha sido confirmado por los vocales supremos
4. El artículo 1 del Decreto Legislativo 926 es-
demandados en autos, contradiciendo la juris-
prudencia recaída en el Exp. Nº 1181-2004-HC tablece que uno de los objetos de la norma es “(...)
o en el Exp. Nº 3563-2004-HC. regular la anulación de sentencias, juicios orales
y, de ser el caso, declarar la insubsistencia de acu-
Conforme se advierte de autos, se realizó la in- saciones fiscales en procesos seguidos por el de-
vestigación sumaria que ordena la ley, recepcio- lito de terrorismo ante jueces y fiscales con iden-
nándose la declaración del demandante así como tidad secreta”, precisando, en su artículo 2, que
la de los magistrados emplazados. “(...) la Sala Nacional de Terrorismo (...) anulará,
de oficio, salvo renuncia expresa del reo, la sen-
El Trigésimo Octavo Juzgado Especializado Pe-
tencia y el juicio oral, y declarará, de ser el caso,
nal de Lima, con fecha 7 de octubre de 2005,
la insubsistencia de la acusación fiscal en los pro-
declara infundada la demanda argumentando que
cesos penales por delitos de terrorismo seguidos
las resoluciones impugnadas en autos se encuen-
ante la jurisdicción penal ordinaria con jueces o
tran debidamente fundamentadas y que si solo
fiscales con identidad secreta”.
la acusación escrita ha sido emitida por un fis-
cal con identidad secreta, no es de rigor anular 5. El Tribunal Constitucional considera que para
el juicio y sentencia subsiguientes pues ambos declarar la nulidad del juicio oral conforme a lo
actos procesales se siguieron con un fiscal y establecido en el Decreto Legislativo 926, no es
vocales superiores debidamente identificados preciso que todos los jueces y fiscales intervi-
nientes hayan tenido identidad secreta.
La recurrida confirma la apelada reproduciendo
parcialmente sus fundamentos. 6. Evidentemente el vicio de invalidez que im-
plica la imposibilidad de conocer la identidad
FUNDAMENTOS de las autoridades encargadas de ejercer la ac-
1. El recurrente solicita que se declare nulo el ción penal (en el caso de los fiscales) o de aque-
proceso en el que fue condenado a 20 años de llas encargadas de conducir y resolver el proce-
pena privativa de libertad por la comisión del so (en el caso de los jueces), no viene determi-
delito de terrorismo. Sustenta su demanda en que nado por un factor cuantitativo, sino más bien
el fiscal que formuló la acusación en su contra cualitativo y garantista que asegure el respeto
no tenía identificación, así como los vocales su- de la defensa a cabalidad del encausado.
periores que emitieron el auto de enjuiciamien- 7. Respecto de la actuación del Ministerio Pú-
to, hecho que afectó el desarrollo del proceso y blico la conclusión no podría ser de alcances me-
atentó contra su derecho a la libertad individual. nos categóricos por ser esta la entidad encarga-
2. Al respecto si bien el juicio oral fue llevado a da de conducir desde su inicio la investigación
cabo con un fiscal y vocales plenamente identi- del delito de conformidad con lo previsto en el
ficados, tal como queda acreditado con el conte- inciso 4) del artículo 159 de la Constitución,
nido de las resoluciones impugnadas en autos, siendo determinante la participación del Fiscal
con dichas copias también se acredita que la acu- Superior, a quien culminada la fase de instruc-
sación fiscal y el auto de enjuiciamiento formu- ción compete “(...) formular acusación sustan-
lados en contra del demandante fueron emitidos cial si las pruebas actuadas en la investigación
por un fiscal y vocales no identificados. Ello tam- policial y en la instrucción lo han llevado a la
bién fluye del contenido de la resolución de la convicción de la imputabilidad del inculpado; o
Sala Nacional de Terrorismo de fecha 18 de ju- meramente formal, para que oportunamente se
nio de 2003, que en autos corre a fojas 79 y si- proceda al juzgamiento del procesado, si abri-
guientes. gase dudas razonables sobre su imputabilidad”,
tal como lo prescribe el inciso 4) del artículo 92
3. Por consiguiente es necesario dilucidar si la del Decreto Legislativo Nº 052 (Ley Orgánica
situación descrita acarrea la nulidad de todo lo del Ministerio Público).
246
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COMENTADA
ADA
8. En ese sentido la opinión del fiscal superior HA RESUELTO

es un factor de vital importancia para determi-
nar la existencia o inexistencia de mérito para 1. Declarar FUNDADA la demanda; en conse-
pasar a juicio oral. cuencia, NULA la resolución de la Sala Penal
Nacional de fecha 10 de noviembre de 2003, re-
9. En el presente caso, como se ha dicho, fue un caída en el Expediente 620-03, así como la reso-
fiscal no identificado el que formuló acusación lución de la Sala Penal Permanente de la Corte
contra el recurrente e, igualmente, vocales su- Suprema de Justicia de la República, de fecha
periores no identificados los que emitieron el 17 de agosto de 2004, emitida en el Expediente
auto de enjuiciamiento, lo que en atención a lo 1258-2004.
expuesto en modo alguno podría considerarse
“subsanado” por el hecho de que en el juicio oral 2. Ordenar que la Sala Penal Nacional emita nue-
va resolución conforme a la jurisprudencia del
participaron fiscales y jueces identificados.
Tribunal Constitucional así como a lo expuesto
10. Debe precisarse, sin embargo, que tal como en la presente resolución.
dispone el artículo 4 del Decreto Legislativo
Nº 926: “La anulación declarada (...) no tendrá 3. Declarar que la presente estimatoria de la de-
como efecto la libertad de los imputados, ni la manda no implica la excarcelación del accionante.
suspensión de las requisitorias existentes”. Publíquese y notifíquese.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio- SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI;
nal, con la autoridad que le confiere la Constitu- LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO
ción Política del Perú CRUZ
 El Tribunal Constitucional declaró inconstitucional la legislación antiterrorista, mediante

sentencia recaída en el Expediente Nº 0010-2002-AI/TC, en la cual dispuso, entre otras co-
sas, una vacatio sententiae con el objeto de que el parlamento emita una nueva legislación
sobre la materia; así como la posibilidad de iniciar nuevos procesos penales con las garantías
del debido proceso. Para tales efectos, exhortó al Congreso a que regule estas materias dentro
de un plazo razonable, de conformidad con los criterios establecidos en dicha sentencia.
En esta oportunidad, el tribunal señaló que si bien la declaratoria de inconstitucionalidad de
una ley no implicaba que revivan los procesos que se dieron bajo su vigencia, también es
cierto que según el artículo 40 de su Ley Orgánica (Ley Nº 26435, que estuvo vigente hasta el
2004), dicha regla tiene como excepción los casos penales (artículo 103 de la Constitución) y
tributarios (artículo 74 de la Constitución).
Por último, precisó que la sentencia no tenía por objeto anular los procesos, sino que dicha
nulidad se realice de conformidad con la legislación que emita el parlamento en su momento.
En ese sentido, señaló que la sentencia tampoco tenía por efecto (o como consecuencia) que
se ordene la liberación de las personas que han sido procesadas de conformidad con las dis-
posiciones declaradas inconstitucionales.
Posteriormente, por medio de la delegación de facultades que diera el Congreso a favor del
Poder Ejecutivo, este emitió la legislación pertinente para los casos, entre otros, en los que
los procesos se hayan llevado a cabo por fiscales o magistrados sin identificación; o para los
casos en los que se hayan llevado a cabo procesos por la justicia militar contra civiles. En este
paquete legislativo, se encuentra el Decreto Legislativo Nº 926, que es objeto de análisis por
el Tribunal Constitucional en la resolución que se comenta.
Artículo 159
Corresponde al Ministerio Público:
CETA 247
PROCESAL
1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de

los intereses públicos tutelados por el derecho.
2. Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de
justicia.
3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.
4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional
está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.
5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte.
6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla.
7. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la
República, de los vacíos o defectos de la legislación.
COMENTARIO
En esta sentencia, el colegiado constitucional declara fundada la demanda por considerar que
se afecta el derecho al debido proceso y a la libertad personal porque la investigación preliminar
y el proceso de instrucción seguidos en contra del recurrente por la supuesta comisión del delito
de terrorismo se llevaron a cabo por autoridades fiscales y judiciales con identidad secreta.
Asimismo, precisó que ello no fue subsanado con el hecho de que el juicio oral se llevara a cabo
con autoridades judiciales y fiscales plenamente identificadas. En ese sentido, declaró nulas las
resoluciones cuestionadas y ordenó que se emita nueva resolución judicial en atención a los
criterios establecidos por la jurisprudencia constitucional y de la sentencia materia de comenta-
rio. Así lo determinó de conformidad con la legislación de la materia: Decreto Legislativo
Nº 926.
El supremo intérprete de la Constitución sostuvo que, de acuerdo con la legislación pertinente,
para la declaración de nulidad de los procesos penales seguidos por la comisión del delito de
terrorismo no es necesario que todas las autoridades judiciales y fiscales –que intervinieron en
el proceso– hayan tenido identidad secreta, pues bastaba que una de las autoridades judiciales
o fiscales, haya llevado a cabo actos procesales, sin identificación.
En efecto, como lo argumentó el tribunal, la inconstitucionalidad del proceso se deriva no de un
aspecto cuantitativo, sino cualitativo y, en términos del propio tribunal, garantista de manera
que pueda asegurarse la defensa del procesado. En ese sentido, no basta, entonces, que se ale-
gue una afectación cualquiera (una mera anomalía procesal), sino que esta deba ser de tal
naturaleza que, por un lado, coloque en estado de indefensión al procesado (que no le permita el
ejercicio de sus derechos constitucionales procesales) y, por otro lado, que tal anomalía sea
relevante para determinar el sentido del fallo judicial1.
En ese sentido, el tribunal precisó que la actuación de las autoridades fiscales se da desde la
investigación preliminar del delito hasta el final del proceso, como titular de la acción penal y
como encargado de demostrar en el proceso la responsabilidad penal del imputado2. En ese
sentido, debe ser plenamente exigible que el justiciable conozca la identidad del Ministerio Pú-
blico, pues como se advierte, su participación en el proceso, si bien no es determinante, sí es
1 En efecto ello es necesario, sobre todo en el caso del proceso de hábeas corpus, porque se debe recordar que debe existir una
relación de conexidad entre el derecho que se alega como afectado y el derecho a la libertad personal. Es evidente, pues, que
el sentido del fallo en estos casos está estrechamente vinculado con la decisión sobre la situación jurídica de la libertad personal
de una persona.
2 Sobre la función postulatoria del Ministerio Público. Ver comentario a la STC del Exp. Nº 3553-2007-PHC/TC. En: Gaceta
Constitucional. Nº 1, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2008.
248
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
trascendental para la dilucidación de su situación jurídica, no solo para conocer (fijando los
hechos imputados como delictivos), sino además, porque su opinión es relevante para el juez que
decide abrir proceso de instrucción (a través de la formalización de la denuncia), así como para
el inicio del juicio oral (recuérdese que sin acusación fiscal no procede el juicio oral). Es cierto
que el fiscal cumple un rol acusador y que tenga un legítimo interés (el cumplimiento de sus
funciones constitucionales) en el proceso judicial; empero, ello no quiere decir que no estén
obligados al respeto de derechos fundamentales (tanto de orden procesal como material). Ello
sin duda también los obliga (en la medida de que sea posible por la naturaleza del procedimiento
que siguen) a ejercer sus funciones con independencia e imparcialidad.
Pues, si así es en el caso de los fiscales, con mayor razón cuando se trate de los jueces que son
quienes deciden tal situación jurídica (sea a través del dictado y ejecución de medidas cautelares
personales, o a través de la continuación del proceso y la consecuente determinación de la
responsabilidad penal del imputado).
Como se recuerda en la década de los 90, se utilizó una práctica para procesar y juzgar con
efectividad a las personas acusadas por terrorismo, que al mismo tiempo garantice la seguridad
e integridad de las autoridades a cargo de la investigación y procesamiento de estas causas
penales. Esta técnica fue la de los “tribunales sin rostro” (prevista en el artículo 15 del Decreto
Ley Nº 25475), es decir, tanto los auxiliares judiciales, magistrados como fiscales contaban con
identidad secreta al momento de llevar a cabo el procesamiento de una persona por la presunta
comisión del delito de terrorismo o traición a la patria.
Esta disposición fue, posteriormente, objeto de pronunciamiento por el Tribunal Constitucional,
el que consideró que carecía de objeto pronunciarse sobre el tema, pues la disposición había
sido derogada por la Ley Nº 26671. Así, mediante esta última ley se precisó que desde su entrada en
vigencia, el delito de terrorismo sería investigado de conformidad con las leyes procesales penales
vigentes y que los magistrados de las causas serán debidamente designados e identificados.
Ahora bien, el derecho del imputado de conocer la identidad de las autoridades fiscales y judiciales
que tienen a su cargo la consecución del proceso penal resulta relevante no solo para garantizar su
imparcialidad, sino porque es la única forma de garantizar que el procesado pueda interponer los
recursos o mecanismos que la ley procesal prevé para el ejercicio de su defensa3.
Como hemos mencionado, la imposibilidad de conocer la identidad de los magistrados y de los
fiscales afecta el ejercicio de mecanismos procesales para la defensa de los derechos del imputa-
do, además de afectar la independencia y la imparcialidad del juzgador y del fiscal. Estos, pues,
no son solo principios de la función jurisdiccional (artículo 139.1 de la Constitución), sino que
se traducen, a su vez, en el derecho de toda persona a ser juzgada ante un órgano judicial
independiente e imparcial, con lo cual dotan de contenido al derecho al debido proceso y a la
tutela jurisdiccional efectiva (artículo 139.3 de la Constitución)4. Así lo ha establecido la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos, cuando en su artículo 8.1, detalla los derechos a
los que tiene una persona sometida a un proceso: “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con
las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, inde-
pendiente e imparcial (…)” (resaltado nuestro).
Veamos. El derecho de recusación de los magistrados permite cuestionar su imparcialidad e
independencia5. En efecto, si el procesado no conoce la identidad del magistrado o del fiscal,
3 Ver Comentario de la STC del Exp. Nº 2172-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. Nº 3, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de
2008, pp. 172-178.
4 STC del Exp. Nº 0004-2006-PI/TC.
CETA 249
PROCESAL
cómo puede estar seguro de que el juez actuará con imparcialidad o independencia; en tal sen-
tido, si es que no tiene la posibilidad de conocer la identidad del juez, el inculpado no podía
tomar conocimiento sobre la existencia de algún interés particular del juez (o del fiscal) en la
resolución de la causa, y por lo tanto, estaría impedido –fácticamente– de alegar alguna causal
de recusación6.
Principio de imparcialidad
Mediante sentencia recaída en el Exp. Nº 0004-2006-PI/TC, el tribunal se volvió a pronunciar
sobre la legitimidad de la justicia militar en cuanto a sus competencias, organización y estruc-
tura, en aras del respeto de los derechos fundamentales de orden procesal. Así, se pronunció
sobre el principio de igualdad, de independencia judicial y el de imparcialidad (entre otros te-
mas de relevancia constitucional). Para efectos del presente comentario, nos concentraremos en
atender las precisiones que realizó en relación con el principio de imparcialidad sobre el que
señaló que contaba con una doble dimensión: subjetiva y objetiva.
Respecto de la dimensión subjetiva, refirió que la imparcialidad se vería afectada por cualquier
“compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en el resultado del proceso”.
Mientras que de la dimensión objetiva, el tribunal indicó que la imparcialidad se podría ver
afectada por la estructura del sistema, lo cual exige que el sistema ofrezca las garantías necesa-
rias para erradicar cualquier duda razonable de parcialidad (como puede ser la recusación)7.
BIBLIOGRAFÍA
• ROSAS CASTAÑEDA, Juan Antonio. “Delito de terrorismo: caso Abimael Guzmán Rei-
noso”. En: Revista peruana de jurisprudencia. Compendio especializado, Nº 6, Normas
Legales, Lima, 2006, p. 78.
• PEÑA CABRERA, Raúl. Delito de terrorismo: comentarios a la nueva legislación antite-
rrorista. Jurídicas, Lima, 1992, p. 205.
• INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL. Informe de la Comisión de Juristas Internaciona-
les: sobre la administración de justicia en el Perú. IDL, Lima, 1994, p. 335.
5 Sobre el particular, ver Comentario a la STC del Exp. Nº 3961-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional, Nº 7, Gaceta Jurídica,
Lima, julio de 2008, pp. 218-222.
6 Código de Procedimiento Penales
Artículo 29
Los jueces en el procedimiento penal pueden ser recusados por el inculpado o por la parte civil, en los casos siguientes:
1. Si resultan agraviados por el hecho punible;
2. Si han presenciado el acto delictuoso y les corresponde declarar como testigos;
3. Si son o han sido cónyuges, tutores o curadores del inculpado o agraviado;
4. Si son parientes consanguíneos hasta el cuarto grado, afines hasta el segundo, o adoptivos o espirituales con el inculpado o
con el agraviado;
5. Si han sido parientes afines hasta el segundo grado, aunque se haya disuelto la sociedad conyugal que causó la afinidad;
6. Si son acreedores o deudores del inculpado o del agraviado; y,
7. Cuando hayan intervenido en la instrucción como jueces inferiores, o desempeñado el Ministerio Público, o intervenido como
peritos o testigos, o por haber sido defensores del inculpado o del agraviado.
7 En dicha sentencia, el tribunal citó jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, según la cual no basta con
asegurar subjetivamente la imparcialidad del juzgador, sino que se requiere, además, que el sistema brinde apariencia razo-
nable sobre la imparcialidad inspira el ejercicio de las funciones litigiosas del órgano jurisdiccional.
250
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Legitimidad del arresto domicialiario y

supuestos en los que se mantiene

Caso: Edward López Tafur
(artículo 5.1 del CPConst.)
(Publicada en la página web del TC el 21/08/2008).
En la presente sentencia, el colegiado constitucional desestimó la demanda

por considerar que lo pretendido no era objeto de protección del hábeas cor-
pus. Esto es, si bien el recurrente cumplía un mandato de detención domicilia-
SUMILLA ria en el inmueble del que fue desalojado por la demandada, ello no constitu-
ye afectación alguna a su derecho a la libertad personal. Más bien, precisó,
lo que se alega está referido a la posible afectación a su derecho de posesión
de dicho bien.
EXP. Nº 02699-2008-PHC/TC-LIMA que en el proceso que se le sigue por el delito de

peculado ante la Cuarta Sala Penal Especial de
EDWARD LÓPEZ TAFUR
Lima se ha dispuesto su arresto domiciliario en
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTI- el inmueble ubicado en la Manzana Q, Lote 17,
TUCIONAL de la Urbanización Rosario de Villa en el distri-
to de Chorrillos, sin embargo la emplazada ha
Lima, 11 de julio de 2008 dispuesto [su lanzamiento] (como consecuencia
VISTO del proceso por desalojo en el que fue vencido,
Expediente Nº 60596-2004) sin ejecutar las me-
El recurso de agravio constitucional interpuesto didas pertinentes ante dicha situación ya que no
por don Edward López Tafur contra la sentencia ha comunicado al órgano judicial que lo instru-
de la Segunda Sala Especializada en lo Penal para ye de citada medida, configurándose de ese modo
Procesos con Reos Libres de la Corte Superior la violación a sus derechos.
de Justicia de Lima, de fojas 115, su fecha 24 de
enero de 2008, que declara infundada la deman- 2. Que la Constitución establece expresamente
da de autos; y, en el artículo 200, inciso 1, que a través del há-
beas corpus se protege la libertad individual así
ATENDIENDO A como los derechos conexos a ella. No obstante,
1. Que con fecha 13 de setiembre de 2007 el re- no cualquier reclamo que alegue la presunta afec-
currente interpone demanda de hábeas corpus tación del derecho a la libertad individual o dere-
contra la juez del Quincuagésimo Quinto Juzga- chos conexos, puede dar lugar a la interposición
do Especializado en lo Civil de la Corte Superior de una demanda de hábeas corpus, pues para ello
de Justicia de Lima, doña Silvia Patricia Llaque debe analizarse previamente si los hechos recla-
Napa, acusando la violación a sus derechos al mados afectan el contenido constitucionalmen-
debido proceso y tutela procesal efectiva. Alega te protegido de los derechos invocados.
CETA 251
PROCESAL
3. Que en el presente caso este Colegiado ad- 4. Que por consiguiente, resulta de aplicación la
vierte que lo que subyace a la presente demanda causal de improcedencia contenida en el artícu-
es una supuesta afectación al derecho de pose- lo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucio-
sión del recurrente respecto al bien inmueble en nal, toda vez que los hechos y el petitorio de la
donde cumplía su arresto domiciliario y la pre- demanda no se encuentran referidos en forma
tensión de que se reponga las cosas al estado an- directa al contenido constitucionalmente prote-
terior del lanzamiento judicial ejecutado como gido del derecho a la libertad personal.
consecuencia de un proceso civil de desalojo,
alegándose que la emplazada no debió lanzarlo Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
sin comunicar al órgano judicial que lo instru- cional, con la autoridad que le confiere la Cons-
ye; y es que la medida que se cuestiona (el lan- titución Política del Perú
zamiento) no agravia su derecho a la libertad
personal, en los términos que se acusan en los RESUELVE
hechos de la demanda, pudiendo el demandan- Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
te, si así lo pretende, articular los mecanismos
legales pertinentes al interior del proceso penal Publíquese y notifíquese.
que se le sigue a fin de que se señale y disponga SS. VERGARAGOTELLI; LANDAARROYO, ÁLVAREZ
su arresto domiciliario en un determinado predio. MIRANDA
 El objeto de protección del proceso de hábeas corpus contra resoluciones judiciales exige que
se manifieste la vulneración a un derecho constitucional de orden procesal vinculado, estre-
cha y directamente, a la libertad personal. Así lo establece el artículo 4 del CPConst. (segun-
do párrafo): “El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en for-
ma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva”.
COMENTARIO
De la sentencia se observa que lo pretendido por el recurrente era que el juez constitucional se
pronuncie sobre la legitimidad de la resolución que ordena su desalojo de un predio sobre el que
cumplía arresto domiciliario (por orden judicial emitida en otro proceso penal por la supuesta
comisión del delito de peculado), con lo cual el Tribunal Constitucional advirtió que la preten-
sión era la tutela del derecho de posesión del recurrente y no un derecho constitucional conexo
con su libertad personal. En consecuencia, declaró improcedente la demanda, en aplicación del
numeral 1 del artículo 5 del CPConst.
En efecto, el desalojo ordenado por el emplazado no representaba una afectación a los derechos
constitucionales del demandante. Ello no obsta, para considerar que debieron tomarse las medi-
das necesarias para que el recurrente cumpla con el arresto domiciliario ordenado por el órgano
jurisdiccional respectivo, pero en modo alguno afecta su libertad personal. Es por ello, que el
tribunal señala que lo que correspondía era la interposición de los recursos que la ley ordinaria
prevé para estos casos, pero no la interposición de una demanda constitucional.
No obstante lo mencionado, consideramos que sería conveniente dar algunas precisiones sobre
el tratamiento jurisprudencial del arresto domiciliario (como medida cautelar personal). Así,
mediante sentencia del Expediente Nº 00019-2005-PI/TC, el colegiado constitucional reconoció
que en la doctrina y legislación comparada recontaban con dos modelos: amplio y restringido.
Conforme al primero, el dictado de una medida de detención domiciliaria es una facultad del
252
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
juez, y se le considera como medida alternativa a la detención judicial preventiva que, incluso,
puede ser flexibilizada por razones de trabajo, de salud, religiosas, entre otras. Por último, no se
considera una medida que pueda dictarse en razón del sujeto, sino de las condiciones que ro-
dean su caso.
En cuanto al segundo modelo, ya no se trata de una medida alterna que pueda adoptar el juez,
sino más bien de una medida sustitutiva, es decir, se impone cuando no pueda ordenarse la
detención domiciliaria. Así, a esta medida, están sujetas determinadas personas como las ma-
dres gestantes, personas mayores de 65 años o enfermos graves. La flexibilización solo se permi-
te, mediante permisos, en casos excepcionales y urgentes.
Ahora bien, nuestra legislación ha entendido que el arresto domiciliario no es un mandato de
detención, sino de comparecencia; con lo cual se constituye como una medida alternativa a la
detención judicial1. De esta forma (conforme al artículo 143 del Código Procesal Penal) se trata
de una medida alternativa y de una medida sustitutiva para casos excepcionales (personas de
tercera edad, por ejemplo); configurándose con ello una fórmula mixta, como lo señaló el tribu-
nal en la sentencia que se cita.
Como se recuerda, la sentencia que citamos (STC Exp. Nº 00019-2005-PI/TC), se emitió con
ocasión de la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra una ley que equiparaba el
plazo de detención preventiva judicial con el de arresto domiciliario a efectos del cómputo del
plazo de detención para el otorgamiento de beneficios penitenciarios.
En esta ocasión, el tribunal, reiterando su jurisprudencia, precisó que en modo alguno podía
equipararse, en términos de cómputo de plazo de detención, la detención (efectiva) preventiva con
el arresto domiciliario, pues aun cuando ambas son medidas cautelares personales, son institu-
ciones distintas tanto en sus efectos personales como en las razones que justifican su dictado2.
Esta distinción se debe, pues, al diferente grado de intensidad de afectación a la libertad personal
que cada una de estas medidas produce en la libertad personal. En efecto, la afectación que
genera la detención domiciliaria es menos gravosa que la detención preventiva, por lo que tam-
bién es menor la aflicción psicológica3. Asimismo, se mantiene los vínculos familiares; incluso,
1 Es decir, en palabras del Tribunal Constitucional, el arresto domiciliario se dictará cuando se cumplan conjuntamente con los
requisitos previstos en el artículo 135 del Código Procesal Penal. Los cuales son:
1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del
mismo.
No constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o aso-
ciado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de derecho
privado.
2. Que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena privativa de libertad o que existan elementos
probatorios sobre la habitualidad del agente al delito.
3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar
la acción probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia, la pena prevista en la Ley
para el delito que se le imputa.
En todo caso, el juez penal podrá revocar de oficio el mandato de detención previamente ordenado cuando nuevos actos de
investigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida.
2 STC del Exp. Nº 1565-2002-HC/TC, f. j. 2. Igualmente, acotó el tribunal que dicho criterio se reiteró en las STC de los Exp.
Nº 0209-2002-HC/TC (f. j. 2), Nº 0376-2003-HC/TC (f. j. 2), Nº 0731-2004-HC/TC (f. j.7).
3 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha precisado que la detención judicial preventiva se dicta como medida extrema y
última en el desarrollo de un proceso, por tratarse de una medida que afecta gravemente la libertad personal. En ese entendido,
se ha dicho que su dictado obedece a los principios de proporcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad.
Sobre el particular, ver comentario de la STC del Exp. 3361-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional, Nº 1, Gaceta Jurídica,
Lima, enero de 2008, pp. 253-257.
CETA 253
PROCESAL
(dada la flexibilidad que la caracteriza) se puede continuar con las labores de empleo que realice.
Recuérdese que la detención domiciliaria también está sujeta a ciertas reglas de flexibilización.
Por esas razones, sostuvo en aquella oportunidad, que no podría considerarse legalmente que el
plazo de detención domiciliaria sea equiparable al de prisión efectiva4. No obstante ello, en la
STC del Exp. Nº 6201-2007-PHC/TC, el Tribunal Constitucional señaló que si bien no pueden
tener ambas instituciones el mismo valor, ello no significa que la detención domiciliaria (como
medida cautelar personal, y medida restrictiva de la libertad personal) no tenga un valor que
pueda ser computado para el otorgamiento de beneficios penitenciarios.
BIBLIOGRAFÍA
• ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Arresto domiciliario: doctrina y jurisprudencia. Normas Le-

gales, Trujillo, 2005.
• RUIZ BALLÓN, Antonio. “El arresto domiciliario y la legitimidad democrática de los
operadores judiciales”. En: Medidas privativas de libertad: comentarios a la jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional. Tabla XIII Editores. Lima, 2005, pp. 89-102.
• PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. “El arresto domiciliario: marchas y contramar-
chas en la modificación del artículo 47 del Código Penal”. En: Actualidad Jurídica. Tomo
140, Gaceta Jurídica. Lima, julio, 2005, pp. 23-28.
• CASTILLO ALVA, José Luis. “El cómputo del arresto domiciliario en el cumplimiento de
la pena privativa de la libertad”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 140, Gaceta Jurídica, Lima,
julio 2005, pp.17-22.
• CARO CORIA, Dino Carlos. “El abono del arresto domiciliario en el cumplimiento de la
pena”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 140, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2005, pp. 13-16.
4 En la STC del Exp. Nº STC 1725-2002-HC/TC, el tribunal sostuvo que no podía acumularse igualitariamente el plazo de una y
otra medida, para tomar como cumplido el plazo máximo de detención previsto en el artículo 137 del Código Procesal Penal.
254
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Las nuevas notificaciones policiales emitidas

durante la ampliación de la investigación fiscal
como actos que no vulneran la libertad
de tránsito del emplazado

Caso: Guillermo Chamochumbe Ysmodes
Sentido del fallo: infundada
El Tribunal Constitucional señala que las citaciones policiales emitidas du-

rante la ampliación de la investigación fiscal no son injustificadas sino que
tienen por finalidad coadyuvar a una investigación más exhaustiva. De otra
SUMILLA parte, el tribunal acota que la citación policial es un acto administrativo poli-
cial que tiene por objeto requerir la presencia de una persona a efectos de
recepcionar su declaración o manifestación a nivel de una investigación preli-
minar, sea por un delito o una falta, pero que no requiere de una motivación
resolutoria propia de las resoluciones administrativas o judiciales, sino solo la
descripción de los datos mínimos que supuestamente justifican dicha citación.
EXP. Nº 04613-2007-PHC/TC-LORETO que cese el acoso e intimidación contra su per-

sona. Alega la vulneración de los derechos cons-
GUILLERMO CHAMOCHUMBE Y SMODES titucionales a la libertad de tránsito, a la integri-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- dad personal y a no ser obligado a declarar o
CIONAL reconocer culpabilidad contra sí mismo.
En Lima, a los 29 días del mes de agosto de 2008, Refiere que pese a que ha quedado demostra-
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, in- do por la Tercera Fiscalía Provincial Mixta de
tegrada por los Magistrados Landa Arroyo, Beau- Maynas que su bote no es el que ha sido hurtado
mont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente a la UGEL - Requena, el emplazado persiste en
sentencia comprenderlo en la investigación policial con la
finalidad de extorsionarlo, enviándole notifica-
ASUNTO ciones carentes de motivación. En efecto, agre-
El recurso de agravio constitucional interpuesto ga que en tales notificaciones no se señala el
por Guillermo Chamochumbe Ysmodes contra hecho delictivo en que había incurrido ni la con-
la sentencia expedida por la Primera Sala Penal dición en que se le cita. Señala, asimismo, que
de la Corte Superior de Justicia de Loreto, de con fecha 18 de abril de 2007 ha sido notificado
fojas 123, su fecha 9 de julio de 2007, que depara que concurra a la Comisaría de Requena
claró improcedente la demanda de autos. los días 17 y 19 del mismo mes y año, lo que
considera un acto arbitrario, pues se encuentra
ANTECEDENTES imposibilitado de concurrir a la ciudad de Re-
quena en menos de veinticuatro horas.
Con fecha 23 de abril de 2007, el recurrente in-
terpone demanda de hábeas corpus y la dirige Realizada la investigación sumaria y tomadas las
contra el Comisario de la Comisaría de Reque- declaraciones explicativas, el accionante se ra-
na, Capitán PNP Eduardo Amez Igunza, a fin de tifica en todos los extremos de su demanda y
CETA 255
PROCESAL
precisa que al conocer de la inmovilización de lo cual vulnera su derecho a la libertad de tránsi-

su bote solicitó la intervención de la Tercera Fis- to, y de otro lado, por cuanto las referidas cita-
calía Provincial Mixta de Maynas, la que llegó a ciones adolecen de falta de motivación en razón
determinar que él no reunía las características de que no señalan el hecho delictivo en el que
del que era materia de investigación, ordenando supuestamente habría incurrido ni la condición
la devolución del mismo; no obstante ello, con en que se le cita, agregando además que no cuenta
fecha 23 de abril de 2007 nuevamente ha sido con el tiempo necesario para acudir a la Comi-
notificado para que concurra a la Comisaría de saría antes mencionada, lo cual vulnera su dere-
Requena el 27 de abril de 2007, a horas 10:00 cho a la debida motivación de las resoluciones y
a.m. Por su parte, el policía emplazado señala a la defensa.
que luego de efectuada la constatación por la
referida Fiscalía, la documentación pertinente Hábeas corpus restringido
fue remitida a la Fiscalía Provincial Mixta de 2. La Carta Política de 1993 establece expresa-
Requena, y es esta última que dispuso la am- mente en el artículo 200, inciso 1, que el hábeas
pliación de la investigación, siendo esa la razón corpus procede cuando se amenace o viole el
por la que se le cita al accionante a fin de que derecho a la libertad individual a los derechos
realice su descargo en presencia del represen- constitucionales conexos a ella. A su vez, el ar-
tante del Ministerio Público. tículo 2 del Código Procesal Constitucional es-
tablece que los procesos constitucionales de há-
El Segundo Juzgado Penal de Maynas, con fe- beas corpus (...) proceden cuando se amenace o
cha 31 de mayo de 2007, declaró fundada en parte viole los derechos constitucionales por acción u
la demanda, en el extremo relativo a la inmovi- omisión de actos de cumplimiento obligatorio,
lización del bote de propiedad del demandante, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
e improcedente en el extremo referido a las no- persona.
tificaciones policiales. Respecto a lo primero,
consideró que el emplazado debió ordenar que 3. Ya en sentencia anterior, este Tribunal Cons-
la inmovilización del bote sea realizada con las titucional (Exp. Nº 2663-2003-HC. FJ 6) ha te-
respectivas garantías en presencia del represen- nido oportunidad de precisar, que el hábeas cor-
tante del Ministerio Público; respecto a lo se- pus restringido:
gundo, consideró que las citaciones deben ser “Se emplea cuando la libertad física o de locomo-
acatadas en razón de que han sido originadas por ción es objeto de molestias, obstáculos, pertur-
disposición fiscal al haberse ordenado la amplia- baciones o incomodidades que, en los hechos,
ción de la investigación. configuran una seria restricción para su cabal
La recurrida revocó la apelada en cuanto decla- ejercicio. Es decir, que, en tales casos, pese a no
ró fundada en parte la demanda y reformándola privarse de la libertad al sujeto, se le limita en
la declaró improcedente por considerar que las menor grado.
notificaciones policiales han sido dispuestas por Entre otros supuestos, cabe mencionar la prohi-
el Ministerio Público y conforme a sus atribu- bición de acceso o circulación a determinados
ciones. Asimismo, confirmó la apelada en el ex- lugares; los seguimientos perturbatorios caren-
tremo relativo a las notificaciones policiales. tes de fundamento legal y/o provenientes de ór-
FUNDAMENTOS denes dictadas por autoridades incompetentes;
las reiteradas e injustificadas citaciones poli-
Delimitación del petitorio ciales; las continuas retenciones por control mi-
gratorio o la vigilancia domiciliaria arbitraria o
1. El objeto de la presente demanda es que este
injustificada, etc”.
Tribunal Constitucional deje sin efecto las cita-
ciones policiales notificadas al recurrente para 4. Según el texto constitucional corresponde al
que concurra a la Comisaría de Requena los días Ministerio Público en cuanto que titular de la
17, 19 y 27 de abril de 2007, a fin de que rinda acción penal pública y titular de la carga de la
su manifestación policial, de un lado, porque con prueba conducir [dirigir] desde su inicio la in-
tales citaciones policiales viene siendo objeto de vestigación del delito, siendo en este caso la
acoso e intimidación por parte del emplazado, Policía Nacional la entidad obligada a cumplir
256
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
los mandatos de dicho órgano autónomo en el preliminar dirigida por la Fiscalía Provincial
ámbito de su función (artículo 159, incisos 4 y 5 Mixta de Requena con relación a una denuncia
de la Constitución). Es función de la Policía por el delito hurto de un bote deslizador de alu-
Nacional del Perú prevenir, investigar y comba- minio, por lo que, en este extremo, la demanda
tir la delincuencia (artículo 166 de la Constitu- debe ser desestimada.
ción). Sin embargo, debe quedar claro que toda
intervención o actuación policial debe resultar 7. Bajo este marco de consideraciones, dado que
coherente con el diseño constitucional y legal la alegada falta de motivación de las citaciones
establecido, y es que si los miembros de la Poli- policiales y la supuesta falta de tiempo necesa-
cía Nacional citan de manera reiterada e injusti- rio para concurrir a la Comisaría de Requena en
ficada a una persona, o realizan una vigilancia este caso constitucional tienen especial relación
domiciliaria injustificada, no cabe la menor duda de conexidad con las referidas citaciones poli-
que dicha actuación estará comprendida dentro ciales resulta procedente evaluar su legitimidad
de los supuestos proscritos por el ordenamiento a través del presente proceso constitucional de
jurídico. hábeas corpus. Sobre la motivación de las cita-
ciones policiales, cabe señalar que la citación
5. Ahora bien, resulta oportuno señalar que la policial es un acto administrativo policial que
Fiscalía Provincial Mixta de Maynas con fecha tiene por objeto requerir la presencia de una per-
6 de marzo de 2007 (fojas 5 y 7) advirtió que la sona a efectos de recepcionar su declaración o
embarcación de propiedad del recurrente no co- manifestación a nivel de una investigación pre-
incidía con las descripciones del navío materia liminar sea por un delito o por una falta, pero
de investigación, por lo que dispuso remitir los que no requiere de una motivación resolutoria
actuados a la Fiscalía Provincial Mixta de Re- propia de las resoluciones administrativas o ju-
quena, que había iniciado una investigación pre- diciales, sino solo la descripción de los datos
liminar por el delito de hurto (denuncia Nº 165- mínimos que supuestamente justifican dicha ci-
2006-MP-FPMR). Y precisamente es este órga- tación. En el caso concreto, las citaciones poli-
no fiscal el que mediante resolución de fecha 14 ciales de fecha 16 y 18 de abril de 2007, que
de marzo de 2007 dispuso la ampliación de la obran a fojas 9 y 25, respectivamente, cumplen
investigación a fin de que se realice una investi- la exigencia mínima requerida.
gación más exhaustiva y efectúe las diligencias
con presencia del representante del Ministerio “Por la presente queda usted debidamente noti-
Público (fojas 90). Es por ello que con fecha 28 ficado para que concurra a la Comisaría PNP Re-
de marzo de 2007 derivó los actuados a la Co- quena, el día 17, 19 de abril de 2007, a horas
misaría de Requena, a fin de que se anexe a la 11:00 a.m., a efectos de rendir su manifestación
denuncia Nº 165-2006 y se proceda conforme a escrita sobre denuncia por el delito contra el pa-
sus atribuciones (fojas 91). trimonio (hurto de bote deslizador de aluminio),
en agravio de la UGEL - Requena, diligencia que
6. Teniendo en cuenta lo anterior, a fojas 9, se se lleva con conocimiento de la Fiscalía Mixta
advierte que el emplazado dispuso se notifique de Requena”.
al accionante para que concurra a la Comisaría
de Requena los días 17 y 19 de abril de 2007, a Sobre la alegada falta de tiempo necesario para
fin de que rinda su manifestación escrita sobre acudir a la Comisaría de Requena, ubicada en la
una denuncia por el delito contra el patrimonio Provincia de Requena, cabe señalar que el dere-
(hurto de bote deslizador de aluminio), en agra- cho de defensa consiste en la facultad de toda
vio de la UGEL - Requena. Asimismo, se ad- persona de contar con el tiempo y los medios
vierte que con la misma finalidad fue notificado necesarios para ejercerlo en todo tipo de proce-
para que concurra a la referida Comisaría el día sos, incluidos los administrativos, lo cual impli-
27 de abril de 2007 (fojas 25); de lo que objeti- ca, entre otras cosas, que sea informada con an-
vamente se colige que las citaciones policiales ticipación de las actuaciones iniciadas en su con-
efectuadas al accionante no son injustificadas tra. En el caso concreto, si bien el accionante
sino que tienen por finalidad que se apersone a fue notificado con fecha 18 de abril de 2007 para
la Comisaría de Requena, a efectos de que rinda que concurra a la Comisaría de Requena los días
su manifestación en el marco de la investigación 17 y 19 del mismo mes y año (fojas 9), esto es, a
CETA 257
PROCESAL
menos de 24 horas de la referida diligencia, pese Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
a tener su domicilio en la ciudad de Iquitos (fo- nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
jas 21), también lo es que el mismo día (18 de ción Política del Perú
abril de 2007) se emitió una nueva citación po-
licial para que se concurra a la Comisaría de HA RESUELTO
Requena el día 27 de abril de 2007, siendo debi- Declarar INFUNDADA la demanda en los de-
damente notificado el día 24 del mismo mes y más extremos.
año (fojas 25); de lo que colige que existe un
tiempo razonable entre la notificación de la ci- Publíquese y notifíquese.
tación policial y la concurrencia de la persona
citada, por lo que, en estos extremos, la deman- SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
da también debe ser desestimada. ETO CRUZ
 El hábeas corpus restringido se emplea cuando la libertad física o de locomoción es objeto de

molestias, obstáculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configuran una
seria restricción para su cabal ejercicio. Es decir, en tales casos, pese a no privarse de la
libertad al sujeto, se le limita en menor grado. Entre otros supuestos, cabe mencionar la
prohibición de acceso o circulación a determinados lugares; los seguimientos perturbatorios
carentes de fundamento legal y/o provenientes de órdenes dictadas por autoridades incompe-
tentes; las reiteradas e injustificadas citaciones policiales; las continuas retenciones por con-
trol migratorio o la vigilancia domiciliaria arbitraria o injustificada, etc. (Fundamento 3 de la
resolución materia de comentario).
COMENTARIO
La presente sentencia resuelve una demanda de hábeas corpus mediante la cual el demandante
pretende que se dejen sin efecto las notificaciones policiales que requieren su manifestación
preliminar y que han sido emitidas durante la ampliación de la investigación fiscal referida a
una denuncia por el delito de hurto.
En efecto, la Fiscalía Provincial Mixta de Maynas advirtió que la embarcación de propiedad del
recurrente no coincidía con las descripciones del navío materia de investigación, por lo que
dispuso remitir los actuados a la Fiscalía Provincial Mixta de Requena, que había iniciado una
investigación preliminar por el delito de hurto y que dispuso la ampliación de la investigación a
fin de que se realice una más exhaustiva y se efectúen las diligencias con presencia del represen-
tante del Ministerio Público.
En ese contexto, el recurrente afirma que si la Fiscalía Provincial Mixta de Maynas determinó
que su navío no coincidía con la embarcación materia de investigación, entonces no debe ser
citado a rendir su manifestación preliminar.
Sobre el particular, debe señalarse primeramente que nos encontramos frente a una demanda de
hábeas corpus restringida, por medio de la cual se pretende evitar perturbaciones o molestias
menores a la libertad individual que no configuren una detención o prisión1. Sin embargo, como
ha señalado distinguida doctrina:
1 DONAYRE MONTESINOS, Christian. El hábeas corpus en el Código Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2005. p. 190.
258
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
“En estos hábeas corpus, aun cuando no esté de por medio una medida de detención, no
quiere ello decir que la discusión o controversia a dilucidar resulte un asunto de mera
constatación empírica. En estos casos, como en otros similares, es tan importante verificar
la restricción a la libertad que se alega como lo señalado por las partes que participan en
el proceso, además de merituar las diversas instrumentales que puedan haber sido aporta-
das. Al margen de la sumariedad del proceso, es necesario evaluar con algún detalle lo que
se reclama y el elemento probatorio con el que se cuenta”2.
En ese sentido, es falso que deba declararse fundada una demanda de hábeas corpus restringido
con la mera constatación de molestias o perturbaciones a la libertad personal pues debe eva-
luarse la racionalidad de las limitaciones realizadas. Por estos motivos, respecto al caso de la
colocación de rejas se ha señalado que:
“una controversia relacionada con la colocación de rejas no se resuelve a partir de la
verificación del dato concreto de que esto ha ocurrido, siendo necesario que la autoridad
judicial respectiva lleve a cabo el análisis de las razones que justifican una medida de este
tipo, en la perspectiva de constatar que las rejas existen, el juez deberá ponderar los argu-
mentos vinculados con la finalidad de su colocación, y los problemas concretos que se
originan a las personas que se ven impedidas de circular por la zona de acceso restringi-
do”3.
En esa medida, el Tribunal Constitucional correctamente analiza en este caso concreto la finali-
dad de las nuevas notificaciones policiales emitidas durante la ampliación de la investigación
fiscal y concluye que su objeto es coadyuvar a una investigación exhaustiva, motivo por el cual,
declara infundada la demanda presentada.
BIBLIOGRAFÍA
• HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. “Tipos de hábeas corpus en el ordenamiento jurídi-

co peruano”. En: En Defensa de la Libertad Personal. Estudios sobre el hábeas corpus.
Palestra Editores, Lima, 2008, pp. 89-106.
• DONAYRE MONTESINOS, Christian. El hábeas corpus en el Código Procesal Constitu-
cional. Jurista Editores, Lima, 2005.
2 HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. “Tipos de hábeas corpus en el ordenamiento jurídico peruano”. En: En Defensa de la
Libertad Personal. Estudios sobre el hábeas corpus. Palestra Editores, Lima, 2008. p. 93.
3 Ídem.
CETA 259
PROCESAL
La valoración de la prueba como aspecto no

revisable en sede constitucional
RTC Exp. Nº 06403-2007-PHC/TC

Caso: Benito Edquen Díaz
Sentido del fallo: improcedente (incisos 1 y 5
del artículo 5 del CPConst.)
El Tribunal Constitucional señala que los aspectos de valoración y/o sufi-

ciencia probatoria, así como la determinación de la responsabilidad penal
SUMILLA son temas que corresponden ser dilucidados de manera exclusiva por la justi-
cia ordinaria, por lo que no pueden ser materia de análisis en sede constitu-
cional. Así, desestima la demanda presentada por el demandante.
EXP. Nº 06403-2007-PHC/TC-CAJAMARCA Cajamarca, los señores Valencia Pinto, Lévano

Fuentes y Armas Mejía, por haber vulnerado el
BENITO EDQUEN DÍAZ principio in dubio pro reo, así como su derecho
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTI- al debido proceso, en conexión con la libertad
TUCIONAL individual.
Lima, 29 de agosto de 2008 2. Que refiere que con fecha 4 de diciembre de
2006, el Primer Juzgado Especializado en lo
VISTO Penal de Chota lo condenó a 10 años de pena
privativa de libertad por la comisión del delito
El recurso de agravio constitucional interpuesto de homicidio simple (Exp. Nº 1998-052). Seña-
por don Benito Edquen Díaz contra la resolu- la también que dicha condena fue confirmada
ción expedida por la Sala Mixta Descentraliza- por la sala emplazada mediante resolución de
da Permanente e Itinerante de la provincia de fecha 7 de febrero de 2007. Alega que se le de-
Santa Cruz-Chota, Corte Superior de Justicia de claró reo contumaz por inasistir a la diligencia
Cajamarca, a fojas 191, su fecha 18 de septiem- de lectura de sentencia mediante resolución de
bre de 2007, que declaró improcedente la deman- fecha 27 de junio de 2005 a pesar de que no fue
da de hábeas corpus de autos; y, notificado en el domicilio procesal que se en-
cuentra consignado en el expediente penal, ade-
ATENDIENDO A
más de que se le nombró abogado de oficio no
1. Que, con fecha 6 de julio de 2007, el recu- obstante que ya había designado un abogado de
rrente interpone demanda de hábeas corpus y la su libre elección. Alega también que ha sido con-
dirige contra los magistrados integrantes de la denado sin que existan pruebas en su contra, lo
Sala Mixta Descentralizada de la provincia de que en definitiva vulnera el mencionado princi-
Santa Cruz-Chota, Corte Superior de Justicia de pio in dubio pro reo.
260
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
3. Que, en lo que se refiere a la inexistencia de abogado defensor Eladio Bustamante Delgado,

pruebas que sustente la condena impuesta al re- quien fuera designado mediante escrito de fecha
currente, alegada en la demanda, cabe mencio- 11 de junio de 2002 (a fojas 40).
nar que este Tribunal en reiterada jurispruden-
5. Que, en consecuencia, la declaración de con-
cia ha señalado que los aspectos de valoración
tumacia cuestionada por el recurrente habría ce-
y/o suficiencia probatoria, así como la determi- sado con la puesta a disposición del recurrente
nación de las responsabilidad penal son temas ante el órgano jurisdiccional por parte del per-
que corresponde ser dilucidados de manera ex- sonal policial; además, la designación de abo-
clusiva por la justicia ordinaria, por lo que no gado de oficio también quedó sin efecto en la
pueden ser materia de análisis en sede constitu- medida que el recurrente en dicho acto procesal
cional. En tal sentido, este extremo de la deman- se encontró asesorado por parte de su abogado
da es improcedente, en aplicación del artículo 5, defensor elegido libremente, habiendo aconte-
inciso 1, del Código Procesal Constitucional, que cido ambos hechos antes de la interposición de
establece que: “No proceden los procesos cons- la presente demanda. En consecuencia, este ex-
titucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio tremo de la demanda también es improcedente,
de la demanda no están referidos en forma di- en aplicación del artículo 5, inciso 5, del Códi-
recta al contenido constitucionalmente protegi- go Procesal Constitucional, que establece que:
do del derecho invocado”. “No proceden los procesos constitucionales
cuando: (…) 5. A la presentación de la deman-
4. Que, en lo que respecta a la indebida declara-
da ha cesado la amenaza o violación de un de-
ción de contumacia y nombramiento de aboga- recho constitucional o se ha convertido en irre-
do de oficio alegada en la demanda, del estudio parable”.
de autos se advierte que mediante oficio Nº 1753-
06-DIVPCL-CH/DICAJ (que consta a fojas Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
102), la Policía Nacional del Perú puso a dispo- cional, con la autoridad que le confiere la Cons-
sición del Primer Juzgado Especializado Penal titución Política del Perú.
de Chota al recurrente en calidad de detenido, lo
RESUELVE
que permitió que se llevara a cabo la diligencia
de lectura de sentencia del proceso Nº 1998-0052 Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
con fecha 4 de diciembre de 2006 (cuya acta
obra a fojas 112). Asimismo, se advierte del acta
de dicha diligencia de lectura de sentencia que SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
el recurrente se encontraba asesorado por su ETO CRUZ

Artículo 5. Causales de improcedencia
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado.
5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho cons-
titucional o se ha convertido en irreparable.
COMENTARIO
El caso bajo estudio tiene como origen la presentación de una demanda de hábeas corpus por
parte de Benito Edquen Díaz, quien sostiene haber sido condenado a 10 años de pena privativa
de libertad por la comisión del delito de homicidio simple sin que existan pruebas en su contra.
CETA 261
PROCESAL
En esa medida, el recurrente considera que la sentencia condenatoria emitida por el juez penal
y confirmada por la Sala Mixta Descentralizada Permanente e Itinerante de la provincia de
Santa Cruz-Chota ha vulnerado el principio del indubio pro reo.
Así, se colocan en debate dos temas bastante tratados por la doctrina constitucional: de una
parte, la procedencia de hábeas corpus contra resoluciones judiciales; y, de otra, los límites del
juez constitucional respecto al examen de constitucionalidad que puede realizar.
Sobre el primer punto, debemos señalar que el hábeas corpus busca tutelar la libertad personal
y los derechos que le sean conexos, por lo que si estos están en juego en un proceso penal, cabe
entonces la posibilidad de interponer hábeas corpus para proteger la libertad personal cuando
se encuentre amenazada o violentada por resoluciones no respetuosas de la tutela judicial efec-
tiva o de un debido proceso1.
Esto último, sin embargo, no significa que el juez constitucional pueda pronunciarse sobre toda
resolución judicial materia de impugnación, pues como lo ha señalado el propio Tribunal Cons-
titucional en el caso Apolonia Ccollcca, la revisión de las diferentes resoluciones judiciales sola-
mente será posible luego de la realización de tres exámenes, que son el de razonabilidad, el de
coherencia y el de suficiencia.
En efecto, mediante el examen de razonabilidad, el juez constitucional deberá evaluar si la revi-
sión de todo el proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la resolución emitida
por los integrantes del Poder Judicial vulnera el derecho fundamental invocado. Por otro lado,
a través del examen de coherencia, los jueces constitucionales deberán precisar si el acto lesivo
alegado en el caso concreto puesto en su conocimiento se encuentra directamente vinculado con
el proceso o decisión judicial impugnada, pues sin ello no se justificaría la revisión de lo resuelto
por estos. Y, finalmente, mediante el examen de suficiencia, el juez constitucional determinará la
intensidad del control que será necesario para llegar a precisar el límite de la revisión del proce-
so judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamental demandado2.
En esa medida, el juez constitucional podrá evaluar los supuestos de vulneración evidente de
derechos fundamentales; pero no así, aquellos supuestos en los que se requiera de una etapa
probatoria propia del proceso penal. Como ha señalado distinguida doctrina sobre algunos ex-
cesos cometidos por el Alto Tribunal:
“La calificación de un delito, máxime si lo que se está discutiendo en ese momento no es el
proceso principal, sino una medida cautelar, debiera solamente ser tarea de un juez penal;
salvo que ella haya sido tan claramente aberrante y vulneradora de derechos fundamenta-
les que, y únicamente en este contexto excepcional, podría permitirse una evaluación por
el juez constitucional, eso sí, dentro de los parámetros que a este le son propios”3.
Por ello, en el presente caso, el Tribunal Constitucional correctamente observa que la verifica-
ción de pruebas en contra del condenado no es una tarea propia de su función, pues no se
encuentra ante una vulneración clara del derecho a la libertad personal, sino que se requiere de
un examen cauteloso y completo de las pruebas ofrecidas, tarea que corresponde a la justicia
1 Cfr. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Hábeas corpus contra resoluciones judiciales: un escenario en constante evolu-
ción”. En: En Defensa de la Libertad Personal. Estudios sobre el hábeas corpus, Palestra Editores, Lima. 2008, p. 83.
2 Ibíd. p. 84.
3 Ibíd. p. 81.
262
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
ordinaria. No obstante ello, cabe mencionar que la demanda fue declarada improcedente porque
los hechos alegados como lesivos ya habrían cesado al momento de interponerse la demanda4.
BIBLIOGRAFÍA
• ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Hábeas corpus contra resoluciones judiciales:

un escenario en constante evolución”. En: En Defensa de la libertad personal. Estudios
sobre el hábeas corpus, Palestra Editores, Lima, 2008, pp. 67-88.
• SÁENZ DÁVALOS, Luis. “Algunas consideraciones sobre la sustracción de materia en los
procesos constitucionales de tutela de derechos y su recepción a través de la jurispruden-
cia”. En: Gaceta Constitucional. Nº 7. Gaceta Jurídica. Lima, julio de 2008, pp. 399-408.
4 Sobre el particular ver SÁENZ DÁVALOS, Luis. “Algunas consideraciones sobre la sustracción de materia en los procesos
constitucionales de tutela de derechos y su recepción a través de la jurisprudencia”. En: Gaceta Constitucional, Nº 7, Gaceta
Jurídica, Lima, julio de 2008, pp. 399-408.
CETA 263
PROCESAL
JURISPRUDENCIA
DERECHO PENAL
I. APLICACIÓN DE LA NORMA EN EL TIEMPO
1. Retroactividad benigna de la norma

“(…) en nuestro ordenamiento jurídico rige, en principio, la aplicación inmediata de las nor-
mas. En el derecho penal sustantivo la aplicación inmediata de las normas determina que a un
hecho punible se le aplique la pena vigente al momento de su comisión. Asimismo la aplicación
inmediata de las normas tiene su excepción en la aplicación retroactiva de la ley penal cuando
esta resulte favorable al procesado. Este principio cuenta con desarrollo expreso de nuestra
legislación penal (…).
Se advierte entonces que el principio de retroactividad benigna propugna la aplicación de una
norma jurídica penal posterior a la comisión del hecho delictivo con la condición de que dicha
norma contenga disposiciones más favorables al reo. Ello sin duda constituye una excepción al
principio de irretroactividad de la aplicación de la ley y se sustenta en razones político-crimina-
les, en la medida que el Estado no tiene interés (o no en la misma intensidad) en sancionar un
comportamiento que ya no constituye delito (o cuya pena ha sido disminuida) y, primordial-
mente, en virtud del principio de humanidad de las penas, el mismo que se fundamenta en la
dignidad de la persona humana (…)”.
STC Exp. Nº 09810-2006-PHC/TC, ff. jj. 6-8
“Conforme lo proclama el artículo 103 de la Constitución Política, nuestro ordenamiento jurí-

dico reconoce como principio general que la ley no tiene efectos retroactivos, lo que a su vez se
encuentra matizado por el principio de retroactividad benigna de la ley penal, reconocido en el
mismo artículo 103 de la Constitución, el cual propugna la aplicación de una norma jurídica
penal posterior a la comisión del hecho delictivo con la condición de que dicha norma contenga
disposiciones más favorables al reo. Ello, sin duda alguna, constituye una excepción al princi-
pio de irretroactividad de la aplicación de la ley y se sustenta en razones político-criminales, en
la medida que el Estado no tiene interés (o no en la misma intensidad) en sancionar un compor-
tamiento que ya no constituye delito (o cuya pena ha sido disminuida) y primordialmente en
264
JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS
TENDENCIAS
virtud del principio de humanidad de las penas, el mismo que se fundamenta en la dignidad de la
persona humana (…)”.
RTC Exp. Nº 05176-2007-PHC/TC, f. j. 3
"(…) la regla general la constituye la aplicación inmediata de las normas. En ese sentido en el
ámbito del derecho penal material o sustantivo, dicha teoría determina que frente a la comisión de
un delito la pena aplicable sea aquella que se encontraba vigente al momento de su perpetración.
Sin embargo existe una excepción a dicha regla, que es la aplicación retroactiva de la ley penal
cuando esta resulte más favorable para el procesado o condenado, la que encuentra sustento nor-
mativo expreso en el artículo 103 de la Constitución (…)”.
STC Exp. Nº 02284-2007-HC/TC, f. j. 2
II. TIPOS PENALES
1. Delitos de función
 Características que definen el delito de función

“Entre las características básicas de los delitos de función se encuentran las siguientes:
A) En primer lugar, se trata de afectaciones sobre bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la
Policía Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se relacionan con el cumplimiento de
los fines constitucionales y legales que se les encargan. Se trata de una infracción a un bien jurídi-
co propio, particular y relevante para la existencia organización, operatividad y cumplimiento de
los fines de las instituciones castrenses.
Para ello es preciso que la conducta considerada como antijurídica se encuentre prevista en el
Código de Justicia Militar. Ahora bien, no es la mera formalidad de su recepción en dicho texto lo
que hace que la conducta antijurídica constituya verdaderamente un delito de función. Para que
efectivamente pueda considerarse un ilícito como de ‘función’ o ‘militar’, es preciso que:
i. Un militar o policía haya infringido un deber que le corresponda en cuanto tal; es decir, que se
trate de la infracción de una obligación funcional, por la cual el efectivo estaba constreñido a
mantener, o a realizar, o no realizar, un comportamiento a favor de la satisfacción de un interés
considerado institucionalmente como valioso por la ley; además, la forma y modo de su comi-
sión debe ser incompatible con los principios y valores consagrados en el texto fundamental
de la República (deber militar).
Por ende, no se configura como infracción al deber militar o policial la negativa al cumpli-
miento de órdenes destinadas a afectar el orden constitucional o los derechos fundamentales
de la persona.
ii. Con la infracción del deber militar, el autor haya lesionado un bien jurídico militar que com-
prometa las funciones constitucionales y legalmente asignadas a las Fuerzas Armadas y a la
Policía Nacional.
iii. La infracción revista cierta gravedad y justifique el empleo de una conminación una sanción
penal.
CETA 265
PROCESAL
B) En segundo lugar, el sujeto activo del ilícito penal-militar debe ser un militar o efectivo policial
en situación de actividad, o el ilícito debe ser cometido por ese efectivo cuando se encontraba en
situación de actividad. Evidentemente, están excluidos del ámbito de la jurisdicción militar aque-
llos que se encuentran en situación de retiro, si es que el propósito es someterlos a un proceso
penal-militar por hechos acaecidos con posterioridad a tal hecho.
C) En tercer lugar que, cometido el ilícito penal que afecta un bien jurídico protegido por las institu-
ciones castrenses o policiales, este lo haya sido en acto del servicio; es decir, con ocasión de él”.
STC Exp. Nº 02284-2007-HC/TC, f. j. 8
“(…) para que un ilícito califique como delito de función, deben de concurrir tres exigencias: a) el
hecho debe ser cometido por un agente en situación de actividad; b) la conducta imputada debe
ser cometida en el ejercicio de las funciones policiales o militares, es decir, en acto de servicio; y
c) que el acto en cuestión infrinja un bien jurídico propio, particular y relevante para la existencia,
organización, operatividad y cumplimiento de los fines de las instituciones castrenses, el que
además se configura a partir de los fines constitucionales y legales establecidos a dichas institu-
ciones. Respecto de la última exigencia cabe señalar que, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 165 de la Constitución, las Fuerzas Armadas tienen como finalidad primordial el garanti-
zar la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República (…). Por su parte, el
artículo 166 de la Constitución establece que la finalidad de la Policía Nacional es garantizar,
mantener y restablecer el orden interno”.
STC Exp. Nº 02284-2007-HC/TC, f. j. 9
 El delito de función y el bien jurídico que protege

“El delito de función se define como aquella acción tipificada expresamente en la Ley de la
materia, y que es realizada por un militar o policía en acto de servicio o con ocasión de él, y
respecto de sus funciones profesionales.
Tal acto, sea por acción u omisión, debe afectar necesariamente un bien jurídico ‘privativo’ de la
institución a la que pertenece el imputado; es decir, que la naturaleza del delito de función no
depende de las circunstancias de hecho, sino del carácter de interés institucionalmente vital, que
se ve afectado mediante un acto perpetrado por un efectivo militar o policial en actividad.
Dicho bien tiene la singularidad de ser sustancialmente significativo para la existencia, operativi-
dad y cumplimiento de los fines institucionales. La tutela anteriormente señalada debe encontrar-
se expresamente declarada en la ley”.
STC Exp. Nº 02284-2007-HC/TC, f. j. 8
2. Delito de abuso de autoridad
 El delito de abuso de autoridad como delito de función

“La existencia de un delito de abuso de autoridad previsto en el Código de Justicia Militar, cuyo
juzgamiento está previsto en el fuero militar no implica que todos los actos de abuso de autoridad
cometidos por personal policial o militar en el ejercicio de sus funciones deban de ser conocidos
y juzgados en el fuero militar, sino solo aquellos que impliquen la vulneración de bienes jurídicos
266
TENDENCIAS
militares o policiales (es decir, bienes que se configuran a partir de las finalidades encomendadas
por la Norma Fundamental tanto a las Fuerzas Armadas como a la Policía Nacional); esto es,
cuando constituyen delitos de función”.
STC Exp. Nº 02284-2007-HC/TC, f. j. 11
 Configuración del delito de abuso de autoridad según el Código de Jus-

ticia Militar Policial y el Código Penal
“Cabe señalar que en el caso concreto se imputa al recurrente la comisión del delito de exceso en
la facultad de mando, previsto en el artículo 139 del Código de Justicia Militar Policial (…), por
lo que se le viene instruyendo ante el fuero militar. No obstante, es pertinente indicar que el
Código Penal también sanciona en su artículo 376 el delito de abuso de autoridad. Se advierte
entonces que en nuestro ordenamiento jurídico a nivel legislativo existe un delito de abuso de
autoridad ‘común’ (siendo competente para su instrucción la justicia ordinaria) y un delito de
abuso de autoridad ‘militar’ (el cual corresponde ser analizado en el fuero militar)”.
STC Exp. Nº 02284-2007-HC/TC, f. j. 10
 El delito de abuso de autoridad y el bien jurídico protegido

“Por otro lado es preciso señalar que, respecto del delito de función que constituye materia de
análisis en el presente proceso constitucional (es decir, el delito de exceso en la facultad de man-
do, regulado por el artículo 139 del Código de Justicia Militar Policial) (…)
90. En cuanto al examen de los incisos 1 y 2 del artículo 139 del CJMP, debe precisarse que en las
referidas normas penales no se presentan todos los requisitos que identifican a los delitos de
función. Así, mediante estas normas penales se pretende sancionar la conducta del militar o poli-
cía (en actividad), que en el ejercicio de la función (en acto de servicio o con ocasión de él), se
excede en las facultades de mando o de la posición en el servicio u ordenare cometer cualquier
acto arbitrario en grave perjuicio del personal militar o policial o de terceros, causando LESIO-
NES GRAVES o la MUERTE, afectando los bienes jurídicos INTEGRIDAD FÍSICA Y VIDA
(que no son bienes jurídicos institucionales, propios y particulares de las Fuerzas Armadas o
Policía Nacional). En consecuencia, teniendo en cuenta que en las aludidas normas penales no se
presentan las características básicas del delito de función, tal como lo exige el artículo 173 de la
Constitución, el Tribunal Constitucional considera que estas son inconstitucionales”.
STC Exp. Nº 02284-2007-HC/TC, f. j. 12
“(…) En aquella oportunidad este Colegiado se pronunció por la inconstitucionalidad de los inci-
sos 1) y 2) del artículo 139 del Código de Justicia Militar Policial, en razón de que los bienes
jurídicos afectados en dichos incisos no constituían bienes jurídicos castrenses. Por otro lado,
confirmó la constitucionalidad del tipo base de dicho delito (…)”.
STC Exp. Nº 02284-2007-HC/TC, f. j. 13
CETA 267
PROCESAL
 Competencia para el conocimiento del proceso por la comisión del delito

de abuso de autoridad
“Lo que en realidad se propone este Tribunal es (…) determinar si el bien jurídico que se pretende
proteger en el proceso penal militar que se le sigue al recurrente puede ser tutelado en el fuero
militar, o amerita más bien que sea la justicia ordinaria quien asuma competencia [por la naturale-
za del bien jurídico protegido en cada jurisdicción]”.
STC Exp. Nº 02284-2007-HC/TC, f. j. 13
DERECHO PROCESAL PENAL
I. EXTRADICIÓN
 Concepto
“(…) la extradición debe ser entendida como un procedimiento mediante el cual un Estado es
requerido para que haga entrega de un individuo que se encuentra dentro de su territorio y que
tiene la condición de procesado o condenado por un delito común, por el Estado requirente o
solicitante, en virtud de un tratado, o a falta de este, por aplicación del Principio de Reciprocidad,
para que sea puesto a disposición de la autoridad judicial competente y se le enjuicie penalmente,
o para que cumpla y se ejecute la pena impuesta, si se hubiera producido previamente el proceso
penal (…)”.
STC Exp. Nº 05175-2007-PHC/TC, f. j. 2
II. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL
1. Prisión preventiva: plazo razonable de duración

“El derecho a que la prisión preventiva no exceda de un plazo razonable (...) coadyuva al pleno
respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, provisio-
nalidad y excepcionalidad que debe guardar la aplicación de la prisión provisional para ser reco-
nocida como constitucional. Se trata, propiamente, de una manifestación implícita del derecho a
la libertad personal reconocido en la Carta Fundamental (…) y, en tal medida, se funda en el
respeto a la dignidad de la persona humana (...)”.
2. Prisión preventiva: competencia del control constitucional

“El Tribunal Constitucional no es competente para determinar la concurrencia en cada caso de las
circunstancias que legitiman la adopción o mantenimiento de la detención judicial preventiva, que
es una tarea que incumbe en esencia al juez penal, sino para verificar que la medida cautelar haya
268
TENDENCIAS
sido adoptada de forma fundada, completa y acorde con los fines y carácter excepcional de la
institución en referencia”.
3. Presencia del abogado defensor en la declaración instructiva

“(…) los actos cuestionados en este proceso constitucional no determinan restricción o limitación
alguna a la libertad individual del recurrente, toda vez que alega el impedimento impuesto por el
juez emplazado a fin de que no esté presente en una declaración instructiva en su calidad de
abogado del inculpado en el proceso penal que se lleva a cabo en el despacho del demandado, lo
cual resulta incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional de la libertad”.
III. DERECHO AL DEBIDO PROCESO
1. Tutela jurisdiccional efectiva
 La declaración de no haber lugar la denuncia penal puede afectar el

derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
“La declaración de no haber lugar una denuncia penal puede afectar el derecho a la tutela jurisdic-
cional (art. 139, inc.3) si resulta arbitraria o si deniega de manera evidentemente arbitraria una
denuncia penal, pues sin ella el denunciante no podrá ver instada su pretensión ante los órganos
jurisdiccionales competentes en materia penal. Lo mismo puede suceder si la resolución no valora
los medios probatorios ofrecidos por el denunciante o cuando la resolución contraria el imperati-
vo de motivación o su motivación resulta meramente aparente o manifiestamente arbitraria. La
descripción de estos supuestos, nombrados solo de modo enunciativo, demuestra que una resolu-
ción desestimatoria de una denuncia penal puede afectar derechos constitucionales. En este con-
texto, el proceso de amparo ha de proveer un medio para la tutela jurisdiccional de estos derechos,
en tanto que, de conformidad con lo establecido en el artículo 200, inciso 2, de la Constitución, el
amparo procede frente a cualquier acto u omisión que afecte derechos constitucionales”.
RTC Exp. Nº 04777-2007-PA/TC, f. j. 2
2. Derecho de defensa
 Nulidad del juicio oral por falta de identidad del fiscal y juez instructor
“El Tribunal Constitucional considera que para declarar la nulidad del juicio oral conforme a lo
establecido en el Decreto Legislativo 926, no es preciso que todos los jueces y fiscales intervi-
nientes hayan tenido identidad secreta.
Evidentemente el vicio de invalidez que implica la imposibilidad de conocer la identidad de las
autoridades encargadas de ejercer la acción penal (en el caso de los fiscales) o de aquellas encar-
gadas de conducir y resolver el proceso (en el caso de los jueces), no viene determinado por un
CETA 269
PROCESAL
factor cuantitativo, sino más bien cualitativo y garantista que asegure el respeto de la defensa a
cabalidad del encausado”.
STC Exp. Nº 04947-2006-PHC/TC, ff. jj. 5 y 6
 Citación para dar lectura a sentencia

“(…) del análisis de autos se desprende que la simple citación para dar lectura de sentencia en un
proceso penal regular –pero que ha sido objeto de dilaciones indebidas en su tramitación por la
conducta procesal obstruccionista del recurrente al ejercer su defensa– no constituye amenaza
para el derecho de libertad individual del recurrente. Por otro lado consta en autos que el recurren-
te ha formulado medio impugnatorio en contra de la resolución que cuestiona mediante la vía
penal, de lo que se concluye que tal resolución aún no ha adquirido el carácter de firme”.
 La declaración de contumacia y designación del abogado defensor

“(…) la indebida declaración de contumacia y nombramiento de abogado de oficio alegada en la
demanda, (…), la Policía Nacional del Perú puso a disposición del Primer Juzgado Especializado
Penal de Chota al recurrente en calidad de detenido, lo que permitió que se llevara a cabo la
diligencia de lectura de sentencia del proceso (…). Asimismo, se advierte del acta de dicha dili-
gencia de lectura de sentencia que el recurrente se encontraba asesorado por su abogado defensor
(…), quien fuera designado (…).
(…), la declaración de contumacia cuestionada por el recurrente habría cesado con la puesta a
disposición del recurrente ante el órgano jurisdiccional por parte del personal policial; además, la
designación de abogado de oficio también quedó sin efecto en la medida que el recurrente en
dicho acto procesal se encontró asesorado por parte de su abogado defensor elegido libremente,
habiendo acontecido ambos hechos antes de la interposición de la presente demanda. En conse-
cuencia, este extremo de la demanda también es improcedente, en aplicación del artículo 5, inciso
5, del Código Procesal Constitucional, que establece que: ‘No proceden los procesos constitucio-
nales cuando: (…) 5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un
derecho constitucional o se ha convertido en irreparable’”.
RTC Exp. Nº 06403-2007-PHC/TC, ff. jj. 4 y 5
3. Presunción de inocencia
 Auto de abrir instrucción

“(…) no se puede revisar una resolución de apertura emitida en proceso penal regular por juez
competente en ejercicio de sus facultades reconocidas constitucionalmente a los jueces penales,
sin violar el principio de discrecionalidad propio de tales funciones, no significando de ninguna
manera la declaración de culpabilidad del actor su inclusión en el auto de apertura de instrucción
ya que, como se señaló líneas arriba, la presunción de inocencia se mantiene incólume hasta el
final del proceso en donde quedará, si es el caso, dilucidada su responsabilidad con la sentencia.
Por lo expuesto, la demanda debe ser declarada improcedente en este extremo”.
STC Exp. Nº 04205-2007-HC/TC, f. j. 7
270
TENDENCIAS
4. Motivación de resoluciones
 Motivación del auto de abrir instrucción

“Desde esta perspectiva constitucional y a tenor de lo dispuesto en el artículo 77 del Código de
Procedimientos Penales, que regula la estructura del auto de apertura de instrucción, este Colegia-
do aprecia que la resolución cuestionada (…) se adecua en rigor a lo que estipulan tanto la Norma
Suprema del Estado y la ley procesal penal citada, ya que tiene una motivación suficiente respecto
de los presupuestos que sustentan la apertura del proceso penal instaurado al demandante, como
se advierte de la descripción fáctica pormenorizada del evento delictuoso cuya comisión se atri-
buye, así como del tipo penal imputado, dado que se hace referencia expresa a los artículos 387 y
401 del Código Penal; del mismo modo se expone en la fundamentación de los supuestos de no
prescripción de la acción penal y de la medida de coerción personal”.
“Asimismo este Tribunal ha señalado respecto de la debida motivación del auto de apertura de
instrucción que si dicha resolución no permite al imputado conocer de manera cierta los cargos
que se le imputan, resulta vulneratoria del derecho de defensa (…). Ello se deduce el artículo 77
del Código de Procedimientos Penales, el cual establece como requisitos para el dictado del auto
de apertura de instrucción que de los actuados aparezcan indicios suficientes o elementos de
juicio reveladores de la existencia de un delito, que se haya individualizado a los inculpados y que
la acción penal no haya prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. Del
mismo modo constituye una exigencia derivada del derecho de defensa, elemento del debido
proceso reconocido expresamente en el artículo 139.14 de la Constitución, el conocer en forma
clara los hechos que se imputan. Por tanto, no basta la plena individualización de los autores o
partícipes si es que ella no incluye la conducta concreta que se imputa”.
 El cuestionamiento de una indebida motivación a través del proceso

de amparo
“También debe tenerse en cuenta que tratándose del cuestionamiento al auto que abre instrucción
con el argumento de una indebida o deficiente motivación, la pretensa vulneración no puede ser
conocida a través del hábeas corpus sino del amparo puesto que el auto de apertura, en puridad, no
está vinculado directamente con la medida cautelar de naturaleza personal, ya que esta medida
puede o no ser impuesta por el juez que emite la resolución que abre instrucción. Y aún así el actor
contra esta tiene los medios impugnatorios que la ley procesal permite para cuestionar dicha
medida dentro del mismo proceso penal (…)”.
STC Exp. Nº 04205-2007-HC/TC, f. j. 5
 Citaciones policiales: no requiere motivación resolutoria

“Bajo este marco de consideraciones, dado que la alegada falta de motivación de las citaciones
policiales y la supuesta falta de tiempo necesario para concurrir a la Comisaría de Requena en este
caso constitucional tienen especial relación de conexidad con las referidas citaciones policiales
resulta procedente evaluar su legitimidad a través del presente proceso constitucional de hábeas
corpus. Sobre la motivación de las citaciones policiales, cabe señalar que la citación policial es
CETA 271
PROCESAL
un acto administrativo policial que tiene por objeto requerir la presencia de una persona a efectos
de recepcionar su declaración o manifestación a nivel de una investigación preliminar sea por un
delito o por una falta, pero que no requiere de una motivación resolutoria propia de las resolucio-
nes administrativas o judiciales, sino solo la descripción de los datos mínimos que supuestamente
justifican dicha citación. En el caso concreto, las citaciones policiales de fecha 16 y 18 de abril de
2007, que obran a fojas 9 y 25, respectivamente, cumplen la exigencia mínima requerida”.
5. Plazo razonable
 El plazo razonable en la detención preventiva

“Respecto del plazo de detención preventiva, el artículo 137 del Código Procesal Penal establece
que su duración para los procesos sumarios es de 9 meses. Asimismo, prescribe que ‘[a] su venci-
miento, sin haberse dictado la sentencia de primer grado, deberá decretarse la inmediata libertad
del inculpado, debiendo el Juez disponer las medidas necesarias para asegurar su presencia en las
diligencias judiciales’”.
 Prescripción de la causa penal

“Cabe señalar que por su carácter de causa de extinción de la acción penal, la prescripción de la
acción penal debe poder deducirse durante cualquier etapa del proceso. Y es que, si el Estado ha
perdido su potestad de sancionar penalmente, no tiene sentido someter a una persona a los rigores
de un proceso penal. Sin embargo, la misma no puede ser utilizada como maniobra dilatoria. En
este sentido, si bien una denegatoria de la prescripción no impide al procesado posteriormente
volver a deducir la excepción de prescripción en el mismo proceso por considerar que ya ha
transcurrido el plazo prescriptorio, en el presente caso, habiéndose determinado (…) que el plazo
de prescripción era de doce años, y habiendo quedado consentida la misma, el procesado vuelve
a plantear la excepción de prescripción en la que, en vez de alegar que dicho plazo de doce años
ha transcurrido, alega que han pasado más de once años desde que se cometieron los hechos, esto
es, pretende cuestionar lo ya resuelto en el proceso penal respecto del plazo que debe transcurrir
para que opere la prescripción, a pesar de que en el mismo proceso se determinó que el referido
plazo sería de doce años. En este sentido, dada la ilegitimidad de la excepción de prescripción
deducida, la pretensión no puede ser estimada”.
6. Principio de legalidad
 La subsunción penal
“Si bien este Tribunal, anteriormente (…) dictó sentencias estimatorias por tratarse de casos en
los que no se había determinado en el auto de apertura de instrucción si la falsificación de docu-
mentos era de documentos públicos o privados, reclamación que en igual sentido es objeto de la
presente demanda, este caso en concreto presenta particularidades que permiten descartar la su-
puesta indefensión que se habría causado al demandante, por las siguientes razones: a) No resulta
acreditado en autos que en el desarrollo del proceso penal que se le siguió a la actora, se haya
272
TENDENCIAS
instado a los jueces penales emplazados a corregir la falta de calificación penal que hoy es materia
de su reclamación constitucional, lo que desvirtúa una actuación jurisdiccional deliberadamente
arbitraria por parte de estos; b) El auto de apertura de instrucción que cuestiona la demandante
contiene en su parte considerativa la descripción de la conducta ilícita que se le atribuye, hacién-
dose mención que la falsificación imputada recae en documentos que sustentan una solicitud de
línea de crédito, que, como es de conocimiento público y notorio, son de naturaleza privada, por
lo que la alegada indefensión por desconocimiento de los cargos concretos resulta enervada”.
STC Exp. Nº 2311-2007-HC/TC, f. j. 3
“(…) la subsunsión de los preceptos legales no es una materia que corresponda dilucidar prima
facie a la justicia constitucional. Sin embargo sí cabe realizar de manera excepcional un control
constitucional sobre una resolución judicial por afectación del principio de legalidad penal en
aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción: i) el órgano jurisdiccio-
nal se aparte del tenor literal del precepto, o ii) cuando la aplicación de un determinado precepto
obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles
con el ordenamiento constitucional y su sistema de valores”.
“(…) como regla general que ‘(...) la tipificación penal y la subsunción de las conductas ilícitas no
son ni deberían ser objeto de revisión en estos procesos. Al fin y al cabo, ni la justicia constitucio-
nal puede considerarse en forma análoga a la justicia penal, ni aquella resulta una tarea [que forme
parte del] ámbito de competencia de los jueces constitucionales (...). En este sentido, si en la
justicia ordinaria se determina la culpabilidad o inocencia del imputado, verificando en el caso si
se da el supuesto de hecho previsto en la norma y sobre la base de consideraciones de orden penal,
de acuerdo con la alternativa que ofrezca la dogmática penal que se estime más adecuada, la
justicia constitucional, en cambio, se encarga de determinar si la resolución judicial cuestionada
afecta a derechos constitucionales’”.
 Solicitud de sustitución de pena

“Otra sería la situación si se advirtiera una negativa injustificada por parte del órgano jurisdiccio-
nal de absolver la solicitud de sustitución de pena pretendida por los sentenciados, en cuyo caso la
pretensión deberá ser estimada, ordenándose al órgano jurisdiccional que proceda a determinar
una nueva pena concreta conforme al nuevo marco legal. Por el contrario, en caso de que el
órgano jurisdiccional sí hubiera atendido al pedido de sustitución de pena, corresponderá declarar
infundada la pretensión. Este criterio ha sido sostenido por este Tribunal a través de varios fallos
en los que se ha desestimado la demanda al comprobarse que el órgano jurisdiccional ya había
procedido a efectuar la sustitución de pena (…)”.
“No puede entonces acudirse a la justicia constitucional para solicitar la sustitución de pena ya
que dicha pretensión entrañaría que este Tribunal se constituya en una instancia suprajudicial, lo
CETA 273
PROCESAL
que sin duda excedería el objeto de los procesos constitucionales de la libertad y el contenido
constitucionalmente protegido de los derechos protegidos en el hábeas corpus, siendo en dichos
supuestos de aplicación el artículo 5,1 del Código Procesal Constitucional. Otra sería la situación
si se advirtiese una negativa injustificada por parte del órgano jurisdiccional de absolver la solici-
tud de sustitución de pena pretendida por los sentenciados, desconociendo la retroactividad be-
nigna de las leyes penales consagrada en el artículo 103 de la Constitución, en cuyo caso la
pretensión podrá ser estimada y ordenarse al órgano jurisdiccional que proceda a determinar una
pena concreta conforme al nuevo marco legal. Por el contrario, en caso de que el órgano jurisdic-
cional sí hubiera atendido al pedido de sustitución de pena, a través de una individualización de la
pena debidamente motivada y respetuosa del principio de proporcionalidad, corresponderá decla-
rar infundada la pretensión”.
7. Derecho a probar
 Competencia del juez constitucional para la revaloración probatoria

“(…) la revisión de una decisión jurisdiccional condenatoria implica un juicio de reproche penal
sustentado en actividades investigatorias y de valoración de pruebas, competencia propia de la
jurisdicción ordinaria, y no de la justicia constitucional. Por consiguiente, resulta de aplicación al
caso el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional, toda vez que los hechos y el petitorio de
la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido por el
derecho invocado”.
“(…) esta presunta irregularidad no implica medida restrictiva alguna contra su libertad personal,
derecho que ejerce plenamente con las obligaciones propias de sujeción al proceso penal en que
tiene la calidad de procesado; más aún su reclamación fundamentalmente se centra en alegaciones
de carácter probatorio, como la falta de actuación de pruebas (testimonios) o la supuesta no ido-
neidad probatoria de un atestado policial, aseveraciones orientadas, en puridad, a enervar su res-
ponsabilidad respecto al ilícito penal que se le atribuye”.
“(…) lo que en puridad pretende el accionante es que este Alto Tribunal se arrogue las facultades
reservadas al juez ordinario y proceda al reexamen o revaloración de los medios probatorios (…),
pues aduce que los magistrados emplazados le han impuesto dicha medida coercitiva personal
pese a que solo existe la sindicación del procesado(…), más aún que tales declaraciones no son
uniformes; que asimismo no han tenido en cuenta que solo en una oportunidad lo visitó, y que se
trata de una venganza.
Ante ello, cabe recordar (…) que no es función del juez constitucional proceder a la subsunción
de la conducta en un determinado tipo penal, así como el de determinar la inocencia o responsa-
bilidad penal del imputado, o al reexamen o revaloración de las pruebas incorporadas en el proce-
so penal, ya que como dijimos supra, ello es tarea exclusiva del juez ordinario, que escapa a las
competencias del juez constitucional, por tanto, lo pretendido resulta manifiestamente incompatible
274
TENDENCIAS
con la naturaleza del proceso constitucional de hábeas corpus, en razón de que excede el objeto de
este proceso constitucional”.
“(…) lo que en puridad pretende el recurrente es el reexamen o revaloración de los medios proba-
torios que sirvieron de base para el dictado de la sentencia condenatoria (…); pues, de un lado,
aduce que la droga incautada a las coprocesadas (…) no vincula a su persona con el ilícito penal
imputado, y de otro lado, refiere que no existe incautación alguna, pericia química ni peso neto
que acredite el objeto material del tipo penal base, indispensables para la determinación de su
responsabilidad penal y el dictado de las referidas sentencias por el tipo penal agravado. Ante ello
cabe recordar (…) que no es función del juez constitucional determinar la inocencia o la respon-
sabilidad penal del recurrente, a partir de un reexamen o valoración de pruebas, pues ello excede
el objeto de los procesos constitucionales de la libertad; por tanto, resulta manifiestamente incom-
patible con la naturaleza del proceso constitucional de hábeas corpus”.
“(…) las pretensiones referidas a cuestionar la suficiencia y/o valoración de los medios probato-
rios ofrecidos en el proceso penal ordinario, así como aquellas pretensiones dirigidas a rebatir la
determinación de las responsabilidad penal realizada por el órgano jurisdiccional, deben de ser
declaradas improcedentes, toda vez que dichos temas corresponden ser dilucidados de manera
exclusiva por la justicia ordinaria, por lo que no pueden ser materia de análisis en sede constitu-
cional”.
 Determinación de la responsabilidad penal

“(…) la determinación de la responsabilidad penal así como la suficiencia e idoneidad de los
medios probatorios que a tal efecto se incorporen al proceso penal son aspectos que corresponde
dilucidar de manera exclusiva a la justicia ordinaria, por lo que no pueden ser objeto de análisis en
sede constitucional (…)”.
“(…) la determinación de la responsabilidad penal es competencia exclusiva de la justicia ordina-

ria, aspecto que también involucra la graduación de la pena impuesta en sede penal. En este
sentido no cabe sino recalcar que la asignación de la pena obedece a una declaración previa de
culpabilidad realizada por el juez ordinario, quien en virtud de la actuación probatoria realizada al
interior del proceso penal llega a la convicción sobre la comisión de los hechos investigados, la
autoría y el grado de participación de los inculpados. El quantum de la pena obedece, pues, a un
análisis del juez ordinario quien sobre la base de los criterios mencionados fijará una pena propor-
cional a la conducta sancionada”.
CETA 275
PROCESAL
 Distinción entre fuente y medio de prueba

“En lo que concierne a la alegada utilización del atestado policial actuado en el proceso penal (…)
seguido al recurrente ante el fuero militar, es preciso señalar que este Tribunal en anterior oportu-
nidad ya se ha pronunciado en el sentido de que las pruebas actuadas en los procesos por traición
a la patria ante la jurisdicción militar no son nulas a pesar de haberse vulnerado el derecho al juez
competente. Ello debido a que a partir de la distinción existente entre fuente de prueba (entendida
como realidad extra procesal independiente al proceso) y medio de prueba (que vendría a ser un
acto procesal, esto es, una realidad interna al proceso, y por medio del cual la fuente de prueba es
ingresada al proceso), es posible determinar que la declaración de nulidad de un proceso únicamen-
te acarrea la invalidez de los medios de prueba inherentes al mismo, mas no así de las fuentes de
prueba (…). Por otro lado es preciso señalar que la atribución de responsabilidad penal no se realiza
únicamente sobre la base de lo señalado en el atestado policial, toda vez que de conformidad con lo
señalado en el artículo 62 del Código de Procedimientos Penales, dicho documento constituye un
elemento probatorio que será apreciado en su oportunidad por el órgano jurisdiccional con criterio
de conciencia, tal como lo declara el artículo 283 del mismo cuerpo adjetivo (…)”.
8. Juez natural
 Avocamiento indebido y la cuestión prejudicial

“En lo que concierne al extremo referido al alegado avocamiento indebido por parte del juez
penal en los hechos materia de investigación (debido a que los mismos estarían siendo ventilados
en sede civil…), este Tribunal ha señalado que la figura de avocamiento indebido implica que se
desplace al juez del juzgamiento de una determinada causa y en su lugar el proceso se resuelva
por una autoridad distinta, cualquiera sea su clase (…)
(…) si bien es cierto que en el proceso penal existe la figura de la cuestión prejudicial mediante la
cual es posible paralizar un proceso penal en caso de que un asunto del que dependa la licitud del
acto deba ser dilucidado en otro proceso jurisdiccional de carácter no penal, ello no significa que
cada vez que esta situación se dé, y el proceso penal no haya sido paralizado, se estén ante un
avocamiento indebido, dado el distinto objeto que tiene el proceso penal respecto del proceso civil”.
DERECHO PENITENCIARIO
I. EJECUCIÓN DE LA PENA
1. Régimen penitenciario
 Finalidad del régimen penitenciario

“La Constitución de 1993 (…) reconoce ‘[e]l derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar
establecimientos adecuados’, y ‘[e]l principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la
reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad’”, respectivamente.
276
TENDENCIAS
“(…) el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación

del penado a la sociedad, lo cual constituye uno de los principios del régimen penitenciario, en
consecuencia con el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que
establece que ‘el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la
reforma y la readaptación social de los penados’. Ello comporta un mandato expreso de actuación
dirigido a todos los poderes públicos comprometidos con el régimen penitenciario”.
2. Principios de proporcionalidad y razonabilidad como marco del régi-

men penitenciario
“(…) criterios técnicos y objetivos como el hacinamiento, y la seguridad de los propios internos,
así como los del establecimiento penitenciario son criterios razonables (…) a fin de que se garan-
tice el respeto de los derechos fundamentales de los internos y se cumplan los fines –reeducación,
resocialización y reincorporación a la sociedad– del régimen penitenciario (…)”.
3. Tratamiento penitenciario
 El traslado a un nuevo establecimiento penitenciario

“(…) el traslado de los internos de un establecimiento penal a otro no es en sí mismo un acto
inconstitucional. En efecto, tratándose de personas privadas legalmente de su libertad locomoto-
ra, una obligación de la que no pueden rehuir las autoridades penitenciarias es la de prestar las
debidas garantías para que no se afecte o lesione la vida, la integridad física y los demás derechos
constitucionales que no hayan sido restringidos. Ello supone que, dentro de márgenes sujetos al
principio de razonabilidad, las autoridades penitenciarias no solo puedan, sino que deban adoptar
aquellas medidas estrictamente necesarias para preservar los derechos constitucionales de los
internos, cada vez que existan elementos razonables que adviertan sobre el eventual peligro en el
que estos se puedan encontrar”.
CETA 277
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia laboral
y previsional
GAC E TA
constitucional
Medios de defensa de un dirigente

sindical frente a la lesión de
su libertad sindical
Comentarios a la sentencia recaída en el
Exp. Nº 01139-2007-PA/TC*
Juan MUÑOZ BECERRA**
En la sentencia recaída en el Exp. Nº 01139-2007-PA/TC, el Tribunal Cons-

titucional ha establecido que existe violación de la libertad sindical cuan-
do se despide por abandono de trabajo a un dirigente sindical no autori-
zado para asistir a asamblea gremial en el extranjero. En el presente ar-
tículo, el autor analiza los alcances de la sentencia y concluye que la
RESUMEN
especial consideración de la libertad sindical como derecho humano y
fundamental, así como la trascendencia que tiene para el sistema de rela-
ciones laborales en su conjunto, hacen necesario que se fijen especiales
medidas de tutela; ello, con el fin de hacer efectivo su ejercicio y de deste-
rrar todos aquellos actos y comportamientos que sean contrarios a este, o
que injustificadamente obstaculicen su disfrute.
I. ANTECEDENTES entonces lo despide por no haberse presenta-

El secretario general de una federación de trado a laborar (abandono de trabajo), lo que en
bajadores recibe una invitación por parte de opinión del Tribunal Constitucional obstru-
una asociación de funcionarios similares de yó el libre funcionamiento de la sindicaliza-
otro país para concurrir a una asamblea a rea- ción toda vez que la licencia solicitada fue
lizarse en Chile, para tratar asuntos gremiales rechazada sin tenerse en cuenta que el agente
y sindicales. Su solicitud de licencia sin goce ejercía la representación legal de una federa-
de haber es rechazada por la entidad emplea- ción de trabajadores. Por lo tanto, se configu-
dora, no obstante lo cual el referido dirigente ró un acto totalmente irrazonable y no justifi-
sindical concurre al evento. La empleadora cado, vulnerándose el derecho a la libertad y
* Nota de Gaceta Constitucional: La sentencia materia de comentario ha sido publicada en Gaceta Constitucional. Tomo 7,
Lima, julio de 2008, pp. 265-270.
** Profesor de Derecho Laboral y Derecho Procesal Laboral en la Universidad de San Martín de Porres. Egresado de la Maestría
de Derecho Laboral y Seguridad Social de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
CETA 281
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
representación sindical, el derecho al trabajo la ejecución del contrato así como en el térmi-
y el derecho a la asociación1. no de las relaciones laborales. En efecto, con
respecto a la terminación de la relación labo-
Por otro lado, es necesario señalar que las sen- ral, como ya lo hemos comentado en un ante-
tencias del Tribunal Constitucional en materia rior número, está ocasionando que algunos
de empleo emitidas a partir de setiembre de empleadores opten por “comprar” las renuncias
2002 –con las cuales no estamos de acuerdo de sus trabajadores a cambio de una “suma gra-
desde una perspectiva jurídica– no han tenido ciosa” que, en algunos casos puede superar las
en el periodo analizado (setiembre del 2002 y doce remuneraciones4.
primer trimestre del 2005), efectos significati-
vos que puedan considerarse “de grave impac- Finalmente, es necesario mencionar que la vía
to negativo” en los principales indicadores “ma- de amparo al ser un mecanismo de protección
cro” de mercado de trabajo analizados (empleo excepcional de derechos, solo debería proce-
informal, utilización de los contratos de traba- der en la medida en que no exista una vía idó-
jo a plazo fijo, número de trabajadores depen- nea, capaz de tutelar de manera rápida y eficaz
dientes, subempleo, duración media de los em- un derecho constitucional afectado. Por lo que,
pleos, entre otros) “(…) Si bien coincidimos a nuestro entender, la vía ordinaria laboral es la
de manera general con quienes sostienen que más idónea para la actuación de pruebas y, don-
un encarecimiento de los costos del despido de se garantizará la especialidad del juzgador
tienden a afectar el empleo formal y la veloci- sobre la materia. Consecuentemente, el presente
dad de ajuste del empleo a las variaciones en el trabajo tiene por objeto, mencionar las razones
producto; en el caso del mercado laboral pe- por las cuales, ante un despido de un dirigente
ruano puede encontrarse evidencias particula- y/o militante sindical, sería más conveniente re-
res y en algunos casos contradictorias como en currir a la vía ordinaria laboral, antes que a la
el caso de la resolución del Tribunal Constitu- vía constitucional. Asimismo, comentaremos
que existe otra manera de evitar y/o corregir
cional sobre reposición laboral. En tal sentido,
injerencias y lesiones al ejercicio de la libertad
se requiere efectuar mayores estudios para ex-
sindical, la vía administrativa.
plicar este fenómeno de manera concluyente y
en periodos más largos que el analizado”2 3. II. NULIDAD DE DESPIDO
Ahora bien, el tratamiento que le está dando el El despido nulo es uno de los institutos que
Tribunal Constitucional a los procesos de am- garantiza al trabajador la reposición en su puesto
paro en los conflictos jurídicos de carácter labo- de trabajo, y esto ocurre cuando el despido pre-
ral, ha originado una mayor cautela de las em- tende justificarse en motivos que resultan aten-
presas al momento de la contratación, durante tatorios de derechos constitucionales.
1 Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 01139-2007-PA/TC publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 3 de julio
del 2008.
2 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Impacto de las sentencias laborales del Tribunal Constitucional sobre el mercado de trabajo
(2002-2005)”. En: Ius et Veritas. Nº 30, Lima, 2005, p. 267.
3 El tema de impacto de la legislación laboral en el desarrollo económico y la generación de empleo corresponde a una vieja
polémica. Por una parte proliferan posturas neoliberales que preconizan la desregulación e incluso la eliminación de gran parte
de las normas laborales por considerar que traban la competitividad y el crecimiento, afectando el libre desenvolvimiento del
mercado. Otros se orientan a considerar que la normativa laboral constituye un instrumento fundamental para promover tanto la
eficiencia productiva como la justicia social. Gerald Von Potobsky cita un estudio de A. Marshall sobre legislación relativa a
terminación de la relación de trabajo en diversos países de América Latina que señala que “una legislación poco exigente en
materia de despido no ha fomentado el crecimiento de la productividad del trabajo, ni en Chile ni en Brasil; tampoco una
reglamentación algo más rigurosa impidió el aumento del rendimiento productivo por medio de reducciones del empleo en
México y en Argentina, o mediante la introducción de tecnologías destinadas a reducir la mano de obra, como en Colombia”
(FERRO DELGADO, Víctor. “El despido arbitrario y el despido nulo”. En: Themis. N° 34, Lima, 1996, pp. 48-49).
4 MUÑOZ BECERRA, Juan. “¿La “compra de renuncia” es un mutuo disenso o una transacción?”. En: Gaceta Constitucional.
Tomo 6, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 275-279.
282
Además, cabe señalar que los derechos consti- o dentro de los 90 días posteriores al parto.
tucionales de que es titular el trabajador ope- Se presume que el despido tiene por moti-
ran como límite externo al poder de dirección5 vo el embarazo, si el empleador no acredita
y la potestad disciplinaria del empleador. en este caso la existencia de causa justa para
despedir7.
Asimismo, el despido nulo está concebido para
salvaguardar el derecho a la estabilidad laboral Adicionalmente, tenemos los siguientes supuestos:
absoluta cuando se incurra en despidos que afec-
f. La discriminación del trabajador por ser por-
tan gravemente el ordenamiento jurídico, o como
tador del VIH/SIDA, conforme a lo esta-
señala Alonso Olea, supuestos que implican des-
blecido por el artículo 6 de la Ley Nº 26626
conocimiento o violación de derechos de la per-
del 19 de junio de 19968.
sona humana que se reputan intangibles6.
g. La discriminación del trabajador con disca-
En ese sentido, si se demuestra que el empleador
pacidad, de acuerdo a lo previsto en el ar-
ha fundado la resolución del vínculo laboral en
tículo 31 de la Ley Nº 37050 del 31 de di-
alguno de los supuestos tasados en la ley, el des-
ciembre de 1998.
pido es privado de efectos jurídicos, de modo tal
que el contrato de trabajo continúa como si nada Por razones metodológicas, nos ocuparemos en
hubiera pasado y la relación laboral como si no se las posteriores líneas únicamente de las causa-
hubiera interrumpido en ningún momento. les contenidas en los incisos a) y b). Es decir, el
despido será considerado nulo cuando tenga por
Al respecto, la protección legal frente al despi-
supuestos: a) la afiliación a un sindicato o la
do violatorio de derechos constitucionales tie-
participación en actividades sindicales; y b) ser
ne fuente concreta en el artículo 29 de la Ley
candidato a representante de los trabajadores o
de Productividad y Competitividad Laboral.
actuar o haber actuado en dicha calidad.
Esta norma ha establecido como supuestos de
nulidad de despido los siguientes: III. EL FUERO SINDICAL
a. La afiliación a un sindicato o la participa- Ahora bien, podemos mencionar que la protec-
ción en actividades sindicales. ción de los trabajadores comenzó por los dirigen-
tes y promotores sindicales puesto que eran los
b. Ser candidato a representante de los traba- sujetos más expuestos y, por ello mismo, afecta-
jadores o actuar o haber actuado en dicha dos por las acciones antisindicales. Nace así en
calidad. América Latina el instituto del fuero sindical como
c. Presentar una queja o participar en un proce- una institución que buscó proteger al dirigente sin-
so contra el empleador ante las autoridades dical de la sanción más grave: el despido.
competentes, salvo que configure la falta gra- Se entiende por fuero sindical al conjunto de
ve contemplada en el inciso f) del artículo 25. medidas de tutela del dirigente y militante sin-
d. La discriminación por razón de sexo, raza, dicales, con la finalidad de ponerlos a cubierto
religión, opinión o idioma. de los perjuicios que pudieran sufrir como con-
secuencia de la militancia sindical, así como
e. El embarazo; si el despido se produce en garantizar el normal y eficaz desarrollo de la
cualquier momento del periodo de gestación actividad sindical misma9.
5 Al respecto, recomiendo revisar MUÑOZ BECERRA, Juan. “Medios de defensa del trabajador contra el ejercicio ilícito del ius
variandi”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 171, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 257-261.
6 ALONSO OLEA, Manuel. Derecho del Trabajo. Universidad Complutense de Madrid, Facultad de Derecho, Madrid, 1981, p. 455.
7 Según Jorge Toyama Miyagusuku, es el único caso donde existe protección plena y representa un supuesto de discutible cons-
titucionalidad pues no se brinda similar tratamiento a las demás causales de nulidad.
8 Al respecto puede verse el trabajo de TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Las relaciones individuales de trabajo y el sida”. En:
Estudios Privados Nº 3, Publicada por graduados en Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, Lima, 1998, pp. 13-20.
9 VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. La libertad sindical en el Perú. Documento de trabajo de la OIT, Lima, 1999, pp. 65-66
CETA 283
LABORAL
Esta forma de protección ha sido recogida por probatorio, puesto que el titular de la libertad
el Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, Texto sindical no deberá probar sino la lesión de su
Único Ordenado de la Ley de Relaciones Co- derecho, evitándole las muchas veces imposible
lectivas de Trabajo, en sus artículos 30 y 31 carga de demostrar la animosidad antisindical de
que “garantiza a determinados trabajadores no la conducta cuestionada, garantizando así una
ser despedidos ni trasladados a otros estableci- mayor efectividad a los mecanismos de tutela.11
mientos de la misma empresa sin justa causa
debidamente demostrada o sin su aceptación”. En ese sentido, de acuerdo con lo establecido
Esos “determinados” trabajadores son esencial- en el artículo 31 del Texto Único Ordenado de
mente dirigentes sindicales y, entre ellos, se la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, De-
encuentran los integrantes de la junta directiva creto Supremo Nº 010-2003-TR, se encuentran
de los sindicatos, para cuyo efecto el estatuto amparados por el fuero sindical:
sindical deberá indicar los cargos directivos a. La totalidad de los miembros de los sindi-
protegidos. catos en formación, desde la presentación
Teniendo como norte los cabales términos del de la solicitud de registro y hasta tres (3)
convenio 98 se puede decir con firmeza que esta meses.
protección debe dirigirse a evitar o reparar todo b. Los miembros de la junta directiva de los
acto (u omisión) tendiente a menoscabar la li- sindicatos, federaciones y confederaciones,
bertad sindical en relación con el empleo, y es- así como los delegados de las secciones sin-
pecialmente los actos (u omisiones) que tengan dicales. No obstante, en el marco de la ne-
como finalidad condicionar el empleo a la no gociación colectiva se podrá ampliar el ám-
incorporación o no permanencia de un trabaja- bito de protección del fuero sindical.
dor en un sindicato, o despedirlo o perjudicar-
lo en cualquier otra forma a causa del ejercicio c. Los delegados que representen a los traba-
de su libertad sindical, o negarle las facilidades jadores en aquellas empresas que no alcan-
necesarias para la materialización de este dere- cen al número mínimo de trabajadores para
cho. En consecuencia, según el Comité de Li- constituir un sindicato y los representantes
bertad Sindical (OIT, 1996, Nº 695, pp. 151- elegidos por la mayoría de los trabajadores
152), “la protección contra los actos de discri- para negociar colectivamente frente al em-
minación antisindical debe abarcar no solo la pleador.
contratación y el despido, sino también cual- d. Los candidatos a dirigentes o delegados,
quier medida discriminatoria que se adopte treinta (30) días calendario antes de la rea-
durante el empleo y, en particular, las medidas lización del proceso electoral y hasta trein-
que corten traslados, postergación u otros acta (30) días calendario después de conclui-
tos perjudiciales”.10 do este.
Se trata pues, de un “ilícito objetivo”, en pala- e. Los miembros de la comisión negociadora
bras de Treu, para el que la culpa del infractor de un pliego petitorio, hasta tres (3) meses
resulta irrelevante, puesto que el fin principal después de concluido el procedimiento res-
de la protección no es ni la sanción personal pectivo.
(Derecho Penal) ni la obligación de resarcimien-
to (responsabilidad civil), como resalta Sangui- Adicionalmente, las partes pueden establecer
neti, sino que lo que se persigue es restituir al en la convención colectiva el número de diri-
afectado a la situación anterior a la violación. gentes amparados. A falta de acuerdo, los diri-
Ello, tendrá una implicancia directa en el terreno gentes amparados serán los siguientes:
10 Ibíd., p. 67.
11 Ídem.
284
- En sindicatos de primer grado, no exce- gozar de adecuada protección contra todo acto
derán de tres (3) dirigentes si el sindicato de discriminación tendiente a menoscabar la
tiene hasta cincuenta (50) afiliados, agre- libertad sindical en relación con su empleo. Fi-
gándose un (1) dirigente por cada cincuen- nalmente, el Perú ha ratificado el Protocolo
ta (50) afiliados adicionales, hasta un máxi- Adicional a la Convención Americana sobre
mo de doce (12) dirigentes. Derechos Humanos en materia de derechos eco-
nómicos, sociales y culturales. Entre estos dere-
- En las federaciones, dos (2) dirigentes por
chos, que son fundamentales para el debido res-
cada sindicato que agrupe, no pudiendo so-
peto a la dignidad humana, se incluye el derecho
brepasar, en cualquier caso, de quince (15)
de los trabajadores a organizar sindicatos y a afi-
dirigentes ni comprender más de un (1) di-
liarse al de su elección, para la protección y pro-
rigente por empresa.
moción de sus intereses estableciendo que su
- En las confederaciones, hasta dos (2) diri- ejercicio solo puede estar sujeto a las limitacio-
gentes por cada federación que agrupe, no nes y restricciones previstas por la ley, siempre
pudiendo sobrepasar, en cualquier caso, de que estas sean propias de una sociedad demo-
veinte (20), ni comprender más de un (1) crática. En este mismo orden de ideas el artículo
dirigente por empresa. 28 de nuestra Constitución reconoce el derecho
de sindicación garantizando la libertad sindical.
A pesar de las cifras señaladas, nuestra legisla-
Conforme a esta perspectiva resulta una viola-
ción permite que mediante convención colecti-
ción a los derechos humanos fundamentales que
va se fije un número mayor de dirigentes am-
el despido de un trabajador se haya basado en su
parados por el fuero sindical.
afiliación o actividad sindical o en su actuación
IV. PROTECCIÓN A LA LIBERTAD SINDICAL
como representante de los trabajadores y de ahí,
pues, que este supuesto sea repudiado por el or-
La ley contempla que es nulo el despido cuan- denamiento jurídico12.
do este se encuentre motivado en la afiliación a
un sindicato o la participación en actividades sin- Ahora bien, como muy bien lo señala Guiller-
dicales; o, ser candidato a representante de los tra- mo Boza Pró dicha protección no supone una
bajadores, o haber actuado en esa calidad. patente de corso para que puedan incurrir en
incumplimientos laborales sin que sean pasi-
Al respecto, debe tenerse en cuenta que el Perú bles de ser sancionadas en tanto dure el man-
ha asumido compromisos en distintos instru- dato representativo. Hay que decir, sin embar-
mentos internacionales que consagran el dere- go, que no es pacífica en la doctrina la deter-
cho a la libertad sindical. Así, la Declaración minación de la responsabilidad que genera el
Universal de los Derechos del Hombre señala incumplimiento de las obligaciones a las que
que toda persona tiene derecho a crear, junto –como cualquier trabajador– están sujetos los
con otros, sindicatos, o afiliarse a sindicatos dirigentes sindicales. El punto polémico se
para la defensa de sus intereses. Asimismo, el centra no en el extremo de exonerar de toda
Convenio 87 de la Organización Internacional responsabilidad a los representantes de los tra-
del Trabajo sobre la libertad sindical establece bajadores por las infracciones que hayan efec-
que los Estados deben garantizar a los trabaja- tuado, sino en la posibilidad de ubicar dentro
dores el libre ejercicio del derecho de sindica- del poder sancionador del empresario aque-
ción, al igual que el Convenio 98 sobre dere- llas infracciones que se pudieran haber come-
cho de sindicación y negociación colectiva tido con ocasión del ejercicio de la función
cuando dispone que los trabajadores deberán representativa.13
12 FERRO DELGADO, Víctor. “El despido arbitrario y el despido nulo”. En: Themis. N° 34, Lima, 1996, p. 53.
13 Si bien el hecho de tener un mandato sindical no confiere a su titular una inmunidad que le permita transgredir las disposiciones
legales en vigor, estas a su vez no deben menoscabar las garantías básicas en materia de libertad sindical, ni sancionar activi-
dades que conforme a los principios generalmente reconocidos en la materia deberían ser consideradas como actividades
sindicales lícitas (véase Recopilación de 1985, párrafo 77).
CETA 285
LABORAL
En tal supuesto, es decir, cuan- contra la libertad sindical de
“
do estemos ante el ejercicio de un afiliado o dirigente sindi-
... los únicos supues-
actos típicos de la función re- tos de conducta antisindical, infracciones que serán pa-
presentativa –emitir opinión en cal eran dos: el despido in- sibles de una multa que puede
comunicados, conferencias de justificado y los traslados oscilar entre 11 y 20 UIT.
prensa o publicaciones, incoar arbitrarios. [Pero en] la
acciones judiciales o interponer práctica [encontramos]: Por tanto, toda lesión al ejer-
denuncias administrativas, pro- listas negras, suspensio- cicio de la libertad sindical se
mover medidas de conflicto co- nes y otras medidas dis- encuentra proscrita por nues-
lectivo, etc.– llevados a cabo ciplinarias, injusta distri- tro ordenamiento. Por un lado,
bución de la carga de tra- como ya lo hemos menciona-
por dirigentes sindicales, con- bajo, desmejoramiento de
sideramos que ello debería lle- do, la Ley de Productividad y
las condiciones de traba-
varnos a presuponer la legali- jo, retardo en ascensos o Competitividad Laboral dis-
”
dad de dicha actuación. O lo promociones ... pone que se considera nulo el
que es lo mismo, las sanciones despido que se base en la per-
impuestas por el ejercicio de tenencia a un sindicato o la
esa actividad sindical deberían calificarse de an- participación en actividades sindicales, ya sea
tisindicales, salvo que pueda demostrarse su li- como afiliado o representante y, por otro lado,
citud. Esa es la función garantista “mínima” que tenemos el Reglamento de la Ley General de
se le puede pedir al fuero sindical consagrado Inspección del Trabajo que tipifica como in-
en la ley. fracción muy grave los actos de injerencia so-
bre la libertad sindical.
De acuerdo con las normas citadas, inicialmen-
te los únicos supuestos de conducta antisindi- a) Vía judicial ordinaria
cal identificados eran dos: el despido injustifi-
cado y los traslados arbitrarios. Si bien es cier- Producido el despido el trabajador podrá de-
to que estos hechos constituyen graves infrac- mandar la nulidad del despido debiendo invo-
ciones a la actividad sindical, no son lo únicos. car el supuesto previsto en la ley que dio lugar
En la práctica hemos podido encontrar los si- a su separación y, sobre todo, acreditarlo. De
guientes: listas negras, suspensiones y otras obtener un fallo favorable el despido será de-
medidas disciplinarias, injusta distribución de clarado nulo y, por ende, considerado el perio-
la carga de trabajo, desmejoramiento de las condo dejado de laborar como de trabajo efectivo
diciones de trabajo, retardo en ascensos o pro- para todos los fines, incluyendo los incremen-
mociones, negativa injustificada de negociar co- tos que por mandato legal o convencional pu-
lectivamente, impedimento de ejercicio del de- dieran haberle correspondido, excepto en lo
recho de huelga, no otorgamiento de facilida- relativo al récord vacacional. Con relación a
des para el ejercicio de la actividad sindical, esto último, se pagará por dozavos el récord
etc.14 Por lo que, a fin de corregir esta deficien- trunco o se acumulará al periodo que se labore
cia de la Ley de Relaciones Colectivas de Tra- con posterioridad a la reposición. Sin embar-
bajo, se expidió el Decreto Supremo Nº 019- go, en ejecución de sentencia, el trabajador
2007-TR, publicado el 1 de setiembre del 2007 podrá optar por el pago de la indemnización
y vigente a partir del 15 de octubre del 2007, quedando así extinguido el vínculo laboral. Ello
que modificó el Reglamento de la Ley General determinará igualmente el pago de las remunera-
de Inspección de Trabajo mediante el cual se han ciones devengadas durante el proceso y además
tipificado los actos (infracciones) que atentan la indemnización propia del despido arbitrario.
14 BOZA PRÓ, Guillermo y otros. La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo comentada. Consultores Jurídicos Asociados S.A.
Lima, 1994, p. 70.
286
Por otro lado, si la acción de nulidad del despi- ya sea por su condición de afiliado o dirigente,
do tuviera un resultado adverso al trabajador tiene la posibilidad de presentar una denuncia
este ya no podrá accionar por el pago de la in- contra su empleador frente al Ministerio de Tra-
demnización propia del despido arbitrario. Por bajo y Promoción del Empleo (MTPE), median-
lo que se recomienda hacer uso de la institu- te la cual se iniciará un procedimiento inspecti-
ción procesal conocida como acumulación ob- vo y, de comprobarse la veracidad de la falta,
jetiva originaria subordinada, mediante la cual, se sancionará al empleador por la comisión de
la demanda contendrá más de una pretensión, una falta muy grave con una multa que puede
en el caso materia de comentario, la pretensión oscilar entre 11 y 20 UIT. Las infracciones se-
principal será la reposición y la pretensión su- ñaladas en el artículo 25 del Reglamento de la
bordinada, la indemnización por despido arbi- Ley General de Inspección del Trabajo, son:
trario. Es decir, el desamparo de la primera con-
duce al juez a pronunciarse respecto de la se- “25.10 La realización de actos que afecten
gunda. Esta relación de subordinación deberá la libertad sindical del trabajador o de la or-
ser expresada por el demandante, porque de lo ganización de trabajadores, tales como
contrario la demanda será declarada improce- aquellos que impiden la libre afiliación a
dente, en aplicación del artículo 427 inciso 7 una organización sindical, promuevan la de-
del Código Procesal Civil, de aplicación suple- safiliación de la misma, impidan la consti-
toria a los procesos laborales de conformidad a tución de sindicatos, obstaculicen a la re-
presentación sindical, utilicen contratos de
lo regulado por la Tercera Disposición Dero-
trabajo sujetos a modalidad para afectar la
gatoria, Sustitutoria y Final de la Ley N° 26636,
libertad sindical, la negociación colectiva y
Ley Procesal del Trabajo.
el ejercicio del derecho de huelga, o supues-
En lo concerniente al nivel jurisprudencial, nos tos de intermediación laboral fraudulenta,
aunamos a la propuesta del Dr. Toyama de la o cualquier otro acto de interferencia en la
necesidad de uniformizar los criterios para de- organización de sindicatos17.
terminar la existencia de un despido nulo, pues 25.11 La trasgresión a las garantías recono-
en ocasiones los criterios suelen ser flexibles y cidas a los trabajadores de sindicatos en for-
se basan en meras presunciones sin mayor base mación, a los candidatos a dirigentes sindi-
objetiva, y en otras las consideraciones son res- cales y a los miembros de comisiones nego-
trictivas sin mayor apertura al uso de indicios ciadoras.
procesales15. Uniformizar criterios en temas tan
sensibles no solamente genera una menor carga 25.12 La discriminación de un trabajador
procesal (las decisiones de ceses toman en cuen- por el libre ejercicio de su actividad sindi-
ta los criterios jurisprudenciales, y los recursos cal, esté contratado a plazo indeterminado,
de casación son menores) sino una mejor ac- sujeto a modalidad, a tiempo parcial, u
tuación e imagen de nuestro Poder Judicial16. otros18”.
b) Vía administrativa c) Vía judicial constitucional
Por otro lado, todo trabajador que haya sufrido Como se sabe, el numeral 2 del artículo 5 del
violaciones o amenazas a su libertad sindical Código Procesal Constitucional prevé, como
15 Por esta razón, Luis Vinatea Recoba señala que las medidas de protección contra el despido discriminatorio encuentran su punto
neurálgico no en la regulación sustantiva del derecho a tal protección, ni siquiera en la determinación de quién tiene que probar,
sino en la forma de hacerlo. (“La prueba del despido nulo”. En: Asesoría Laboral, Lima, 1998, p. 11).
16 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 15.
17 Texto modificado por el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 019-2007-TR, publicado el 1 de setiembre del 2007 y vigente a partir
del 15 de octubre del 2007.
18 Ídem.
CETA 287
LABORAL
causales de improcedencia de los procesos (STC 292/1993, fundamento 5, del 9 de noviem-

constitucionales –entre los cuales está la acción bre de 1993) añádase, para la protección y pro-
de amparo–, lo siguiente: “Artículo 5.- No pro- moción de sus intereses (artículo 8.1.a. del Pro-
ceden los procesos constitucionales cuando: tocolo Adicional a la Convención Americana
(…) 2. Existan vías procedimentales específi- sobre Derechos Humanos en materia de dere-
cas, igualmente satisfactorias, para la protec- chos económicos, sociales o culturales o ‘pro-
ción del derecho constitucional amenazado o tocolo de San Salvador’). Consiguientemente,
vulnerado”. los despidos originados en la lesión a la liber-
tad sindical y al derecho de sindicación siem-
Por lo que estamos ante una acción de amparo
pre tendrán la tutela urgente del proceso de
residual. Resulta aplicable la conocida frase de
amparo, aun cuando las vías ordinarias tam-
Sagüés sobre el particular: el amparo es una vía
bién puedan reparar tales derechos”.
excepcional, residual y hasta “heroica”19. Por
vía paralela, siguiendo a Abad20, entendemos Asimismo, tenemos el fundamento 19 que se-
cualquier proceso judicial, diferente al ampa- ñala que: “De otro lado, conforme a la línea de
ro, mediante el cual “se puede obtener la pro- carácter individual (por todas Exp. Nº 2526-
tección del derecho constitucional vulnerado o 2003-AA), se ha establecido que el amparo no
amenazado”. La acción de amparo solo proce- es la vía idónea para el cuestionamiento de la
de en la medida en que no exista una vía idónea causa justa de despido imputada por el emplea-
capaz de tutelar de manera rápida y eficaz un dor, cuando se trate de hechos controvertidos,
derecho constitucional afectado21. o cuando, existiendo duda sobre tales hechos,
se requiera la actuación de medios probatorios
En este orden de ideas, ya que existen vías pro- a fin de poder determinar la veracidad, false-
cesales judiciales para obtener la reposición dad o la adecuada calificación de la imputa-
laboral en los casos de nulidad de despido (su- ción de la causa justa de despido, que eviden-
puestos de discriminación, despidos antisindi- temente no pueden dilucidarse a través del am-
cales, establecidos en el artículo 29 de la Ley paro. En efecto, es claro que, en este supuesto,
de Productividad y Competitividad Laboral para que se produzca certeza en el juzgador,
(LPCL), aprobada por el Decreto Supremo respecto de los puntos controvertidos, y pueda
Nº 003-97-TR), no deberían ser procedentes las así sustentar su fallo en determinado sentido,
acciones de amparo en el cuestionamiento del necesariamente tendrá que desarrollar la acti-
cese por una razón de nulidad de despido (aten- vidad probatoria a través de sus diversas eta-
tar contra la libertad sindical). pas, en particular respecto de la actuación y
Por otro lado, en el fundamento 14 de la STC valoración de la prueba que, entre otras mu-
chas, se relacionarán con declaraciones de par-
Nº 0206-2005-PA, que constituye precedente
te, testigos, documentos (libros de planillas,
vinculante de acuerdo con lo establecido por el
informes) , peritajes y, especialmente, las prue-
artículo VII del Título Preliminar del Código
bas de oficio”.
Procesal Constitucional, ha expresado que:
“Este Tribunal Constitucional, en opinión con En este orden de ideas, si bien es cierto que de
el Tribunal Constitucional español, estima que acuerdo con el precedente vinculante, el dirigente
las garantías descritas se justifican por cuanto y/o militante sindical que sea despedido por di-
los sindicatos son formaciones con relevancia cha condición, podrá recurrir a la vía constitu-
social que integran la sociedad democrática cional para solicitar su reposición, es también
19 SAGÜÉS, Néstor. Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo. Astrea, Bs. As., 1988, p. 16.
20 ABAD YUPANQUI, Samuel. “La acción de amparo y vías paralelas”. En: Lecturas sobre temas constitucionales. N° 4, CAJ, Lima,
1990, p. 144.
21 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Zonas grises (actuales y futuras) y la tendencia en la regulación de los despidos laborales”. En:
Actualidad Jurídica. N° 137, Gaceta Jurídica, Lima, p. 14.
288
cierto que será necesario que el despido se en- lesión o la idoneidad lesiva de la conducta em-
cuentre “debidamente probado”, es decir, que presarial sin que le sea exigible la demostra-
no merezca ningún cuestionamiento y/o con- ción de la voluntad o intención real del autor
troversia. Pero esta situación en muchos casos de producir la lesión mencionada.
no se presenta de esa manera, ya que es conoci-
da la extrema dificultad para probar un despi- La vía ordinaria laboral es la más idónea para
do antisindical, porque suele ir revestido de un resolver conflictos jurídicos de carácter labo-
ropaje de licitud: se imputan al trabajador fal- ral, porque en ella se podrán actuar todas las
tas graves tipificadas en la ley, con la intención pruebas señaladas en la norma procesal corres-
oculta de mediatizar o impedir el ejercicio de pondiente –tales como declaraciones de parte,
la actividad sindical. Con ello se conseguirá, testigos, libros de planillas, informes etc.– y,
como en muchos casos, que la acción de ampa- donde se garantizará la especialidad del juzga-
ro sea desestimada. dor sobre la materia. Pues, en los casos que se
trate de hechos controvertidos, o cuando, exis-
V. A MANERA DE CONCLUSIÓN tiendo duda sobre tales hechos, se requiera la
La especial consideración de la libertad sindi- actuación de medios probatorios a fin de poder
cal como derecho humano y fundamental y la determinar la veracidad, falsedad o la adecua-
trascendencia que tiene para el sistema de rela- da calificación de la imputación de la causa justa
ciones laborales en su conjunto, hacen necesa- de despido, no podrán dilucidarse a través de
rio que se fijen especiales medidas de tutela con un amparo.
el fin de hacer efectivo su ejercicio y de deste- La Ley de Productividad y Competitividad La-
rrar todos aquellos actos y comportamientos que boral (LPCL) completa el ámbito de tutela de
sean contrarios al mismo o que injustificada- la libertad sindical al considerar nulo el despi-
mente obstaculicen su disfrute22. do que tenga por motivo la participación en
actividades sindicales. Podría decirse que di-
En los casos que no se invoca causa en la sepa-
cha norma actúa como un mecanismo reparato-
ración de un trabajador protegido por el régi-
rio de la libertad sindical, en la medida que per-
men del despido nulo, entre ellos los que aten-
mite una restauración perfecta del derecho vul-
ten contra la libertad sindical, debe presumirse
nerado, esto es, la vuelta de las cosas al estado
que la separación ha sido discriminatoria sin
anterior a la lesión.
que el trabajador deba aportar mayores prue-
bas distintas a encontrarse en uno de los supues- Finalmente, la vía administrativa es una alter-
tos de hecho de protección del despido nulo23. nativa que no debemos descartar, ya que, to-
Es decir, se debe facilitar la prueba de los he- mando en cuenta los altos índices de desocupa-
chos que son materia de denuncia, en razón de ción en nuestro país y Latinoamérica, será una
que los trabajadores lesionados, tengan única- herramienta mediante la cual el trabajador pro-
mente la obligación de demostrar la efectiva curará preservar su puesto de trabajo.
22 El comité llamó la atención sobre el Convenio (núm. 135) y la Recomendación (núm. 143) sobre los Representantes de los
Trabajadores, 1971, en los que se establece expresamente que los representantes de los trabajadores en la empresa deberán
gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de represen-
tantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad
sindical, siempre que actúen conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor (Véase Recopilación
de 1985, párrafo 563).
23 El comité ha recordado la Recomendación sobre los Representantes de los Trabajadores, 1971 (núm. 143), la cual con el fin de
garantizar una protección eficaz de los representantes de los trabajadores recomienda entre las medidas que deben adoptarse
que, cuando se alega que el despido de un representante de los trabajadores o la modificación en su detrimento de las condicio-
nes de empleo fuesen discriminatorios, se adopten disposiciones que impongan al empleador la obligación de probar que su acto
estaba justificado (véase Recopilación de 1985, párrafo 566).
CETA 289
LABORAL
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Cumplimiento del requisito de

aportaciones dentro del Sistema
Nacional de Pensiones por la sola
comprobación de la vinculación
de naturaleza laboral
STC Exp. N° 06277-2007-PA/TC

Caso: Rufo Tolentino Muñoz
El planteamiento utilizado por el Tribunal Constitucional para evaluar el

cumplimiento del requisito de aportaciones dentro del Sistema Nacional
de Pensiones se origina en la comprobación de la vinculación de natura-
leza laboral entre el demandante y la entidad empleadora, y la conse-
SUMILLA cuente responsabilidad, de origen legal, de esta última en el pago de los
aportes a la entidad previsional. Así, de la previsión legal contenida en los
artículos 11 y 70 del Decreto Ley Nº 19990, concordante con el artículo
13 del mismo cuerpo normativo, el tribunal interpreta, de manera unifor-
me y reiterada, que las aportaciones de los asegurados obligatorios de-
ben tenerse por realizadas al derivar de su condición de trabajadores.
EXP. Nº 06277-2007-PA/TC-LIMA ASUNTO

RUFO TOLENTINO MUÑOZ Recurso de agravio constitucional interpuesto
por don Rufo Tolentino Muñoz contra la resolu-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- ción de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior
CIONAL de Justicia de Lima, de fojas 118, su fecha 11 de
En Lima, a los 12 días del mes de agosto de 2008, setiembre de 2007, que declara improcedente la
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, in- demanda de amparo de autos.
tegrada por los señores magistrados Landa Arro- ANTECEDENTES
yo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia
la siguiente sentencia El recurrente interpone demanda de amparo contra
290
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
la Oficina de Normalización Previsional (ONP), aportación, para el caso de hombres, tienen

con el objeto de que se declare inaplicable la Re- derecho a pensión de jubilación adelantada.
solución 000009790-2005-DC/DL 19990, que le 4. De la resolución impugnada (f. 9) se despren-
deniega la pensión de jubilación por no acreditar de que se reconocieron al actor veintisiete años
los años de aportes previstos en el Sistema Na- y un mes de aportes al Sistema Nacional de Pen-
cional de Pensiones; y, en consecuencia, se expi- siones. Asimismo, que no se tomaron en cuenta
da nueva resolución en la que se le reconozca la el periodo de aportes comprendido desde el 30
pensión de jubilación adelantada del Decreto Ley de marzo de 1966 hasta el 31 de marzo de 1971,
19990, más los devengados correspondientes. y las semanas faltantes de los años 1973 y 1974,
La ONP al contestar la demanda solicita que sea al no haberse acreditado fehacientemente.
declarada infundada, por considerar que el pe- 5. El planteamiento utilizado por este Tribunal
dido de reconocimiento de años de aportes no Constitucional para evaluar el cumplimiento del
puede ser discutido a través de la vía del ampa- requisito de aportaciones dentro del Sistema
ro. Asimismo, señala que los documentos apor- Nacional de Pensiones se origina en la compro-
tados no acreditan de manera fehaciente los apor- bación de la vinculación de naturaleza laboral
tes previsionales. entre el demandante y la entidad empleadora, y
El Trigésimo Tercer Juzgado Civil de Lima, con la consecuente responsabilidad, de origen legal,
fecha 14 de mayo de 2007, declara infundada la de esta última en el pago de los aportes a la enti-
demanda, por estimar que la entidad previsional dad previsional. En efecto, de la previsión legal
debe verificar el aporte efectivo para el otorgamien- contenida en los artículos 11 y 70 del Decreto
to del derecho; y que en tal medida las pruebas no Ley 19990, concordante con el artículo 13 del
acreditan la realización de las aportaciones. mismo cuerpo normativo, este Alto Tribunal
ha interpretado de manera uniforme y reiterada1
La recurrida revoca la apelada y la reforma de- que las aportaciones de los asegurados obliga-
clarando improcedente la demanda, por cuanto torios deben tenerse por realizadas al derivar de
la comprobación de los años de aportes al Siste- su condición de trabajadores.
ma Nacional de Pensiones requiere de un pro-
ceso más lato que cuente con etapa probatoria. 6. Por lo indicado, las pruebas que se presenten
para acreditar el vínculo laboral deben ser so-
FUNDAMENTOS metidas a una valoración conjunta y efectuarse
§ Evaluación y delimitación del petitorio tanto en contenido como en forma, siempre te-
1. En la STC 1417-2005-PA este Tribunal ha niendo en consideración que el fin último de este
delimitado los lineamientos jurídicos que per- análisis probatorio es brindar protección al de-
mitirán ubicar las pretensiones que, por perte- recho a la pensión.
necer al contenido esencial del derecho funda- 7. El actor pretende acreditar el periodo de apor-
mental a la pensión o estar directamente rela- tes del periodo del 30 de marzo de 1966 al 31 de
cionadas a él, merecen protección a través del marzo de 1971 presentando una declaración ju-
proceso de amparo. rada suscrita por él mismo, en la cual indica que
se desempeñó como vendedor por el menciona-
2. El demandante pretende que se le otorgue pen-
do lapso (f. 8), y con la Carta Nº 2230-2004-ORCI-
sión de jubilación adelantada conforme a los al-
NEA/GO/ONP (f. 6), en la que se consigna el 30
cances del artículo 44 del Decreto Ley 19990.
de marzo de 1966 como fecha de inscripción en
En consecuencia, la pretensión está comprendi- calidad de empleado en Casa Comercial Baby -
da en el supuesto previsto en el fundamento 37.b) Víctor Lukuy G. y Guillermo Wu Chang. Sin
de la citada sentencia, motivo por el cual co- embargo, con los elementos aportados no es po-
rresponde analizar el fondo de la cuestión con- sible que este Colegiado establezca la vincula-
trovertida. ción laboral por el periodo indicado y la conse-
§ Análisis de la controversia cuente generación de los aportes previsionales
3. El artículo 44 del Decreto Ley 19990 establece que le permitan acceder a la pensión solicitada.
que los trabajadores que tengan cuando menos
cincuenta y cinco años de edad y treinta años de 1 SSTC 04511-2004-AA, 07444-2005-PA y 10193-2005-PA.
CETA 291
LABORAL
8. Por consiguiente, al no haberse demostrado HA RESUELTO

la vulneración del derecho fundamental, este
Colegiado desestima la demanda. Declarar INFUNDADA la demanda.
nal con la autoridad que le confiere la Constitu- SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
ción Política del Perú ETO CRUZ
 Decreto Ley N° 19990, Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social

Artículo 44.- Los trabajadores que tengan cuando menos 55 o 50 años, de edad y 30 o 25
años de aportación, según sean hombres o mujeres, respectivamente, tienen derecho a pen-
sión de jubilación.
Asimismo, tienen derecho a pensión de jubilación en los casos de reducción o despedida total
del personal, de conformidad con el Decreto Ley Nº 18471, los trabajadores afectados que
tengan cuando menos 55 o 50 años de edad, y 15 o 13 años de aportación, según sean hom-
bres o mujeres, respectivamente.
En los casos a que se refieren los 2 párrafos anteriores, la pensión se reducirá en 4 por ciento
por cada año de adelanto respecto de 60 a 55 años de edad, según se trate de hombres o
mujeres, respectivamente.
En ningún caso se modificará el porcentaje de reducción por adelanto en la edad de jubila-
ción ni se podrá adelantar por segunda vez esta edad.
Si el pensionista a que se refiere el presente artículo reiniciare actividad remuneraria, al cesar
esta se procederá a una nueva liquidación de la pensión de conformidad con lo establecido en
el quinto párrafo del artículo 45.
Nota.- Texto con la modificación introducida por el artículo 1 del Decreto Ley N° 20604
(07/05/74).
 El fundamento 37.b de la STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC señala que forman parte del con-
tenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposi-
ciones legales que establecen los requisitos para la obtención de un derecho a la pensión. Así,
serán objeto de protección en la vía de amparo los supuestos en los que, presentada la contin-
gencia, se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensión de jubilación o cesantía,
a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determina-
dos años de aportación), o de una pensión de invalidez, presentados los supuestos previstos
en la ley que determinan su procedencia.
 Decreto Ley N° 19990, Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social

Artículo 11.- Los empleadores y las empresas de propiedad social, cooperativas o similares,
están obligados a retener las aportaciones de los trabajadores asegurados obligatorios en el
montepío del pago de sus remuneraciones y a entregarlas al Seguro Social del Perú, conjun-
tamente con las que dichos empleadores o empresas deberán abonar, por el término que fije el
reglamento, dentro del mes siguiente a aquel en que se prestó el trabajo. Si las personas
obligadas no retuvieren en la oportunidad indicada las aportaciones de sus trabajadores, res-
ponderán por su pago, sin derecho a descontárselas a estos.
Nota.- Texto con la modificación introducida por el artículo 1 del Decreto Ley N° 20604
(07/05/74).
Artículo 70.- Para los asegurados obligatorios son periodos de aportación los meses, sema-
nas o días en que presten o hayan prestado servicios que generen la obligación de abonar las
aportaciones a que se refieren los artículos 7 al 13. Son también periodos de aportación las
292
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
licencias con goce de remuneraciones otorgadas por ley o por el empleador, así como los
periodos durante los cuales el asegurado haya estado en goce de subsidio.
Corresponde al empleador cumplir con efectuar la retención y el pago correspondiente por
concepto de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones de sus trabajadores. La ONP,
para el otorgamiento del derecho a pensión, deberá verificar el aporte efectivo, de acuerdo a
lo que establezca el reglamento para dichos efectos.
Nota.- Texto con la modificación introducida por la Cuarta Disposición Transitoria y Final
de la Ley N° 28991 (27/03/2007).
Artículo 13.- Las aportaciones, recargos y multas adeudadas darán lugar a cobranza coacti-
va, salvo el caso de aportaciones impagas de asegurados facultativos, que solo estarán afectas
al recargo a que se refiere el artículo anterior.
El procedimiento coactivo, bajo responsabilidad de la autoridad competente, se iniciará en el
término de treinta días contados a partir de la fecha en que el empleador y las empresas de
propiedad social, cooperativas o similares obligados al pago de las aportaciones no cumplan
con efectuar dicho abono.
Para el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo se organizará y mantendrá actualizado
el Registro de Cuentas de Empleadores.
COMENTARIO
En esta sentencia (referida al Sistema Nacional de Pensiones, Decreto Ley N° 19990) el Tribunal
Constitucional reafirma un relevante criterio jurisprudencial que, explícita o implícitamente, se
aplica respecto de cualquier régimen pensionario obligatorio (público o privado): en la medida en
que la obligación de retener los aportes es, en todos los casos, del empleador, y corresponde a la
entidad administradora de las pensiones (ONP o AFP) la responsabilidad de exigir el traslado del
pago respectivo, no puede exigirse al trabajador que pruebe el pago efectivo de los aportes a
efectos de cumplir el requisito de aportaciones y acceder a la pensión, pues bastará acreditar el
vínculo laboral en el periodo respectivo. En el caso del régimen privado de pensiones, que funciona
con el sistema de cuentas individuales de capitalización, las AFP incluso no podrán dejar de pagar
la pensión de jubilación bajo el argumento de que el empleador no les transfirió el aporte respec-
tivo y que, por ende, la cuenta del trabajador no cubre el pago mensual de su pensión (ver STC
Exp. N° 08398-2006-PA/TC, publicada en Gaceta Constitucional. N° 8, abril de 2008, p. 376).
En nuestra opinión, el criterio es adecuado, pues si la responsabilidad legal por el pago y cobro
de los aportes recae en otros agentes, no debe corresponder al trabajador probar la efectiviza-
ción de dicho aporte. Lo contrario supondría atribuirle indirectamente al trabajador la respon-
sabilidad por no haber efectuado el pago respectivo cuando legalmente no le correspondía exi-
gir ello, por tratarse de un ámbito o relación legal entre el empleador y la entidad administrado-
ra de la pensiones. Finalmente, es esta última la que se encuentra en la mejor posición jurídica
para adoptar las medidas legales respectivas en previsión del no cobro de los aportes.
BIBLIOGRAFÍA
• ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica, Lima,

2004.
• ABANTO REVILLA, César. “Los límites a los medios probatorios en el proceso constitu-
cional de amparo en materia previsional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 117,
Gaceta Jurídica, junio de 2008.
• MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “Exégesis del Código Procesal Constitucional”. 3ª edición,
Gaceta Jurídica, Lima, 2007.
CETA 293
LABORAL
Improcedencia del análisis de la preexistencia

de la enfermedad en vía de amparo por
insuficiencia probatoria para determinar
pensión de sobrevivencia frente a una AFP
RTC Exp. N° 08997-2006-PA/TC

Caso: Delfiria Gonzales Ruiz
En opinión del Tribunal Constitucional, si de los medios probatorios apor-

tados no se puede determinar con exactitud que al momento de su incor-
poración al sistema privado de pensiones el causante ya había contraído
la enfermedad (preexistencia) que lo llevó a la muerte o si ello sucedió
SUMILLA después de su afiliación, no se puede entrar a analizar el fondo de la
controversia al carecer el proceso de amparo de estación probatoria. En
consecuencia, al ser difícil determinar si la enfermedad preexistió al tiem-
po de afiliación, es improcedente la demanda de derechos pensionarios
(pensión de sobrevivencia y abono de gastos de sepelio) respecto de una
AFP.
EXP. Nº 08997-2006-PA/TC-LAMBAYEQUE de intereses legales, así como el pago de costos

y costas del proceso.
DELFIRIA GONZALES RUIZ Y OTRA
2. Que de la pretensión cabe advertir que para el
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTI- otorgamiento de estas pensiones es necesario
TUCIONAL
cumplir con ciertos requisitos, sobre todo los que
Lima, 18 de agosto de 2008 alcanzan a sus beneficiarios al momento del fa-
llecimiento del padre.
VISTO
3. Que resulta necesario, para que este Colegia-
El recurso de agravio constitucional interpuesto do resuelva, determinar la causa que provocó la
por doña Delfiria Gonzales Ruiz y otra contra la muerte del padre para efecto de determinar la
sentencia expedida por la Corte Superior de Jus- validez o no de la negativa de su otorgamiento.
ticia de Lambayeque, que declaró improcedente A fojas 12 del expediente, con la solicitud de
la demanda de amparo; y, gastos de sepelio, se acredita que la causa de la
muerte fue una enfermedad neoplásica maligna
ATENDIENDO A
(cáncer).
1. Que la recurrente solicita que se le otorgue 4. Que, de otro lado, debemos dejar sentado lo ya
pensión de sobrevivencia a favor de sus her-
señalado por este Colegiado en la STC Nº 1776-
manos menores, el abono de los gastos de se-
2004-AA/TC en su fundamento 21:
pelio de su padre, que ascienden a la suma de
S/. 2.700,00, el pago de devengados desde el 21 “(...) Las AFP son los nuevos responsables de la
de marzo del 2002, hasta la actualidad, el pago prestación exigida constitucionalmente, pero
294
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
siempre el principal obligado de asegurar el ac- Para el otorgamiento de dicha pensión debe
ceso a la prestación es el Estado. Por tal razón tenerse en cuenta si el padre causante se en-
se señaló en el fundamento 69 de la sentencia contraba en algunos de los supuestos de la
recaída en el Expediente Nº 0050-2004-AI/TC norma, además de acreditar fehacientemente
y otros que el artículo 11 de la Constitución rela fecha de la enfermedad contraída para que
conoce sistemas diferenciados, pero es en el SPP la Administración pueda establecer si coinci-
cuando es necesario que las reglas desiguales con de con la incorporación al Sistema Privado de
respecto a los sistemas públicos se homologuen Pensiones.
en cuanto sus objetivos básicos (libre acceso,
6. Que respecto a los gastos de sepelio, el proce-
retiro, pensión digna), convirtiéndose este en
parte de los desafíos de las políticas guberna- dimiento para ejercer este derecho se encuentra
mentales (...)”. en el artículo 121 del Reglamento en mención,
que establece lo siguiente:
Ante este enunciado, lo que se pretende es que
al afiliado se le dé protección adecuada, alcan- El pago de los gastos de sepelio se hace directa-
zando la calidad de vida digna que merece toda mente a la agencia funeraria encargada del mis-
mo, o mediante reembolso. Corresponde a la
persona en un Estado democrático y constitu-
cional de Derecho. Asimismo, aparte de la ac- Superintendencia determinar el tipo de referen-
tuación correcta de las AFP, también se requiere cia de sepelio.
de decisiones públicas planificadas por el Esta- De la demanda dirigida a la AFP ProFuturo (a
do en aras de garantizar el libre acceso a las pres- fojas 31 del expediente), respecto a los gastos
taciones de las pensiones. de sepelio solicitados por la recurrente en un
monto ascendente a S/. 2,700, cabe señalar que,
5. Que el Reglamento de la Ley del Sistema Pri-
vado de Pensiones, Decreto Supremo Nº 004- si bien la AFP ProFuturo contrató con la empre-
98-EF, señala en su artículo 117 que: sa funeraria a favor del padre causante, en caso
de cualquier acontecimiento no previsto, como
Tienen derecho a la pensión de sobreviven- puede ser el caso de muerte de titular, corres-
cia los beneficiados del afiliado que no se pondía a la recurrente acudir a dicha empresa
hubiere jubilado, siempre que su muerte no funeraria, la cual debió correr con los gastos de
resulte consecuencia de trabajo, enfermeda- sepelio, o de ser el caso, realizar el reembolso a
des profesionales, actos voluntarios del uso favor del recurrente y no ante la AFP interme-
de sustancias alcohólicas o estupefacientes, diaria en esta relación trilateral. Incluso, de lo
o de prexistencias. El orden es el siguiente: dispuesto en la norma, se contará con la colabo-
ración de la SBS para determinar el tipo referen-
a. El cónyuge o concubino de acuerdo a lo
cial de sepelio.
establecido en el artículo 326 del Código
Civil. 7. Que en el caso concreto, y analizando la pre-
tensión de la recurrente, respecto a la pensión
b. Los hijos que cumplan con los requisitos
de sobrevivencia, se observa de la solicitud de
previstos en el inciso e) del artículo 113
gasto de sepelio (a fojas12 del expediente) que
que antecede.
el padre de la recurrente fallece el 21 de marzo
c. El padre y/o la madre del trabajador afi- de 2002 por una enfermedad neoplásica malig-
liado siempre y cuando cumplan con al- na (cáncer). Cabe señalar, por un lado, de la ver-
guna de las condiciones previstas en el sión detallada sobre el Estado de Cuenta, a fojas
inciso f) del artículo 113. 9 del expediente, que su padre se incorporó al
Sistema Privado de Pensiones el 14 de febrero
La pensión de sobrevivencia se hace efectiva a de 1996. De otro lado, de los medios probato-
través de alguna de las modalidades del artículo rios aportados por el recurrente no se puede de-
44 de la Ley que sea aplicable. terminar con exactitud si al momento de su in-
La pensión de sobrevivencia que corresponda corporación al sistema privado, ya había contraí-
devengará desde la fecha de la muerte del afiliado esta enfermedad o si ello sucedió después de
do o desde la fecha de la declaración judicial de su afiliación. Es por ello que ante la falta de
su muerte presunta. exactitud en la determinación del tiempo de
CETA 295
LABORAL
dicha enfermedad no se puede entrar a analizar Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
el fondo de la controversia. cional, con la autoridad que le confiere la Cons-
titución Política del Perú
8. Que al carecer este tipo de procesos de esta-
ción probatoria, tal como lo expresa el artículo 9 RESUELVE
del Código Procesal Constitucional, es difícil Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
determinar si dicha enfermedad preexistió al tiem- amparo.
po que se afilió o la adquirió con posterioridad a Publíquese y notifíquese.
la afiliación, puesto que no existe ningún medio SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
probatorio en autos que acredite tal momento. ETO CRUZ

Artículo 9.- Ausencia de etapa probatoria
En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios
probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones
probatorias que el Juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este
último caso no se requerirá notificación previa.
COMENTARIO
Conforme se observa de la presente resolución, el Tribunal Constitucional decide no analizar el

fondo de una controversia relacionada con el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia y el
abono de gastos de sepelio en el régimen privado de pensiones, dada la insuficiencia probatoria.
Como se menciona, para conceder pensión de sobrevivencia, el artículo 117 del Decreto Supre-
mo Nº 004-98-EF, Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de
Administración de Fondos de Pensiones, señala que procederá la pensión en caso el titular
muera antes de su jubilación, y siempre que su muerte no resulte de un accidente de trabajo,
enfermedad profesional, actos voluntarios del uso de sustancias alcohólicas o estupefacientes, o
de preexistencias. Así, en opinión del tribunal, las pruebas presentadas con la demanda no per-
mitían determinar la preexistencia o no del cáncer que produjo la muerte del titular de la deman-
da, por lo cual, correctamente en nuestra opinión, desestima la demanda.
Es de notar que la regulación mencionada es, en esencia, la única sobre las causales y/o requisitos
para acceder a una pensión de sobrevivencia en el régimen privado de pensiones (salvo en lo
referido a solicitar el otorgamiento de la correspondiente pensión, regulado en el artículo 118),
pues el artículo 50 de la norma reglamentada, esto es, el Decreto Supremo Nº 054-97-EF, Texto
Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones remite
a su reglamento el tratamiento de las causales que originan la pensión de invalidez y de sobreviven-
cia. Se observa además que este régimen pensionario es muy diferente de los establecidos en los
regímenes del Sistema Nacional de Pensiones (Decreto Ley Nº 19990) y del Régimen de Pensio-
nes y Compensaciones por Servicios Civiles prestados al Estado no comprendidos en el Decreto
Ley Nº 19990 (Decreto Ley N° 20530), por una razón principal: la pensión de sobrevivencia (viu-
dez u orfandad) en el régimen privado solo se concede en caso el asegurado muera antes de la
jubilación; mientras que en los otros sistemas se incluye a los beneficiarios del jubilado fallecido.
La protección en el régimen pensionario público es, por lo tanto, más amplia.
En cuanto a los gastos de sepelio, en nuestra opinión el reembolso es exigible por el trabajador
a la AFP, en tanto es con esta con quien se genera el vínculo contractual, siendo además la AFP
296
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
la obligada a pagar directamente a la agencia funeraria por los gastos o reembolsar a los fami-
liares el gasto incurrido, que es como, nos parece, debe interpretarse el artículo 121 del Decreto
Supremo N° 004-98-EF.
BIBLIOGRAFÍA
• DIVISIÓN DE ESTUDIOS LEGALES. “Procedimiento a seguir luego de producida la

nulidad de los contratos con una AFP”. En: Actualidad Jurídica. N° 125, Gaceta Jurídica,
Lima, abril de 2004, p. 131.
• CERVANTES NEGREIROS, Magaly. “¿Cuáles son las implicancias legales sobre la res-
ponsabilidad del gerente que no paga las aportaciones a las AFP?”. En: Contadores &
Empresas. N° 49, Gaceta Jurídica, Lima, primera quincena de noviembre de 2006, p. E1.
• HORMAZÁBAL SÁNCHEZ, Ricardo. “El sistema de AFP en Chile: una visión crítica y
propositiva”. En: Revista Jurídica del Perú: Derecho Público y Privado. Gaceta Jurídica,
Lima, abril de 2008, p. 469.
CETA 297
LABORAL
Alcances de la persecutoriedad de los créditos

laborales respecto de una embarcación comprada
a un deudor laboral y otorgada en leasing
RTC Exp. N° 00122-2007-PA/TC

Caso: Embarcación Nélida-B
El Tribunal Constitucional considera adecuado que en un proceso judicial, y en

aplicación de la regla constitucional de la preferencia de cobro de los créditos
laborales, se haya ordenado la afectación de una embarcación que originalmen-
te fue de propiedad de una empresa naviera que tenía deudas laborales (deman-
dada en el referido proceso) y que luego fue sido adquirida por un banco para
entregársela en leasing a un tercero. Señaló que no se viola el derecho de defen-
SUMILLA sa al no ser notificado el banco desde el inicio del proceso en el que finalmente
se dispuso, en etapa de ejecución, la afectación del bien de su propiedad, notifi-
cación impertinente en tanto el banco no era parte de la relación sustancial. Por
lo tanto, las instancias judiciales habrían actuado en el marco de la Constitución
y la ley a efectos de dar pleno cumplimiento a una sentencia judicial que decla-
raba derechos laborales que estaban siendo desatendidos, lo que constituye tam-
bién un derecho constitucional y sin perjuicio de las acciones legales que corres-
pondan al banco contra la referida empresa.
EXP. Nº 00122-2007-PA/TC-LIMA 8 de abril de 2005 y del 7 de junio del mismo

año, por la que se confirma la anterior, que re-
BANCO DE CRÉDITO DEL PERÚ (BCP)
quiere a la entidad ahora demandante el pago de
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTI- una deuda laboral bajo apercibimiento de em-
TUCIONAL bargo; alega que las resoluciones precitadas han
sido expedidas en un proceso irregular.
Huacho, 18 de diciembre de 2007
Según refiere, el 16 de octubre de 2002 adquirió
VISTO la propiedad de la embarcación Nélida-B, ante-
El recurso de agravio constitucional interpuesto riormente denominada Costa Mar III, a la pes-
por Banco de Crédito del Perú contra la resolu- quera Aquarius S.R.L. y mediante escritura pú-
ción de la Sala de Derecho Constitucional y So- blica de la misma fecha celebró con Pesquera
cial Permanente de la Corte Suprema de Justicia Preko S.A.C. un contrato de arrendamiento fi-
de la República, de fojas 72 del segundo cuader- nanciero por un plazo de 72 meses, lo que tuvo
nillo, su fecha 24 de agosto de 2006, que decla- como consecuencia que el Banco de Crédito del
ra improcedente la demanda de autos; y, Perú (BCP) mantenga la propiedad de la embar-
cación mientras que Pesquera Preko S.A.C. de-
ATENDIENDO A tentaría la posesión; que sin embargo en el mes
1. Que con fecha 7 de julio de 2005 el recurrente de febrero de 2005 tomó conocimiento que ante
interpone demanda de amparo contra el Primer el Primer Juzgado Laboral de Chimbote se tra-
Juzgado Laboral de Chimbote y la Sala Laboral mitaba un proceso judicial de pago de benefi-
de la Corte Superior de Justicia del Santa solici- cios sociales seguido por don Martín Rosado
tando que se deje sin efecto las resoluciones del Rodríguez contra Pesquera Aquarius S.R.L. en
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el que el BCP no era parte (Exp. Nº 106-2001), 4. Que siendo ello así, la entidad recurrente no
siendo notificado con la resolución de fecha 15 puede alegar la violación de sus derechos al de-
de febrero de 2005 por la que se le corre trasla- bido proceso, toda vez que las instancias judi-
do del pedido del señor Rosado para que se apli- ciales han actuado en el marco de la Constitu-
que una supuesta acción de persecutoriedad so- ción y la ley a efectos de dar pleno cumplimien-
bre la embarcación Nélida - B, pedido que luego to a una sentencia judicial que declaraba dere-
fue declarado procedente, requiriéndosele al chos laborales que estaban siendo desatendidos
BCP el pago de la deuda laboral como si fuera por parte de la empresa emplazada en dicho pro-
deudor solidario de Pesquera Aquarius S.R.L., ceso, lo que –no hay que olvidar– constituye tam-
resolución que al ser apelada fue confirmada por bién un derecho constitucional. Ello sin perjui-
la Sala Superior. De este modo, alega, se han cio de las acciones legales que correspondan al
lesionado sus derechos a un debido proceso, de Banco contra la referida empresa, como conse-
defensa y de propiedad. cuencia de la ejecución de la referida decisión
judicial que, eventualmente, hubiere lesionado
2. Que tal como se desprende de autos en el pre- derechos de contenido patrimonial.
sente caso el Banco de Crédito sostiene que se
viola su derecho de defensa por no haber sido Por consiguiente, debe desestimarse la preten-
notificado desde el inicio del proceso en el que sión en aplicación de los artículos 38 y 5 inciso
finalmente se ha dispuesto, en etapa de ejecu- 1 del Código Procesal Constitucional.
ción, una afectación sobre un bien que, según
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
refiere, ahora es de su propiedad. No obstante,
tal como el propio recurrente lo admite en su cional, con la autoridad que le confiere la Cons-
escrito de demanda, la notificación resultaba del titución Política del Perú, y con el fundamento
todo impertinente en la medida que el Banco de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se
adjunta.
no era parte de la relación sustancial, pues se
trataba de una demanda entre un trabajador y RESUELVE
su empleador con relación a derechos y benefi-
cios laborales. De otro lado, tal como consta Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
en el expediente, el Banco participó de la etapa Publíquese y notifíquese.
de ejecución de dicha sentencia, en donde las
instancias judiciales competentes expusieron SS. LANDA ARROYO; MESÍA RAMÍREZ; VERGA-
con claridad las razones que respaldaban las RA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
decisiones judiciales que ahora pretende reba- HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA
tir en esta vía.
3. Que en tal sentido y a partir de los fundamen-
tos reseñados en el fundamento precedente, el FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGIS-
Juez a quo determinó que en el caso resultaba TRADO
de aplicación el artículo 3, inciso b), así como el
artículo 4 del Decreto Legislativo 856, que de- JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
sarrolla el artículo 24 de la Constitución, en Emito el presente fundamento de voto por las
el sentido de dar preferencia al cumplimiento de siguientes consideraciones
los créditos laborales; de otro lado, debe tenerse
presente lo dispuesto en el artículo 26.2. de la 1. La demandante es una persona jurídica deno-
propia Constitución, en cuanto al carácter irre- minada Banco de Crédito del Perú (BCP) la que
nunciable de los derechos reconocidos en la solicita se deje sin efecto las resoluciones dicta-
Constitución y la ley, por lo que es posible la das por el Primer Juzgado Laboral de Chimbote
existencia de acciones persecutorias de parte del y la Sala Laboral de la Corte Superior de Justi-
trabajador, incluso cuando el empleador haya cia del Santa, de fechas 8 de abril de 2005 y 7 de
transferido la propiedad o los activos de la em- junio del mismo año, respectivamente, emitidas
presa a terceros, para evadir sus obligaciones en un proceso judicial de pago de beneficios so-
frente a los trabajadores, como ocurre con el pro- ciales seguido por don Martín Rosado Rodríguez
ceso de autos. contra la Pesquera Aquarius S.R.L.
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Señala la empresa demandante que adquirió la Tribunal Constitucional (Tribunal de alzada) la

embarcación Nélida-B, anteriormente denomi- limitación de solo referirse al tema de la alzada,
nada Costa Mar III, de la Pesquera Aquarius en este caso nada más y nada menos que el auto
S.R.L. realizando posteriormente, mediante es- de rechazo liminar.
critura pública, un contrato de arrendamiento
5. Por lo expuesto y al ser una demanda de am-
financiero con la Pesquera Preko S.A.C., la que
detentaría en adelante la posesión de la embar- paro interpuesta por persona jurídica debo seña-
cación. Sin embargo afirma que en el mes de lar previamente que en la causa Nº 0291-2007-
febrero de 2005 tomó conocimiento que ante el PA/TC emití un voto en el que manifesté:
Primer Juzgado Laboral de Chimbote se trami- “Titularidad de los derechos fundamentales
taba un proceso judicial de pago de beneficios
sociales seguido por don Martín Rosado Rodrí- La Constitución Política del Perú de 1993 ha
guez contra la Pesquera Aquarius S.R.L. (Exp. señalado en la parte de derechos fundamenta-
Nº 106-2001) en el que BCP no era parte. Con les de la persona –su artículo 1– que ‘La defen-
fecha 15 de febrero de 2005 se le notifica sobre sa de la persona humana y el respeto de su dig-
el pedido del señor Rosado para que se aplique nidad son el fin supremo de la sociedad y del
una supuesta acción de persecutoriedad sobre la Estado’. agregando en su artículo 2 que ‘toda
persona tiene derecho (...)’, derechos atribuidos
embarcación Nelida-B, pedido que luego fue
evidentemente a la persona humana a la que
declarado procedente, requiriéndose al BCP el
hace referencia el citado artículo 1.
pago de la deuda laboral como si fuera deudor
solidario de Pesquera Aquarius S.R.L., resolu- El Código Procesal Constitucional estatuye en
ción que al ser apelada fue confirmada por la el artículo V del Título Preliminar al referirse a
Sala Superior. Por ello sostiene la demandante la interpretación de los Derechos Constitucio-
que se le han lesionado sus derechos constitu- nales que ‘El contenido y alcances de los dere-
cionales al debido proceso, de defensa y de pro- chos constitucionales protegidos por los proce-
piedad. sos regulados en el presente Código deben in-
terpretarse de conformidad con la Declaración
2. Cabe señalar que las instancias inferiores han Universal de Derechos Humanos, los tratados
rechazado liminarmente la demanda señalando sobre derechos humanos, así como de las deci-
que de autos no se precisa en forma detallada siones adoptadas por los tribunales internacio-
cómo presuntamente se han infringido sus dere- nales sobre derechos humanos constituidos se-
chos de la demandante, toda vez que de la revi- gún tratados de los que el Perú es parte’.
sión de los actuados se aprecia que el deman-
dante ha hecho uso de su derecho a la pluralidad De lo expuesto en el fundamento precedente se
de instancia y de defensa. colige que los derechos constitucionales tienen
que ser interpretados en concordancia con los
3. Entonces tenemos que el tema de la alzada tratados internacionales en los que el Perú es
trata de un rechazo liminar de la demanda (ab parte con la finalidad de evitar incompatibili-
initio), en las dos instancias (grados) preceden- dades entre estos.
tes, lo que significa que no hay proceso y por lo
tanto no existe demandado (emplazado). Por ello Entonces debemos remitirnos al contenido de los
cabe mencionar que si el Superior revoca el auto Tratados Internacionales para interpretar los de-
venido en grado para vincular a quien todavía rechos constitucionales protegidos por el Código
no es demandado porque no ha sido emplazado Procesal Constitucional. La Declaración Univer-
por notificación expresa y formal, corresponde sal de Derechos Humanos, como su misma deno-
entonces revocarlo y ordenar al inferior a admi- minación señala, declara derechos directamente
tir la demanda a trámite y correr traslado de ella referidos a la persona humana, precisando así en
al demandado. su artículo 1 que: ‘Todos los seres humanos na-
cen libres e iguales en dignidad y derechos y, do-
4. Además debemos manifestar que al concedér- tados como están de razón y conciencia, deben
sele al actor el recurso extraordinario de agravio comportarse fraternalmente los unos con los otros’,
constitucional, el principio de limitación apli- realizando en el artículo 2 la enumeración de los
cable a toda la actividad recursiva le impone al derechos que se les reconoce.
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También es importante señalar que la Con- En lo que respecta a las personas morales que
vención Americana sobre Derechos Humanos denomina jurídicas, hace la ficción de señalar
–‘Pacto de San José de Costa Rica’ – expresa la decisión libre de varias personas naturales
en el artículo primero, inciso dos, que debe ende formar un conglomerado con objetivos igua-
tenderse que persona es todo ser humano, ha- les pero con identidad propia distinta a la de
ciendo referencia marcada al precisar que los cada una de las personas naturales que crearon
derechos reconocidos en la señalada disposición dicha “persona” ideal. Dotada así de derechos
internacional están referidos solo a la persona y obligaciones la “persona jurídica” tiene atri-
humana. buciones que no corresponden a los derechos
de las personas naturales que la crearon con
En conclusión extraemos que las disposiciones
entera libertad. Cabe recalcar que los fines de
internacionales al proteger los derechos referi-
la persona jurídica obviamente son distintos a
dos a la persona humana están limitando al cam-
los fines de la persona natural, puesto que la
po de las denominadas acciones de garantías
reunión de estas se da por intereses comunes,
constitucionales a los procesos contemplados
que conforman interés propio y distinto diferente
por nuestro Código Procesal Constitucional.
a los intereses personales de cada uno de sus
Por ello es que, expresamente el artículo 37 del integrantes, pudiendo tener fines de lucro.
Código Procesal Constitucional señala que los
Las personas jurídicas que tienen interés de lu-
derechos protegidos por el proceso de amparo
cro destinan sus actividades en función de los
son los que casi en su totalidad enumera el ar-
capitales que aportan sus integrantes con la
tículo 2 de la Constitución Política del Perú, re-
expectativa de obtener utilidades que se desti-
ferido a los derechos de la persona, exceptuan-
naran al fin de cuentas a estas personas natu-
do el derecho a la libertad individual singular- rales. Por esto se afirma en el lenguaje mercan-
mente protegido por el proceso de hábeas cor-
til que la persona jurídica más que una socie-
pus, y los destinados a los procesos de cumpli- dad de personas es una sociedad de capitales.
miento y hábeas data para los que la ley les tie- Entonces cuando estas personas jurídicas de-
ne reservados un tratamiento especial por cuan- nominadas empresas consideran que se les ha
to traen conflictos de diversa naturaleza. Esto vulnerado un derecho fundamental directamen-
significa entonces que el proceso de amparo está te vinculado a sus intereses patrimoniales, de-
destinado exclusiva y excluyentemente a la deben de buscar un mecanismo idóneo para la
fensa de los derechos fundamentales directamen- solución del conflicto, teniendo en cuenta pri-
te relacionados a la persona humana. ma facie que los jueces ordinarios son los en-
De lo expuesto queda claro que cuando la Cons- cargados de velar por la defensa y protección
titución proclama o señala los derechos funda- de estos derechos, también protegidos por el am-
mentales, lo hace pensando en la persona hu- plio manto de la Constitución Política del Esta-
mana, esto es en el ser humano física y moral- do. Sin embargo estas empresas cada vez que
mente individualizado. Hacia él pues se encuen- ven afectados sus intereses económicos, tienen
tran canalizados los diversos atributos, facul- a su alcance el proceso ordinario correspondien-
tades y libertades siendo solo él [el] que puede te igualmente satisfactorio al proceso constitu-
invocar su respeto y protección a título subjeti- cional que, como queda dicho, es exclusivo y
vo y en sede constitucional. excluyente de la persona humana.
La Persona Jurídica En el caso de las personas jurídicas que no tie-
nen fines de lucro la propia ley civil establece la
El Código Civil en su Libro I desarrolla el tema vía específica para solicitar la restitución de los
de ‘personas’ colocando en la Sección Prime- derechos particulares de sus integrantes como
ra a las Personas Naturales (personas huma- el caso de las asociaciones para el que la ley
nas), y en la Sección Segunda a las Personas destina un proceso determinado en sede ordi-
Jurídicas. naria.
Esto quiere decir que nuestra legislación civil Por lo precedentemente expuesto afirmamos que
ordinaria ha contemplado tal separación preci- las personas jurídicas tienen pues derechos con-
sando los derechos y obligaciones de una y otras. siderados fundamentales por la Constitución, sin
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que con esta etiqueta cada vez que vean afecta- demandas puesto que al solicitarse el cumpli-
dos sus intereses patrimoniales, pretendan traer miento de una norma puede ser de interés tanto
sus conflictos a la sede constitucional sin im- de una persona natural como de una persona ju-
portarles la ruptura del orden que preserva el rídica, lo mismo que en el caso del proceso de
proceso, el que señala la tutela urgente en sede hábeas data en donde cualquier de las dos puede
constitucional exclusivamente para la solución solicitar determinada información cuando a ellas
de conflictos en temas de exclusivo interés de la le concierne.
persona humana.
8. Se observa de autos que la empresa recurren-
De lo expuesto concluyo estableciendo que si te denominada Banco de Crédito del Perú (BCP)
bien este Colegiado ha estado admitiendo de- solicita la inaplicación de resoluciones dictadas
mandas de amparo presentadas por personas en un proceso laboral sobre pago de beneficios
jurídicas, esto debe ser corregido ya que ello ha sociales puesto que considera que dichas reso-
traído como consecuencia que las empresas ha- luciones afectan su derecho al debido proceso.
yan ‘amparizado’ toda pretensión para la de-
fensa de sus intereses patrimoniales, utilizando 9. Es evidente que la empresa demandante pre-
tende romper con los límites que imponen las
los procesos de la sede constitucional destina-
dos exclusivamente a la solución de los conflic- resoluciones cuestionadas resueltas en la vía or-
tos sobre derechos de la persona humana. Por dinaria, utilizando para tales fines el proceso
ello por medio del presente voto quiero limitar constitucional de amparo, puesto que obviamente
ve afectados sus derechos patrimoniales, preten-
mi labor a solo lo que me es propio, dejando en
facultad de este colegiado, por excepción solo diendo que se anule resoluciones en un proceso
los casos en los que la persona jurídica no ten- laboral de una persona natural –trabajador– que
ga a donde recurrir, encontrándose en una si- exige sus derechos adquiridos como trabajador,
por lo que no puede pretender la desprotección
tuación de indefensión total, evidenciándose la
vulneración de derechos constitucionales que de una persona natural para proteger intereses
pongan en peligro su existencia”. patrimoniales de una persona jurídica, ya que
esto significaría la desnaturalización completa
6. De lo expuesto se colige que los procesos cons- del proceso constitucional en un Estado que tie-
titucionales están destinados a la protección de ne como prioridad la defensa de la dignidad de
los derechos fundamentales de la persona y que la persona humana. Este Tribunal ha señalado
solo por excepción se podría ingresar al fondo en reiterada jurisprudencia que el Estado es el
de la controversia. llamado a poner orden en la sociedad, no pu-
diéndose aceptar demandas de empresas mercan-
7. En el presente caso tenemos a una persona
tiles cuando ven afectados sus intereses econó-
jurídica que acusa a un órgano administrativo
micos sin importarles tener que soslayar las dis-
de la emisión de resoluciones administrativas en
posiciones legales que el Estado ha emitido para
el proceso Nº 475-98 siendo incompetente, por
poner el orden que la colectividad exige.
lo que solicita la inaplicación de la resolución
Nº 1577, de fecha 1 de diciembre –que varió el 10. Cabe recordar que este colegiado ha señala-
proceso administrativo respecto a la jurisdicción do que los procesos constitucionales tienen el
predeterminada– también oportunidad para se- carácter de urgente y excepcional, por lo que no
ñalar que siendo diferente la finalidad del pro- puede admitirse la interposición de demandas
ceso de amparo y de hábeas corpus –que son que no estén por su contenido vinculadas a di-
procesos que defienden derechos de la persona cho proceso urgente, previsto para la defensa de
humana– de los procesos de cumplimiento y de los derechos de la persona humana. En el pre-
habeas data –que son procesos en donde se bus- sente caso la recurrente es, como decimos, una
ca cumplir con una norma legal o ejecutar un acto persona de Derecho Privado con lícito objetivo
administrativo firme, respectivamente se busca la de lucro que exige se dejen sin efecto resolucio-
defensa de los derechos constitucionales recono- nes dictadas dentro de un proceso regular para
cidos por los incisos 5) y 6) del artículo 2 de la la protección de derechos que sienta violados
Constitución Política del Perú– las personas ju- pero que necesariamente están relacionados a
rídicas si están facultadas para interponer tales intereses patrimoniales, acusando en órganos
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judiciales del Estado aplicación equivocada den- en ficción con la categoría de persona cuando
tro de un proceso irregular. en realidad constituyen sociedades de capitales
para la satisfacción de objetivos exclusivamen-
11. A manera de conclusión considero importante
te patrimoniales, lícitos ciertamente, pero exclu-
servirme de la oportunidad para realizar preci-
sivamente de lucro, postergando así causas pen-
siones que pongan orden en la práctica judicia-
dientes que sí tienen que ver con directos intere-
ria de todos los días, en la que se permite a las
ses en relación a la persona humana, verbigracia
empresas relacionadas necesariamente a intere-
procesos con pretensiones de trabajadores que
ses de lucro, exigirle al Tribunal el ingreso a de-
esperan con antigüedad de varios años la solu-
terminaciones desbordantes que en la visión de
ción a sus conflictos su temática personalísima
muchas personas reflejan el acomodo de intere-
que el Estado le promete oportuna y justiciera.
ses ajenos por la vía del amparo. Por ello sos-
tengo que en todo caso de admisión de deman- 12. Por lo expuesto y en atención a lo señalado
das constitucionales para la solución de conflic- en los fundamentos precedentes queda claro que
tos que no ingresan a dicho rubro, es menester mi posición es que el proceso constitucional
considerar la necesidad de exigir temática en busca la plena protección de los derechos de la
relación a la persona natural pues los amplios persona humana, reservándose el Tribunal la fa-
cauces de la justicia ordinaria están diseñados cultad de considerar en su sede, por excepción,
para debatir, probar y obtener decisiones termi- temas de emergencia y la solución de conflictos
nales en el Poder Judicial, quedando así, como cuando que ostensiblemente presenten el riesgo
decimos, la sede del proceso urgente limitada a de afectaciones insuperables, considerando por
afectaciones de los derechos de la persona hu- ello que debe confirmarse el auto de rechazo li-
mana. Aparte de esto se debe tener también en minar en atención a la falta de legitimidad para
consideración que la inhumana carga procesal obrar activa de la recurrente.
que agobia al servicio de justicia se ve agravada
Por estos fundamentos mi voto es porque se
con la prolongación indebida de procesos que
CONFIRME el auto de rechazo liminar.
no tienen estricta relación con intereses de los
hombres sino de empresas económicas creadas SR. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
 Decreto Legislativo Nº 856.- Precisan alcances y prioridades de los créditos laborales

Artículo 3.- La preferencia o prioridad citada en el artículo precedente se ejerce, con carácter
persecutorio de los bienes del negocio, solo en las siguientes ocasiones: (…)
b) En los casos de extinción de las relaciones laborales e incumplimiento de las obligacio-
nes con los trabajadores por simulación o fraude a la ley, es decir, cuando se compruebe
que el empleador injustificadamente disminuye o distorsiona la producción para originar
el cierre del centro de trabajo o transfiere activos fijos a terceros o los aporta para la
constitución de nuevas empresas, o cuando abandona el centro de trabajo.
Artículo 4.- La preferencia o prioridad también se ejerce cuando en un proceso judicial el
empleador no ponga a disposición del juzgado bien o bienes libres suficientes para responder
por los créditos laborales adeudados materia de la demanda.
Artículo 24.- El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que
procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual.
El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre
cualquiera otra obligación del empleador.
Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizacio-
nes representativas de los trabajadores y de los empleadores.
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 Constitución Política
Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios: (…)
2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley. (…)
COMENTARIO
La resolución materia del presente comentario incide sobre un tema de gran problemática prác-
tica: los alcances de la preferencia constitucional de cobro de créditos laborales (artículo 24 de
la Constitución, ver nota de orientación N° 2). Se presenta comúnmente en dos situaciones: 1)
Cuando un acreedor está ejecutando una garantía real y un acreedor laboral (trabajador o ex
trabajador) del deudor ejecutado presenta una tercería preferente de pago, a efectos de cobrar
primero sobre lo obtenido del remate. En estos casos la Corte Suprema sostenidamente ha decla-
rado fundadas las tercerías presentadas12. 2) Cuando se adquiere de buena fe un bien de un
agente con deudas laborales, discutiéndose si la preferencia constitucional de los créditos tiene
carácter persecutorio respecto del bien adquirido, de modo que el trabajador pueda hacerse
cobro de su acreencia con aquel independientemente de quien sea el nuevo titular. En estos casos
la Corte Suprema ha tenido criterios dispares, pues si bien en un inicio señaló que la preferencia
de créditos laborales se superpone al derecho del tercero adquirente con buena fe registral3,
posteriormente emitió un fallo en el que se postuló absolutamente lo contrario4.
El caso que es materia de análisis se vincula con el segundo problema planteado. Puede verse
que un banco adquiere una embarcación de una empresa naviera, a efectos de entregarlo en
leasing a una tercera empresa. Aun cuando no se señala así en la sentencia, debe entenderse que
el banco adquiere el bien bajo la fe de registros, en tanto en la partida de la embarcación no
aparecía registrado crédito laboral alguno, ni siquiera la anotación de la demanda de cobro de
beneficios laborales o un embargo preventivo (por lo menos, no se hace mención de ello en la
sentencia). No obstante, en aplicación de la preferencia constitucional de cobro de créditos la-
borales, el bien adquirido es posteriormente afectado y el banco (a tenor de lo argumentado en
el fundamento jurídico N° 1) habría sido considerado deudor solidario de la obligación laboral.
El banco inicia, por lo tanto, el presente proceso de amparo, señalando que se violentaron sus
derechos constitucionales-procesales de debido proceso y de defensa, por no haber sido notifica-
do del proceso de cobro de la deuda laboral, y su derecho de propiedad respecto del bien adqui-
rido. El Tribunal Constitucional, sin embargo, declara improcedente la demanda en razón de
que: a) no era necesario que el banco sea notificado, pues no era parte del proceso de cobro de
beneficios sociales; b) no se violentaron sus derechos constitucionales, pues el banco participó de
la etapa de ejecución de la sentencia, en la que las instancias judiciales competentes expusieron
1 Ver, por ejemplo, Casación N° 237-2002-LA LIBERTAD y Casación N° 3235-2002 (ambas publicadas en El Peruano, el 30/09/2004).
2 Una crítica muy aguda a este criterio jurisprudencial puede verse en: MONTOYA MENDOZA, Andrés A. “La Corte Suprema vs.
la seguridad jurídica ¿se ha constitucionalizado el carácter persecutorio de los créditos laborales?”. En: Diálogo con la Jurispru-
dencia. N° 80, Gaceta Jurídica, mayo, 2005, p. 51 y ss. También, del mismo autor, ”La influencia de los privilegios laborales en
la eficacia de las garantías reales. ¿Un problema social de los trabajadores o uno de seguridad para las inversiones?”. En:
Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 75, Gaceta Jurídica, mayo, 2005, pp. 21 y ss.
3 Casación N° 1303-2003 (El Peruano, 04/11/2003), en la que se dijo que: “[e]l pago de la remuneración (…) del trabajador tiene
prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador, norma que por su rango constitucional tiene supremacía respecto al
artículo 2014 del Código Civil (…) referida a la buena fe del tercero adquiriente”. También fue el caso de la Casación N° 1787-
2002-La Libertad: “(...) considerando que el artículo 24 de la Constitución Política del Estado es un dispositivo de jerarquía
superior a cualquier otra norma legal vigente en nuestro país, resultando aplicable al caso de autos, sin interesar si el derecho
del demandado Banco del Nuevo Mundo Sociedad Anónima empresa multinacional andina en liquidación se encuentre registra-
do, pues un derecho de carácter laboral siempre va a tener preeminencia frente a cualquier otro”.
4 Así, en la Casación N° 2117-03-LA LIBERTAD se señala que: “[e]l tercero que de buena fe adquiere bienes de un deudor laboral
no pierde su adquisición, aun cuando el referido deudor pudiere haber efectuado la transferencia con el propósito de eludir sus
obligaciones con sus trabajadores”.
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con claridad las razones que respaldaban las decisiones judiciales cuestionadas; c) en virtud de
la preferencia constitucional para el pago de obligaciones laborales y el carácter irrenunciable
de los derechos reconocidos en la Constitución y la ley, es posible la existencia de acciones
persecutorias de parte del trabajador, incluso cuando el empleador haya transferido la propie-
dad o los activos de la empresa a terceros para evadir sus obligaciones frente a los trabajadores
(este es el criterio empleado por la judicatura para resolver, pero aceptado implícitamente por el
Tribunal Constitucional); d) en este caso se configuraron los supuestos contemplados en el inci-
so b) del artículo 3 (fraude en el pago de obligaciones laborales) y artículo 4 (no poner a dispo-
sición del juzgado bien o bienes libres suficientes para responder por los créditos laborales) del
Decreto Legislativo N° 856 (ver nota de orientación N° 1), por lo cual no se habría violentado
derecho constitucional alguno.
En suma, mediante esta relevante resolución el Tribunal Constitucional confirma implícitamente
tres criterios que, en nuestra opinión, deben ser analizados prevalentemente: 1. Los créditos
laborales gozarían de carácter persecutorio aun frente al tercero adquirente de buena fe regis-
tral; 2. El procedimiento seguido para hacer efectiva preferencia no exigiría la notificación del
proceso al adquirente, sino directamente en la etapa de ejecución; y, 3. La posibilidad de que se
constituya el fraude en el cumplimiento de obligaciones laborales sin necesidad de demostrar
que el adquirente (el banco, en este caso) estuvo coludido o pudo conocer del incumplimiento
laboral del vendedor.
Con relación al primer punto, además de la contradicción jurisprudencial a nivel supremo ya
mencionada (ver notas al pie Nºs 4 y 5, supra), existe divergencia en la doctrina sobre los alcan-
ces de la preferencia de cobro de créditos laborales frente a la buena fe registral. Así, en opinión
de Mesinas Montero, por ejemplo, tal preferencia de cobro alcanza solo a los acreedores obliga-
cionales del deudor y, por lo tanto, no puede perjudicar al adquirente de buena fe registral, pues
este no sería un “acreedor”: “a él [adquirente] no se le debe nada sino que ya es titular de un
bien conforme a la fe de registros. En suma, no nos encontramos ya frente a una concurrencia
obligacional de acreedores, sino frente a una suerte de oponibilidad real que lleva al adquirente
a perder lo adquirido. (…) En este punto, la preferencia constitucional de los créditos laborales
se desnaturaliza, ingresando a un ámbito para el que no ha sido pensada ni diseñada; y destru-
yendo en el camino el régimen de seguridad de las transferencias”5. Para Toyama Miyagusuku,
por el contrario, en estos casos la persecutoriedad del crédito laboral está por encima del dere-
cho del tercero adquirente: “la buena fe registral recogida en el Código Civil no se aplica pues
la Constitución tiene un mayor nivel jerárquico y confiere prelación al trabajador en la cobranza
de adeudos laborales”6; no obstante lo cual dicho autor advierte que, para determinar los lími-
tes de la persecutoriedad, deben evaluarse las circunstancias de cada caso y particularmente:
“se debe contar con factores de atribución que permitan apreciar las manifestaciones o rasgos
propios de una evasión laboral o constatar una situación de riesgo de incumplimiento laboral,
tales como: extinción de la relación laboral y falta de pago de beneficios sociales, incumplimien-
to reiterado del empleador en el pago de beneficios sociales, desprendimiento injustificado del
patrimonio de la empresa, ausencia de bienes adicionales del empleador que cubran adeudos
laborales, cierre total o parcial de las operaciones de la empresa, disolución y liquidación de las
operaciones, existencia de juicios de los acreedores del empleador que pueden impedir el cobro
de los beneficios sociales, situaciones previas o posteriores a la declaración de insolvencia de la
5 MESINAS MONTERO, Federico G. “¿Qué no hay límites para la preferencia de cobro de los créditos laborales? En: Diálogo con
la Jurisprudencia. Nº 75, Gaceta Jurídica, diciembre, 2005, p. 35.
6 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Derecho persecutorio laboral sobre el ex patrimonio del empleador. ¿Cuál es el límite?”. En:
Diálogo con la Jurisprudencia. N° 81, Gaceta Jurídica, junio, 2005, p. 192.
CETA 305
LABORAL
empresa, simulación o fraude de la empresa –sin que se requiera la extinción del vínculo laboral,
o un cierre de la empresa– relacionados con el incumplimiento de pago de beneficios laborales,
inmediatez o cercanía, entre otros, etc.”7.
En cuanto al procedimiento seguido para hacer efectiva la preferencia de cobro en este caso, se
evidencia con esta sentencia el vacío absoluto de nuestra legislación procesal al respecto y, en el
fondo, la irregularidad derivada de que judicialmente los terceros de buena fe registral se vean
afectados por los procesos de cobro laborales ajenos a ellos. Y es que en el caso planteado, en
nuestra opinión, se produce una clara indefensión del banco interviniente, el cual pierde la
propiedad de un bien sin haber podido discutir o cuestionar el tema procesalmente. ¿Puede
nuestro ordenamiento jurídico, legal o constitucional, admitir la pérdida de un derecho sin que el
afectado pueda defenderse judicialmente, aun cuando al final pudiere no dársele la razón sobre
lo alegado? Para toda persona es garantía la defensa procesal de sus derechos, lo que incluye la
pluralidad de instancias (conforme a la Constitución), todo lo cual no es viable en un proceso
judicial de cobro (de beneficios sociales, en este caso) en el cual en ejecución de sentencia (con
preclusión de las etapas anteriores) se ordena la afectación de titularidad de un tercero que no
ha participado ni fue notificado previamente del proceso y que no puede intervenir de ningún
modo efectivo. De ahí que, a nuestro parecer, la presente resolución constitucional sea errada y
legitime un procedimiento inconstitucional que afecta el debido proceso, el derecho de defensa y
el derecho de propiedad, tal como lo alegó el banco demandante del amparo.
En nuestra opinión, esta distorsión jurídico-procesal advertida parte de dos circunstancias, admi-
tidas por nuestra jurisprudencia suprema. En primer lugar: que el fraude respecto de las transfe-
rencias patrimoniales que realiza un empleador para eludir el pago de las deudas laborales se
determine sin tener en cuenta la buena o mala fe del tercero adquirente (que es tercer criterio
relevante mencionado confirmado por el Tribunal Constitucional), como puede verse en la Casa-
ción N° 281-2001-Lima: “Que, el inciso b) del artículo tercero del Decreto Legislativo ochocientos
cincuenta y seis precisa que para su viabilización deben darse dos condiciones previas para el
ejercicio del carácter preferente o prioritario de los adeudos laborales con carácter persecutorio
en caso de simulación o fraude a la ley; i) Que, exista extinción de las relaciones laborales; ii)
Incumplimiento de las obligaciones con los trabajadores. Al verificarse estos supuestos previos, la
conducta injustificada del empleador prevista en el artículo tercero inciso b) será fraudulenta. Si
por el contrario, se han satisfecho las exigencias laborales y no existe incumplimiento en la con-
ducta del empleador no contendrá el elemento del fraude”. Es decir, para la Corte Suprema basta
que se demuestre que un agente transfirió bienes teniendo deudas labores incumplidas, para que se
considere que hubo fraude, pero sin tener en cuenta la buena fe con la que pudo actuar el adquiren-
te, de modo que se vuelve irrelevante, como mal lo confirma este fallo constitucional, la presencia
del adquirente en el proceso en el que se determina el fraude referido.
En segundo lugar: que la ley otorgue carácter persecutorio al crédito laboral8, lo cual no es
razonable en tanto dicho crédito no tiene un signo de cognocibilidad público, como sí lo po-
seen los derechos reales (que son los que por naturaleza detentan carácter persecutorio). Ello ha
conllevado al cuestionable procedimiento visto en este caso para afectar la embarcación adquiri-
da, la que fue “perseguida” por el acreedor por el hecho de que alguna vez fue propiedad del
7 Ídem.
8 Para la Corte Suprema la preferencia constitucional de cobro de los adeudos laborales hace que los bienes de propiedad del
empleador sean garantía de la deuda laboral, lo que justificaría el carácter persecutorio referido. Puede verse así la Casación Nº
341-2001-Lima: “[E]n lo concerniente al carácter preferente de los adeudos laborales, su naturaleza reposa en el hecho de que
la relación laboral genera una vinculación de tipo personal y además patrimonial entre el trabajador y el empleador. La primera
está referida a las condiciones laborales, mientras que la segunda, es una garantía que vincula el patrimonio del deudor al
cumplimiento de las obligaciones convencionales y legales.
306
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
empleador-deudor, sin que medie un proceso judicial en contra o con intervención del banco ad-
quirente, el cual habría adquirido el bien sin tener idea de esta circunstancia. Tampoco se hace
referencia alguna a cómo quedan los derechos del arrendatario financiero, quien también se ve
perjudicado.
Para solucionar la distorsión jurídico-procesal mencionada lo razonable, en nuestra opinión,
hubiese sido conceder legalmente una acción de ineficacia por fraude en estos casos (o sea,
acción pauliana especial en materia laboral), en la cual se deba determinar la colusión (mala fe)
del adquirente (pudiéndose estipularse algunas presunciones legales de mala fe). En este proce-
so el adquirente sería la parte codemandada, con lo cual quedarían garantizados sus derechos
constitucionales, particularmente su derecho de defensa, pero también su propiedad, evitándose
la situación irregular y, en el fondo, injusta que es legitimada por la presente resolución del
Tribunal Constitucional.
BIBLIOGRAFÍA
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constitucionalizado el carácter persecutorio de los créditos laborales?”. En: Diálogo con la
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dores prendarios”. En: Revista Derecho Laboral. Nº 103, Montevideo, 1976, p. 572.
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los créditos laborales? En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 75, Gaceta Jurídica, diciem-
bre, 2004, p. 31 y ss.
• TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Derecho persecutorio laboral sobre el ex patrimonio
del empleador. ¿Cuál es el límite?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 81, Gaceta
Jurídica, junio, 2005, p. 185 y ss.
(…)
[L]a acción persecutoria tiene por finalidad apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos constituyen la
garantía para el pago de las acreencias laborales. No se trata de identificar quién o quiénes ejercen actualmente la posesión de los
bienes de la empresa originaria, o si hay algún vínculo familiar o personal de los terceros adquirentes con el empleador; de lo que
se trata es de identificar los bienes, tener la certeza de que pertenecieron al empleador deudor y, eventualmente, realizarlos”.
CETA 307
LABORAL
Pérdida de la pensión de orfandad de hija

(soltera) que alcanza mayoría de edad e
imposibilidad de su transformación
STC Exp. N° 06671-2006-AA/TC

Caso: Vilma Solano Calderón
A criterio del Tribunal Constitucional, en materia pensionaria (Régimen

del Decreto Ley N° 20530) el otorgamiento de la pensión de viudez exclu-
ye el derecho de percibir la pensión de orfandad de hija soltera mayor de
edad, exclusión que debe oponerse a cualquier interesada, sin que puedan
incidir en esta prohibición de acceso –prevista por ley– cuestiones relati-
vas a la relación de parentesco, pues lo contrario importaría establecer
SUMILLA diferenciaciones sin base objetiva entre las hijas de la pensionista de viu-
dez y otras hijas del causante titular de la pensión. Por otro lado, no es
posible pretender que la pensión de orfandad reconocida en minoría de
edad se transforme debido a un cambio en el estatus jurídico (mayoría de
edad) y al mantenimiento de otras circunstancias (soltería y falta de in-
gresos), puesto que –tal como se ha indicado– la pensión de orfandad se
otorga teniendo en consideración el estado de necesidad real y efectivo
producido con la muerte del titular.
EXP. N° 06671-2006-AA/TC-AREQUIPA ASUNTO

VILMA PILAR MÓNICA SOLANO CAL- Recurso de agravio constitucional interpuesto
DERÓN Y OTRA por doña Vilma Pilar Mónica Solano Calderón
y otra contra la resolución de la Primera Sala
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI- Civil de la Corte Superior de Justicia de Are-
TUCIONAL quipa, de fojas 87, su fecha 19 de mayo de 2006,
En Lima, a los 30 días del mes de noviembre declara improcedente la demanda de autos.
de 2007, la Sala Segunda del Tribunal Consti- ANTECEDENTES
tucional, integrada por los magistrados Mesía
Ramírez, Vergara Gotelli y Calle Hayen, pro- Las recurrentes interponen demanda de ampa-
nuncia la siguiente sentencia, con el voto en ro contra el Banco de la Nación con el objeto
discordia del magistrado Vergara Gotelli, que de que se deje sin efecto la Resolución Adminis-
se adjunta, y el voto dirimente del magistrado trativa EF/92.234 151-2004 que las excluye de
Eto Cruz, que también se agrega. la planilla de pensionistas por haber alcanzado
308
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
la mayoría de edad, de conformidad con el ar- específica igualmente satisfactoria. En tal sen-
tículo 55, inciso b) del Decreto Ley 20530, y tido, teniendo en cuenta lo establecido por la
por consiguiente se les restituya su pensión de STC 1417-2005-PA que las pretensiones rela-
orfandad en la modalidad de hija soltera mayor cionadas con el contenido constitucionalmente
de edad con el abono de las pensiones deven- protegido del derecho a la pensión son protegi-
gadas y los intereses acumulados desde la pri- das a través del proceso de amparo, lo cual per-
vación de su derecho. mite inferir que el indicado mecanismo de pro-
tección constitucional constituye una vía igual-
Alegan que la disposición legal que sirve de
mente satisfactoria para el derecho a la pensión.
basamento a la administración solo se aplica
para los hijos hombres que alcancen la mayo- 2. En el caso que ahora toca resolver se ha con-
ría de edad; que han cumplido los requisitos figurado un rechazo liminar de la demanda.
para percibir la pensión de orfandad de hija Frente a este supuesto y siguiendo lo estableci-
soltera mayor de edad; y que no resulta de apli- do por el Tribunal Constitucional1, la emisión
cación la Ley 27617, dado que el derecho de un pronunciamiento sobre el fondo depen-
pensionario fue adquirido de su padre. derá de la verificación de diversas situaciones:
cuando se compruebe la agresión del derecho
El Décimo Juzgado Civil de Arequipa, con fe-
fundamental invocado en lo concerniente a su
cha 14 de julio de 2005, declara improcedente
ámbito constitucionalmente protegido, cuando
la demanda argumentando que para cuestionar
se revisen demandas manifiestamente infunda-
la resolución administrativa que suspende la
das y cuando se evalúen casos en los que a pesar
pensión de sobrevivencia-orfandad debe recu-
de haberse tutelado el derecho se haya desesti-
rrirse al proceso contencioso-administrativo al
mado el pedido de reparación o restablecimiento
ser una vía igualmente satisfactoria conforme
del agraviado en el pleno goce de sus derechos
al ordenamiento procesal constitucional.
constitucionales. Al respecto debe precisarse
El Banco de la Nación se apersona al proceso que la jurisprudencia2 es uniforme al señalar que
si de los actuados se evidencian los suficientes
La recurrida confirma la apelada por estimar
elementos de juicio que permitan dilucidar el
que de acuerdo a las nuevas reglas aplicables
resultado del proceso, resulta innecesario con-
al Decreto Ley 20530, luego de la modifica-
denar a las recurrentes a que vuelvan a sufrir la
ción establecida por la Ley 28449, solo se pre-
angustia de ver que su proceso se reinicia o se
vé que la pensión de orfandad de los menores
dilata no obstante el tiempo transcurrido, más
subsiste para aquellos que sigan estudios bási-
aún si se tiene en cuenta, tal como se verifica
cos o superiores, supuesto en el que no se en-
del apersonamiento de la parte demandada (fo-
cuentran las accionantes.
jas 33), que se ha dado cumplimiento al artícu-
FUNDAMENTOS lo 47 del Código Procesal Constitucional,
vale decir, poner en conocimiento del Banco
§. Decisiones judiciales materia de revisión emplazado el recurso de apelación interpuesto
1. Previamente este Colegiado estima pertinente contra la resolución que rechazó liminarmente
evaluar los pronunciamientos, pues en este caso la demanda y la resolución concesoria, con el
es prioritario definir si la pretensión puede ser objeto que exprese lo conveniente. Por ello,
protegida a través del proceso constitucional de al haberse garantizado el derecho de defensa
amparo, dado que las instancias judiciales pre- de la parte demandada y al verificarse de los
cedentes han señalado que la controversia debe actuados que se cuenta con los suficientes ele-
dilucidarse en un proceso contencioso-admi- mentos que permitan dilucidar la controver-
nistrativo que constituye la vía procedimental sia, se debe proceder a ello. Por tal motivo, en
1 STC Nº 2877-2005-HC.
2 STC Nº 4587-2004-AA.
CETA 309
LABORAL
aplicación de los principios de economía y ce- orfandad, entre otros, de las demandantes, pre-
leridad procesal, este Colegiado considera via- cisando que la caducidad de las mismas se pro-
ble emitir un pronunciamiento sobre el fondo duciría cuando adquiriesen la mayoría de edad.
del asunto. Asimismo, el cumplimiento de la mayoría de
edad de las hijas del causante, doña Carmen
§. Evaluación y delimitación del petitorio
María Rosario Angélica Solano Castro y doña
3. En la STC 1417-2005-PA el Tribunal Cons- Rosario Angélica Rosario Castro, determinó
titucional ha delimitado los lineamientos jurí- que se aumenten las restantes pensiones de or-
dicos que permiten identificar las pretensiones fandad. Mediante la Resolución Administrati-
que, por pertenecer al contenido esencial del va 418-94 EF/92.3100 (fojas 96), se declara la
derecho fundamental a la pensión o estar direc- caducidad de la pensión de viudez por falleci-
tamente relacionadas a él, merecen protección miento y en consecuencia se acrece el monto
a través del proceso de amparo. de la pensión de orfandad de las actoras.
4. En el presente caso las demandantes solici- 7. El criterio reiterado y uniforme del Tribunal
tan que se declare inaplicable la Resolución Constitucional3 en materia pensionaria es que
Administrativa EF/92.234 151-2004 (median- el otorgamiento de la pensión de viudez exclu-
te la cual se les excluye de la planilla pensiona- ye el derecho para percibir la pensión de orfan-
ria) y se les restituya la pensión de orfandad. Al dad de hija soltera mayor de edad, tal como lo
respecto este Colegiado considera pertinente estipula el artículo 34 inciso c) del Decreto Ley
señalar que la privación de la que han sido ob- 20530, exclusión que debe oponerse a cualquier
jeto las demandantes afecta los ingresos que interesada que considere tener derecho a la pen-
venían percibiendo y hace peligrar el derecho sión de orfandad de hija soltera mayor de edad,
al mínimo vital. Por tal motivo la pretensión sin que pueda incidir en esta prohibición de
está comprendida en el supuesto previsto en el acceso –prevista por ley– cuestiones relativas
fundamento 37.c) de la sentencia citada, a la relación de parentesco entre aquella y la
motivo por el cual corresponde analizar el fon- beneficiaria de la pensión de viudez, puesto que
do de la cuestión controvertida. lo contrario importaría establecer diferenciacio-
nes sin base objetiva entre las hijas de la pen-
§. Análisis de la controversia
sionista de viudez y otras hijas del causante ti-
5. Las accionantes pretenden la restitución de tular de la pensión. Por ello habiéndose produ-
la pensión de orfandad que venían percibiendo cido la exclusión del derecho a la pensión de
aduciendo que tienen el derecho a continuar orfandad de hija soltera mayor de edad de las
percibiéndola bajo la modalidad de hija soltera demandantes, no se ha configurado la vulneración
mayor de edad. Este Colegiado, sin perjuicio constitucional alegada; por tanto debe desestimar-
de lo indicado en el fundamento 4, supra, conse la demanda.
sidera que la controversia debe plantearse como
8. De otro lado es conveniente señalar que las
la obtención de una pensión distinta a la que
pensiones de orfandad en el primigenio régi-
percibían, por lo que es necesario evaluar si las
men del Decreto Ley 20530 se otorgan al falle-
accionantes cumplen los requisitos legales de
cimiento del titular de la pensión de cesantía,
acceso a la pensión de orfandad de hija soltera
sea que la perciba o tenga el derecho a perci-
mayor de edad.
birla, conforme a los presupuestos establecidos
6. Con la Resolución Administrativa 0024-88- por ley. La regla general es que se acuda a los
EF/92.5100 (fojas 92) se aprecia que se otorgó hijos menores de edad y, excepcionalmente, a
y niveló la pensión de viudez a doña María los hijos mayores afectados de una discapaci-
Castro Cárdenas de Solano y la pensión de dad o a las hijas solteras mayores de edad. En
3 STC Nºs 0146-2003-AA, 0415-2003 y 10347-2005-PA.
310
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
el primer supuesto se está ante una presunción apelantes cuestionan ese acto procesal, no cues-
del estado de necesidad. En el segundo, el esta- tionan la decisión de fondo porque evidente-
do de necesidad debe ser demostrado. Siendo mente no la hay, ya que no se ha abierto proce-
así no es posible pretender que la pensión de so; consecuentemente no pueden los grados
orfandad reconocida en minoría de edad se superiores emitir una decisión de fondo por
transforme debido a un cambio en el estatus ju- cuanto el proceso, repito, no está abierto y por-
rídico (mayoría de edad) y al mantenimiento que siendo así no se ha podido impugnar el tema
de otras circunstancias (soltería y falta de inde fondo.
gresos), puesto que –tal como se ha indicado–
4. En toda impugnación el órgano revisor solo
la pensión de orfandad se otorgan teniendo en
tiene la facultad que le corresponde de acuerdo
consideración el estado de necesidad real y efec-
a los principios de prohibición de la reformatio
tivo producido con la muerte del titular.
in peius y de limitación (tantum apelatum quan-
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio- tum devolutum), que significan que el superior
nal, con la autoridad que le confiere la Consti- jerárquico está prohibido de reformar en per-
tución Política del Perú juicio del apelante la resolución que solo él ha
impugnado y que solo debe limitarse a resolver
HA RESUELTO
los agravios señalados por el impugnante. La
Declarar INFUNDADA la demanda. actuación del Superior no debe tocar aquello
que no fue materia de impugnación. En el pre-
sente caso corresponde a este Tribunal un pro-
SS. MESÍA RAMÍREZ; CALLE HAYEN; ETO CRUZ nunciamiento sobre lo que fue materia de la
apelación, es decir el Tribunal recalifica la de-
manda para revocar la resolución de grado y
VOTO EN DISCORDIA DEL MAGISTRA-
admitirla a trámite o en su caso confirmar el
DO VERGARA GOTELLI
aludido auto.
Emito el presente voto por las consideraciones
5. Por otra parte, si bien es cierto que el de-
siguientes:
mandado se apersonó al proceso luego del re-
1. Las recurrentes cuestionan en la vía del am- chazo in limine, lo es también que lo hizo en
paro una resolución emitida por el Banco de la segundo grado, lo que significa que no conoci-
Nación que agotó la vía administrativa. Las ins- do la demanda (sic) y que por tanto se limitó a
tancias inferiores han rechazado liminarmente una defensa de forma solicitando se confirme
la demanda señalando que existe la vía idónea la resolución impugnada. Esto es así porque de
del proceso contencioso-administrativo a la que autos se tiene que el demandado presentó es-
pueden acudir para la tutela de su derecho. critos a la judicatura solicitando piezas certifi-
cadas de la demanda y de la resolución que re-
2. El proyecto de sentencia puesto a mi vista
chazó dicho escrito (fojas 33 y 34, 75 y 76, 104
declara infundada la presente demanda. El fun-
y 105). Uno de los derechos constitucionales
damento 02 del aludido proyecto afirma que el
demandado se ha apersonado al proceso y en de mayor relevancia para todo demandado es
consecuencia se descarta que exista rechazo li- la tutela procesal efectiva, que importa esen-
minar. Dicho proyecto considera asimismo que cialmente el derecho de defensa. Resolver una
cuando se trata de demandas manifiestamente demanda in audita pars, es decir sin contradic-
infundadas el Tribunal puede ingresar al tema torio, solo puede ser aceptado en asuntos de
de fondo y rechazarla por infundada aun cuan- suma urgencia debidamente acreditados y úni-
do la resolución de grado la haya declarado camente desde luego para declararla fundada,
improcedente liminarmente. pero dicho proceder está reservado para casos
en los que la vulneración a un derecho constitu-
3. El Juez de primer grado no admitió la de- cional justifica la postergación o suspensión del
manda. Al calificarla la rechazó de plano. Las contradictorio y un pronto pronunciamiento de
CETA 311
LABORAL
fondo para restituir el derecho fundamental pueden ejercitar plenamente su derecho a la

afectado (tutela de urgencia). tutela procesal efectiva y a la doble instancia
(pudiendo llegar su demanda incluso a este Tri-
6. Volviendo al punto que nos concierne no en-
bunal en último grado) llenando un debido pro-
cuentro razones justificantes para la utilización
ceso como garantía a favor de la persona huma-
de la tutela de urgencia que permita un pronto
na. Considero que resolver el tema de fondo en
pronunciamiento de este Tribunal para recha-
instancia única como pretende hacerse en el pre-
zar por infundada la presente demanda. En el
sente caso, viola los derechos antes expuestos y
mejor de los casos considero que si las demandan-
se desentiende la función tuitiva que es tarea fun-
tes no gozan del derecho a la pensión, correspon-
damental de este colegiado.
dería revocar la resolución de grado y admitir a
trámite la demanda para un pronunciamiento Por estas consideraciones mi voto es porque se
de fondo válido en esta sede tratándose de un revoque la resolución de grado y se admita a
pedido que tiene contenido constitucional con- trámite la demanda.
forme a lo establecido en el fundamento 37 de
la sentencia 1417-2005-PA. Solo así las partes SS. VERGARA GOTELLI
 Decreto Ley N° 20530, Régimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Civiles

prestados al Estado no comprendidos en el Decreto Ley N° 19990
Artículo 55.- Se extingue automáticamente el derecho a pensión por: (…)
b) Haber alcanzado la mayoría de edad los titulares de pensiones de orfandad, salvo que
prosigan estudios, o que adolezcan de incapacidad absoluta para el trabajo, conforme a
lo dispuesto en el artículo 34 de la presente Ley;
 La Ley N° 27617 (01/01/2002) dispuso la reestructuración del Sistema Nacional de Pensio-

nes del Decreto Ley N° 19990 y modificó el Decreto Ley N° 20530 y la Ley del Sistema
Privado de Administración de Fondos de Pensiones. En relación con el tema tratado en esta
sentencia, dicha norma eliminó el supuesto de pensión de sobrevivencia establecido en el
inciso c) del artículo 34 del Decreto Ley N° 20530, que favorecía a las hijas solteras del
trabajador, mayores de edad, cuando no tenían actividad lucrativa, carecían de renta afecta y
no estaban protegidas por algún sistema de seguridad social.
 Código Procesal Constitucional

Artículo 47.- Improcedencia liminar
Si el Juez al calificar la demanda de amparo considera que ella resulta manifiestamente im-
procedente, lo declarará así expresando los fundamentos de su decisión. Se podrá rechazar
liminarmente una demanda manifiestamente improcedente en los casos previstos por el artículo
5 del presente Código. También podrá hacerlo si la demanda se ha interpuesto en defensa del
derecho de rectificación y no se acredita la remisión de una solicitud cursada por conducto
notarial u otro fehaciente al director del órgano de comunicación o, a falta de este, a quien
haga sus veces, para que rectifique las afirmaciones consideradas inexactas o agraviantes.
Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondrá en conocimiento
del demandado el recurso interpuesto.
 El texto completo del fundamento 37.c de la STC Exp. N° 1417-2005-PA es el siguiente: “Por
otra parte, dado que, como quedó dicho, el derecho fundamental a la pensión tiene una estre-
cha relación con el derecho a una vida acorde con el principio-derecho de dignidad, es decir,
con la trascendencia vital propia de una dimensión sustancial de la vida, antes que una
dimensión meramente existencial o formal, forman parte de su contenido esencial aquellas
312
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
pretensiones mediante las cuales se busque preservar el derecho concreto a un ‘mínimo vital’,
es decir, ‘aquella porción de ingresos indispensables e insustituibles para atender las necesida-
des básicas y permitir así una subsistencia digna de la persona y de su familia; sin un ingreso
adecuado a ese mínimo no es posible asumir los gastos más elementales (...) en forma tal que su
ausencia atenta en forma grave y directa contra la dignidad humana’. (Cfr. Corte Constitucional
colombiana. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-1001 del 9 de diciembre de 1999. M.P. José
Gregorio Hernández Galindo). En tal sentido, en los supuestos que se pretenda ventilar en sede
constitucional pretensiones relacionadas no con el reconocimiento de la pensión que debe con-
ceder el sistema previsional público o privado, sino con su específico monto, ello solo será
procedente cuando se encuentre comprometido el derecho al mínimo vital. Por ello, tomando
como referente objetivo que el monto más alto de lo que en nuestro ordenamiento previsional
es denominado ‘pensión mínima’, asciende a S/. 415.00 (Disposición Transitoria de la Ley
N° 27617 e inciso 1 de la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley N° 28449), el Tribunal
Constitucional considera que, prima facie, cualquier persona que sea titular de una prestación
que sea igual o superior a dicho monto, deberá acudir a la vía judicial ordinaria a efectos de
dilucidar en dicha sede los cuestionamientos existentes en relación a la suma específica de la
prestación que le corresponde, a menos que, a pesar de percibir una pensión o renta superior,
por las objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su verificación a efectos de evitar
consecuencias irreparables (v. gr. los supuestos acreditados de graves estados de salud)”.
COMENTARIO
En la sentencia en comentario, el Tribunal Constitucional reafirma el criterio de que para con-

ceder la (derogada) pensión de sobrevivencia de la hija soltera mayor de edad que no tiene
actividad lucrativa, carece de renta afecta y no está protegida por algún sistema de seguridad
social (inc. c, artículo 34, del D. Ley N° 20530, versión original); se exige un estado de necesi-
dad efectivo o real y no presunto. Así lo había dicho también en la STC Exp. N°07947-2006-PA/
TC (publicada en Gaceta Constitucional N° 4, abril 2008, p. 302), al analizar el caso de una hija
soltera respecto de la cual se acreditó la percepción de ingresos por honorarios profesionales,
precisándose en esa oportunidad que el propósito de una pensión de sobrevivencia como esta es
mitigar el estado de necesidad en que quedan los familiares del causante y que obligan a la
materialización de la medida de protección, presumiéndose iure et de iure el estado de necesidad
en algunos casos (como en las pensiones de viudez de la cónyuge supérstite o de orfandad de los
hijos menores de 18 años), o exigiéndose un estado de necesidad real y verificable en otros, como
sucede con la pensión de orfandad de la hija soltera mayor de edad. El Tribunal Constitucional,
entonces, consideró extinguida la referida pensión por haberse acreditado ingresos de la hija
soltera y, por ende, que no existía un real estado de necesidad (ella podía valerse por sí misma).
En la presente sentencia el mismo fundamento le sirve al tribunal para denegar la pensión de
sobrevivencia a la hija soltera que percibía una pensión de orfandad por minoría de edad, pero
que luego alcanza la mayoría de edad: “el estado de necesidad debe ser demostrado. Siendo así
no es posible pretender que la pensión de orfandad reconocida en minoría de edad se transforme
debido a un cambio en el estatus jurídico (mayoría de edad) y al mantenimiento de otras circuns-
tancias (soltería y falta de ingresos), puesto que –tal como se ha indicado– la pensión de orfan-
dad se otorga teniendo en consideración el estado de necesidad real y efectivo producido con la
muerte del titular” (f.j. 8).
Ahora, si bien es correcta la exigencia del Tribunal Constitucional de que concurra un real
estado de necesidad respecto de la pensión de hija soltera mayor de edad, nos parece que este
criterio no era relevante respecto del caso analizado, pues de los hechos narrados se evidencia
que aun cuando hubiese mediado un estado de necesidad, no procedía conceder la pensión
solicitada al haber surgido previamente una pensión de viudez, como lo afirma el propio tribunal
CETA 313
LABORAL
(ver f.j. 7), y en aplicación del derogado inciso c) del artículo 34 del Decreto Ley N° 20530:
“Tienen derecho a pensión de orfandad: (…) Las hijas solteras del trabajador, mayores de edad,
cuando no tengan actividad lucrativa, carezcan de renta afecta y no estén amparadas por algún
sistema de seguridad social. La pensión de viudez excluye este derecho”. Nótese que al producir-
se la muerte del titular de la pensión concurrieron pensiones tanto de viudez (cónyuge) como de
orfandad (hijos menores de edad). Luego, el simple hecho de que existiera un cónyuge con dere-
cho a pensión de viudez al momento de la muerte del titular de la pensión, y en virtud de la norma
citada, excluía cualquier posibilidad de surgimiento, actual o futuro, de la pensión de sobrevi-
vencia de hija sotera mayor de edad. Ni siquiera la muerte posterior del cónyuge abría tal posi-
bilidad, pues, como es de recordarse, los derechos pensionarios en estos casos se determinan a la
muerte del causante, por lo que de existir cónyuge supérstite con derecho a la pensión de viudez,
las hijas solteras mayores de edad quedan definitivamente sin derecho pensionario alguno. La
única excepción a esta regla la constituye la STC Exp. N° 2135-2002-AA/TC, en la cual el Tribu-
nal Constitucional (equivocadamente, a nuestro parecer) dijo que procede la pensión de hija
soltera mayor de edad si al momento de la muerte del titular existía cónyuge pero este luego
muere sin cobrar monto pensionario alguno1.
Pero algo también relevante es que aun si no hubiese existido cónyuge supérstite en el caso
analizado, no procedía conceder la pensión de sobrevivencia de hija soltera mayor de edad, por
más que hubiere concurrido un estado de necesidad, dado que conforme al texto original del
Decreto Ley N° 20530 la pensión de orfandad de minoría no podía “transformarse” en esta
última pensión. La posibilidad de “subsistencia” de una pensión de orfandad fue regulada re-
cién por la Ley N° 27617 (01/01/2002), que modificó el artículo 34 del Decreto Ley N° 20530
pero solo para el beneficiario que cumpla veintiún (21) años (siempre que siguiera en forma
ininterrumpida estudios del nivel básico o superior de educación) o para los hijos mayores de
dieciocho (18) años con incapacidad absoluta para el trabajo. Luego, la Ley N° 28449 volvió a
modificar la norma citada y precisó que la extensión de la pensión de orfandad se aplica: a) a los
hijos que sigan estudios de nivel básico o superior; y, b) a los hijos mayores de dieciocho (18)
años cuando adolecen de incapacidad absoluta para el trabajo desde su minoría de edad o
cuando la incapacidad que se manifieste en la mayoría de edad tenga su origen en la
etapa anterior a ella. En suma, conforme a la versión original del artículo 34 del Decreto
Ley N° 20530, si al momento de la muerte del titular pensionario la hija era menor de edad tenía
derecho a la pensión de orfandad, esta caducaba al cumplirse los 18 años de edad, momento en
el cual ya no cabía reclamar un derecho pensionario de hija soltera mayor de edad aun si se
estuviere en estado de necesidad.
BIBLIOGRAFÍA
• ABANTO REVILLA, César. “Decreto Ley N° 20530. El Tribunal Constitucional y su in-

terpretación de los requisitos para acceder a pensión de sobrevivientes: la orfandad para las
‘hijas solteras’”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, tomo 70, Gaceta Jurídica, julio, 2004,
p. 67.
• ABANTO REVILLA, César. “Criterios para el otorgamiento de la pensión para hijas
solteras mayores de edad en el régimen del D. Ley N° 20530”. En: Abogados Legal
Report. N° 16, Gaceta Jurídica, abril de 2004, p. 19.
1 Esta sentencia fue duramente criticada por ABANTO REVILLA, César. “Decreto Ley N° 20530. El Tribunal Constitucional y su
interpretación de los requisitos para acceder a pensión de sobrevivientes: la orfandad para las ‘hijas solteras’”. En: Diálogo con
la Jurisprudencia. N° 70, Gaceta Jurídica, julio de 2004, p. 67. Puede verse allí el texto completo de la sentencia.
314
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Legalidad del despido por aplicación de acuerdo

de periodo de prueba celebrado después de
iniciada la relación laboral

Caso: Mirtha Jessica Vergara León
En el presente caso, una enfermera alegó haber sido víctima de un despido incausa-
do, debido a que cuando se encontraba laborando y cumpliendo una jornada supe-
rior de seis horas, su empleador, desnaturalizando las condiciones del concurso, le
solicita firmar un acuerdo de periodo de prueba por seis meses como condición
SUMILLA para seguir trabajando, que luego le es aplicado. Para el Tribunal Constitucional,
sin embargo, la emplazada en el uso de las facultades conferidas por el ordenamien-
to legal, optó por no continuar la relación laboral iniciada, no pudiendo alegarse un
despido incausado o arbitrario, debido a que en el presente caso el término de la
relación laboral se produjo dentro del periodo de prueba pactado de conformidad
al artículo 10 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, es decir, cuando la recurrente
aún no se encontraba protegida contra el despido arbitrario.
EXP. Nº 02405-2008-PA/TC-TACNA acuerdo de periodo de prueba suscrito con la

empresa demandada, se declare nula e inaplica-
MIRTHA JESSICA VERGARA LEÓN
ble la comunicación de 13 de setiembre de 2007
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- remitida por la demandada; se ordene la reposi-
CIONAL ción efectiva en su puesto de trabajo, en el cargo
de enfermera general de los Servicios Médicos
En Lima, a los 12 días del mes de agosto de 2008, Intermedios del Hospital de Toquepala, cargo que
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, in- ha desempeñado desde el 3 de abril de 2007 hasta
tegrada por los magistrados Landa Arroyo, Beau- el 13 de setiembre de 2007, así como que se or-
mont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente dene el pago de los costos del proceso. El actor
sentencia manifiesta que se han afectado sus derechos
ASUNTO constitucionales a la dignidad, al trabajo, a la
estabilidad laboral y al debido proceso al haber
El recurso de agravio constitucional interpuesto sido víctima de un despido incausado.
por doña Liliam Pare Jiménez a favor de doña
Mirtha Jessica Vergara León contra la sentencia El Juzgado Mixto de la Provincia de Jorge Ba-
expedida por la Sala Civil de la Corte Superior sadre, con fecha 5 de noviembre de 2007, decla-
de Justicia de Tacna, de fojas 82, su fecha 28 de ra improcedente la demanda por cuanto, en apli-
febrero de 2008, que declaró improcedente la cación del precedente vinculante establecido en
demanda de autos. la STC Nº 0206-2005-PA, emitida por este Co-
ANTECEDENTES legiado, se estableció que conforme al artículo
5, inciso 2), del Código Procesal Constitucional
Con fecha 31 de octubre de 2007, la recurrente no proceden los procesos constitucionales cuan-
interpuso demanda de amparo contra Southern do existan vías procedimentales específicas,
Peru Copper Corporation, Sucursal del Perú, igualmente satisfactorias, para la protección del
solicitando que se declare nulo e inaplicable el derecho constitucional amenazado o vulnerado.
CETA 315
LABORAL
La recurrida confirmó la apelada por el mismo “se despide el trabajador, ya sea de manera ver-
fundamento. bal o mediante comunicación escrita, sin expre-
sarle causa alguna derivada de la conducta o la
La emplazada, mediante escrito de fecha 18 de
labor que la justifique” (Cfr. STC 0976-2001-
marzo de 2008, alega que al pactar con la recurren-
AA).
te un periodo de prueba de seis meses, la recu-
rrente no cumplió con las exigencias de aprendi- 5. En ese sentido, de los medios probatorios
zaje y al no cumplir con las exigencias del cargo aportados al presente caso, no se tratará de ana-
desempeñado, se dio por terminada la relación lizar un supuesto de despido incausado, sino que
laboral el 13 de setiembre de 2007. por el contrario, el análisis de la controversia se
centrará en determinar si, durante el periodo la-
FUNDAMENTOS
borado, la recurrente se encontraba protegida
Delimitación del petitorio contra el despido arbitrario, en cuyo caso no
podría ser despedida sino por causa justa rela-
1. El objeto de la presente demanda es que se cionada con su capacidad o conducta laboral.
declare la inaplicabilidad del acuerdo de perio-
do de prueba suscrito con la empresa demanda- 6. Para obtener protección contra el despido ar-
da, se declare la inaplicabilidad de la comunica- bitrario o incausado, el artículo 10 del Decre-
ción de 13 de setiembre de 2007 remitida por la to Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Orde-
demandada; se ordene la reposición efectiva de nado de la Ley de Productividad y Competitivi-
la demandante en su puesto de trabajo, en el car- dad Laboral, establece lo siguiente:
go de enfermera general de los Servicios Médi-
Artículo 10.-
cos Intermedios del Hospital de Toquepala, car-
go que ha desempeñado desde el 3 de abril de “El periodo de prueba es de tres meses, a cuyo
2007 hasta el 13 de setiembre de 2007, así como término el trabajador alcanza derecho a la pro-
que se ordene el pago de los costos del proceso, tección contra el despido arbitrario.
al haber sido despedida la demandante sin ex-
presión de causa. Alega la demandante la vulne- Las partes pueden pactar un término mayor
en caso las labores requieran de un periodo
ración de sus derechos constitucionales a la dig-
nidad, al trabajo, a la estabilidad laboral y al de- de capacitación o adaptación o que por su
bido proceso. naturaleza o grado de responsabilidad tal
prolongación pueda resultar justificada. La
Análisis de la controversia ampliación del periodo de prueba debe cons-
tar por escrito y no podrá exceder, en con-
2. De acuerdo a los criterios de procedibilidad
junto con el periodo inicial, de seis meses
de las demandas de amparo en materia laboral
en el caso de trabajadores calificados o de
individual privada, establecido en los fundamen-
tos 7 a 20 de la Sentencia recaída en el expedien- confianza y de un año en el caso de personal
te N° 206-2005-PA/TC, que constituye preceden- de dirección”.
te vinculante, el proceso de amparo es la vía idó- 7. Por otro lado, en autos a fojas 6 obra el acuer-
nea para obtener protección adecuada contra el do de periodo de prueba suscrito entre la de-
despido arbitrario. mandante y la demandada, el cual detalla en su
3. La recurrente alega haber sido víctima de un segunda cláusula lo siguiente:
despido incausado, debido a que con fecha 24 de “En virtud a la facultad que confiere el ar-
abril de 2007, cuando se encontraba laborando y tículo 10 del D.S. Nº 003-97-TR del Texto
cumpliendo una jornada superior de 6 horas, la Único Ordenado del Decreto Ley Nº 728,
emplazada, desnaturalizando las condiciones del Ley de Productividad y Competitividad La-
concurso, le solicita firmar un acuerdo de perio- boral, LA EMPRESA y LA TRABAJADO-
do de prueba por seis meses como condición para RA convienen en fijar de manera libre y es-
seguir trabajando. pontánea, que el periodo de prueba apli-
4. Conforme a la línea jurisprudencial de este cable a la contratación a que se refiere la
Tribunal Constitucional, el despido incausado, cláusula anterior será de seis meses, con-
se configura cuando: tados a partir de la fecha de inicio de la
316
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
relación laboral. En consecuencia, dicho pe- es decir, cuando la recurrente aún no se encon-
riodo de prueba se extenderá hasta el 03 de traba protegida contra el despido arbitrario.
octubre de 2007”.
8. Por tanto, la emplazada en el uso de las facul- nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
tades conferidas por el ordenamiento legal, optó ción Política del Perú
por no continuar la relación laboral iniciada el 3
de abril de 2007, no pudiendo alegarse un des- HA RESUELTO
pido incausado o arbitrario, debido a que en el Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.
presente caso el término de la relación labo- Publíquese y notifíquese.
ral de la recurrente se produjo dentro del pe-
riodo de prueba pactado de conformidad al SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
artículo 10 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, ETO CRUZ
COMENTARIO
El periodo de prueba está regulado en nuestro ordenamiento en el artículo 10 del Texto Único
Ordenado del D. Leg. Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LCPL). Esta
norma establece un derecho potestativo que tiene como titular al empleador, y lo faculta para
extinguir la relación laboral sin que tal decisión unilateral le acarree responsabilidad pecunia-
ria o de otro tipo.
Según cierta doctrina, se trata de una institución que ofrece beneficios a ambas partes de la
relación laboral. Por un lado, beneficia al trabajador porque persigue dos finalidades: a) com-
probar si efectivamente el trabajo que se le ofrece puede ser desempeñado por él, y b) advertir,
además, si las condiciones, genéricas y concretas a un tiempo, en que ha de desarrollarse su
tarea, han de satisfacerle. A su vez, también resulta beneficiosa para el empleador porque igual-
mente cumple dos objetivos: a) comprobar la aptitud técnica, así como las condiciones persona-
les del trabajador sometido a prueba, y b) evitar, negativamente, los riesgos de un contrato de
trabajo celebrado ya inicialmente, con carácter definitivo, dado los lazos de estabilidad que tal
contrato puede suponer1. Sin embargo, desde nuestro punto de vista, esta institución en realidad
solo beneficia al empleador, pues mientras este ha de basar siempre sus decisiones resolutorias
en causas determinadas por ley, el trabajador puede resolver el contrato de trabajo sin causa
alguna y en cualquier momento2, siendo irrelevante para este si está o no en el periodo de prue-
ba. Así, esta institución sirve básicamente para que el empleador pueda cerciorarse de la capa-
cidad del trabajador que está contratando; de que se pueda verificar que el trabajador tiene, en
efecto, la aptitud que dice tener, ya que luego de que pase este “periodo de gracia” el empleador
no podrá despedirlo sin mayor trámite por ineptitud que pudo y debió ser constatada durante
este periodo3
1 ALONSO GARCÍA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo, séptima edición actualizada, Editorial Ariel, Barcelona, 1981, p. 391.
2 MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo, 19ª edición, Tecnos, Madrid, 1998, p. 457.
3 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. El Derecho del Trabajo, Duodécima edición, revisada, Universi-
dad de Madrid-Facultad de Derecho, sección publicaciones, Madrid, 1991, p. 208
CETA 317
LABORAL
Podemos definir el periodo de prueba como el lapso de tiempo en el cual el empleador evalúa si
el trabajador se desempeña de acuerdo a las expectativas de idoneidad y eficiencia requeridos
para el puesto de trabajo para el que fue contratado. El plazo de duración del periodo de prueba
–por lo general– es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección
contra el despido arbitrario, con lo cual se consolida la estabilidad del contrato de trabajo, y los
efectos de este se consideran producidos desde el momento inicial de su celebración4; pudiendo,
después de cumplido el plazo, extinguir la relación laboral solo por las causales señaladas en el
artículo 16 de la LCPL.
Pero el plazo señalado en el artículo 10 de la LCPL no debe ser tomado como uno de carácter
imperativo, ya que esta norma tiene la naturaleza jurídica de ser una de máximo derecho nece-
sario o de topes, es decir, ya sea a través de los contratos individuales, convenios colectivos o la
costumbre, existe la plena libertad para pactar un periodo de prueba por debajo del límite esta-
blecido5.
Además de establecer este plazo general de tres meses, el artículo 10 de la LCPL establece
plazos adicionales que se aplicarán a determinados supuestos. Así la norma señala que las par-
tes pueden pactar un término mayor en caso las labores requieran de un periodo de capacitación
o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda resultar
justificada; y establece que la ampliación del periodo de prueba debe constar por escrito; apli-
cándose los siguientes plazos:
Trabajadores Plazo
Trabajadores calificados 6 meses
Trabajadores de confianza 6 meses
Personal de dirección 1 año
En este caso, como lo hemos señalado líneas arriba, estamos ante plazos máximos de los perio-
dos de prueba, pudiendo las partes fijar plazos menores o incluso no recurrir a estos, si lo con-
sideran pertinente, pues son “techos” que se imponen a la autonomía privada.
Pero, además, se puede apreciar que esta ampliación del plazo de pruebas requiere básicamente
dos supuestos: a) Que la ampliación sea justificada, es decir, como lo señala la norma, que tenga
como causa que labores que requieran de un periodo de capacitación o adaptación o que por su
naturaleza o grado de responsabilidad implique necesariamente un plazo mayor al establecido
para los trabajadores comunes; y, b) que se trate de trabajadores calificados, de confianza o de
dirección; entiéndase en el primer caso a aquellos trabajadores que están especialmente prepa-
rados para una tarea determinada (por ejemplo: un médico especialista en tratamiento de una
enfermedad poco conocida); y, el en caso de los trabajadores de confianza y dirección, se refiere
a aquellos que realizan las labores señaladas en el artículo 43 de la LCPL .
Otro requisito necesario también es que esta ampliación de plazo sea por escrito. En este caso la
forma establecida por la LCPL adquiere un valor constitutivo puro, pues su ausencia determina
automáticamente que solo se aplique en el periodo de prueba general –tres meses–, así se cum-
plan los dos supuestos señalados líneas arriba.
4 ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., p. 393.

5 ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencia, Palestra Editores, Lima. Perú, 2008, p. 234.
318
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Señaladas las características básicas del periodo de prueba, pasemos a analizar si en el presente
caso se aplicó correctamente su ampliación. Según se señala en la sentencia, la señora Mirtha
Jessica Vergara León ingresa el 3 de abril de 2007 a laborar en el cargo de enfermera general
de los servicios médicos intermedios del Hospital de Toquepala. Cuando se encontraba labo-
rando y cumpliendo una jornada superior de 6 horas, Southern Perú Copper Corporation, le
solicita firmar un acuerdo de periodo de prueba por seis meses señalando que “dicho periodo
de prueba se extenderá hasta el 03 de octubre de 2007”. Para después con fecha 13 de setiem-
bre de 2007 dar por concluida la relación laboral en el uso de las facultades conferidas por el
ordenamiento legal.
Desde nuestro punto de vista, por los hechos reseñados en la sentencia, la ampliación del perio-
do de prueba es cuestionable, porque no se cumplen los supuestos básicos necesarios para am-
pliar el plazo. Objetamos que el cargo de enfermera general de los servicios médicos interme-
dios pueda ser considerado dentro de la categoría de trabajo calificado, de confianza o de direc-
ción, pues sus labores no se enmarcan en las definiciones que señalamos anteriormente; además
de faltar una justificación para la ampliación, pues se aprecia que el puesto de la trabajadora no
requería de un periodo de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de respon-
sabilidad excuse tal prolongación.
En consecuencia, es nuestra opinión que el tribunal no debió avalar en este caso al empleador,
pues la ampliación del periodo de prueba no cumplió lo establecido en el artículo 10 de la LCPL,
y parece notarse –más bien– que fue utilizado para justificar un despido encubierto.
BIBLIOGRAFÍA
• ALONSO GARCÍA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo, sétima edición actualizada,
Editorial Ariel, Barcelona, 1981.
• ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. El Derecho del Traba-
jo, duodécima edición, revisada, Universidad de Madrid-Facultad de Derecho, sección
Publicaciones, Madrid, 1991.
• ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencia,
Palestra Editores, Lima, Perú, 2008.
• MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo, 19ª edición, Tecnos, Madrid, 1998.
CETA 319
LABORAL
Trabajador promocionado a cargo de confianza

al que se le retira esta calidad
¿debe retornar a su puesto original?

Caso: Martha Tafur Tocas
En opinión del Tribunal Constitucional, el trabajador que después de ha-

ber venido laborando en un cargo ordinario, hubiera variado su calidad a
personal de confianza, en caso de producirse el retiro de la confianza, no
corresponderá la ruptura del vínculo laboral, sino el retorno del trabaja-
dor al puesto que había venido desempeñando anteriormente. Suponer lo
SUMILLA
contrario, es decir, que incluso en tales casos el retiro de la confianza
implica la ruptura del vínculo laboral significaría permitir un abuso del
Derecho del empleador, el cual es prohibido por el artículo 103 de la
Constitución, dado que podría darse el caso de que se varíe la calidad de
un trabajador a “trabajador de confianza”, con el propósito de despedir-
lo más adelante aduciendo la pérdida de esta.
EXP. Nº 08257-2006-PA/TC-LA LIBERTAD se declare sin efecto el despido del cual fuera
objeto y se reponga el estado de cosas al mo-
MARTHA TAFUR TOCAS
mento en que se produjo la violación de sus de-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- rechos constitucionales. Manifiesta que se ha
CIONAL vulnerado sus derechos constitucionales a la
vida, a la integridad, al bienestar, a la igualdad,
En Lima, a los 13 días del mes de noviembre de al trabajo y a la seguridad social.
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio-
nal, integrada por los magistrados Mesía Ramí- Sobre el particular la recurrente expresa haber
rez, Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronuncia la laborado ininterrumpidamente en la referida
siguiente sentencia, con el fundamento de voto empresa como trabajadora estable, desde el 11
del magistrado Calle Hayen, que se agrega de febrero de 1991 hasta el 2 de julio de 2005,
fecha a partir de la cual fue designada por la Junta
ASUNTO General de Accionistas como Directora Titular
Recurso de agravio constitucional interpuesto y, posteriormente, como Secretaria del Directo-
por Martha Tafur Tocas contra la resolución de rio de la Empresa, siendo retirada de estos dos
la Primera Sala Civil de la Corte Superior de cargos con fecha 29 de diciembre de 2005 por
Justicia de La Libertad, de fojas 191, su fecha remoción del Directorio. Asimismo señala que
19 de julio de 2006, que declaró infundada la desde el 30 de diciembre de 2005 al 18 de enero
demanda de autos. de 2006 regresó a su puesto de trabajo como Jefa
de la Oficina de la Secretaría de Directorio y no
ANTECEDENTES obstante, a partir del 19 de enero de 2006 se vio
Con fecha 27 de marzo de 2006 la recurrente impedida de continuar trabajando porque fue
interpone demanda de amparo contra la Empresa reemplazada por otra persona y trasladada al
Agroindustrial Casa Grande S.A.A., solicitando Departamento de Personal.
320
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Finalmente agrega que tomó conocimiento de la oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005,

Carta de Despido el 24 de enero de 2006, en la que ha precisado con carácter vinculante los li-
que precisamente se le informó la decisión de la neamientos jurídicos que permiten delimitar las
empresa de prescindir de sus servicios en razón pretensiones que, por pertenecer al contenido
de haber ejercido cargo de confianza. esencial del derecho fundamental al trabajo, me-
recen protección a través del proceso de ampa-
La Empresa Agroindustrial Casa Grande S.A.A.
ro, este Tribunal considera pertinente pronun-
contesta la demanda contradiciendo los hechos
ciarse sobre el fondo del presente caso, a fin de
alegados por la demandante. A su vez interpone
determinar la existencia o no del alegado despi-
excepción de incompetencia por considerar que
do arbitrario.
en el presente caso el amparo no resulta ser la
vía idónea por cuanto se requiere la actuación 3. En el caso de autos el análisis de la cuestión
de medios probatorios a fin de poder determinar controvertida consiste en determinar si es que el
la veracidad, falsedad o la adecuada calificación retiro de la confianza, constituye una causal de
de la imputación de la causa justa de despido despido admisible en el caso del personal de
(STC Nº 0206-2005-AA/TC), siendo aplicable confianza asignado a dicha categoría después de
lo establecido en el artículo 5, inciso 2, del Có- haberse desempeñado como trabajador ordina-
digo Procesal Constitucional. rio, para lo cual resulta necesario esclarecer pri-
mero qué es lo que debemos entender por perso-
Por otro lado señala que la recurrente ha desempe-
nal de confianza.
ñado sus labores como personal de confianza de
manera que conforme a la jurisprudencia del Tri- 4. De acuerdo al artículo 43, in fine, del TUO de
bunal Constitucional estos trabajadores no tienen la Ley de Productividad y Competitividad La-
derecho a la reposición en caso de despido, sino boral, aprobado por D.S. Nº 003-97-TR, son tra-
que solo pueden presentar una acción de indemni- bajadores de confianza aquellos que laboran en
zación por despido arbitrario en la vía ordinaria. contacto personal y directo con el empleador o
con el personal de dirección, teniendo acceso a
Mediante resolución de fecha 19 de mayo de
secretos industriales, comerciales o profesiona-
2006 el Segundo Juzgado Civil de Ascope de-
les y, en general, a información de carácter re-
clara infundada la excepción propuesta e infun-
servado. Asimismo, son personal de confianza
dada la demanda por considerar que el proceso
aquellos cuyas opiniones son presentadas direc-
de amparo no es la vía idónea para determinar la
tamente al personal de dirección, contribuyendo
preexistencia del derecho que alega la deman-
a la formación de las decisiones empresariales.
dante al existir hechos controvertidos cuya dilu-
cidación no es posible en un proceso de amparo. 5. Asimismo el artículo 59 del Reglamento del
La recurrida confirma la apelada por los mis- TUO de la Ley de Productividad y Competitivi-
mos fundamentos. dad Laboral establece que para la calificación
de los puestos de confianza el empleador debe-
FUNDAMENTOS rá, entre otros requisitos, consignar en el libro
de planillas y en las boletas de pago la califica-
Delimitación del Petitorio
ción correspondiente. Además el artículo 60 del
1. El objetivo de la presente demanda es que se citado Reglamento señala que tal requisito es una
ordene la inmediata reposición de la recurrente en formalidad que debe observar el empleador.
el puesto que venía desempeñando a la fecha de
6. En consecuencia podemos inferir que la cate-
cese, Jefe de la Oficina de Secretaría del Directo-
goría personal de dirección está asociada a aquel
rio, toda vez que habría sido víctima de un despido
personal que está directamente vinculado al
incausado, habiéndose vulnerado sus derechos
empleador y que comparte sus intereses, inclu-
constitucionales a la vida, a la integridad, a la igual-
yendo dentro de esta categoría tanto al personal
dad, al trabajo y a la seguridad social.
de dirección como al personal de confianza pro-
Análisis de la controversia piamente dicho, a los que hace referencia la ley.
2. En consideración a lo establecido en la STC 7. Tal como ya fue señalado por este Tribunal en
Nº 0206-2005-PA/TC, publicada en el diario la STC Nº 1651-2005-PA, la inobservancia de
CETA 321
LABORAL
la formalidad establecida por el Reglamento del de la jornada máxima laboral; se desprende que
TUO de la Ley de Productividad y Competitivi- la demandante, a la fecha de cese, calificaba
dad Laboral no enerva el hecho de que el traba- como personal de confianza, por lo que, en prin-
jador pueda ser considerado como personal de cipio, hubiera sido admisible la ruptura del vín-
confianza, si es que de la naturaleza de las fun- culo laboral aduciendo el simple retiro de la con-
ciones desempeñadas se desprende alguna de las fianza.
particularidades reseñadas en el fundamento pre-
cedente. 11. Sin embargo tratándose de una caso singular
en que una trabajadora ingresó como servidora
8. Sin embargo tal criterio tiene una excepción ordinaria, lo que consta en la boleta de pago co-
por cuanto no procede en el supuesto de que el rrespondiente al mes de diciembre de 1991,
trabajador, después de haber venido laborando obrante a fojas 48, y luego fue asignada a un
en un cargo ordinario, hubiera variado su cali- puesto de confianza, no corresponde la extinción
dad a personal de confianza, en cuyo caso, de del vínculo laboral, puesto que sería un despido
producirse el retiro de la confianza, no corres- arbitrario, sino que corresponde mas bien la rein-
ponderá como consecuencia la ruptura del víncu- corporación de la demandante al puesto que ve-
lo laboral sino el retorno del trabajador al pues- nía desempeñando antes de variar su calidad a
to que había venido desempeñando anteriormen- personal de confianza, en este caso, el cargo de
te. Suponer lo contrario, es decir, que incluso en Secretaria I, conforme consta en la boleta de pago
tales casos el retiro de la confianza implica la correspondiente al mes de noviembre de 2004,
ruptura del vínculo laboral significaría permitir obrante a fojas 57.
un abuso del derecho del empleador, el cual es
prohibido por el artículo 103 de la Constitución, Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
dado que podría darse el caso de que se varíe la nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
ción Política del Perú
calidad de un trabajador a “trabajador de con-
fianza”, con el propósito de despedirlo más ade- HA RESUELTO
lante aduciendo la pérdida de la misma.
Declarar FUNDADA la demanda de amparo y
9. Además, la admisión del retiro de confianza ordenar la reposición de la demandante en el
en tal supuesto como causal válida de ruptura puesto de Secretaria I que venía desempeñando
del vínculo laboral supondría admitir una forma antes que su situación variara a personal de con-
de despido arbitrario dado que representaría una fianza.
forma indirecta de despido incausado. Dicho de
otro modo, se estaría despidiendo a un trabaja-
dor, que adquirió estabilidad desempeñándose SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; CA-
como un trabajador ordinario, sin expresión de LLE HAYEN
una causa objetiva relacionada con su capaci-
dad o su conducta.
10. En el caso de autos tanto de la naturaleza del FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGIS-
cargo desempeñado por la demandante a la fe- TRADO CALLE HAYEN
cha de cese, Jefe de la Oficina de Secretaría del Emito el presente voto por las consideraciones
Directorio, del cual se desprende una importan- siguientes:
te vinculación con el personal de dirección de la
empresa; como de los medios probatorios obran- 1. El objeto de la presente demanda es confor-
tes en el expediente, específicamente el Memo- me lo manifiesta la recurrente en su escrito de
rándum Nº 016-04-DCG, de fecha 12 de julio de demanda que se “respete mi derecho a la estabi-
2005, obrante a fojas 84, por el cual la deman- lidad en el trabajo y se me readmita en el puesto
dante dispone el pago de remuneraciones a una que normalmente venía desempeñando antes de
trabajadora, lo cual implica que estaba actuando acceder al cargo de confianza” ( fs. 66 y 67 de
en representación del empleador, y el Memorán- autos), y no como se señala en el proyecto de
dum Nº 657-2005-DAP, de fecha 18 de agosto de sentencia que se me ha puesto a conocimiento,
2005, obrante a fojas 87, por el cual se exonera en el cual en forma errónea se indica que la
322
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
demandante estaría solicitando “se ordene la in- siempre que desde el principio de sus labores
mediata reposición de la recurrente en el puesto este trabajador haya ejercido un cargo de con-
que venía ocupando a la fecha de cese como Jefe fianza o de dirección, pues de no ser así, y al
de la Oficina de Secretaría de Directorio”. La haber realizado labores comunes u ordinarias y
demandante manifiesta que habría sido víctima luego ser promocionado a este nivel, tendría que
de un despido incausado, habiéndose vulnerado regresar a realizar sus labores habituales, en sal-
sus derechos constitucionales a la vida, a la in- vaguarda a que no se produzca un abuso del de-
tegridad, a la igualdad, al trabajo y a la seguri- recho (artículo 103 de la Constitución), salvo que
dad social. haya cometido una causal objetiva de despido
indicada por ley”.
2. En atención a los criterios de procedibilidad
de las demandas de amparo relativos a materia 5. Que, conforme a lo señalado en los funda-
laboral individual privada, establecidos en los mentos precedentes, se advierte que la deman-
Fundamentos 7 a 20 de la STC 0206-2005-PA/ dante ingresó a la entidad demandada para rea-
TC, que constituyen precedente vinculante de lizar labores comunes u ordinarias; conforme
conformidad con lo dispuesto en el artículo VII consta de las boletas de pago correspondien-
del Título Preliminar del Código Procesal Cons- te al periodo laboral que data desde los meses
titucional, este Tribunal considera que, en el pre- de setiembre de 2000 hasta el mes de noviem-
sente caso, procede verificar si se ha configura- bre de 2004, en las cuales se registra que la
do o no el despido incausado alegado por el re- recurrente desempeñaba el cargo de “secre-
currente. taria I”, habiendo acumulado a dicha fecha
el tiempo de servicios de 13 años, 01 mes y 12
3. En el presente caso, conforme así lo recono- días (fs 57), y posteriormente a ello le fueron
cen de manera pacífica ambas partes en el curso asignadas labores que corresponden a un car-
del presente proceso, a la fecha en que ocurrió go de confianza; siendo así, y no habiéndose
su cese la demandante desempeñaba labores que acreditado en autos que la recurrente haya in-
corresponden a un cargo de confianza. Dicha currido en la comisión de falta grave prevista
condición contractual se colige especialmente del por la ley como causa justa de despido, que pu-
tenor del Memorándum Nº 657-2005-DAP, de diera legitimar la decisión de la empleadora de
fecha 18 de agosto de 2005, obrante a fojas 87 dar por concluida la relación laboral existente
de autos, a través del cual a la demandante se le entre las partes, se debe estimar la demanda;
exonera del cumplimiento de la jornada máxi- en consecuencia deberá disponerse la reincor-
ma de trabajo, por considerar la empresa que “en poración de la demandante en el cargo de Se-
razón a que por motivos de desempeñarse en cretaria I, cargo de naturaleza ordinaria, o en
calidad de Secretaria de Directorio tiene (que) otro cargo de igual nivel o categoría.
realizar funciones diversas que no siempre se 6. Que si bien el fallo ha omitido considerar el
realizan en Casa Grande y que tampoco se ajus- pago de costos, ello no exime lo dispuesto en el
tan al horario de trabajo establecido” en la Em- artículo 56 del Código Procesal Constitucional.
presa Agroindustrial Casa grande S.A.A.
Por las precedentes consideraciones emito el
4. Que este Tribunal en la STC Nº 3501-2006- presente fundamento de voto.
PA/TC ha señalado que “(...) El retiro de la
confianza comporta la pérdida de su empleo, Sr. FERNANDO CALLE HAYEN
 Decreto Supremo Nº 001-96-TR, Reglamento de Ley de Fomento del Empleo

Artículo 59.- Para la calificación de los puestos de dirección y de confianza, señalados en el
artículo 77 de la ley, el empleador aplicará el siguiente procedimiento:
a) Identificará y determinará los puestos de dirección y de confianza de la empresa, de
conformidad con la ley;
CETA 323
LABORAL
b) Comunicará por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de dirección y de con-
fianza, que sus cargos han sido calificados como tales; y,
c) Consignará en el libro de planillas y boletas de pago la calificación correspondiente.
Artículo 60.- La calificación de los puestos de dirección o de confianza, es una formalidad
que debe observar el empleador. Su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba
actuada esta se acredita.
COMENTARIO
El fallo materia de comentario tiene como principal antecedente a la sentencia recaída en el

Expediente Nº 3501-2006-PA/TC1 que fijó varios criterios importantes en torno a los trabajado-
res de confianza, y que deben recordarse a fin de entender el parecer del Tribunal Constitucional
(TC) en este caso.
En primer lugar, la sentencia antes señalada definió claramente la diferencia entre un trabaja-
dor de confianza y un trabajador de dirección. La gran diferencia existente entre ambas catego-
rías de trabajadores radicaría en que solo el personal de dirección tiene poder de decisión y
actúa en representación del empleador, con poderes propios de este. En cambio, el personal de
confianza, si bien trabaja en contacto directo con el empleador o con el personal de dirección, y
tiene acceso a información confidencial, únicamente coadyuva a la toma de decisiones por parte
del empleador o del referido personal de dirección, son sus colaboradores directos. En ese senti-
do, por su naturaleza, la categoría de trabajador de dirección lleva implícita la calificación de
confianza, pero un trabajador de confianza no necesariamente es un trabajador de dirección, en
la medida en que no tenga poder de decisión ni de representación.
Otro criterio importante fue señalar que la pérdida de confianza que invoca el empleador consti-
tuye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; y comporta la pérdida de su em-
pleo, siempre que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de
confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes u ordinarias y
luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales, en
salvaguarda de que no se produzca un abuso del derecho, salvo que haya cometido una causal
objetiva de despido indicada por ley.
De esta manera, la sentencia creó una diferenciación en el tratamiento de los trabajadores de
confianza dependiendo del origen de su nombramiento, así tenemos que:
a) Si el trabajador de confianza fue promocionado desde un puesto ordinario; en caso se le retire
la confianza depositada, debe volver a realizar las labores habituales y no pierde el empleo,
salvo que se determine que cometió una falta grave que implique su separación de la institu-
ción; y,
b) Si el trabajador fue contratado específicamente para cumplir funciones propias del personal
de confianza, en caso se le retire la confianza, este pierde el empleo pues este supuesto cons-
tituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo, teniendo solo derecho al
pago de la indemnización por despido arbitrario, mas no a la reposición2.
1 Publicada en Gaceta Constitucional Nº 01, Gaceta Jurçidica, enero del 2008, p. 323 y ss.
2 Esto en concordancia con los fallos recaídos en los expedientes Nº 4492-2004-AA/TC y Nº 746-2003-AA/TC), así como en las
casaciones Nº 1489-2000, Nº 2037-2000-Piura y Nº 820-2002-Lambayeque.
324
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Ahora bien, respecto de la sentencia recaída en el Expediente Nº 3501-2006-PA, pueden hacerse

varias críticas, entre las cuales está el hecho de que el Tribunal Constitucional no precisó a qué
régimen laboral se estaba refiriendo –régimen público o privado–, dato que era relevante a
efectos resolutivos y de todo el desarrollo doctrinario efectuado sobre los trabajadores de con-
fianza. Y es que a diferencia de lo que sucede en el régimen laboral privado, en el régimen
laboral público sí es posible cesar a los funcionarios (de confianza) con el simple retiro de la
confianza, sin que ello constituya un cese o despido arbitrario, y en determinados casos –si se
trata de un servidor de carrera– se le permite a este retornar a su grupo ocupacional y nivel de
carrera; es decir, que pueda volver a ocupar su puesto anterior3. Esto sucede porque la carrera
administrativa no se materializa a través de los cargos, sino por los niveles de carrera de cada
grupo ocupacional, y los cargos a través de los cuales los funcionarios y servidores desempeñan
funciones previamente asignadas tienen una naturaleza temporal, determinados por la necesi-
dad institucional.
Precisamente, por ello, es que la sentencia bajo comentario tiene mucha importancia, porque
señala expresamente que, dentro del régimen privado, si a un trabajador de confianza promocio-
nado se le retira la confianza, podrá retornar a sus labores habituales, y no perderá el empleo. A
diferencia de la sentencia anterior, en la que no se apreciaba claramente si la referencia era a un
trabajador de confianza del régimen público o privado, la presente sentencia es muy clara sobre
el asunto.
No obstante, la postura asumida por el tribunal nos parece cuestionable, porque a diferencia de
lo que ocurre en el régimen público, donde no existe una estrecha relación entre el cargo de
confianza y el trabajador, en el régimen privado, el trabajo de confianza implica una relación
especial entre el empleador y el trabajador, en razón de las funciones que este desempeña; y que
nace expresamente de la voluntad del empleador, además de ser trabajadores con un mayor
grado de responsabilidad en atención a sus tareas y que de alguna manera hacen presente el
interés del patrón4; sin obviar, el hecho de que lo único que los diferencia del personal de direc-
ción, es que estos últimos tienen poder de decisión y representación. Por esta razón, nos parece
un contrasentido pretender que el trabajador de confianza retorne a las labores ordinarias que
realizaba antes de ser promovido, ya que precisamente la confianza es la base de su vínculo
actual con el empleador; y si el TC ha admitido en varias sentencias que no se puede obligar al
empleador a que “vuelva a confiar” en el trabajador, considerando inviable la reposición, por
qué debe admitir en este caso su permanencia y solo por el hecho de que anteriormente estuvo
trabajando para el empleador, cuando la causa que dio origen a la relación laboral –la confian-
za– ha desaparecido.
Pero, el problema de este planteamiento va más lejos aún, porque admitir que un trabajador
retorne a su anterior puesto, necesariamente nos obliga a preguntarnos: ¿Qué va hacer el em-
pleador con el trabajador que ahora ocupa ese puesto? ¿lo va a despedir o asumirá el costo
laboral de tener a dos trabajadores realizando una misma función? Esto se agrava más si tene-
mos el caso de un trabajador de confianza que tiene –digamos– cuatros años en su puesto, y se
le retira la confianza, ¿debe volver a su puesto anterior? ¿A dónde retornaría si su puesto ha
desaparecido? Preguntas legítimas que el TC no absuelve en la STC Nº 3501-2006-PA ni en la
que estamos comentando.
3 Artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público.
4 DE BUEN, Néstor. Derechos del trabajador de confianza. Cámara de Diputados, LVIII Legislatura - Universidad Nacional Autóno-
ma de México, México, 2000, pp. 14 y 15.
CETA 325
LABORAL
Lo que sí apreciamos de la sentencia en comento, es que el tribunal asume esta posición extrema
con la intención de proteger al trabajador de confianza promovido del despido fraudulento, pues
plantean lo contrario, “significaría permitir un abuso del derecho del empleador (…), dado que
podría darse el caso de que se varíe la calidad de un trabajador a ‘trabajador de confianza’, con el
propósito de despedirlo más adelante aduciendo la pérdida de la misma” (el resaltado es nuestro).
Sin embargo, la respuesta a este dilema nos parece desproporcionada, ya que en vez de precisar
que lo prohibido es el abuso que puede hacerse del ejercicio de los derechos del ius variandi y del
“retiro de confianza” –que es el espíritu del artículo 44 del D.S. Nº 003-97TR–, y que la protec-
ción se enfoque solo en este supuesto específico; opta por el camino fácil de establecer una regla
general que no tiene en cuenta que no toda promoción a un cargo de confianza tiene el trasfondo
perverso de querer despedir a un trabajador, y muchas veces la promoción de trabajadores de
confianza obedece más bien a las necesidades que la competencia y el mercado plantean. Y, en
todo caso, si en algunos “ascensos” a puestos de confianza existiera la intención de un despido
encubierto, el mismo tribunal ha establecido ya los medios de defensa respectivos frente a un
despido fraudulento.
BIBLIOGRAFÍA
• ARÉVALO VELA, Javier y YNAMI GARCÍA, Suhei Larisa. “La protección de los trabaja-
dores de confianza frente al despido arbitrario”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 112,
Gaceta Jurídica. Lima, enero de 2008, p. 29 y ss.
• CAMPOS TORRES, Sara Rosa. “Perdí la confianza en mi gerente. ¿Es esta una causal
válida para despedirlo?” En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 112, Gaceta Jurídica. Lima,
enero de 2008, p. 35 y ss.
• DOLORIER TORRES, Javier Ricardo y ZÚÑIGA VILLEGAS, Walter. “El retiro de la
confianza a un trabajador que ha promovido a un cargo de confianza” En: Diálogo con la
Jurisprudencia. Nº 112, Gaceta Jurídica. Lima, enero de 2008, p. 23 y ss.
• GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo. Primera edición. Editorial San Mar-
cos. Lima, 1996, p. 250 y ss.
326
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Incompatibilidad en la percepción
de pensión de cesantía e ingresos
por servicios no personales

Caso: Juan Medina Morán
En el Sector Público, además de la prohibición constitucional de acumula-

ción de empleos y cargos públicos remunerados, y de la regla general de
incompatibilidad entre pensión y remuneración, se incorporan otros supues-
SUMILLA tos que traspasan el parámetro de la contraprestación derivada de una rela-
ción laboral, entiéndase remuneración, determinándose que también se pro-
duzca incompatibilidad entre la percepción de pensión y los honorarios que
se abonan por servicios no personales, asesorías o consultorías, en aplica-
ción del Decreto de Urgencia Nº 020-2006.
EXP. Nº 03480-2007-PA/TC-LIMA pago de la pensión de cesantía realizada en vir-

tud del artículo 7 del Decreto de Urgencia 020-
JUAN JOSÉ MEDINA MORÁN
2006 y que se plasmó en la Resolución de Re-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- cursos Humanos 049-2006-CG-RH, alegando
CIONAL que vulnera los derechos fundamentales a la pen-
sión, a la libertad de trabajo y los principios de
En Lima, a 15 de noviembre de 2007, la Sala dignidad e igualdad ante la ley.
Segunda del Tribunal Constitucional, integrada
por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Manifiesta que la suspensión de la pensión se
Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sustenta en que reingresó al servicio del Estado,
sentencia, con el fundamento de voto del magis- sin embargo lo que ocurrió es que suscribió un
trado Vergara Gotelli, que se agrega. contrato de servicios no personales con el Esta-
do, lo que no genera la incompatibilidad previs-
ASUNTO ta en el Decreto de Urgencia 020-2006 puesto
Recurso de agravio constitucional interpuesto que no se trata de una remuneración.
por don Juan José Medina Morán contra la sen-
tencia de la Octava Sala Civil de la Corte Supe- El Vigésimo Noveno Juzgado Civil de Lima, con
rior de Justicia de Lima, de fojas 47, su fecha 6 fecha 6 de noviembre de 2006, declara improce-
de marzo de 2007, que declara improcedente la dente la demanda por considerar que tiene como
demanda de autos. propósito cuestionar la validez de la decisión
adoptada por la demandada respecto a la sus-
ANTECEDENTES pensión de la pensión al encontrarse en desacuer-
El recurrente interpone demanda de amparo condo con la aplicación de la normativa, lo que en
tra el Procurador a cargo de los asuntos judicia- el fondo abarca un petitum de naturaleza con-
les de la Contraloría General de la República, con tenciosa para lo cual existen vías igualmente
el objeto que se deje sin efecto la suspensión de satisfactorias.
CETA 327
LABORAL
La recurrida confirma la apelada por estimar que emplazado y de la Procuraduría Pública de la

además de existir una vía igualmente satisfacto- Presidencia del Consejo de Ministros el recurso
ria, debe tenerse en cuenta que la pretensión no de apelación interpuesto contra la resolución que
puede ser subsumida en ninguno de los compo- rechazó liminarmente la demanda y la resolu-
nentes del contenido constitucionalmente pro- ción concesoria, con el objeto que exprese lo
tegido del derecho fundamental a la pensión. conveniente. Por ello, al haberse garantizado el
derecho de defensa del demandado y al verifi-
FUNDAMENTOS carse de los actuados que se cuenta con los sufi-
§ Decisiones judiciales materia de revisión cientes elementos que permitan dilucidar la con-
troversia constitucional debe privilegiarse su so-
1. Previamente, este Colegiado estima pertinen- lución. Por tal motivo, en aplicación de los prin-
te evaluar los pronunciamientos judiciales en cipios de economía y celeridad procesal, y al
tanto advierte que en este caso es prioritario de- haberse verificado que se está ante el contenido
finir si la pretensión puede ser protegida a tra- constitucionalmente protegido por el derecho a
vés del proceso constitucional de amparo, en la pensión, este Colegiado considera viable emi-
concordancia con lo indicado en la STC 1417- tir un pronunciamiento sobre el fondo de la con-
2005-PA, dado que la Sala han señalado que la troversia.
pretensión no forma parte del contenido consti-
tucionalmente protegido del derecho fundamen- § Evaluación y delimitación del petitorio
tal a la pensión. 3. En la STC 1417-2005-PA, publicada en el dia-
2. En el caso que ahora toca resolver, se ha con- rio oficial El Peruano el 12 de julio de 2005,
figurado un rechazo liminar de la demanda. Fren- este Tribunal ha señalado que forman parte del
te a este supuesto, y siguiendo lo establecido por contenido esencial directamente protegido por
este Tribunal1 se considera que la emisión de un el derecho fundamental a la pensión las disposi-
pronunciamiento sobre el fondo dependerá de ciones legales que establecen los requisitos para
la verificación de diversas situaciones. Así, cuan- su obtención, y que la titularidad del derecho
do se compruebe la agresión del derecho funda- invocado debe estar suficientemente acreditada
mental invocado en lo concerniente a su ámbito para que sea posible emitir un pronunciamiento
constitucionalmente protegido, cuando se revi- estimatorio.
sen demandas manifiestamente infundadas y 4. En el presente caso el demandante solicita que
cuando se evalúen casos en los que a pesar de se deje sin efecto la suspensión de la pensión de
haberse tutelado el derecho se haya desestima- cesantía efectuada por Resolución de Recursos
do el pedido de reparación o el restablecimiento Humanos 049-2006-CG-RH. Al respecto, este
del agraviado en el pleno goce de sus derechos Colegiado considera pertinente señalar que si
constitucionales, corresponderá emitir un pro- bien de acuerdo a lo expuesto por el actor, el
nunciamiento de fondo. En tal sentido, debe pre- cuestionamiento a la suspensión se basa en la
cisarse que la jurisprudencia2 es uniforme al incompatibilidad entre la percepción de la pen-
señalar que si de los actuados se evidencian los sión de cesantía y el ingreso por los servicios
suficientes elementos de juicio que permitan dino personales; del contrato de locación de servi-
lucidar el resultado del proceso, resulta innece- cios (fojas 18) se observa que estuvo vigente has-
sario condenar al recurrente a que vuelva a su- ta el 30 de noviembre de 2006, de lo que se infiere
frir la angustia de ver que su proceso se reinicia que actualmente la suspensión de la pensión priva
o se dilata no obstante el tiempo transcurrido, al accionante del mínimo vital necesario para su
más aún si se tiene en cuenta, tal como se veri- subsistencia, lo que determina que se vea imposi-
fica a fojas 39 y 40, que se ha dado cumplimien- bilitado de cubrir sus necesidades básicas e im-
to al artículo 47 del Código Procesal Constitu- plicaría un atentado contra su dignidad. Por tal
cional; vale decir, poner en conocimiento del motivo, la pretensión está comprendida en el
1 STC 2877-2005-HC.
2 STC 4587-2004-AA.
328
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
supuesto previsto en el fundamento 37.c) de la empresa pública. Asimismo, ratifica la incom-

STC 1417-2005-PA, motivo por el cual corres- patibilidad de la percepción simultánea de re-
ponde analizar el fondo de la cuestión contro- muneración y pensión por servicios prestados al
vertida Estado. Hay que advertir que el legislador, al
regular en la ley marco la prohibición de doble
§ La prohibición de acumulación de empleos
ingreso para el empleado público, la ha hecho
y cargos públicos remunerados extensiva a cualquier denominación que pueda
5. El artículo 40 de la Constitución de 1993 tener el segundo ingreso.
establece que ningún funcionario o servidor pú-
blico puede desempeñar más de un empleo o § La incompatibilidad entre pensión y remu-
cargo público remunerado, con excepción de uno neración
más por función docente. Igual regulación se 7. Aunque se ha indicado que la regla de incom-
encontraba contenida en el artículo 58 de la patibilidad entre la percepción de remuneración
Constitución de 1979 y en el artículo 18 de la y de pensión se consigna expresamente en el
Constitución de 1933, y tuvo su origen en el ar- artículo 7 del Decreto Legislativo 276, antes de
tículo 12 de la Constitución de 1920. Esta dis- la vigencia de dicho texto legal el artículo 54 del
posición constitucional prohíbe la acumulación Decreto Ley 20530 estableció, entre otros su-
de empleos y cargos públicos remunerados y tie- puestos, que se suspende el derecho a la pen-
ne sustento doctrinal en la necesidad de maxi- sión, sin derecho a reintegro, en caso de reingre-
mizar el acceso a los cargos públicos, derivado so al servicio del Estado. De manera concordan-
del derecho de todo ciudadano de participar en te el artículo 8 del indicado decreto ley señala
los asuntos públicos (artículo 2, inciso 17 de la que se podrá percibir simultáneamente del Esta-
Constitución); y en el deber de dedicación ex- do dos pensiones, o un sueldo y una pensión,
clusiva al cargo exigencia que justifica en la ne- cuando uno de ellos provenga de servicios do-
cesidad de que las labores asignadas se cumplan centes prestados a la enseñanza pública o de viu-
adecuadamente. dez. En tal contexto, debe entenderse que solo
6. En concordancia con lo anotado el artículo 7 podrá percibirse una pensión y un sueldo o re-
del Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la muneración siempre que este último concepto
Carrera Administrativa y de Remuneraciones del se derive de servicios docentes; o dos pensiones
Sector Público, establece que ningún servidor cuando una corresponda al beneficiario por de-
público puede desempeñar más de un empleo o recho propio y otra por derecho derivado. De lo
cargo público remunerado y añade, ingresando anotado se infiere la expresa incompatibilidad
al ámbito pensionario, que se encuentra prohi- entre la remuneración y la pensión. Aquí, a dife-
bida la percepción simultánea de remuneracio- rencia de la prohibición constitucional conteni-
nes y pensión por servicios prestados al Estado, da en el artículo 40 de la Carta Fundamental, no
estableciendo como excepción a la incompati- se dan los mismos presupuestos que justifican
bilidad el ejercicio de la función docente. Por su la proscripción de los empleados públicos por
parte, el artículo 3 de la Ley 28175, Ley Marco lo que solo se generará incompatibilidad cuan-
del Empleo Público, desarrolla en un nivel es- do el cesante reingrese al servicio del Estado,
pecífico la disposición constitucional en comen- vale decir cuando se genere una nueva relación
tario, estableciendo la prohibición de doble per- jurídica de empleo.
cepción de ingresos, al precisar que ningún em- 8. De otro lado, en el artículo 45 del Decreto
pleado público puede percibir del Estado más Ley 199903 se ha precisado que el pensionista
de una remuneración, retribución, emolumento que se reincorpore a la actividad laboral como
o cualquier tipo de ingreso, salvo las que proven- trabajador dependiente o independiente elegirá
gan de la función docente y la percepción de die- entre la remuneración o retribución que perciba
tas por participación en un directorio de entidad o por sus servicios prestados o su pensión generada
3 Modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 28678 de fecha 3 de marzo de 2006.
CETA 329
LABORAL
por el Sistema Nacional de Pensiones; permitien- a regular; solo así se explica que se supere los
do que por excepción el pensionista trabajador alcances de la regla general de incompatibilidad
pueda percibir simultáneamente pensión y remu- en materia de pensiones dentro del régimen del
neración o retribución, cuando la suma de estos Decreto Ley Nº 20530. En tal sentido, debe re-
conceptos no supere el cincuenta por ciento (50%) cordarse que este Tribunal Constitucional al re-
de la Unidad Impositiva Tributaria vigente. Se solver las controversias en las que se invoca la
advierte en este nuevo tratamiento a los pensio- vulneración del derecho al trabajo derivado de
nistas del Sistema Nacional de Pensiones que la un despido arbitrario, recurre al principio de pri-
incompatibilidad entre pensión y remuneración macía de la realidad, implícito en nuestro orde-
determina la prohibición de doble percepción de namiento constitucional, por el cual “(...) en caso
ingresos con la regulación de otras formas de pres- de discordancia entre lo que ocurre en la prácti-
tación de servicios, extendiendo la proscripción ca y lo que fluye de los documentos, debe darse
al denominado “trabajador independiente” que preferencia a lo primero, es decir, a lo que suce-
recibe una retribución, lo cual constituye un ver- de en el terreno de los hechos”4. Y esto por la
dadero contrasentido dado que en este supuesto sencilla razón de que la llamada flexibilización
la persona no recibe una remuneración y menos laboral iniciada en el año 1991 dio pie a que se
aún puede ser calificada como trabajador inde- implementara el uso y abuso de la contratación
pendiente, puesto que el vínculo laboral genera, civil para desnaturalizar una relación de trabajo,
por regla general, una relación de dependencia. generando a la larga que incluso sea el propio
Estado, ante las barreras presupuestales para el
§ La incompatibilidad de ingresos del Decre- ingreso a la función pública, el que adopte la
to de Urgencia 020-2006
contratación por servicios no personales como
9. El artículo 7 del Decreto de Urgencia 020- una modalidad de uso corriente dentro de su es-
2006 regula la incompatibilidad de ingresos tructura organizacional, cuando es más que evi-
disponiendo que en el Sector Público es incom- dente que las relaciones laborales encubiertas
patible la percepción de una remuneración y pen- denigran la dignidad de las personas que se ven
sión, incluidos los honorarios por servicios no sometidas a ellas, puesto que se ven forzadas a
personales, asesoría o consultorías, salvo por aceptar las condiciones económicas ofrecidas a
función docente y la percepción de dietas por sabiendas que no recibirán los beneficios que la
participación en uno de los directorios de enti- legislación laboral adopta y la Constitución pro-
dades o empresas públicas. Bajo dicha premisa, tege al tratarse de derechos irrenunciables de los
en el Sector Público, además de la prohibición trabajadores.
constitucional de acumulación de empleos y car- Debe tenerse siempre presente que el contrato
gos públicos remunerados y de la regla general de trabajo es un contrato de realidad por lo que,
de incompatibilidad entre pensión y remunera- al materializarse determinados elementos, se
ción, se incorporan otros supuestos que traspa-
estará frente a una relación laboral. Por ello, el
san el parámetro de la contraprestación deriva- artículo 4 del Decreto Supremo 003-97-TR, Tex-
da de una relación laboral, entiéndase remune- to Único Ordenado del Decreto Legislativo 728,
ración, y determina que también se produzca in- señala que en toda prestación personal de servi-
compatibilidad entre la percepción de pensión y
cios remunerados y subordinados se presume la
los honorarios que se abonan por servicios no existencia de un contrato de trabajo a plazo in-
personales, asesorías o consultorías. determinado. Sin embargo, a pesar de esta dis-
10. No cabe duda, a partir de lo expuesto, que el posición, lo real y palpable es que se usan los
objeto de la medida temporal es regular la acti- contratos de servicios no personales con las ca-
vidad que realizan aquellos pensionistas que se racterísticas típicas de un contrato de trabajo, lo
encuentran sometidos a un contrato de servi- que implica una forma de subempleo o empleo
cios no personales, como uno de los supuestos informal.
4 STC 01944-2002-AA, Fundamento 3.
330
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
11. Pese a lo indicado, se abren, como en el caso analizarse la configuración de determinados cri-
del Decreto de Urgencia 020-2006 y antes en el terios para evaluar si las circunstancias fácticas
Decreto Ley 19990, nuevos supuestos para reque sirvieron de justificación para la expedición
gular la incompatibilidad entre la percepción de del decreto de urgencia responden a las exigen-
pensión y honorarios por servicios no persona- cias previstas por el inciso 19 del artículo 118
les, extendiéndose a la retribución generada por de la Constitución y por el inciso c) del artículo
dichos servicios los efectos remuneratorios. Tal 91 del Reglamento del Congreso. Tales criterios
situación si bien importa una contradicción pues- son excepcionalidad, necesidad, transitoriedad,
to que se “laboraliza” únicamente la contrapres- generalidad y conexidad.
tación, conservándose los demás elementos que
componen la relación en el ámbito civil, res- 13. Debe observarse que de acuerdo a la expo-
ponde a una coyuntura en la que se busca redu- sición de motivos del Decreto de Urgencia 020-
cir el gasto público para mejorar con ese aho- 2006, su finalidad es generar ahorro en el gasto
público, mediante la reducción de retribucio-
rro las condiciones de vida de los sectores me-
nos favorecidos lo cual constituye un fin pri- nes y remuneraciones del personal del servicio
mordial del Estado que atañe al respeto al prin- del Estado así como la restricción en otros ru-
cipio de dignidad. bros de gastos en bienes y servicios. Si bien de
la evaluación del decreto de urgencia se obser-
12. Es menester indicar que el tratamiento ex- va que actualmente cumple con los criterios
tendido de incompatibilidad se origina en el fácticos que justifiquen la medida, debe tener-
Decreto de Urgencia 020-2006, disposición ex- se en consideración que la norma de austeri-
pedida dentro de las facultades del Presidente dad, al extender la prohibición de doble per-
de la República, de conformidad con lo previs- cepción inclusive a las retribuciones que se
to en el inciso 19 del artículo 118 de la Consti- perciben por servicios no personales y por ase-
tución. Al respecto, el Tribunal Constitucional soría y consultoría, debe tener carácter tempo-
se ha referido a los requisitos formales y mate- ral o transitoria, lo que importa que las medi-
riales para la emisión de los decretos de urgen- das extraordinarias aplicadas no deben mante-
cia, estableciendo que: “En el caso de los decre- ner vigencia por un tiempo mayor al estricta-
tos de urgencia, los requisitos formales son tan- mente necesario para revertir la coyuntura ad-
to previos como posteriores a su promulgación. versa, lo que dependerá, en todo caso, del lo-
Así, el requisito ex ante está constituido por el gro del objetivo, esto es, paliar con medidas
refrendo del Presidente del Consejo de Minis- efectivas que mejoren la calidad de vida de la
tros (inciso 3 del artículo 123 de la Constitu- población la situación de pobreza que atraviesa
ción), mientras que el requisito ex post lo cons- un gran sector de peruanos.
tituye la obligación del Ejecutivo de dar cuenta
al Congreso de la República, de acuerdo con lo 14. En tal sentido, la expedición del Decreto de
Urgencia 007-20077 que establece en la Úni-
previsto por el inciso 19) del artículo 118 de la
ca Disposición Complementaria Final la prohi-
Constitución, en concordancia con el procedi-
bición de incompatibilidad pero sin comprender
miento contralor a cargo del Parlamento, con-
a los pensionistas beneficiarios del Decreto Ley
templado en la norma de desarrollo constitucio-
19990, Decreto Supremo 051-88-PCM y los pro-
nal contenida en el artículo 91 del Reglamento
venientes del Sistema Privado de Administración
del Congreso”5.
de Fondos de Pensiones, los cuales se regulan
Dichos requisitos comportan la forma de propor sus propias, denota que el logro del objetivo
ducción de los decretos de urgencia, pero ade- aún no se ha alcanzado y hace necesario que la
más, como lo ha señalado este Tribunal6 debe prohibición se mantenga vigente.
5 STC 0008-2003-AI, Fundamento 58.

6 Ibíd. Fudamento 60.
7 Publicado el 1 de marzo de 2007.
CETA 331
LABORAL
§ El derecho a la seguridad social en salud y y funcionamiento depende no solo el logro de

el Decreto de Urgencia 020-2006 mejores niveles de vida para las personas que la
integran, sino que incluso en la eficiencia de su
15. Lo indicado cobra vital importancia puesto
prestación se encuentran en juego la vida y la
que en el caso de los cesantes que han suspendi-
integridad de los pacientes’”9.
do su pensión por ser incompatible tal condi-
ción con los ingresos percibidos por los servi- 17. Por lo indicado, este Colegiado recomienda
cios no personales, se ha ocasionado un vacío que las normas expedidas con la finalidad de
legal que esta afectando el derecho de acceso a generar ahorro público a partir de la prohibición
la salud, dado que la suspensión no solamente de la doble percepción de ingresos en el Estado,
los ha privado de su pensión sino de la atención como actualmente es el caso del Decreto de Ur-
médica que se les brindaba como asegurados gencia 007-2007, deban ser complementadas en
obligatorios del Seguro Social de Salud (EsSa- su ámbito de aplicación con medidas ad hoc que
lud), debiendo recurrir a la afiliación potestati- regulen el acceso al derecho a la seguridad so-
va prevista en el artículo 3 de la Ley 26790, Ley cial en salud que corresponde a los pensionis-
de Modernización de la Seguridad Social en tas, a fin de no generar una desprotección que
Salud, cuyo costo de adscripción mensual es ponga en grave riesgo el estado de salud de aque-
mayor al que se le descontaba de su pensión de llos que se encuentran dentro de los alcances de
jubilación o cesantía como asegurado regular, la indicada disposición legal.
lo que sin lugar a dudas genera una dificultad de
§ Análisis del caso concreto
acceso al derecho a la seguridad social en salud
que se agrava aún más cuando la atención médi- 18. En el presente caso, se verifica que el de-
ca como asegurado potestativo está sujeta a un mandante suscribió un contrato de locación de
costo adicional (deducible ambulatorio) en tan- servicios con la Superintendencia Nacional de
to se le considera un afiliado voluntario a EsSa- los Registros Públicos (fojas 18) con el objeto
lud sin vinculo laboral. que apoye y asista en aspectos de control y ges-
tión, al amparo del numeral 5 del artículo 205
16. Respecto al derecho a la seguridad social en
salud (protección en salud) el Tribunal Consti- del reglamento de la Ley de Contrataciones y
tucional ha señalado8 que “el acceso a las pres- Adquisiciones del Estado, aprobado por Decre-
taciones de salud previsto en el artículo 11 de la to Supremo 084-2004-PCM, que establece que
los contratos de locación de servicios podrán ser
Constitución constituye una manifestación –no
única por cierto– de la garantía institucional de prorrogados hasta por un plazo máximo de un
la seguridad social. Estas prestaciones, que co- año, de lo que se infiere que se trató de una rela-
rresponden a un sistema contributivo, se concre- ción contractual de carácter civil que se encon-
tró dentro de los alcances temporales de la me-
tizan a través del derecho a la salud, pues –tal
como se ha precisado supra– es la variación del dida extraordinaria prevista en el Decreto de
estado de normalidad orgánica funcional, tanto Urgencia 020-2006.
física como mental, la que se busca resguardar. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
Por ello en el Estado recae el deber de ‘(...) ga- nal con la autoridad que le confiere la Constitu-
rantizar una progresiva y cada vez más consoli- ción Política del Perú
dada calidad de vida, invirtiendo en la moderni-
zación y fortalecimiento de todas las institucio- HA RESUELTO
nes encargadas de la prestación del servicio de Declarar INFUNDADA la demanda.
salud, debiendo para tal efecto adoptar políticas, Publíquese y notifíquese
planes y programas en ese sentido. Los servi-
cios de salud por consiguiente, cobran vital im- SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; ÁL-
portancia en una sociedad, pues de su existencia VAREZ MIRANDA
8 STC 09600-2005-PA, Fundamento 5.

9 STC 01956-2004-AA, Fundamento 7.
332
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGIS- es copia del artículo 427 del Código Procesal
TRADO VERGARA GOTELLI Civil en su parte final que dice: “Si la resolu-
ción que declara la improcedencia fuese apela-
Emito el presente voto por las siguientes consi-
da, el Juez pondrá en conocimiento del deman-
deraciones:
dado el recurso interpuesto. La resolución supe-
1. El recurrente interpone demanda de amparo rior que resuelva en definitiva la improceden-
contra el Procurador a cargo de los asuntos judicia, produce efectos para ambas partes”, nume-
ciales de la Contraloría General de la República, ral que precisamente corresponde al rechazo in
con el objeto de que se deje sin efecto la suspen- limine de la demanda y las posibilidades que
sión de pago de la pensión de cesantía realizada señala para el superior (confirmar o revocar el
en virtud del artículo 7 del Decreto de Urgencia auto apelado).
Nº 020-2006 y que se plasmó en la Resolución de
4. Se señala en el fundamento 2 del proyecto de
Recursos Humanos Nº 049-2006-CG-RH, sos- resolución puesto a mi vista “(...) tal como se
teniendo que vulnera los derechos fundamenta- verifica de fojas 39 y 40 que se ha dado cumpli-
les a la pensión, a la libertad de trabajo y los miento al artículo 47 del Código Procesal Cons-
principios de dignidad e igualdad ante la ley.
titucional; vale decir, poner en conocimiento del
2. El Vigésimo Noveno Juzgado Civil de Lima emplazado y de la procuraduría Pública de la
declaró la improcedencia liminar de la demanda Presidencia de Ministros el recurso de apelación
considerando que existen vías igualmente satis- interpuesto contra la resolución que rechazó li-
factorias para la dilucidación del conflicto, pues- minarmente la demanda y la resolución conce-
to que el demandante tiene como propósito cues- soria, con el objeto de que exprese lo convenien-
tionar la validez de la decisión adoptada por la te. Por ello al haberse garantizado el derecho de
demandada respecto a la suspensión de la pen- defensa del demandado y al verificarse de los
sión al encontrarse en desacuerdo con al aplica- actuados que se cuenta con los suficientes ele-
ción de la normativa, situación que no puede ser mentos que permitan dilucidar la controversia
vista en el proceso constitucional de amparo. constitucional debe privilegiarse su solución”.
Respecto a ello debo manifestar que al conce-
La recurrida confirma la apelada por estimar que dérsele al actor el recurso extraordinario de agra-
además de existir una vía igualmente satisfacto- vio constitucional, el principio de limitación
ria la pretensión no puede ser subsumida en nin- aplicable a toda la actividad recursiva le impone
guno de los componentes del contenido consti- en este caso al Tribunal Constitucional (Tribu-
tucionalmente protegido del derecho fundamen- nal de alzada) la limitación de solo referirse al
tal a la pensión. tema del cuestionamiento a través del recurso
3. Entonces tenemos que el tema de la alzada de agravio constitucional, y nada más. Por ello
trata de un rechazo liminar de la demanda (ab es que el recurso de apelación concedido y noti-
initio), en las dos instancias (grados) preceden- ficado al que debería ser considerado demanda-
tes, lo que significa que no hay proceso y por lo do, si la sala superior revoca el auto cuestiona-
tanto no existe demandado (emplazado). Por ello do, produce efectos para ambas partes.
cabe mencionar que si el Superior revoca el auto 5. Por cierto si el Superior revoca el auto venido
venido en grado para vincular a quien todavía en grado, para vincular a quien todavía no es
no es demandado porque no ha sido emplazado demandado puesto que no ha sido emplazado por
por notificación expresa y formal, corresponde notificación expresa y formal por no existir pro-
entonces revocarlo y ordenar al inferior a admi- ceso y no ser él, por tanto, demandado, tiene que
tir la demanda a trámite y correr traslado de ella ponérsele en su conocimiento “el recurso inter-
al demandado. Lo que se pone en conocimiento puesto” y no la demanda, obviamente.
es “el recurso interpuesto” y no la demanda, ob-
viamente, mandato que tiene el propósito de vin- 6. En el proyecto venido a mi conocimiento se
cular al pretenso demandado con lo que resulte dice lo contrario para llegar al extremo de ingre-
de la intervención de este Tribunal en relación sar directamente al fondo del tema propuesto en
específica al auto cuestionado. Cabe mencionar que una demanda que no ha sido admitida a trámite,
el artículo 47 del Código Procesal Constitucional convirtiendo la alzada en una decisión final al
CETA 333
LABORAL
expedir una sentencia en un caso, sin proceso, puesto que el contrato de locación de servicios
que limita al Tribunal a abordar el auto de re- es un contrato de naturaleza civil.
chazo in limine de la demanda. 8. Por lo expuesto se observa que el tema traído
7. En el presente caso se evidencia de autos que al proceso constitucional es complejo, por lo que
el demandante solicita se deje sin efecto la sus- se debe acudir al proceso contencioso adminis-
pensión de pago de la pensión de cesantía soste- trativo para que se discuta la controversia am-
niendo que con ello se le está vulnerando sus pliamente para verificar si verdaderamente se
derechos fundamentales a la pensión, a la liber- está vulnerando los derechos constitucionales del
tad de trabajo y los principios de dignidad e igual- demandante, debiéndose por tanto confirmar el
dad ante la ley. Para ello la demandante argu- auto de rechazo liminar, siendo así improceden-
te la demanda.
menta que el trabajar bajo la modalidad de loca-
ción de servicios no se encuentra dentro de los Por las razones expuestas debería CONFIR-
impedimentos que señala la ley, es decir perci- MARSE el auto de rechazo liminar.
bir simultáneamente remuneración y pensión, S. VERGARA GOTELLI
 Constitución Política del Perú

Artículo 40.- La Carrera Administrativa
La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilida-
des de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que
desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede
desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por
función docente.
No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o
de sociedades de economía mixta.
Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo con-
cepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón
de sus cargos.
 Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público,

Decreto Legislativo Nº 276
Artículo 7.- Ningún servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público
remunerado, inclusive en las Empresas de propiedad directa o indirecta del Estado o de Eco-
nomía Mixta. Es incompatible asimismo la percepción simultánea de remuneraciones y pen-
sión por servicios prestados al Estado. La única excepción a ambos principios está constitui-
da por la función educativa en la cual es compatible la percepción de pensión y remuneración
excepcional.
 Ley Marco del Empleo Público, Ley Nº 28175

Artículo 3.- Prohibición de doble percepción de ingresos
Ningún empleado público puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución,
emolumento o cualquier tipo de ingreso. Es incompatible la percepción simultánea de remu-
neración y pensión por servicios prestados al Estado.
Las únicas excepciones las constituyen la función docente y la percepción de dietas por par-
ticipación en uno (1) de los directorios de entidades o empresas públicas.
 Régimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Civiles prestados al Estado no com-

prendidos en el Decreto Ley Nº 19990, Decreto Ley Nº 20530.
334
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Artículo 54.- Se suspende la pensión, sin derecho a reintegro, en los casos siguientes:
a) No acreditar el pensionista la subsistencia de los requisitos que dieron derecho a la pen-
sión;
b) No acreditar anualmente supervivencia, el pensionista que no cobra personalmente;
c) Salir del territorio nacional o permanecer fuera de el, estando requerido por Juez compe-
tente;
d) Reingresar al servicio del Estado, con las excepciones contempladas en el artículo 17; y
e) Por formar hogar fuera del matrimonio los titulares de la pensión de sobrevivientes, o
llevar vida disoluta.
 Texto Único Concordado del Decreto Ley Nº 19990, Decreto Supremo Nº 014-74-TR
Artículo 45.- Es incompatible la percepción de pensión de jubilación por un pensionista que
hubiese sido asegurado obligatorio o facultativo a que se refiere el inciso b) del artículo 4,
con el desempeño de trabajo remunerado para cualquier empleador o en cualquier empresa
de propiedad social, cooperativa o similar.
Asimismo, es incompatible la percepción de pensión de jubilación por un pensionista que
hubiese sido asegurado facultativo a que se refiere el inciso a) del artículo 4, con el desempe-
ño de la misma actividad económica independiente por la que se pagó aportaciones, o de
trabajo remunerado para cualquier empleador o en cualquier empresa de propiedad social,
cooperativa o similar.
El desempeño por el pensionista de trabajo remunerado o de la misma actividad económica
independiente, según el caso dará lugar a la suspensión del pago de la pensión estando obli-
gado a devolver las pensiones recibidas durante el tiempo que hubiese obtenido remunera-
ciones o ingresos provenientes de dicho trabajo o actividad.
A este efecto, Seguro Social del Perú recuperará mediante acción coactiva las sumas indebi-
damente cobradas pudiendo también compensar las sumas que se le adeudare por tal concep-
to, reteniendo una suma igual al sesenta por ciento de las pensiones que pudieran correspon-
der al pensionista cuando cesare en el trabajo o actividad remunerada, hasta cubrir el importe
de las prestaciones cobradas indebidamente.
Al cesar en el trabajo o actividad, se procederá a una nueva liquidación de la pensión, sobre la
base de la nueva remuneración o ingreso de referencia, la misma que para este efecto no
podrá exceder a la anterior en una cifra superior a una remuneración mínima vital del lugar de
trabajo habitual del asegurado.
 Dictan Normas de Austeridad y Racionalidad en el Gasto Público, Decreto de Urgencia

Nº 020-2006
Artículo 7.- Incompatibilidad de ingresos
En el Sector Público no se podrá percibir simultáneamente remuneración y pensión, inclui-
dos honorarios por servicios no personales, asesorías o consultorías, salvo por función do-
cente y la percepción de dietas por participación en uno (1) de los directorios de entidades o
empresas públicas.
 Dictan medidas sobre otorgamiento de pensiones complementarias a los pensionistas

del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, Decreto de Urgencia
Nº 007-2007
DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINAL ÚNICA.- Incompatibilidad de ingresos
En el Sector Público no se podrá percibir en forma simultánea pensión y honorarios por
servicios no personales o locación de servicios, asesorías o consultorías, y aquellas contra-
prestaciones que se encuentran en el marco de convenios de administración de recursos y
similares; salvo por función docente y la percepción de dietas por participación en uno (1) de
los directorios de entidades o empresas públicas.
CETA 335
LABORAL
No se encuentran comprendidos en los alcances de esta disposición los pensionistas benefi-

ciarios del Decreto Ley Nº 19990, Decreto Supremo Nº 051-88-PCM y los provenientes del
Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, los cuales se regulan por sus
propias normas.
COMENTARIO
La prohibición de la doble percepción de ingresos del Estado es un tema muy tratado en el

Derecho Laboral Público, y ha tenido un amplio desarrollo en nuestra legislación nacional,
alcanzando la cúspide con la regulación de la doble percepción en el artículo 3 de la Ley Marco
del Empleo Público (Ley Nº 28175)1, que a diferencia de la legislación anterior no se conforma
con prohibir el segundo cargo remunerado; sino que prohíbe expresamente el segundo ingreso,
cualquiera sea su denominación, incluyendo expresamente, la remuneración, retribución, emo-
lumento, o cualquier tipo de ingreso. Con ello se amplió el alcance de la restricción sin distin-
ción de la naturaleza jurídica del contrato que origine el ingreso2.
A efectos de tener una correcta comprensión de los alcances de esta disposición, debemos tener
clara la noción de “empleado público”, la que puede ser colegida de lo señalado en el artículo
III del Título Preliminar de la Ley Marco del Empleo Público. En este sentido, “empleado públi-
co” es aquella persona que presta servicios personales de carácter subordinado y remunerado a
una entidad estatal; con ello, para que se configure el supuesto de hecho de la prohibición de
doble percepción es necesario que exista una relación de dependencia –léase relación laboral–
entre la persona que percibe el ingreso y la entidad pública3.
Asimismo, la prohibición a que refiere el artículo antes señalado, debe ser interpretada además
en función del parámetro establecido en el primer párrafo del artículo 40 de la Constitución, que
regula la prohibición de acumulación de cargos o funciones, esto es, el impedimento absoluto
para que un funcionario, bajo cualquier régimen jurídico, pueda generar voluntariamente una
segunda relación jurídica con cualquier entidad del Estado. A partir de ello, debe entenderse que
ningún empleado público puede percibir una segunda remuneración, retribución, emolumento o
cualquier tipo de ingreso proveniente del ejercicio de otro empleo o función pública, con la sola
excepción de un ingreso adicional por función docente4.
1 La norma en mención señala que: “Ningún empleado público puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución,
emolumento o cualquier tipo de ingreso. Es incompatible la percepción simultánea de remuneración y pensión por servicios
prestados al Estado.
Las únicas excepciones las constituyen la función docente y la percepción de dietas por participación en uno (1) de los directo-
rios de entidades o empresas públicas”.
2 Sobre el particular Morón Urbina señala que con la prohibición de la “doble percepción” nuestra legislación actual ha avanzado
más que las normas preexistentes, que se satisfacían con prohibir el segundo cargo remunerado, lo cual no incluía cuando se
trataba simplemente de una función y no un cargo propiamente, si se retribuía con una contraprestación no remunerativa, o
simplemente, si no se percibía una remuneración por este cargo (los denominados ad honórem).
MORÓN URBINA, Juan Carlos. “La Prohibición de acumular cargos públicos remunerados”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 86.
Normas Legales, abril 2008. p. 168.
3 MARTIN TIRADO, Richard. “La prohibición de doble percepción de ingresos provenientes del Estado”. En. Actualidad Jurídica,
Nº 139. Gaceta Jurídica, junio 2005. p. 175.
4 MARTIN TIRADO, Richard. Ob. cit. p. 175.
336
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Del mismo modo, también debe tenerse presente que el término “ingreso”, al que alude el artícu-
lo 3 de la Ley Marco del Empleo Público (Ley Nº 28175), solo hace referencia a aquellos ingre-
sos que provengan de una contraprestación recibida de una entidad estatal, con lo cual no es
posible admitir la interpretación en el sentido de que se refiere al universo de ingresos que una
persona puede percibir por parte del Estado por otras razones, como por ejemplo el arriendo de
un inmueble a una entidad pública, pues bajo este criterio toda persona que contrate con el
Estado, y que por algún motivo tuviera alguna otra relación jurídica de dependencia con este,
estaría incurso dentro de la prohibición, lo cual a todas luces sería perjudicial para la realiza-
ción de los fines del Estado5. En ese sentido, nos mostramos contrarios cuando el tribunal en la
presente sentencia señala en el fundamento 6 que “al regular en la ley marco la prohibición de
doble ingreso para el empleado público, la ha hecho extensiva a cualquier denominación que
pueda tener el segundo ingreso”. Aplicar una interpretación extensiva de la norma en cuestión
sería inadecuado y generaría ineficiencia en el aparato estatal.
Por todo lo señalado, podemos concluir que la prohibición establecida en el artículo 3 de la Ley
Marco del Empleo Público (Ley Nº 28175) solo resulta aplicable respecto de las contrapresta-
ciones recibidas de una entidad estatal por un segundo cargo o empleo publico remunerado,
quedando fuera de tal supuesto las contraprestaciones derivadas de otras relaciones contractua-
les, tales como la de locación de servicios u otros contratos de distinta naturaleza. En esa línea
–y si solo aplicáramos las normas de carácter general–, el supuesto de la percepción de honora-
rios y pensión de jubilación no se enmarcaría dentro de la prohibición de “doble percepción”,
pues ni el artículo 40 de la Constitución Política del Perú ni el artículo 3 de la Ley Marco del
Empleo Público (Ley Nº 28175) prohíben la percepción simultánea de ambos. Tampoco puede
hacerse, en este caso, una interpretación extensiva ni analógica de la Ley Marco del Empleo
Público, pues se trata de una norma restrictiva de derechos.
No obstante lo señalado, con fecha 12 de agosto de 2006 se publica el Decreto de Urgencia Nº 020-
2006, Norma de austeridad y racionalidad en el Gasto Público, destinada a racionalizar el gasto
público; y de obligatoria aplicación en las Entidades del Gobierno nacional, gobiernos regiona-
les y Contraloría de la República. Esta norma en su artículo 7 señala que en “el Sector Público
no se podrá percibir simultáneamente remuneración y pensión, incluidos honorarios por servi-
cios no personales, asesorías o consultorías, salvo por función docente y la percepción de dietas
por participación en uno (1) de los directorios de entidades o empresas públicas” (el resal-
tado es nuestro); con lo cual, sin derogar el artículo 3 de la Ley Marco del Empleo Público
(Ley Nº 28175), amplía los supuestos de la prohibición de “doble percepción”, y deja cerrado el
camino para interpretar de que no existe una incompatibilidad entre la percepción de la pensión
de cesantía y el ingreso por los servicios no personales.
En ese sentido, y si tenemos en cuenta que la promulgación de la norma citada cumple con lo
parámetros señalados el mismo tribunal para constitucionalidad de los decretos de urgencia6, y
que a la fecha no ha sido derogada; coincidimos con el tribunal en señalar que efectivamente
existe una incompatibilidad entre la pensión de cesantía y el ingreso por los servicios no perso-
nales, por lo cual es correcto lo resuelto en el presente caso.
5 MARTIN TIRADO, Richard. Ob. cit. p. 175.

6 El decreto cumple con el requisito ex ante –el refrendo del Presidente del Consejo de Ministros– y el ex post –la obligación del
Ejecutivo de dar cuenta al Congreso de la República–, y que a la fecha no ha sido derogado (Fundamento 58 de la Sentencia
recaída en el Exp. Nº 0008-2003-AI, publicada en el pagina web del TC el 12/11/2003).
CETA 337
LABORAL
Empero sí nos parece cuestionable que, respecto de lo regulado, tanto en el Decreto de Urgencia
020-2006 como en el Decreto Ley 19990, se señale que con estos nuevos supuestos de incompa-
tibilidad entre la percepción de pensión y honorarios por locación de servicios, la retribución
generada por estos últimos se les habrían extendido“efectos remuneratorios”; y que se “labora-
liza” únicamente la contraprestación, conservándose los demás elementos que componen la
relación en el ámbito civil. Sobre el tema, en primer lugar, nos parece que no existe esa llamada
“extensión de efectos remunerativos” porque las normas señaladas son claras en su redacción,
y no podría entenderse que existe una suerte de “laborización a medias” por el solo hecho de
que se mencionen varios tipos de contraprestaciones en una misma norma. Bajo ese supuesto
también el artículo 3 de la Ley Marco del Empleo Público le daría efectos remunerativos a todos
los ingresos, lo cual no es razoble.
Finalmente, nos parece que la fundamentación de la sentencia es insuficiente, pues no existe un
pronunciamiento claro respecto a que si la incompatibilidad entre la percepción de la pensión y
el ingreso por los servicios no personales establecido en el Decreto 020-2006 transgrede o no el
contenido constitucional del derecho a la pensión. Hubiera sido óptimo un desarrollo más pro-
fundo sobre este aspecto y dejar zanjando el tema, a fin que sirva de base para pronunciamientos
futuros al respecto; además de que fue esta la razón por la cual señaló el tribunal que tenía
competencia para pronunciarse sobre el fondo.
BIBLIOGRAFÍA
• MARTIN TIRADO, Richard. “La prohibición de doble percepción de ingresos provenien-

tes del Estado”. En: Actualidad Jurídica Nº 139. Gaceta Jurídica, junio 2005.
• MORÓN URBINA, Juan Carlos. “La prohibición de acumular cargos públicos remunera-
dos”. En: Revista Jurídica del Perú Nº 86. Normas Legales, abril 2008.
338
TENDENCIAS
JURISPRUDENCIA
DERECHO LABORAL
I. DETERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA DE UNA RELACIÓN LABO-

RAL Y DESNATURALIZACIÓN DE CONTRATOS
 Improcedencia del proceso de amparo por no acreditación de rela-

ción laboral
“E]ste Colegiado considera que los medios probatorios presentados en este proceso por sí solos no
generan convicción para acreditar una relación laboral y emitir un pronunciamiento de certeza.
Como se ha establecido en jurisprudencia reiterada quedará acreditada la existencia de una rela-
ción laboral al estar presente los tres elementos esenciales, como son: i) la prestación personal por
parte del trabajador; ii) la remuneración, y iii) la prestación de labores subordinada. (…) Que por
consiguiente, y de acuerdo a los fundamentos 7 a 25 de la STC Nº 0206-2005-PA, que constituyen
Precedente Vinculante, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar y 9 del Código
Procesal Constitucional, en el presente caso la demanda debe desestimarse por falta de un mínimo
de medios probatorios idóneos suficientes para crear en el juzgador un criterio de certeza”.
Publicada en la página web del TC el 22/08/2008
 Desnaturalización de contrato modal por no constar causa objetiva

que justifique contratación temporal
“[L]a emplazada alega que la accionante conocía que fue contratada por necesidad de mercado
conforme al artículo 58 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Sin embargo, la demandada ha
omitido un requisito especial que señala la misma norma, cual es el de ‘constar la causa objetiva
que justifica la contratación temporal’; requisito que resulta de imperiosa necesidad para la
validez de los contratos por necesidad de mercado en concordancia con el artículo 72 del mismo
cuerpo legal. (…) Por ende, los contratos de trabajo celebrados con la emplazada fueron desna-
turalizados en esencia por cuanto no se cumplió con consignar la causa objetiva de contratación,
de manera que hubo fraude en los contratos, porque se simuló labores de naturaleza temporal,
cuando en realidad las labores que realizó fueron de naturaleza ‘permanente’”.
CETA 339
LABORAL
 Desnaturalización de contrato modal de trabajador del Poder Judicial

“[S]i bien la emplazada alega que se contrató al recurrente bajo la modalidad de un contrato de
trabajo a plazo fijo, no obra en el expediente dicho contrato en forma escrita, de modo tal que
dicha afirmación no ha sido acreditada. Si bien, mediante Resolución Administrativa (…) se nom-
bra al recurrente como miembro del Comité de Implantación del Sistema Integrado Judicial (SIJ),
lo que indicaría que en principio su contratación tuvo una finalidad temporal, no es menos cierto
que con posterioridad fue asignado a labores de naturaleza permanente, pues, conforme consta en
el Oficio (…) se dispuso su traslado al Área de Informática del Módulo Básico de Justicia (…)
dependencia de carácter permanente perteneciente a la entidad emplazada. (…) En consecuencia,
debe considerarse que existió entre las partes un contrato de trabajo a plazo indeterminado, en
virtud del cual el recurrente no podía ser despedido sin expresión de una causa objetiva relativa a
su capacidad o a su conducta laboral. Entonces, en el caso de autos, la emplazada incurrió en la
afectación del derecho constitucional al trabajo del recurrente al haber dado por resuelto el víncu-
lo laboral sin expresión de causa”.
STC Exp. N°01519-2007-PA/TC, ff. jj. 7 y 9
 Desnaturalización de contratos de trabajo bajo la modalidad de inter-

mitentes
“En relación con la naturaleza de los contratos de trabajo bajo la modalidad de intermitentes,
debemos señalar que estos pueden celebrarse para realizar labores de naturaleza permanente
pero discontinuas, lo que en el presente caso no ocurre ya que el recurrente fue contratado
sucesiva e ininterrumpidamente desde (…), prestando sus servicios ininterrumpidamente bajo
subordinación y en un horario establecido, características de un contrato laboral; por consi-
guiente, los sucesivos contratos sujetos a modalidad de obra o servicio o contratos intermiten-
tes han sido simulados y, por ende, desnaturalizados, ya que el trabajo para el cual fue contra-
tado el demandante era de carácter permanente y continuo (…). Tanto más que en el caso se
acredita que el actor ha prestado servicios por un periodo superior al plazo máximo establecido
por ley”.
STC Exp. N° 2959-2007-PA/TC, f. j. 3
 Carácter subordinado de labor de limpieza en caso de gobiernos locales

“[L]os Gobiernos Locales, tales como las Municipalidades Distritales, se caracterizan por ser
entidades jerarquizadas (lo que supone, necesariamente, la existencia de subordinación), siendo
la labor de obrero encargado de la limpieza pública una labor permanente en tal tipo de entidades.
Tratándose, por tanto, de una prestación de servicios de carácter subordinado. (…) En considera-
ción a lo expuesto, siendo aplicable el principio de primacía de la realidad al caso de autos, toda
vez que en los hechos existió una relación laboral entre las partes, la demandada, al haber dado por
terminado el vínculo laboral sin haber expresado alguna causa relacionada con la conducta o capa-
cidad laboral del trabajador que justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al
trabajo, configurándose, de ese modo, un despido incausado”.
340
TENDENCIAS
II. DERECHOS Y DEBERES DEL TRABAJADOR
 No violación de derechos constitucionales de un banco con la afecta-

ción de bien adquirido de deudor laboral en aplicación de la persecu-
toriedad de los créditos laborales
“[E]l Banco (…) sostiene que se viola su derecho de defensa por no haber sido notificado desde el
inicio del proceso en el que finalmente se ha dispuesto, en etapa de ejecución, una afectación
sobre un bien que, según refiere, ahora es de su propiedad. No obstante, tal como el propio recu-
rrente lo admite en su escrito de demanda, la notificación resultaba del todo impertinente en la
medida que el Banco no era parte de la relación sustancial, pues se trataba de una demanda entre
un trabajador y su empleador con relación a derechos y beneficios laborales. De otro lado, tal
como consta en el expediente, el Banco participó de la etapa de ejecución de dicha sentencia, en
donde las instancias judiciales competentes expusieron con claridad las razones que respaldaban
las decisiones judiciales que ahora pretende rebatir en esta vía. (…) Que en tal sentido (…) el Juez
a quo determinó que en el caso resultaba de aplicación el artículo 3, inciso b), así como el artículo
4 del Decreto Legislativo 856, que desarrolla el artículo 24 de la Constitución, en el sentido de dar
preferencia al cumplimiento de los créditos laborales; de otro lado, debe tenerse presente lo dis-
puesto en el artículo 26.2. de la propia Constitución, en cuanto al carácter irrenunciable de los
derechos reconocidos en la Constitución y la ley, por lo que es posible la existencia de acciones
persecutorias de parte del trabajador, incluso cuando el empleador haya transferido la propiedad
o los activos de la empresa a terceros, para evadir sus obligaciones frente a los trabajadores, como
ocurre con el proceso de autos. (…) Que siendo ello así, la entidad recurrente no puede alegar la
violación de sus derechos al debido proceso (…)”.
RTC Exp. N° 00122-2007-PA/TC, ff. jj. 2, 3 y 4
III. EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL
 Existencia de vía procedimental específica para dilucidación probato-

ria de falta grave y despido
“[L]a pretensión de la parte demandante no procede porque existe una vía procedimental especí-
fica e igualmente satisfactoria para la protección del derecho constitucional supuestamente vulne-
rado, que cuenta con etapa probatoria necesaria para el esclarecimiento de los hechos controver-
tidos (falta grave) expuestos por ambas partes en la secuela del proceso, tales como documentos
que acrediten las inasistencias injustificadas y sobre el cobro o no del importe económico relativo
a los viáticos (…)”.
RTC Exp. N°3572-2007-PA/TC, f. j. 3
RTC Exp. N° 2808-2007-PA/TC, f. j. 4
 Proceso de amparo como vía idónea en caso de despido incausado

“[L]a vía idónea y competente para resolver las pretensiones relativas a despidos incausados (es
decir, aquellos en los cuales no exista imputación de causa alguna) es la jurisdicción constitucional”.
RTC Exp. N° EXP. 04724-2007-PA/TC, f. j. 5
CETA 341
LABORAL
“[N]o se han tenido presentes los criterios establecidos en el Fundamento 6 de la STC 0206-2005-
PA/TC, en el sentido que la jurisdicción constitucional es competente para resolver casos de
despido incausado, como el que se denuncia en la presente causa. (…) Que, en consecuencia, se
ha producido quebrantamiento de forma, vicio procesal que debe ser subsanado admitiéndose a
trámite la demanda, de conformidad con lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 20 del
Código Procesal Constitucional, con el objeto de garantizar el derecho de defensa de la parte
emplazada”.
 Acreditación de despido fraudulento por inexistencia de falta grave

atribuida
“La prueba del despido fraudulento queda demostrada con la carta de imputación de cargos debi-
do a que se le imputó al demandante la comisión de una falta grave inexistente, como es la apro-
piación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su
custodia, así como la retención o utilización indebidas de ellos en beneficio propio o de terceros,
toda vez que él no fue el que retiró los repuestos y materiales electrónicos del Almacén Central y
porque en ninguna parte del informe especial referido se señala o concluye que el demandante, en
su condición de Jefe del Laboratorio Central, haya tratado de apropiarse de los repuestos y mate-
riales electrónicos”.
STC Exp. N° 01420-2008-PA/TC, f. j. 11
 Improcedencia de proceso de amparo por insuficiencia probatoria de

despido fraudulento
“[N]o se ha podido probar que el despido de que fue objeto el recurrente esté comprendido en
alguno de los supuestos precisados en el considerando precedente [despido fraudulento cuando se
despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño]; subsistiendo la controver-
sia en la medida que la demandada alega que el accionante cometió faltas graves previstas en la
normativa laboral, como es el ingresar información falsa al Sistema (…) de la emplazada y el usar
indebidamente las herramientas de trabajo para realizar transacciones comerciales irregulares,
hechos que, a su vez, devinieron en fraudes para la empresa demandada. (…) Que en consecuen-
cia, cuando el asunto controvertido sea materia del régimen laboral privado, los jueces laborales
deberán adaptar las demandas conforme al proceso laboral que corresponda según la Ley Nº 26636,
observando los principios laborales que se hubiesen establecido en su jurisprudencia laboral y los
criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales que este Colegiado haya consagrado en
su jurisprudencia para casos laborales (cfr. Fund. 38 de la STC 0206-2005-PA/TC)”.
RTC Exp. N° 04963-2007-PA/TC, ff.jj. 4 y 7
 Admisión a trámite de proceso de amparo por supuesto despido nulo

(discriminación por discapacidad física)
“Que teniendo en cuenta (…) que en el presente caso se denuncia un supuesto de discriminación
por discapacidad física, el proceso de amparo resulta ser la vía idónea y eficaz para la protección
especial de los supuestos contenidos en el fundamento 24 in fine de la STC 0206-2005-PA. En tal
sentido, en el presente caso debe revocarse el auto impugnado de rechazo de la demanda y, por
tanto, disponerse que el juez constitucional de primera instancia proceda a admitirla a trámite,
342
TENDENCIAS
para evaluar la posible violación de derechos constitucionales –despido nulo– y permitir que
la parte demandada exprese lo conveniente, garantizando el derecho de defensa de ambas
partes”.
RTC Exp. N° 03511-2007-PA/TC, f. j. 7
 Reposición por no mención de causa de despido en carta remitida

“Con relación a la carta remitida al recurrente, esta no hace mención a causa alguna del porqué se
está cesando en sus labores, siendo por ello, dicha decisión, un acto lesivo de la entidad emplaza-
da. (…) Al respecto cabe precisar que este Tribunal ya se ha pronunciado reiteradamente en el
sentido de que la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la
voluntad del empleador, se encuentra afectada de nulidad –y por consiguiente el despido carecerá
de efecto legal– cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona.
(…) En tales circunstancias resulta evidente que tras configurarse una modalidad de despido
arbitrario como la descrita en el fundamento anterior, procede la reposición como finalidad emi-
nentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos, tal como lo estable-
ce el artículo 1 del Código Procesal Constitucional”.
STC Exp. N°03517-2007-PA/TC, ff. jj. 5, 6 y 7
 Despido por aplicación de acuerdo de periodo de prueba celebrado

durante la relación laboral
“La recurrente alega haber sido víctima de un despido incausado, debido a (…), cuando se encon-
traba laborando y cumpliendo una jornada superior de 6 horas, la emplazada, desnaturalizando las
condiciones del concurso, le solicita firmar un acuerdo de periodo de prueba por seis meses como
condición para seguir trabajando. (…) Por tanto, la emplazada en el uso de las facultades confe-
ridas por el ordenamiento legal, optó por no continuar la relación laboral iniciada (…), no pudien-
do alegarse un despido incausado o arbitrario, debido a que en el presente caso el término de la
relación laboral de la recurrente se produjo dentro del periodo de prueba pactado de conformidad
al artículo 10 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, es decir, cuando la recurrente aún no se encon-
traba protegida contra el despido arbitrario”.
 Procedencia del proceso de amparo por despido de obrero municipal

sujeto al régimen laboral privado
“[E]ste Colegiado no comparte los pronunciamientos de las instancias inferiores, debido a que,
respecto al régimen laboral, consideramos que resulta aplicable al caso el régimen laboral pri-
vado. De los medios probatorios presentados en este proceso (…) consta que el actor ha comen-
zado a laborar el 1 de enero de 2002, es decir, cuando ya había sido modificado el artículo 52 de
la Ley Nº 23853, Ley Orgánica de Municipalidades, por el artículo único de la Ley Nº 27469,
publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de junio de 2001. (…) Que por consiguiente y
conforme a los fundamentos 7 y 8 de la STC 206-2005-PA, que constituye precedente vinculan-
te, de conformidad al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, al
alegar el recurrente un supuesto de despido sin imputación de causa, la jurisdicción constitucio-
nal resulta una vía idónea y competente para resolver las pretensiones relativas a este despido;
CETA 343
LABORAL
máxime cuando el actor es un servidor público contratado sujeto al régimen de la actividad

privada”.
 Improcedencia del proceso de amparo por haberse recurrido previa-

mente a proceso contencioso-administrativo
“[E]l demandante, con anterioridad al inicio del presente proceso constitucional de amparo, (...)
venía tramitando dos procesos contenciosos administrativos (...) Que respecto al segundo de ellos,
este no habría operado como vía paralela en vista de que tal proceso ya había sido declarado
improcedente a la fecha de interposición de la demanda de amparo, conforme consta en los repor-
tes electrónicos a los que se hizo referencia en el fundamento precedente. Sin embargo, el primero
de ellos sí habría operado como vía paralela en vista de que el demandante no ha acreditado, con
la copia de la resolución respectiva, que en tal proceso no se haya emitido pronunciamiento de
fondo. (…) [E]ste Colegiado no puede ingresar a pronunciarse sobre el fondo del asunto pues
resulta de aplicación al presente caso el inciso 3 del artículo 5 del Código Procesal Constitucio-
nal, según el cual no son procedentes las demandas de amparo si es que el demandante ha recurri-
do previamente a otro proceso judicial, en este caso la vía contencioso administrativa, para pedir
tutela respecto de sus derechos constitucionales [derechos constitucionales al trabajo, a formular
peticiones y a la proscripción del despido arbitrario]”.
RTC Exp. N° 01633-2007-PA/TC, ff. jj. 5, 6 y 7
 No ruptura del vínculo laboral por retiro de la confianza de trabajador

promovido
“[L]a inobservancia de la formalidad establecida por el Reglamento del TUO de la Ley de Pro-
ductividad y Competitividad Laboral no enerva el hecho de que el trabajador pueda ser conside-
rado como personal de confianza, si es que de la naturaleza de las funciones desempeñadas se
desprende alguna de las particularidades reseñadas en el fundamento precedente. (…) Sin embar-
go tal criterio tiene una excepción por cuanto no procede en el supuesto de que el trabajador,
después de haber venido laborando en un cargo ordinario, hubiera variado su calidad a personal
de confianza, en cuyo caso, de producirse el retiro de la confianza, no corresponderá como conse-
cuencia la ruptura del vínculo laboral sino el retorno del trabajador al puesto que había venido
desempeñando anteriormente. Suponer lo contrario, es decir, que incluso en tales casos el retiro
de la confianza implica la ruptura del vínculo laboral significaría permitir un abuso del derecho
del empleador, el cual es prohibido por el artículo 103 de la Constitución, dado que podría darse
el caso de que se varíe la calidad de un trabajador a ‘trabajador de confianza’, con el propósito de
despedirlo más adelante aduciendo la pérdida de la misma”.
IV. RÉGIMEN LABORAL PÚBLICO
 Incompatibilidad entre percepción de pensiones y retribución por lo-

cación de servicios (Decreto de Urgencia Nº 020-2006)
“[E]n el Sector Público, además de la prohibición constitucional de acumulación de empleos y
cargos públicos remunerados y de la regla general de incompatibilidad entre pensión y remuneración,
344
TENDENCIAS
se incorporan otros supuestos que traspasan el parámetro de la contraprestación derivada de una

relación laboral, entiéndase remuneración, y determina que también se produzca incompatibili-
dad entre la percepción de pensión y los honorarios que se abonan por servicios no personales,
asesorías o consultorías. (…) [E]ste Colegiado recomienda que las normas expedidas con la fina-
lidad de generar ahorro público a partir de la prohibición de la doble percepción de ingresos en el
Estado, como actualmente es el caso del Decreto de Urgencia 007-2007, deban ser complementa-
das en su ámbito de aplicación con medidas ad hoc que regulen el acceso al derecho a la seguridad
social en salud que corresponde a los pensionistas, a fin de no generar una desprotección que
ponga en grave riesgo el estado de salud de aquellos que se encuentran dentro de los alcances de
la indicada disposición legal”.
STC Exp. N°03480-2007-PA/TC, ff.jj. 9 y 17.
 Dilucidación en vía contencioso-administrativa de solicitud de aplica-

ción de Ley N° 24041
“[H]abiendo solicitado la demandante la aplicación del artículo 1 de la Ley Nº 24041, aduciendo
haber desempeñado servicios de naturaleza permanente a favor de la entidad dirigida por el em-
plazado de manera ininterrumpida (…) por más de un año, la presente demanda se deberá
dilucidar en el proceso contencioso-administrativo, por ser una vía específica e igualmente satis-
factoria para la reparación de derechos constitucionales conculcados, en aplicación del artículo 5,
inciso 2, del Código Procesal Constitucional. (…) [S]i bien es cierto un supuesto de excepción
para la aplicación del citado criterio jurisprudencial, en cuanto a la vía idónea para este tipo de
casos, está referido a los supuestos en los que exista discriminación por motivo de la condición de
impedido físico, como está señalado en el fundamento 24 del precedente; no es menos cierto que,
para que opere tal excepción, la condición de impedido físico debe estar plenamente acreditada
mediante certificados médicos u otra documentación. En el caso de autos, no obra en el expedien-
te medios probatorios que acrediten la condición de impedido físico que afirma tener la deman-
dante, por lo que, en aplicación del precedente vinculante, este Colegiado considera que la de-
manda debe ser desestimada”.
RTC Exp. N° 2863-2007-PA/TC, ff. jj. 4 y 5.
RTC Exp. N° 02551-2007-PA/TC, f. j. 4
 Vía procedimental en caso de presunta realización de un desplaza-

miento indebido de trabajador público
“[T]oda vez que la pretensión del recurrente –en su condición de trabajador público sujeto a lo
establecido en el Decreto Legislativo Nº 276–, tiene que ver con la presunta realización de un
desplazamiento indebido (sea porque afecta su salud o porque no cumple con los requisitos
legales establecidos), el asunto controvertido se deberá dilucidar en la vía contenciosa adminis-
trativa, para cuyo efecto rigen las reglas procesales establecidas en los fundamentos 53 a 58 y
60 a 61 de la STC 1417-2005-PA, proceso en el cual se aplicarán los criterios uniformes y
reiterados para la protección del derecho al trabajo y sus derechos conexos, desarrollados en
las sentencias expedidas por este Tribunal Constitucional con anterioridad (cfr. fund. 36 de la
STC 0206-2005-PA)”.
RTC Exp. N° 3117-2007-PA/TC, f. j. 5
CETA 345
LABORAL
 Discriminación por no ascenso de diplomático

“La recurrente se encontraba en paridad de circunstancias y condiciones respecto de todos aque-
llos [diplomáticos] que sí fueron ascendidos en aplicación de la Ley Nº 28091, sin embargo y sin
la existencia de causas objetivas que justifiquen su exclusión del proceso de ascenso (...), fue
tratada de forma dispar con relación a aquellos que se hallaban en su misma situación, lo cual
constituye ciertamente una directa afectación al derecho a la igualdad de trato, consagrado tanto
constitucionalmente como en los documentos internacionales suscritos por el Perú y que lo vincu-
lan como Estado”.
STC Exp. N°2053-2007-PA/TC, f. j. 14.
 No reincorporación de juez cesado por haber cobrado su CTS

“[R]especto a la pretendida reincorporación, conviene precisar que (...) el Ministerio de Econo-
mía y Finanzas autorizó al Poder Judicial el pago a favor de quienes obtuvieron sentencias judi-
ciales que han adquirido la calidad de cosa juzgada, correspondiente al mes de enero de 2007.
(…) [E]l extremo de la demanda por el que se solicita la reincorporación no puede ser atendido
por este Tribunal toda vez que (...) el actor ha cobrado su Compensación por Tiempo de Servicios
y por ende su vínculo laboral ha quedado extinguido”.
DERECHO PREVISIONAL
I. RÉGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY Nº 20530
 Normas sobre requisitos de acceso al Régimen del Decreto Ley N° 20530

“[P]ara determinar si le corresponde al recurrente acceder al Régimen del Decreto Ley N° 20530,
es conveniente señalar que la incorporación a este régimen del Estado procede siempre y cuando
se cumplan los requisitos que establecen las leyes de excepción, tanto de la Ley Nº 25066 como
del Decreto Ley Nº 24366, referidas a trabajadores públicos”.
STC Exp. N° 01081-2007-PA/TC, f. j. 5
 No generación de derechos adquiridos por error

“[E]s necesario precisar que el goce de los derechos adquiridos presupone que estos hayan sido
obtenidos conforme a ley, toda vez que el error no genera derecho; consecuentemente, cualquier
otra opinión vertida con anterioridad por este Colegiado, que haya estimado la prevalencia de la
cosa decidida sobre el derecho legalmente adquirido, queda sustituida por los fundamentos prece-
dentes”.
STC Exp. N° 00042-2007-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N° 02771-2007-PA/TC, f. j. 12
346
TENDENCIAS
 Necesidad de actividad para verificar cumplimiento de los requisitos

legales
“[L]a incorporación al Decreto Ley 20530 procede siempre y cuando se cumplan los requisitos
que establecen las leyes de excepción. En el caso de autos, la demandante considera que debe
reincorporársele al régimen previsional y otorgársele una pensión de cesantía conforme al Decre-
to Ley 20530, para lo cual debió cumplir con demostrar el cumplimiento de las exigencias previs-
tas y la titularidad del derecho fundamental a la pensión que reclama, precisando la norma de
excepción por la cual fue incorporada y su concordancia con la Resolución Directoral Ejecutiva
Nº 115-91-INIAA. (…) En consecuencia y teniendo en cuenta que la verificación del cumpli-
miento de los requisitos legales para el acceso al Decreto Ley 20530 en el caso de autos, requiere
de una etapa probatoria más lata, ajena al proceso de amparo conforme a lo estipulado por el
artículo 9 del Código Procesal Constitucional, la demanda debe desestimarse, dejando a salvo el
derecho de la demandante para que lo haga valer conforme a ley”.
STC Exp. N° 01523-2007-PA/TC, ff.jj. 5 y 6
 Acumulación retroactiva de los años de formación profesional univer-

sitaria previo cumplimiento del requisito de los años de servicios
“[D]ebe precisarse sobre la acumulación retroactiva de los años de formación profesional univer-
sitaria en los que se basa la incorporación del actor [Régimen pensionario Decreto Ley N° 20530],
que el Tribunal Constitucional ha dejado sentado en la STC 0189-2002-AA y más recientemente
en las SSTC 07496-2006-PA y 05822-2006-PA, que la Ley 24156 previó el derecho de agregar
los años de formación profesional y no de anteponerlos, es decir, que el abono de servicios por
formación profesional se agrega con posterioridad al cumplimiento del requisito de los años de
servicios efectivamente prestados al Estado, razón por la cual no procede la acumulación retroac-
tiva de los años de formación profesional universitaria”.
STC Exp. N° 02657-2007-PA/TC, f.j. 6
 Exclusión de pensión de hija soltera mayor de edad por pensión de

viudez
“[D]ado que el derecho pensionario del padre de la demandante se transmitió a su cónyuge su-
pérstite a través de una pensión de viudez, la demandante no tiene derecho a una pensión de
orfandad como hija soltera mayor de edad, pues la pensión de viudez excluye este derecho, al
haber desaparecido el estado de necesidad actual y vigente de la recurrente, por lo que la demanda
debe desestimarse”.
STC Exp. N° 00861-2007-PA/TC, f. j. 6
 Imposibilidad de transformación de pensión de orfandad reconocida

en minoría de edad por cambio de status jurídico (mayoría de edad)
“[E]s conveniente señalar que las pensiones de orfandad en el primigenio régimen del Decreto
Ley Nº 20530 se otorgan al fallecimiento del titular de la pensión de cesantía, sea que la perciba
o tenga el derecho a percibirla, conforme a los presupuestos establecidos por ley. La regla general
es que se acuda a los hijos menores de edad y, excepcionalmente, a los hijos mayores afectados de
una discapacidad o a las hijas solteras mayores de edad. En el primer supuesto se está ante una
presunción del estado de necesidad. En el segundo, el estado de necesidad debe ser demostrado.
CETA 347
LABORAL
Siendo así no es posible pretender que la pensión de orfandad reconocida en minoría de edad se
transforme debido a un cambio en el status jurídico (mayoría de edad) y al mantenimiento de otras
circunstancias (soltería y falta de ingresos), puesto que –tal como se ha indicado– la pensión de
orfandad se otorgan teniendo en consideración el estado de necesidad real y efectivo producido
con la muerte del titular”.
STC Exp. N° 06671-2006-AA/TC, f. j. 8
 No otorgamiento de pensión de hija soltera mayor de edad por suspen-

sión prolongada de pensión de orfandad
“En el caso de la pensión de orfandad de hija soltera mayor de edad (…) el estado de necesidad no
debería presumirse, como en el caso de los hijos menores de edad o de la viuda, sino que tenía que
ser acreditado a través del cumplimiento de las exigencias legales previstas en el artículo 34,
inciso c), del Decreto Ley Nº 20530. (…) En razón de lo indicado, si la actora no ha alegado
ningún caso de necesidad y más aún, si han pasado 10 años desde que se le suspendió la pensión
de orfandad, es congruente concluir que se ha enervado el presupuesto para que opere la medida
protectora, en tanto la demandante se encuentra en aptitud para proveerse del sustento necesario
para cubrir sus necesidades”.
II. RÉGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY N° 19990
 Acreditación de requisito de aportaciones

“[E]l demandante ha acreditado [X] años de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, (…)
por lo que al reunir los requisitos establecidos en los artículos 38 y 41 del Decreto Ley 19990,
corresponde que se le otorgue al actor una pensión dentro del régimen general de jubilación”.
STC Exp. N° 0182-2007-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N°2422-2007-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N°01155-2008-PA/TC, ff. jj. 3 y 7
STC Exp. N° 01841-2007-PA/TC, f. j. 8
 No acreditación de requisito de aportaciones

“[E]l actor solo acredita un total de 8 años de aportaciones al Sistema Nacional de Aportaciones,
no cumpliendo de esta forma con los 20 años de aportes requeridos por el artículo 1 del Decreto
Ley 25967 para acceder a una pensión de jubilación”.
STC Exp. Nº 2644-2007-PA/TC, f. j. 2
 Cumplimiento del requisito de aportaciones por la sola comprobación

de la vinculación de naturaleza laboral
“El planteamiento utilizado por este Tribunal Constitucional para evaluar el cumplimiento del
requisito de aportaciones dentro del Sistema Nacional de Pensiones se origina en la comprobación
348
TENDENCIAS
de la vinculación de naturaleza laboral entre el demandante y la entidad empleadora, y la conse-

cuente responsabilidad, de origen legal, de esta última en el pago de los aportes a la entidad
previsional. En efecto, de la previsión legal contenida en los artículos 11 y 70 del Decreto Ley
19990, concordante con el artículo 13 del mismo cuerpo normativo, este Alto Tribunal ha inter-
pretado de manera uniforme y reiterada que las aportaciones de los asegurados obligatorios deben
tenerse por realizadas al derivar de su condición de trabajadores”.
STC Exp. N° 06277-2007-PA/TC, f. j. 5
STC Exp. N° 06329-2007-PA/TC,
“[E]n cuanto a las aportaciones de los asegurados obligatorios, los artículos 11 y 70 del Decreto
Ley 19990 establecen, respectivamente, que ‘Los empleadores (...) están obligados a retener las
aportaciones de los trabajadores asegurados obligatorios’ (...), y que ‘Para los asegurados obliga-
torios son periodos de aportación los meses, semanas o días en que presten, o hayan prestado
servicios que generen la obligación de abonar las aportaciones a que se refieren los artículos 7 al
13’. Más aún, el artículo 13 de esta norma dispone que la emplazada se encuentra obligada a
iniciar el procedimiento coactivo si el empleador no cumple con efectuar el abono de las aporta-
ciones indicadas”.
STC Exp. N° 5689-2007-PA/TC, f. j. 7
 Forma de acreditación de aportes efectuados en el régimen facultativo

“[L]a acreditación de aportes efectuados en el régimen facultativo, sea como asegurado dedicado
a la actividad económica independiente o como de continuación facultativa, solo es posible a
través de los documentos que permitan verificar el pago de los aportes mensuales. Este criterio se
sustenta en la especial naturaleza del asegurado facultativo que, a diferencia del asegurado obli-
gatorio, debe realizar el pago de los aportes de manera directa al ente gestor o a quien se haya
delegado la función recaudadora.
STC Exp. N° 06242-2007-PA/TC, f. j. 4
 Aplicación de pensión máxima

“[L]a pensión máxima establecida, equivalente al 80% de 10 RM, debe aplicarse a aquellos ase-
gurados que hubieren alcanzado la fecha de contingencia entre el 1 de diciembre de 1984 y el 18
de diciembre de 1992, día anterior a la entrada en vigencia del Decreto Ley Nº 25967. A partir del
19 de diciembre de 1992, resulta de aplicación el artículo 3 del Decreto Ley Nº 25967 y los
reajustes del monto de las pensiones establecidos por decreto supremo, conforme a este disposi-
tivo legal, según la fecha de la contingencia”.
STC Exp. N° 03975-2007-PA/TC, f. j. 8
 No demostración de percepción de monto inferior al de la pensión mí-

nima
“[A] la pensión de jubilación de la demandante le es aplicable el beneficio de la pensión mínima
establecido en el artículo 1 de la Ley Nº 23908 (…). Sin embargo teniendo en consideración que
la demandante no ha demostrado que con posterioridad al otorgamiento de la pensión, hubiere
CETA 349
LABORAL
percibido un monto inferior al de la pensión mínima legal, en cada oportunidad de pago, de ser el
caso, se deja a salvo su derecho para reclamar los montos dejados de percibir en la forma correspon-
diente, por no haberse desvirtuado la presunción de legalidad de los actos de la Administración”.
STC Exp. N° 00130-2008-PA/TC , f. j. 6
STC Exp. N° 0574-2008-PA/TC,
STC Exp. N° 00366-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N° 00238-2008-PA/TC, f. j. 8
STC Exp. N° 00265-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N° 00210-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N° 00112-2008-PA/TC, f. j. 7
Publicadas en la página web del TC el 03/09/2008
RTC Exp. N° 00090-2008-PA/TC, f. j. 7
 No percepción de pensión mínima por inicio extemporáneo de pago

efectivo de pensiones devengadas
“[A]l demandante no le resulta aplicable la pensión mínima establecida en el artículo 1 de la Ley
Nº 23908, ya que el pago efectivo de sus pensiones devengadas se inició con posterioridad a la
derogación de la Ley Nº 23908, por lo que la demanda debe ser desestimada”.
STC Exp. N° 06069-2007-PA/TC, f. j. 5
 Pensión de viudez menor a la legalmente correspondiente

“Ha quedado entonces acreditado que se otorgó a la demandante una pensión de viudez por un
monto menor al que le correspondía legalmente, debiendo ordenarse que se regularice su monto
aplicando el artículo 1236 del Código Civil, y que se le abonen las pensiones devengadas genera-
das con los intereses legales correspondientes, de acuerdo con la tasa establecida en el artículo
1246 del acotado, los costos del proceso”.
STC Exp. N°01880-2007-PA/TC, f. j. 6
 No acreditación de requisito de aportaciones para acceder a pensión

de invalidez
“[L]a demandante ha presentado el certificado de trabajo (…), en el que consta que su cónyuge
causante (…), laboró, de manera intermitente (…). En tal sentido, el cónyuge causante de la
actora ha acreditado 14 años y 4 meses de aportaciones, no cumpliendo el requisito de aportacio-
nes establecido en el artículo 25 del Decreto Ley 19990 para acceder a una pensión de invalidez”.
 Condicionamiento del reajuste de pensiones a factores económicos

externos y al equilibrio financiero del Sistema Nacional de Pensiones
“[E]n cuanto al reajuste automático de la pensión, este se encuentra condicionado a factores eco-
nómicos externos y al equilibrio financiero del Sistema Nacional de Pensiones, y no se efectúa en
350
TENDENCIAS
forma indexada o automática. Ello fue previsto desde la creación del Sistema Nacional de Pen-
siones y fue posteriormente recogido por la Segunda Disposición Final y Transitoria de la Cons-
titución de 1993, que establece que el reajuste periódico de las pensiones que administra el Estado
se atiende con arreglo a las previsiones presupuestarias”.
STC Exp. N° 01479-2008-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N° 05605-2007-PA/TC, f.j. 9
 No caducidad y pérdida de validez de las aportaciones y supuesto ex-

cepcional
“[R]especto a la caducidad y pérdida de validez de las aportaciones este Tribunal ha establecido
en reiterada jurisprudencia de observancia obligatoria que conforme lo ha previsto el artículo 57
del Decreto Supremo 011-74-TR, Reglamento del Decreto Ley 19990, los periodos de aportación
no perderán su validez, excepto en los casos de caducidad de las aportaciones declaradas por
resoluciones consentidas o ejecutoriadas de fecha anterior al 1 de mayo de 1973; por tanto, estan-
do a que la emplazada no ha demostrado en autos la existencia de resolución de caducidad que se
encuentre consentida o ejecutoriada y que date de fecha anterior al 1 de mayo de 1973, que
declare la pérdida de validez de las aportaciones dicho supuesto no se produce en el presente
caso, por lo que las aportaciones acreditadas durante el año 1960, 1961 a 1963, de 1967 a 1968 y
1971 mantienen su plena validez”.
STC Exp. N° 01868-2007-PA/TC, f. j. 4
III. PENSIÓN DE TRABAJADORES MINEROS
 No acreditación de años de aportaciones de trabajador de mina subte-

rránea
“Del certificado de trabajo (…) se acredita que el causante laboró (…), en el cargo de perforista,
vale decir, que realizó sus labores en el interior de una mina subterránea, acreditando 10 años y 8
meses de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. (…) Consecuentemente la actora no
reúne los requisitos para gozar de la pensión de jubilación minera, conforme a los artículos 1 y 3
de la Ley 25009 y el Decreto Ley 25967, por lo que la demanda debe ser desestimada”.
 Derecho a pensión completa de jubilación de trabajadores mineros que

adolezcan del primer grado de silicosis
“[L]a pensión completa de jubilación establecida para los trabajadores mineros que adolezcan de
silicosis (neumoconiosis), importa el goce del derecho a la pensión aun cuando no se hubieran
reunido los requisitos legalmente previstos. Ello significa que a los trabajadores mineros que
adquieran dicha enfermedad profesional, por excepción, deberá otorgárseles la pensión de jubila-
ción como si hubieran acreditado los requisitos previstos legalmente”.
STC Exp. N° 4267-2007-PA/TC, f. j. 5
CETA 351
LABORAL
“[L]os trabajadores de la actividad minera que adolezcan del primer grado de silicosis (neumoco-
niosis) tienen derecho a acceder a la pensión completa sin cumplir con los requisitos legalmente
previsto. Por consiguiente, corresponderá efectuar el cálculo de la pensión como si los requisitos
se hubieran reunido, aplicando el sistema de cálculo vigente a la fecha de determinación de la
enfermedad profesional de neumoconiosis”.
STC Exp. N° 00190-2008-PA/TC, f. j. 3
 No exposición a riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad de

labor de almero, técnico de resinas y hornero
“De los certificados de trabajo (…), se evidencia que el actor laboró como almero, técnico de
resinas y hornero. Sobre el particular, cabe precisar que conforme a la legislación que regula la
jubilación de los trabajadores mineros, para acceder a la pensión de jubilación minera no basta
haber laborado en una empresa minera sino acreditar encontrarse comprendido en los supuestos
del artículo 1 de la Ley 25009, de jubilación minera, y los artículos 2, 3 y 6 de su Reglamento,
Decreto Supremo 029-89-TR, que establecen que los trabajadores de centros de producción mi-
nera deben reunir los requisitos de edad, aportaciones, trabajo efectivo, y además acreditar haber
laborado expuesto a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad, hecho que no ha sido
demostrado con la documentación presentada por el actor, por lo que no se encuentra en los
supuestos para acceder a una pensión de jubilación minera conforme a la Ley 25009”.
STC Exp. N°0632-2007-PA/TC, f. j. 6
 Improcedencia de pedido de aclaración sobre fecha de discapacidad

por calificar como impugnación
“[E]l recurrente solicita que se aclare la sentencia (…), para lo cual deberá tomarse en cuenta la
fecha de inicio de discapacidad consignada en el certificado médico que obra en autos, a efectos
de que se determine que le corresponde pensión minera conforme a la Ley 25009, dado que existe
una relación causal entre la enfermedad y la actividad laboral desempeñada. (…) Que tal pedido
debe ser rechazado, puesto que resulta manifiesto que no tiene como propósito aclarar la senten-
cia de autos, sino impugnar la decisión que contiene –la misma que se encuentra conforme con la
jurisprudencia de este Tribunal–, lo que infringe el mencionado artículo 121 del Código Procesal
Constitucional”.
 No exposición a factores de contaminación de conductor adscrito al de-

partamento de construcción civil de empresa minera (neumoconiosis)
“[N]o queda demostrado en autos que la enfermedad de neumoconiosis sea de origen ocupacio-
nal, es decir, que haya sido adquirida por exposición a factores de contaminación inherentes a la
actividad laboral del demandante dado que sus labores fueron desarrolladas en el Departamento
de Construcción Civil [de la empresa minera] y como conductor. (…) Sobre el particular, cabe
recordar que la neumoconiosis es una afección respiratoria crónica producida por la inhalación de
polvo de diversas sustancias minerales (como carbón, hierro, sílice o calcio) por periodos prolon-
gados, constituyendo una enfermedad profesional, ya que es resultado de una exposición continua
al polvo mineralizado, el que, al infiltrarse en los pulmones ocasiona la dolencia”.
352
TENDENCIAS
IV. PENSIÓN DE TRABAJADORES DE CONSTRUCCIÓN CIVIL
 Requisito de aportaciones para pensión de trabajadores de construc-

ción civil
“[A]un cuando el demandante reuniera 10 años y 12 días de aportaciones no le correspondería
percibir una pensión como trabajador del Régimen de Construcción Civil, por cuanto (…), es
necesario acreditar 15 años de aportaciones o un mínimo de 5 años en los últimos 10 años anterio-
res a la contingencia, supuestos que no se cumplen en el presente caso”.
RTC Exp. N° 2669-2007-PA/TC, f.j. 4 y5
V. PENSIONES DE JUECES Y FISCALES
 Carácter no pensionario del bono por función jurisdiccional

“Mediante Decreto de Urgencia Nº 114-2001, del 28 de setiembre de 2001, se aprueba otorgar el
Bono por Función Jurisdiccional y gastos operativos a los magistrados del Poder Judicial y del
Ministerio Público. De una lectura integral de la mencionada norma se concluye que tales rubros
no tienen naturaleza remuneratoria ni son computables para efectos pensionarios. Consecuente-
mente, solo son otorgados a los magistrados activos”.
STC Exp. N° 03903-2007-PC/TC, f.j. 5
VI. SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES
 Trámite de desafiliación de una AFP en caso de información asimétrica

“[E]l trámite para los que deseen desafiliarse será aquel fijado por la propia normatividad sobre la
materia [Decreto Supremo Nº 063-2007-EF, Reglamento de la Ley Nº 28991, el cual en su artícu-
lo 1 desarrolla los requisitos para solicitar la desafiliación de las AFP], persistiendo en el hecho de
que si el demandante alega el supuesto de información asimétrica, el procedimiento estipulado
deberá adecuarse al cumplimiento de los fines constitucionales de tal desafiliación”.
CETA 353
LABORAL
 Solicitud de aclaración sobre causa de desafiliación de AFP

“[L]a desafiliación del SPP puede darse tan solo en tres supuestos, entre los que se encuentra la
falta de información. Asimismo, (…) [e]n cuanto al supuesto b), “falta de información”, el recu-
rrente aduce que fue inducido a suscribir un contrato de afiliación con la administradora de fondos
de pensiones (…) la demanda se declaró fundada por la causal de falta, insuficiente o errónea
información. Por lo tanto, siendo claros los fundamentos de la sentencia de autos, la petición debe
ser desestimada”.
RTC Exp. N° 06863-2005-AA/TC, ff.jj. 3 y 4
 Improcedencia de proceso de amparo por no poderse analizar preexis-

tencia de la enfermedad para determinar pensión de sobrevivencia
“Que en el caso concreto, y analizando la pretensión de la recurrente, respecto a la pensión de
sobrevivencia, (…) de los medios probatorios aportados por el recurrente no se puede determinar
con exactitud si al momento de su incorporación al sistema privado, ya había contraído esta enfer-
medad [preexistencia] o si ello sucedió después de su afiliación. Es por ello que ante la falta de
exactitud en la determinación del tiempo de dicha enfermedad no se puede entrar a analizar el
fondo de la controversia”.
RTC Exp. N° 08997-2006-PA/TC, f. j. 7
VII. SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGO (SCTR):

ACCIDENTES O ENFERMEDADES PROFESIONALES
 No percepción de dos pensiones de invalidez por la misma enfermedad

profesional
“[A]dvirtiéndose que el demandante se encuentra percibiendo una pensión vitalicia por enferme-
dad profesional, no resulta legítimo que pueda percibir una segunda pensión por la misma enfer-
medad profesional que padece, razón por la cual la demanda debe ser desestimada”.
STC Exp. N° 06018-2007-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N° 05063-2007-PA/TC, f. j. 7
 Fecha de la contingencia para la pensión de invalidez por padecimien-

to de neumoconiosis
“[A]dvirtiéndose de autos que el demandante durante su actividad laboral se encontró dentro del
ámbito de protección legal del Decreto Ley N° 18846, le corresponde gozar de la prestación
354
TENDENCIAS
estipulada por su norma sustitutoria y percibir una pensión de invalidez permanente total equiva-
lente al 50% de su remuneración mensual, en atención a la incapacidad orgánica funcional que
padece a consecuencia de la neumoconiosis (silicosis) en primer estadio de evolución (…). En
cuanto a la fecha en que se genera el derecho, este Tribunal estima que la contingencia debe
establecerse desde la fecha del pronunciamiento de la Comisión Médica de EsSalud que acredita
la existencia de la enfermedad profesional, dado que el beneficio deriva justamente del mal que
aqueja al demandante, y es a partir de dicha fecha que se debe abonar la pensión vitalicia –antes
renta vitalicia– en concordancia con lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto Supremo 003-98-
SA, al haberse calificado como única prueba idónea el examen o informe médico expedido por
una de las Comisiones Médicas Evaluadoras de Incapacidades”.
STC Exp. N° 5105-2007-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N° 6171-2007-PA/TC, f. j. 12
 Norma aplicable para liquidar monto de seguro de vida

“[P]ara liquidar el monto del seguro de vida, debe aplicarse la norma vigente al momento en que
se produzca la invalidez y no en la fecha en que se efectúa el pago”.
STC Exp. N° 01066-2008-PA/TC, f. j. 10
 Posibilidad de carácter común de enfermedad de la hipoacusia

“En cuanto a la hipoacusia como enfermedad debe señalarse que cualquier persona expuesta a
ruido de forma repetida puede desarrollar dicha dolencia, la cual produce una lesión auditiva
inducida por el ruido. En tal sentido la hipoacusia puede ser tanto una enfermedad común, ya que
se genera como consecuencia de la exposición continua al ruido, como profesional”.
STC Exp. N° 06338-2007-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N° 05931-2007-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N° 04262-2007-PA/TC, f. j. 6
 Improcedencia del incremento del monto de renta vitalicia por impo-

sibilidad de determinar grado de incapacidad
“[D]e la Resolución (…) que le otorga al demandante (…) una renta vitalicia por enfermedad
profesional, resulta imposible determinar, fehacientemente, el grado de incapacidad del actor, ya
que, de acuerdo con el Informe (…) expedido por la Comisión Evaluadora de Enfermedades
Profesionales, adolece de neumoconiosis con 70% de incapacidad permanente parcial; por tanto,
no resulta claro que el demandante adolezca del 70% de incapacidad permanente parcial, en vez
de incapacidad permanente total, conforme al porcentaje de incapacidad indicado en la norma
antes señalada. (…) En consecuencia, siendo imposible determinar si le correspondía el sistema
de cálculo previsto en el artículo 46 del Decreto Supremo Nº 002-72-TR, tal como se alega en la
demanda, no procede estimar la pretensión [incremento del monto de renta vitalicia]”.
STC Exp. N° 00212-2008-PA/TC, f. j. 6 y 7
CETA 355
LABORAL
 Improcedencia de demanda de otorgamiento de renta vitalicia por en-

fermedad profesional por no presentación de dictamen médico de ley
“[T]eniendo en cuenta que en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión
vitalicia la enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada con un examen o dictamen
médico emitido por una Comisión Médica de EsSalud, Ministerio de Salud o una EPS, se advierte
que (…) se le notificó al demandante la resolución, emitida por este Tribunal que le otorgaba un
plazo de 60 días hábiles para presentar dicho documento, sin embargo, habiendo transcurrido en
exceso dicho término sin que este haya cumplido con tal mandato, corresponde desestimar la
presente demanda”.
STC Exp. N° 09689-2006-PA/TC, f. j. 4
“[A] pesar de que en el presente proceso de amparo no se ha podido acreditar que el actor padece
de silicosis al no haberse remitido la documentación mencionada (…), se advierte que existirían
indicios de la existencia de la enfermedad alegada, por lo que se trata de una controversia que
debe ser dilucidada en un proceso que cuente con etapa probatoria, de conformidad con lo esta-
blecido por el artículo 9 del Código Procesal Constitucional; dejándose a salvo el derecho del
recurrente para que lo haga valer en la vía correspondiente”.
STC Exp. N° 8959-2006-PA/TC, f. j. 10
 No aplicación de prescripción a solicitud de pensión vitalicia por inca-

pacidad laboral (antes renta vitalicia)
“[L]a Administración no deberá rechazar el otorgamiento de una pensión vitalicia por incapaci-
dad laboral (antes renta vitalicia), amparándose en el vencimiento de plazos de prescripción del
artículo 13 del Decreto Ley 18846, por lo que se señala como regla de cumplimiento obligatorio
que no existe plazo de prescripción para solicitar una pensión vitalicia conforme al citado Decreto
Ley 18846, pues el acceso a una pensión forma parte del contenido constitucionalmente protegido
por el derecho fundamental a la pensión, que tiene carácter imprescriptible, como todo derecho
fundamental”.
STC Exp. N° 05914-2006-PA/TC, f. j. 5
356
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia
administrativa y tributaria
GAC E TA
constitucional
El tratamiento de los incrementos

patrimoniales no justificados en la
Ley del Impuesto a la Renta
Análisis del criterio establecido por la
Sonia Elaine Dávila Chávez*
En este artículo se analizan los criterios que aplica el Tribunal Constitucio-

nal al interpretar la norma que grava con el Impuesto a la Renta a los incre-
mentos patrimoniales no justificados. Al respecto, nuestro máximo intérpre-
te ha establecido recientemente que la Administración Tributaria no actúa
RESUMEN
de forma ilegítima al aplicar el inciso b del artículo 52 de la Ley del Impues-
to a la Renta sin tomar en cuenta el origen –lícito o ilícito– del incremento
patrimonial de un sujeto; interpretación que, en opinión de la autora, con-
tradice directamente el sistema jurídico tributario.
I. INTRODUCCIÓN del incremento patrimonial de un sujeto, por

Recientemente, a través de la Sentencia tres razones fundamentales:
Nº 04985-2007-PA/TC, el Tribunal Constitucio-
i. De acuerdo con el artículo 74 de la Consti-
nal ha señalado que la Administración Tributa-
tución Política, no es función de la Admi-
ria no actúa de forma ilegítima al aplicar el inci-
nistración Tributaria (ni tiene facultades para
so b) del artículo 52 de la Ley del Impuesto a la
ello), determinar la procedencia lícita o ilí-
Renta sin tomar en cuenta el origen –lícito o ilí-
cita de una renta específica; más aún sería
cito– del incremento patrimonial de un sujeto.
absurdo y contraproducente pretender que
Según esta sentencia, se establece que a fin se le exija a la Administración Tributaria,
de interpretar el artículo 52 de la Ley del Im- evaluar y determinar el título jurídico del
puesto a la Renta, no es relevante el origen incremento patrimonial.
* Asociada a Sabha Perú, Asesoría Tributaria. Adjunta de docencia del curso de Derecho Tributario (Parte especial) de la Univer-
sidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro honorario del Taller de Estudios Fiscales de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Postítulo en Derecho Tributario por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de especialización en
Negocios Internacionales y Fiscalidad por la Universidad Complutense de Madrid.
CETA 359
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
ii. Sería una exigencia irrazonable que la Ad- Por estas razones es que debemos entender a la
ministración Tributaria tuviera que verifi- potestad tributaria, como la potestad que tiene
car previamente si el incremento patrimo- el Estado para emanar normas jurídicas, sobre
nial no justificado proviene de rentas lícitas la base de las cuales se instituyen tributos2, es-
o ilícitas. tando obligados a cumplir con dichos tributos
iii. El Impuesto a la Renta grava hechos o acti- los sujetos que realicen el hecho generador se-
vidades económicas, no las conductas de las ñalado en la hipótesis de incidencia3, siendo
personas en función de si estas son lícitas o estrictamente limitada por la Constitución, la
ilícitas; de lo contrario, se establecería un cual no permite el ejercicio discrecional de esta.
antecedente negativo muy grave porque para
Por tal motivo, resulta relevante analizar el cri-
que una persona se exima de sus obligacio-
terio de la mencionada sentencia a fin de de-
nes tributarias bastaría que esta alegue la
terminar si la interpretación de la norma que
ilicitud de sus utilidades, lo cual quebraría
el principio constitucional tributario de la grava con el Impuesto a la Renta a los incre-
igualdad frente a aquellas personas que cum- mentos patrimoniales no justificados se hace
plen, de acuerdo a la ley, con sus obligacio- de manera coherente y acorde a nuestros prin-
nes tributarias. cipios rectores.
Los mencionados criterios nos muestran la for- II. EL ARTÍCULO 52 DE LA LEY DEL IM-
ma en que nuestro Tribunal Constitucional vie- PUESTO A LA RENTA
ne interpretando una norma tan trascendental y El artículo 52 de la Ley del Impuesto a la Renta
controvertida como lo es el inciso b del artícu- parte de una presunción al señalar que los in-
lo 52 de la Ley del Impuesto a la Renta. crementos cuyo origen no pueda ser justificado
Ello adquiere mayor relevancia aun cuando por el deudor tributario, constituyen una renta
observamos que se señala que no tiene relevan- que no ha sido declarada por este.
cia el origen de los ingresos de un sujeto, pues
ello contradice directamente nuestro sistema Además de ello, la norma señala que dichos
jurídico tributario, ya que los tributos que se incrementos no podrán justificarse con dona-
exigen a los contribuyentes en nuestro país de- ciones que cumplan las formalidades estable-
ben ser producto de la realización del hecho cidas, utilidades que deriven de actividades ilí-
imponible de cada tributo establecido en virtud citas, ingreso de moneda extranjera cuyo ori-
de la potestad tributaria1 del Estado, limitada gen no se haya sustentado, ingresos a disposi-
según los principios constitucionales tributarios ción del deudor que no hubiera cobrado o dis-
que detalla el artículo 74 de nuestra Constitu- puesto y otros ingresos provenientes de présta-
ción Política. mos que no sigan los requisitos del reglamento.
1 Cabe señalar que al atribuir al Estado la potestad tributaria para establecer tributos, la Constitución quiere significar y resaltar
únicamente que dicha potestad solo está condicionada y limitada por las disposiciones contenidas en la misma Constitución. En:
FERREIRO LAPATZA, José Juan. Curso de Derecho Financiero español. Decimosexta edición, Marcial Pons, Madrid, 1994, p.
85. Al respecto, cabe señalar que la potestad tributaria es una manifestación del “poder financiero”, entendido este como la
facultad de expedir normas relacionadas con la actividad financiera del Estado. La potestad tributaria se configura así como la
facultad de crear tributos, cuyo ejercicio, por regla general, le corresponde a la rama legislativa del poder público. Como tal, se
concreta específicamente en la creación de Derecho positivo en materia tributaria y está sujeto a los precisos lineamientos que
para tal efecto consagran las cartas políticas. En: PLAZAS VEGA, Mauricio. “Potestad, competencia y función tributaria. Una
apreciación crítica sobre la dinámica de los tributos”. En: Tratado de Derecho Tributario. Director Paulo de Barros Carvalho,
Primera edición, Palestra, Lima, p. 179.
2 Al respecto, el tributo aparece definido como una obligación pecuniaria de Derecho Público, establecida a favor de un ente
público imperativamente por ley, que tiene por objeto dar una suma de dinero para contribuir al sostenimiento de los gastos
públicos, por la realización de un hecho típico indicativo de capacidad económica para ello. En: GARCÍA DE LA MORA, Leonardo
y MARTÍNEZ LAGO, Miguel Ángel. Derecho Financiero y Tributario. Primera edición, Bosh, Barcelona, 1999, p. 120.
3 VILLEGAS B., Héctor. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. Octava edición, Astrea, Argentina, 2002, p. 252.
360
“Artículo 52 de la Ley del Impuesto a la incremento patrimonial no justificado, indepen-

Renta.- Se presume que los incrementos dientemente a la determinación del Poder Judi-
cuyo origen no pueda ser justificado por el cial respecto al acto considerado ilícito. Al res-
deudor tributario, constituyen renta neta no pecto, cabe mencionar que el Tribunal Fiscal
declarada por este. comparte esta interpretación, pues a través de
la Resolución Nº 1692-4-2006 estableció el si-
Los incrementos patrimoniales no podrán
guiente criterio: “(…) constatada la existencia
ser justificados con:
de un incremento patrimonial no justificado
a) Donaciones recibidas u otras liberalida- (hecho cierto), se presume de pleno derecho que
des que no consten en escritura pública o el mismo ha sido obtenido a partir de la per-
en otro documento fehaciente. cepción de rentas no declaradas por el contri-
buyente (indicio)”, circunstancia que no puede
b) Utilidades derivadas de actividades ilíci-
ser justificada con el resultado de actividades
tas.
ilícitas, pues así lo dispone la Ley del Impuesto
c) El ingreso al país de moneda extranjera a la Renta.
cuyo origen no esté debidamente susten- Por lo que, según el Tribunal Fiscal (y que se-
tado. gún el Tribunal Constitucional es acorde a la
d) Los ingresos percibidos que estuvieran a Constitución y la ley de la materia), en aplica-
disposición del deudor tributario, pero ción de la mencionada presunción, resultaría
que no los hubiera dispuesto ni cobrado, impertinente e irrelevante discutir si el Impues-
así como los saldos disponibles en cuen- to a la Renta grava o no las rentas provenientes
tas de entidades del sistema financiero na- de actividades ilegales, pues según la ley men-
cional o del extranjero que no hayan sido cionada establece estos ingresos no justifica-
retirados. dos como rentas que deberán ser gravadas. Al
respecto, citamos además las siguientes resolu-
e) Otros ingresos, entre ellos, los provenien- ciones vinculadas al tema:
tes de préstamos que no reúnan las con-
“RTF Nº 3920-4-20055
diciones que señale el reglamento”.
La Administración Tributaria debe acredi-
En una primera aproximación a la norma en
tar la existencia de incrementos patrimonia-
mención, podríamos pensar que se está frente a
les del contribuyente, resultando de cargo
una presunción legal absoluta (de pleno dere-
de este último justificar tales incrementos
cho), lo cual significa que se está frente a una
patrimoniales con los medios de prueba per-
presunción que no admite prueba en contrario4,
tinentes, siendo que dicha justificación no
ya que los ingresos que han sido detallados en
podrá efectuarse con el resultado de activi-
el artículo 52 de la Ley del Impuesto a la Renta
dades ilícitas”.
serán considerados como renta gravada sin lu-
gar a dudas. “RTF Nº 3895-4-20056
En el caso del inciso b del artículo 52, observa- No cabe justificar el incremento patrimo-
mos entonces que las utilidades derivadas de nial detectado a un contribuyente con el re-
actividades ilícitas serían consideradas como un sultado de actividades ilícitas, careciendo
4 Asimismo, se establece el siguiente criterio en la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 3895-4-2005: “Operada la presunción por
incremento patrimonial no justificado ante la falta de justificación del incremento patrimonial establecido, se presume de pleno
derecho que las rentas que habría generado el contribuyente tienen la calidad de renta gravable, exonerándose a la Administra-
ción Tributaria de acreditar en cada caso dicha calidad”.
5 Resolución del Tribunal Fiscal del 24 de junio de 2005.
6 Resolución del Tribunal Fiscal del 22 de junio de 2005.
CETA 361
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
“
de relevancia abocarse a discutir si el Im- de actividades Los fondos de origen ilíci-
puesto a la Renta grava las rentas provenien- cuyo origen ilíci- to tributarán como ganancias
tes de actividades ilegales o si existiría una to no ha sido com- patrimoniales no justificadas
distorsión de la legalidad por parte de la Ad- probado por las cuando la Administración las
ministración Tributaria”. autoridades juris- descubra, no teniendo conoci-
miento certero y legal del ori-
diccionales com- gen ilícito de estos, en la hipó-
“RTF Nº 7335-4-20037
petentes y que no tesis que se haya aplicado el
Corresponde a la Administración Tributa- han sido objeto de régimen del incremento patri-
ria acreditar la existencia de incrementos pa- decomiso, pues monial no justificado ... poste-
riormente se haya determina-
trimoniales del contribuyente, resultando de en caso contrario do que provenían de activida-
cargo de este último justificar tales incre- se habría justifi- des ilícitas, debería proceder-
mentos con los medios de prueba pertinen- cado que no se se a la devolución de lo abona-
tes, siendo que dicha justificación no podrá trata de incremen- do como tributo, sin perjuicio
efectuarse con el resultado de actividades tos en el patrimo- del posterior decomiso de ta-
les sumas, en aplicación de las
”
ilícitas”. nio del delincuen- normas penales ...
te, ya que al co-
III. LA INTERPRETACIÓN DEL LITERAL B meterse un delito se determinará que dicho in-
DEL ARTÍCULO 52 DE LA LEY DEL IM- cremento patrimonial involucra dinero que le per-
PUESTO A LA RENTA
tenece al Estado, y que le serán devueltos a este,
Al respecto debemos señalar que el régimen de por lo que nunca fueron ingresos para el sujeto,
imposición a los incrementos patrimoniales no quien además cumplirá una sanción penal según
justificados, constituye un mecanismo residual el Código Penal (norma que regula los delitos y
para someter a gravamen a los incrementos pa- sus sanciones en nuestro país).
trimoniales cuyo origen es desconocido o no
existe ante estos, la fehaciencia para determi- Resulta conveniente señalar entonces que, tal
nar de qué actividades provienen. como lo sostiene Pedro Herrera Molina, “si se
comprueba que los fondos tienen su origen en
Dicho mecanismo resulta aplicable en el caso actividades ilícitas no sometidas a imposición a
concreto de los fondos provenientes de activi- la renta, ya no se está frente a una ganancia patri-
dades ilícitas, pero solo y exclusivamente de monial no justificada, debiendo aplicarse tan solo
los cuales no existe certeza o comprobación las normas sancionadoras o penales correspon-
respecto de su ilicitud, por lo que se presume dientes, en tanto el ilícito no haya prescrito”9.
su licitud mientras que a través de las vías ju-
risdiccionales pertinentes no se pruebe lo con- Los fondos de origen ilícito tributarán como
trario. Pero de ningún modo el régimen del in- ganancias patrimoniales no justificadas cuan-
cremento patrimonial no justificado es aplicado la Administración las descubra, no teniendo
ble en caso de que el origen delictivo de tales conocimiento certero y legal del origen ilícito
fondos haya sido debidamente comprobado (a de estos. Es por ello que, en la hipótesis que se
través de una sentencia del Poder Judicial), su- haya aplicado el régimen del incremento patri-
puesto en el cual procederá el decomiso del ín- monial no justificado y sometido a imposición
tegro de tales fondos y el de sus frutos respecti- a los fondos cuyo origen ilícito no era conocido
vos, de ser el caso8. y posteriormente se haya determinado que pro-
venían de actividades ilícitas, debería proceder-
En ese sentido, la norma en comentario resul- se a la devolución de lo abonado como tributo,
taría aplicable al caso de fondos provenientes sin perjuicio del posterior decomiso de tales
7 Resolución del Tribunal Fiscal del 17 de diciembre de 2003.

8 BRAVO CUCCI, Jorge. “Incremento patrimonial no justificado y los fondos de origen ilícito”. En: Análisis Tributario. Lima, octubre
de 2006, p. 15.
9 HERRERA MOLINA, Pedro. Fiscalidad de los actos ilícitos (La antijuricidad en los supuestos de hecho de la obligación tributaria).
Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 2003, p. 111.
362
sumas, en aplicación de las normas penales, en como se ha indicado, no cabe la justifica-

el caso que corresponda. ción del incremento patrimonial detectado
a aquel con el resultado de actividades ilí-
Debe recordarse que la unidad y coherencia es
citas como pretende hacerlo el recurrente,
una característica del ordenamiento jurídico, en
careciendo de relevancia abocarse a discu-
virtud del principio de unidad del ordenamien-
tir si el Impuesto a la Renta grava las rentas
to constitucional10. Sobre esa base es que debe
provenientes de actividades ilegales, toda
entenderse la existencia de segmentos normati-
vez que operada la presunción bajo análi-
vos especializados que lo componen, los que,
sis, lo cual ocurre ante la falta de justifica-
de acuerdo con los principios constitucionales,
ción del incremento patrimonial estableci-
regulan diversas manifestaciones de las activi-
do, se presume de pleno derecho que las
dades humanas, regidas por principios genera-
rentas que habría generado este constituyen
les como los de especialidad, competencia y
renta gravable (…)11.
jerarquía. Por lo que debe entenderse que una
vez que se demuestre con certeza (como lo es Entendemos entonces que según el intérprete
el caso de una sentencia que declare que se ha de la Constitución, de acuerdo con el artículo
cometido un delito) que un determinado ingre- 52 de la Ley del Impuesto a la Renta, lo rele-
so proviene de actos ilícitos, dicho ingreso no vante es que la Administración Tributaria de-
puede ser considerado para efectos tributarios, termine si el sujeto ha tenido un incremento
pues ya no están en este ámbito, sino en el ám- patrimonial injustificado y, de ser así, que aquel
bito del Derecho Penal, el cual a través de sus no pretenda justificar dicho incremento sobre
normas se encargará de regular y sancionar al la base de actividades económicas ilícitas.
sujeto por los actos cometidos, siendo estas, las
Además, señala el Tribunal Constitucional que
únicas consecuencias, pues en virtud de la co-
en el caso de la sentencia comentada, los de-
herencia de nuestro sistema, un acto no puede
mandantes tuvieron un incremento patrimonial
encontrarse en la esfera tributaria y penal a la
que no pudieron justificar, por lo cual la Admi-
vez, pues dichos actos se encontrarán solo en
nistración Tributaria, sobre base presunta, le-
esta última debido a que el Derecho Tributario
gítimamente tenía la facultad de determinar de
regula la imposición de tributos en virtud de
oficio el Impuesto a la Renta, de conformidad
ingresos lícitos del contribuyente.
con el artículo 93 de la Ley del Impuesto a la
IV. LA INTERPRETACIÓN DEL TRIBUNAL Renta. Se menciona además, que el criterio del
CONSTITUCIONAL RESPECTO AL Tribunal Fiscal es acorde a la Constitución, en
GRAVAMEN DE LOS ACTOS ILÍCITOS la medida que la Administración Tributaria no
CON EL IMPUESTO A LA RENTA determina la licitud o ilegalidad del incremen-
Como ya lo mencionamos anteriormente, el to patrimonial –tampoco los procedimientos
Tribunal Constitucional coincide con la inter- tributarios están dirigidos a tal fin–, sino que se
pretación realizada por el Tribunal Fiscal, al limita a acotar el correspondiente impuesto
establecer que: cuando dicho incremento no puede ser justifi-
cado por el contribuyente.
“(…) resulta impertinente el argumento del
recurrente según el cual no procede la apli- Asimismo, se manifiesta que intentar justificar
cación de la mencionada presunción, en tan- el incremento patrimonial en un momento dado
to la Administración tuvo conocimiento del con actividades que en el proceso penal res-
origen ilícito del dinero (…); toda vez que, pectivo han sido consideradas como ilícitas; lo
10 Es, en efecto, el principio de unidad del ordenamiento, un supuesto de su estructura jerárquica, y la situación superior que en el
seno de esa estructura corresponde a la Constitución, la que da primacía necesaria a esta en la integración del ordenamiento
entero y, por lo tanto, en su interpretación, como operación previa a cualquier aplicación de este. GARCÍA DE ENTERRÍA,
Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Tercera edición, Civitas, Madrid, 1983, p. 97.
11 Criterios establecidos en las Resoluciones del Tribunal Fiscal Nºs 07300-2-2003, 07335-4-2003 y 01692-4-2006.
CETA 363
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
cual está expresamente prohibido por el artícu- entonces que se configura la presunción le-
lo 52 de la Ley del Impuesto a la Renta, al esta- gal absoluta, consistente en que el incremen-
blecer que el incremento patrimonial no puede to patrimonial –hecho dado por cierto y que
ser justificado con utilidades provenientes de no admite prueba en contrario– se ha produ-
actividades ilícitas. cido a partir de rentas no declaradas por el
sujeto, lo que en su entendimiento vendría a
Por último, en la sentencia bajo análisis, el Tri-
ser un indicio.
bunal Constitucional sostiene que carece de
sustento al señalar que la determinación del Im- Al respecto, resulta conveniente citar a Jorge
puesto a la Renta que realizó la Administración Bravo, quien menciona lo siguiente (al analizar
Tributaria constituye una doble sanción, pues una resolución del Tribunal Fiscal que compar-
en el proceso penal ya se sancionó el acto que te dicho criterio): “La primera observación que
produjo el ingreso al patrimonio del sujeto. nos merece la resolución comentada es que con-
Según el órgano colegiado, es obvio que la de- funde el hecho desconocido o inferido –la exis-
terminación del Impuesto a la Renta no consti- tencia de rentas no declaradas por el contribu-
tuye una sanción penal y además, porque la fun- yente– con el hecho conocido o indicio, el cual
ción de la Administración Tributaria no es im- –en la hipótesis de estar frente a una presun-
poner penas, por lo que el proceso penal no ción– vendría a ser el supuesto incremento pa-
puede ser equiparado al procedimiento de de- trimonial que no se encuentra justificado y
terminación tributaria. no la existencia de rentas netas no declaradas
En nuestra opinión, dichos criterios se aplica- que es precisamente el hecho desconocido pero
rían en los casos en que no exista la certeza de que se presume que ocurrió”12.
la actividad ilícita que originó el incremento en No obstante ello, en la sentencia bajo análisis
el patrimonio del sujeto, pues determinar la li- se entiende que por el hecho de que las activi-
citud o ilicitud de los actos no constituye ob- dades ilícitas reportan un incremento en el pa-
viamente una facultad de la Administración trimonio del delincuente, este calificará expre-
Tributaria. Sin embargo, debe entenderse que samente como un hecho cierto.
en el caso de existir una sentencia del Poder
Judicial en donde se declare que el sujeto invo- Por ello, debe observarse que para que el patri-
lucrado ha cometido un delito y que dichos in- monio de una persona se incremente tiene que
gresos provienen de este, observaríamos que ya haber un título jurídico y no una mera posesión
no se trataría de un ingreso que se encuentre de los bienes. En efecto, sostener que a través
dentro del ámbito de aplicación del Impuesto a de un acto ilícito un sujeto puede incrementar
la Renta, sino dentro de las normas penales, por su patrimonio, significa reconocer que el delito
lo que las consecuencias de este se encontra- es un acto lícito y permitido por el ordenamiento
rían fuera del ámbito de aplicación del Impues- jurídico, y que las normas tributarias prevén que
to a la Renta. el producto de un ilícito es una riqueza que flu-
ye al patrimonio del delincuente, lo cual no tie-
V. LA TRIBUTACIÓN DE LOS FONDOS ne coherencia, toda vez que cuando se determi-
PROVENIENTES DE ACTOS ILÍCITOS na la ilicitud de un acto, la sanción impuesta
De lo analizado en la sentencia del Tribunal por este involucra la devolución de los montos
Constitucional, observamos que este parte de apropiados ilícitamente, ya que nunca consti-
considerar como hecho cierto que las activida- tuyeron un ingreso legal o patrimonio del de-
des ilícitas generan incrementos en el patrimo- lincuente. Es por ello que debe tenerse en cuenta
nio del delincuente. Siendo ello así, entiende que quien delinque no es titular del producto
12 BRAVO CUCCI, Jorge. Ob. cit., p. 16.
364
de su ilegal actuar, razón por b) Nexo lógico.
“
la cual no podría sostenerse que los fondos provenientes de c) Hecho inferido (oculta-
incrementó su patrimonio y actividades ilícitas no tienen la miento de una renta neta).
que, por ende, muestra una ca- condición de renta, toda vez
que no califican como manifes- Si por el contrario se conclu-
pacidad contributiva suscepti- yera que tales fondos no in-
ble de tributación13. taciones de riqueza revelado-
ras de una capacidad contri- crementan el patrimonio del
En ese orden de ideas, para sos- butiva pues ni provienen de delincuente ni califican como
tener la existencia de una pre- fuentes productoras de renta rentas14, entonces no se tra-
sunción legal absoluta (como ni significan incrementos pa- tarían de una presunción.
lo hace la mencionada norma), trimoniales para el delincuen- Por lo que la figura en comen-
la tenencia de fondos prove- te, ni encuadran en el concep- tario no tipifica como una pre-
to de renta acogido por el le-
”
nientes de actividades ilícitas, sunción legal absoluta sino
gislador ...
bastará con la obtención de ren- como una ficción legal, por-
tas netas no declaradas. En ese que los fondos provenientes
escenario, a diferencia de lo que menciona el de actividades ilícitas no tienen la condición de
Tribunal Fiscal, sí resultaría pertinente y rele- renta, toda vez que no califican como manifes-
vante discutir si los fondos provenientes de acti- taciones de riqueza reveladoras de una capaci-
vidades ilícitas representan incrementos patri- dad contributiva pues ni provienen de fuentes
moniales y si califican o no como rentas. Si se productoras de renta (trabajo, capital o empre-
considerara que tienen tales calificaciones, esto sa) ni significan incrementos patrimoniales para
es, se acepta que los fondos ilícitos representan el delincuente, ni encuadran en el concepto de
incrementos en el patrimonio del delincuente y renta acogido por el legislador peruano15. Por
que califican dentro del concepto de renta, en- lo que debe tenerse presente que en tanto se
tonces se tendrían los elementos que configu- haya configurado la capacidad económica le-
ran una presunción legal: galmente prevista, la incidencia debe tener lu-
gar16, lo cual significa que la capacidad econó-
a) Hecho conocido (incremento patrimonial mica mencionada debe observarse a través de
producto de delito que califique dentro del actividades lícitas que generan rentas gravadas
concepto legal de renta). para el sujeto.
13 Asimismo, cabe señalar que “El hecho de manejar fondos ilegalmente obtenidos, pese a la apariencia de propiedad que ello
puede generar, no puede identificarse con un derecho subjetivo reconocido y protegido por el ordenamiento sobre dichos
fondos; lo que es tanto como afirma que (…) en estos casos ni existe capacidad contributiva ni puede entenderse realizado el
hecho imponible, consistente en la obtención –pero la obtención en sentido jurídico, y no meramente material– de renta”.
FALCÓN Y TELLA, Ramón. “La posibilidad de gravar los hechos constitutivos de delitos: SAP Madrid 24 de enero de 1998”. En:
Quincena Fiscal. Nº 11, 1999, p. 7.
14 Siendo el tributo una norma jurídica, corresponderá al legislador diseñar su estructura, y definir su hipótesis de incidencia, y en
el caso del Impuesto a la Renta, qué se entenderá por renta. Si bien en doctrina se han desarrollado básicamente tres teorías
sobre el concepto de renta (renta-producto, flujo de riqueza y consumo más incremento patrimonial), es importante reconocer
que en definitiva renta será lo que el legislador disponga que sea. Ello ha llevado a que se haga mención a un concepto
“legalista” de renta, lo que no quiere decir que el concepto acogido por el legislador, no tome como base los desarrollos teóricos
efectuados por la doctrina. En: BRAVO CUCCI, Jorge. “Algunas meditaciones sobre el concepto de renta”. En: Revista Vectiga-
lia. Año 1, Nº 1, Lima, 2005, p. 41.
15 BRAVO CUCCI, Jorge. “Los actos ilícitos y el concepto de renta”. En: VIII Jornadas Nacionales de Derecho Tributario organiza-
das por el IPDT, Lima, 2004. Las normas tributarias, esto es, los tributos, tienen como función prever la ocurrencia de hechos
lícitos, con relevancia económica, y regular el efecto jurídico que se desencadenará ante ella en el plano fáctico: el hecho
imponible y la obligación tributaria. La norma tributaria no tiene como propósito establecer sanciones penales, sino disponer
prestaciones pecuniarias a los particulares con el objeto de cumplir los fines del Estado. Si lo que se pretende es sancionar de
forma más severa al delincuente, imponiéndole penalidades económicas adicionales, debería evaluarse tal posibilidad desde la
perspectiva del Derecho Penal y no utilizando a las normas tributarias como camuflaje de normas jurídicas que tienen finalida-
des distintas.
16 VILLEGAS, Héctor B. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. Octava edición, Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 707.
CETA 365
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
En ese sentido, se tiene que no existiendo un que desarrollan el ámbito de aplicación del
nexo lógico entre el hecho de obtener fondos Impuesto a la Renta, por lo que al tener la
de actividades ilícitas –que no califican como certeza del origen penal de un ingreso, debe
renta– y la existencia de rentas no declaradas, tenerse claro que no deberá gravarse con el
se está frente a una ficción jurídica, en mérito mencionado impuesto. El artículo 74 de la
de la cual se considera como renta algo que com- Constitución garantiza que a los sujetos se
probadamente no encuadra en el concepto males impongan las obligaciones tributarias y
terial de renta. se les someta a cobranza coactiva, por los
hechos que estén tipificados en la ley tribu-
Por último, debe considerarse que al no afectar
taria como generadores del Impuesto a la
una renta, a la vez que vulnera el principio de
Renta, no encontrándose entre ellas las ren-
capacidad contributiva, la ficción legal se com-
tas ilícitas.
porta como una sanción penal anómala, camu-
flada bajo el ropaje jurídico de un tributo, vio- 3. La presunción a la que hace referencia el ar-
lando los principios penales de legalidad, tipi- tículo 52 de la Ley del Impuesto a la Renta
cidad y non bis in ídem17. (que no consagra el tipo tributario) es una
presunción relativa, por lo que solamente se
VI. CONCLUSIONES utiliza cuando la Administración Tributaria
1. En el presente caso observamos que existe no ha logrado determinar la existencia o
una sentencia del Poder Judicial que ha es- inexistencia del hecho imponible mediante
tablecido que el dinero determinado por la una prueba. Por ello, para que se logre la apli-
Administración Tributaria como un incre- cación de la presunción legal de incremento
mento patrimonial injustificado fue objeto patrimonial no justificado se exige imputar
de un delito, lo cual constituye prueba feha- el bien a una persona por ser su titular.
ciente de que proviene de un ilícito, por lo
4. Solo el dinero que haya ingresado al patri-
que debería considerarse que no se consti-
monio del contribuyente puede ser consi-
tuye como un ingreso no justificado, pues
derado como renta, según lo que señale la
el origen de este es certero, saliendo dicho
Ley del Impuesto a la Renta. Así, los obje-
supuesto del ámbito legal tributario, pues
tos, efectos y las ganancias del delito no in-
se encuentra dentro de la esfera de las nor-
gresan al patrimonio del delincuente, por lo
mas penales.
que no pueden ser considerados como he-
2. Los ingresos provenientes de ilícitos no cali- chos imponibles generadores del Impuesto
fican como renta gravada según los artículos a la Renta.
17 BRAVO CUCCI, Jorge. “Incremento patrimonial no justificado y los fondos de origen ilícito”. En: Análisis Tributario. Lima, octubre
de 2006, p. 15.
366
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
El nacimiento de la obligación
tributaria
STC Exp. N° 01993-2008-PA/TC

Caso: Baruch Ivcher Bronstein y Compañía
Latinoamericana de Radiodifusión S.A.
El nacimiento de la obligación tributaria se produce como consecuencia

del hecho imponible. Por tal motivo, el tribunal desestimó los argumentos
SUMILLA de la empresa recurrente que pretendía oponerse al pago de su deuda
tributaria aduciendo la nulidad de los actos que la originaron. El tribunal
reitera el criterio según el cual, para efectos tributarios, no es relevante
verificar la validez de un hecho.
EXP. Nº 1993-2008-PA/TC-LIMA Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 2542

del segundo cuaderno, su fecha 31 de enero de
BARUCH IVCHER BRONSTEIN Y COM- 2008 que, revocando la apelada, declaró impro-
PAÑÍA LATINOAMERICANA DE RADIO cedente la demanda de amparo de autos inter-
DIFUSIÓN S.A. puesta.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- ANTECEDENTES
CIONAL
Con fecha 15 de noviembre de 2004, rectificada
En Lima, a 20 de mayo de 2008, la Sala Primera a fojas 767, don Baruch Ivcher Bronstein y la
del Tribunal Constitucional, integrada por los empresa Compañía Latinoamericana de Radio-
Magistrados Landa Arroyo, Eto Cruz y Álvarez difusión S.A. interponen demanda de amparo
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia contra la Superintendencia Nacional de Admi-
ASUNTO nistración Tributaria (SUNAT), así como contra
el Ministerio de Economía y Finanzas, con la
Recurso de agravio constitucional interpuesto finalidad que se deje sin efecto las resoluciones
por don Baruch Ivcher Bronstein y por Compa- de ejecución coactiva, las órdenes de pago y las
ñía Latinoamericana de Radiodifusión S.A. con- acciones de cobranza coactiva de cualquier deu-
tra la Resolución de la Tercera Sala Civil de la da tributaria de la Compañía Latinoamericana
CETA 367
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
de Radiodifusión S.A. (Frecuencia Latina) que infundada, sosteniendo, entre otros argumentos,
se hayan generado en el periodo comprendido que el recurrente Baruch Ivcher Bronstein es un
entre el 5 de setiembre de 1997 y el 30 de marzo tercero ajeno a la relación jurídico-tributaria exis-
de 2001 y que se encuentran contenidas en el tente entre la SUNAT y la Compañía Latinoa-
expediente de ejecución coactiva que se iniciara mericana de Radiodifusión S.A.; que la deuda
con las Resoluciones de Cobranza Coactiva tributaria que se impugna, a excepción de un
Nºs 011-006-0014047 y 011-006-0014004, no- valor, ha sido generada después que el recurren-
tificadas con fecha 15 de septiembre de 2004. te Baruch Ivcher fue restituido como accionista
Asimismo solicita que se deje sin efecto cual- mayoritario de la mencionada empresa; y que las
quier acción de acotación, fiscalización, deter- sentencias de la Corte Interamericana de Dere-
minación de cualquier naturaleza, incluso ficta, chos Humanos que se invocan como fundamen-
cobranza o ejecución coactiva de la deuda tribu- to de la demanda de amparo solo están referidas
taria de Frecuencia Latina generada en los pe- a materia societaria y lo concerniente a la indem-
riodos 2001, 2002 y 2003, de cualquier tributo nización que el Estado peruano debe abonar al
administrado por la SUNAT. Señala el recurren- aludido recurrente.
te Baruch Ivcher que la interposición del pre- A fojas 1032, el Procurador Público a cargo de
sente proceso de amparo tiene por finalidad tulos asuntos judiciales del Ministerio de Econo-
telar su derecho fundamental a la reparación con- mía y Finanzas deduce las excepciones de falta
tenida en la Sentencia de fecha 6 de febrero de de legitimidad para obrar del demandado y falta
2001 expedida por la Corte Interamericana de de agotamiento de la vía previa y, al mismo tiem-
Derechos Humanos en el caso Baruch Ivcher vs. po, contesta la demanda solicitando que la mis-
Perú, así como sus derechos a la libertad de expre- ma sea declarada improcedente o infundada en
sión, a la tutela judicial efectiva y de propiedad. su debida oportunidad. Al fundamentar la excep-
Según refiere, el Estado peruano, en lugar de ción de falta de legitimidad del Ministerio de
cumplir con lo ordenado en la referida senten- Economía y Finanzas, alega que a dicha entidad
cia, esto es, realizar todas las gestiones necesa- no le corresponden las funciones de determina-
rias para que el señor Baruch Ivcher recupere el ción o cobro de impuestos que es competencia
uso y goce de sus derechos como accionista ma- de la SUNAT, la misma que cuenta con sus pro-
yoritario de Compañía Latinoamericana de Ra- pios mecanismos de defensa legal y representa-
diodifusión S.A., lo que implica devolverle la ción procesal. De otro lado, considera que los
mencionada empresa en la misma condición tri- recurrentes tampoco habrían agotado las vías
butaria en que se encontraba al momento en que previas con que cuenta al interior del procedi-
le fue arrebatada, a través de la SUNAT ha ini- miento administrativo tributario antes de acudir
ciado un procedimiento de cobranza coactiva por al proceso de amparo.
la deuda tributaria generada entre el 1 de agosto Mediante Resolución N° 28, de fecha 9 de ene-
de 1997 y el 30 de marzo de 2001. ro de 2007, el Primer Juzgado Especializado en
Por su parte, la recurrente Compañía Latinoa- lo Civil de Lima declaró infundada la demanda
mericana de Radiodifusión S.A. alega que se han por considerar que la acreencia del señor Baru-
vulnerado sus derechos a las libertades informa- ch Ivcher con el Estado peruano es totalmente
tivas, de propiedad y a la herencia, el derecho de ajena a la deuda tributaria que pudiera tener la
asociación, la libertad de empresa y el debido Compañía Latinoamericana de Radiodifusión
proceso. S.A. Asimismo considera que de los hechos ex-
puestos en la demanda, no se advierte violación
A fojas 964, la Superintendencia Nacional de de los derechos a la libertad de expresión, toda
Administración Tributaria (SUNAT) deduce las vez que no se ha impedido al demandante ejer-
excepciones de caducidad, de falta de agotamien- citar su derecho a la libertad de expresión, sino
to de la vía administrativa, de falta de legitimi- que, por el contrario este viene ejerciendo tal
dad para obrar del demandante y de oscuridad o derecho públicamente en su canal de señal abier-
ambigüedad en el modo de proponer la demanda. ta sin ningún tipo de restricción. Con relación al
Asimismo contesta la demanda solicitando que, derecho a la tutela procesal efectiva, la instancia
en su oportunidad, sea declarada improcedente o judicial estableció que tampoco se ha acreditado
368
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
tal violación, en la medida que las acciones de Los recurrentes aducen que la exigencia por parte
requerimiento coactivo responden a procesos de la SUNAT de dichas deudas viola sus dere-
instaurados en el marco de la legislación sobre chos constitucionales: a) a la tutela jurisdiccio-
la materia. nal efectiva, pues el cobro de las deudas por par-
te de la SUNAT desconocería lo resuelto en el
Por su parte la recurrida, mediante Resolución
caso Ivcher por la Corte Interamericana de De-
de fecha 31 de enero de 2008, en discordia y re-
rechos Humanos, recogido luego en la senten-
formando la apelada, declaró improcedente la
cia de la Sala de Derecho Público de fecha 30 de
demanda, tras considerar que es la Corte Intera-
marzo de 2001; b) a la propiedad, puesto que tal
mericana de Derechos Humanos el único órga-
requerimiento sería confiscatorio; c) así como
no jurisdiccional facultado para supervisar el
el derecho a la libertad de expresión, pues con-
cumplimiento de sus decisiones y, de ser el caso,
sideran que la ejecución forzada de la deuda tri-
interpretar los alcances de las mismas en el mar-
butaria en cuestión “tendrá como efecto inme-
co de sus atribuciones, por lo que el problema
diato la salida del mercado y el retiro de la señal
que se plantea en el presente proceso de amparo
de Frecuencia Latina”.
debe ser tramitado –conforme además se viene
haciendo– y resuelto en las instancias suprana- 2. Los recurrentes inicialmente también incor-
cionales respectivas de protección de derechos poraron como parte de su pretensión el que, es-
humanos. timando la demanda, se ordene dejar sin efecto
cualquier acción orientada a la determinación y
FUNDAMENTOS
posterior cobro de deudas tributarias de la refe-
1§. Cuestiones previas: Petitorio original y de- rida empresa correspondiente a los periodos
sistimiento parcial 2001, 2002 y 2003; asimismo en el punto 4 del
petitorio solicitaron dejar sin efecto, “(…) cual-
1. Conforme se desprende de la demanda, los quier acción de cobranza de tributos en general
recurrentes, si bien son una persona jurídica y hasta que el Estado Peruano cumpla plenamen-
una persona natural, han propuesto argumentos te la orden contenida en la sentencia de fecha 6
en forma conjunta. Tanto el señor Baruch Ivcher de febrero de 2001 emitida por la Corte Intera-
en forma personal, como la Compañía de la que mericana de Derechos Humanos y en su aclara-
es accionista mayoritario y presidente del Direc- ción de 4 de septiembre de 2001 y cumpla con
torio, han alegado fundamentalmente que deter- realizar de manera efectiva las acciones condu-
minadas deudas tributarias generadas en el pe- centes a la plena restitución de la propiedad del
riodo comprendido entre el 1 de agosto de 1997 señor Ivcher de Frecuencia Latina en las condi-
y el 30 de marzo de 2001, que el Estado peruano ciones como lo era antes del 1 de agosto de
viene requiriendo en forma coactiva a la referi- 1997”. Esto porque a decir de los recurrentes,
da empresa televisiva, serían deudas generadas “si el Estado Peruano y el señor Ivcher reúnen
durante el periodo de ocupación arbitraria e ile- las condiciones simultáneas de acreedor y deu-
gal de la Compañía Latinoamericana de Radio- dor, solicitamos que el Estado se abstenga de
difusión (Frecuencia Latina) por parte de los realizar acciones de cobro de una deuda tributa-
socios minoritarios con intervención directa del ria hasta que no se cumpla con restituir los dere-
Estado Peruano, situación que luego fuera rechos del demandante Baruch Ivcher como estos
vertida mediante sentencia de la Corte Intera- eran al 1 de agosto de 1997”.
mericana de Derechos Humanos de 6 de febrero
de 2001 (caso Ivcher Bronstein vs. Perú). En No obstante, mediante escrito de fojas 2443, la
consecuencia consideran que “resulta totalmente Compañía Latinoamericana de Radiodifusión
ilegal e injusto que los adeudos tributarios ge- S.A., esta vez representada por su presidente del
nerados producto de la usurpación efectuada por Directorio y apoderado, señor Baruch Ivcher
los accionistas minoritarios Winter bajo las ór- Bronstein, se desistió de este extremo de la
denes del Estado Peruano tengan que ser asumi- demanda. En tal sentido, aun cuando el Poder
dos por el afectado”, pues consideran que en el Judicial no haya aceptado tal desistimiento,
presente caso “el beneficiario de los Tributos fue conforme se aprecia de la resolución de fojas
a su vez el generador de los actos de usurpación” 2449, por razones de oportunidad, este Tribu-
que a la fecha se encuentran impagos. nal considera, no obstante, que tal pedido debe
CETA 369
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
ser absuelto en el marco de lo previsto en el ar- Latina en las condiciones como lo eran an-
tículo 49 del Código Procesal Constitucional, tes del 1 de agosto de 1997”.
tomando en cuenta, además, el propio recurso
de agravio en el que se contienen las específicas 4. No obstante, como resulta fácil advertir, las
pretensiones y argumentos a los que este Cole- puntuales pretensiones referidas a dejar sin efecto
determinadas deudas tributarias líquidas corres-
giado debe circunscribir su pronunciamiento.
pondientes a un determinado periodo, estableci-
1.1. Delimitación del petitorio actual das y notificadas por la autoridad competente
como es la SUNAT, o a interrumpir el procedi-
3. En tal sentido, y conforme al escrito presenta- miento de cobranza de las mismas, tiene como
do por el propio señor Baruch Ivcher con fecha sustento en el presente caso, única y exclusiva-
10 de enero de 2008, en representación de la Com- mente, la consideración por parte de los recu-
pañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A.,
rrentes de que dicha “liberación” de pago habría
este Colegiado entiende que las pretensiones ma- sido dispuesta por un organismo internacional
teria del presente proceso son las siguientes: como es la Corte Interamericana de Derechos
b) “Se deje sin efecto la permanente violación Humanos en su sentencia de 6 de febrero de
a los derechos constitucionales de la deman- 2001, en el caso Baruch Ivcher vs. Perú.
dante ejercida por la SUNAT, mediante la no- En efecto, como lo han precisado ambas partes,
tificación de órdenes de pago y emisión de
en su escrito de rectificación de demanda de fo-
resoluciones de ejecución coactiva por deu- jas 767: “(…) la sentencia es clara al señalar
da generada o mantenida impaga entre el 5 expresamente que las consecuencias derivadas
de septiembre de 1997 y el 6 de diciembre de los procesos ilegales deben considerarse ile-
de 2000”;
gales y como tales nulas. Entre estas consecuen-
c) “se deje sin efecto las resoluciones de ejecu- cias están sin duda, los actos de administración
ción coactiva y órdenes de pago que se deta- que generaron la deuda tributaria. (Punto 7 del
llan a continuación así como las acciones de escrito, resaltado agregado).
cobranza coactiva de cualquier deuda tribu- Con mayor precisión aún, en el punto 14 del
taria de Compañía Latinoamericana de Ra- mismo escrito suscrito por ambas partes, y lue-
diodifusión S.A. que se haya generado en el go de resumir lo dispuesto por la Sala de Dere-
periodo comprendido entre el 5 de septiem- cho Público en su resolución de 30 de marzo
bre de 1997 y el 6 de diciembre de 2000. de 2001 en ejecución de lo resuelto por la Cor-
Asimismo, se deje sin efecto toda cobranza te Interamericana, los recurrentes sostienen que:
coactiva, imposición y/o ejecución de medi- “Es evidente que la sentencia de la Sala de De-
das cautelares en cualquiera de sus modali- recho Público incluye los actos generadores de
dades sobre los bienes muebles, inmuebles, la deuda tributaria que el Estado ahora preten-
marcas de servicio, bienes intangibles, cuen- de cobrar”. Esto para respaldar el argumento
tas por cobrar y, en general, sobre el patri- conforme al cual la instancia judicial en ejecu-
monio de Frecuencia Latina, respecto del pe- ción del fallo de la Corte Interamericana de De-
riodo comprendido entre el 5 de septiembre rechos Humanos, habría dispuesto la nulidad
de 1997 y el 6 de diciembre de 2000”; de los cobros de tributos a que se contrae esta
d) “Se deje sin efecto cualquier acción de co- demanda.
branza de Tributos en general (excluyendo 5. En tal sentido, conforme se aprecia de las pre-
de este universo lo desistido) hasta que el tensiones de ambas partes, estas se encuentran
Estado Peruano cumpla plenamente la orden directamente vinculadas. Así, mientras el señor
contenida en la sentencia de fecha 6 de fe- Ivchcer estima que “el Estado no cumple con la
brero de 2001 emitida por la Corte Intera- reparación prevista en el numeral 8” (se refiere
mericana de Derechos Humanos y en su acla- a la sentencia de la CIDH), lo que considera vio-
ración del 4 de septiembre de 2001 y cum- latorio de sus derechos a la propiedad, libertad
pla con realizar de manera efectiva las ac- de expresión, así como su derecho a la repara-
ciones conducentes a la plena restitución de ción; por su parte, la Compañía Latinoamerica-
la propiedad del señor Ivcher de Frecuencia na de Radiodifusión S.A. sostiene que el cobro
370
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
de las mismas deudas tributarias a las que alude algunos matices. Desde su perspectiva, el cobro
el señor Ivcher Bronstein, dado que son produc- de las deudas atenta contra sus derechos y no
to de actos ilegales producidos por los accionis- deben ser cobrados, no solo por el hecho de que
tas minoritarios con la intervención del propio alguna instancia judicial así lo haya ordenado, o
Estado, actos que ya habrían sido declarados to- incluso como se lee en su recurso de agravio cons-
dos nulos por las instancias judiciales, no puede titucional “(…) con prescindencia de los alcan-
ser exigido por el Estado, pues ello atentaría ces benéficos de la sentencia de fondo del caso
contra los derechos de la referida compañía a Baruch Ivcher c. Perú”, por lo que considera que
las libertades informativas, a la propiedad, a la su pretensión de disponer la nulidad del cobro
participación en la vida de la nación, así como de las referidas deudas tributarias debe ser aten-
su derecho de asociación. dida, “(…) sea que se acepte o no que los alcan-
ces de la sentencia supranacional se extienden a
6. En tal sentido, puede advertirse que, aunque Frecuencia Latina”; esto porque, desde la pers-
el petitorio es el mismo (se declare la nulidad pectiva de la referida compañía, “(…) los actos
del cobro de una deuda líquida pendiente de pago de ‘representación’ efectuados en nombre de Fre-
por concepto de tributos impagos), la causa pe- cuencia Latina por los ‘representantes legales’
tendi difiere y conviene ponerla en evidencia a designados por los órganos de la sociedad du-
efectos de no dejar de contestar a todos los argu- rante el periodo comprendido en las sentencias
mentos planteados por las partes. Para el señor indicadas son absolutamente nulos y por tanto
Baruch Ivcher, dicha deuda tributaria ya ha sido privados de todo efecto jurídico, no pudiendo
anulada, sea por aplicación directa de la propia obligar ni generar efectos sobre la compañía”.
sentencia de la CIDH, sea porque así lo ha dis- En tal sentido se sostiene que “los actos realiza-
puesto la Sala de Derecho Público en su resolu- dos por dichas personas, considerados como he-
ción tantas veces aludida de 30 de marzo de 2001 chos imponibles, no pueden generar el nacimien-
en etapa de ejecución de la aludida sentencia de to de obligaciones tributarias para la demandan-
la Corte Interamericana. De ahí que en su recur- te” (punto 33 de la demanda conjunta).
so de agravio haya solicitado de manera expresa
que: “(…) el presente proceso de amparo tiene De manera que mientras en el caso del señor
Baruch Ivcher, la ineficacia de los actos de co-
por finalidad tutelar mis derechos fundamenta-
bro de las deudas tributarias debe producirse
les: a la reparación contenida en la sentencia in-
como consecuencia directa de la sentencia de
ternacional, a la libertad de expresión y el de
la Corte, para el caso de Frecuencia Latina, ello
propiedad”. Esto porque desde la interpretación
debe producirse, en todo caso como consecuen-
que realiza el señor Baruch Ivcher de la senten-
cia indirecta (“se encuentran comprendidos
cia de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
dentro de la nulidad declarada por el Poder Ju-
manos, “(…) cuando la Corte ordena se me faci-
dicial”) de la misma sentencia de la Corte Inte-
liten las condiciones para recuperar el uso y goce
ramericana que habría declarado la nulidad ab
de mis derechos como lo era hasta el 1 de agosto initio de los propios actos jurídicos que se si-
de 1997, significa no solo en el ámbito societa- túan en el nacimiento mismo de la obligación
rio, al recuperar mi calidad de accionista mayo- tributaria.
ritario, sino en todo ámbito, como el tributario”
(punto 26 del recurso de agravio de señor Ivcher, 1) CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
subrayado agregado). CON RELACIÓN A LOS ARGUMENTOS
DE LA COMPAÑÍA LATINOAMERICANA
De lo que se concluye que la exigencia de cobro DE RADIODIFUSIÓN S.A.
de las deudas tributarias respecto del periodo
comprendido entre el 5 de septiembre de 1997 y §2. Sobre la pretendida nulidad ab initio de
el 6 de diciembre de 2000, en que la referida la deuda tributaria
compañía no estuvo bajo su control, resultaría
8. Vistas en tales términos las pretensiones plan-
incompatible con lo dispuesto en la sentencia de
teadas por las partes, así como sus argumentos
la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
que la sustentan en cada caso, este Tribunal en-
7. Por su parte, la Compañía Latinoamericana cuentra que el proceso de amparo no es la vía
de Radiodifusión S.A., ha presentado el caso con idónea para su dilucidación. En primer lugar, con
CETA 371
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
relación a los argumentos de Frecuencia Latina, Administración, propia de la configuración del

la pretendida nulidad de los actos que generaron Estado Social y Democrático de Derecho. En
la deuda tributaria no es un asunto que pueda efecto y conforme lo ha precisado este Colegia-
discutirse en la vía del proceso de amparo. do: “En este tipo de Estado el ciudadano ya no
tiene exclusivamente el deber de pagar tributos,
Como lo ha precisado la más autorizada doctri-
concebido según el concepto de libertades ne-
na tributarista, el hecho imponible “es un hecho
gativas propio del Estado Liberal, sino que asu-
de la vida, del mundo de los hechos, un aconte-
me deberes de colaboración con la Administra-
cimiento empírico que recibe de la ley (hipóte-
ción, los cuales se convertirán en verdaderas
sis de incidencia) la calificación que lo vuelve
obligaciones jurídicas”. (STC 6089-2006-AA/
apto para determinar el nacimiento de una obli-
TC FJ 21).
gación tributaria, es pues un hecho jurígeno”
(Geraldo Ataliba, Hipótesis de incidencia tribu- 11. En tal sentido, toda vez que la pretensión
taria, Instituto Peruano de Derecho Tributario, contenida en la demanda, así como los argumen-
Lima, 1987, Pág. 88). tos en que se sustenta no hacen referencia al
ámbito constitucionalmente protegido de los
9. En tal sentido, pretender la nulidad de los he-
derechos cuya protección se invoca, la preten-
chos generadores de la hipótesis de incidencia
sión de Frecuencia Latina resulta improcedente
tributaria sería como pretender que este Cole-
mediante el proceso de amparo, de conformidad
giado detenga el paso de los días mediante un
con lo previsto en el artículo 5.1 del Código Pro-
proceso constitucional, pues los hechos o situa-
cesal Constitucional.
ciones sobre los que incide la norma tributaria
no son actos jurídicos propios y puros como ar- II) CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
gumenta Frecuencia Latina, sino más bien situa- CON RELACIÓN A LOS ARGUMENTOS
ciones “jurígenas” debidamente constatadas en DEL SEÑOR BARUCH IVCHER
el marco del procedimiento tributario, como es
el hecho generador de riqueza o de utilidades §3. La Corte Interamericana no se ha referido
a la deuda tributaria de Frecuencia Latina
sobre los que recae un impuesto como la renta.
En tal sentido como lo ha precisado la doctrina, 12. Pero si la pretensión de Frecuencia Latina
los criterios para la determinación de la hipóte- no puede ser atendida en la vía del proceso de
sis de incidencia tributaria son básicamente: 1) amparo, veamos si los argumentos del señor
el material, esto es, qué hecho o situación fácti- Baruch Ivcher resultan consistentes y, por tanto,
ca debe ocurrir o realizarse; 2) el personal, esto merecen ser estimados en esta instancia. Como
es, quién debe realizar o generar tal hipótesis; 3) se recuerda, el señor Baruch Ivcher ha invocado
el espacial, es decir, en qué circunscripción o como sustento de su pretensión el hecho de
espacio territorial debe realizarse el hecho ge- que:“(…) cuando la Corte ordena se me facili-
nerador; y finalmente 4) el temporal, es decir, ten las condiciones para recuperar el uso y goce
cuándo debe ocurrir el hecho previsto en la nor- de mis derechos como lo era hasta el 1 de agosto
ma tributaria. de 1997, significa no solo en el ámbito societa-
rio, al recuperar mi calidad de accionista mayo-
10. De manera que el proceso de amparo, que es
ritario, sino en todo ámbito, como el
un remedio jurídico de urgencia frente a la vio-
tributario”(Recurso de agravio).
lación actual o inminente de los derechos fun-
damentales, no puede ser utilizado para declarar El señor Ivcher se ha referido de este modo al
la nulidad de hechos económicos que fueron los punto resolutivo Nº 8 de la sentencia de fondo
que ocasionaron la deducción de los impuestos de 6 de febrero de 2001, que estimando la de-
que son materia de cobranza coactiva por parte manda presentada por la “Comisión” contra el
de la SUNAT contra la empresa recurrente. Por Estado peruano en el caso Baruch Ivcher Brons-
cuanto las deudas que se cobran en este caso se tein, estableció: “Que el Estado peruano debe
han originado como consecuencia de la activi- facilitar las condiciones para que Baruch Ivcher
dad económica propia de la empresa y su exi- Bronstein pueda realizar las gestiones necesa-
gencia se sustenta en el principio de solidaridad rias para recuperar el uso y goce de sus derechos
y en el deber jurídico de colaboración con la como accionista mayoritario de la Compañía La-
372
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
tinoamericana de Radiodifusión S. A., como lo Nº 27775, que regula el procedimiento de ejecu-

era hasta el 1 de agosto de 1997, en los términos ción de sentencias emitidas por Tribunales su-
de la legislación interna. En cuanto al resarci- pranacionales.
miento relativo a los dividendos y las demás per-
cepciones que le hubieran correspondido como §4. La ejecución de la sentencia de la CIDH
accionista mayoritario y funcionario de dicha fue sometida a arbitraje a solicitud del pro-
compañía, deberá igualmente aplicarse el dere- pio señor Ivcher Bronstein
cho interno. Para todo ello, las peticiones res- 15. Precisamente el artículo 8 de la referida Ley
pectivas deben someterse a las autoridades na- Nº 27775 establece que: “En el caso señalado
cionales competentes”. en el acápite c) y d) del Artículo 2, las partes
13. Posteriormente, mediante interpretación de podrán solicitar que la determinación del monto
la sentencia de fondo de fecha 4 de septiembre a pagar; y la responsabilidad patrimonial y el
de 2001, la Corte reiteró lo que ya había dis- monto indemnizatorio en su caso, se tramite a
puesto en la sentencia de fondo, en el sentido través de un procedimiento arbitral de carácter
de que, para dar cumplimiento a los aspectos facultativo, para lo cual el Procurador del Esta-
sobre gestiones conducentes a la recuperación do del Ministerio de Justicia debe estar debida-
de los derechos del señor Ivcher como accio- mente autorizado para ello. El procedimiento
nista mayoritario de la referida Compañía, así arbitral se regirá por la Ley de la materia”. Los
como respecto de las percepciones y dividen- supuestos contenidos en los acápites c) y d) del
dos correspondientes a tal condición, “las peti- artículo 2 se refieren precisamente a sentencias
ciones respectivas deben formularse a las au- que contienen: c) “(…) condena de pago de suma
toridades nacionales competentes”, pues son de dinero por determinar” y d) “(…) declaración
ellas “las que deberán resolver lo que sea perti- de que la parte ha sufrido daños y perjuicios dis-
nente, bajo las normas peruanas correspondien- tintos al derecho conculcado o como consecuen-
tes”. En el mismo sentido y con relación a la cia de los hechos materia de juzgamiento inter-
indemnización que pudiera corresponder, la nacional y ha dejado a salvo el derecho del mis-
Corte dispone en el punto 2 del Fallo: “Que para mo para hacerlo valer conforme a la jurisdicción
determinar la indemnización que pudiera co- interna (…)”.
rresponder por los daños materiales causados 16. En el marco de la aludida Ley Nº 27775, a
al señor Ivcher, se deberá atender a lo que re- fojas 1821 del Expediente consta el Laudo Ar-
sulte procedente en los términos de la legisla- bitral de fecha 4 de julio de 2005, expedido por
ción peruana, formulando las reclamaciones los Árbitros Felipe Osterling Parodi, en calidad
respectivas ante las autoridades nacionales de Presidente; Jorge Avendaño Valdez y Jorge
competentes para resolverlas”. Santistevan de Noriega, en calidad de miembros.
14. De ello se desprende de manera indubitable En el punto 3.3 del referido Laudo se recoge de
para este Tribunal que la Corte, ni en la senten- manera puntual y en calidad de “Tercera Preten-
cia de fondo ni en su sentencia interpretativa, se sión Principal”, la solicitud de don Baruch Ivcher
ha referido de manera explícita a la deuda tribu- Bronstein con relación a la indemnización “por
taria que mantiene la Compañía Latinoamerica- concepto de daños materiales e inmateriales su-
na de Radiodifusión S.A. con el Estado peruano fridos como consecuencia de la violación de sus
y que se generó como consecuencia de la activi- derechos fundamentales, en particular por la pri-
dad económica que esta desarrolló durante el vación del uso y goce de sus bienes”. Dentro de
periodo en que estuvo ilegalmente conducida por dicho concepto solicita que el Estado peruano
los hermanos Winter. De modo que al margen asuma: a) el costo de derechos laborales del per-
de cualquier consideración posterior, puede ade- sonal de administración ilegal (sic); b) el costo
lantarse en este punto que el proceso de amparo de contratación con el NBK Bank; c) las obliga-
no es la vía para ejecutar las sentencias de la ciones tributarias bajo REFT; d) las obligacio-
Corte Interamericana de Derechos Humanos, las nes tributarias bajo el RESIT, y e) la devolución
que en cualquier caso, prima facie, se hacen va- de los cobros indebidos realizados durante la
ler en el marco de lo que establece el artículo administración de los socios minoritarios de Fre-
115 del Código Procesal Constitucional y la Ley cuencia Latina.
CETA 373
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
17. Conforme se aprecia, entre los fundamentos Humanos para efecto del cumplimiento de su
del referido Laudo Arbitral, el señor Ivcher soli- sentencia de 6 de febrero de 2001. En tal senti-
citó, por concepto de obligaciones tributarias que do, lo resuelto en tal ocasión, al no haber sido
habían sido objeto de acogimiento al Régimen impugnado en su oportunidad, tiene efecto de
Especial de Fraccionamiento Tributario (REFT), cosa juzgada, conforme al artículo 59 de la Ley
que el Estado Peruano le abone la suma de de Arbitraje (Ley Nº 26572) y no puede ser ma-
S/ 8´460,052.00 más los intereses legales. Adi- teria de un nuevo análisis en esta instancia.
cionalmente a esta suma, solicitó también que
el Estado peruano cumpla con absorber, com- 20. En consecuencia, la pretensión del señor
Ivcher en este punto resulta improcedente en
pensar y/o pagar las deudas tributarias de Fre-
cuencia Latina que se habían sometido a la Ley aplicación del artículo 5.3 del Código Procesal
de Reactivación a través del Sinceramiento de Constitucional, conforme al cual; “no proceden
las Deudas Tributarias (RESIT), hasta por un los procesos constitucionales cuando: el agra-
viado haya recurrido previamente a otro proce-
monto de 5´241,183.00, más los intereses, mul-
tas y moras conforme a la legislación tributaria. so judicial para pedir tutela respecto de su dere-
cho constitucional”. En tal sentido, conforme lo
18. El Tribunal arbitral rechazó el pedido del ha establecido este Tribunal, “(…) el artículo
señor Baruch Ivcher, estableciendo, en primer 139, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitu-
lugar, que “la deuda tributaria no afecta directa- cional consagra la naturaleza excepcional de la
mente el patrimonio del demandante, sino el de jurisdicción arbitral, lo que determina que, en el
la empresa Compañía Latinoamericana de Ra- actual contexto, el justiciable tenga la facultad
diodifusión S.A, de la cual es accionista”, preci- de recurrir ante el órgano jurisdiccional del Es-
sando además que: “En todo caso, y como ocu- tado para demandar justicia, pero también ante
rre con las demás decisiones de Compañía Lati- una jurisdicción privada” (STC 6167-2005-HC/
noamericana de Radiodifusión S.A., la respon- TC, FJ 7). El Tribunal entiende en este sentido
sabilidad por los actos de gestión debe ser atri- que el término “proceso judicial” debe ser equi-
buida a quien decidió llevarlos a cabo, y en el parado al de “proceso arbitral” para el caso del
caso analizado el responsable es quien ocupaba señor Ivcher, toda vez que en el marco de la re-
la posición de control de Compañía Latinoame- ferida Ley Nº 27775, la ejecución de una sen-
ricana de Radiodifusión S.A.”. El Tribunal ad- tencia de un organismo supranacional puede ser
vierte además que en la propia demanda de arbi- ejecutada acudiendo, sea a las instancias judi-
traje el señor Baruch Ivcher, tal como ha sido ciales, conforme al artículo 2 de la referida Ley,
resumido por el Laudo, “admite que el reclamo o de manera facultativa al proceso arbitral, que
por este concepto se originó en el no pago invo- es el procedimiento por el que ha optado el se-
luntario por parte del demandante de la deuda ñor Ivcher Bronstein.
tributaria generada en la compañía”, precisando
que dicha omisión “se originó en la deficiente §5. Nuevos argumentos presentados ante el
administración anterior que sumergió a la em- Tribunal
presa en una crisis de tales dimensiones que le 21. Pese a la claridad con que ha sido expuesto
obligó a establecer prioridades para lograr la re- este punto en el proceso de arbitraje por parte
cuperación de la empresa, lo que inicialmente del propio señor Ivcher, con fecha 6 de junio de
suponía omitir el pago de impuestos” (punto 2008, este ha presentado ante este Tribunal un
3.4.3 del Laudo). nuevo “informe escrito” cuyos argumentos di-
19. El Tribunal concluye en este punto que el fieren sustancialmente de los términos de su de-
Laudo Arbitral de fecha 4 de julio de 2005, emi- fensa en el marco del presente proceso de ampa-
tido a solicitud del señor Ivcher, en el marco de ro, al sugerir que “el tema de los impuestos no
la legislación interna sobre ejecución de Senten- cabe dentro del concepto de indemnización”,
cias de los Organismos Supranacionales a cuya pues ahora viene a sostener –a diferencia de sus
jurisdicción se encuentra sometido el Perú en for- argumentos en el proceso arbitral–, que “(…) no
ma expresa, constituye la vía adecuada y la ins- se busca una compensación pecuniaria por los
tancia nacional competente como lo ha dispues- daños ocasionados con la violación de mis
to la propia Corte Interamericana de Derechos derechos, sino generar una obligación de no
374
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
hacer de la administración”. De este modo con- dicho documento, la Comisión realiza una serie
cluye en el punto 58 de su escrito que “la exone- de comentarios y observaciones al cumplimien-
ración del pago de impuestos es independiente to de la sentencia por parte del Estado peruano,
del monto por indemnización establecido en el destacándose en lo que aquí interesa en el punto
fallo de la sentencia, por lo tanto, amerita otro 8 del referido informe lo siguiente: a criterio de
tipo de ejecución” (subrayado agregado). la Comisión “pretender obligar a la Compañía
Latinoamericana de Radiodifusión S.A al pago
22. No obstante, si por un momento se aceptara
de cualquiera impuestos generados y no paga-
estos nuevos argumentos, la demanda de nuevo
dos durante la época en que el propio Estado
resultaría improcedente, pues las “exoneracio-
estaba en control de esta, contradice abiertamente
nes” no pueden ordenarse mediante sentencia de
el espíritu de la sentencia de la Corte respecto a
los Tribunales Jurisdiccionales, pues ello aten-
la violación del derecho de propiedad y a la li-
taría contra la garantía prevista en el artículo 74
bertad de expresión del señor Ivcher Bronstein,
de la Constitución, conforme a la cual “los Tri-
en tanto no permite el uso y disfrute de sus dere-
butos se crean, modifican o derogan, o se esta-
chos como accionista mayoritario de dicha em-
blece una exoneración, exclusivamente por Ley
presa, como lo era hasta el 1 de agosto de 1997,
o Decreto Legislativo en caso de delegación de
en los términos de la legislación interna”. En esta
facultades”. Ello sin tomar en cuenta que, como
misma línea, en las conclusiones, la Comisión
ocurre en el presente caso, tampoco estaríamos
solicita a la Corte, “(…) que solicite al Estado
ante un supuesto de ‘exoneración’, pues como
que no cobre a la Compañía Latinoamericana de
lo ha precisado este Colegiado, siguiendo la ju-
Radiodifusión S.A., los impuestos generados
risprudencia especializada del Tribunal Fiscal,
durante el periodo en que esta se encontraba bajo
“(…) el término “exoneración” se refiere a que,
el control del propio Estado peruano y de los
no obstante que la hipótesis de incidencia pre-
accionistas minoritarios”.
vista legalmente se verifica en la realidad, es
decir, que se produce el hecho imponible, este 24. Sobre el particular, conviene tener en cuenta
por efectos de una norma legal no da lugar al que, conforme al artículo 28 del Estatuto de la
nacimiento de la obligación tributaria, por razo- Corte Interamericana de Derechos Humanos, “La
nes de carácter objetivo o subjetivo”(STC 8391- Comisión Interamericana de Derechos Humanos
2006-AA/TC FJ 27.a). comparecerá y será tenida como parte ante la
Corte, en todos los casos relativos a la función
Ello supone que la norma exoneratoria que, como
jurisdiccional de esta, conforme al artículo 2.1
reiteramos, no puede ser una sentencia, tiene
del presente Estatuto”. Siendo así, la solicitud
como efecto “neutralizar” el nacimiento de la
presentada por la Comisión ante la Corte Intera-
obligación tributaria, lo que ya no es posible en
mericana de Derechos Humanos constituye una
el caso de autos, toda vez que la obligación ya
solicitud de parte y no vincula ni a la Corte y
se ha generado y existe una deuda tributaria lí-
tampoco, en principio, a este Tribunal.
quida notificada y requerida al contribuyente
mediante el procedimiento previsto en la ley, e 25. Siendo esto así, el argumento presentado por
incluso el deudor tributario se ha sometido al las partes en el presente proceso, aludiendo a un
procedimiento de fraccionamiento. “informe” de la Comisión, cuando en realidad
se trata de un escrito de parte ante un órgano de
§5. (sic) Sobre el “escrito” de la Comisión de
la Jurisdicción supranacional como es la Corte
fecha 28 de noviembre de 2007 dirigido a la
Interamericana de Derechos Humanos, tampo-
Corte Interamericana
co es suficiente para atender por esta vía, la eje-
23. A fojas 2478, el señor Baruch Ivcher adjunta cución de una sentencia que no ha dispuesto la
al expediente el documento denominado “Escrito condonación de una deuda, y que conforme a
de Observaciones. Cumplimiento de sentencia”, las reglas del derecho interno, tampoco podría
remitido por la Comisión Interamericana de prosperar en esta instancia, en la medida que,
Derechos Humanos a la Corte Interamericana de como ya ha quedado dicho, las exenciones, con-
Derechos Humanos con relación al informe del donaciones o exoneraciones y toda liberación
Estado peruano sobre cumplimiento de la sen- respecto de la deuda tributaria no son compe-
tencia en el caso Baruch Ivcher contra Perú. En tencia de los órganos jurisdiccionales, sino en
CETA 375
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
todo caso y, en el marco de sus competencias, en una sentencia de la Corte Interamericana de

son atribución del Congreso de la República Derechos Humanos que se pronunció a favor de
conforme al artículo 74 de la Constitución del los derechos personalísimos del señor Ivcher,
Estado. mas no de todos los socios que conforman la
Compañía Latinoamericana de Radiodifusión
26. Finalmente, no pasa desapercibido para este S.A. a favor de la que ahora se solicita la condo-
Colegiado que, con relación a similar pretensión nación de la deuda tributaria.
de dejar sin efecto determinadas deudas tributa-
rias de la referida empresa televisiva, Frecuen- Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
cia Latina, aun cuando articulado por terceras nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
personas ajenas a la relación jurídico-tributaria, ción Política del Perú
este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronun- HA RESUELTO
ciarse en los Expedientes Nºs 7249-2006-PA/TC
y 5379-2005-AA/TC declarando improcedentes Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
tales pretensiones. Todo ello pone en evidencia amparo de autos.
que no es el primer intento de la referida Com- Publíquese y notifíquese.
pañía por desatender sus obligaciones tributa- SS. LANDA ARROYO; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MI-
rias con el fisco, amparándose en esta ocasión RANDA
COMENTARIO
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de fecha 6 de febrero de 2001,

expedida en el caso Baruch Ivcher vs. Perú, dispuso que el Estado peruano facilite las condicio-
nes para que el Sr. Ivcher pueda realizar las gestiones necesarias para recuperar sus derechos
como accionista mayoritario de la Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A. en las condi-
ciones dadas al 1 de agosto de 1997, así como el pago de una indemnización por daño moral.
Sobre la base de dicha sentencia, el recurrente interpuso demanda de amparo a fin de que se
dejen sin efecto las órdenes de pago emitidas por la deuda tributaria generada en el periodo
comprendido entre el 1 de agosto de 1997 y el 30 de marzo de 2001 y las respectivas acciones de
cobranza coactiva, alegando que vulneraban sus derechos constitucionales, especialmente su
derecho a la reparación por parte del Estado peruano1.
En tal sentido, el tribunal analizó los alcances de la sentencia de la Corte, para verificar si, como
sostenía el recurrente, la obligación del Estado peruano comprendía la devolución de su empresa
en la misma condición tributaria en que se encontraba al momento en que le fue arrebatada.
Para tal efecto, el tribunal consideró los alcances del laudo arbitral de fecha 4 de julio de 2005,
emitido a solicitud del propio señor Ivcher, en el marco de la legislación interna sobre ejecución
de sentencias de los organismos supranacionales, en el que se denegó la solicitud del recurrente
para que el Estado peruano asuma el pago de parte de su deuda tributaria2.
1 En la sentencia bajo comentario se indica lo siguiente:

“No obstante, como resulta fácil advertir, las puntuales pretensiones referidas a dejar sin efecto determinadas deudas tributarias
líquidas correspondientes a un determinado periodo, establecidas y notificadas por la autoridad competente como es la Sunat,
o a interrumpir el procedimiento de cobranza de las mismas, tiene como sustento en el presente caso, única y exclusivamente,
la consideración por parte de los recurrentes de que dicha “liberación” de pago habría sido dispuesta por un organismo interna-
cional como es la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia de 6 de febrero de 2001, en el caso Baruch
Ivcher vs. Perú”.
2 El tribunal cita la siguiente fundamentación del laudo: “la deuda tributaria no afecta directamente el patrimonio del demandante,
sino el de la empresa Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A, de la cual es accionista (…) En todo caso, y como
ocurre con las demás decisiones de Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A., la responsabilidad por los actos de
gestión debe ser atribuida a quien decidió llevarlos a cabo, y en el caso analizado el responsable es quien ocupaba la posición
de control de Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A.”.
376
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Debido a que lo resuelto en tal ocasión no fue impugnado en su oportunidad, el tribunal conside-
ró que tiene efecto de cosa juzgada y, por tanto, resulta improcedente la acción de amparo, en
aplicación del artículo 5.3 del Código Procesal Constitucional.
Incidencia de la norma tributaria
La Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A. esgrimió como argumentó adicional que
el cobro de la deuda tributaria atentaba contra sus derechos, debido a que esta se generó por los
actos suscritos por los representantes legales designados por los órganos de la sociedad durante
el periodo en que se despojó al Sr. Ivcher como accionista mayoritario de dicha empresa.
Sostiene que tales actos son nulos de acuerdo a la sentencia de la Corte y, por tanto, estarían priva-
dos de todo efecto jurídico, no pudiendo obligar ni generar efectos sobre la compañía. Al respecto,
habría señalado que “los actos realizados por dichas personas, considerados como hechos imponi-
bles, no pueden generar el nacimiento de obligaciones tributarias para la demandante”.
Sobre este extremo, el tribunal sigue la tesis del profesor Gerardo Ataliba, según la cual la
obligación tributaria nace de un hecho cualquiera al que la ley atribuye esta cualidad jurídica.
Así, la obligación tributaria surge cuando se verifica en la realidad el hecho abstracto previsto
en la ley con la fuerza necesaria para dar nacimiento a la obligación tributaria3.
A este hecho se denomina hecho imponible. El tribunal ha entendido que el hecho imponible no
necesariamente es un acto jurídico, sino que es cualquier hecho al que la ley le atribuye la
capacidad de dar nacimiento a la relación tributaria, ya sea un acto jurídico o un mero hecho
jurídico4.
En consecuencia, para efectos tributarios no sería relevante que nos encontremos ante un acto
jurídico válido, sino que basta el acaecimiento del hecho imponible, es decir, la verificación en
la realidad del hecho abstracto previsto en la ley con la fuerza necesaria para determinar el
nacimiento de la obligación tributaria.
En este orden de ideas, el tribunal sostuvo lo siguiente: “(…) los hechos o situaciones sobre los
que incide la norma tributaria no son actos jurídicos propios y puros como argumenta Frecuen-
cia Latina, sino más bien situaciones ‘jurígenas’ debidamente constatadas en el marco del pro-
cedimiento tributario, como es el hecho generador de riqueza o de utilidades sobre los que recae
un impuesto como la renta. (…)”.
Como se puede apreciar, al entender del tribunal, la norma tributaria no incide sobre actos
jurídicos, sino sobre situaciones jurígenas. Ello significa que la relación tributaria surge con
prescindencia de que nos encontremos o no ante un acto jurídico, entendido como aquella mani-
festación de voluntad con aptitud para producir efectos jurídicos conforme al Derecho.
El tribunal no profundizó en el análisis sobre las consecuencias de la ausencia de algún requisito
del acto jurídico, y sobre la existencia o no de actos nulos desde el punto de vista civil. Por el
contrario, entiende que basta que se haya verificado en la realidad el hecho imponible que
patente la existencia de riqueza para que surja la obligación tributaria.
“En tal sentido, pretender la nulidad de los hechos generadores de la hipótesis de incidencia
tributaria sería como pretender que este colegiado detenga el paso de los días mediante un
3 ATALIBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria. Instituto Peruano de Derecho Tributario, Lima, 1987, p. 33.
4 Así, el tribunal hace la siguiente cita: “Como lo ha precisado la más autorizada doctrina tributarista, el hecho imponible ‘es un
hecho de la vida, del mundo de los hechos, un acontecimiento empírico que recibe de la ley (hipótesis de incidencia) la califica-
ción que lo vuelve apto para determinar el nacimiento de una obligación tributaria, es pues un hecho jurígeno’ (ATALIBA, Geral-
do. Ob. cit., p. 88)”.
CETA 377
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
proceso constitucional (…) En tal sentido, como lo ha precisado la doctrina, los criterios para la
determinación de la hipótesis de incidencia tributaria son básicamente: 1) el material, esto es,
qué hecho o situación fáctica debe ocurrir o realizarse; 2) el personal, esto es, quién debe reali-
zar o generar tal hipótesis; 3) el espacial, es decir, en qué circunscripción o espacio territorial
debe realizarse el hecho generador; y, finalmente, 4) el temporal, es decir, cuándo debe ocurrir
el hecho previsto en la norma tributaria”.
Cabe destacar que esta no es la primera sentencia en la que el tribunal establece el criterio
según el cual la nulidad de los actos que dan surgimiento al tributo no permite que el sujeto
incidido por la norma tributaria se exima de su pago. Ello ya había sido declarado en la senten-
cia del caso Nicolás de Bari Hermoza Quiroz, Expediente N° 04382-2007-PA/TC5.
Creemos que sobre este tema queda mucho por analizar. Por ejemplo, no se ha considerado qué
sucede si en la configuración de la hipótesis de incidencia se ha tomado a un acto jurídico o sus
efectos. En este caso, ¿la invalidez del acto no debería acarrear la inexistencia de la obligación
tributaria?
A propósito, es pertinente mencionar el caso del Impuesto de Alcabala, que grava la transferen-
cia de propiedad de inmuebles. Al regular este impuesto se ha establecido expresamente que
están inafectas las transferencias de inmuebles ubicados en la provincia de Lima que hayan sido
declarados nulas mediante sentencia judicial. Ello se debe a que la resolución judicial pone de
manifiesto de forma incuestionable que en la realidad nunca se produjo una transferencia de
propiedad, motivo por el cual dicha operación se encuentra inafecta al pago del Impuesto de
Alcabala. Como quiera que los efectos de la declaración judicial de la nulidad son retroactivos,
no se producirán los efectos tributarios. Asimismo, existe en la jurisprudencia, numerosas reso-
luciones en las que se sostiene la inafectación de las transferencias provenientes de otros actos
nulos, sin necesidad de que haya declaración judicial de nulidad6.
Por tal motivo, creemos que no se puede afirmar de plano que la nulidad del acto jurídico es
totalmente irrelevante para efectos tributarios, pues en aquellos casos en los que se hubiera
tomado en la hipótesis de incidencia un concepto jurídico como la verificación de un acto jurídi-
co, el surgimiento de la obligación tributaria dependerá de que el acto jurídico exista, y para ello
se requiere que sea válido, aun cuando por cuestiones de administración tributaria se presuma
que el acto jurídico es totalmente válido y ha surtido plenos efectos jurídicos.
BIBLIOGRAFÍA
• ATALIBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria. Instituto Peruano de Derecho Tribu-

tario, Lima, 1987, p. 33 y ss.
• TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Nulidad del acto jurídico. Grijley, Segunda edición, 1998,
pp. 35 - 42.
• BRAVO CUCCI, Jorge. “El incremento patrimonial no justificado y los fondos de origen
ilícito. ¿Presunción o ficción?” En: Análisis Tributario. Grupo AELE, volumen Nº 225, octu-
bre 2006, pp. 14-16.
5 En la mencionada sentencia el tribunal desarrolló el siguiente criterio: “(…) el Impuesto a la Renta grava hechos o actividades
económicas, no las conductas de las personas en función de si estas son lícitas o ilícitas; de lo contrario, se establecería un
antecedente negativo muy grave porque para que una persona se exima de sus obligaciones tributarias bastaría que esta alegue
la ilicitud de sus utilidades; lo cual quebraría el principio constitucional tributario de igualdad (artículo 74 de la Constitución)
frente a aquellas personas que cumplen, de acuerdo a ley, con sus obligaciones tributarias”.
6 Tributos municipales. Editorial Economía y Finanzas, p. 5.
378
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
¿La Sunat está legitimada para interponer

acción de amparo alegando la violación
de sus derechos?
STC Exp. N° 01407-2007-PA/TC

Caso: Intendencia de Aduana de Tacna
El Tribunal Constitucional considera que la Superintendencia Nacional

de Administración Tributaria (Sunat), como persona jurídica de Dere-
cho Público, es titular del derecho fundamental al debido proceso y a la
SUMILLA tutela jurisdiccional efectiva, estando legitimada para recurrir al proce-
so de amparo para la tutela de dichos derechos. En tal caso, sostiene el
tribunal que no corresponde declarar de forma preliminar la improce-
dencia de la acción de amparo planteada por dicha institución.
EXP. Nº 01407-2007-PA/TC-TACNA Intendencia de Aduanas de Tacna, representada

por doña Dianida Vargas Olivera, interpone de-
INTENDENCIA DE ADUANA DE TACNA
manda de amparo contra don Augusto Moisés
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- Tamayo Pinto-Bazurco, en su calidad de titular
CIONAL de la Segunda Fiscalía Superior Mixta de Tacna,
solicitando la nulidad de las Resoluciones N°s
En Lima, a los 8 días del mes de agosto de 2008, 129-05-MP-2FSM-Tacna, su fecha 3 de octubre
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, inde 2005, 001-2005-MP-2aFSM-Tacna, su fecha
tegrada por los Magistrados Landa Arroyo, Beau- 25 de noviembre de 2005, y de la Resolución
mont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente S/N de fecha 30 de diciembre de 2005. Manifies-
sentencia
ta que por medio de tales resoluciones se vulnera
ASUNTO su derecho al debido proceso reconocido en el
artículo 139, inciso 3), de la Constitución, ya que
El recurso de agravio constitucional interpuesto el Ministerio Público decidió no formalizar de-
por la Intendencia de Aduana de Tacna contra la nuncia argumentando que la abogada Dianida
sentencia expedida por la Sala Civil de la Corte Vargas Olivera carecía de poderes para presentar
Superior de Justicia de Tacna, su fecha 4 de dila denuncia en representación de la SUNAT.
ciembre 2006, a fojas 120, que declaró improce-
dente la demanda de autos. El Primer Juzgado Civil de Tacna, con fecha 7
de julio del 2006, declara improcedente la de-
ANTECEDENTES
manda, estimando que de acuerdo con la Re-
Con fecha 10 de febrero de 2006, la Superinten- solución de Superintendencia Nº 217-2004/
dencia Nacional de Administración Tributaria- SUNAT, la Jefa del Departamento de Asesoría
CETA 379
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
Legal de la Intendencia de Tacna estaba faculta- juicio que permitan dilucidar que la controver-
da para presentar denuncias ante el Ministerio sia constitucional, resultaría ocioso privilegiar
Público. No obstante, indicó que siendo el Mi- un formalismo antes la cautela del derecho fun-
nisterio Público el titular de la acción penal, le damental invocado. En efecto, de una evalua-
correspondía la prosecución del delito, no exis- ción de los actuados se evidencia que existen los
tiendo vulneración a algún derecho fundamen- recaudos necesarios para emitir un pronuncia-
tal de la demandante. miento de fondo, por lo que, siendo así y en apli-
cación de los principios de economía y celeri-
La recurrida confirma la apelada, considerando
dad procesal, este Colegiado emitirá pronuncia-
que si bien el Ministerio Público o la represen-
miento de fondo.
tante de la Superintendencia Nacional de Admi-
nistración Tributaria (SUNAT) pueden ejercer su Delimitación del petitorio
derecho a denunciar, el Ministerio Público es
quien protege a la sociedad debiendo respetarse 3. La recurrente solicita que se declaren nulas
su decisión. las resoluciones emitidas N°s 129-05-MP-
2FSM-Tacna, 001-2005-MP-2FSM-Tacna y
FUNDAMENTOS S/N de fecha 30 de diciembre de 2005 emitidas
por la Segunda Fiscalía Superior Mixta debido
Rechazo liminar de la demanda y competen-
a que afectan su derecho al debido proceso por
cia del Tribunal para expedir una sentencia cuanto el Ministerio Público estima que la Jefa
sobre el fondo del Departamento de Asesoría Legal de la Inten-
1. Como se aprecia de autos, las instancias pre- dencia de la Aduana de Tacna no contaba con la
cedentes han rechazado liminarmente la deman- legitimación activa para representar a la SUNAT.
da. Frente a ello cabe expresar que en constante 4. Por consiguiente, el problema a dilucidar es
y reiterada jurisprudencia (sentencias de los Ex- determinar si la justificación argumentativa del
pedientes Nºs 04587-2004-AA/TC, 09754-2005- Ministerio Público resulta insuficiente y, por
PC/TC, 01211-2006-PA/TC, 09895-2006-PA/ ende, vulnera el derecho al debido proceso de la
TC, entre otros) este Tribunal ha expresado que actora.
si de los actuados se evidencia los suficientes
elementos de juicio que permitan dilucidar y re- Titularidad de derechos fundamentales de las
solver la pretensión, resulta innecesario conde- personas jurídico-públicas
nar al recurrente a que vuelva a ver que su pro- 5. Antes de entrar al fondo de la materia debe
ceso se reinicia o se dilata, no obstante todo el precisarse preliminarmente lo concerniente a la
tiempo transcurrido, más aún si se tiene en con- titularidad de las personas jurídico-públicas. El
sideración que, conforme se verifica de folios tema ha merecido interesantes y enconadas po-
68, 74, 75, 81, 96, 98, 101, 110, 116, 123, 124, siciones tanto en la doctrina como en la juris-
134 y 136 se ha cumplido con poner en conoci- prudencia comparada. Y es que, en principio, las
miento del emplazado el recurso de apelación entidades públicas no tendrían derechos sino
interpuesto contra la resolución que rechazó li- competencias. Por su parte, este Tribunal ya ha
minarmente la demanda y el auto que lo conce- ido decantando su posición, expresando la posi-
de, así como la resolución de la Sala Civil de la bilidad de que las personas jurídico-públicas
Corte Superior de Justicia de Tacna que declara puedan ser titulares de algún derecho fundamen-
la nulidad de la resolución del a quo, entre otros tal como los derechos al debido proceso y a la
autos procesales, conforme a lo dispuesto por el tutela jurisdiccional efectiva (véase, al respecto,
artículo 47, in fine, del Código Procesal Consti- las resoluciones de los Expedientes Nºs 1150-
tucional. 2004-AA/TC, 2939-2004-AA/TC y 4972-2006-
PA/TC FJ 12). No obstante, este Colegiado con-
2. Estando, pues, debidamente informado el de-
sidera pertinente reforzar los fundamentos que
mandante con la existencia de este proceso y sus
sostienen esta posición.
fundamentos, se ha garantizado su derecho de
defensa. Asimismo, verificándose de los actua- 6. Una de las razones que generan el referido
dos el supuesto al que se refiere la jurispruden- debate es el hecho de que tradicionalmente se ha
cia, de contar con los suficientes elementos de comprendido que los derechos fundamentales son
380
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
ejercidos por los individuos frente al Estado. En se encuentra facultada para interponer deman-
efecto, a partir de las revoluciones norteameri- das de amparo en virtud al artículo 40 in fine del
cana y francesa, inspiradas en el iusnaturalismo Código Procesal Constitucional, mientras que
racionalista, los derechos fundamentales se con- esta puede cuestionar vía el contencioso-admi-
sagraban como esferas de libertad de la persona nistrativo las decisiones adversas emitidas por
humana impenetrables por la voluntad del Esta- el Tribunal Fiscal, siempre que cumpla con lo
do. Es de recordar que nos encontramos frente a establecido por el artículo 157 del Código Tri-
las libertades individuales clásicas, libertad de butario. En tales supuestos, resulta evidente que
propiedad, de expresión, religiosa, entre otras, el órgano jurisdiccional también tendrá que res-
las que yacían edificadas sobre la autonomía de petar los principios y derechos contenidos en el
la voluntad del individuo y se manifestaban en artículo 139 (entre ellos el numeral 3) de la Cons-
un no hacer del Estado. titución, no solo por ser normas objetivas, sino
también porque deben comprenderse como de-
7. Con el devenir del siglo XX, el fenómeno de
rechos fundamentales de las partes titulares del
la industralización y la crisis del Estado Liberal proceso.
de Derecho, esta concepción de los derechos in-
dividuales debía ser complementada en concor- Artículo 5 numeral 9 del Código Procesal
dancia con el contexto político y las demandas Constitucional
sociales. Surgen entonces, por primera vez,
Constituciones que recogen los llamados dere- 10. Determinar que las personas jurídicas de
derecho público sean titulares del derecho fun-
chos sociales, económicos y culturales cuya con-
figuración es claramente diferente a la de las li- damental al debido proceso y a la tutela juris-
diccional efectiva, conlleva la posibilidad de su
bertades clásicas. Ya no es posible hacer refe-
tutela vía el proceso de amparo. Aunado a ello,
rencia solo a esferas de libertad –negativa–, se
debe observarse la causal de improcedencia con-
requiere ahora una acción positiva por parte del
tenida en el artículo 5 numeral 9 del Código Pro-
Estado. Se exige una serie de prestaciones en
cesal Constitucional, la cual estipula que frente
favor de los ciudadanos a fin de satisfacer cier-
a conflictos entre entidades de derecho público
tos requerimientos básicos, los que permitirán la demanda tendrá que declararse improceden-
finalmente acceder o gozar plenamente de las te. Es importante resaltar que tal disposición pre-
libertades individuales. tende que el amparo no sea utilizado para resol-
8. De igual manera esto ocurre con los llamados ver contiendas competenciales, conflictos in-
derechos de tercera generación, dirigidos a tute- traorgánicos entre entidades administrativas y
lar manifestaciones relativas al cuidado del am- conflictos competenciales o de atribuciones
biente, el patrimonio cultural y el derecho a la constitucionales en sentido estricto.
paz, entre otros, cuya fundamentación se encuen- 11. Frente a ello, es deber de este Colegiado di-
tra en el principio de solidaridad. lucidar esta aparente antinomia, la misma que
9. Es de inferirse, entonces, que la relación Es- tendrá que ser resuelta en aplicación de criterios
tado-Sociedad ha variado sobremanera desde la que integren las diferentes normas del Código
configuración del Estado en el siglo XIX a la Procesal Constitucional a la luz de la Constitu-
actualidad. De una visión que proponía una di- ción, de tal manera que se privilegie y optimice
visión tajante entre ambos, se ha derivado a una la tutela de los derechos fundamentales. A pro-
relación más similar a la integración de uno y pósito de ello debe recordarse que si bien nin-
otra. Ello implicó un cambio en la organización gún derecho fundamental es absoluto, encontrán-
estatal que devino en la creación de diversas dose sujeto a límites, ello no debe llevarnos a
entidades públicas encargadas de cumplir con aplicar de manera irrazonable las figuras proce-
las obligaciones propias de la administración y sales que regulan la procedencia del amparo.
prestación de servicios. Dichas entidades, a fin 12. En efecto, del artículo 200, numeral 2, de la
de cumplir con sus funciones debían –en mu- Constitución y del artículo II del Título Prelimi-
chos casos– acudir al órgano jurisdiccional. A nar del Código Procesal Constitucional, que con-
manera de ejemplo podría hacerse referencia a sagra como uno de los fines esenciales de los
la Defensoría del Pueblo y a la SUNAT; aquella procesos constitucionales garantizar la vigencia
CETA 381
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
efectiva de los derechos fundamentales, se des- deben ser respetadas para que el proceso pueda
prende que, en casos como el presente, la pre- considerarse debido. En ese sentido, la exigen-
tensión debe ser analizada a fin de determinar si cia de su efectivo respeto no solo tiene que ver
efectivamente ha existido afectación al debido con la necesidad de garantizar a todo justiciable
proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Op- determinadas garantías mínimas cuando este
tar por una alternativa contraria, en donde pre- participa en un proceso judicial, sino también
domine la improcedencia de la demanda, clara- con la propia validez de la configuración del pro-
mente vaciaría de contenido los referidos dere- ceso, cualquiera que sea la materia que en su seno
chos fundamentales de las personas jurídico- se pueda dirimir, como puede ser la actividad
públicas. investigatoria que desarrolla el fiscal penal en
sede prejurisdiccional. De esta forma, el debido
13. En suma, no se estaría procediendo confor-
proceso no solo es un derecho de connotación
me a la Constitución si prima facie se niega la
procesal que se traduce, como antes se ha dicho,
posibilidad de que las personas jurídico-públi-
en el respeto de determinados atributos, sino tam-
cas puedan tutelar derechos como el debido pro-
bién una institución compleja que desborda el
ceso y la tutela jurisdiccional efectiva. Por con-
ámbito meramente jurisdiccional” (Sentencia del
siguiente, es claro que se debe pasar a analizar
Expediente Nº 02521-2005-PHC/TC, FJ 5).
el fondo de la pretensión a fin de dilucidar la
presente controversia. 17. Respecto a la debida motivación se ha di-
cho también que “implica que una resolución
Ministerio Público y debido proceso
deba contar con suficiente motivación tanto de
14. El Ministerio Público es una entidad autó- los hechos como de la interpretación y/o razo-
noma encargada, entre otras cuestiones, de la namiento de normas invocadas. Por otro lado, la
defensa de la legalidad y de los intereses públi- motivación de una decisión no solo consiste en
cos tutelados por el derecho. Asimismo, repre- expresar la norma legal en la que se ampara, sino
senta a la sociedad en los procesos judiciales fundamentalmente en exponer suficientemente
(artículos 158 y 159 de la Constitución), siendo las razones de hecho y el sustento jurídico que
por lo tanto el titular de la acción penal. Se colo- justifican la decisión tomada” (Sentencia del
ca así a esta entidad en una situación cuya toma Expediente 03283-2007-PA/TC, FJ 3).
de decisiones puede afectar de una u otra forma
Análisis de la controversia
situaciones jurídicas de relevancia, lo que supo-
ne que la institución guarde un mínimo de moti- 18. Tal como se observa en folios 2, la Resolu-
vación en sus resoluciones. Este criterio se en- ción de Superintendencia Nº 217-2004/SUNAT,
marca dentro del principio de interdicción de la publicada el 25 de setiembre de 2004, en su ar-
arbitrariedad. tículo 3 indica que los Jefes de División y De-
partamento de Asesoría Legal de las Intenden-
15. Por otro lado, si bien se ha hecho referencia
cias de Aduanas tienen la condición de repre-
al artículo 139 de la Constitución, relativo a los
sentantes y están premunidos de las facultades
principios de la función jurisdiccional, debe te-
mencionadas en el artículo 2 de la misma nor-
nerse en cuenta que este Tribunal ha establecido
ma, esto es, se encuentran facultados para ac-
en reiteradas ocasiones que “el debido proceso
tuar en materia administrativa, arbitral, civil,
y los derechos que conforman su contenido esen-
constitucional laboral y penal.
cial están garantizados no solo en el seno de un
proceso judicial, sino también en el ámbito del 19. A folios 5, se observa que la resolución
procedimiento administrativo” (Sentencia del de la Superintendencia Nacional de Aduanas,
Expediente Nº 04289-2004-AA/TC, FJ 3). Nº 000482-2004/SUNAT/A, de fecha 15 de oc-
tubre de 2004, resuelve encargar las funciones
16. Más puntualmente, se ha indicado que “En
de Jefe del Departamento de Asesoría Legal de
lo que respecta al derecho al debido proceso,
la Intendencia de Aduana de Tacna a doña Dia-
reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la
nida Vargas Olivera.
Constitución, cabe señalar que dicho atributo
fundamental forma parte del “modelo constitu- 20. De lo expuesto se deduce que la Jefa del De-
cional del proceso”, cuyas garantías mínimas partamento de Asesoría Legal de la Intendencia
382
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
de Aduana de Tacna se encontraba legitimada 24. Evidentemente, tales resoluciones no hacen

para presentar denuncias ante el Ministerio Pú- más que obviar el tema de fondo, no analizando
blico cuando así corresponda, de acuerdo a su ni ponderando las resoluciones cuestionadas.
competencia funcional. Lo expuesto resulta ser Renuncia así el juez constitucional a su deber
de tal claridad que llama la atención las decisio- de tutela frente a la vulneración de los derechos
nes tomadas por el Ministerio Público (folios 8, fundamentales producida por acto u omisión de
11 y 15). En ellas, se hace mención de manera cualquier autoridad, funcionario o persona (ar-
casi exclusiva a la falta de legitimidad para obrar, tículo 200, inciso 2, de la Constitución). Y es
dejando de lado el análisis referente a la magni- que la manera como resuelven la causa dichas
tud y trascendencia del supuesto delito cometido. instancias, haciendo tan solo una referencia al
rol constitucional del Ministerio Público, sin
21. Lo planteado, sin embargo, no debe ser ter-
evaluar si es que efectivamente la resolución
giversado o confundido. El hecho de que se le
cuestionada se condice con tal cometido consti-
exija una motivación adecuada y coherente a las
tucional, pone en evidencia cuán endeble es la
resoluciones del Ministerio Público no implica
fundamentación esbozada.
en modo alguno que se le pueda compeler a for-
malizar una denuncia. Al ser un ente constitu- 25. Las argumentaciones propuestas por el a quo
cional autónomo, titular único y exclusivo de la y el ad quem equivaldrían inclusive a sostener
acción penal, tal decisión se encuentra por ente- que “existen actos de alguna entidad estatal cuya
ro dentro de sus ámbitos competenciales, lo que validez constitucional no puede ser objeto de
le permitirá en cada caso evaluar si existen o no control constitucional”, lo que supone sostener
los indicios suficientes para determinar la for- que en tales ámbitos “la Constitución ha perdi-
malización de la denuncia. Lo contrario impli- do su condición de norma jurídica, para volver a
caría restringir la autonomía que corresponde al ser una mera carta política referencial, incapaz
Ministerio Público en el desenvolvimiento de las de vincular al poder” (Sentencia del Expediente
funciones que la Constitución le ha conferido. Nº 05854-2005-AA/TC, FJ 7). Este tipo de ar-
gumentos resultan inaceptables en el marco de
22. En suma, es claro apreciar que la motiva-
una jurisdicción constitucional como la adopta-
ción expuesta por la Segunda Fiscalía Superior
da por la Constitución, que desarrolla procesos
Mixta de Tacna, al no observar un mínimo de
especiales cuya finalidad es precisamente garan-
coherencia con la realidad de los hechos en los
tizar su primacía y la efectiva vigencia de los
motivos que expuso para no formalizar la de-
derechos fundamentales.
manda, afectó el derecho al debido proceso de
la actora, al no haber motivado debidamente su Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
decisión. nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
Actuación de las instancias inferiores
HA RESUELTO
23. Ha llamado la atención de este Tribunal
Constitucional las resoluciones vertidas tanto en Declarar FUNDADA la demanda; por consi-
primera como en segunda instancia. En ambas guiente, NULAS las Resoluciones Nºs 129-05-
se observan consideraciones contradictorias. De MP-2FSM-Tacna, 001-2005-MP-2FSM-Tacna
un lado, tanto el a quo como el ad quem no po- y la Resolución S/N de fecha 30 de diciembre
nen en duda la legitimidad de la Jefe del Depar- de 2005 emitidas por la Segunda Fiscalía Su-
tamento de Asesoría Legal de la Intendencia de perior Mixta de Tacna, debiéndose proceder a
Aduana de Tacna para interponer demanda de emitir un nuevo pronunciamiento con la debi-
amparo e incluso la denuncia penal. Sin embar- da motivación.
go, de otro lado, desechan la pretensión de la
demandante en el entendido de que al ser el Mi- Publíquese y notifíquese.
nisterio Público el representante de la sociedad
y el titular de la acción penal, sus decisiones SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
deben de ser respetadas. ETO CRUZ
CETA 383
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
COMENTARIO
En la sentencia bajo comentario el tribunal resuelve la demanda de amparo interpuesta por la

Sunat contra el titular de la Segunda Fiscalía Superior Mixta de Tacna, alegando la violación a
su derecho al debido proceso. Dicha demanda tuvo por finalidad que se declare la nulidad de las
resoluciones en las que el Ministerio Público decidió no formalizar una denuncia presentada por
la recurrente.
Las referidas resoluciones de Fiscalía se sustentaban en la errada consideración de que la jefa
del Departamento de Asesoría Legal de la Intendencia de la Aduana de Tacna, quien suscribió la
denuncia, no contaba con poderes suficientes para representar a la Sunat1.
El tribunal declaró fundada la demanda, concluyendo que el Ministerio Público no cumplió con
motivar adecuadamente la decisión de dejar de formalizar la denuncia penal: “es claro apreciar
que la motivación expuesta por la Segunda Fiscalía Superior Mixta de Tacna, al no observar un
mínimo de coherencia con la realidad de los hechos en los motivos que expuso para no formali-
zar la demanda, afectó el derecho al debido proceso de la actora, al no haber motivado debida-
mente su decisión”2.
Admisibilidad del amparo interpuesto por personas jurídicas de Derecho Público
Uno de los aspectos más interesantes de la sentencia es el referido a la titularidad de los dere-
chos fundamentales de las personas de Derecho Público y la posibilidad de que estas recurran al
amparo para tutelar tales derechos3.
El tribunal ha sostenido que la Sunat, como persona de Derecho Público, es titular del derecho
fundamental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, estando legitimada para
recurrir a la acción de amparo.
Si bien el numeral 9 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional señala que la demanda de
amparo debe ser declarada improcedente cuando verse sobre conflictos entre entidades de Dere-
cho Público, el tribunal considera que dicha disposición solo se refiere a los casos en que se
utilice el amparo para resolver contiendas competenciales, conflictos intraorgánicos entre enti-
dades administrativas y conflictos competenciales o de atribuciones constitucionales en sentido
estricto.
Por esta razón, sostiene que, antes de rechazar la demanda interpuesta por una persona de
Derecho Público, el juez constitucional deberá analizar si efectivamente ha existido afectación a
los derechos constitucionales, pues en tal caso deberá admitirse la demanda:
“Optar por una alternativa contraria, en donde predomine la improcedencia de la demanda,
claramente vaciaría de contenido los referidos derechos fundamentales de las personas jurí-
dico-públicas.
1 Al respecto, el tribunal sostuvo que “(…) la jefa del Departamento de Asesoría Legal de la Intendencia de Aduana de Tacna se
encontraba legitimada para presentar denuncias ante el Ministerio Público (…). Lo expuesto resulta ser de tal claridad que llama
la atención las decisiones tomadas por el Ministerio Público. En ellas, se hace mención de manera casi exclusiva a la falta de
legitimidad para obrar, dejando de lado el análisis referente a la magnitud y trascendencia del supuesto delito cometido”.
2 No obstante, el tribunal estableció con toda claridad que “El hecho de que se le exija una motivación adecuada y coherente a las
resoluciones del Ministerio Público no implica en modo alguno que se le pueda compeler a formalizar una denuncia”.
3 Este tema ya ha sido tratado en las sentencias del 29 de abril de 2005, Expediente Nº 1150-2004-AA/TC, del 13 de enero de
2005, Expediente Nº 2939-2004-AA/TC, y del 4 de agosto de 2006, Expediente Nº 4972-2006-PA/TC.
384
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
En suma, no se estaría procediendo conforme a la Constitución si prima facie se niega la

posibilidad de que las personas jurídico-públicas puedan tutelar derechos como el debido
proceso y la tutela jurisdiccional efectiva”.
La Sunat como legitimada para interponer la acción de amparo
De acuerdo con la sentencia, la Sunat se encontraría legitimada para interponer una demanda
de amparo alegando la violación de su derecho al debido proceso o a la tutela jurisdiccional
efectiva.
Cabe preguntarnos, ¿ello le permitiría recurrir a la acción de amparo contra una resolución
judicial emitida dentro de un proceso contencioso-administrativo favorable al contribuyente?
Incluso, ¿sería admisible que esta institución cuestione en la vía del amparo las decisiones del
Tribunal Fiscal?, alegando la violación de su derecho al debido proceso o a la tutela jurisdiccio-
nal efectiva.
Nos parece claro que este no es el sentido de la sentencia bajo comentario. Nuestro ordenamien-
to ha limitado la facultad de la Sunat para cuestionar las resoluciones del Tribunal Fiscal a
través del procedimiento contencioso-administrativo4. Pretender eludirlas a través de la vía del
amparo sería cuestionable.
BIBLIOGRAFÍA
• CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La persona jurídica como titular de derechos fundamenta-
les”. En: Actualidad Jurídica N° 167. Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2007, pp. 125-134.
• LEÓN VÁSQUEZ, Jorge. “Notas sobre los derechos fundamentales de las personas jurídi-
cas”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 110, Año 3. Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de
2007, pp. 41-50.
4 Sobre el particular, el artículo 157 del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 135-
99-EF, establece lo siguiente:
“La Administración Tributaria no tiene legitimidad para obrar activa. De modo excepcional, la Administración Tributaria podrá
impugnar la resolución del Tribunal Fiscal que agota la vía administrativa mediante el Proceso Contencioso Administrativo en los
casos en que la resolución del Tribunal Fiscal incurra en alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 10 de la Ley
Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General”.
CETA 385
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
Cierre de local y procedimiento

administrativo sancionador

Caso: Florentino More Carranza
Ante la alegación de los demandantes de que hubo irregularidades en el

procedimiento de imposición de una multa y la clausura de su local, el
Tribunal Constitucional señala que la Ley Orgánica de Municipalidades
habilita a los municipios para cerrar locales de manera inmediata y sin
SUMILLA
necesidad de instaurar un procedimiento administrativo sancionador en
caso de peligro o riesgo grave, de infracciones a las normas de defensa
civil o si se produce una grave contaminación (que sería el caso), por lo
que no se habría producido afectación a los derechos alegados.
EXP. Nº 01050-2008-PA/TC-LIMA San Borja, la misma que revoca la licencia mu-

nicipal Nº 0000111 de fecha 31 de agosto de
FLORENTINO MORE CARRANZA 2004, así como el Acta de Clausura Nº 054-06-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- MSB-GC que dispone y efectúa la clausura del
CIONAL local comercial ubicado en la avenida Circun-
valación Nº 2886, tienda Nº 3, Urb. Cahuache,
En Lima, a 1 de abril de 2008, la Sala Primera San Borja, solicitando en consecuencia se le per-
del Tribunal Constitucional, integrada por los mita seguir desarrollando sus actividades comer-
Magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos ciales de servicios turísticos y venta de pasajes.
y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia Refiere el demandante que con fecha 31 de agos-
ASUNTO to de 2004, la administración municipal del dis-
trito de San Borja expidió la licencia municipal
El recurso de agravio constitucional interpuesto con la cual se permitía su funcionamiento como
por don Florentino More Carranza contra la sen- agencia de viajes y turismo. Asimismo, el de-
tencia expedida por la Tercera Sala Civil de la mandante contaba con la autorización correspon-
Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 122, diente del Ministerio de Comercio y Turismo.
su fecha 27 de noviembre de 2007, que declaró No obstante ello, con fecha 3 de marzo de 2006,
improcedente la demanda de amparo de autos; y la Municipalidad Distrital de San Borja notifica
ANTECEDENTES al demandante con una supuesta queja vecinal
del 20 de noviembre del 2005, comunicándole
Con fecha 5 de setiembre de 2006, el recurrente el inicio de un procedimiento trilateral sobre la
interpone demanda de amparo contra la Munici- base de una denuncia de las juntas vecinales del
palidad Distrital de San Borja, solicitando se deje subsector 2B, 2C de San Borja. Como resulta-
sin efecto la Resolución de Gerencia Municipal do de dicho procedimiento, fue emitida la Reso-
Nº 103-2006-MSB-GM del 14 de agosto del 2006 lución Nº 103-2006-MSB-GM, la misma que
emitida por el Gerente Municipal del distrito de dispone revocar la licencia de funcionamiento
386
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
del demandante y ordenar la clausura de su esta- contra su derecho al debido procedimiento o si,
blecimiento, la que fue ejecutada el 16 de agos- por el contrario, el mismo se encuentra confor-
to de 2006. En este sentido, el demandante ale- me con las garantías del mismo. Concretamen-
ga la vulneración de su derecho al debido proce- te, el demandante cuestiona que la clausura de
dimiento administrativo, denunciando irregula- su local así como la privación de su licencia, se
ridades en el procedimiento al que fue someti- hubiere realizado al margen de un procedimien-
do, entre las que estaría la negación de su dere- to administrativo sancionador y por personal
cho a impugnar y la ejecución inmediata de la municipal distinto del ejecutor coactivo.
resolución.
2. Por ello, corresponde ahora analizar si en el
La Municipalidad demandada contesta la deman- caso concreto el cierre de su local y la cancela-
da solicitando que esta sea declarada improce- ción de su licencia debían ser realizadas como
dente o infundada, toda vez que conforme ha- resultado de un procedimiento administrativo
bría sido verificado, la empresa del demandante sancionador y practicadas por un ejecutor coac-
tenía autorización para el giro de venta de pasa- tivo, o si, por el contrario, tales medidas podían
jes, no obstante lo cual utilizaba la avenida Cir- ser llevadas a cabo por personal municipal sin
cunvalación como terminal terrestre. En aten- un procedimiento administrativo sancionatorio
ción a ello, la Municipalidad refiere haber im- previo.
puesto al demandante una multa y haberle insta-
do a abstenerse de continuar efectuando activi- 3. Sobre el particular, es de señalar que el artícu-
dades no autorizadas. Pese a ello, a través de una lo 49 de la Ley Orgánica de Municipalidades
segunda verificación de la Municipalidad se ha- Nº 27972 dispone que: “La autoridad municipal
bría constatado que el denunciante continuaba puede ordenar la clausura transitoria o definiti-
realizando la actividad no autorizada, por lo que va de edificios, establecimientos o servicios
se habría impuesto la clausura de su local y el cuando su funcionamiento está prohibido legal-
retiro de su licencia. No obstante ello, la Muni- mente o constituye peligro o riesgo para la segu-
cipalidad refiere que el demandante ha hecho ridad de las personas y la propiedad privada o la
caso omiso de dicha disposición municipal. seguridad pública, o infrinjan las normas regla-
mentarias o de seguridad del sistema de defensa
Mediante resolución del 27 de noviembre de civil, o produzcan olores, humos, ruidos u otros
2006, el 60º Juzgado Especializado en lo Civil efectos perjudiciales para la salud o la tranquili-
de Lima declaró infundada la demanda por con- dad del vecindario (…).”
siderar que no existía violación alguna del debi-
do proceso, toda vez que no existía mandato al- 4. En el caso de autos, la licencia de funciona-
guno en la Resolución que disponía la clausura miento otorgada por la Municipalidad Distrital
del local en el sentido de ejecutarla sin para ello de San Borja a la empresa demandante fue con-
ser notificada a la demandante. Asimismo, fun- cedida en el giro de agencia de viajes y venta de
damenta su fallo en que la Resolución fue eje- pasajes. No obstante ello, el local fue arrenda-
cutada por funcionarios municipales y notificado a la empresa de transporte Soyuz, para que,
da al momento de la ejecución misma de la me- además de realizar la venta de pasajes, brindara
dida. el servicio de embarque y desembarque de pasa-
jeros, utilizando la vía pública como un Termi-
La recurrida revocó la apelada y declaró impro- nal Terrestre Informal, y afectando con ello el
cedente la demanda de amparo por considerar orden público y la seguridad de los pasajeros y
que lo que en realidad cuestiona la demandante los vecinos del distrito.
es la legalidad del procedimiento administrati-
vo, lo cual corresponde ser dilucidado en la vía 5. Por ello, la alegación del demandante en el
contencioso-administrativa. sentido de exigir la celebración de un procedi-
miento administrativo sancionador como re-
FUNDAMENTOS quisito para el cierre de su local no resulta aten-
1. El objeto de la demanda en el presente caso dible, toda vez que el artículo 49 de la Ley Or-
es analizar si en efecto el procedimiento al que gánica de Municipalidades establece una serie
fue sometido la empresa del demandante atenta de supuestos en los que la sola verificación del
CETA 387
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
hecho por parte de la Municipalidad autoriza la interés público al no haberse verificado que la
ejecución inmediata de la medida de clausura, actividad de este cumple con los requisitos le-
la misma que podría ser, sin embargo, cuestio- gales exigidos para garantizar la seguridad pú-
nada con posterioridad en sede administrativa. blica y el desarrollo urbano del distrito.
En contraposición, la norma exige, para el caso
de la demolición, el trámite de una autorización
judicial. nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
6. Asimismo, el trámite de un procedimiento
previo no resulta exigible para el caso de autos, HA RESUELTO
toda vez que al no contar el demandante con una Declarar INFUNDADA la demanda.
licencia que haga posible el ejercicio de su acti-
vidad empresarial como terminal terrestre, la Publíquese y notifíquese.
misma se presenta como una actividad al margen SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
de la Ley, que como tal, estaría perjudicando el ETO CRUZ
COMENTARIO
Esta sentencia explica si una decisión de tanta importancia como la clausura de local y la priva-
ción de la licencia de funcionamiento por parte de la municipalidad siempre debería contar con
un procedimiento administrativo sancionador previo.
Al respecto, el Tribunal Constitucional precisó que ante la posibilidad de que “el cierre de su
local y la cancelación de su licencia [deban ser] realizadas como resultado de un procedimiento
administrativo sancionador y practicadas por un ejecutor coactivo”, o bien si, por el contrario,
“tales medidas [deban ser] llevadas a cabo por personal municipal sin un procedimiento admi-
nistrativo sancionatorio previo”, la Ley Orgánica de Municipalidades (artículo 49) habilita a la
municipalidad para ejecutar la medida de clausura en forma inmediata, con la sola verificación
de la infracción.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que todo procedimiento de la Administración debe respetar
el derecho constitucional al debido proceso (debido procedimiento). Por ello, las decisiones de
la Administración que se refieren a derechos o intereses de los particulares o administrados –y
que son expresadas a través actos administrativos– deben observar las garantías del debido
proceso administrativo, empero, teniendo en cuenta la naturaleza de cada procedimiento.
En tal sentido, son dos las preguntas que debemos hacernos respecto del caso resuelto por el
Tribunal Constitucional: ¿la posibilidad de sancionar con clausura de local sin que exista previo
procedimiento sancionador es contrario al derecho al debido procedimiento?; asimismo, en caso
de que tal posibilidad sea constitucional, ¿la municipalidad demandada está facultada para
ello? Como se desprende de lo explicado hasta aquí, al parecer el tribunal habría resuelto favo-
rablemente esta última cuestión.
¿Es contrario al derecho al debido procedimiento sancionar con clausura de local sin que
exista previo procedimiento sancionador?
Prima facie, puede considerarse que toda decisión que afecte derechos, provenga de cualquier
órgano, debe estar signada por un proceso debido. En tal sentido, no puede imponerse decisiones
referidas a derechos, menos aún sanciones, de manera discrecional o arbitraria; existe un mandato
constitucional de proscripción de la arbitrariedad (lo que no significa que la Administración carez-
ca de márgenes de discrecionalidad, como en las cuestiones políticas y las decisiones de confian-
za). El poder público no puede disponer de derechos de manera antojadiza o abusiva.
388
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Con lo anotado, el cierre del local puede entenderse como una restricción de ciertos derechos
constitucionales, tales como la propiedad, libertad de empresa y comercio, libertad de trabajo, etc.,
derechos cuya titularidad demanda del cumplimiento de requisitos legales y administrativos.
Asimismo, estos derechos de contenido económico, por mandato constitucional, siempre deben
ejercerse de conformidad con la ley y el bien común. Por ello, las facultades de la Administración,
así como la configuración de los procesos que fiscalicen el cumplimiento de los requerimientos
legales y administrativos deben tener en cuenta esta limitación de los derechos económicos.
Con lo anotado, puede establecerse sanciones o reconocerse que se ejerce indebidamente un
derecho (es decir, que se ejerce sin ser su titular o se hace de modo irregular) mediante procedi-
mientos que garanticen que los administrados puedan oponerse a lo señalado por la Administra-
ción. Claro está, sería irrazonable y desproporcionado –ergo inconstitucional– que en el ejerci-
cio de sus facultades de fiscalización y control la administración municipal decida, sin causa
objetiva ni posibilidad de cuestionar esta medida, un cierre del local. De esta forma, el trámite
establecido deberá salvaguardar para los administrados las garantías mínimas de derecho de
defensa y procedimiento predeterminado.
No obstante, la existencia de control y fiscalización, así como las consecuencias subsecuentes
(incluyendo el cierre de local) no son necesariamente procedimientos sancionatorios. En efecto,
la Administración puede tomar medidas inmediatas teniendo en cuenta los límites de los dere-
chos, sus competencias y fines públicos, para impedir actos antijurídicos y socialmente pernicio-
sos. En todo caso, es necesario insistir que tales actos deben estar rodeados de ciertas garantías
(notificación, posibilidad de impugnar, trámite preestablecido, razonabilidad de la medida, ne
bis in idem, etc.), aunque no se trate de un “procedimiento sancionador”.
¿Tiene competencia la municipalidad para ordenar el cierre de local?
La Ley Orgánica de Municipalidades, como señala el tribunal, indica en su artículo 49 que “[l]a
autoridad municipal puede ordenar el retiro de materiales o la demolición de obras e instalacio-
nes que ocupen las vías públicas o mandar ejecutar la orden por cuenta del infractor; con el
auxilio de la fuerza pública o a través del ejecutor coactivo, cuando corresponda”. Aunado a
ello, debemos mencionar que la misma ley (artículo 46) establece que “Las normas municipales
son de carácter obligatorio y su incumplimiento acarrea las sanciones correspondientes”, asi-
mismo, que las sanciones por incumplimiento de las normas podrán ser “de multa, suspensión de
autorizaciones o licencias, clausura, decomiso, retención de productos y mobiliario, retiro de
elementos antirreglamentarios, paralización de obras, demolición, internamiento de vehículos,
inmovilización de productos y otras”.
Esta posibilidad de cierre como sanción puede partir de un procedimiento iniciado contra el
administrado infractor, pero también puede realizarse como parte de la actividad fiscalizadora
de las municipalidades. Al respecto, no es la Ley Orgánica de Municipalidades la que regula este
supuesto; sino la Ley Marco de Licencia de Funcionamiento, Ley Nº 28976, que en su artículo 13
señala: “Las municipalidades deberán realizar las labores de fiscalización de las actividades
económicas con el fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones de los titulares de las
licencias de funcionamiento conforme a ley, pudiendo imponer las sanciones a que hubiera lu-
gar en el caso de incumplimiento”.
De esta forma, las leyes referidas a las competencias de las municipalidades prevén que estas
realicen fiscalizaciones para determinar el cumplimiento de sus normas. En caso de incumpli-
miento quedan habilitadas para imponer sanciones, entre ellas el cierre del local. Con lo antes
anotado, este cierre de local no es arbitrario; en tal sentido, ni se afectan derechos fundamenta-
les de contenido patrimonial (que serían ilegítimamente ejercidos), ni es necesaria la existencia
CETA 389
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
de un procedimiento sancionador (pues se requiere simplemente la existencia de un trámite que

asegure las garantías del debido procedimiento).
Así, en el caso comentado, el cambio de rubro y el incumplimiento de las normas municipales
que regulan el transporte terrestre han sido conocidos por la municipalidad a partir de una
queja vecinal, ante lo cual se realizó una fiscalización, notificándose oportunamente la infrac-
ción e imponiéndose una multa. Solo después, ante la renuencia de la empresa e iniciado un
procedimiento trilateral, la administración municipal revocó la licencia de funcionamiento y
ordenó la clausura del local, al constatar una vez más que la empresa autorizada para la venta
de pasajes operaba como terminal terrestre informal. Claro está, la municipalidad actuó en el
marco de sus atribuciones y competencias.
BIBLIOGRAFÍA
• MORÓN URBINA, Juan Carlos. “El exceso de punición administrativa. Vicio en la pro-
porcionalidad del ejercicio de la potestad sancionadora”. En: Actualidad Jurídica. N° 173,
Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2008, pp. 188-191.
• GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “La ejecución de resoluciones en el ámbito municipal”.
En: Actualidad Jurídica. N° 146, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2006, pp. 163-165.
• CASTRO MUÑOZ, Jorge Carlos. “Medios de defensa del contribuyente en un procedi-
miento de ejecución coactiva municipal: a propósito del silencio positivo y el recurso de
revisión judicial”. En: Contadores & Empresas. Vol. 3, N° 47, Lima, primera quincena de
octubre de 2006, pp. A7-A10.
390
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Pago de tasas municipales por la

realización de obras en la vía pública
STC Exp. N° 06304-2006-PA/TC

Caso: Empresa Regional de Servicio Público
de Electricidad Electro Norte Medio S.A.
Sentido del fallo: fundada en parte la demanda
El derecho de un concesionario del servicio público de energía eléctrica a

usar a título gratuito la vía pública no implica una discrecionalidad abso-
SUMILLA luta para ejecutar obras. Las municipalidades están facultadas para esta-
blecer procedimientos administrativos tendientes a autorizar la ejecución
de obras en la vía pública. No obstante, en la imposición de tasas debe
seguirse criterios de cálculos razonables y proporcionales.
EXP. Nº 06304-2006-PA/TC-SANTA Primera Sala Civil de la Corte Superior del San-

ta, de fojas 101, su fecha 9 de mayo de 2006,
EMPRESA REGIONAL DE SERVICIO PÚ- que declara infundada la demanda de autos.
BLICO DE ELECTRICIDAD ELECTRO
NORTE MEDIO S.A. II. ANTECEDENTES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- 1. Demanda
CIONAL Con fecha 7 de junio de 2005 la recurrente inter-
En Lima, a los 24 días del mes de junio de 2008, pone demanda de amparo contra la Municipali-
la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, ini- dad Provincial del Santa a fin que se declare
cialmente integrada por los magistrados Gonza- inaplicable al caso concreto la Ordenanza Mu-
les Ojeda, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, pro- nicipal Nº 016-2004-MPS (Texto Único de
nuncia la siguiente sentencia, con el voto en dis- Procedimientos Administrativos de dicha enti-
cordia del magistrado Gonzales Ojeda, que se dad) aduciendo que lesiona su derecho a la se-
agrega, al cual se sumó el voto del magistrado guridad jurídica y el principio de legalidad en
Beaumont Callirgos que también se anexa, lla- materia tributaria, y contraviene el Decreto Ley
mado a dirimir, y con el voto finalmente diri- Nº 25844, Ley de Concesiones Eléctricas.
mente del magistrado Eto Cruz, que se agrega. Manifiesta que dicha vulneración se materializa
I. ASUNTO en el hecho de que la cuestionada norma dispo-
ne que se efectúen pagos para obtener el permi-
Recurso de agravio constitucional interpuesto so y/o autorización de Ejecución de trabajos y/o
por la Empresa Regional del Servicio Público obras en vía pública (...) para trabajos de sa-
de Electricidad Electro Norte Medio S.A. (Hi- neamiento, telefonía, eléctricas y otros; y que
drandina S.A.), representada por Silvia Yeny ello resulta contrario a lo establecido en el inci-
Ascoy Campusano, contra la sentencia de la so a) del artículo 109 del Decreto Ley Nº 25844
CETA 391
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
–Ley de Concesiones Eléctricas–, según el cual la referida ordenanza, a saber: la sección deno-
las concesionarias del servicio público de ener- minada Unidad Orgánica, Gerencia de Infraes-
gía eléctrica (como es el caso de la recurrente) tructura –Sub Gerencia de Obras– Obras Pú-
están facultadas para usar a título gratuito la vía blicas, cuyo rubro 01 impone la obligación de
pública. tramitar un permiso y/o autorización para ejecu-
tar obras en la vía pública relacionadas con tra-
2. Contestación de la demanda
bajos de saneamiento, telefonía, eléctricas, pro-
La Municipalidad Provincial del Santa contesta paganda y otros. Asimismo, se establece que para
la demanda señalando que las obligaciones im- dicho trámite se deberán cancelar ciertas sumas
puestas constituyen una tasa establecida en el por los siguientes conceptos: i) derechos de trá-
ejercicio de sus atribuciones conferidas por la mite, ii) depósito al fondo de garantía y/o pago
Ley 27972 –Ley Orgánica de Municipalidades– por reposición de infraestructura y, iii) pago por
y por el Decreto Legislativo Nº 776 –Ley de Tri- ejecución de obra.
butación Municipal–.
3. Es solo respecto a este extremo de la Orde-
3. Resolución de primer grado nanza Nº 016-2004-MPS que el recurrente con-
sidera que existe una vulneración a sus derechos,
Con fecha 19 de julio de 2005, el Primer Juzga- dado que ello significaría la imposición de car-
do Civil de Chimbote declara infundada la de- gas tributarias para hacer uso de las vías públi-
manda por considerar que la imposición para cas y contravendría el texto expreso del inciso
hacer uso de la vía pública se encontraba dentro
a) del artículo 109 de la Ley de Concesiones Eléc-
de la competencia de la municipalidad deman-
tricas, que dispone: Los concesionarios, sujetán-
dada siendo que con ello no se está negando el
dose a las disposiciones que establezca el Re-
uso gratuito de la vía pública, ya que el pago de
S/. 6.00 corresponde al costo administrativo del glamento están facultados: A) A usar a título
trámite para el permiso y no a un cobro por el gratuito el suelo, subsuelo y aires de caminos
uso de bienes públicos. públicos, calles, plazas y demás bienes de pro-
piedad del Estado o municipal, así como para
4. Resolución de segundo grado cruzar ríos, puentes, vías férreas, líneas eléctri-
La recurrida confirma la sentencia de primera cas y de comunicaciones.
instancia por los mismos argumentos. En resumen, Hidrandina S.A. sostiene que al te-
III. FUNDAMENTOS ner la calidad de concesionaria para prestar el
servicio público de energía eléctrica puede utili-
Delimitación del petitorio de la demanda zar en forma gratuita la vía pública para instalar
postes de tendido eléctrico, sin estar obligada a
1. El petitorio de la demanda está orientado a tramitar autorización alguna ni realizar ningún
que se declare inaplicable al caso concreto la pago por ello.
Ordenanza Municipal N° 016-2004-MPS (Tex-
to Único Ordenado de Procedimientos adminis- Posición de las municipalidades con respecto
trativos de la Municipalidad Provincial del San- a los servicios públicos
ta). Al respecto, la recurrente considera que se 4. Con relación a la posición que ocupan los ser-
vulnera su derecho a la seguridad jurídica y el vicios públicos en nuestro sistema constitucio-
principio de legalidad en materia tributaria, dado nal, el artículo 58 de la Constitución Política
que la imposición de un pago para obtener un dispone que (e)l Estado orienta el desarrollo del
permiso por el uso de la vía pública (instalación país, y actúa principalmente en las áreas de pro-
de postes) contravendría lo establecido en el inci- moción de (...) servicios públicos e infraestruc-
so a) del artículo 109 de la Ley de Concesiones tura. De ello se desprende que el constituyente
Eléctricas, según el cual las empresas concesio- ha considerado necesario promover y garantizar
narias del servicio público de energía eléctrica el desarrollo de esta actividad, pudiendo dedu-
(como es el caso de la recurrente) están faculta- cirse que el legislador se encuentra legitimado
das para usar a título gratuito la vía pública. para establecer un trato diferenciado entre diver-
2. Al respecto se debe precisar que solo es objeto sos sectores o actividades económicas, de for-
de impugnación un extremo (o procedimiento) de ma tal que se puedan otorgar beneficios a los
392
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
agentes que se dediquen a la realización de ser- proceso. Así, en la STC 1006-2002-AA/TC, que
vicios públicos. si bien no versa sobre una pretensión asimilable
al caso de autos, se mencionó:
5. De otro lado, en lo que atañe a las facultades y
obligaciones que corresponde a los gobiernos lo- (...) cabe precisar que la demandada pretende
cales para la promoción y garantía de los servi- justificar su proceder invocando los artículos 97
cios públicos, el artículo 195 de la Constitución y 109 de la Ley de Concesiones Eléctricas N°
Política establece que (l)os gobiernos locales 25844, que habilitan a las empresas concesiona-
promueven el desarrollo y la economía local, y rias del servicio público de electricidad para abrir
la prestación de los servicios públicos de su res- los pavimentos, calzadas y aceras en las vías
ponsabilidad, en armonía con las políticas y pla- públicas, sin costo alguno y dando aviso a las
nes nacionales y regionales de desarrollo. municipalidades; sin embargo, omite señalar, que
dichas normas en ningún momento se refieren a
6. De acuerdo a ello se advierte que los gobier-
la incorporación de instalaciones eléctricas, sean
nos locales no solo tienen una obligación nega-
aéreas o de otro tipo (subrayado agregado).
tiva de no interferir en el desarrollo de las políti-
cas públicas y legislativa del gobierno nacional, 10. Lo expuesto en el punto precedente permite
sino que se encuentran vinculados en forma po- conducir que, en efecto, la redacción de ambos
sitiva en la adopción de medidas necesarias para artículos de la Ley de Concesiones Eléctrica no
dar cumplimiento al mandato constitucional del implica una discrecionalidad absoluta del con-
artículo 195 de la Constitución, que dispone la cesionario para ejecutar obras públicas en los
promoción y consecuente garantía de los servi- espacios y momentos que consideren pertinen-
cios públicos. tes y obviando las consideraciones e intereses
7. No obstante ello conviene mencionar que la de los gobiernos locales; todo ello en procura
disposición constitucional antes mencionada no del interés de la colectividad por contar con un
puede desconocer, de modo alguno, otras com- servicio esencial como lo constituye la energía
petencias constitucionales que les han sido con- eléctrica.
feridas a los gobiernos locales, como la de pla- 11. Así, en la sentencia antes mencionada, el
nificación del desarrollo urbano o el acondicio- Tribunal Constitucional ha llegado a afirmar que:
namiento territorial (artículo 195 de la Consti-
tución). “g. El hecho de que exista una necesidad por
mejorar los servicios de abastecimiento eléc-
8. En tal sentido se advierte que el legislador, trico en beneficio de un grupo de ciudada-
con la finalidad de promover el desarrollo del nos, no significa que esta se satisfaga afec-
servicio público del sector energía eléctrica, ha tando los intereses de esos mismos ciudada-
dispuesto que el uso de las vías públicas por los nos o de otros distintos, como parece ocurrir
concesionarios de dicho servicio es gratuito. en el presente caso. Cierto es que la deman-
Asimismo, respecto a la intervención de las dante no ha demostrado en el presente pro-
municipalidades en la supervisión por el uso o ceso que su economía se haya visto deterio-
por los trabajos que pudieran realizar los conce- rada con la instalación eléctrica que cuestio-
sionarios en las vías públicas, el artículo 97 de na; pero, sí ha acreditado –basta observar el
la Ley de Concesiones Eléctricas ha dispuesto panaux fotográfico que adjunta– que la refe-
que (l)os concesionarios podrán abrir el pavi- rida subestación aérea constituye un riesgo
mento, calzadas y aceras de las vías públicas potencial y, además, permanente para su pro-
que se encuentren dentro de su zona de conce- piedad y, sobre todo, para la tranquilidad, la
sión, dando aviso a las Municipalidades respec- integridad o la vida de quienes son morado-
tivas (subrayado agregado). res o habitantes de su predio, debido a que la
9. Este Colegiado ha tenido ocasión de pronun- emplazada, al no haber obtenido la autoriza-
ciarse respecto a aquellas alegaciones que tie- ción municipal para la ejecución de la obra,
nen como sustento los artículos 97 y 109 de la no ha acreditado técnicamente que esta no
Ley de Concesiones Eléctricas, que han sido invo- representa una amenaza a los derechos fun-
cados por la empresa demandante en el presente damentales antes citados, no solo de la actora
CETA 393
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
sino de los vecinos de la zona” (subrayado no afecta la seguridad jurídica ni el principio de

agregado). legalidad tributaria. En consecuencia, este ex-
tremo de la demanda debe ser desestimado.
12. En tal contexto debe recordarse que las nor-
mas invocadas por la empresa demandante fue- 14. De otro lado, se puede apreciar que en el
ron expedidas con anterioridad a la Constitución TUPA de la Municipalidad Provincial del Santa
vigente y a la Ley Orgánica de Municipalidades se solicitan otros requisitos adicionales para que
vigente; esta última en su artículo 79, dispone: se otorgue la respectiva autorización municipal.
En efecto, junto al pago del derecho de trámite,
“Artículo 79.- Organización del espacio fí-
se exige un Depósito al Fondo de Garantía y/o
sico y uso del suelo
Pago por reposición de infraestructura, y ade-
Las municipalidades, en materia de organi- más un pago por ejecución de obra. Al respecto,
zación del espacio físico y uso del suelo, ejer- la demandante señala que el monto de estos “(...)
cen las siguientes funciones: son calculados en función de criterios irraciona-
les, tales como el número de postes a instalar o
(...) los metros lineales de zanja, y no en función del
3. Funciones específicas exclusivas de las costo real del servicio administrativo prestado
municipalidades distritales: por la Municipalidad encausada” (fojas 56).
(...) 15. Esta afirmación del demandante no ha sido
rebatida por la Municipalidad emplazada, por lo
3.2. Autorizar y fiscalizar la ejecución del que el Tribunal Constitucional estima que se vul-
plan de obras de servicios públicos o priva- nera el artículo 70 de la Ley de Tributación Mu-
dos que afecten o utilicen la vía pública o nicipal (Decreto Legislativo 776), el cual señala
zonas aéreas, así como sus modificaciones; que “[l]as tasas por servicios administrativos o
previo cumplimiento de las normas sobre derechos, no excederán del costo de prestación
impacto ambiental. del servicio y su rendimiento será destinado ex-
(...) clusivamente al financiamiento del mismo”.
3.6. Normar, regular y otorgar autorizacio- 16. Sobre esto es del caso señalar que la Secre-
nes, derechos y licencias, y realizar la fisca- taría Técnica del INDECOPI, en un caso simi-
lización de: lar, ha considerado lo siguiente “(...) los cobros
que viene exigiendo por la tramitación de los pro-
(...) cedimientos están en función de la cantidad de
3.6.5. Construcción de estaciones radioeléc- postes a instalar o de metros lineales de apertura
tricas y tendido de cables de cualquier natu- de zanjas en la vía pública, lo cual (...) contra-
raleza”. viene lo dispuesto en el artículo 70 (...) y 45 de
la Ley Nº 27444 (...) que señalan que los cobros
13. Llegados a este punto y apreciándose que sí por derechos de tramitación deben estar deter-
existirían fundamentos normativos que legitimen minados en función del costo que le demanda a
el establecimiento –por parte de los gobiernos la entidad administrativa el servicio prestado”;
locales– de procedimientos administrativos de lo que “constituye la imposición de una barrera
autorizaciones de ejecución de trabajos en la vía burocrática ilegal por razones de fondo que afec-
pública, conviene efectuar una interpretación que ta el desarrollo de las actividades económicas
permita la coexistencia pacífica de ambas nor- de la empresa denunciante en el mercado” (fo-
mas: la ordenanza cuestionada y la Ley de Con- jas 199).
cesiones Eléctricas con su respectivo reglamen-
to. Así las cosas, este Colegiado considera que 17. En tal sentido el Tribunal Constitucional, sin
los gobiernos locales se encuentran legitimados perjuicio de reconocer a la Municipalidad de-
para establecer procedimientos administrativos mandada la competencia para establecer el pro-
tendientes a autorizar la ejecución de obras en la cedimiento administrativo a fin de que se otor-
vía pública; por lo que la tasa prevista de S/. 6.00 gue la respectiva autorización para la instalación
por derecho de trámite o derechos administrativos de postes o el cavamiento de zanjas, considera
394
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
que la demanda debe ser estimada en este último el presente caso, la exigencia del depósito al de-
extremo, por cuanto los criterios de cálculo estable- nominado Fondo de Garantía y/o pago por repo-
cidos en el TUPA de la Municipalidad no son razo- sición de infraestructura y del pago por ejecu-
nables ni proporcionales con el servicio prestado. ción de la obra.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio- 2. Declarar INFUNDADA la demanda en lo de-
nal, con la autoridad que le confiere la Constitu- más que contiene.
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA en parte la demanda; en SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; ETO
consecuencia, inaplicable a la demandante, para CRUZ
COMENTARIO
La recurrente, empresa concesionaria del servicio público de energía eléctrica, interpuso de-
manda de amparo contra la Municipalidad Provincial del Santa (en adelante, la Municipalidad)
a fin de que se declare inaplicable a su caso concreto la Ordenanza Municipal N° 016-2004-
MPS (Texto Único de Procedimientos Administrativos de dicha entidad) aduciendo que lesiona
su derecho a la seguridad jurídica y el principio de legalidad en materia tributaria, y contravie-
ne el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas.
Considera que la ordenanza en cuestión transgrede el artículo 109 de la Ley de Concesiones
Eléctricas, que establece el derecho de las concesionarias del servicio público de energía eléctri-
ca a usar a título gratuito la vía pública, al imponer una tasa por la obtención del permiso o
autorización de ejecución de trabajos u obras en la vía pública, tales como la instalación de
postes.
En su defensa, la municipalidad sostiene que las tasas exigidas al concesionario han sido crea-
das en ejercicio de las atribuciones reconocidas a su favor en la Ley Orgánica de Municipalida-
des, Ley Nº 27972, y la Ley de Tributación Municipal, Decreto Legislativo N° 776.
Derecho del concesionario frente a la facultad del municipio
Ahora bien, frente a la facultad de las municipalidades de exigir un permiso o autorización, debe
tenerse presente que el artículo 97 de la Ley de Concesiones Eléctricas establece que “Los con-
cesionarios podrán abrir los pavimentos, calzadas y aceras de las vías públicas que se encuen-
tran dentro de su zona de concesión, dando aviso a las municipalidades respectivas y quedando
obligados a efectuar la reparación que sea menester, en forma adecuada e inmediata”.
Como fluye de la cita precedente, la única obligación que tiene el titular de una concesión eléctrica
antes de iniciar las obras públicas consiste en dar aviso a la municipalidad correspondiente.
Esta norma, así como el artículo 109 antes mencionado, tiene por finalidad promover las obras
de infraestructura que las empresas titulares de concesiones eléctricas deban efectuar para la
prestación del servicio público, eliminando los trámites innecesarios para la realización de ex-
cavaciones y zanjas en la vía pública.
Nótese que en sentido literal, la Ley de Concesiones Eléctricas eximiría implícitamente a los
concesionarios de tramitar una autorización o permiso ante la municipalidad, al señalar que
solo requieren darle aviso.
CETA 395
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
Sin embargo, este sentido interpretativo no sería correcto. De acuerdo al tribunal, no pueden
desconocerse las competencias constitucionales de los gobiernos locales para la planificación
del desarrollo urbano o el acondicionamiento territorial. En tal sentido, ha establecido que “(…)
la redacción de ambos artículos (99 y 107) de la Ley de Concesiones Eléctricas no implica una
discrecionalidad absoluta del concesionario para ejecutar obras públicas en los espacios y mo-
mentos que consideren pertinentes y obviando las consideraciones e intereses de los gobiernos
locales; todo ello en procura del interés de la colectividad por contar con un servicio esencial
como lo constituye la energía eléctrica” (el énfasis es agregado).
En consecuencia, el tribunal estima pertinente interpretar las normas buscando la coexistencia
pacífica de la ordenanza cuestionada y la Ley de Concesiones Eléctricas, concluyendo que “(…)
los gobiernos locales se encuentran legitimados para establecer procedimientos administrativos
tendientes a autorizar la ejecución de obras en la vía pública; por lo que la tasa prevista de
S/. 6.00 por derecho de trámite o derechos administrativos no afecta la seguridad jurídica ni el
principio de legalidad tributaria”.
Parámetros de validez de las tasas
Como se recuerda, en los Expedientes Nºs 0041-2004-AI/TC y 0053-2004-PI/TC, acciones de
inconstitucionalidad seguidas contra las ordenanzas sobre arbitrios de las Municipalidades Dis-
tritales de Surco y Miraflores, respectivamente, el Tribunal Constitucional estableció con carác-
ter vinculante una serie de reglas y parámetros para evaluar la validez de las ordenanzas muni-
cipales que crean arbitrios, especie de tasas.
Al respecto, en primer lugar, precisó que las tasas debían ser fijadas en función al servicio pres-
tado por la municipalidad, y no deben tener como criterio de distribución principal a la capaci-
dad contributiva. Así señaló que “(…) una primera prohibición al momento de cuantificar tasas
es que el criterio de capacidad contributiva sea utilizado como único criterio o el de mayor
prevalencia, pues es justamente en estos casos donde la tasa se convierte en un impuesto encu-
bierto. (...) Consideramos que el principio de capacidad contributiva se adecua más si es utiliza-
do para bajar la cuota respecto del estándar, mas no para aumentarla. (...)” (STC del 11 de
noviembre de 2004, Expediente Nº 0041-2004-AI/TC).
Este criterio sería aplicable no solo a los arbitrios, sino a todo tipo de tasas, incluyendo aquellas
impuestas por los servicios prestados por un municipio. Ello concuerda con el artículo 70 de la
Ley de Tributación Municipal, que establece que las tasas por servicios administrativos o dere-
chos, no deben exceder del costo de prestación del servicio y su rendimiento será destinado
exclusivamente al financiamiento de este.
En el caso de la sentencia bajo comentario, la ordenanza también contenía la exigencia de hacer
un pago por concepto de fondo de garantía o reposición de infraestructura y por ejecución de
obra, calculados sobre la base de criterios que no toman en cuenta el costo del servicio prestado,
sino el número de postes a instalar o los metros lineales de zanja.
El parámetro seguido por la municipalidad para el cálculo del monto adeudado por el contribu-
yente no sería razonable, al no estar vinculado con el costo del servicio prestado por dicho
gobierno local.
El tribunal, sin analizar a profundidad este tema, pero constatando que la municipalidad no se
pronunció sobre dicho extremo de la demanda, declaró “(…) que se vulnera el artículo 70 de la
Ley de Tributación Municipal (…), el cual señala que ‘[l]as tasas por servicios administrativos
o derechos, no excederán del costo de prestación del servicio y su rendimiento será destinado
exclusivamente al financiamiento del mismo’”.
396
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Consideraciones finales
Como conclusión, podemos indicar que la sentencia bajo comentario contiene las siguientes
reglas: (i) las municipalidades están facultadas a establecer el procedimiento administrativo
para autorizar a los concesionarios de energía eléctrica a realizar obras en la vía pública; y, (ii)
las tasas que establezcan los gobiernos locales deben ser calculadas sobre la base de criterios
razonables y proporcionales con el servicio prestado.
Cabe cuestionar la sentencia del tribunal en el extremo que considera legítimo el cobro de una
tasa por un trámite administrativo del cual expresamente se ha dispensado al concesionario
mediante ley y donde no se ha establecido cuál sería el servicio prestado por la municipalidad.
En efecto, más allá de la facultad de la municipalidad de fiscalizar y supervisar las obras en
materia de servicios públicos, en el caso en cuestión no se evidencia que la municipalidad efec-
túe la prestación de un servicio, que amerite una tasa; tampoco la necesidad de una autoriza-
ción, pues la norma dispensa a los concesionarios de dicho trámite.
BIBLIOGRAFÍA
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nos Aires, 2002, pp. 333-339.
• SANTIBÁÑEZ-SEMINARIO, Roberto J. Desregulación y privatización eléctrica en el
Perú. Una propuesta para reimpulsar la reforma. Lima, noviembre de 2001.
• SOTELO CASTAÑEDA, Eduardo. “Potestad tributaria y tributos de la especie tasa”. En:
Themis. N° 50, 2005, pp. 119-136.
• FERNÁNDEZ CARTAGENA, Julio A. “Efectos de la reciente sentencia del Tribunal Cons-
titucional dictada en un proceso de inconstitucionalidad promovido en contra de los arbi-
trios de la Municipalidad Provincial de Ica”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Año
1, N° 8, p. 373 y ss.
CETA 397
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
JURISPRUDENCIA
DERECHO ADMINISTRATIVO
I. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
1. Debido procedimiento administrativo
 Contenido constitucional del debido procedimiento administrativo

“En efecto, el derecho al debido proceso y los derechos que este trae como contenido son invocables
y, por tanto, garantizados, no solo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del
procedimiento administrativo. Así, “el Debido Proceso Administrativo” supone, en toda circunstan-
cia, el respeto –por parte de la administración pública o privada– de todos aquellos principios y
derechos normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada y a los que
se refiere el Artículo 139 de la Constitución del Estado (juez natural, juez imparcial e independien-
te, derecho de defensa, etc.)”.
“El fundamento principal por el que se habla de un debido proceso administrativo encuentra susten-
to en el hecho de que tanto la administración como la jurisdicción están indiscutiblemente vincula-
das a la Carta Magna, de modo que si esta resuelve sobre asuntos de interés del administrado, y lo
hace mediante procedimientos internos, no existe razón alguna para desconocer las categorías invo-
cables ante el órgano jurisdiccional”.
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 15 de agosto de 2008
“En efecto, dicha motivación resulta insuficiente, pues como lo tiene establecido este Colegiado en
reiterada jurisprudencia, el debido procedimiento administrativo supone, en toda circunstancia, el
respeto –por parte de la administración pública o privada– de todos los principios y derechos nor-
malmente protegidos en el ámbito de la jurisdicción común o especializada, a los cuales se refiere el
artículo 139 de la Constitución, entre ellos, el derecho a la motivación de la resoluciones, que
comporta, de manera general, una exigencia en el sentido de que los fundamentos que sustentan la
resolución deben ser objetivos y coherentes con la materia de pronunciamiento, quedando fuera de
ella consideraciones de orden subjetivo o que no tienen ninguna relación con el objeto de resolu-
ción. Tan arbitraria es una resolución que no está motivada o está deficientemente motivada como
aquella otra en la cual los fundamentos no tienen una relación lógica con lo que se está resolviendo; en
ambos supuestos, de ser el caso, se vulnera el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales”.
STC Exp. N° 08495-2006-PA/TC, f. j. 45
398
TENDENCIAS
“Este Tribunal Constitucional ha señalado con relación al debido proceso en sede administrativa
que:
‘El derecho al debido proceso, y los derechos que contiene son invocables, y, por tanto, están
garantizados, no solo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedi-
miento administrativo. Así, el debido proceso administrativo supone, en toda circunstancia, el
respeto –por parte de la administración pública o privada– de todos los principios y derechos
normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada, a los cuales se
refiere el artículo 139 de la Constitución (juez natural, juez imparcial e independiente, derecho
de defensa, etc.).
De lo indicado se infiere que el debido proceso en sede administrativa importa un conjunto de
derechos y principios que constituyen las garantías indispensables con las que cuenta el admi-
nistrado frente a la Administración’”.
STC Exp. Nº 02167-2007-PA/TC, ff. jj. 3 y 4
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 8 de setiembre de 2008
 Principio de interdicción de la arbitrariedad

“No obstante ello, el derecho al debido procedimiento se presenta también como un principio de
interdicción de la arbitrariedad y, en esa medida, como una prohibición de situaciones arbitrarias
para el administrado. Es por esta razón que el principio de interdicción de la arbitrariedad se presen-
ta como un límite en el presente caso, que impediría que como consecuencia de la introducción de
un nuevo procedimiento se generaran situaciones que pusieran en una situación de indefensión del
administrado o que le impidieran la defensa de sus derechos al interior del nuevo procedimiento
administrativo”.
STC Exp. N° 05965-2007-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 15 de julio de 2008
 Aplicación de nuevas reglas en un procedimiento administrativo no

vulnera el debido proceso
“(…) la mera introducción de un nuevo procedimiento o la aplicación de nuevas reglas per se no se
constituyen como una vulneración de su derecho al debido procedimiento administrativo, sino solo
en la medida que las mismas supongan una situación de indefensión para el administrado (…)”.
STC Exp. N° 05965-2007-PA/TC, f. j. 5
 Principios concurrentes del derecho al debido procedimiento adminis-

trativo
“Todo ejercicio de la potestad administrativa debe observar lo dispuesto por la Ley del Procedi-
miento Administrativo General, ley marco que regula los alcances de la actuación administrativa. El
artículo IV de su Título Preliminar consagra, entre otros, el derecho al debido procedimiento, el cual
determina que los administrados gozan de todos los derechos y garantías, como el derecho a expo-
ner sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundamentada
en derecho.
Como refiere la doctrina, para los administrados dicho principio tiene tres niveles concurrentes de
aplicación, el primero de los cuales se refiere al debido proceso como derecho al procedimiento
administrativo y supone que todos los administrados tienen el derecho a la existencia de un procedi-
miento administrativo previo a la producción de las decisiones administrativas que les conciernan.
CETA 399
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
Correlativamente, la Administración tiene el deber de producir sus decisiones mediante el cumpli-

miento de las reglas que conforman el procedimiento, de modo que es flagrantemente violatoria de
este principio la producción de actos administrativos de plano o sin dar noticia de ellos a los admi-
nistrados”.
STC Exp. N° 04225-2006-PA/TC, f. j. 6
 Derecho a la pluralidad de instancias. Pluralidad de instancias no for-

ma parte del contenido del debido procedimiento administrativo
“(…) el derecho a la pluralidad de instancias no es un contenido esencial del derecho al ‘debido
procedimiento administrativo’ –pues no toda resolución es susceptible de ser impugnada en dicha
sede–; pero sí lo es del derecho al debido proceso ‘judicial’, pues la garantía que ofrece el Estado
constitucional de Derecho es que las reclamaciones de los particulares contra los actos expedidos
por los órganos públicos sean resueltas por un juez independiente, imparcial y competente, sede
esta en la que, además, se debe posibilitar que lo resuelto en un primer momento pueda ser ulterior-
mente revisado, cuando menos, por un órgano judicial superior”.
STC Exp. N° 05965-2007-PA/TC, f. j. 7
 Derecho a la debida motivación en sede administrativa. Contenido cons-

titucional del derecho a la debida motivación
“(…) que la motivación supone la exteriorización obligatoria de las razones que sirven de sustento
a una resolución de la administración, siendo un mecanismo que permite apreciar su grado de legi-
timidad y limitar la arbitrariedad de su actuación. Evidentemente, tal exigencia varía de intensidad
según la clase de resolución de que se trate, siendo claro que ella deberá ser más rigurosa cuando se
trate, por ejemplo, de decisiones sancionadoras, como ocurre en el caso sub examine”.
STC Exp. N° 08495-2006-PA/TC, f. j. 38
“Es por ello que este Tribunal Constitucional reitera que un acto administrativo dictado al amparo
de una potestad discrecional legalmente establecida resulta arbitrario cuando solo expresa la apre-
ciación individual de quien ejerce la competencia administrativa, o cuando el órgano administrati-
vo, al adoptar la decisión, no motiva o expresa las razones que lo han conducido a adoptar tal
decisión. De modo que, como ya se ha dicho, motivar una decisión no solo significa expresar única-
mente al amparo de qué norma legal se expide el acto administrativo, sino, fundamentalmente,
exponer en forma sucinta –pero suficiente– las razones de hecho y el sustento jurídico que justifican
la decisión tomada”.
STC Exp. N° 08495-2006-PA/TC, f. j. 40
 Debida motivación en los actos administrativos sancionadores

“La motivación de las decisiones administrativas no tiene referente constitucional directo. No obs-
tante, se trata de un principio constitucional implícito en la organización del Estado Democrático
que se define en los artículos 3 y 43 de la Constitución, como un tipo de Estado contrario a la idea
del poder absoluto o arbitrario. En el Estado Constitucional Democrático, el poder público está
sometido al Derecho, lo que supone, entre otras cosas, que la actuación de la Administración deberá
400
TENDENCIAS
dar cuenta de esta sujeción a fin de despejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograr este
objetivo, las decisiones de la Administración deben contener una adecuada motivación, tanto de los
hechos como de la interpretación de las normas o el razonamiento realizado por el funcionario o
colegiado, de ser el caso (…)”.
[E]ste Tribunal ya desarrolló un criterio jurisprudencial sobre algunos de los alcances de la motiva-
ción de las decisiones en sede administrativa, y estableció que: “(…) la motivación debe otorgar
seguridad jurídica al administrado y permitir al revisor apreciar la certeza jurídica de la autoridad
que decide el procedimiento; para ello no se debe utilizar las citas legales abiertas, que solo hacen
referencia a normas en conjunto como reglamentos o leyes, pero sin concretar qué disposición am-
para la argumentación o análisis de la autoridad (…)”. Se expuso, además, que “(...) el deber de
motivar las decisiones administrativas alcanza especial relevancia cuando en las mismas se contie-
nen sanciones”(...). [E]ste Colegiado estimó que “En la medida en que una sanción administrativa
supone la afectación de derechos, su motivación no solo constituye una obligación legal impuesta a
la Administración, sino también un derecho del administrado, a efectos de que este pueda hacer
valer los recursos de impugnación que la legislación prevea, cuestionando o respondiendo las impu-
taciones que deben aparecer con claridad y precisión en el acto administrativo sancionador. De otro
lado, tratándose de un acto de esta naturaleza, la motivación permite a la Administración poner en
evidencia que su actuación no es arbitraria sino que está sustentada en la aplicación racional y
razonable del derecho y su sistema de fuentes”.
STC Exp. N° 08495-2006-PA/TC, ff. jj. 35 al 37
 Principio de congruencia entre lo pedido y decidido por la Administra-

ción
“[C]on relación a la congruencia que debe existir entre las peticiones formuladas y las decisiones
administrativas o jurisdiccionales que se emiten, debe precisarse que este Tribunal Constitucional
ha señalado que:
‘En todo Estado Constitucional y Democrático de Derecho la motivación debida de las decisio-
nes de las entidades públicas –sean o no de carácter jurisdiccional–, es un derecho fundamental
que forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela procesal efectiva, por tanto, toda
decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una deci-
sión arbitraria siendo inconstitucional’”.
STC Exp. Nº 02167-2007-PA/TC, f. j. 9
 Competencia en materia de amparo contra actos de la Administración

no es equiparable al amparo contra resoluciones judiciales
“[E]ste Tribunal debe recordar, asimismo, que la razón de no haber considerado las reglas de com-
petencia judicial para el caso del amparo contra resoluciones judiciales como aplicables para el caso
del amparo contra actos dictados por tribunales administrativos se fundan en el hecho de que su
determinación está sujeta al principio de legalidad pues, en efecto, la competencia de un tribunal de
justicia por razón de la materia debe encontrarse fijada en la ley”.
RTC Exp. N° 6327-2007-PA/TC, f. j. 7
CETA 401
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
2. Procedimiento administrativo sancionador
 Objeto del procedimiento administrativo sancionador

“Cabe precisar que el procedimiento administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso,
sancionar una inconducta funcional. Por tanto, la imposición de una medida disciplinaria para el
demandante en este caso no afecta su derecho a la presunción de inocencia, por cuanto tiene como
fundamento la infracción de un deber funcional para todo miembro de la Policía Nacional, cual es la
de presentarse puntualmente a su centro de labores para cumplir con sus obligaciones”.
STC Exp. N° 3397-2007-PA/TC, f. j. 3
“[S]i lo resuelto en la vía judicial favorece a una persona, sometida a su vez a un procedimiento
administrativo disciplinario, el resultado de este no se encuentra necesariamente vinculado al pri-
mero, ya que el procedimiento administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar
una inconducta funcional; mientras que el proceso en la vía judicial conlleva una sanción punitiva”.
STC Exp. N° 02408-2007-PA/TC, f. j. 4
 Diferente naturaleza jurídica del procedimiento administrativo sancio-

nador y el proceso judicial
“[E]l recurrente señala que el hecho de haber sido sometido al fuero penal de forma paralela a la
instauración de un procedimiento administrativo disciplinario configura una vulneración de su de-
recho constitucional a no ser sancionado dos veces por un mismo hecho (non bis in ídem). Sin
embargo, al respecto, consideramos adecuado indicar que, si bien es cierto se absolvió al recurrente
en este procedimiento, también lo es que lo que se resuelve en el ámbito administrativo disciplina-
rio es independiente del resultado del proceso en vía judicial, debido a que se trata de dos procesos
de distinta naturaleza, origen y efectos”.
STC Exp. N° 02408-2007-PA/TC, f. j. 3
II. CONCESIÓN
 Concepto
“En una economía social de mercado, la concesión es una técnica reconocida en el derecho adminis-
trativo, mediante la cual se atribuyen a privados derechos para el ejercicio de una actividad econó-
mica. Es, en sí misma, un título que hace nacer en la esfera jurídica de su destinatario privado
derechos, facultades, poderes nuevos hasta entonces inexistentes; es decir, se trata de un acto admi-
nistrativo de carácter favorable o ampliatorio para la esfera jurídica del destinatario, e implica la
entrega, solo en ejercicio temporal, de determinadas funciones del Estado, estableciéndose una rela-
ción jurídica pública subordinada al interés público, y no de carácter sinalagmático. Por ello es el
ius imperium de la voluntad estatal el que establece la concesión para un particular”.
“Por lo expuesto, la concesión es siempre un acto constitutivo de derechos, por el que se confiere al
sujeto un poder jurídico sobre una manifestación de la Administración. Es decir, el particular, antes
de que se celebre el acto de concesión, carece absolutamente de dicha capacidad o derecho, que
surge ex novo”.
402
TENDENCIAS
 Concesión administrativa
“La concesión administrativa tiene su origen en una facultad discrecional de la Administración, que
se exterioriza mediante un acto de autoridad, por el cual se decide transferir unilateralmente a los
particulares que cumplan las condiciones legales y reglamentarias de la concesión determinadas por
el Estado, el desarrollo de determinada actividad que tiene un carácter predominantemente público.
[S]i la Administración decide dar en concesión la realización de determinadas actividades a través
del título de concesión, ello no comporta la anulación de su injerencia ni que renuncie a sus compe-
tencias propias y exclusivas de carácter indelegable[; por] el contrario, deberá obrar por vía de
limitación o de imposición de deberes o cargas para que dicha actividad pueda desenvolverse en el
sentido que al interés público convenga. Es decir, la acción estatal no se agota en el acto mismo de
concesión, sino que se desenvuelve con especiales formas a lo largo de todo el periodo fijado para el
desarrollo de la actividad. El Estado no cede su ius imperium, sino que a través de la Administración
realizará una intervención legítima sobre los derechos de quienes se muestran dispuestos, con la
finalidad precisamente de asegurarlo”.
“Sin embargo, este Colegiado debe anotar que la concesión administrativa, aun reconociendo la
posición privilegiada del Estado, no significa que la injerencia del Estado sea o devenga en arbitra-
ria. Por ello, si desde la convocatoria se fijaron reglas de juego predeterminadas, es porque la obser-
vancia de estas representa una garantía tanto para el Estado como para los propios concesionarios,
quienes se someten a un régimen de seguridades; sin perjuicio que determinadas razones puedan
justificar la modificación de dicho régimen, a partir del reconocimiento expreso de la teoría de los
hechos cumplidos consagrada en el artículo 103 de la Constitución (por ejemplo, a las nuevas im-
portaciones)”.
STC Exp. N° 05503-2007-PA/TC, ff. jj. 6, 7 y 9
III. REGALÍAS MINERAS
 La regalía minera y su vinculación con los derechos fundamentales

“[S]e estableció que los derechos para el aprovechamiento de los recursos naturales se otorgan a los
particulares mediante leyes especiales y no mediante una ley orgánica. Se explicó además que la
regalía era una ‘contraprestación del titular de la concesión minera a los gobierno regionales y
locales por la explotación de recursos naturales no renovables, justificada en la necesidad de la
Nación de recibir beneficios de sus propios recursos antes de que se agoten’. Con ello se diferencia
a la regalía minera del derecho de vigencia, el canon e inclusive del tributo. De otro lado se estable-
ció que con la Ley de Regalías no se afecta el derecho de igualdad debido a que la actividad propia
de la minería permite hacer una diferenciación sobre bases objetivas. Respecto la relación entre la
regalía minera y el derecho a la propiedad, quedó explicitado que aquella se encuadra dentro de la
función social de la propiedad, en donde es justificable la exigencia de deberes y obligaciones a las
empresas que reciben una concesión minera. Acerca de la supuesta vulneración del principio de no
confiscatoriedad, se aprecia de autos que esta fue tan sola enunciada en la demanda, sin acompañar
medio probatorio alguno que sustente ello. [P]ara acreditar la confiscatoriedad es necesario probar
la afectación real al patrimonio empresarial de la persona jurídica. Por último, en lo relativo a la
libertad contractual, quedó afirmado (…) que al estar frente a actos adscritos al Derecho público,
como son las concesiones mineras, no existe un régimen jurídico inmutable, pudiendo operar el ius
imperium cuando así lo justifique el interés público”.
RTC Exp. N° 02472-2007-PA/TC, f. j. 6
CETA 403
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
IV. INDECOPI
 Diferente naturaleza de las relaciones jurídicas procesales del Indecopi

y la jurisdicción constitucional
“INDECOPI propone las excepciones de falta de legitimidad para obrar de la demandante y de falta
de agotamiento de la vía previa, alegando que la recurrente confunde dos planos totalmente distin-
tos al nivel de relaciones jurídicas, ya que, por un lado, en su jurisdicción se estableció una relación
jurídica procedimental válida entre [el demandante ante INDECOPI] y el centro educativo, dado
que la discusión versaba sobre relaciones de consumo; mientras que, por otro, en el presente proce-
so [proceso de amparo] la peticionante pretende establecer una relación jurídica válida entre ella e
INDECOPI, siendo diferentes las materias en uno y otro caso”.
“[E]ste Tribunal considera oportuno señalar que, según fluye de autos, la recurrente ha confundido
la relación procesal, pues si, como alega, se siente agraviada en su honor y dignidad al haber sido
objeto de agravios públicos por parte de los padres de la menor M.A.Ch.A., es contra ellos que
debió interponer la presente demanda de amparo, mas no contra el INDECOPI. [Son] supuestos
distintos los que se advierten del caso de autos, a saber: por un lado, la relación INDECOPI con el
colegio particular (…), en razón de que dicha entidad sancionó al mencionado centro educativo por
haber negado la matrícula a la referida menor de edad como consecuencia del conflicto suscitado
entre los padres de la menor y la recurrente, en su calidad de directora; y por otro, la relación entre
los padres de familia y la recurrente que, según alega, la agraviaron en público”.
DERECHO TRIBUTARIO
I. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES TRIBUTARIOS
 Potestad Tributaria
“De la reseña presentada es necesario resaltar que la exigencia de pago de tributos no puede consi-
derarse prima facie, vulneratoria de derechos fundamentales, dado que la potestad tributaria es una
facultad constitucionalmente otorgada que responde a la característica social del modelo económi-
co consagrado en la Carta Magna. Sin embargo, para que ello sea así, esta potestad tributaria debe
ser ejercida –como ya se explicó– dentro de ciertos límites, consagrados en el artículo 74 de la
Constitución”.
STC Exp. N° 01722-2008-PA/TC, f. j. 3.1
 Principio de no confiscatoriedad. Concepto

“(…) En relación con el principio de no confiscatoriedad, señaló el Tribunal: ‘(...) Ciertamente, el
principio de no confiscatoriedad no resulta afectado, como se ha expuesto en la demanda, si el
legislador tributario decide que se imponga con cargas fiscales a la propiedad. La Constitución no
404
TENDENCIAS
ha constitucionalizado ningún impuesto, ni tampoco ha determinado qué tipo de actividades econó-

micas puedan ser, o no, objeto de regulaciones fiscales. En consecuencia, el Estado, a través de sus
órganos constitucionales competentes, es libre de crear la clase de impuestos que considere atendi-
ble, sin más límites que los que emanen del propio texto constitucional y, fundamentalmente, del
conjunto de principios constitucionales tributarios establecidos en su artículo 74. De manera que
dentro del amplio margen de libertad para establecer aquello que ha de ser gravado, y que al legisla-
dor corresponde adoptar, también puede gravarse a la propiedad. (...) El problema, a juicio del
Tribunal Constitucional, no es determinar si un impuesto puede gravar, o no, la propiedad, sino
establecer qué monto puede resultar contrario a la prohibición de confiscatoriedad. Y en ello, por
cierto, no son pertinentes consideraciones tales como que el contribuyente haya tenido ganancias,
pérdidas o simplemente mantuvo su capital o activo fijo, que son exigibles –y este Tribunal en su
momento lo destacó– para impuestos destinados a gravar utilidades, ganancias o rentas. (…)’”.
STC Exp. N° 01722-2008-PA/TC, f. j. 3.1
 Principio de no confiscatoriedad. Patrimonio como parámetro de capa-

cidad contributiva
“Desde esta óptica es válido hacer referencia a que los impuestos al patrimonio son los ingresos que
obtiene el fisco al gravar el valor de los bienes y derechos que constituyen la propiedad, así como su
transferencia. En este orden de ideas, comprende conceptos recogidos por nuestra legislación tribu-
taria, tales como el Impuesto Predial, el Impuesto de Alcabala, Impuesto Vehicular, etc. Resulta
evidente cómo el patrimonio se configura como uno de los principales índices de capacidad, por
tanto, económica y, por ello, los impuestos al patrimonio tienen un importante objetivo: “(...) facili-
tar la lucha contra el fraude mediante la aportación de información de las fuentes de riqueza (...) una
especie de censo de la riqueza de los ciudadanos con evidentes funciones de control tributario sobre
esta y sus posibles transmisiones (...)”.
STC Exp. N° 01722-2008-PA/TC, f. j. 4
 Principio de solidaridad
“(…) [e]l principio de solidaridad que se encuentra consagrado de manera implícita en el artículo 43
de la Constitución, al señalar que ‘La República del Perú es democrática, social, independiente y
soberana. El estado es uno indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado,
y se organiza según el principio de la separación de poderes’ y, además, en el artículo 36 de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que proclama que ‘Toda persona
tiene el deber de pagar los impuestos establecidos por la ley para el sostenimiento de los servicios
públicos’”.
STC Exp. N° 01722-2008-PA/TC, f. j. 5
 Principio de reserva de ley

“Según lo señalado por el artículo 74 de la Carta Magna, es necesario para la constitucionalidad de
una carga impositiva, que la misma cumpla con el principio de reserva de Ley, es decir, que se
encuentre contenida con todos sus elementos esenciales (hecho generador, base imponible, sujetos
y alícuota) en un instrumento con el rango de dicha fuente normativa. En lo que respecta a los
arbitrios y a su regulación por parte de los gobiernos locales, el instrumento idóneo lo constituyen
las Ordenanzas, por mandato constitucional (artículos 74 y 195), así como por el Título Preliminar
del Código Tributario, la Ley Orgánica de Municipalidades y la Ley de Tributación Municipal
CETA 405
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
(normas que a pesar de tener rango de ley, conforman el Bloque de Constitucionalidad, parámetro
necesario para la revisión constitucional del cumplimiento de este principio)”.
“(…) En el caso de los municipios, se constata el respeto a la reserva de ley, cuando el tributo ha
sido creado por ordenanza siguiendo las reglas de producción normativa del parámetro de constitu-
cionalidad y cuando cada uno de los elementos constitutivos del tributo se encuentren regulados en
él (esto incluye la base imponible y alícuota que normalmente se derivan del informe técnico); de lo
contrario, ninguna autoridad se encontraría habilitada para cobrar tributos con base a dicha norma.
En razón a ello, no es posible la derivación de ninguno de los elementos constitutivos del tributo a
ninguna norma de menor jerarquía o que estos sean regulados en momento distinto al de la norma
que crea el arbitrio”.
 Principio de legalidad en materia tributaria

“(…) las resoluciones del Tribunal Fiscal y Aduanas no han respetado el principio de legalidad, toda
vez que se aplicó una norma que no señala de manera expresa la falta cometida por el actor. En el
presente caso la administración aduanera no puede suplir la falta de ley expresa y crear –por vía de
interpretación– algún tipo de sanción, en un supuesto no previsto en la ley”.
“En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional el principio de legalidad en materia tributaria
se traduce en el aforismo nulum tributum sine lege, que se expresa como la imposibilidad de
requerir un pago o, en este caso, establecer algún tipo de sanción, si una ley o norma de rango
equivalente no lo tiene previsto. Esto quiere decir que el principio de legalidad no solo se erige
como un límite al ejercicio de la potestad tributaria del Estado, sino también como una garantía
para los contribuyentes”.
 Deber de colaborar con la Administración Tributaria. Materia excluida

de examen vía proceso de amparo
“De manera que el proceso de amparo, que es un remedio jurídico de urgencia frente a la violación
actual o inminente de los derechos fundamentales, no puede ser utilizado para declarar la nulidad de
hechos económicos que fueron los que ocasionaron la deducción de los impuestos que son materia
de cobranza coactiva por parte de la SUNAT contra la empresa recurrente. Por cuanto las deudas
que se cobran en este caso se han originado como consecuencia de la actividad económica propia de
la empresa y su exigencia se sustenta en el principio de solidaridad y en el deber jurídico de colabo-
ración con la Administración, propia de la configuración del Estado Social y Democrático de Dere-
cho. En efecto y conforme lo ha precisado este Colegiado: “En este tipo de Estado el ciudadano ya
no tiene exclusivamente el deber de pagar tributos, concebido según el concepto de libertades nega-
tivas propio del Estado Liberal, sino que asume deberes de colaboración con la Administración, los
cuales se convertirán en verdaderas obligaciones jurídicas”.
STC Exp. N° 1993-2008-PA/TC, f. j. 10
406
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
II. RÉGIMEN TRIBUTARIO
 Características y fundamentos de los tributos

“[S]urge el tributo como presupuesto funcional del Estado Social, considerando las características
del mismo: ‘(...) Por un lado, su capacidad productiva y su flexibilidad, que le permite adaptarse a
las necesidades financieras de cada momento, y lo convierten en un instrumento crucial para afron-
tar las crecientes necesidades financieras del Estado Social. Por otro lado, por su aptitud para produ-
cir un efecto de redistribución de rentas, compatible con los derechos y libertades constitucionales,
al permitir detraer mayores recursos económicos de las economías privadas más favorecidas, y
menos (o incluso ninguno) de las menos favorecidas’”.
STC Exp. N° 01722-2008-PA/TC, f. j. 5
 Tipos de impuestos: directos e indirectos

“La doctrina ha clasificado este tipo de tributos de diversas maneras. La clasificación de los impues-
tos reconocida por la mayoría de autores es la de directos e indirectos. En el primer caso, se trata de
aquellos impuestos que tiene relación con la capacidad tributaria directamente ligada con un ele-
mento subjetivo, las características del contribuyente y los ingresos que percibe, de modo que no se
permite su traslación, siendo por ello evidente ante los ojos de los sujetos gravados u obligados
legales. El impuesto directo por excelencia es el impuesto a la renta. Por otro lado, los impuestos
indirectos hacen posible la diferencia entre el sujeto que es obligado legalmente a pagar el tributo y
el sujeto económico que fácticamente soporta la carga, mediante la traslación. Esa característica la
tiene, por ejemplo, el impuesto general a las ventas. Ambos tipos de impuestos, sea cual fuere su
clasificación, se encuentran comprendidos en la inafectación establecida en la Constitución”.
STC Exp. N° 06403-2006-PA/TC, f. j. 29
 Hecho imponible y aspectos para su determinación

“Como lo ha precisado la más autorizada doctrina tributarista, el hecho imponible ‘es un hecho de la
vida, del mundo de los hechos, un acontecimiento empírico que recibe de la ley (hipótesis de inci-
dencia) la calificación que lo vuelve apto para determinar el nacimiento de una obligación tributa-
ria, es pues un hecho jurígeno (…)’”.
“En tal sentido, pretender la nulidad de los hechos generadores de la hipótesis de incidencia tributa-
ria sería como pretender que este Colegiado detenga el paso de los días mediante un proceso cons-
titucional, pues los hechos o situaciones sobre los que incide la norma tributaria no son actos jurídi-
cos propios y puros como argumenta Frecuencia Latina, sino más bien situaciones ‘jurígenas’ debi-
damente constatadas en el marco del procedimiento tributario, como es el hecho generador de rique-
za o de utilidades sobre los que recae un impuesto como la renta. En tal sentido como lo ha precisa-
do la doctrina, los criterios para la determinación de la hipótesis de incidencia tributaria son básica-
mente: 1) el material, esto es, qué hecho o situación fáctica debe ocurrir o realizarse; 2) el personal,
esto es, quién debe realizar o generar tal hipótesis; 3) el espacial, es decir, en qué circunscripción o
espacio territorial debe realizarse el hecho generador; y finalmente 4) el temporal, es decir, cuándo
debe ocurrir el hecho previsto en la norma tributaria”.
CETA 407
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
 Responsable tributario: concepto

“[A]unque el responsable tributario es el que, sin tener la condición de contribuyente, debe cumplir
con la obligación atribuida a este, tal condición no significa la creación de regímenes en los que,
vulnerándose los derechos fundamentales, se pretenda desde el Estado imponer dicha condición”.
STC Exp. N° 05503-2007-PA/TC, f. j. 13
 Responsabilidad en materia tributaria. Responsabilidad solidaria

“Conforme a la lógica descrita y si bien se pueden crear responsabilidades solidarias, ellas se condi-
cionan a dos supuestos:
(i) Conexión con el contribuyente, siendo que al caso de autos no podría aplicarse el régimen tribu-
tario, sino las cargas del derecho administrativo, que es propio de las concesiones.
(ii) Mecanismos sancionatorios; tampoco aplicable al presente caso, pues si se acepta la existencia
de dos sanciones (multas y responsabilidad solidaria) generadas por un mismo hecho, prima facie,
dicho tratamiento resultaría en no poca medida contrario a la regla ne bis in ídem.
En definitiva, se advierte que no existe un factor de conexión directo y proporcional que determine
la responsabilidad solidaria por parte de las empresas supervisoras. Por consiguiente, habiéndose
acreditado la vulneración de los derechos constitucionales objeto de reclamo, la presente demanda
debe ser estimada”.
STC Exp. N° 05503-2007-PA/TC, f. j. 16
III. BENEFICIOS TRIBUTARIOS
 Naturaleza jurídica
“(…) este Colegiado ha sostenido que los beneficios tributarios no constituyen en puridad derechos
constitucionales para el beneficiado, pues en realidad se trata de regímenes tributarios especiales,
cuyo estatus jurídico distinto determina que su violación o amenaza de violación debe encontrar
tutela a través de la jurisdicción ordinaria, y no en sede constitucional (…)”.
STC Exp. N° 1659-2007-PA/TC, f. j. 6
 Justificación
“Asimismo, debe tomarse en cuenta que las justificaciones para el establecimiento de beneficios
tributarios no implican su ejercicio irrestricto, considerando que constituyen un gasto público (puesto
que son ingresos que el fisco deja de percibir) debe tener ciertos límites. En ese sentido, este Tribu-
nal (….), ha señalado la necesidad de límites para los beneficios tributarios, situación que puede
extenderse al caso de inafectaciones por tener similares finalidades ‘(…) Si bien es cierto que gene-
ralmente los beneficios tributarios responden a políticas y objetivos concretos, justificando un trato
excepcional a determinadas actividades o personas, las cuales, normalmente están obligadas a tribu-
tar; también lo es que el acto por el cual se otorga un beneficio tributario no es ni puede ser entera-
mente discrecional, ya que podría devenir en arbitrario. Es imperativo, entonces, que un acto de este
tipo se realice no solo con observancia de los demás principios constitucionales tributarios, sino
también que revestir las características de necesidad, idoneidad y proporcionalidad. Lo contrario
408
TENDENCIAS
podría llevar a supuestos de desigualdad injustificada, cuando no de discriminación, lo cual, de

acuerdo con nuestra Constitución’”.
STC Exp. N° 06403-2006-PA/TC, f. j. 27
 Diferencia entre inafectaciones y exoneraciones tributarias

“El artículo 19 de la Constitución establece una exención tributaria a favor de las entidades educa-
tivas que cumplan las características ya señaladas. Así, es preciso tomar en cuenta que se considera
exención tributaria a aquel hecho o situación establecido mediante una norma el cual, al verificarse
en la realidad, tiene como efecto que ‘neutraliza la consecuencia normal derivada de la configura-
ción del hecho imponible’, no surgiendo así la obligación de pago de determinado tributo. En ese
sentido, es preciso recordar que dentro de las exenciones tributarias, las más comunes son la Exone-
ración y la inafectación.
a. Exoneración: En este caso, tal y como lo ha señalado el Tribunal Fiscal ‘(…) el término ‘exonera-
ción’ se refiere a que, no obstante que la hipótesis de incidencia prevista legalmente se verifica en la
realidad, es decir, que se produce el hecho imponible, este por efectos de una norma legal no da
lugar al nacimiento de la obligación tributaria, por razones de carácter objetivo o subjetivo’.
Es decir, el contribuyente se libera de la obligación tributaria, a pesar de que su actuación implicó la
ocurrencia del hecho imponible y, como consecuencia lógica, tendría el deber de soportar la carga
tributaria.
Siguiendo esta línea, la doctrina considera que ‘(…) se ha producido el hecho imponible, nacien-
do, por tanto, el deber de realizar la prestación tributaria correspondiente (…) libera precisamen-
te el cumplimiento de esos deberes, y si libera o exime de ellos, es obvio que previamente han
debido nacer’.
b. Inafectación: La inafectación implica la no sujeción de un determinado hecho a cargas tributarias.
En ese sentido, jamás nació el hecho imponible, ni nunca ocurrió en el plano fáctico la hipótesis de
incidencia. En la Resolución del Tribunal Fiscal (…), se señaló respecto a ese tema lo siguiente:
‘(…) la ‘inafectación’ se refiere a una situación que no ha sido comprendida dentro del campo de
aplicación del tributo, es decir, que está fuera porque no corresponde a la descripción legal hipoté-
tica y abstracta del hecho concreto (…)’.
Resulta evidente la diferencia entre ambas figuras: ‘(...) en la exoneración se produce el hecho
imponible, pero en virtud de una norma legal neutralizante no surge la obligación de pago, en la
inafectación no nace la obligación tributaria ya que el hecho no se encuadra o no está comprendido
en el supuesto establecido por la Ley como hecho generador’”.
STC Exp. N° 06403-2006-PA/TC, f. j. 23
 Exoneraciones tributarias
“[L]as ‘exoneraciones’ no pueden ordenarse mediante sentencia de los Tribunales Jurisdiccionales,
pues ello atentaría contra la garantía prevista en el artículo 74 de la Constitución, conforme a la cual
‘los Tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por Ley
o Decreto Legislativo en caso de delegación de facultades’. Ello sin tomar en cuenta que, como ocurre
en el presente caso, tampoco estaríamos ante un supuesto de “exoneración’, pues como lo ha precisado
este Colegiado, siguiendo la jurisprudencia especializada del Tribunal Fiscal, ‘(…) el término ‘exone-
ración’ se refiere a que, no obstante que la hipótesis de incidencia prevista legalmente se verifica en la
realidad, es decir, que se produce el hecho imponible, este por efectos de una norma legal no da lugar al
nacimiento de la obligación tributaria, por razones de carácter objetivo o subjetivo’”.
CETA 409
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
“Ello supone que la norma exoneratoria que, como reiteramos, no puede ser una sentencia, tiene
como efecto ‘neutralizar’ el nacimiento de la obligación tributaria, lo que ya no es posible en el caso
de autos, toda vez que la obligación ya se ha generado y existe una deuda tributaria líquida notifica-
da y requerida al contribuyente mediante el procedimiento previsto en la ley, e incluso el deudor
tributario se ha sometido al procedimiento de fraccionamiento”.
STC Exp. N° 1993-2008-PA/TC, f. j. 22
 Sentencias supranacionales no son medios para otorgar exoneracio-

nes tributarias
“Siendo esto así, el argumento presentado por las partes en el presente proceso, aludiendo a un
‘informe’ de la Comisión, cuando en realidad se trata de un escrito de parte ante un órgano de la
Jurisdicción supranacional como es la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tampoco es
suficiente para atender por esta vía, la ejecución de una sentencia que no ha dispuesto la condona-
ción de una deuda, y que conforme a las reglas del derecho interno, tampoco podría prosperar en
esta instancia, en la medida que, como ya ha quedado dicho, las exenciones, condonaciones o exo-
neraciones y toda liberación respecto de la deuda tributaria no son competencia de los órganos
jurisdiccionales, sino en todo caso y, en el marco de sus competencias, son atribución del Congreso
de la República conforme al artículo 74 de la Constitución del Estado”.
STC Exp. N° 1993-2008-PA/TC, f. j. 25
 Inafectación de algunos impuestos

“Tal y como lo señala el artículo 19, los tributos que se consideran pasibles de inafectación en este
caso son los impuestos. Los impuestos, según lo establecido por la Norma II del Código Tributario,
son los tributos cuyo cumplimiento no origina una contraprestación directa a favor del contribuyen-
te por parte del Estado. Esto último es su característica principal, como así lo refuerza la doctrina:
‘(…) Una vez que se han visto los elementos que integran al impuesto, este se puede definir como
‘la aportación coercitiva que los particulares hacen al sector público, sin especificación concreta de
las contraprestaciones que deberán recibir’. Es decir, los impuestos son recursos que los sujetos
pasivos otorgan al sector público para financiar el gasto público; sin embargo, dentro de esta trans-
ferencia no se especifica que los recursos regresarán al sujeto en la forma de servicios públicos u
otra forma. Esto es así porque los recursos obtenidos por el sector público sirven para muchos fines.
(…)’”.
“En nuestro país la Ley Marco del Sistema Tributario Nacional (Decreto Legislativo 771) regula la
estructura del sistema tributario peruano, identificando, en concordancia con el Código Tributario,
tres subconjuntos de tributos en función del destinatario de los montos recaudados. Así, en cuanto a
impuestos, establece al impuesto a la renta, el impuesto general a las ventas, impuesto selectivo al
consumo, los derechos arancelarios y el régimen único simplificado. En materia de tributación mu-
nicipal se hace referencia al impuesto predial, alcabala, vehicular, apuestas, a los juegos, espectácu-
los públicos no deportivos, promoción municipal, al rodaje y a las embarcaciones de recreo, así
como el impuesto a los juegos de casino y máquinas tragamonedas”.
410
TENDENCIAS
IV. TRIBUTOS
1. Impuesto Mínimo a la Renta (IMR)
 Inconstitucionalidad del IMR

“[S]egún se desprende del artículo 109 y 110 del Decreto Legislativo 774, el establecimiento del
impuesto mínimo a la renta, por medio del cual se grava a la accionante con un tributo del orden del
dos por cien del valor de sus activos netos, como consecuencia de no encontrarse afecto al pago del
impuesto a la renta, supone una desnaturalización desproporcionada del propio impuesto a la renta
que dicha norma con rango de ley establece, ya que pretende gravar no el beneficio, la ganancia o la
renta obtenida por la accionante como consecuencia del ejercicio de una actividad económica, con-
forme se prevé en el artículo 1, donde se diseña el ámbito de aplicación del tributo, sino el capital o
sus activos netos. Que, en este sentido, un límite al que se encuentra sometido el ejercicio de la
potestad tributaria del Estado, conforme lo enuncia el artículo 74 de la Constitución, es el respeto de
los derechos fundamentales, que en el caso de autos no se ha observado, ya que a) en materia de
impuesto a la renta, el legislador se encuentra obligado, al establecer el hecho imponible, a respetar
y garantizar la conservación de la intangibilidad del capital, lo que no ocurre si el impuesto absorbe
una parte sustancial de la renta, de la que potencialmente hubiere devengado de una explotación
racional de la fuente productora del rédito, o si se afecta la fuente productora de la renta, en cual-
quier quántum; b) el impuesto no puede tener como elemento base de la imposición una circunstan-
cia que no sea reveladora de capacidad económica o contributiva, que en el caso del impuesto
mínimo a la renta con el que se pretende cobrar a la actora, no se ha respetado (...)”.
STC Exp. N° 01722-2008-PA/TC, f. j. 2.1
STC Exp. N° 01121-2008-PA/TC, f. j. 3.1
2. Anticipo Adicional al Impuesto a la Renta
 Inconstitucionalidad de AAIR
“Como se aprecia, este Tribunal, al evaluar los límites de la potestad tributaria estatal, ha tenido opor-
tunidad de someter a análisis la estructura de dos tipos de tributos; por un lado, el Impuesto Mínimo a
la Renta, cuya finalidad era gravar la renta; y, por otro, el Impuesto a los Activos Netos, cuyo objeto fue
gravar el patrimonio. Por tal motivo, cuando en el Fundamento N.° 12, supra, se señaló que en la STC
N.° 2727-2002-AA/TC se había determinado que los activos netos eran una manifestación de capaci-
dad contributiva, evidentemente tal afirmación se debe contextualizar dentro del marco de un tributo
destinado a gravar el patrimonio, mas no la renta, pues la manifestación de aquella no es la propiedad,
sino las ganancias generadas o aquellas que potencialmente puedan generarse (...)”.
STC Exp. N° 01722-2008-PA/TC, f. j. 2.2
STC Exp. N° 01121-2008-PA/TC, f. j. 3.2
3. Impuesto Temporal a los Activos Netos (ITAN)
 El patrimonio como fundamento del ITAN

“De un análisis comparativo entre lo expresado en el párrafo anterior y el texto de la Ley 28424, que
CETA 411
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
crea el Impuesto Temporal a los Activos Netos, se desprende que, por su propia naturaleza, este
impuesto comparte la característica de ser patrimonial, por cuanto toma como manifestación de
capacidad contributiva los activos netos, es decir, la propiedad, y es bajo este presupuesto que se
analiza el caso en cuestión”.
STC Exp. N° 01722-2008-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N° 01121-2008-PA/TC, f. j. 5
 Naturaleza jurídica del ITAN

“(…) En el caso del ITAN, es un impuesto independiente que efectivamente grava activos netos
como manifestación de capacidad contributiva no directamente relacionado con la renta. Es decir,
es la incongruencia de un medio impositivo (activos netos) con los fines que persigue el legislador
tributario (renta) lo que hizo inconstitucionales a los citados tributos”.
“(…) En cuanto al argumento de que el ITAN se constituye como un pago a cuenta o anticipo del
Impuesto a la Renta por ser un crédito utilizable contra este, cabe señalar que no debemos perder de
vista que nuestra Constitución no impone en materia impositiva más límites que los enunciados por
su artículo 74. Vale decir, aunque se da libertad al legislador para imponer cargas al contribuyente,
también es cierto que se ve limitado por una serie de garantías y principios, los cuales en el presente
caso no aparecen vulnerados”.
STC Exp. N° 01722-2008-PA/TC, f. j. 4.1
STC Exp. N° 01206-2008-PA/TC, f. j. 4.2
STC Exp. N° 01121-2008-PA/TC, f. j. 5.2
 El ITAN y el deber constitucional de contribuir al sostenimiento de los

gastos públicos
“El artículo 58 de la Carta Magna establece que la economía social de mercado es el régimen econó-
mico de nuestro país. Este régimen representa, como ya se ha expresado en la STC 008-2003-AI/
TC, a los ‘valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los
fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de derecho.
En esta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden
democrático garantizado por el Estado (...)’.
Es así que el Impuesto Temporal a los Activos Netos, como alcance de la capacidad impositiva del
Estado, constituye también una manifestación del principio de solidaridad que se encuentra consa-
grado de manera implícita en el artículo 43 de la Constitución, al señalar que ‘La República del Perú
es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno indivisible. Su gobierno es uni-
tario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes’
y, además, en el artículo 36 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
que proclama que ‘Toda persona tiene el deber de pagar los impuestos establecidos por la ley para el
sostenimiento de los servicios públicos’.
Al igual que en otros casos, se analiza el ITAN desde la óptica y alcances del ‘deber de contribuir a
los gastos públicos’, lo que apareja como consecuencia inmediata la imperativa la obligación de
412
TENDENCIAS
reflexión y análisis de parte del legislador tributario, los estudiosos de la materia y, por qué no, del
contribuyente”.
STC Exp. N° 01206-2008-PA/TC, f. j. 5
STC Exp. N° 01121-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N° 01826-2008-PA/TC, f. j. 8
4. Arbitrios Municipales
 Diferencia entre los arbitrios e impuestos para la aplicación de la in-

munidad tributaria
“[L]os arbitrios pertenecen a una especie tributaria distinta de los impuestos, por lo que no se en-
cuentran incluidos dentro del supuesto de inafectación que prevé el artículo 19 de la Constitución
Política a favor de las universidades; siendo así, este tributo resulta exigible a dichas entidades
educativas. En consecuencia, del hecho que se exija su pago a la recurrente no se deriva vulneración
alguna de sus derechos constitucionales, debiendo desestimarse este extremo de la demanda”.
STC Exp. N° 06403-2006-PA/TC, f. j. 17
 Arbitrios como especie de tasa. Cobro efectivo del servicio a prestar

“[L]a norma califica a los arbitrios como una subespecie de las tasas, definiéndolas como aquellas
que se pagan por la prestación o mantenimiento de un servicio público. La misma calificación se
adopta en el artículo 69 del Decreto Legislativo 776 –Ley de Tributación Municipal–, el cual
dispone que ‘[l]as tasas por servicios públicos o arbitrios, se calcularán dentro del último trimes-
tre de cada ejercicio fiscal anterior al de su aplicación, en función del costo efectivo del servicio
a prestar’”.
STC Exp. N° 06403-2006-PA/TC, f. j. 18
 No procede devoluciones y compensaciones por arbitrios pagados in-

constitucionales
“[E]l Tribunal Constitucional estableció reglas vinculantes para la producción de la normativa mu-
nicipal en materia de arbitrios, tanto en el aspecto formal (requisito de ratificación) como material
(criterios para la distribución de costos). Donde se determinó, además, que los efectos del fallo y la
declaratoria de inconstitucionalidad se extendían a todas las ordenanzas municipales que incurrie-
ran en los mismos vicios de constitucionalidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 78 del Código
Procesal Constitucional.
Al respecto, el Tribunal Constitucional concluyó que su fallo no tenía alcance retroactivo, por lo
que no habilitaba las solicitudes de devolución y/o compensación posteriores a la publicación de la
referida sentencia, sustentadas en pagos efectuados con base en ordenanzas declaradas inconstitu-
cionales. Sin embargo, en el punto 3 del fallo establece la siguiente excepción:
‘(...) la regla respecto a las no devoluciones masivas, no alcanza a los procesos contra ordenanzas
inconstitucionales por la forma o por el fondo, que ya se encontraban en trámite antes de la publica-
ción de la presente sentencia’”.
CETA 413
TIVA ARIA
TRIBUTARIA

V. RÉGIMEN DE SUPERVISIÓN DE IMPORTACIONES
 Naturaleza y finalidad
“[L]a naturaleza de la concesión mantiene una relación unívoca con la naturaleza misma de la fun-
ción de supervisión de importaciones, cuya titularidad le corresponde al Estado, supuesto que repre-
senta el punto de partida del análisis que a continuación se efectuará, a fin de establecer el régimen
jurídico que le corresponde al Sistema de Supervisión de Importaciones”.
“Este Colegiado considera oportuno precisar que la finalidad constitucional del Sistema de Super-
visión de Importaciones es la de salvaguardar los intereses financieros nacionales en el marco de
promoción del comercio internacional y la inversión privada (v.gr. prevenir la fuga de capitales, el
fraude comercial y la evasión de derechos de aduana), mediante la determinación de la procedencia
de la importación de mercancías al país, consignando para ello la cantidad, la calidad y el precio de
las mercancías objeto de la operación, así como la partida arancelaria.
Así, su realización, prima facie, no se encuentra sometida a la libre empresa o a fórmulas de trans-
misión total o parcial de derechos según el derecho privado, sino que la concesión a realizarse a
favor de determinados particulares responde principalmente a la necesidad de compensar las defi-
ciencias de las infraestructuras administrativas. En consecuencia, los privados no pueden realizar
dicha función sin una previa concesión administrativa, lo que no hace sino ratificar la importancia
del interés público comprometido en el control aduanero que ostenta el Estado”.
VI. RÉGIMEN DE PERCEPCIONES
 Régimen de percepciones: legitimidad

“(…) este Colegiado considera oportuno recordar que en anterior jurisprudencia se ha pronunciado
respecto de la legitimidad de la existencia de un régimen de percepciones, atendiendo a que los
tributos responden también a fines extrafiscales como la lucha contra la evasión tributaria, todo ello
sustentado en el deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos y al principio de solida-
ridad tributaria consagrado implícitamente en el artículo 43 de la Constitución Política”.
STC Exp. N° 1659-2007-PA/TC, f. j. 1
 La normativa que regula el régimen de percepciones del IGV es incons-

titucional
“(…) el Tribunal Constitucional concluyó que las Resoluciones de Superintendencia y la norma que
habilita la expedición de estas, todas cuestionadas también en el presente proceso constitucional,
transgredían el principio de reserva de ley en materia tributaria, reconocido en el artículo 74 de
nuestra Constitución. En efecto, en la referida sentencia mencionó:
414
TENDENCIAS
[S]e aprecia carta abierta para regular componentes del Régimen, tales como el propio monto de la
percepción, a discrecionalidad directa y exclusiva de la Administración Tributaria, anulándose, de
este modo, cualquier posibilidad de que, por lo menos, sea sujeto a un posterior juicio de legalidad,
pues no existen criterios, límites ni parámetros que permitan evaluar si la Administración desbordó
el contenido de la Ley. De este modo, podría llegarse al absurdo de que la SUNAT pueda fijar
porcentajes irrazonables, en los que no medie criterio técnico alguno y sobre los cuales no deba
ninguna explicación al Legislador, dando muestra clara de la deslegalización en blanco de la
materia.
A este respecto se ha señalado que las percepciones del IGV, evaluadas en el presente caso, tienen
naturaleza de pagos a cuenta o anticipos, esto es, son obligaciones de carácter temporal y no defini-
tivo, como en el caso de los tributos. No obstante, ello no exime al Legislador para que en su
regulación prescinda del principio de Reserva de Ley y habilite a un órgano administrativo para su
regulación. (...) En consecuencia, no es que las Resoluciones cuestionadas sean inconstitucionales
por sí mismas, sino que la inconstitucionalidad proviene de la norma Legal que las habilita y les
traslada el vicio. Por ello, la adecuación de la formalidad del Régimen de Percepciones a los princi-
pios constitucionales tributarios debe empezar por la propia Ley que le sirve de base (…)”.
STC Exp. N° 1659-2007-PA/TC, f. j. 2
CETA 415
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia civil,
comercial y procesal civil
GAC E TA
constitucional
La inobservancia de precedentes
vinculantes como inconducta
funcional de los magistrados
Henry CARHUATOCTO SANDOVAL*
Como se explica en el presente estudio, el precedente constitucional tiene

efectos similares a una ley y su inobservancia por un magistrado constituiría
una inconducta funcional, conforme fue establecido en las sentencias del Tri-
RESUMEN bunal Constitucional sobre los casinos y máquinas tragamonedas del periodo
2005-2007. En opinión del autor, ante tal inobservancia el magistrado incu-
rre en una notoria conducta irregular, supuesto de indisciplina contemplado
en la Ley Orgánica del Poder Judicial, la que además, por su gravedad, po-
dría ser sancionada con destitución.
I. INTRODUCCIÓN procesos de amparo, en los que se ha obviado

La inobservancia a un precedente constitucio- la jurisprudencia o los precedentes vinculantes”
nal vinculante es un problema de reciente data, en materia de juegos de casino y máquinas tra-
y la primera aproximación al tema tuvo lugar gamonedas y exhorta a los jueces a no apartar-
en la tristemente célebre problemática suscita- se de ellos bajo responsabilidad1.
da por el otorgamiento de acciones de amparo
a favor de empresas que explotaban salas de Los peligros que puede traer el apartamiento
juegos de máquinas tragamonedas entre los años de precedentes vinculantes en el ámbito consti-
2001-2006 contraviniendo precedentes vincu- tucional se observaron con suma claridad en
lantes del Tribunal Constitucional (TC). En ese diciembre del 2006 mes en el cual casi el 90%
contexto, el TC alarmado por esta situación ma- de los operadores de máquinas tragamonedas
nifestó que había constatado “la existencia de funcionaban al amparo de una acción judicial,
* Abogado con estudios culminados en Maestría en Derecho Civil y Comercial, cursa el Doctorado en Derecho y Ciencias Políti-
cas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asesor Legal del Grupo de Empresas Eléctricas Distriluz.
1 Exp. N° 04245-2006-PA/TC.
CETA 419
J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCES
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
al margen de la regulación, vale decir, es la regla que se pre-

fiscalización y control del cisa como determinante, indispen-
“
Poder Ejecutivo (Mincetur2), El precedente cons- sable para resolver la litis4. El fun-
exonerados del pago del Im- titucional tiene efectos damento del precedente es el prin-
puesto de Juego, esto es, in- similares a una ley. Es cipio de igualdad, entendido como
observando la legislación de decir, la regla general el derecho del litigante de obte-
juegos de casino y máquinas externalizada como pre- ner decisiones idénticas ante situa-
tragamonedas, pese a existir cedente a partir de un ciones jurídicas similares; y la ne-
pronunciamientos expresos caso concreto se con-
vierte en una regla pre- cesidad de establecer una cierta
del TC que se pronunciaba a certeza y uniformidad jurispru-
favor de las normas de fisca- ceptiva común que al-
canzar a todos los justi- dencial5. A consecuencia de lo an-
lización del Estado y el pago
ciables y que es oponi- terior, se reconoce los efectos
del Impuesto de Juego3. Esta
ble frente a los poderes normativos y la obligación de
”
conducta de los magistrados
públicos. aplicación de un precedente vin-
dio lugar a que el Mincetur re- culante, se tiene en cuenta para
curriera con escasa convic- ello6:
ción a las quejas por incon-
ducta funcional y a la denuncia por el delito de a. La existencia de similitudes fácticas entre
prevaricato. el caso a resolver y aquel del que emana el
precedente.
El problema que se plantea de fondo es ¿cons-
tituye una inconducta funcional de los ma- b. La existencia de similitudes y diferencias
gistrados apartarse abiertamente de los pre- fácticas; las que en el caso de estas últimas
cedentes vinculantes del Tribunal Constitu- no justifican un trato jurídico distinto. Por
cional?, y si es así, ¿se encuentra tipificada ende, es factible que a través del razona-
esta infracción?, este breve ensayo tendrá por miento analógico se extienda la regla del
propósito dar respuesta a estas dos interro- precedente vinculante.
gantes. El precedente constitucional tiene efectos simi-
lares a una ley. Es decir, la regla general exter-
II. LOS PRECEDENTES VINCULANTES EN
MATERIA CONSTITUCIONAL nalizada como precedente a partir de un caso
concreto se convierte en una regla preceptiva
Un precedente vinculante se puede definir como común que alcanzar a todos los justiciables y
la razón suficiente que expone una formulación que es oponible frente a los poderes públicos.
general del principio o regla jurídica que se El precedente se convierte así en una herramien-
constituye en la base de la decisión específica, ta técnica que facilita la ordenación y coheren-
precisa y determinante que se ofrece para deci- cia de la jurisprudencia7, y materializa la fun-
dir estimativa o desestimativamente una causa; ción pacificadora y ordenadora del TC.
2 Ministerio de Comercio Exterior y Turismo.

3 Expedientes N°s 009-2001-AI/TC, 1104-2002-AA/TC, 1594-2004-AA/TC, 2057-2004-AA/TC, 9165-2005-PA/TC, 4227-2005-PA/
TC, 1436-2006-PA/TC y 042545-2006-PA/TC.
4 Sentencia recaída en el Expediente N° 0024-2003-AI/TC.
5 El STC Exp. N° 03741-2004-AA/TC, caso Salazar Yarleque, realiza una distinción entre lo que se debe entender por precedente
y lo que debe entenderse por jurisprudencia: “Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretación
de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país se estatuye como fuente de Derecho y vinculan a todos los poderes
del Estado. Asimismo, conforme lo establece el artículo VI del CPConst. Y la Primera Disposición General de la ley Orgánica del
Tribunal Constitucional, N° 28301, los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y reglamentos conforme a las disposicio-
nes de la Constitución y a la interpretación que de ellas realice el Tribunal Constitucional a través a través de su jurisprudencia
en todo tipo de procesos. La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla la doctrina que desarrolla en Tribunal
en los distintos ámbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo”.
6 Cfr. STC. Exp. N° 0024-2003- AI/TC.
7 En ese contexto, el uso del precedente se sustenta en las condiciones siguientes: a) existencia de relación entre caso y prece-
dente vinculante y b) decisión del Tribunal Constitucional con autoridad de cosa juzgada.
420
Precisemos que las sentencias del TC son irre- de la norma como si, por el fondo, se la deses-
curribles en el orden jurídico interno, y deben tima10.
ser actuadas en sus propios términos por todos
Es por ello que el artículo VI del título prelimi-
los poderes públicos y, singularmente, por los
nar del Código Procesal Constitucional estable-
órganos de la jurisdicción ordinaria. En conse-
ce que los jueces no pueden dejar de aplicar
cuencia, constituye cosa juzgada material, im-
una norma cuya constitucionalidad haya sido
pidiendo que la misma controversia constitu-
confirmada en un proceso de inconstitucionali-
cional pueda proponerse nuevamente, ponién-
dose así en cuestión la función pacificadora de dad o en un proceso de acción popular. Los jue-
restablecer el orden jurídico constitucional asig- ces interpretan y aplican las leyes o toda norma
nada a este tribunal, al mismo tiempo que los con rango de ley y los reglamentos según los
principios de seguridad y certeza jurídicas8. preceptos y principios constitucionales, confor-
me a la interpretación de los mismos que resul-
El precedente vinculante se encuentra regula- te de las resoluciones dictadas por el Tribunal
do de manera expresa en el artículo VII del tí- Constitucional11.
tulo preliminar del Código Procesal Constitu-
cional que a la letra dice: “Las sentencias del Como consecuencia lógica de ello, los tribuna-
Tribunal Constitucional que adquieren la auto- les y jueces ordinarios no pueden contradecir
ridad de cosa juzgada constituyen precedente ni desvincularse de las sentencias del Tribunal
vinculante cuando así lo exprese la sentencia, Constitucional, bajo riesgo de vulnerar no solo
precisando el extremo de su efecto normativo. los principios de supremacía y fuerza normati-
Cuando el Tribunal Constitucional resuelva va de la Constitución, sino también el principio
apartándose del precedente, debe expresar los de unidad, inherente a todo ordenamiento jurí-
fundamentos de hecho y de derecho que sus- dico. Aún más, si así fuera se habría producido
tentan la sentencia y las razones por las cuales un efecto funesto: la subversión del ordenamien-
se aparta del precedente”9. to constitucional en su totalidad, por la intro-
ducción de elementos de anarquía en las rela-
El carácter vinculante de las sentencias del TC ciones entre el Tribunal Constitucional y el
genera consecuencias que van más allá de los Poder Judicial12.
efectos de la cosa juzgada formal, toda vez que
su observancia es no solo para las partes del Recordemos que frente a la fuerza vinculante
proceso, sino también para los poderes y órga- de las sentencias dictadas dentro del control
nos constitucionales y para los casos futuros abstracto de las normas, los jueces ordinarios
similares. Las sentencias del TC no solo com- no pueden recurrir a la autonomía (artículo 138
prenden el fallo (o parte dispositiva), sino lo de la Constitución) y a la independencia (ar-
más trascendente: las “interpretaciones”, que se tículo 139, inciso 2) que la Constitución les re-
ubican en la parte de la justificación del fallo. conoce para apartarse de ella. Porque si bien es
De esta manera, son también las razones decisi- verdad que la Constitución reconoce al Poder
vas y fundamentales, para el caso, las que vincu- Judicial autonomía e independencia, esto no
lan, tanto si se declara la inconstitucionalidad significa que le haya conferido condición de
8 Fundamento 38 de la STC Exp. N° 006-2006-PC/TC.

9 El antecedente del precedente vinculante en materia constitucional lo encontramos en la derogada Ley N° 23506, artículo 9
publicada el 8 de diciembre de 1982, en la que se estableció que las resoluciones emitidas en los procesos de amparo y hábeas
corpus constituían jurisprudencia obligatoria cuando de ellas pudiesen desprenderse “principios de alcance general”, dando sin
embargo a los jueces la posibilidad de apartarse del criterio en la medida de que sustenten las razones de hecho y de derecho
que así lo justifiquen. GRÁNDEZ CASTRO, P. Ob. cit. p. 16.
10 Cfr. fundamentos 40 y 41 de la STC Exp. N° 006-2006-PC/TC.
CETA 421
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
autarquía. Autonomía no es autarquía. Y es que, a. Cuando se evidencia que los operadores

en un Estado constitucional democrático, los jurisdiccionales o administrativos vienen
poderes constituidos no están por encima de la resolviendo con distintas concepciones o
Constitución, sino que están sometidos a ella13. interpretaciones sobre una determinada fi-
gura jurídica o frente a una modalidad o tipo
La importancia de la constitución de preceden-
de casos; es decir, cuando se acredita la exis-
tes vinculantes para el TC es que, siendo este el
tencia de precedentes conflictivos o contra-
órgano supremo para proteger la normativa
dictorios.
constitucional, sus efectos vinculantes son erga
omnes, pues sus sentencias no solo se limitan a b. Cuando se evidencia que los operadores
la simple resolución de una pretensión proce- jurisdiccionales o administrativos vienen
sal o de intereses legítimos sino que cumpla un resolviendo sobre la base de una interpreta-
rol efectivo para todos sin excepción14. ción errónea de una norma del bloque de
constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera
El establecimiento de un precedente vinculante
una indebida aplicación de esta.
no debe afectar el principio de respeto a lo ya
decidido o resuelto con anterioridad a la expedi- c. Cuando se evidencia la existencia de un
ción de la sentencia que contiene un precedente vacío normativo.
vinculante; vale decir, no debe afectar las situa-
d. Cuando se evidencia la existencia de una
ciones jurídicas que gocen de la protección de la
norma carente de interpretación jurisdiccio-
cosa juzgada. Por ende, no puede impedir el de-
nal en sentido lato aplicable a un caso con-
recho de ejecución de las sentencias firmes, la
creto, y en donde caben varias posibilida-
intangibilidad de lo ya resuelto y la inalterabili-
des interpretativas.
dad de lo ejecutado jurisdiccionalmente.
e. Cuando se evidencia la necesidad de cam-
Dicha restricción también opera en el caso que
biar de precedente vinculante.
el Tribunal Constitucional, al amparo de lo pre-
visto en la parte in fine del artículo VII del título La técnica de la eficacia prospectiva del prece-
preliminar del Código Procesal Constitucional, dente vinculante se propone, por un lado, no le-
resuelva apartarse de un precedente y sustituirlo sionar el ánimo de fidelidad y respeto que los jus-
por otro. Lo anteriormente expuesto debe ser ticiables y los poderes públicos mostrasen respecto
concordado con lo previsto en los artículos 74 y al precedente anterior; y, por otro, promover las
103 de la Constitución, y 83 del Código Proce- condiciones de adecuación a las reglas conteni-
sal Constitucional, cuando de por medio existe das en el nuevo precedente vinculante16.
una declaración de inconstitucionalidad.
Un precedente vinculante se ampara el derecho
Los presupuestos básicos para el establecimiento de igualdad se fundamenta en el artículo 2 inci-
de un precedente vinculante son los siguientes15: so 2 de la Constitución Política17, que en su

14 MESÍA CARLOS. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Primera edición, Gaceta Jurídica, 2004. p 80.
15 Cfr. STC. Exp. N° 0024-2003- AI/TC.
16 Esta decisión de diferir la eficacia del precedente puede justificarse en situaciones tales como el establecimiento de requisitos
no exigidos por el propio Tribunal con anterioridad al conocimiento y resolución de la causa en donde se incluye el nuevo
precedente; la existencia de situaciones duraderas o de trato sucesivo; cuando se establecen situaciones objetivamente menos
beneficiosas para los justiciables, etc. En atención a lo expuesto, el Tribunal Constitucional, al momento de cambiar de prece-
dente, optará, según sean las circunstancias, por establecer lo siguiente:
- Decisión de cambiar de precedente vinculante ordenando la aplicación inmediata de sus efectos, de modo que las reglas serán
aplicables tanto a los procesos en trámite como a los procesos que se inician después de establecida dicha decisión.
- Decisión de cambiar de precedente vinculante, aunque ordenando que su aplicación será diferida a una fecha posterior a la
culminación de determinadas situaciones materiales. Por ende, no será aplicable para aquellas situaciones jurídicas generadas
con anterioridad a la decisión del cambio o a los procesos en trámite.
17 Constitución Política del Perú. Artículo 201: “Toda persona tiene derecho: (…) inciso 2: A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.
422
condición de derecho fundamental confiere “a atribuciones, deberes, responsabilidades o san-

toda persona el derecho de ser tratado con igual- ciones disímiles, a pesar de ser idénticas las con-
dad ante la ley y de no ser objeto de forma al- ductas o situaciones de las personas involucra-
guna de discriminación”. La necesidad de que das en dicho proceso.
las personas que se encuentran en igual situa-
ción sean tratadas de manera equivalente, de- III. LA INOBSERVANCIA DE UN PRECE-
termina que una de las manifestaciones de este DENTE VINCULANTE COMO INCON-
DUCTA FUNCIONAL DE LOS MAGIS-
derecho sea la igualdad procesal18. El derecho TRADOS
de igualdad se entiende así como el derecho a
ser tratado igual que los demás en relación con El Código de Ética del Poder Judicial, en su
artículo 2, señala que : “[e]l juez debe encarnar
hechos, situaciones o acontecimientos coinci-
dentes; por ende, como tal deviene en el dere- un modelo de conducta ejemplar sustentado en
cho subjetivo de obtener un trato igual y de los valores de justicia, independencia, impar-
evitar los privilegios y las desigualdades arbi- cialidad, honestidad e integridad, los cuales
trarias. deben manifestarse en la transparencia de sus
funciones públicas y privadas. La práctica trans-
La igualdad es un derecho que coloca a las per- parente de estos valores contribuirá a la con-
sonas situadas en idéntica condición, en un pla- servación y fortalecimiento de un Poder Judi-
no de equivalencia. Ello involucra una confor- cial autónomo e independiente y se constituirá
midad o identidad por coincidencia de natura- en garantía del Estado de Derecho y de la justi-
leza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, cia en nuestra sociedad”. Asimismo, su artícu-
de modo tal que no se establezcan excepcio- lo 3 dispone que “[e]l juez debe actuar con ho-
nes o privilegios que excluyan a una persona norabilidad y justicia, de acuerdo con el Dere-
de los derechos que se conceden a otra, en pacho, de modo que inspire confianza en el Poder
ridad sincrónica o por concurrencia de razo- Judicial. El juez debe evitar la incorrección ex-
nes. Dicha igualdad implica, por ejemplo, la teriorizando probidad en todos sus actos. En la
abstención de toda acción jurisdiccional ten- vida social, el juez debe comportarse con dig-
diente a la diferenciación arbitraria, injustifi- nidad, moderación y sensibilidad respecto de
cable y no razonable, y la existencia de un de- los hechos de interés general. En el desempeño
recho subjetivo destinado a obtener un trato de sus funciones, el juez debe inspirarse en los
igual, en función de hechos, situaciones y rela- valores de justicia, independencia, imparciali-
ciones homólogas. dad, integridad y decencia”.
En buena cuenta, la igualdad se configura como La Constitución se vulnera tanto cuando se
un derecho fundamental de la persona a no su- transgrede sus disposiciones expresas como
frir discriminación jurídica alguna; esto es, a cuando se omite el cumplimiento de determi-
no ser tratada de manera dispar respecto a quie- nados valores superiores, como la responsabi-
nes se encuentren en una misma situación, sal- lidad, la honestidad y la transparencia, propios
vo que exista una justificación objetiva y razo- de un sistema democrático (artículo 43 de la
nable de esa desemejanza de trato. La quiebra Constitución) que se sustenta en la dignidad de
de la noción de igualdad se consuma a través la persona humana (artículo 1 de la Constitu-
del establecimiento de derechos, facultades, ción)19.
18 Cfr. PRIORI POSADA, Giovanni F. “Poder Judicial versus Poder Ejecutivo: ¿se extralimitó el Tribunal Constitucional en su
sentencia al expediente 0006–2006- PC/TC: Caso de Casinos y Tragamonedas?”. En: Themis. Febrero, N° 55, Lima, 2008, p.
171.
19 Fundamento 3 de la STC Exp. N° 04596-2006-AA/TC.
CETA 423
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
Los magistrados tienen deberes de un precedente vinculante,
“
procesales20, funcionales21 y éti- Si consideramos a la teniendo en cuenta además el
cos22, cuyo incumplimiento ge- inobservancia de prece- perjuicio real y efectivo cau-
nera responsabilidad adminis- dentes vinculantes como sado. Sin embargo, no nos
una infracción adminis-
trativa, recayendo en la Ofici- trativa ¿cuál sería la queda duda que esta es una in-
na de Control de la Magistratu- base legal ... La respues- fracción grave que puede jus-
ra, el Consejo Ejecutivo del ta la encontramos en el tificar plenamente la destitu-
Poder Judicial y el Consejo inciso 6 del artículo 200 ción de un magistrado.
Nacional de la Magistratura tie- de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, que esta- Recordemos que la primera
nen el control disciplinario de
blece responsabilidad vez que de manera pública la
los magistrados.
disciplinaria de los ma- inobservancia sistemática de
Ahora bien, si consideramos a gistrados ‘por notoria los magistrados a los prece-
”
la inobservancia de preceden- conducta irregular’. dentes vinculantes del TC24
tes vinculantes como una in- fue en las acciones de ampa-
fracción administrativa ¿cuál ro concedidas a empresas que
sería la base legal en que nos apoyaríamos para explotaban salas de juego y máquinas tragamo-
considerarla como una inconducta funcional? nedas. En ese sentido, ya en febrero del 2006
La respuesta la encontramos en el inciso 6 del en el caso: Royal Gaming SAC, el TC25 señala-
artículo 200 de la Ley Orgánica del Poder Ju- ba que “de conformidad con (…) el artículo VII
dicial, que establece responsabilidad discipli- del título Preliminar del Código Procesal Cons-
naria de los magistrados “por notoria conducta titucional (…) la presente sentencia (…) cons-
irregular”. tituye precedente vinculante. En consecuencia
La imposición de la sanción más drástica por al haber confirmado la constitucionalidad (...)
inconducta funcional es la destitución, la que de la Ley Nº 27796 (…) en aplicación del pri-
es aplicada por el Consejo Nacional de la Ma- mer párrafo del artículo VI del Código Proce-
gistratura (CNM)23, en tanto las sanciones me- sal Constitucional –(…) también de aplicación
nores como apercibimiento y multas pueden ser en aquellos casos en los que este colegiado
impuestas por las Oficinas Descentralizadas de desestima la solicitud de ejercer el control di-
Control de la Magistratura (Odicma) en prime- fuso contra norma (…) dichos preceptos resul-
ra instancia, mientras que la suspensión la im- tan de plena aplicación en todo tipo de proce-
pone la Oficina de Control de la Magistratura sos, quedando proscrita su inaplicación por
(OCMA), dejando al Consejo Ejecutivo del parte de los jueces (…)”.
Poder Judicial (CEPJ) como segunda instancia
Posteriormente, en agosto de 2006, el TC esta-
para revisar dicha sanción y como ente canali-
bleció que “sobre la constitucionalidad de las
zador de las propuestas de separación y desti-
Leyes Nºs 25153 y 27796, existen varios pro-
tución de magistrados ante el CNM.
nunciamientos realizados por el Tribunal Cons-
En la casuística, entendemos se deberá meritar titucional en las SSTC Nºs 9165-2005-PA/TC,
la razonabilidad y proporcionalidad de la san- 4227-2005-PA/TC y 1436-2006-PA/TC que
ción que se deberá imponer al juez que se aparte deben ser tomados en cuenta por los jueces
20 Artículo 50 del Código Procesal Civil.

21 Artículo 201 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
22 Código de Ética del Poder Judicial.
23 Inciso 3 del artículo 154 de la Constitución.
24 STC Exp. N° 009-2001-AI/TC, 1104-2002-AA/TC, 1594-2004-AA/TC, 2057-2004-AA/TC, 9165-2005-PA/TC, 4227-2005-PA/TC,
1436-2006-PA/TC y 042545-2006-PA/TC.
25 Fundamento 43 de la STC Exp. 4227-2005-PA/TC.
424
ordinarios, bajo responsabilidad; del mismo la inobservancia de los precedentes vinculan-

modo, debe tenerse presente la jurisprudencia tes al señalar que “la inconstitucional tutela de
emitida anteriormente por este mismo tribunal, determinadas demandas de amparo y de cum-
en las sentencias derivadas de los procesos de plimiento por parte de algunos jueces del Po-
inconstitucionalidad incoados contra normas der Judicial, en abierto desconocimiento de la
que regulaban, en su oportunidad, el desarrollo eficacia normativa de las sentencias constitu-
de actividades comerciales en el rubro de casi- cionales emitidas”29.
nos de juego, como es el caso de la STC 0009- Con estos antecedentes en enero del 2008, la
2001-AI/TC”26. El TC manifiesta en el mismo Oficina de Control de la Magistratura (OCMA)
expediente que ha advertido “la existencia de ha propuesto, algo tarde, la medida disciplina-
procesos de amparo que han culminado con ria de destitución de tres magistrados por haber
sentencias que declararon fundadas las deman- dictado fallos favorables a empresas dedicadas
das presentadas por los propietarios o las em- a la explotación de máquinas tragamonedas. Ya
presas propietarias de los negocios dedicados el OCMA ha dispuesto que estos magistrados
a la administración y explotación de casino de se abstengan (medida cautelar) de seguir labo-
juegos y máquinas tragamonedas, en los que se rando en el Poder Judicial, en tanto se emita el
ha obviado la jurisprudencia o los precedentes pronunciamiento definitivo del Consejo Nacio-
vinculantes dictados por este colegiado (con lo nal de la Magistratura30.
que se pretende desconocer no solo los pronun-
ciamientos del Supremo Intérprete de la Cons- La problemática del abuso de las acciones de
titución sobre dicha materia, sino que además amparo en el ámbito de juegos de casino nos
pudieron haberse asentado en interpretaciones ha legado la consolidación de la tipificación de
sesgadas, antojadizas o contrarias al texto cons- una nueva inconducta funcional, esto es la
titucional) (…)”27. inobservancia de los precedentes vinculantes,
notoria conducta irregular del magistrado, que
De esta forma, “(TC) resolvió precisar (…) las trae aparejada una sanción31.
sentencias emitidas anteriormente en materia de
Casinos de Juego y Máquinas Tragamonedas, En síntesis, podemos aseverar que la tipifica-
constituyen precedente vinculante de obligado ción de esta infracción administrativa fue es-
culpida progresivamente por el TC en el perio-
cumplimiento, tal como lo ha recordado la Je-
do del 2005-2007, llegando a calar primero en
fatura de la Oficina de Control de la Magistra-
el OCMA y posteriormente pese a la resisten-
tura del Poder Judicial, mediante Resolución
cia en el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial,
Nº 021-2006-J-OCMA/PJ, publicada en el dia-
y la CNM. Actualmente, consideramos que está
rio oficial El Peruano el 4 de abril de 2006,
en proceso la consolidación de la predictibili-
disponiendo que todos los órganos jurisdiccio- dad de la sanción por esta inconducta funcio-
nales de la República deben dar cumplimiento nal, como podemos apreciarlo en los casos de
a los precedentes vinculantes dictados por el los magistrados Fernando Torres Manrique,
TC en dicha materia”28. Ángel Romero Díaz, Néstor Pomareda Chávez-
En marzo del 2007, el TC nuevamente dejó Bedoya e Ida Rodríguez Rodríguez, fueron pro-
constancia de la grave infracción que constituye cesados administrativamente por esta infracción.

28 NOTA DE PRENSA N° 072-2006-OII/TC En: ttp://www.tc.gob.pe/notas_prensa/nota_06_072.html
30 Consorcio Justicia Viva. ¿Cómo sancionar a los jueces que no acatan los precedentes vinculantes? Del 28.01.08. En: http://
www.justiciaviva.org.pe/noticias/2008/enero/24/como_sansionar.htm
31 Sin embargo, debemos admitir que el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial ha expresado su oposición a dicha tesis, apelando a
la autonomía del poder judicial. Al respecto, el TC ha manifestando que esta autonomía no implica autarquía, y que por tanto los
precedentes constitucional vinculantes deben ser acatados bajo responsabilidad. Cfr, Fundamento 43 de la STC Exp. N° 006-
2006-PC/TC.
CETA 425
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
En el caso de Fernando To- Rodríguez Rodríguez, al expedir
“
rres Manrique, juez del Juz- La problemática del la Resolución de Vista de fecha
gado Mixto de Moyobamba abuso de las acciones 15/12/2006, recaída con el expe-
de la Corte Superior de Jus- de amparo en el ámbito diente materia de queja N° 2924
de juegos de casino nos
ticia de San Martín, la ha legado la consolida- - 2005, habrían inobservado el
OCMA ha solicitado al Con- ción de la tipificación de carácter vinculante de las Reso-
sejo Ejecutivo del Poder una nueva inconducta luciones del Tribunal Constitu-
Judicial proponga la desti- funcional, esto es la inob- cional, recaídas en los Procesos
tución del mencionado ma- servancia de los prece- de Amparo N° 206-2005- PA/
gistrado al CNM, por inob- dentes vinculantes, no- TC37 y N° 1417-2005-AA/TC38,
toria conducta irregular
”
servar un precedente cons- que establecen la improcedencia
titucional vinculante en ma- del magistrado ... de las demandas de amparo refe-
teria laboral al conceder una ridas al derecho del trabajo y co-
medida cautelar a favor de nexos del régimen laboral públi-
un grupo de maestros, a fin de que pudieran co, por constituir para estos vía idónea el pro-
postular a una plaza por contrato32. A criterio ceso contencioso administrativo; debiendo pre-
del mencionado órgano disciplinario, el magis- cisarse en este punto, que como única posibili-
trado habría incurrido en una inconducta fun- dad para conocer este tipo de derechos en la
cional grave: inobservado un precedente vin- vía del amparo, es satisfacer los supuestos de
culante constitucional en materia laboral33. Adi- urgencia o la demostración objetiva y fehaciente
cionalmente, en tanto se resuelve esta investi- por la demandante que la vía contencioso ad-
gación, el OCMA dictó medida cautelar de abs- ministrativa no es la idónea, supuesto que no
tención en el ejercicio de todo cargo en el Po- habría sido justificado por la sala para su am-
der Judicial al referido magistrado. paro en el expediente materia de queja, no obs-
En el caso de los magistrados Ángel Romero tante existir el voto del doctor Álvarez Guillén,
Díaz, Néstor Pomareda Chávez-Bedoya e Ida quien se pronuncia citando los mencionados
Rodríguez Rodríguez, por inobservar un pre- precedentes vinculantes del máximo intérprete
cedente vinculante34 para permitir la reincorpo- de la constitucionalidad.
ración de trabajadores del Banco Central de De lo fundamentado, se tiene que los magis-
Reserva del Perú35, a la letra señala que:36 trados mencionados, habrían inobservado el
“los Vocales Superiores Angel Henry Romero citado precedente vinculante emitido por el
Díaz, Néstor Pomareda Chávez-Bedoya e Ida Tribunal Constitucional en los expedientes
32 Inv. ODICMA N° 0086-2007-San Martín.

33 En el Expediente número 206-2005-PA/TC, que ha resuelto entre otras cosas: “Declarar que los criterios de procedibilidad de las
demandas de amparo en materia laboral, previstos en los fundamentos 7 a 25, supra, constituyen presente vinculante inmediato
de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, motivo por el cual, a partir del día
siguiente, de a publicación de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, Toda demanda de amparo que sea presenta-
da o que se encuentre en trámite y que no cumpla con tales condiciones debe ser declarada improcedente” puesto que la vía
igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la vía contencioso administrativa”.
34 STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC.
35 Proceso judicial N° 2924-2005.
36 Exp. N° 15743, 16064, 16320-2006; 043-2007.
37 STC Exp. N° 206-2005-PA/TC, incoado por Cesar Antonio Baylón Flores, expedida con fecha 28 de noviembre del 2005, publi-
cada en la página web del Tribunal Constitucional con fecha 14 de diciembre del 2005 y, en el diario oficial El Peruano con fecha
22 de diciembre del 2005.
38 STC Exp. N° 1417-2005–PA/TC, incoada por Manuel Anicama Hernández, publicada en la página web del Tribunal Constitucio-
nal y, en el diario oficial El Peruano con fecha 12 de Julio del 2005.
426
N° 206-2005-PA/TC y N° 1417-2005- AA/TC, IV. INDICIOS DEL DELITO DE PREVARICATO

y con ello vulnerado lo dispuesto en el artículo Con relación al delito de prevaricato derivado
VII del Título Preliminar del Código Procesal de la inobservancia de un precedente vinculan-
Constitucional, con presunta infracción del Prin- te, consideramos que este es posible de confi-
cipio de Legalidad y deber de motivación a que gurarse por dicho hecho, puesto que se contra-
se contrae el artículo el artículo 139 inciso 5 de viene el artículo VII del Título Preliminar del
la Constitución, concordante con el artículo 6 y Código Procesal Constitucional y el propio ca-
12 de la LOPJ, situación con la cual se habría rácter normativo de este tipo de sentencias. Ya
favorecido a los demandantes del expediente el TC advirtió que la inconducta funcional de
materia de queja, con presunta afectación del inobservar precedentes vinculantes puede dar
Principio de Constitucional de independencia lugar a una denuncia por prevaricato40, tal como
e imparcialidad consagrado en el artículo 139 se infiere del siguiente fundamento: “Ello, con
inciso 2 de la Constitución, concordante con el el objeto de investigar y sancionar situaciones
artículo 16 de la citada Ley Orgánica, con lo como la ocurrida en el presente proceso o como
cual se habría transgredido los deberes y res- las que han dado lugar a que se expida la Reso-
ponsabilidades previstos en el inciso 1 del ar- lución Ministerial Nº 240-2006-MINCETUR/
tículo 184 e inciso 1 y 6 del artículo 201 de la DM, publicada en el diario oficial El Peruano
LOPJ”. el 5 de agosto de 2006, a través de la cual la
En este caso el OCMA también dispuso la abs- Ministra de Comercio Exterior y Turismo au-
tención de laborar en el Poder Judicial de los toriza a la procuradora ad hoc a iniciar accio-
magistrados investigados en tanto duró la in- nes judiciales contra el magistrado provisional
vestigación, por su parte el CNM desestimó la del Juzgado Civil de Cajamarca por la presunta
sanción de destitución y solo impusó la suspen- comisión de ilícito penal en la tramitación de
sión, al término de la misma, los magistrados un proceso de amparo en contra de Mincetur,
volvieron a sus labores judiciales. violando el debido proceso”41.
Podemos aseverar que hasta la fecha no se ha Recordemos que TC ha manifestado que lo que
sancionado a un magistrado con la destitución se resuelve en el ámbito administrativo disci-
por apartarse de un precedente vinculante, y que plinario es independiente del resultado del pro-
la tendencia de la CNM es imponer la sanción ceso penal, ello, debido a que se trata de dos
de suspensión y que adicionalmente la tenden- procesos distintos por naturaleza y origen. Si
cia de la OCMA en tanto se culmine este tipo lo resuelto en un proceso penal favorece a una
de procedimientos disciplinarios ha sido dictar persona sometida, a su vez, a un proceso admi-
medidas cautelares de abstención y separación39. nistrativo disciplinario, el resultado de este no
39 Este es el caso de la medida cautelar dictada contra un juez por conceder una medida cautelar que implicaba un ascenso
provisional de un oficial de la Policía Nacional del Perú, inobservando la sentencia vinculante Exp. N° 0090-2004-PA/TC y en el
cual el OCMA ha propuesto su destitución. Cfr. Exp. No 6012-A-2008-Lima del 05/06/08.
40 Se entiende por prevaricato el delinquir de los funcionarios públicos, cuando dictan o proponen a sabiendas o por ignorancia
inexcusable, una resolución de manifiesta injusticia; y su consecuencia, prevaricadora sería la acción de cualquier funcionario
que falte al deber de su cargo. El artículo 418 del Código Penal señala que “el juez o el fiscal que, a sabiendas, dicta resolución
o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes
supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años”. Los sujetos
activos de este injusto penal son los jueces, magistrados, vocales y los representantes del Ministerio Público. “Se trata de un
delito solo posible de ser cometido a título de dolo, bastando la voluntad rectora del agente con total independencia del móvil que
lo impulsa. La redacción del tipo penal nos permite señalar que estamos ante un delito de mera actividad, cuya consumación del
hecho ilícito ocurre en el mismo instante en que el agente dicta resolución o emite dictamen contrario al texto expreso y claro de
la ley (…), resultando irrelevante en la configuración del tipo el que la acción dolosa del agente cause o no un daño efectivo”.
HUGO ÁLVAREZ, Jorge. Delitos contra la Administración de Justicia. Gaceta Jurídica, Lima, 2004. pp. 260-261.
41 Fundamento 18 de la STC Exp. N° 4245-2006-PA/TC.
CETA 427
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
se encuentra necesariamente vinculado al pri- el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial tuvo
mero, ya que el proceso administrativo tiene por sus reparos para admitir esta infracción, en
objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una los últimos dos años, les ha dado trámite ante
inconducta funcional, tipificada como falta de el CNM. Sin embargo, se ha constatado que
carácter administrativo, mientras que el proce- el CNM tiene la tendencia a sancionar la in-
so jurisdiccional se instaura ante la tipificación observancia de los precedentes vinculantes
de un delito que conlleva una sanción punitiva con la suspensión temporal de los magistra-
que puede, incluso, derivar en la privación de dos infractores.
la libertad, siempre que se determine la respon-
La destitución por inobservancia de un prece-
sabilidad penal42.
dente vinculante es una sanción perfectamente
V. A MODO DE CONCLUSIÓN posible de aplicar, no solo por la gravedad de
la inconducta funcional, notoriamente irregu-
La inconducta funcional de los magistrados re- lar, sino por que vulnera el principio de igual-
ferida a la inobservancia de los precedentes vin- dad y resulta inconstitucional. Es por ello que
culantes se consolidó a nuestro criterio, a raíz el TC considera grave la inobservancia de sus
de las sentencias del TC sobre juegos de casi- precedentes, imputando a dicha conducta inclu-
nos y máquinas tragamonedas del periodo 2005- so una responsabilidad penal (prevaricato).
2007, en las cuales de manera expresa se pros-
cribía dicha conducta y exhortaba a los órga- Finalmente, sostenemos que esta infracción
nos disciplinarios del Poder Judicial y el Mi- administrativa debe ser considerada muy grave
nisterio Público a investigar a los magistrados y ser sancionada con la destitución, por los tre-
que incurrían en dicha infracción, la misma que mendos efectos negativos que tiene43, pues afec-
consideraba grave. Hemos sido testigos, que el ta la predectibilidad de las resoluciones judi-
primero en acoger esta exhortación fue la ciales, y por ende la seguridad jurídica del país,
OCMA, que mediante comunicados públicos, y que tanto necesitan los ciudadanos, trabaja-
puso en conocimiento de los magistrados que dores y empresarios, sobre todo en tiempos de
el apartarse de un precedente vinculante consti- apertura económica, tratados de libre comercio
tuye una inconducta funcional. Si bien es cierto, y democracia.
42 En la STC Exp. N° 0094-2003-AA/TC (Caso Víctor Hugo Pacha Mamani) y la STC Exp. N° 03459-2004-AA/TC.
43 Recordemos solamente la problemática del abuso de garantías de amparo en el ámbito de los juegos de casino y máquinas
tragamonedas que provocó la informalidad del 90% de dicho sector, ahora gracias al respeto de los precedentes vinculantes el
60% de la actividad se encuentra formalizada.
428
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Reversión de dominio a favor del

Estado aplicando normas
inconstitucionales y afectación
del derecho a la propiedad
STC Exp. N° 7130-2006-AA/TC

Caso: Arenera La Molina S.A. y otros
El Tribunal Constitucional resuelve que la resolución administrativa que

dispone la reversión de terrenos a dominio del Estado, en perjuicio de
quienes tienen la titularidad de los derechos de propiedad, es en reali-
SUMILLA
dad expropiatoria y contraria a la garantía de inviolabilidad de la pro-
piedad. Asimismo, señala que esta resolución es inaplicable, pues se
sustenta en normas que fueron declaradas inaplicables en un anterior
proceso constitucional.
EXP. Nº 7130-2006-AA/TC-LIMA de Justicia de Lima, de fojas 679, su fecha 30 de

ARENERA LA MOLINA S.A. Y OTROS marzo de 2006, que declara improcedente la de-
manda de autos.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL ANTECEDENTES
En Lima a los 18 días del mes de agosto de 2008, Con fecha 10 de enero de 2001, los recurrentes
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, in- interponen demanda de amparo contra el Minis-
tegrada por los Magistrados Landa Arroyo, Beau- terio de Economía y Finanzas y la Superinten-
mont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente dencia de Bienes Nacionales, con el objeto de
sentencia que se declare inaplicable la Resolución de Su-
perintendencia N° 559-2000/SBN, de fecha 20
ASUNTO de diciembre de 2000, alegando que dicha reso-
Recurso agravio constitucional interpuesto por lución constituye una amenaza a su derecho de
Arenera La Molina S.A. y otros contra la sen- propiedad, y que en consecuencia se les man-
tencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior tenga en el goce del derecho de propiedad, del
CETA 429
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
terreno de 20,527.54 metros cuadrados, de pro- adjudicó dichos terrenos a la Cooperativa de

piedad de Inmobiliaria Constructora Urbaniza- Vivienda MUSA La Molina Ltda. Nº 403, de
dora Laderas de la Rinconada S.A., y del terreno modo oneroso y de buena fe, por lo que esta vía
de 112,071.15 metros cuadrados, de copropie- no es la adecuada para conocer de un proceso
dad de Arenera La Molina S.A. y los señores donde se discute el mejor derecho de propiedad.
Aparicio Valdez, por considerar que se lesiona
su derecho a la propiedad. La recurrida confirma la apelada por considerar
que los inmuebles referidos en la resolución
Afirman los recurrentes que ambos terrenos for- cuestionada fueron adquiridos a título oneroso
man parte de una extensión mayor del inmueble por la Cooperativa Musa La Molina Ltda. Nº 403
denominado Planicie de Pampa Grande anexa y que, en la actualidad, existe un grupo de vi-
al Fundo de la Rinconada de Ate, inscritos a fo- viendas construidas por los socios subadquirien-
jas 47, Asiento 25 del Tomo 1076 en el Registro tes, evidenciándose respecto de estos la transfe-
de la Propiedad Inmueble de Lima, y que la le- rencia de la Cooperativa adquiriente, hecho que
sión a su propiedad supone una agresión al ar- constituye para los primeros un título de los in-
tículo 70 de la Constitución pues en el presente muebles que ocupan, por lo que no resulta la vía
caso no se verifica ninguno de los supuestos para de amparo la pertinente para dilucidar el mejor
la privación de la propiedad que este artículo pre- derecho sobre las áreas en litigio.
vé; y que la resolución cuestionada no obedece
a un proceso de expropiación, de modo que lo FUNDAMENTOS
que se pretende es apropiarse de terrenos de par- 1. El objeto del presente proceso consiste en que
ticulares bajo un supuesto de reversión. se deje sin efecto la Resolución N° 559-2000/
SBN, expedida por la Superintendencia Nacio-
Los demandados afirman que mediante leyes
especiales y demás disposiciones conexas y com- nal de Bienes Nacionales y que, en consecuen-
plementarias se dispuso la reversión a favor del cia, se mantenga el goce del derecho de propie-
Estado de terrenos que tenían la calidad de eria- dad del terreno de 20,527.54 m2, a favor de su
propietaria, la Inmobiliaria Constructora Urba-
zos y que, en aplicación de dichas normas, el
nizadora Laderas de la Rinconada S.A., y del
Ministerio de Vivienda expidió la Resolución
terreno de 112,071.15 m2, a favor de los copro-
Ministerial N° 189-89-VC-5600, con la que dis-
pietarios Arenera La Molina S.A. y los señores
pone la inscripción en primera de dominio a favor
Aparicio Valdez, por haberse lesionado el dere-
del Estado del terreno eriazo de 172,132.30 m2,
para la ejecución de programas de vivienda de cho a la propiedad.
interés social. 2. El derecho de propiedad de los actores sobre
El Juzgado Corporativo Transitorio Especializa- el inmueble materia de autos se encuentra feha-
do en Derecho Público declaró improcedente la cientemente acreditado, conforme consta de las
demanda, lo que fue confirmado por la Sala de anotaciones que aparecen en el Registro de Pro-
piedad Inmueble de Lima y Callao. En efecto, a
Derecho Público. Interpuesto el recurso extraor-
dinario contra la resolución de vista este Tribu- partir del asiento 6 de fojas 416 del Tomo 2156
nal le dio trámite bajo el número de Expediente del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima
919-2002-AA/TC, en el cual se declaró nulo lo y Callao aparece inscrita la propiedad de Inmo-
biliaria Constructora Urbanizadora Laderas de
actuado en razón de que no se había emplazado
a la Cooperativa de Vivienda MUSA La Molina la Rinconada S.A., y a partir del asiento 25 de
Ltda. Nº 403, habiéndose vulnerado su derecho fojas 47 del Tomo 1076 del Registro de la Pro-
al debido proceso. Remitidos los autos al Vigé- piedad Inmueble de Lima y Callao, consta la
propiedad de Arenera La Molina S.A. y los se-
simo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima
para que se emplace a la citada Cooperativa, este ñores Aparicio Valdez.
declaró improcedente la demanda, con fecha 30 3. En este mismo sentido, la propia resolución
de noviembre de 2004, por considerar que de la materia de esta demanda de amparo dispone en su
resolución cuestionada se desprende que, en parte resolutiva formalizar la reversión a favor del
mérito de la Resolución Ministerial N° 189-89- Estado, respecto del terreno de 132,598.69 m2 ubi-
VC-5600, y de las demás normas glosadas, se cado al lado derecho de la carretera a Cieneguilla,
430
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
en el distrito de La Molina, conformado por dos Dicha norma reconoce que el derecho de pro-
terrenos cuya cancelación se dispone, procedién- piedad es inviolable y que solo puede privarse a
dose a la cancelación de dominio a favor de ter- un particular de su propiedad por causa de segu-
ceros del terreno de 20,527.54 m2, comprendido ridad nacional o necesidad pública, declarada por
en un área mayor inscrita a f.416 del Tomo 2164 ley y previo pago de una indemnización justi-
y el terreno de 112,071.15 m2, comprendido en preciada.
un área mayor inscrita a f.47 del Tomo 1076.
5. La Resolución 559-2000/SB señala en sus
En la parte considerativa de dicha resolución se re- considerandos que se emite en aplicación del
conoce la regularización del área de 132,598.69 m2, Decreto de Urgencia 014-2000 y su Reglamen-
que forma parte del área de 172, 132.30 m2, la to, que la facultan a formalizar terrenos adquiri-
misma que se superpone en 20,527.54 m2, res- dos por el Estado aún pendientes de formaliza-
pecto del área inscrita a fojas 416 del Tomo 2164, ción. La misma resolución da cuenta de que la
a favor de la Inmobiliaria Constructora Urbani- pretendida adquisición de estos terrenos por el
zadora Laderas de la Rinconada S.A.; y en Estado se sustenta en la Resolución Ministerial
112,071.15 m2 respecto del área inscrita a fo- 189-89 VC-5600, emitida por el Ministerio de
jas 47 del Tomo 1076 del Registro de la Pro- Vivienda, aclarando que la citada Resolución
piedad Inmueble de Lima, a favor de Germán Ministerial dispuso la primera inscripción de
Felipe, Napoleón, Feliciano, Rosa Mercedes, dominio del terreno de 172,132.30 m2, en favor
Carmen, Alfredo y Luis Ernesto Aparicio Val- del Estado, por considerarlo, eriazo, teniendo
dez, Carmen Rosa Valdez Vda. de Aparicio y como consecuencia la reversión al Estado con-
otros, en copropiedad con la Arenera La Moli- forme a las leyes 11061, 14197, 17716, 17719,
na S.A. De esta forma, se reconoce la propie- 18460, 19462, 19955 y demás conexas. Señala
dad de dichos predios por los demandantes, además que la resolución 189-89-VC-5600 ad-
cuyo dominio pretende cancelar la resolución judicó parte del terreno a la Cooperativa de Vi-
materia de la demanda. vienda MUSA La Molina Ltda. Nº 403. De modo
4. De conformidad con lo dispuesto por el ar- que la Resolución 559-2000/SBNV no hace más
tículo 70 de la Constitución Política del Estado, que ejecutar la Resolución Ministerial 189-89-
el derecho de propiedad garantiza que ninguna VC-5600, por lo que esta demanda de amparo
persona puede ser privada de su propiedad, sino se orienta a la inaplicación de una resolución que
solo por causa de seguridad nacional o necesi- se sustenta en la Resolución Ministerial 189-89-
dad pública declarada por ley, previo pago en VC-5600.
efectivo de indemnización justipreciada. La re-
versión dispuesta en la Resolución 559-2000/ 6. Sin embargo, la citada Resolución Ministe-
SBN constituye una inminente amenaza de agre- rial 189-89-VC-5600 ya fue declarada inaplica-
sión al derecho a la propiedad de los demandan- ble en anterior sentencia emitida por este Cole-
tes respecto de los terrenos sublitis, cuya invio- giado (en el Exp. N° 476-2002-AA/TC), en la
labilidad se encuentra consagrada en el citado cual, además se declaró inaplicable para los de-
artículo 70 de la actual Constitución Política del mandantes el artículo 4 del Decreto de Urgencia
Perú1, que ratifica lo dispuesto por el artículo N° 014-2000 y el artículo 8 del Decreto Supremo
125 de la Constitución Política del Perú de 19792 N° 007-2000-PCM, por considerar que, al haber
y el artículo 29 de la Constitución de 19333. demostrado las demandantes ser propietarias del
1 “Artículo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de
los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad
pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual
perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedi-
miento expropiatorio”.
2 Artículo125.- “La propiedad es inviolable. El Estado la garantiza. A nadie puede privarse de la suya sino por causas de necesidad
y utilidad pública o de interés social, declarada conforme a ley, y previo pago en dinero de indemnización justipreciada”.
3 Artículo 29.- La propiedad es inviolable, sea material, intelectual, literaria o artística. A nadie se puede privar de la suya sino por
causa de utilidad pública probada legalmente y previa indemnización justipreciada”.
CETA 431
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
terreno en cuestión, la aplicación de estas reso- vigente en la fecha de expedición de la Resolu-

luciones lesionaba sus derechos previstos en los ción Directoral que dispuso la reversión, garan-
artículos 2, inciso 16, y 70 de la Constitución tizaba la inviolabilidad de la propiedad, por lo
Política del Estado. que a nadie puede privársele de ella sin su con-
sentimiento; solo excepcionalmente, puede pri-
En consecuencia, al haber demostrado los de- varse a los particulares de su propiedad median-
mandantes tener la propiedad del inmueble en do un proceso especial de expropiación. Este ra-
cuestión, se tiene que la resolución cuestionada le- zonamiento, también recogido en la demanda de
siona el derecho de propiedad de las demandantes amparo que dispuso la inaplicación de la Reso-
puesto que se establece un supuesto de rever- lución Directoral N°189-89-VC 5600, en que se
sión del terreno a favor del Estado, al amparo de sustenta la resolución materia de esta demanda,
normas que fueron declaradas inaplicables por es de plena aplicación en el presente caso, en el
anterior sentencia, por lo que corresponde de- que también se pretende vulnerar el derecho de
clarar su inaplicación, pues en este caso, no hay propiedad.
un bien del Estado que formalizar, dado que la
resolución en que se funda se declaró inaplica- Cabe señalar que el principio que garantiza la
ble a los propietarios del terreno, garantizándo- inviolabilidad del derecho de propiedad ha sido
les la inviolabilidad de su derecho. Sostener lo desarrollado por el Decreto Supremo Nº 023-
contrario sería desconocer los efectos de una 2004-PCM, de fecha 23 de marzo de 2004, refe-
sentencia dictada por este Tribunal, pues la re- rido a la Jerarquización de los Bienes del Esta-
solución cuestionada a través del presente pro- do por su Alcance Nacional, Regional y Local,
ceso de amparo se basa en una resolución que en el Marco del Proceso de la Descentralización.
ha sido declarada inaplicable por el supremo in- El citado decreto dispone, en estricto cumpli-
térprete de la Constitución en una sentencia an- miento del artículo 70 de la Constitución Políti-
terior. ca vigente, “Que, el Estado Peruano asume el
dominio de aquellos terrenos eriazos ubicados
Resta enfatizar que el Estado no puede desco- en el territorio nacional, excepto aquellos de pro-
nocer el derecho de los demandantes sobre el piedad privada inscrita en los Registros Públi-
inmueble en cuestión, tal como se establece en cos, ejerciendo los atributos conforme a las le-
el artículo 70 de la Constitución. yes de la materia y normas reglamentarias perti-
nentes”.
7. Respecto a la naturaleza eriaza que determinó
la Resolución Ministerial 189-89-VC-5600, de- 8. De otro lado, la Sexta Sala Civil de la Corte
clarada inaplicable por este Tribunal y que, como Superior de Lima sustenta erróneamente la im-
se ha señalado, constituye el sustento de la Re- procedencia de la demanda en el carácter resi-
solución 559-2000/SBN materia de esta deman- dual de la acción de amparo, por considerar que
da, este Tribunal en anterior oportunidad ha de- los hechos planteados supondrían una discusión
clarado fundada demandas de amparo en casos sobre la propiedad de los terrenos sub litis, cuan-
similares4, en los que también en la cuestionada do del texto de la Resolución N° 559-2000/SBN,
reversión de terrenos al Estado no medió proce- se advierte que lo que se dispone es la cancela-
so de expropiación, considerando erróneamente ción de dominio de quienes tienen registrados los
que bastaba la naturaleza eriaza de los terrenos, terrenos sub litis. En efecto, conforme se ha seña-
invocando 1o dispuesto por las leyes números lado, la resolución materia de demanda dispone
11061, 14197, 17716, 17719, 18460, 19462, 195 en su parte resolutiva formalizar la reversión a
y 19959. En aquella oportunidad, el Tribunal favor del Estado del terreno de 132, 598.69 m2,
Constitucional ha señalado que carece de todo ubicado al lado derecho de la carretera a Cie-
sustento este argumento, habida cuenta que el neguilla, en el distrito de La Molina, y que se
artículo 125 de la Constitución Política de 1979, proceda a la cancelación de dominio a favor de
4 Exp. N° 2397-2003-AA/TC, en el que se dispuso la inaplicación de la Resolución N° 083-2001/SBN, de fecha 22 de marzo de

2001, que dispuso la cancelación de los terrenos de los demandantes.
432
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
terceros del terreno de 20,527.54 m2, compren- venta directa, por un valor de 16,020,806,00 in-
dido en un área mayor inscrita a f.416 del Tomo tis, configurándose de este modo la adquisición
2164 y el terreno de 112,071.15 m2 comprendi- de terrenos en litigio de modo oneroso y de bue-
do en un área mayor inscrita a f.47 del Tomo na fe, no implica que deba dejarse de amparar
1076; pero aclarando la titularidad de quienes esta demanda. En efecto, la misma se limita a
aparecen con derechos de propiedad inscritos en pretender el amparo constitucional de un dere-
los referidos terrenos cuya cancelación se dis- cho fundamental invocado por los legítimos
pone; en la parte considerativa de dicha resolu- propietarios del terreno que el Estado afectó inde-
ción se reconoce que los titulares son Inmobi- bidamente. En consecuencia, una sentencia es-
liaria Constructora Urbanizadora Laderas de la timatoria que declare fundada la presente de-
Rinconada S.A. y la copropiedad conformada por manda de amparo no implica que la aludida
Arenera La Molina S.A. y a Felipe, Napoleón, Cooperativa no pueda ejercer en otro proceso
Feliciano, Rosa Mercedes, Carmen, Alfredo y las acciones que correspondan para hacer valer
Luis Ernesto Aparicio Valdez, Carmen Rosa Val- su derecho contra el Estado.
dez Vda. de Aparicio y otros, respectivamente. Por estos fundamentos el Tribunal Constitucio-
En consecuencia, resulta evidente que el petitorio nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
de la presente demanda está referido al conteni- ción Política del Perú
do constitucionalmente protegido del derecho de HA RESUELTO
propiedad, que pretende ser vulnerado por una
resolución que desconoce sus alcances, al plan- Declarar FUNDADA la demanda; en conse-
tear la inaplicación de la Resolución N°559- cuencia, nula la Resolución de Superintenden-
2000/BN, que pretende desconocer los derechos cia N° 559-2000/SBN y sus efectos. Por consi-
de propiedad de terrenos de particulares y atri- guiente, dispone que se mantenga en el pleno
buírselos al Estado, afectando lo dispuesto por goce del derecho de propiedad a Inmobiliaria
el artículo 70 de la Carta Fundamental. Más aún, Constructora Urbanizadora Laderas de la Rin-
resulta amparable esta demanda, pues pretende conada S.A., y a Arenera La Molina S.A., y sus
la inaplicación de una resolución que se susten- copropietarios Germán, Felipe, Napoleón, Feli-
ta en otra que ya ha sido declarada inaplicable ciano, Rosa Mercedes, Carmen, Alfredo y Luis
por una sentencia de este Tribunal recaída en una Ernesto Aparicio Valdez, Carmen Rosa Valdez
Vda. de Aparicio y otros; debiendo la Superin-
demanda de amparo.
tendencia de Bienes Nacionales abstenerse de
9. Este Colegiado, además, estima pertinente disponer la cancelación del asiento de dominio
precisar que el hecho de que en la instancia ju- de los demandantes dispuestas por la Resolución
dicial se haya verificado que mediante la Reso- N° 559-2000/SBN.
lución Ministerial N°189-89-VC5600 del Minis- Publíquese y notifíquese.
terio de Vivienda y las demás normas glosadas
se han adjudicado los terrenos a la Cooperativa SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
de Vivienda Musa La Molina Ltda., mediante ETO CRUZ
 Decreto de urgencia Nº 014-2000.- Autorizan al Cofopri desarrollar acciones de formaliza-

ción en programas de vivienda ejecutados sobre predios de propiedad del Fonavi y de empre-
sas del Estado en liquidación.
“Artículo 4.- Los terrenos transferidos en propiedad por el Estado que, por su condición de
eriazas y conforme a las leyes especiales N°s 11061, 14197, 17716, 17719, 18460, 19462,
19955, 19959 y demás disposiciones conexas y complementarias revirtieron al dominio del
Estado, serán inscritos a nombre de este en el Registro de la Propiedad Inmueble o, en su
caso, en el Registro Predial Urbano, por el solo mérito de lo establecido en esta disposición.
Para esto último, se autoriza expresamente a la Superintendencia de Bienes Nacionales a
CETA 433
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
expedir resoluciones indicando los inmuebles revertidos. Igualmente, por el solo mérito de
dichas resoluciones y sin necesidad de una declaración específica, se procederá a cancelar los
asientos, si los hubiera, extendidos a nombre de terceros, salvo en los casos en que ya exista
resolución suprema declarando la reversión, en cuyo caso el dominio del Estado se inscribirá
a mérito de esta última”.
 Decreto Supremo Nº 007-2000-PCM.- Aprueban normas reglamentarias a disposiciones

previstas en el D.U. Nº 014-2000 y a las que se refieren a la regularización del derecho de
propiedad en programas de vivienda del Estado.
“Artículo 8.- La Superintendencia de Bienes Nacionales, en vía de regularización, expedirá
resoluciones por las cuales se solicite al Registro de la Propiedad Inmueble o al Registro
Predial Urbano, según corresponda, la cancelación de los asientos de dominio extendidos a
nombre de terceros, de los terrenos revertidos a favor del Estado según lo dispuesto por el
Decreto de Urgencia Nº 014-2000, incluyendo los casos en que el Estado por resolución
administrativa hubiere dispuesto la inmatriculación a su favor, y/o la adjudicación a título
oneroso o gratuito, afectación en uso o cualquier otra modalidad de disposición de dichos
terrenos a favor de terceros.
Quedan comprendidos en lo dispuesto en el párrafo anterior, los terrenos declarados eriazos
por los municipios provinciales al amparo de lo dispuesto por el D.S. Nº 004-85-VC, modifi-
cado por D.S. Nº 004-86-VC”.

“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
(…)
16. A la propiedad y a la herencia”.
“Artículo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en
armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propie-
dad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada
por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación
por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la
propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio”.
COMENTARIO
La presente resolución resuelve un caso en que se verifica un exceso de poder estatal. En efecto,
bajo la apariencia de una reversión de dominio a su favor, el Estado pretendía expropiar terre-
nos de forma inconstitucional, afectando la propiedad de sus legítimos titulares.
Así, mediante una resolución de superintendencia (RS N° 559-2000/SBN, emitida por la Superin-
tendencia de Bienes Nacionales - SBN) se pretendía “regularizar” un extensa área de terreno,
procediendo a la cancelación del dominio a favor de terceros, pese a que esta se encuentra
debidamente registrada a nombre de los demandantes. Al respecto, tal resolución se sustentó en
una norma inconstitucional y era expropiatoria, por lo que se lesionó el derecho a la propiedad
de los recurrentes y fue anulada la resolución cuestionada.
Inconstitucionalidad de la resolución de la Superintendencia de Bienes Nacionales y tutela de
lo ya resuelto
La resolución de la SBN fue emitida en aplicación del Decreto de Urgencia N° 014-2000 y su
reglamento, normas que facultaban al Estado a formalizar terrenos que adquiría y que estaban
pendientes de formalización. Asimismo, esta supuesta adquisición de terrenos estaba sustentada
434
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
en la Resolución Ministerial N° 189-89-VC-5600, que consideraba a las áreas a formalizar como

terrenos eriazos.
Sin embargo, ni se trataban de terrenos eriazos ni eran terrenos pendientes de formalizar. Esto
ya había sido conocido y resuelto por una anterior sentencia del Tribunal Constitucional (STC
Exp. N° 476-2002-AA/TC), en la que se declaró inaplicable la Resolución Ministerial N° 189-89-
VC-5600, al demostrar los demandantes que eran propietarios del terreno en discusión, por lo
que las resoluciones que pretendían modificar el dominio de estas áreas se emitieron vulnerando
sus derechos de propiedad (La norma facultaba al Estado a reclamar el dominio de terrenos
eriazos, excluyendo de ello a la propiedad privada inscrita en los registros públicos, como fue el
presente caso).
Asimismo, al existir sentencia del tribunal que dilucidaba la inconstitucionalidad de los hechos
demandados y al producirse un hecho análogo al resuelto en el anterior proceso constitucional,
consideramos que podría haberse solicitado la represión de actos homogéneos (art. 60 del Códi-
go Procesal Constitucional). Si bien esta institución recién fue recogida por el Código Procesal
Constitucional, vigente desde diciembre de 2004, y la demanda de amparo se presentó en enero
de 2001, consideramos que de todas formas podría haberse presentado, una vez vigente el códi-
go, la solicitud de represión de actos.
En efecto, consideramos que la solicitud de represión de actos homogéneos no limita el hecho de
que se inicie un nuevo proceso constitucional en que se denuncie una similar afectación; lo
contrario desconocería la finalidad tuitiva de la represión de actos lesivos análogos. Antes que
considerar que la activación de uno de estos mecanismos (represión de actos o demanda de
amparo) implica la improcedencia del otro, debemos tener en cuenta que la represión de afecta-
ciones homogéneas busca una protección eficaz de los derechos, máxime existiendo pronun-
ciamiento favorable del juez constitucional. En tal sentido, la represión de actos y la nueva deman-
da de amparo no son mecanismos incompatibles ni excluyentes, aunque claro está, sí son distintos.
Visto así, a través de la represión de actos análogos puede extenderse la tutela ya otorgada, pero
no se permite incorporar nuevos elementos de juicio o de discusión; por su parte, el amparo sí
permite una evaluación y tutela más integral del derecho amenazado o vulnerado. Entonces,
debe considerarse que ambas vías son complementarias, a menos que se solicite la protección de
pretensiones idénticas. En tal caso, consideramos que podría prevalecer la solicitud de represión
de actos frente al nuevo proceso constitucional, en la medida que se trata de una tutela más
eficaz y que existe una sentencia cuya eficacia subsiste. En todo caso, siempre podría llevarse al
amparo aquello que no puede ser resuelto por el juez que conoce la solicitud de represión, permi-
tiendo una adecuada tutela de los bienes constitucionales afectados o en riesgo.
Afectación del derecho a la propiedad
La propiedad es un derecho constitucional que, al igual que los demás, tiene límites. Al respecto,
la Constitución garantiza su indemnidad (la propiedad es inviolable y solo puede afectarse por
seguridad nacional o necesidad pública declarada por ley, previo pago del justiprecio y de una
indemnización), además señala que debe ejercerse en armonía con el bien común y dentro de los
límites previstos en la ley.
De esta forma, se tiene que la propiedad es inviolable, salvo que haya razones constitucional-
mente aceptables que permitan iniciar un proceso de expropiación. Conforme con la Constitu-
ción, esa es la única forma válida para limitar el derecho de propiedad.
Así, resulta palmariamente inconstitucional que se pretenda, como ocurrió en el presente caso,
limitar la propiedad de los terrenos recurriendo a la figura de la reversión del dominio a favor
CETA 435
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
del Estado. Al respecto, es claro que el Estado puede formalizar su derecho de propiedad sobre
diversas áreas del territorio nacional, posiblemente con miras al bienestar colectivo e incluso
nacional (por ejemplo, puede revertir a su favor terrenos en litigio, terrenos eriazos o terrenos en
situación irregular en manos de terceros). En todo caso, lo que no puede es, mediante el simple
procedimiento de reversión del dominio y pese a las nobles intenciones estatales, violentar los
derechos de propiedad claramente establecidos.
Entonces, reiteramos, la única forma de intervenir en el derecho de propiedad es cumpliendo
escrupulosamente con los requisitos constitucionalmente señalados para los procesos de expro-
piación (Cfr. STC Exp. Nº 00018-2007-PI/TC, f. j. 12). En el presente caso, no existió ley que
declarara el asunto de seguridad nacional o necesidad pública y, simplemente, se procedió al
trámite de cancelación de inscripciones de los terceros propietarios.
En tal sentido, se afectó la garantía de “indemnidad” de la propiedad, desarrollada por el Tribu-
nal Constitucional, explicando en aquella oportunidad que “el derecho de propiedad garantiza
la conservación de la integridad del patrimonio de la persona y, por consiguiente, prohíbe la
indebida detracción del mismo” (STC Exp. Nº 043-2007-PA/TC, f. j. 6; STC Exp. Nº 07364-2006-
PA/TC, f. j. 6).
Como vemos, los demandantes fueron indebidamente afectados en su patrimonio; por ello, a
pesar que el Estado pueda oponer buenas razones, se trata finalmente de una medida inconstitu-
cional.
BIBLIOGRAFÍA
• AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Derecho de propiedad. Expropiación. Artículo 70”. En:

La Constitución comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica - Congreso de la República, Lima,
febrero de 2006, p. 942 y ss.
• MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo
editorial del Congreso del Perú, Lima, 2004, p. 290.
436
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Límites de la justicia constitucional al revisar

resoluciones judiciales ordinarias
STC Exp. N° 05029-2007-PA/TC

Caso: Rafael Juan Zárate Flores
A propósito del cuestionamiento de una resolución que, de acuerdo con el

recurrente, habría omitido aplicar el artículo 1233 del Código Procesal
SUMILLA Civil y con ello afectado su derecho al debido proceso, el colegiado cons-
titucional señala que la elección de una norma aplicable a un caso o la
interpretación del Derecho ordinario en la solución de un conflicto jurí-
dico no constituyen objeto del proceso de amparo contra resoluciones
judiciales.
EXP. Nº 05029-2007-PA/TC-LIMA ANTECEDENTES

RAFAEL JUAN ZÁRATE FLORES Con fecha 3 de marzo de 2004 el recurrente
interpone demanda de amparo contra la resolu-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
ción judicial Nº 6, de fecha 9 de septiembre de
CIONAL
2003, expedida por el 17 Juzgado Especializado
En Lima, a los 9 días del mes de enero de 2008, en lo Civil de Lima, por considerar que afecta
reunido el Tribunal Constitucional en sesión sus derechos constitucionales al debido proce-
de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de so, a la motivación de las resoluciones judicia-
los magistrados Landa Arroyo, Presidente; les y a la tutela jurisdiccional efectiva. Solicita
Mesía Ramírez, Vicepresidente; Vergara Go- se le abone la suma de diez mil dólares america-
telli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto nos por concepto de daños y perjuicios.
Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguien-
A fojas 123 la Procuradora Pública a cargo de
te sentencia
los asuntos judiciales del Poder Judicial contes-
ASUNTO ta la demanda y solicita que sea declarada en su
oportunidad improcedente, pues considera que
Recurso de agravio constitucional interpues- la resolución judicial cuestionada se ha expedi-
to por don Rafael Juan Zárate Flores contra la do en el trámite de un proceso regular, en el que la
resolución de la Sala de Derecho Constitucio- instancia judicial emplazada ha motivado adecua-
nal y Social de la Corte Suprema de Justicia damente la resolución materia de este proceso.
de la República, de fojas 56 del Segundo Cua-
derno, su fecha 18 de julio de 2007, que con- Con fecha 6 de marzo de 2006 la Quinta Sala
firmando la apelada, declaró infundada la de- Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
manda de autos. declara infundada la demanda de amparo tras
CETA 437
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
considerar que el recurrente en realidad preten- presente caso, el Juez ad quem, sin mayor cui-
de cuestionar el criterio del Juzgador plasmado dado en el desempeño de su función judicial,
en la resolución objeto de este proceso constitu- emite la resolución (cuestionada), donde sin
cional, pues de la revisión del expediente llega a consignar expresamente el fundamento jurídi-
la conclusión que no se ha conculcado ningún co de su decisión y haciendo gala de una mani-
derecho del recurrente. fiesta e injusta omisión frente al agravio invo-
cado en mi escrito de apelación (aplicación del
La recurrida confirmó la apelada con similares
Artículo 1233 del Código Civil), no obstante
argumentos.
haber señalado y adjuntado los criterios lega-
FUNDAMENTOS les, doctrinarios y jurisprudenciales pertinen-
tes, se pronuncia por la confirmación de la sen-
1. Mediante la presente demanda el recurrente tencia venida en grado (...)” (punto 10 del es-
solicita se declare la nulidad de la resolución de crito de demanda).
fecha 9 de septiembre de 2003, expedida por el
17 Juzgado Civil de Lima, la que confirma la 4. Conforme tenemos establecido en nuestra
sentencia de primera instancia que había decla- jurisprudencia, siguiendo al Tribunal Federal
rado fundada la demanda de dar suma de dinero Alemán:
interpuesta por la Cooperativa de Vivienda de la
La estructuración del proceso, la determinación
Policía de Investigaciones del Perú Ltda. - CO-
y valoración de los elementos de hecho, la inter-
OVIPIP contra el recurrente. El demandante
pretación del derecho ordinario y su aplicación
manifiesta que en la medida que las instancias
a los casos individuales son asuntos de los tri-
judiciales no han tomado en cuenta sus argumen-
bunales competentes para tal efecto, y se en-
tos, en especial el referido a la aplicación del
cuentran sustraídos de la revisión posterior por
artículo 1233 del Código Civil que según re-
parte del Tribunal Constitucional Federal; solo
fiere resulta aplicable a su caso; se ha incurrido
en caso de la violación de un derecho constitu-
en violación de sus derechos al debido proceso,
cional específico por parte de un tribunal, pue-
a la motivación de las resoluciones judiciales y
de el Tribunal Constitucional Federal entrar a
a la tutela jurisdiccional efectiva. En su escrito
conocer el asunto (...). [L]os procesos de sub-
de demanda el recurrente solicita como preten-
sunción normales dentro del derecho ordinario
sión adicional el pago de diez mil nuevos soles
se encuentran sustraídos del examen posterior
por concepto de daños y perjuicios.
del Tribunal Constitucional Federal, siempre y
2 Con relación a la pretensión referida al pago cuando no se aprecien errores de interpretación
de una indemnización por daños y perjuicios esta relacionados fundamentalmente con una per-
resulta manifiestamente improcedente en la vía cepción incorrecta del significado de un dere-
del proceso de amparo, que como tantas veces cho fundamental, especialmente en lo que res-
hemos expresado, solo está reservado para la pecta a la extensión de su ámbito de protección,
tutela de los derechos fundamentales y tiene y cuando su significado material también sea
como objeto la restitución de derechos violados. de alguna importancia para el caso legal con-
Con relación a la pretensión central de la deman- creto (BverfGE 18, 85 –sentencia del 10 de ju-
da, dirigida a cuestionar las resoluciones de las nio de 1964–).
instancias judiciales de mérito por no haber to-
5. En el presente caso resulta claro para este
mado en cuenta los argumentos del recurrente y
Colegiado que el recurrente cuestiona la elec-
en especial la aplicación inadecuada de una nor-
ción de una norma aplicable a un caso concreto,
ma del Código Civil (el artículo 1233) que a cri-
así como la interpretación del derecho ordinario
terio del recurrente no resulta aplicable a su caso,
en la solución de un conflicto jurídico de com-
es menester considerar lo siguiente:
petencia de los órganos judiciales ordinarios;
3. En su escrito de demanda manifiesta este que: todo lo cual no constituye objeto del proceso de
“No obstante la ardua labor hermenéutica jurí- amparo contra resoluciones judiciales, pues ello
dica desplegada a los efectos de lograr la más convertiría a este Tribunal en un órgano de casa-
clara interpretación de los alcances del artícu- ción para la uniformización en la aplicación de
lo 1233 del Código Civil y su aplicación al la ley, lo que no corresponde a sus competencias
438
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
conforme a lo dispuesto en los artículos 200 y Por los fundamentos expuestos, el Tribunal
202 de la Constitución. Constitucional, con la autoridad que la Consti-
tución Política del Perú le confiere,
6. En consecuencia, dado que la pretensión del
recurrente no se encuentra referida en forma di- HA RESUELTO
recta al contenido constitucionalmente protegi- Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
do de derecho constitucional alguno, es de apli- SS. LANDA ARROYO; MESÍA RAMÍREZ; VERGA-
cación la causal de improcedencia prevista en el RA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
artículo 5, inciso 1, del CPConst. HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA
 Código Civil
Artículo 1233.- Pago con títulos valores
La entrega de títulos valores que constituyen órdenes o promesas de pago, solo extinguirá la
obligación primitiva cuando hubiesen sido pagados o cuando por culpa del acreedor se hu-
biesen perjudicado, salvo pacto en contrario.
Entre tanto la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso.

Artículo 200.- Son garantías constitucionales:
1. La acción de hábeas corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos
constitucionales conexos.
2. La acción de amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autori-
dad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la
Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente. No procede contra nor-
mas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular.
3. La acción de hábeas data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el
artículo 2, incisos 5) y 6) de la Constitución.
4. La acción de inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley:
leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, nor-
mas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitu-
ción en la forma o en el fondo.
5. La acción popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los
reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquie-
ra sea la autoridad de la que emanen.
6. La acción de cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a
acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.
Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la declaración de
inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas.
El ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia
de los regímenes de excepción a que se refiere el artículo 137 de la Constitución.
Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o
suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporciona-
lidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de
emergencia ni de sitio.
Artículo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:
1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad.
CETA 439
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus,

amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento.
3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución,
conforme a ley.
 Código Procesal Constitucional

Artículo 5.- Causales de improcedencia
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado;
(…)
COMENTARIO
Como ocurre con cierta frecuencia, en esta oportunidad el tribunal desestima el proceso de
amparo iniciado contra una resolución judicial, debido a que lo que pretende el demandante es que
revise una materia propia de la jurisdicción ordinaria, que carece de relevancia constitucional.
A propósito de este caso, en que el Tribunal Constitucional ratifica la “fórmula Heck” –referida
a lo que puede conocer al revisar una resolución judicial de sede ordinaria–, podemos explicar
lo que tiene dicho el colegiado constitucional sobre lo que puede conocer al resolver procesos de
amparo contra resoluciones judiciales.
Amparo contra resoluciones judiciales
El tribunal se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre la procedencia del amparo con-
tra resoluciones judiciales. Al respecto, el Código Procesal Constitucional (art. 4) señala que el
amparo contra resoluciones únicamente procede si se afecta la tutela procesal efectiva; ello,
teniendo en cuenta lo señalado en la Constitución sobre que no procede el amparo contra “reso-
luciones judiciales emanadas de procedimiento regular”.
Así, en un primer momento el tribunal aceptó que el amparo solo procedía contra resoluciones
judiciales “irregulares”, lo que se entendió solo como irregularidades procesales1, mas luego
como resoluciones contrarias al debido proceso y la tutela judicial efectiva2, inclusive contrarias
al debido proceso en su dimensión material, es decir, contra decisiones materialmente injustas3 o
no conformes a Derecho4.
No obstante, actualmente la jurisprudencia constitucional parte de una concepción amplia del
amparo contra resoluciones judiciales, admitiendo que este procede ante la afectación de cual-
quier derecho fundamental por parte de las autoridades judiciales, sean o no derechos procesales5.
En efecto, ha dejado señalado el tribunal que: "[l]a tesis según la cual el amparo contra resolu-
ciones judiciales procede únicamente por violación del derecho al debido proceso (…) constituye una
negación inaceptable en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, sobre la vinculariedad
1 STC Exp. N° 0542-2004-AA/TC, f. j. 2.

“Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales
El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que
comprende el acceso a la justicia y el debido proceso (...)”.
3 STC Exp. N° 3361-2004-AA/TC, f. j. 49, STC Exp. N° 1223-2003-AA/TC, f. j. 3, d.
4 STC Exp. N° 00654-2007-AA/TC, f. j. 24.
440
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
de los ‘otros’ derechos fundamentales que no tengan la naturaleza de derechos fundamentales

procesales, así como la exigencia de respeto, tutela y promoción ínsitos en cada uno de ellos.
[E]n el ejercicio de la función jurisdiccional, los jueces del Poder Judicial no solo tienen la
obligación de cuidar porque se hayan respetado los derechos fundamentales en las relaciones
jurídicas cuya controversia se haya sometido a su conocimiento, sino también la obligación
–ellos mismos– de respetar y proteger todos los derechos fundamentales al dirimir tales conflic-
tos y controversias”6.
En tal sentido, el Tribunal Constitucional tiene claro que el proceso de amparo contra resolucio-
nes judiciales sí permite cuestionar decisiones judiciales que vulneren, de forma directa, cual-
quier derecho fundamental de los justiciables7.
Límites del juez constitucional al revisar resoluciones judiciales
Ahora bien, quedando claro que cualquier derecho constitucional puede ser tutelado a través del
amparo contra resoluciones judiciales –claro está, a menos que se traten de derechos protegidos
por el hábeas corpus o el hábeas data–, resta todavía por definir qué es exactamente lo que
puede revisar el juez constitucional al conocer de este tipo de amparo.
Como se sabe, el tribunal debe circunscribir su análisis a los asuntos constitucionales que se le
proponen; por ello, ha considerado que “el amparo contra resoluciones judiciales no puede
servir para replantear una controversia resuelta por los órganos jurisdiccionales ordinarios,
pues no constituye un medio impugnatorio que continúe revisando una decisión que sea de ex-
clusiva competencia de la jurisdicción ordinaria”8.
Al respecto, la jurisprudencia ha optado por una “interpretación flexible” del amparo, que im-
plica que “el juez constitucional adquiere plena jurisdicción sobre el fondo y la forma del proce-
so ordinario, realizando un examen constitucional de la motivación del fallo y de la relevancia
de lo actuado judicialmente. [Ello] significa la posibilidad de revisar todo el proceso que va
desde el examen del acto lesivo, la validez o no de una norma legal, hasta el valor probatorio de
las pruebas; es decir, revisando y reformando constitucionalmente la actuación judicial concreta
que sea necesaria para determinar la constitucionalidad de la resolución judicial cuestionada”9.
Incluso la jurisprudencia ha establecido un canon para evaluar la legitimidad del control cons-
titucional en los amparos contra resoluciones judiciales. Tal pauta consiste en tres exámenes,
especialmente dirigidos al Tribunal Constitucional: el de razonabilidad (que exige evaluar si es
necesaria la revisión de todo el proceso ordinario para determinarse la posible afectación de
derechos fundamentales), el de coherencia (que requiere que se analice si la lesión alegada se
vincula al proceso o la decisión judicial impugnada) y el de suficiencia (mediante el cual debe
determinarse la intensidad de control constitucional necesaria para la evaluación).
No obstante esta sistematización sobre el análisis que debe hacerse en sede constitucional, el
tribunal suele resolver simplemente invocando la “fórmula Heck” y tratando de no invadir com-
petencias ni realizando consideraciones propias de la jurisdicción ordinaria. En tal sentido,
antes de pasar a realizar los exámenes de “razonabilidad”, “coherencia” y “suficiencia”, el
5 STC Exp. N° 3179-2004-AA/TC, pássim.

6 STC Exp. N° 3179-2004-AA/TC, f. j. 18.
7 Cfr. RTC Exp N° 00925-2007-PA/TC, f. j.
6 RTC Exp. N° 05015-2007-PA/TC, f. j. 4.
8 RTC Exp. N° 05015-2007-PA/TC, f. j. 6.
9 Ídem, f. j. 22.
CETA 441
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
colegiado debe analizar primero si está ante una afectación constitucionalmente relevante, que
merece ser evaluada en un proceso constitucional. En este sentido, si la materia cuya discusión
se propone carece de “fundamentalidad” o de “relevancia constitucional” no debe continuarse
con el trámite, pues no será un asunto que merezca ser dilucidado y resuelto en un proceso de
amparo10.
Con respecto a la resolución, Tribunal Constitucional consideró en este caso que el cuestiona-
miento a “la elección de una norma aplicable a un caso concreto” y “la interpretación del
derecho ordinario en la solución de un conflicto jurídico de competencia de los órganos judicia-
les ordinarios” no formaban parte del objeto del proceso de amparo (contra resoluciones judi-
ciales), pues ello convertiría al tribunal en un “órgano de casación para la uniformización en la
aplicación de la ley, lo que no corresponde a sus competencias”.
En efecto, la función de los jueces constitucionales –incluso la de un intérprete tan calificado
como el Tribunal Constitucional– no es revisar asuntos de legalidad ordinaria, sino aquellos de
carácter constitucional, o iusfundamental específicamente. De lo contrario, y conforme a abun-
dante jurisprudencia, si la controversia no está referida a un asunto con sustento constitucional
directo debe ser declarada improcedente, de acuerdo con lo previsto por los artículos 5, inciso 1,
y 38 del Código Procesal Constitucional.
BIBLIOGRAFÍA
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ceta Jurídica, Lima, 2008, p. 382 y ss.
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Estudios de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Ma-
drid, p. 177-180.
• CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I.
Palestra, Lima, 2006, p. 167 y ss.
• SOSA SACIO, Juan Manuel. “Ámbito de los derechos constitucionales que puede ser tute-
lado por el proceso de amparo. Consideraciones a partir de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 175, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2008.
10 STC Exp. N° 03227-2007-PA/TC, f. j. 3.
442
TENDENCIAS
JURISPRUDENCIA
DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
I. PROCESO ORDINARIO Y CONTROL CONSTITUCIONAL
1. Recurso de casación no es revisable en sede constitucional

“[E]ste Tribunal advierte que la recurrente pretende extender mediante el presente proceso de
amparo el debate que ya ha sido resuelto en la vía judicial, lo que no es posible, toda vez que el
amparo contra resoluciones judiciales no puede constituirse en una instancia adicional a las
establecidas en los procesos ordinarios (...) En tal sentido, el rechazo del recurso de casación,
que se ha sustentado en la aplicación de las reglas técnicas que regulan dicho recurso, no puede
ser objeto de un proceso de amparo, a menos, claro está, que dicho rechazo sea arbitrario y no
se apoye en argumentos objetivos y razonables”.
RTC Exp. Nº 00925-2007-PA/TC, f. j. 4
2. El lanzamiento en proceso de desalojo no corresponde ser dilucidado

en vía ordinaria
“[L]o que subyace a la presente demanda es una supuesta afectación al derecho de posesión del
recurrente respecto al bien inmueble en donde cumplía su arresto domiciliario y la pretensión
de que se reponga las cosas al estado anterior del lanzamiento judicial ejecutado como conse-
cuencia de un proceso civil de desalojo, alegándose que la emplazada no debió lanzarlo sin
comunicar al órgano judicial que lo instruye; y es que la medida que se cuestiona (el lanzamien-
to) no agravia su derecho a la libertad personal, en los términos que se acusan en los hechos de
la demanda, pudiendo el demandante, si así lo pretende, articular los mecanismos legales perti-
nentes al interior del proceso penal que se le sigue a fin de que se señale y disponga su arresto
domiciliario en un determinado predio”.
RTC Exp. N° 02699-2008-PHC/TC, f. j. 3
CETA 443
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
3. Facción de inventario no es revisable en vía constitucional

“[E]ste Colegiado ha sostenido en reiterada jurisprudencia que el amparo contra resoluciones
judiciales no puede servir para replantear una controversia resuelta por los órganos jurisdicciona-
les ordinarios, pues no constituye un medio impugnatorio que continúe revisando una decisión
que sea de exclusiva competencia de la jurisdicción ordinaria, como es el caso de la determina-
ción de cuándo y bajo qué supuestos procede una demanda de facción de inventario, tanto más si
las resoluciones por las que resuelve un pedido como el referido se encuentran debidamente mo-
tivadas. Por tanto, este Tribunal debe rechazar la demanda en aplicación del inciso 1 del artículo
5 del Código Procesal Constitucional, el cual establece que ‘no proceden los procesos constitu-
cionales cuando (...) los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al
contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado’”.
RTC Exp. N° 05015-2007-PA/TC, f. j. 6
4. Controversias sobre remate público no corresponde ser revisadas en

sede constitucional
“[E]l cuestionamiento central de la recurrente reside en la interpretación presuntamente arbitraria
que en ella se efectúa de los artículos 741 y 744 del Código Procesal Civil. La resolución impug-
nada se halla suficientemente fundamentada y estima que la norma aplicable al caso es el artículo
744, pero no el artículo 741, es decir, que no corresponde aplicarse la norma ‘referida a la adjudi-
cación simple’, sino la norma referida a la ‘adjudicación en pago’. Delimitado en estos términos el
presunto acto lesivo, cabe afirmar que la dilucidación de tal cuestión constituye eminentemente
una cuestión de estricta legalidad ordinaria y que, por ello, no puede ser objeto de análisis en un
proceso constitucional como el amparo. En tal sentido, en el caso el hecho presuntamente lesivo
no está referido de manera directa al contenido constitucionalmente protegido de ningún derecho
constitucional y, por tanto, es de aplicación la causal de improcedencia establecida por el artículo
5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional”.
RTC Exp. N° 03531-2007-PA/TC, f. j. 4
5. Pago de indemnizaciones deben ser cuestionadas en el proceso ordinario

“Con relación a la pretensión referida al pago de una indemnización por daños y perjuicios esta
resulta manifiestamente improcedente en la vía del proceso de amparo, que como tantas veces
hemos expresado, solo está reservado para la tutela de los derechos fundamentales y tiene como
objeto la restitución de derechos violados. Con relación a la pretensión central de la demanda,
dirigida a cuestionar las resoluciones de las instancias judiciales de mérito por no haber tomado
en cuenta los argumentos del recurrente y en especial la aplicación inadecuada de una norma del
Código Civil (el Art. 1233)”.
STC Exp. N° 05029-2007-PA/TC, f. j. 2
II. INTERVINIENTES EN EL PROCESO
1. Litisconsorte facultativo
“[E]l Código Procesal Civil –aplicado supletoriamente para delimitar los alcances de la interven-
ción procesal– precisa que: ‘[…] Los litisconsortes facultativos serán considerados como litigantes
444
TENDENCIAS
independientes. Los actos de cada uno de ellos no favorecen ni perjudican a los demás, sin que por
ello se afecte la unidad del proceso’ (…) las reglas de competencias son de observancia obligato-
ria para todo aquel que pretenda acceder a la tutela jurisdiccional. En la figura de litisconsorte
facultativo se entiende que cada litigante es independiente el uno con el otro, debiendo cumplir
independientemente cada uno de ellos con los requisitos procesales establecidos por ley”.
III. REGLAS PROCESALES
1. El aviso judicial previo como medio adecuado de notificación

“[L]a recurrente objeta que la notificación de las mencionadas resoluciones no se haya efectuado
de conformidad con lo establecido en el artículo 161 del Código Procesal Civil, dejando un ‘aviso
judicial previo’, al no haberse encontrado a persona alguna en su domicilio, habiéndose solamen-
te dejado la notificación debajo de la puerta, cuando, por el contrario, de conformidad con lo
establecido en la última parte de dicha disposición, el aviso judicial previo ha de extenderse
también a la notificación de las resoluciones a las que se refiere el artículo 459 del citado Código,
esto es, a las que citan a audiencia, la sentencia misma y que requiere su cumplimiento”.
RTC Exp. N° 03267-2007-PA/TC, f. j. 2
IV. ARBITRAJE
1. Arbitraje como medio de solución de conflictos de derechos disponi-

bles
“[E]ste Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para
conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral sobre materias de carácter dispo-
nible (artículo 1 de la Ley General de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin
intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial, confor-
me a ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos de apelación y
anulación del laudo previstos en la Ley General de Arbitraje”.
RTC Exp. N° 05732-2007-PA/TC, f. j. 2
CETA 445
PRÁCTICA CONSTITUCIONAL
El despido arbitrario en el Perú

Un análisis de la jurisprudencia del
“Contenido constitucionalmente
protegido del derecho”
y amparización de causas
GAC E TA
constitucional
EL DESPIDO ARBITRARIO EN EL PERÚ
PRÁCTICA
CONSTITUCIONAL
El despido arbitrario en el Perú

Un análisis de la jurisprudencia del
Brigitte CASTILLO GARCÍA*
Si bien la Constitución proscribe el despido arbitrario, esta figura ha sido

desarrollada en la normativa laboral ordinaria (indemnización por despi-
do arbitrario), regulación considerada inconstitucional por el Tribunal
RESUMEN Constitucional, permitiéndose en estos casos la reposición del trabajador.
La autora analiza exhaustivamente la constitucionalidad del tratamiento
legislativo del despido arbitrario y, entre otros aspectos, critica que el Tri-
bunal Constitucional haya establecido de modo indirecto una estabilidad
laboral absoluta que no se desprende del diseño constitucional peruano.
sentencias ha invalidado la legislación que la

MARCO NORMATIVO:
reglamentó. En vista a evaluar la jurispruden-
Constitución Política del Perú: art. 27. cia aludida, será necesario precisar cuál es el
Decreto Supremo N° 003-97-TR: art. 34. contenido esencial del derecho al trabajo y exa-
minar a partir de allí si la protección que ha
previsto el legislador peruano contra el despi-
INTRODUCCIÓN do arbitrario guarda conformidad con la Cons-
En el presente trabajo se examinará la constitu- titución y con los tratados internacionales que
cionalidad del tratamiento legislativo recibido regulan ese tema. Es así que, para cumplir con
por la figura del despido arbitrario en el dere- este cometido pasaremos a analizar en primer
cho del trabajo del Perú. El despido arbitra- lugar el despido arbitrario y su conformidad o
rio ha sido reconocido en la Constitución Pe- no con la Constitución, luego de esto veremos
ruana desde el año 19931. En los últimos años la posición que adoptó el Tribunal Constitucio-
esta figura ha sido materia de discusión por el nal Peruano en el año 2002 en materia de des-
Tribunal Constitucional, quien en una serie de pidos, sus consecuencias en el ordenamiento
* Licenciada en Derecho por la Universidad de Piura, con Estudios de Investigación Jurídica en la Universidad Austral de Buenos
Aires, Argentina.
1 Artículo 27 de la Constitución Política: “La Ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.
CETA 449
P RÁCTICA CONSTITUCIONAL
laboral, así como las críticas a las que fue suje- que se produce por la sola voluntad del em-
ta dicha postura, para así por último señalar las pleador (es decir, sin invocar causa justa). A
propuestas alternativas que permitan dar solu- este despido se lo ha denominado “despido ar-
ción a la problemática planteada y llegar a las bitrario”.
conclusiones que nos merece el presente tema.
En este sentido, la Ley de Productividad y Com-
En este sentido y habiendo delimitado los pun-
petitividad Laboral establece en su artículo 34
tos de nuestro estudio, a continuación pasare-
lo siguiente: “Si el despido es arbitrario por no
mos a analizar cada uno de ellos, a fin de poder
haberse expresado causa o no poderse demos-
ofrecer un mejor enfoque del problema en cues-
trar esta en juicio, el trabajador tiene derecho
tión y poder establecer al mismo tiempo los cri-
al pago de la indemnización establecida en el
terios constitucionales con los que deben ser
artículo 38, como única reparación por el daño
tratados los problemas de despido que surjan
sufrido”. La indemnización por despido arbi-
en materia laboral.
trario es distinta según se trate de contratos a
I. EL PROBLEMA: EL DESPIDO ARBITRA- plazo indefinido o sujetos a modalidad. En el
RIO Y LA CONSTITUCIÓN primer caso “contratos a plazo indefinido” se
El despido arbitrario se encuentra regulado en rige por lo establecido en el artículo 38 de la
la Ley de Productividad y Competitividad La- LPCL referido anteriormente; el segundo caso
boral (LPCL) en su artículo 34. En un primer “contratos sujetos a modalidad o plazo” se rige
momento, antes de que fuera dictada la LPCL, por las reglas del artículo 76 de la LPCL.
estuvo vigente la Ley 4916, que reconocía el Así, según lo dispuesto por el artículo 38 de la
despido sin expresión de causa, denominado LPCL, la indemnización por despido arbitrario
también despido ad nutum, que exigía que el será equivalente a una remuneración y media
empleador curse un preaviso al trabajador y ordinaria mensual por cada año completo de
además pague una indemnización en proporción servicios, con un máximo de doce remunera-
al tiempo laborado. Con esta ley se perdía el de- ciones, mientras que el artículo 76 de la LPCL
recho a la indemnización si se comprobaba que establece que la IDA será equivalente a una re-
el trabajador cometía una falta grave. muneración y media ordinaria mensual por cada
Posteriormente se reconoció, mediante Ley mes dejado de laborar hasta el vencimiento del
Nº 18471, la figura de la estabilidad laboral contrato, con el máximo de doce remuneracio-
absoluta que consistía en la imposibilidad de nes. La remuneración que servirá de base para
despedir a un trabajador sin causa, por eso si se el pago de la indemnización corresponde a la
despedía sin causa el trabajador era repuesto remuneración mensual percibida por el traba-
en su puesto de trabajo. Más adelante, con la jador al momento del despido, y la indemniza-
Constitución de 1979, se reconoció por prime- ción deberá abonarse dentro de los cuarenta y
ra vez a nivel constitucional el derecho a la es- ocho horas de producido el cese, de lo contra-
tabilidad laboral absoluta, consagrándose el rio devengará intereses con la tasa legal laboral
principio de causalidad del despido. fijada por el Banco Legal de Reserva (artículo
56 RLPCL).
La Constitución de 1993 no reconoce expresa-
mente el derecho a la estabilidad laboral, sino Llegados a este punto, cabría preguntarse acer-
que la remite a la ley, ello porque el artículo 27 ca de la compatibilidad entre lo establecido
de la Constitución establece que la ley otorga por la Constitución y su regulación legal. En
al trabajador adecuada protección contra el des- este sentido, la Constitución en su artículo 27
pido arbitrario, con lo que podemos concluir señala lo siguiente: “La ley otorga al trabaja-
que el sistema adoptado en nuestro ordenamien- dor adecuada protección contra el despido ar-
to jurídico es el de estabilidad laboral relativa, bitrario”. El legislador, por tanto, debe definir
que consiste en la protección contra las posibi- la “protección adecuada” del trabajador fren-
lidades de terminación de la relación laboral, perte al despido arbitrario. Es así que, que la ley
mitiendo con ello la existencia de un despido ha optado por la IDA como concreción de la
450
“protección adecuada” que demanda la Cons- En el petitorio de la demanda, los demandan-

titución. tes solicitaron que tanto Telefónica del Perú
como Telefónica Holding se abstuviesen de
Sin embargo, habría que preguntarse si el en-
amenazar y vulnerar los derechos constitucio-
cargo que la constitución hace al legislador la-
nales en virtud de un plan de despido masivo
boral incluye también la delimitación de las fron-
contenido en un resumen ejecutivo elaborado
teras del concepto de “despido arbitrario”, y en
por Telefónica del Perú S.A.A. Los trabajado-
segundo lugar, si la protección legislativa (in-
res por su parte consiguieron una copia del
demnización) contra este despido es realmente
resumen ejecutivo elaborado por la Gerencia
adecuada teniendo en cuenta el derecho consti-
de Recursos Humanos de Telefónica del Perú,
tucional al trabajo, pues allí parece radicar la gran
planificando una serie de despidos masivos
controversia planteada alrededor del artículo 27.
con una lista de 77 trabajadores que pertene-
Nos centraremos en este tema en el apartado si-
cían al sindicato o a la federación. Por ello se
guiente al tratar la posición que adoptó el Tribu-
interpuso una acción de amparo contra la ame-
nal Constitucional a partir del año 2001.
naza de violación de derechos constituciona-
II. LA POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONS-
les referidos a: derecho a la igualdad ante la
TITUCIONAL: PRIMERA ETAPA ley, derecho al debido proceso, derecho a la
Ahora bien, después de haber analizado el con- legítima defensa, el derecho al trabajo, a la li-
cepto del despido arbitrario y su tratamiento bertad sindical y el derecho a la tutela juris-
legislativo por el ordenamiento peruano, corres- diccional efectiva.
ponde a efectos de nuestro estudio analizar si El Tribunal Constitucional dijo que no se cues-
este despido, tal y como está regulado en su tionaba la amenaza porque desde la interposi-
artículo 34, vulnera o no el derecho constitu- ción de la demanda realizada el 29/05/2000
cional al trabajo, a partir de la posición del Tri- hasta la fecha de la sentencia 11/07/2002 la
bunal Constitucional. Al respecto, y en contraste amenaza del despido ya se había convertido en
a lo regulado por la Ley de Productividad y despido efectivo, por lo que se había configu-
Competitividad Laboral (LPCL) en materia de rado una violación real de derechos. Por tanto,
despido arbitrario, es necesario analizar el cri- lo que se cuestionaba era si el acto mismo de
terio adoptado por el Tribunal Constitucional, a despido lesiona derechos constitucionales, con-
partir de la sentencia emitida el 11 de julio de cretamente el derecho a la libertad sindical y el
2002, que resuelve el Expediente Nº 1124-2001- derecho al trabajo.
AA/TC, donde se produce un cambio en mate-
ria de despidos. Dicha sentencia declaró fun- Respecto a la libertad sindical, derecho reco-
dada la acción de amparo interpuesta por el Sin- nocido y protegido en el numeral 1 del artículo
dicato Único de Trabajadores de Telefónica del 28 de la Constitución Política, el Tribunal Cons-
Perú (SUTT) y la Federación de Trabajadores titucional lo entiende como el derecho que tie-
de Telefónica del Perú (Fetratel), los cuales ini- ne toda persona para constituir organizaciones
cialmente demandaron a Telefónica del Perú sindicales y el derecho que tiene toda persona
S.A.A. y a Telefónica Holding. a afiliarse a un sindicato, por lo que en este caso
el Tribunal Constitucional señaló que la liber-
El Tribunal Constitucional revisa procesos de ac- tad sindical estaba siendo evidentemente vio-
ción de garantías que hayan sido como en el caso lada porque el plan de despidos masivos tenía
de esta acción de amparo denegadas en última por objeto separar a los trabajadores sindicali-
instancia judicial, de acuerdo con lo establecido zados. Siendo esto así, la base de los despidos
por el artículo 202 de la Constitución Política. fue la condición de ser trabajadores afiliados,
En el caso de la referencia, se declaró fundada la por lo que al vulnerarse el derecho constitucio-
demanda en primera instancia, pero ante la ape- nal de la libertad sindical y al estar acreditada la
lación del recurrente (Telefónica del Perú), se vulneración del derecho, el despido sería nulo,
declaró infundada en segunda instancia. pues coincide con el supuesto establecido en el
CETA 451
artículo 29 del inciso 1 de la LPCL que califica Por todo ello, el Tribunal Constitucional con-
como nulo el despido que tenga por motivo la cluyó que, si el contenido del derecho al traba-
afiliación a un sindicato. Hasta este punto fue jo tiene por objeto su conservación y el artícu-
correcto declarar fundada la acción de amparo lo 34 de la LPCL permite el despido arbitrario
y ordenar la reposición. que él mismo denomina incausado –porque no
se invoca causa–, esta norma afecta el conteni-
De otro lado, el Tribunal Constitucional anali-
do esencial del derecho al trabajo y por tanto,
zó la vulneración del derecho al trabajo y par-
deviene en inconstitucional. Asimismo, el Tri-
tió de la premisa que si Telefónica del Perú des-
pedía con base en el artículo 34 de la LPCL bunal Constitucional señaló que la “adecuada
que regula la indemnización por despido arbi- protección” a la que se refiere el artículo 27 no
trario, correspondía analizar si ese artículo era puede ser económica. Se satisface esta exigen-
compatible o no con la Constitución, ante lo cia, en opinión del tribunal, solo con la reposi-
cual el Tribunal Constitucional afirmó median- ción en el puesto de trabajo.
te esta sentencia que el referido artículo era in- Por su parte, Telefónica del Perú, en su defen-
constitucional. sa, señaló que el artículo 34 de la LPCL no era
En este orden de ideas, el tribunal afirmó que inconstitucional, en primer lugar porque el ar-
el derecho al trabajo tiene dos aspectos: acce- tículo 2 de la Constitución remitía la determi-
der a un puesto de trabajo, y conservar el pues- nación de lo que significa “adecuada protec-
to de trabajo o no ser despedido, sino es por ción” a la ley. Asimismo, invocó la Cuarta Dis-
justa causa. El primer aspecto se concreta en la posición Transitoria de la Constitución, que
obligación del Estado de adoptar políticas para señala que los derechos constitucionales se in-
fomentar de forma progresiva el acceso al tra- terpretan de acuerdo con los tratados interna-
bajo, conforme está establecido en la 11 Dis- cionales. En este contexto, la empresa sostuvo
posición Final y Transitoria de la Constitución. que debía tenerse presente lo establecido en el
En lo que se refiere al segundo aspecto, con- Protocolo Adicional de San Salvador, que pre-
servación del puesto de trabajo, el Tribunal vé la posibilidad de que las legislaciones de los
Constitucional señaló que debe entenderse países miembros establezcan diversos mecanis-
como la prohibición a ser despedido, salvo por mos como protección contra el despido arbi-
justa causa, es decir, que no admite el despido trario, entre los que se encuentran: la reposi-
por alguna otra causa. ción, indemnización por despido arbitrario, etc.
Teniendo en cuenta ello, señala que el artículo
Es así, que después de haber analizado los dos 34 de la LPCL ha escogido como mecanismo
aspectos del derecho al trabajo, el Tribunal de protección ante el despido arbitrario la in-
Constitucional indicó que el artículo 22 de la demnización, por lo que de acuerdo a la Cons-
Constitución2, que establece el derecho al tra-
titución y a las normas intencionales, el artícu-
bajo está referido más concretamente en su se-
lo 34 no es inconstitucional.
gundo aspecto, es decir, conservación en el
puesto de trabajo, y que por tanto, el artículo Ante ello, el Tribunal Constitucional afirmó dos
27 de la Constitución que acredita que existe el cosas. Primera, que el artículo 34 de la LPCL
despido arbitrario no debe entenderse como la vacía de contenido al derecho constitucional al
facultad del empleador de despedir arbitraria- trabajo, en tanto permite despidos incausados
mente porque de lo contrario afectaría el con- o arbitrarios. Y segunda, que los tratados inter-
tenido del derecho al trabajo: conservar el pues- nacionales enuncian contenidos mínimos de
to de trabajo. derecho, y que siempre la legislación nacional
2 Artículo 22 de la Constitución: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la
persona”.
452
debe proveer mayores niveles de protección el despido incausado es lesivo del derecho al
que no pueden significar, en absoluto, el me- trabajo y por tanto, es inconstitucional3.
noscabo de los derechos reconocidos por la
Por último, el Tribunal Constitucional señaló
Constitución conforme lo establece el artículo
que cuando sea declarada la nulidad del despi-
4 del propio protocolo antes citado, ni mu-
do los salarios devengados, siempre se deben
cho menos cuando ello conlleva al menosca-
pagar en la vía ordinaria laboral, pero no en la
bo del mismo contenido esencial de los dere-
vía constitucional, porque el amparo solo se
chos constitucionales. Por tanto, la interpre-
ocupa de la violación de derechos constitucio-
tación de estos debe efectuarse siempre en
nales y no existe etapa probatoria, por lo tanto,
sentido dirigido a alcanzar los mayores nive-
no proceden los devengados en la vía constitu-
les de protección.
cional, estos últimos deberán pedirse al juez
Con estos fundamentos, declaró inaplicable el laboral. En consecuencia el criterio será no pa-
artículo 34 por inconstitucional y nulos los des- gar los devengados en la vía constitucional,
pidos masivos de Telefónica, y ordenó la repo- porque la acción de amparo solo se ocupa de la
sición. Precisó que la inaplicación del artículo vulneración de derechos y de reponer las cosas
34 de la LPCL se extendía únicamente a las al estado anterior, mas no de la actuación de
partes en litigio, lo que en principio es incon- pruebas, sin embargo, no se entiende por qué si
gruente con el carácter de observancia obliga- exactamente se vuelven las cosas al estado an-
toria que tienen los fallos del Tribunal Consti- terior, no se pagan los devengados en la vía
tucional. Con todo lo mencionado, podemos ver constitucional, si precisamente estamos ante un
que el Tribunal Constitucional concluye que el despido nulo donde se retrotraen todas las co-
despido arbitrario en sí mismo vulnera el dere- sas al estado anterior, incluso los devengados,
cho al trabajo, y no que un despido arbitrario que no son indemnizaciones y por tanto, no re-
en un caso concreto esconde la vulneración de quieren de actuación probatoria.
un derecho fundamental.
2. Consecuencias en el marco institucional
III. ALGUNAS DE LAS CONSECUENCIAS De otro lado, la posición del Tribunal Consti-
DE LA POSICIÓN DEL TRIBUNAL tucional también generó efectos en el marco ins-
CONSTITUCIONAL titucional del mercado de trabajo, y que son fru-
1. Consecuencias en el marco legal to del criterio unívoco de protección. En pri-
La sentencia descrita trajo una serie de conse- mer lugar, los criterios del Tribunal Constitu-
cuencias que influyeron en la legislación labo- cional impiden –por ejemplo– que para cesar
ral. Veamos algunas de ellas. En primer lugar, a menos del 10% de su personal, las empresas
se declaró inconstitucional el artículo 34 de la que tengan razones económicas financieras, es-
LPCL, al considerarse que vulneraba el dere- tructurales, tecnológicas para hacerlo, puedan
cho al trabajo. En segundo lugar, el Tribunal tener una salida viable. Las normas vigentes
Constitucional amplió los supuestos del despi- impiden que las empresas puedan cesar a me-
do nulo, que a partir de aquí no solo se refiere nos del 10% de su personal aun cuando tuvie-
al despido discriminatorio del artículo 29 de ran causas objetivas, no quedando más reme-
la LPCL, sino que incluye también al llamado dio que despedir pensando que pueden pagar
despido incausado –sin invocación de causa y la indemnización. Pero, ahora con los criterios
vulneratorio del derecho al trabajo–, amplián- del Tribunal Constitucional, tampoco se podría
dose así las causales de reposición en el pues- despedir con indemnización porque sería un
to de trabajo. Para el Tribunal Constitucional, despido incausado o no se habría observado el
3 En este punto cabe señalar que el Tribunal Constitucional solo se ha referido al despido sin causa como inconstitucional, por lo
que el despido causado y no probado no sería inconstitucional; lo cual generaría una contradicción, porque un despido incausa-
do sería inconstitucional, pero el causado no probado sería constitucional.
CETA 453
procedimiento legal para el cese. Este es un su- apartamiento de la legislación laboral, puesto
puesto en que se encuentran ciertas empresas que establece una clase de despido –incausa-
que, luego de las sentencias del Tribunal Cons- do– con un tipo de protección –reposición– que
titucional, no tienen una respuesta legal ante una no ha sido prevista por el legislador peruano.
causa válida y universalmente aceptada como Es así, que la posición del Tribunal Constitu-
son el cese por razones económicas, financie- cional es criticable por las razones que se ex-
ras, estructurales y tecnológicas. pondrán a continuación.
En segundo lugar, que los criterios del Tribu- Se ha señalado que este no es problema de es-
nal Constitucional también alcanzarían a los tabilidad laboral, sin embargo, ello no parece
trabajadores de dirección y confianza –para el tan claro, ya que el Tribunal Constitucional, al
Tribunal Constitucional el solo despido incausa- declarar inconstitucional el artículo 34 de la
do es una lesión a un derecho constitucional–. LPCL por entender al derecho al trabajo como
De este modo, una empresa no podría reiterar conservar el puesto o derecho a no ser despedi-
la confianza a un gerente, dado que no es una do, ha optado de modo indirecto por la estabili-
causa prevista en las normas laborales ni tam- dad laboral absoluta, diseño que no surge de
poco podría pagarle una indemnización por nuestra Constitución, pues esta reconoce en su
despido arbitrario, pues el gerente podría tam- artículo 27 el despido arbitrario, y con ello la
bién demandar su reposición vía acción de am- existencia de una estabilidad laboral relativa.
paro. Un segundo grupo estaría comprendido
por los trabajadores domésticos y los trabaja- El artículo 34 de la LPLCL es acorde con la
dores de las pymes. Para el caso de los traba- Constitución porque efectivamente el artículo
jadores domésticos, expresamente se ha pre- 27 de la misma delega a la ley la regulación de
visto que los despidos incausados deben ser la adecuada protección contra el despido arbi-
reparados con una indemnización y, en el caso trario, por tanto, el artículo 34 tiene un funda-
de los trabajadores y, en el caso de los trabaja- mento constitucional. Asimismo, el artículo 27
dores de microempresas, la protección es la de la Constitución no consagra una estabilidad
indemnización. Entonces, queda por apreciar laboral absoluta, sino que se remite a la ley, la
si los criterios del Tribunal Constitucional tam- cual brinda la adecuada protección contra el
bién alcanzan estos supuestos especiales de tra- despido arbitrario. Por tanto, es válido que la
bajadores que se encuentren en regímenes LPCL haya regulado esa protección. Además,
especiales. existen tratados internacionales que establecen
que la “adecuada protección” a la que se refie-
Finalmente, no puede dejar de mencionarse la re la Constitución puede brindarse de distintas
rotunda restricción que ocasiona el criterio del formas, por lo que la decisión sobre este punto
Tribunal Constitucional en los procesos de tér- (adherirse a uno u otro modelo) corresponde al
mino de la relación laboral, en los cuales la ofer- legislador.
ta de la indemnización legal, más que un paque-
te de beneficios y compensaciones adecuados, Respecto al contenido del derecho al trabajo,
no genera una obligación al trabajador para acep- el Tribunal Constitucional señaló que el dere-
tar el término de la relación laboral. En suma, cho al trabajo se encuentra regulado en el ar-
hoy con el criterio del Tribunal Constitucional tículo 22 en sus dos aspectos: acceso y conser-
se han convertido en rígidos los procesos de tér- vación del puesto de trabajo. Sin embargo, cabe
mino de la relación laboral, colocando así en aclarar que el contenido del derecho al trabajo
desventaja al empleador frente al trabajador. no solo debe establecerse acudiendo al artículo
22 que lo enuncia, sino también al artículo 27,
IV. CRÍTICA A LA POSICIÓN DEL TRIBU- que reconoce como una realidad el despido ar-
NAL CONSTITUCIONAL bitrario y que le ofrece la debida protección.
Habiendo analizado y expuestas las consecuen- Así, el contenido esencial del derecho al traba-
cias que originó la posición del Tribunal Cons- jo se forma por el artículo 22 y el artículo 27 de
titucional, observamos que se ha producido un la Constitución. En consecuencia, el conservar
454
el puesto de trabajo, como parte del contenido la adecuada protección contra el despido arbi-
esencial del derecho al trabajo, no puede ser trario, la misma que es conforme, con los trata-
entendido nunca como el derecho a no ser des- dos internacionales. Esta afirmación es correc-
pedido o a perennizarse en el puesto, pues como ta, tal y como lo señalé líneas arriba, pero lue-
dijimos la propia Constitución en su artículo go el Tribunal Constitucional se equivocó al
27 reconoce la existencia y posibilidad de un agregar contradictoriamente lo siguiente: “Es
despido arbitrario. Por tanto, el contenido del el trabajador el que puede elegir la protección
derecho al trabajo es el acceso al puesto de tra- adecuada contra el despido y por tanto existen
bajo (de ejecución progresiva o aplazada) y 2 tipos de protección para el despido, una pro-
conservación del puesto de trabajo, pero no en- tección sustantiva –referida a la protección de
tendida como el derecho de no ser despedido, la LPC– la misma que se divide en preventiva y
puesto que de lo contrario carecería de sentido reparadora, y una protección procesal”.
lo establecido en el artículo 27 de la Constitu-
En cuanto a la protección sustantiva, señaló que
ción, que reconoce el despido arbitrario.
es aquella que atañe al modo cómo ha de en-
En conclusión, el derecho al trabajo tal como tenderse la protección adecuada contra el des-
lo establece el Tribunal Constitucional –con- pido arbitrario regulado por el artículo 27 de la
servación del puesto o no ser despedido– no Constitución, la cual se divide a su vez. Protec-
coincide con el contenido constitucional del ción preventiva, donde la “protección adecua-
derecho al trabajo. Por esta razón, el Tribunal da” que enuncia el artículo 27 de la Constitu-
Constitucional resuelve de modo erróneo cuan- ción se traduce en evitar el despido arbitrario y
do le hace decir a la Constitución lo que ella se materializa en el procedimiento para impu-
no dice, por un lado, y cuando afecta las com- tar la justa causa establecida en el artículo 31
petencias de regulación propias del legislador de la LPCL4; y protección reparadora, donde la
en esta materia. ley (LPCL) ha previsto la reparación ante el
despido arbitrario que es la indemnización, de
V. LA POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONS- esta manera el trabajador despedido cobra la
TITUCIONAL: SEGUNDA ETAPA indemnización por despido arbitrario o deman-
Debido a las múltiples críticas que recibió la da la indemnización en vía judicial, en este caso
posición adoptada por el Tribunal Constitucio- el trabajador ha elegido que esa es la adecuada
nal en el caso de Telefónica del Perú, en el año protección contra el despido arbitrario.
2003 el Tribunal Constitucional decidió cam-
biar de criterio a través de la sentencia acaeci- De otro lado, señaló que existe la protección
da en el Exp. Nº 976-2001-AA/TC, caso de procesal, es decir, un régimen de protección ju-
Eusebio Llanos Huayco, también contra Tele- risdiccional contra el despido arbitrario, la cual
fónica del Perú, en marzo de 2003. tiene 2 vías. Vía ordinaria laboral, que tiene
eficacia resarcitoria, en la que el trabajador
En este proceso de amparo, el Tribunal Consti- podrá obtener la reposición por el despido nulo
tucional señaló que el artículo 34 de la LPCL (tiene que ver con la protección sustantiva), e
no es inconstitucional, porque está de acuerdo indemnización si demanda despido arbitrario;
con las normas internacionales y con el Proto- y la vía de acción de garantías, que tiene efica-
colo Internacional de San Salvador. Además, cia restitutoria; en esta vía el tipo de protección
señaló que el artículo 34 es constitucional por- procesal contra el despido arbitrario no puede
que el artículo 27 de la Constitución le delega concluir, como en las acciones deducibles en la
4 Artículo 31 del D.S. N° 003-97-TR (LPCL): “El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la
capacidad del trabajador sin antes otorgarle un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por
escrito de los cargos que se le formulan, salvo en aquellos casos de falta flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o
de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia”.
CETA 455
jurisdicción ordinaria, en ordenar el pago de constitutivos de causa justa conforme a ley, la

una indemnización, sino en reponer las cosas situación es equiparable al despido sin invo-
al estado anterior a la vulneración del derecho, cación de causa, razón por la cual este despi-
esto es, la reposición del trabajador a su centro do también atenta contra el derecho al traba-
de trabajo del cual fue despedido arbitrariamen- jo. En suma, vemos que los despidos fraudu-
te. Por tanto, mediante esta vía el trabajador no lentos equivalen a los despidos sin expresión
pide indemnización por despido arbitrario, sino de causa legal, y por esta razón, el Tribunal
la reposición en el puesto de trabajo. Constitucional lo sanciona con la reposición.
Por tanto el trabajador que demande despido En consecuencia, según lo expuesto, hoy el
arbitrario en la vía ordinaria laboral se le dará único despido que da derecho a la indemniza-
la indemnización, y solo cuando demande des- ción es el causado no probado (de acuerdo con
pido arbitrario en la vía de amparo, se le dará la las causales del artículo 25 de la LPCL), y cuan-
reposición en su puesto de trabajo. Así vemos do se demande despido arbitrario en la vía or-
que, según el criterio del Tribunal Constitucio- dinaria laboral.
nal es el trabajador quien elige la adecuada pro-
tección contra el despido arbitrario. Con el cambio de criterio en el año 2003, ve-
mos que si bien por un lado el Tribunal Consti-
Es así que a partir de la sentencia del año 2003 tucional se retractó al afirmar que el artículo 34
–Eusebio Llanos Huayco–, el Tribunal Consti- es constitucional, por otro lado, nuevamente se
tucional estableció una nueva clasificación de equivocó al señalar primero que existe una do-
despidos con efectos restitutorios (readmisión ble protección contra el despido arbitrario y que
en el empleo): será el trabajador y no el legislador el que elija
a. El despido nulo: serán los supuestos esta- la adecuada protección contra este despido; y
blecidos en el artículo 29 de la LPCL, co- segundo, al incluir un nueva clasificación de
nocido como despido discriminatorio, el despidos con efectos restitutorios –incausado
mismo que lleva a la reposición. y fraudulento– que permiten al trabajador la
reposición en el empleo, lo que según mi crite-
b. El despido incausado: aquel que creó el Tri- rio no es correcto, pues de acuerdo con la Cons-
bunal Constitucional con la sentencia de Te- titución solo se reponen las cosas al estado an-
lefónica (de la cual hablamos anteriormen- terior cuando se violan o amenazan derechos
te), el cual no expresa causa, pero que da constitucionales –que es el caso de los despi-
derecho a la reposición por la vía de acción dos nulos–, y no cuando no se haya expresado
de garantías. No se puede invocar el despi- causa justa de despido.
do incausado por la vía ordinaria laboral,
pues si se recurre a esa vía se pretende una VI. HACIA UNA PROPUESTA ALTERNATIVA
indemnización por despido arbitrario.
Ciertamente, como señalamos anteriormente, no
c. El despido fraudulento: en este supuesto, o compartimos el criterio del Tribunal Constitu-
bien el empleador imputa al trabajador he- cional que opta por reponer a los trabajadores
chos notoriamente inexistentes, falsos o ima- ante un despido arbitrario, pues pasa por alto
ginarios, o se le atribuye una falta no previs- las normas internacionales y legales que pre-
ta legalmente, vulnerando el principio de ti- vén para este tipo de despido el pago de una
picidad, o se produce la extinción de la rela- indemnización. Esta postura, por otro lado, le
ción laboral con vicio de voluntad o median- resta flexibilidad a las relaciones laborales, ya
te la “fabricación de pruebas”. El Tribunal que importa una enorme restricción a las facul-
Constitucional entiende que en estos supues- tades del empleador para resolver el vínculo
tos, al no existir realmente causa justa de laboral con el pago de una indemnización. Te-
despido ni, al menos, hechos respecto de cuya niendo en cuenta este contexto, plantearemos
trascendencia o gravedad corresponda dilu- algunas propuestas que quizá sirvan para una
cidar al juzgador o por tratarse de hechos no mejor solución de estos problemas.
456
En principio, el Tribunal Constitucional, al co- derecho a perennizarse en el mismo colocaría

nocer casos en materia de despidos arbitrarios, al trabajador en una posición superior a la del
debe plegarse a lo que exactamente prescribe empleador, ya que este último no podría despe-
la ley, en la medida en que la ley no viole la dirlo haya o no causa justa, originando con ello
Constitución. Si bien no cabe duda que al ser el el desequilibrio de la relación laboral.
más alto tribunal tiene la facultad de interpre-
Asimismo, cuando el Tribunal Constitucional
tar la ley, ello no implica que pueda modificar-
permite la reposición ante un despido arbitra-
la a tal punto de vaciar su contenido y restarle
rio en la vía constitucional, indirectamente está
así valor al papel que tiene el legislador en la
desalentado la celebración de los contratos de
regulación del despido. Por ello, las facultades
trabajo, pues el empleador al saber que ante este
del Tribunal Constitucional únicamente deben
despido procede la reposición, no le sería con-
limitarse a interpretar y aclarar el sentido de la
veniente celebrar este tipo de contratos, optan-
ley, mas no a modificarla, atribuyéndose un pa-
do por recurrir al contrato por prestación de
pel que solo le compete al legislador. servicios, y así el derecho al trabajo en su as-
La Constitución, que es la máxima ley en nues- pecto de acceder al puesto de trabajo se vería
tro ordenamiento jurídico, ha previsto en su vulnerado. Por consiguiente, para evitar este
artículo 27 la facultad que tiene el legislador tipo de riesgos, no debemos admitir la reposi-
para regular una adecuada protección contra el ción ante un despido arbitrario, pues lo contra-
despido arbitrario. En vista a ello el legislador rio solo generaría una inestabilidad laboral.
ha previsto a la indemnización como la ade- En lo que respecta a la legislación laboral, con-
cuada protección, por lo que no parece correc- forme a lo que establece la Constitución, esta
to que el Tribunal Constitucional se atribuya debe precisar qué entiende por derecho al tra-
una facultad que no le compete y establezca una bajo, para así evitar cualquier duda o interpre-
protección distinta. tación que pueda surgir sobre su contenido. De
De otro lado, de acuerdo con la LPCL tanto los esta manera, no solo se logra la uniformidad en
despidos causados –con imputación de falta cuanto a su definición, sino que también se in-
grave pero no demostrados judicialmente–, cluirían pautas para establecer cuándo este de-
como los incausados –sin indicación de causa recho está siendo realmente vulnerado.
del despido– importan el pago de una indemni- Además, el Tribunal Constitucional como cual-
zación, pues ambos según el artículo 34 son quier otro órgano jurisdiccional debe tener pre-
despidos arbitrarios, por consiguiente, no po- sente al momento de resolver un caso, cuál es
demos separarlos y darles una protección dis- la finalidad de los derechos fundamentales a
tinta, tal y como lo hace el Tribunal Constitu- partir de lo que señala la Constitución, esto
cional que ha previsto la reposición para el des- porque solo así se llegará a saber cuál es su ver-
pido incausado. dadero sentido, y sobre todo lo que se pretende
Por su parte, el derecho constitucional al traba- con su regulación, que en el caso del derecho al
jo, en lo que se refiere a conservar el puesto al trabajo será no solo el de proteger al trabajador,
trabajo, debemos entenderlo solo como la im- sino también mantener el equilibrio en la rela-
posibilidad del empleador de despedir sin cau- ción laboral, con la finalidad de evitar cualquier
sa justa debidamente contemplada en la ley, tipo de abuso por cualquiera de las partes.
pues únicamente de esa manera se mantiene el Por último, creemos necesario que la legislación
equilibrio de la relación laboral al colocar en la laboral (LPCL) debe especificar –tal y como lo
misma posición al trabajador y el empleador, hace la Constitución– que la decisión sobre la
impidiendo así que el empleador disuelva el adecuada protección ante un despido arbitrario
vínculo laboral a su arbitrio, y exigiendo al mis- solo le compete al legislador y no al Tribunal
mo tiempo al trabajador observar las normas Constitucional u otra instancia jurídica ni mu-
de desempeño de la relación laboral. Entender cho menos al trabajador, para así tratar de evitar
la conservación del puesto de trabajo como el cualquier clase de duda que surja al respecto.
CETA 457
CONCLUSIONES En suma, el Tribunal Constitucional ha amplia-

Como hemos dicho, de acuerdo con la LPCL, do, en forma cuestionable, los casos de estabi-
tanto los despidos causados –con imputación lidad laboral absoluta –despidos nulos más los
de falta grave, pero no demostrados judicial- novísimos despidos improcedentes por falta de
mente– como los incausados –sin indicación de expresión de causa, casos en los que procede la
la causa del despido–, importan el pago de la reposición– y reducido los supuestos de estabi-
indemnización por despido arbitrario. Por lidad laboral relativa –despidos motivados, pero
consiguiente, solo los supuestos de nulidad no admitidos judicialmente porque no se prue-
tenían como protección la reposición al cen- ba la causa, donde se paga la indemnización–.
tro de trabajo. Ciertamente ello estaría reducido a la vía cons-
titucional del amparo, puesto que tras las sen-
Sin embargo, con el criterio del Tribunal Cons- tencias del Tribunal Constitucional un trabaja-
titucional, los supuestos de despidos nulos –que dor despedido sin expresión de la causa de cese
importan reposición al centro de trabajo– se han no puede interponer un proceso de reposición
ampliado, de tal manera que no solamente comen la vía ordinaria.
prenden aquellos basados en motivos propia-
mente nulos (fondo), sino también los formales Así, todo lo concluido por el Tribunal Consti-
(despidos improcedentes), esto es, cuando no tucional supone una enorme paralización en la
se imputa la causa del cese del trabajador. legislación laboral, en el sentido que incorpora
toda una nueva clasificación de despidos que
En los hechos, lo resuelto por el Tribunal Cons- no están regulados en nuestra LPCL, restándo-
titucional importa que los despidos inmotiva- le así importancia a lo que correctamente ha
dos –sin expresión de causa, contenidos en un dispuesto el legislador peruano en materia de
acto verbal o escrito– son lesivos a la Constitu- despidos, y contradiciendo a su vez lo que es-
ción y, por ende, cabe la reposición al centro tablece la Constitución.
laboral (estabilidad laboral absoluta), no apli-
cándose el artículo 34 de la LPCL, que prevé el Teniendo en cuenta lo dicho, no hay otra alter-
pago de la indemnización como única protec- nativa mejor que propiciar un cambio de crite-
ción contra el despido arbitrario. En cambio, rio en el Tribunal Constitucional, de tal manera
los despidos motivados –con imputación de que sea acorde a lo establecido por el legisla-
causa– sí se adecuan a la Constitución, y para dor, logrando con ello la uniformidad respecto
ellos se predica el artículo 34 de la LPCL. En al tema y evitando a su vez subsiguientes cues-
este último caso, la protección sería el pago de tionamientos que tiren a la borda todo lo que se
la indemnización (estabilidad laboral relativa). ha previsto hasta ahora en materia de despidos.
458
PRÁCTICA
CONSTITUCIONAL
“Contenido constitucionalmente
protegido del derecho”
y amparización de causas
Raffo VELÁSQUEZ MELÉNDEZ*
El presente trabajo explica que el concepto de “contenido constitucional-

mente protegido” debe ser entendido como una causal de improcedencia del
RESUMEN proceso de amparo y no como una noción referida al contenido esencial de
los derechos fundamentales. Además, explica que, a pesar de que su finalidad
social era evitar la amparización de los procesos, con esta causal de improce-
dencia no se logra ello, sino que, inclusive, se trata de una medida ineficiente.
I. INTRODUCCIÓN agua que extrae disminuye los caudales del

En un reciente trabajo, el profesor español Ale- pozo próximo. El conflicto entre los propieta-
jandro Nieto (2007: 124) pone de manifiesto rios de los pozos contiguos parece sencillo,
un hecho poco tratado hasta ahora: las normas pues si no hubiera leyes el juez resolvería de
jurídicas pueden llegar a generar conflictos for- inmediato decidiendo, según su arbitrio o cos-
males. Si bien aquellas ofrecen pautas para re- tumbres del lugar, por alguna de estas tres op-
solver conflictos, no se puede negar que a su ciones: cierre del pozo nuevo, su mantenimien-
vez son fuente generadora de otros. En efecto, to o reparto equitativo entre los dos caudales
resulta insólito que con frecuencia las partes no de agua. Pero habiendo tantas leyes que tan
discutan sobre la preferencia de sus intereses minuciosamente regulan la materia, el propie-
contrapuestos, sino sobre las dudas planteadas tario del primer pozo pide el cierre del segun-
do invocando cuestiones formales: i) falta de
por las propias leyes.
competencia del organismo que otorgó la li-
Tomemos el siguiente ejemplo del autor citado: cencia, pues correspondía hacerlo a la Oficina
Un agricultor autorizado por el Ministerio de de Catastro Distrital; ii) infracción de la jerar-
Agricultura perfora un pozo en su finca, pero el quía normativa, pues el Reglamento sobre
* Abogado por la UNMSM. Asociado de Miranda & Amado Abogados.
CETA 459
Aprovechamiento contradice la Ley de Aguas; alguna entre los fines sociales y jurídicos que
iii) defectos en el procedimiento para otorgar justificarían la introducción del concepto “con-
la licencia, pues no se calculó el aforo de los tenido constitucionalmente protegido del dere-
caudales existentes ni se dio oportunidad de cho” y su aplicación en la realidad. En suma,
defensa a los posibles interesados; iv) defec- nuestro interés se centra en liberar a los opera-
tuosa interpretación del precepto legal aplicable; dores jurídicos de darle una importancia que
v) deficiente elaboración de la prueba de afec- no merece al concepto en cuestión.
tación de caudales. A estas cuestiones formales
provocadas por las propias leyes, contestará el II. MARCO CONTEXTUAL
demandado con otras sutilezas formales y, al fi- Como recordamos en diciembre de 1982 se pro-
nal, cualquier cosa se discutirá menos los dere- mulgó la Ley N° 23506, Ley de Hábeas Cor-
chos e intereses que están realmente en juego. pus y Amparo cuyo artículo 2 establecía que
Una confusión formal de este tipo ha sido traí- “las acciones de garantía proceden en los casos
da a nuestro ordenamiento procesal constitu- en que se violen o amenacen los derechos cons-
cional con la incorporación del inciso 1 del ar- titucionales por acción, o por omisión, de actos
tículo 5 del Código Procesal Constitucional (en de cumplimiento obligatorio”. En igual senti-
do, nuestra Constitución Política de 1993 (CP)
adelante: numeral 5.1 del CPConst.). En efec-
dispuso en el numeral 2) de su artículo 200 que
to, esta norma ha establecido que “[n]o proce-
“la protección de los derechos constitucionales
den los procesos constitucionales cuando los
contra los actos u omisiones que los lesionen o
hechos y el petitorio de la demanda no están
amenacen es el requisito de procedencia del
referidos en forma directa al contenido consti-
proceso de amparo”. Si se tiene en cuenta que
tucionalmente protegido del derecho invoca-
aquel es el único requisito de procedencia del
do” (el énfasis es agregado). Con esta norma,
amparo que goza de reconocimiento constitu-
se otorga una herramienta para que los deman-
cional, se deduce que no se trata de cualquier
dados en un eventual proceso de amparo pue-
requisito, sino de un elemento esencial en su
dan dilatar y evitar la discusión de si su proce- naturaleza, al parecer estaríamos frente a su
der está a afectando o no de manera antijurídi- razón de ser: brindar tutela a los derechos cons-
ca los intereses del demandante. Y es que bas- titucionales.
tará con advertir que la pretensión propuesta y
los hechos que la sustentan no atañen a ese “con- Borea (2000, p. 57) al comentar el artículo 2 de
tenido constitucionalmente protegido del dere- la Ley de Hábeas Corpus y Amparo señalaba
cho” para invitar al juez a entrar en el mundo que la defensa de los derechos de rango consti-
de los conceptos jurídicos del que Ihering es- tucional era la razón de procedencia del ampa-
capó y donde la discusión sobre los hechos paro y del hábeas corpus, pues no sería admisible
rece superflua. Más aún, si hasta ahora la doc- que a través de tales procesos se brinde tutela a
trina no se ha puesto de acuerdo sobre a qué se una simple derivación de los derechos funda-
refiere dicho concepto, los jueces y las partes mentales obtenida mediante una interpretación
se encuentran obligados a que en los procesos extensiva. Añadía que aunque todos los dere-
constitucionales la discusión se oriente prime- chos reciben su vigencia del marco constitucio-
ro a determinar su contenido o alcance antes nal, no se colige de ello que la vulneración de
que a resolver el conflicto material planteado. cualquier derecho dé lugar al inicio de los refe-
ridos procesos, pues de ser así se alteraría la
En este caso no gastaremos esfuerzo alguno en razón para lo cual aquellos se instauraron y
tratar de resolver esta cuestión formal, pues a desaparecerían todos los demás procesos, pues
diferencia de lo que ocurre con otros conflictos todos los que se consideraran lesionados en al-
provocados por las propias leyes, la instaura- gún derecho recurrirían a estas vías sumarísi-
ción de este conflicto formal en particular es mas. La desnaturalización de la institución ten-
totalmente innecesaria. El objeto de este estudio, dría efectos funestos en el ordenamiento jurídi-
por tanto, es demostrar que no existe relación co general.
460
“CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DEL DERECHO ”
Ahora bien, en la realidad la eficaz puesta en o especiales. Por esta vía, se lleva al amparo el
práctica del amparo conllevó a su uso exorbi- debate de cuestiones impropiamente ‘constitu-
tante. Baste señalar que de acuerdo con la in- cionales’, que pueden y deben ventilarse a tra-
formación brindada en el periodo abril-junio del vés de otra naturaleza de procesos”.
año 20051 por las Cortes Superiores de Ama-
Con la finalidad de corregir los errores en que
zonas, Áncash, Arequipa, Callao, Cuzco, Huan-
había incurrido el anterior sistema de procesos
cavelica, Huaura, Junín, Lima, Loreto, Puno y
constitucionales, un grupo de profesores se dio
Ucayali, se verificó que de las 1470 controver-
a la tarea de preparar una propuesta de reforma
sias resueltas definitivamente por las Salas Ci-
legislativa. La misma que posteriormente fue
viles, 1098 estaban referidas a procesos de
acogida y materializada por el legislador pe-
amparo. Ello constituye el 74.69% del total de
ruano, por lo que con fecha 15 de diciembre de
las causas sometidas a los órganos civiles, se-
2004 se derogó la Ley N° 23506 para que en-
guidas en segundo lugar por las causas referi-
trará en vigencia el actual Código Procesal
das a obligaciones civiles que constituían solo
Constitucional (CPConst.). Como señalamos,
el 6.05%2.
este cuerpo normativo dispuso en el numeral 1
III. FINALIDAD SOCIAL DEL ARTÍCULO 5.1 de su artículo 5 que “[n]o proceden los proce-
DEL CPCONST. sos constitucionales cuando los hechos y el pe-
Esta evidente predilección por utilizar el am- titorio de la demanda no están referidos en for-
paro llegó a tal punto que los litigantes busca- ma directa al contenido constitucionalmente
ron dar un sustento constitucional a casi todo protegido del derecho invocado”. Igualmente,
tipo de pretensiones (contencioso-administra- en su artículo 38 estableció que “[n]o procede
tivas, laborales, obligaciones, familia, etc.) para el amparo en defensa de un derecho que carece
que sean “amparizables”, es decir, para que de sustento constitucional directo o que no está
puedan ser tramitadas en tal vía procesal. Este referido a los aspectos constitucionalmente pro-
fenómeno fue denominado “amparización de tegidos del mismo”.
causas”. En esa línea, Eguiguren (2002: 219) Según parece, el artículo 5.1 del CPConst. ha-
explicaba que un “[p]roblema recurrente en la bría tenido la finalidad de combatir la mencio-
gran cantidad de acciones de amparo, ha sido nada “amparización de causas”. Así en la ex-
que a pesar de invocarse un derecho efectiva- posición de motivos, el legislador dejó sentado
mente constitucional, la afectación alegada no que: “[s]iendo conscientes de que los procesos
está referida a un aspecto susceptible de ser constitucionales suelen ser usados, de manera
comprendido dentro del contenido o ámbito de deliberada, para resolver conflictos que no son
protección constitucional de dicho derecho. La necesariamente de contenido constitucional, con
distorsión consiste en extender indebidamente el solo propósito de aprovechar precisamente
el contenido y alcances de un derecho recono- su urgencia (celeridad), se ha puesto muy espe-
cido en la CP, refiriéndolo a situaciones que, cial celo en construir un sistema que permita al
si bien guardan alguna relación o se ‘derivan’ juez discernir aquellos casos en los que el agra-
de un derecho constitucional, escapan a temas vio constitucional es solo la construcción jurí-
o problemas realmente constitucionales y se dica realizada por el demandante para ‘ampari-
vinculan a aspectos regulados o resueltos por zar’ la solución judicial de su conflicto” (Abad
la vía legal y los procesos judiciales ordinarios Yupanqui y otros, 2005: 117).
1 Debe tenerse en cuenta que los órganos jurisdiccionales vienen arrastrando una elevada carga de procesos iniciados en años
anteriores, por lo que se puede intuir que los amparos resueltos en segunda instancia por las Salas Civiles en el periodo abril-
junio del 2005 fueron iniciado antes del 1 diciembre del 2004, es decir, cuando aún estaba vigente la Ley N° 23506. En efecto,
baste señalar que solo en segunda instancia el trámite del proceso de amparo dura un promedio de 104.06 días. Cf. Comisión
Andina de Juristas (2001: 181) y Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (2003: 120).
2 Esta información figura en la página web del Poder Judicial: www.pj.gob.pe
CETA 461
En suma, a fin de evitar el trámite de procesos denominadas “condiciones de la acción”, a fin

de amparo donde la pretensión no estuviera re- de que el juez pueda emitir un pronunciamien-
ferida en estricto a la tutela de un derecho cons- to válido sobre el fondo de la controversia4.
titucional, se facultó al juez para rechazar de
En efecto, en doctrina se reconoce que aun cuan-
plano este tipo de demandas. La finalidad so-
do el derecho de acción no está sujeto a condi-
cial o, si se quiere, de política jurisdiccional,
ciones para su ejercicio, deben respetarse cier-
de la norma en comentario es, pues, evitar la
tas reglas básicas para su ejercicio idóneo, a
amparización de causas.
los que se llama “condiciones de la acción”. En
Para cumplir tal cometido, el legislador creó tal sentido, explica Liebman (1980: 113) el de-
un sistema teóricamente perfecto, facultando al recho de acción corresponde a la tutela de los
juez para que desde el inicio pueda depurar las propios derechos e intereses legítimos, por lo
causas amparizadas, admitiendo solo aquellas que no corresponderá a quien pidiese la tutela
verdaderamente constitucionales: la guerra conde derechos ajenos. De ahí deriva la primera
tra la amparización de las causas estaba decla- condición para el ejercicio idóneo de la acción:
rada. La traducción práctica de ese sistema, es la legitimidad. Asimismo, el derecho de acción
que cada vez que se quiera iniciar un proceso solo corresponderá cuando hay necesidad de
de amparo, el justiciable deberá verificar pre- tutela, es decir, cuando el derecho o interés le-
viamente si su pretensión y los hechos de su gítimo no ha sido satisfecho o se ve gravemen-
demanda se refieren o no a ese “contenido conste amenazado, no habiendo otra vía de defensa
titucionalmente protegido del derecho” a que que la brindada por el Estado. De lo que se de-
se refiere la norma citada, pues de lo contrario, duce la otra condición llamada interés para
se correría el riesgo de un rechazo in limine de obrar.
la demanda.
El cumplimiento de tales condiciones asegurará
Más allá de las buenas intenciones que se tuvo que el juez se encuentra apto para emitir un
al establecer una regla de este tipo para la pro- pronunciamiento sobre el fondo de la contro-
cedencia del amparo, creemos que antes de versia (mérito de la causa), por lo que su cum-
cuestionar la amparización, el legislador debió plimiento debe verificarse antes del examen de
averiguar los motivos que le dieron origen, para, fondo. De ahí que Liebman las llame también
a partir de ellos, saber los alcances reales que condiciones para la admisibilidad de la deman-
tendrían uno u otro tipo de regulación. Para ha- da. En esa línea, nuestro Código Procesal Civil
cer este análisis, trataremos de darle un encua- (CPC), de aplicación supletoria al amparo, re-
dramiento jurídico a la regla en comentario. quiere que los justiciables “invoquen” interés
y legitimidad para obrar cuando quieran ini-
IV. FINALIDAD JURÍDICA DE LA REGLA ciar un proceso (artículo IV del Título Prelimi-
Desde un punto de vista procesal, diríamos que nar del CPC), correspondiendo al juez decla-
el precepto objeto de análisis añade una condi- rar la improcedencia de la demanda si verifica
ción especial para la “acción” de amparo. Como que el demandante carece manifiestamente de
sabemos, y como lo ha ratificado el TC3, en todo tales requisitos (incisos 1 y 2 del artículo 427
proceso se debe verificar que concurran las del CPC).
3 “[C]omo sucede con cualquier otro proceso, para que se pueda expedir una sentencia de mérito es preciso que se satisfagan
determinadas condiciones de la acción, es decir, aquellos requisitos que el legislador haya establecido, siempre que estos
resulten razonables y no afecten al contenido constitucionalmente protegido del derecho de solicitar la tutela jurisdiccional al
Estado”. STC N° 2868-2004-AA/TC, f. j. 27.
4 En estricto, debería hablarse de condiciones de la demanda y no de condiciones de la acción, pues el derecho de acción es
incondicionado por ser inherente a la persona y carecer de un contenido concreto. Por ello, si el ejercicio de tal derecho se
materializa con la postulación de la demanda, se entiende que las condiciones legales impuestas a su ejercicio están referidas
a la demanda y no al derecho de acción en sí mismo. A pesar de esta precisión, para fines didácticos mantendremos el término
“condiciones de la acción”.
462
Ahora bien, el ejercicio idóneo del derecho de de recursos (tanto de las partes como del apa-
acción no siempre se limita al cumplimiento de rato judicial) en el trámite de procesos inútiles,
las condiciones antes señaladas, pues encontra- esto es, realizar el principio de economía pro-
mos en la legislación procesal otros requisitos cesal. Aunque es innegable que ambas finali-
tenidos como condiciones específicas. En el dades están indisolublemente ligadas, para fi-
caso que nos ocupa, para el ejercicio regular de nes didácticos, recurrimos a esta división.
la acción de amparo, el legislador ha estableci-
En adelante veremos que la propuesta normati-
do como condición especial que la demanda se
va en comentario resulta inadecuada para cum-
refiera de manera directa al contenido consti-
plir siquiera una de las finalidades propuestas.
tucionalmente protegido del derecho invocado.
En primer lugar, verificaremos si se cumple con
Solo en tal supuesto, el juez deberá admitir la
la mencionada finalidad social, para lo cual tra-
demanda. En consecuencia, una vez cumplido
taremos de averiguar cuál es la raíz del proble-
tal requisito y superado este primer filtro, el juez
ma que se busca eliminar.
se encontrará en aptitud para emitir un pronun-
ciamiento válido sobre el mérito de la causa. V. CAUSAS QUE PROVOCARON LA AM-
Este control que realiza el juez sobre las condi- PARIZACIÓN
ciones de la acción encuentra su sustento prác- Para realizar un estudio sobre las razones que
tico en el principio de economía procesal. Cin- originaron la amparización, resulta necesario
tra, Pellegrini y Dinamarco (2007: 274) expli- despojarnos de las clásicas enseñanzas donde
can que “[l]a exigencia de observar las condi- el análisis se centra fundamentalmente en el
ciones de la acción se debe al principio de eco- estudio de los textos legales para determinar el
nomía procesal: cuando se percibe, según la comportamiento que estos preveían, o para ve-
afirmación del autor en su pedido inicial o en rificar si la norma guarda cierta incongruencia
los elementos de convicción ya traídos con ella, con los principios que –a nuestro juicio o a jui-
que la tutela jurisdiccional requerida no podrá cio de un sector de la doctrina– gobiernan la
ser concedida, la actividad estatal será inútil, materia o especialidad del que forma parte la
debiendo ser inmediatamente negada”5. La mis- norma en cuestión6. Teniendo en cuenta ello,
ma idea parece haber sido acogida por el legis- en este punto buscaremos dar una explicación
lador nacional, que para evitar el trámite inne- acerca de las reglas jurídicas y económicas que
cesario de procesos, ha previsto la posibilidad guían y dirigen el comportamiento de los indi-
del rechazo in limine de la demanda cuando esta viduos con respecto al proceso de amparo.
carece manifiestamente de las condiciones de 1. Preferencias individuales
la acción.
Llegó a tal punto la predilección por el amparo
De acuerdo con lo señalado hasta ahora, pode- que los individuos disfrazaron de constitucio-
mos concluir, por un lado, que el fundamento nalidad sus pretensiones para poder tramitarlas
social de la regla incorporada por el artículo en esta vía constitucional y así evitar el inicio
5.1 del CPConst. es evitar la llamada ampari- del proceso ordinario. La pregunta es evidente:
zación de causas y; por otro lado, que el funda- ¿Qué hacía tan atractivo al amparo para que
mento jurídico de tal regla es evitar el dispendio los particulares lo prefirieran antes que las vías
5 ARIANO DEHO ha advertido que la propuesta de otorgar facultades al juez para rechazar in limine la demanda por no cumplir
con requisitos de forma o de fondo exigidos por las normas procesales, es originaria de José Alberto dos Reis para la reforma
procesal portuguesa de 1926. Este autor explicaba que “(…) desde el momento que se trata de vicios que se denuncian de la
simple lectura de la demanda inicial, el legislador ha considerado que debe dar al juez el poder de sofocar desde su nacimiento
las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso. De este modo se ahorran a los actores inútiles gastos y molestias y al
tribunal un ejercicio de una actividad destinada a quedar estéril”. Citado por ARIANO DEHO (2003: 75).
6 Al respecto, son ilustrativas las palabras de Lewis KORNHAUSER (2002: 20): “En suma, las palabras y no las acciones han
constituido el centro de atención académica”.
CETA 463
“
ordinarias? El amparo se demanda sería previsible que si
muestra más tentador para los Se puede decir, en ge- se ofertan dos vías legales que
neral, que tiempo, esfuer- proveen la misma satisfacción,
litigantes porque es más bara-
zo y dinero son los recur-
to en términos de tiempo, es- habrá una mayor demanda de
sos que invierten los liti-
fuerzo y dinero que las vías gantes cada vez que acti- aquella que impone un menor
ordinarias. van un proceso ... Siendo precio. Siendo que en compa-
que en comparación con ración con las vías ordinarias
Se puede decir, en general,
las vías ordinarias el am- el amparo es de trámite más
que tiempo 7 , esfuerzo 8 y paro es de trámite más acelerado (tiempo), sencillo
dinero9son los recursos que in- acelerado (tiempo), senci- (esfuerzo) y económico (dine-
vierten los litigantes cada vez llo (esfuerzo) y económi- ro), se entiende por qué los li-
que activan un proceso, de co (dinero), se entiende tigantes optaron casi siempre
modo que si están en posibili- por qué los litigantes op- por este proceso. En el merca-
dad de activar dos vías judi- taron casi siempre por
”
do de la justicia procesal los li-
ciales que brindan el mismo este proceso. tigantes prefieren los procesos
resultado, sería lógico pensar que reúnen tales cualidades, de
que habrá una tendencia a pre- modo que estarán incentivados
ferir la opción legal que signifique un menor a realizar aquellas conductas que les permitan
gasto [costo] de tales bienes10. acceder a procesos de este tipo. Veamos:
En otras palabras, tiempo, esfuerzo y dinero es Juan es accionista de una empresa y plantea un
el precio que se impone para activar una u otra amparo solicitando que se anule un acuerdo
vía legal que brinde tutela a los derechos, por societario adoptado en su ausencia, para ello
lo que de acuerdo con la ley de la oferta y la hace “amparizable” su pretensión alegando que
7 Caso 1. Juan celebra con Pedro un contrato de mutuo. Ante el incumplimiento de este, Juan decide iniciar un proceso. Si tal
derecho estuviera representado en letras de cambio (títulos ejecutivos) tendría dos posibilidades: i) iniciar la vía sumarísima del
proceso ejecutivo que dura en promedio un año y nueve meses o, ii) acudir al proceso de conocimiento, cuyo trámite dura
aproximadamente cuatro años. Si con ambos procesos puede obtenerse el mismo resultado (la recuperación del crédito), ¿cuál
cree usted que elegiría Juan? Definitivamente que en la mayoría de casos, sino en todos, los particulares acudirán al proceso
ejecutivo y evitarán la vía ordinaria, pues si bien esta puede otorgar el mismo beneficio significaría un mayor costo para los
particulares en términos de tiempo. Por lo tanto, los litigantes estarán incentivados a elegir aquellas vías que brinden tutela en un
plazo más breve o que permiten mayor ahorro de tiempo. Los datos estadísticos de duración de procesos figuran en EYZAGUI-
RRE (1997).
8 Caso 2. Juan pretende que se declare la resolución del contrato que Pedro incumplió y que se le pague la indemnización
respectiva. Este contrato contiene una cláusula que permite acudir indistintamente a un arbitraje o a la vía judicial para dirimir tal
controversia. Si las otras variables (tiempo y dinero) entre estas alternativas fueran iguales, sería bastante probable que Juan
elija el arbitraje, pues su tramitación es más sencilla al reducir el grado de participación de una organización burocrática y no
seguir la lógica engorrosa de un proceso civil (donde es más posible utilizar diversas técnicas dilatorias que complican el trámite
del proceso). Es lógico pensar entonces que los litigantes procesan con trámites sencillos. En el mismo sentido, Roberto McLEAN
(2005: 215) señala que la simplificación en el trámite es una de las causas que ha motivado el aumento de la importancia y uso
del arbitraje.
9 Caso 3. Pedro suscribe un contrato de arrendamiento financiero con el Banco Premier, en virtud del cual este otorga al primero
un camión para su uso. Durante la ejecución del contrato se suscita una controversia: Pedro sostiene que la obligación de
contratar un seguro le correspondería al banco y este sostiene lo contrario. De acuerdo con el contrato cualquier controversia
derivada de su ejecución y/o interpretación será sometida a un arbitraje institucional de la Cámara de Comercio de Lima o de la
Cámara de Comercio Americana. Ambas instituciones permiten que los árbitros sean elegidos por las partes, en ambas la
complejidad del trámite y su duración es igual, sin embargo, una de ellas cobra menores tasas o derechos por la administración
del arbitraje. ¿Cuál será la alternativa que elegirán las partes? Si los particulares buscan maximizar sus beneficios al menor
costo posible, es lógico pensar que se optará por la vía que a pesar de tener un menor precio permite obtener el mismo
resultado. Si los litigantes cuentan con dos alternativas legales que pueden generar el mismo efecto, estarán incentivados a
elegir aquella que supone una menor inversión.
10 La idea de que procurar procesos que signifiquen un mayor ahorro de tiempo, esfuerzo y dinero a los litigantes no es nueva, pues
sirvió de base para que el propio Klein elaborara su famoso Reglamento Austriaco que tanto influyó en la legislación procesal
italiana y mundial. Aunque, CIPRIANI (2001: 121) reconoce que la pretensión de lograr un ahorro de tiempo, esfuerzo y dinero no
debe identificar el trabajo de Klein, pues ello es perseguido por todo legislador.
464
con ello se estaría vulnerando su derecho cons- podrá acudir al amparo donde no tendrá que
titucional a la libertad de asociación. Es evi- invertir nada en derechos o tasas judiciales para
dente que tal pretensión carece de contenido lograr la tramitación de su proceso.
constitucional, siendo en estricto de naturaleza Lo expuesto puede bastarnos para comprobar
comercial, por lo que la vía que debió activarse que en el mercado de la justicia procesal los
era el proceso civil sobre impugnación de acuer- litigantes prefieren los procesos que reúnen las
do societario11. cualidades de rapidez, sencillez y economía, de
Aunque Juan podía ser consciente que su pre- modo que estarán incentivados a realizar aque-
tensión debía tramitarse en la vía ordinaria, el llas conductas que les permitan acceder a pro-
hecho que los individuos busquen la máxima cesos de este tipo, tales como la amparización
satisfacción de sus intereses al menor costo de causas.
posible, habrá hecho que a nuestro personaje Si bien ello puede explicar el móvil para la
(como a muchos otros) se le ocurriera disfrazar amparización de causas, nada dice sobre el he-
su pretensión de constitucionalidad para solici- cho de por qué aquella no fue extirpada por los
tar la solución de su controversia a través del jueces que conocieron de tales controversias
amparo, cuya característica sumarísima le pro- que, en estricto, carecían de contenido consti-
metía una solución más rápida que la ofrecida tucional directo. En el siguiente punto revela-
por la vía ordinaria. remos, lo difícil que puede resultar para los jue-
Tal elección también pudo ser alentada por el ces cumplir esta tarea y lo fácil que es para los
hecho de que los sujetos prefieran vías judicia- litigantes usar este artilugio.
les como el amparo que carecen de compleji- 2. Dificultad de detectar la amparización
dad y donde las formalidades han sido simpli- Muchas teorías se han hilado para averiguar el
ficadas al máximo grado, dejando de lado los contenido de los derechos fundamentales o, en
procesos de trámite complicado (ahorro de es- nuestro caso, el ámbito de los derechos que goza
fuerzos). Era lógico pensar que Juan preferiría de protección constitucional. Sin embargo, la
el proceso simple de amparo frente al proceso identificación entre aquellas situaciones que
ordinario que lo podía llevar a un espectáculo forman parte del contenido constitucional de un
kafkiano de nulidades, audiencias y sendas eta- derecho y aquellas que están excluidas de aquel
pas procesales. es una de las cuestiones de mayor dificultad
Adicionalmente, Juan se verá inducido a esco- incluso para los especialistas en Derecho Cons-
ger el proceso que le signifique menores costos titucional.
económicos, siendo, por tanto, más atractiva la Así, en Alemania, Klaus Stern (1988: 272) ad-
vía judicial donde se cobren menores tasas, vierte que la fijación de los límites a los dere-
derechos de trámite o donde estas simplemente chos fundamentales figura entre los problemas
no existan, como es el caso del amparo. más difíciles y más discutidos de los sistemas
En definitiva, Juan no querrá gastar sus recur- jurídico-constitucionales; en Italia, Norberto
sos en el trámite de un proceso ordinario, si Bobbio (citado por Abad Yupanqui, 1992: 7)
maquillando su pretensión de constitucionalidad advierte que es terriblemente complicado
11 Recuérdese que cuando el amparo era alternativo, la vía para tramitar estas pretensiones era la más prolongada y compleja de
todas: el proceso civil de conocimiento (en este periodo aún no se habían creado los juzgados comerciales, cuya implementa-
ción ha acelerado el trámite de los procesos en materia societaria). Este proceso en definitiva es el que en la mayoría de casos
se quiere evitar, pues genera el mayor gasto de tiempo, esfuerzo y dinero; por lo que era de esperarse que los sujetos buscarían
una solución alternativa a esta situación. En ese sentido, Roberto McLEAN (2005: 210) advierte que cuando el sistema judicial
no ofrece las soluciones que esperan los particulares, estos buscarán siempre vías alternativas que les provean los beneficios
que esperan obtener. A modo de ejemplo, resulta pertinente señalar que el aumento en el uso de arbitrajes obedece a que los
particulares consideran que esta es una mejor alternativa frente a la ineficiencia que ha mostrado el Poder Judicial en la solución
de controversias.
CETA 465
“
determinar cuál es el conteni- mediante la aplicación de re-
do exacto de los derechos fun- Exigir a jueces civiles que glas que se caracterizan por
damentales y, por tanto, cuáles identifiquen si esta o aquella recoger un hecho hipotético
situación se encuentra dentro que posiblemente ocurrirá en
son los límites que estos admi- del contenido constitucional
ten; mientras que en España, el futuro al que se le conecta
de un derecho o si se trata de
Prieto Sanchís (2002: 76) ante una pretensión meramente le-
en forma silogística una con-
la pregunta ¿cuáles son los lí- gal es casi una utopía ... el secuencia jurídica (si el su-
mites o el contenido de los de- juez civil normalmente razo- puesto “A” sucede, entonces,
rechos fundamentales? respon- na desde su óptica legal, ade- se le aplica la consecuencia
de que no es posible obtener más definir los alcances del “C”). La aplicación del de-
en abstracto un catálogo bien contenido de los derechos fun- recho así concebida es con-
definitivo y delimitado de los damentales es un asunto de siderada como una “subsun-
derechos fundamentales, sino difícil dilucidación incluso ción”. Se sume o se subsu-
para los entendidos en temas
”
que ello se deberá verificar en me el caso de la realidad en
constitucionales. el supuesto de hecho de la
cada caso concreto no existien-
do una delimitación definitiva. norma12. En estos casos, es
más sencillo precisar cuál es
Esta dificultad se debe, principalmente, al tipo el ámbito de protección del derecho que es ob-
de norma en donde se encuentran reconocidos jeto de tutela por la regla. Sin embargo, las cons-
los derechos fundamentales. En efecto, mientras tituciones tienden a recoger pocas reglas y ma-
las controversias ordinarias (civiles, penales, la- yores principios que tienen un carácter mucho
borales, administrativas, etc.) se resuelven me- más ambiguo o genérico y que, por lo mismo,
diante la aplicación de las denominadas normas- admiten muy diversas interpretaciones, siendo
regla, las controversias constitucionales –en es- difícil determinar si son aplicables o no en un
pecial las referidas a los derechos fundamenta- caso concreto no solo por su carácter indefini-
les– se deben resolver mediante normas-princi- do13, sino también por el hecho de que existen
pio cuya interpretación y aplicación suponen un otros principios que juegan en sentido contra-
mayor grado de dificultad para el operador y, rio a su aplicación. Esta situación obliga al ope-
consecuentemente, exigen cierta especialización, rador a identificar en qué casos prevalecerá uno
más aún si en este campo existen métodos de u otro principio asignándole un peso específi-
interpretación propiamente constitucionales que co a cada uno de ellos, así como a concretizar
difieren de los clásicos métodos. cuáles son sus alcances o contenidos14.
Por lo general, las controversias civiles, pena- Siendo que los derechos fundamentales se en-
les, laborales, administrativas, etc. se resuelven cuentran reconocidos en principios, ante
12 KAUFMANN (1999: 113) advierte que, desde esta óptica, la aplicación de reglas se identificaría con un silogismo donde la regla
sería la premisa mayor, el caso la premisa menor y la decisión adoptada la conclusión. Lo que significaría ver al juez como un
autómata de la ley, que solo necesita leer la disposición para derivar de ella la decisión de forma puramente deductiva. Tal
pensamiento descansa en las pasadas ideas de Montesquieu para quien los jueces no eran sino “un instrumento carente de
voluntad”, “seres inanimados por cuya boca salían las palabras de la ley”. No obstante desde los aportes introducidos por
KELSEN y HART a mediados del siglo pasado a muy pocos autores se les ocurre asumir estos postulados. Sin embargo,
recurrimos a la idea de la subsunción con fines didácticos, para comprender la diferencia entre reglas y los principios. Para ser
justos, se debe reconocer que si bien los preceptos que contienen principios tienen un elevado grado de indeterminación lingüís-
tica, se diferencian de los que contienen reglas solo en cuanto a la “magnitud” en la indeterminación de sus vocablos, pues las
reglas tienen un nivel menor de apertura semántica, lo que solo hace menos problemática su aplicación, por tanto, la diferencia
entre preceptos que contienen reglas y aquellos que contienen principios es solo cualitativa y no cuantitativa.
13 “(…) los principios configuran el caso de forma abierta, mientras las reglas en forma más cerrada. Con ello queremos decir que
mientras en las reglas las propiedades que conforman el caso constituyen un conjunto finito y cerrado, en los principios no puede
formularse una lista cerrada de las mismas (…) El tipo de indeterminación que aqueja a los principios es, pues, más radical que el
de las reglas [cuya indeterminación está más referida al ámbito lingüístico que al fáctico]”. ATIENZA y RUIZ MANERO (1996: 9).
14 Según la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia de nuestro TC, la forma correcta de interpretar y definir [o concretizar] los
alcances de los principios es la ponderación (test de proporcionalidad para algunos). STC Exp N° 0016-2002-AI (ff. jj. 6 a 9); STC
Exp. N° 0008-2003-AI (ff. jj. 51 a 53); STC Exp. N° 0045-2004-PI/TC (ff. jj. 21 a 41) STC Exp. N° 0048-2004-PI (f. j. 65) y STC
0025-2004-PI/TC (ff. jj. 65 a 98).
466
eventuales procesos de amparo los jueces civi- de una pretensión meramente legal es casi una
les tienen que pronunciarse a partir de una in- utopía, pues, en primer lugar, el juez civil nor-
terpretación de disposiciones de carácter abierto malmente razona desde su óptica legal antes que
e indeterminado15, cuestión que –a diferencia constitucional16 y, además, porque definir los
de la interpretación y aplicación de reglas– exi- alcances del contenido de los derechos funda-
ge un mayor grado de discrecionalidad y espe- mentales es un asunto de difícil dilucidación
cialización, dado que en estos casos el juez debe incluso para los entendidos en temas constitu-
“definir” o “asignar” un significado al princi- cionales. En efecto, el carácter indeterminado
pio de forma que se pueda determinar si la si- de los derechos constitucionales, implica que
tuación controvertida se encuentra o no dentro existirá necesariamente una valoración subjeti-
del ámbito de protección del derecho constitu- va en su interpretación [o concretización] y, en
cional invocado. consecuencia, un alto grado de discrecionali-
Recordemos el caso donde Juan invoca el de- dad. Si ello es así, un mínimo respeto del dere-
recho de asociarse para iniciar un amparo y lo- cho al debido proceso del demandante impedi-
grar la anulación de un acuerdo societario adop- ría que el ejercicio de tal discrecionalidad se
tado en su ausencia. Para fines didácticos seña- efectúe al inicio del proceso (como se ha pre-
lamos que esta era una causa evidentemente tendido con la instauración de la regla en cues-
amparizada. Sin embargo, un adecuado susten- tión), sino al final de este, cuando el juez ha
to de dicha afirmación hubiera requerido de una tenido la oportunidad de valorar las pruebas
interpretación del derecho antes citado que de- ofrecidas y, en consecuencia, cuente con ele-
termine hasta dónde alcanza su tutela. Sería mentos suficientes que, por lo menos, aseguren
necesario sustentar si tal derecho solo protege una decisión razonable.
la posibilidad de acceder a una sociedad o si Si aun para los magistrados del TC es difícil
también protege la posibilidad de mantenerse ponerse de acuerdo sobre aquello que corres-
en esta. En suma, sería necesario que el mismo ponde al Derecho ordinario y lo que correspon-
juez concretice o atribuya un significado a los de al Derecho Constitucional17, sería poco acer-
alcances del derecho de asociarse. tado criticar a los jueces civiles por no haber
Exigir a jueces civiles que identifiquen si esta sabido identificar y desterrar del sistema judi-
o aquella situación se encuentra dentro del con- cial (mediante sucesivas declaraciones de im-
tenido constitucional de un derecho o si se trata procedencia in limine) aquellas pretensiones
15 Advierte GAVARA DE CARA (1994: 71) que los derechos fundamentales presentan numerosas indeterminaciones o aperturas
que pueden ser semánticas, estructurales o sobre el supuesto de hecho al cual va a ser aplicable el Derecho. El primero implica
la inexistencia de significado unitario de los términos utilizados en la disposición que recoge el derecho. El segundo supone que
no es unívoco el mandato o la prohibición establecida por el Derecho. Mientras que el tercero hace referencia a que no es posible
identificar prima facie todas las acciones que cabrían subsumir en la norma que establece el Derecho.
16 Con respecto a las distorsiones que se generan con el sometimiento de causas constitucionales a jueces civiles, SAGÜÉS
(2005: 340) señala: “Si el juez civil debe resolver cuestiones constitucionales que ocasionalmente se le presentan en sus proce-
sos, es probable que tienda a abordar y a razonar su litis constitucional con la mentalidad civilista con la que normalmente opera
(…) La ausencia de mentalidad constitucional en el juez común no formado en Derecho Constitucional, aparte de llevar a
visualizar a este último con lo ojos de otras disciplinas, significa también vivirlo con otro espíritu distinto al propio. Y pocas veces
tal estado de cosas redundará en beneficio de la Constitución (…) existe el riesgo que el juez se incline a ser ‘legal’ antes que
‘juez constitucional’”.
17 Así, por ejemplo, en un amparo contra medida cautelar referida a unas de las tantas batallas que se lidiaron en la conocida
“guerra de las botellas”, la mayoría de magistrados del TC consideró que la falta de proporcionalidad entre una medida cautelar
y la pretensión principal que se quería asegurar con aquella implicaba una intromisión ilegítima en los derechos fundamentales
del afectado con la medida cautelar. En sentido contrario, los magistrados César Landa y Alva Orlandini, emitieron votos singu-
lares donde consideraban que la sola falta de correspondencia entre la cautelar concedida y la pretensión principal, no es
suficiente para declarar la nulidad de aquella, pues ello supondría una intromisión de la jurisdicción constitucional en el marco de
las amplias competencias que ejerce la jurisdicción ordinaria al momento de determinar las medidas que, a su criterio, corres-
ponden dictarse para asegurar el efectivo ejercicio del derecho fundamental a la ejecución de las resoluciones judiciales. Cfr.
STC Exp. N° 1209-2006-PA/TC.
CETA 467
“
que fueron maquilladas de Al comentar tal fórmula,
constitucionalidad para ser tra- Si bien nuestro Tribunal Starck (1998: 18) y Wahl y
Constitucional viene estable-
mitadas en el proceso de am- Wieland (1997: 18) coinciden
ciendo criterios que permiten
paro, tal como pretende hacer- ... delimitar el ámbito de pro- en que ella no constituye un
lo el legislador y la doctrina tección de ciertos derechos parámetro de solución, sino
mayoritaria. Ello por el simple fundamentales, se debe reco- que traslada al juzgador la
hecho de que es difícil deter- nocer también que cada caso decisión (enteramente discre-
minar cuál es el ámbito de pro- presenta peculiaridades que cional) de determinar qué es
tección de un derecho consti- ameritan nuevas precisiones lo constitucional y qué no. De
tucional, ya que: i) los derechos ... [E]l carácter amplio de los ahí que tales autores conclu-
fundamentales se encuentran derechos fundamentales yan que la distinción entre De-
reconocidos en normas-princi- hace que adopte formas recho ordinario y Derecho
siempre nuevas ... de modo
pios de contenido abierto de constitucional es un problema
que se actualizan y concreti-
”
difícil interpretación y concre- zan caso por caso. que está lejos de solucionarse
tización; ii) la interpretación de y que, por el contrario, está
estos principios no asegura que evolucionando, permitiendo
lo que para un operador forme que la extensión e influencia
parte del contenido esencial de un derecho funde los derechos fundamentales lleguen a nue-
damental sea igualmente considerado por otro vos espacios.
juez.
Ahora bien, si a esta dificultad en determinar el
A manera de ejemplo, conviene traer a cola- contenido protegido de los derechos fundamen-
ción el hecho que al igual que en nuestro país, tales, añadimos que en un estudio realizado por
18
en Alemania y España hay dificultades para di- el Ceriajus sobre nuestro sistema de justicia,
ferenciar entre ámbitos estrictamente constitu- se ha determinado que el juez civil (quien co-
cionales y legales. En España, al comentar los noce de los procesos de amparo) no cuenta con
problemas para determinar el ámbito objetivo una especialización en temas de Derecho Cons-
de competencia del amparo, De Carreras Serra titucional, podremos concluir que resulta dog-
(1996: 308) manifiesta que “[e]s muy sencillo mática y fácticamente difícil que nuestros jue-
ces civiles identifiquen las pretensiones camu-
ir repitiendo, a modo de estribillo, que el obje-
fladas de constitucionalidad.
to del procedimiento que tratamos son las cues-
tiones de constitucionalidad y no las de mera Si bien nuestro Tribunal Constitucional viene
legalidad. Ahora bien, distinguir claramente estableciendo criterios que permiten en algu-
entre unas y otras no es tarea fácil ya que con- nos casos delimitar el ámbito de protección de
ceptualmente la frontera que las delimita no es, ciertos derechos fundamentales, se debe reco-
ni mucho menos, clara y concreta”. nocer también que cada caso presenta peculia-
ridades que ameritan nuevas precisiones19. En
Para superar este mismo inconveniente el Tribu- esa línea, Häberle (1997: 91) advierte que el
nal Constitucional Federal alemán incorporó la carácter amplio de los derechos fundamentales
llamada fórmula “Heck”, según la cual el conoci- hace que adopte formas siempre nuevas según
miento del amparo se limitaba a las lesiones la situación de conflicto, de modo que se ac-
de un “derecho constitucional específico”. tualizan y concretizan caso por caso.
18 Cfr. Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración de Justicia. CERIAJUS, 2004, p. 34: “la ausencia de especialización
del juez en temas de Derecho Comercial y Constitucional recargan su labor en la medida que necesita mayor tiempo para
investigar, analizar y emitir la respectiva sentencia”.
19 Starck (1998: 17) advierte que si bien el Tribunal Constitucional en cada caso limita su competencia al determinar el “contenido
constitucional [o esencial] del derecho” invocado en el proceso, la nueva fórmula no limita en los otros casos al supremo intérprete
constitucional, pues queda abierto su contenido para una posterior modificación o ampliación por parte del propio tribunal.
468
No obstante, no podemos desconocer que la De acuerdo con ello, el hecho de que los indi-
implementación de órganos jurisdiccionales viduos arriesgaran su inversión al amparizar sus
inferiores especializados en asuntos constitu- causas era porque consideraron que existía una
cionales ayudaría en mucho en esta tarea defi- alta probabilidad de que no sufrirían una pérdi-
nidora de derechos que viene desempeñando el da, es decir, que sus demandas no serían decla-
supremo intérprete de la Constitución. Mien- radas improcedentes por los jueces, y que efec-
tras no cambie la realidad actual (que jueces tivamente recibirían la tutela que estaban espe-
de la especialidad civil conocen procesos rando. Ello evidencia la falta de especialización
constitucionales), sería poco prudente soste- en temas constitucionales de los jueces. Esta
ner que la amparización de causas deba ser deficiencia en el sistema jurisdiccional, habría
desterrado del sistema judicial por los jueces generado la amparización, si la idea de dotar a
civiles. las pretensiones de un halo de constitucionali-
dad para tramitarlas en el amparo hubiera sido
De acuerdo con lo señalado hasta ahora, se ad-
desalentada por los mismos órganos jurisdic-
vierte que las causas que incentivaron a los par-
cionales que reiteradamente debieron declarar
ticulares a tergiversar el uso del amparo fue la
improcedentes tales demandas por no haberse
falta de especialización de los jueces en temas
activado la vía procesal correcta. Sin embargo,
constitucionales y la dificultad de identificar qué
debido a la falta de jueces que conozcan los
situaciones forman parte del contenido consti-
temas constitucionales ocurrió lo contrario.
tucionalmente protegido de los derechos.
Al parecer, quienes se arriesgaban a amparizar
3. Poca aversión al riesgo
sus causas por lo general tenían éxito, lo que
Los problemas antes señalados generaron un significó que se considerara a la amparización
fenómeno adicional: la poca aversión al ries- como un “artilugio procesal” que funcionaba,
go. Kahneman y Tversky (2003: 191) explican pues permitía tramitar controversias en la vía
que a las personas les disgusta más perder que de amparo y participar de sus beneficios. Era
ganar, al punto que una eventual pérdida nunca de esperarse entonces que este proceder fuera
resulta compensada por una ganancia equiva- difundido en el mercado de la justicia procesal,
lente. La mayoría de la gente rechazará una por lo que pronto otros litigantes se vieron in-
apuesta donde las posibilidades de ganar o per- centivados a copiar dicha conducta a fin de
der están equilibradas, salvo cuando la posible obtener las mismas ventajas.
ganancia sea por lo menos el doble de la posi-
ble pérdida. La valoración de si se gana o se 4. Facilidad de amparizar causas y el prin-
cipio pro actione
pierde toma como punto de partido el statu quo
de la persona, pues en el fondo estas quieren Otra de las razones conectada con las anteriores
proteger lo que tienen. es que el camino para la amparización de cau-
sas se facilitó por el hecho de que, en el actual
Sin embargo, quienes maquillaron sus preten- estado de desarrollo, casi todos los sistemas ju-
siones de constitucionalidad para beneficiarse rídicos se encuentran gobernados por constitu-
del amparo asumieron el riesgo de perder los ciones, las mismas que desde su posición pri-
recursos invertidos en tal proceso si se declara- vilegiada irradian a todo el ordenamiento. De
ban improcedentes sus demandas. En efecto, era ello se deduce que no habrá norma jurídica al-
de esperarse que un juez que tuviera claro que guna que no pueda encontrar su fundamento o
en el amparo solo se pueden tramitar causas que que pueda reconducirse a una norma constitu-
se refieran al contenido constitucional de un cional, de donde obtiene su legitimidad. Tal
derecho, declararía improcedentes tales deman- fenómeno es llamado como “constitucionaliza-
das; pues en estos casos no basta la sola invo- ción”. Guastini (2003: 53) señala que debe ser
cación de un derecho constitucional, sino que entendido como un proceso de transformación
es necesario que la amenaza o vulneración inde un ordenamiento jurídico, al término del cual,
vocada atente directamente contra él mismo. acaba totalmente impregnado por las normas
CETA 469
“
constitucionales. Este nuevo puede expresarse así, el sistema
ordenamiento constituciona- ... si bien puede ser sen- queda saturado por los princi-
lizado se caracteriza por una cillo afirmar que el objeto de pios y derechos. Para explicarlo
los procesos constituciona-
Constitución invasora, entro- les es atender solo las cues-
por vía de ejemplo, la mayor
metida, capaz de condicionar tiones referidas al conteni- parte de las normas del Código
tanto la legislación como la do esencial del derecho y no Civil protegen la autonomía pri-
jurisprudencia y el estilo las de mera legalidad, es- vada, bien el sacrosanto derecho
doctrinal, la acción de los tas pretensiones se encuen- de propiedad, y ambos encuen-
actores políticos así como las tran entrelazadas de tal tran sin duda respaldo constitu-
relaciones sociales, tal como modo que no cabe esperar cional (…)”20.
viene ocurriendo paulatina- que tenga éxito una delimi-
tación ... entre la vulnera- Por tanto, como advierten Wahl
mente en nuestro país.
ción de un derecho funda- y Wieland (1997: 17), si bien
Explica Favoreau (2001: 31) mental y una infracción de puede ser sencillo afirmar que el
”
que la constitucionalización la legalidad ordinaria ... objeto de los procesos constitu-
conlleva a uniformizar el or- cionales es atender solo las cues-
denamiento, de tal manera tiones referidas al contenido
que sea aún más inaprensible las líneas que se- esencial del derecho y no las de mera legali-
paran las diversas ramas del Derecho, y con ello dad, estas pretensiones se encuentran entrela-
la de estas con el Derecho Constitucional, más zadas de tal modo que no cabe esperar que ten-
aún si se tiene en cuenta que las normas consti- ga éxito una delimitación conceptual [y, por
tucionales se han transformado progresivamente tanto, aplicable a todas las situaciones] entre la
en el fundamento común de todo el Derecho. vulneración de un derecho fundamental y una
infracción de la legalidad ordinaria, pues la fron-
En tal escenario, cualquier pretensión de con- tera entre estos es poco clara y concreta.
tenido meramente legal podrá ser amparizable,
pues bastaría con recurrir al sustrato constitu- Para que el juez pueda superar este contexto de
cional de la norma en que se sustenta tal pre- dificultades al momento de decidir si admite o
tensión para solicitar la tutela de la misma meno una demanda de amparo, esto es, de decidir
diante la vía constitucional del amparo. En efec- si la controversia es constitucional u ordinaria,
to, en el supuesto específico de los derechos el legislador ha incorporado un principio que
fundamentales, Prieto Sanchís (2004: 51) sele dice al juez que ante la duda debe interpre-
ñala que estos “[e]xhiben una extraordinaria tar en el sentido más favorable a la admisión a
fuerza expansiva que inunda, impregna o irra- la demanda.
dia sobre el conjunto del sistema (…) bien pue- En efecto, el párrafo cuarto del artículo III de
de decirse que no hay un problema mediana- nuestro CPConst. establece que: “Cuando en
mente serio que no encuentre respuesta o, cuan- un proceso constitucional se presente una duda
do menos, orientación de sentido en la Consti- razonable de si el proceso debe declararse con-
tución y en sus derechos. Detrás de cada pre- cluido, el juez y el Tribunal Constitucional de-
cepto legal se adivina siempre una norma cons- clararán su continuación”. En el estudio preli-
titucional que lo confirma o lo contradice; si minar que realizan los autores del CPConst.
20 No obstante, desde un inicio la mencionada constitucionalización de los sistemas jurídicos fue objeto de críticas por SCHMITT
(1961: 75) y FORSTHOFF (1975: 242). Este último autor cuestiona aquella visión donde subyace la idea que las leyes son una
suerte de desarrollo o proyección de la Constitución, pues, a su juicio, ello supondría que la “Constitución sería una suerte de
huevo de Colón jurídico, del que todo surge, desde el Código Penal hasta la Ley sobre fabricación de termómetro”. Tales
cuestionamientos son continuados ahora por BOCKENFÖRDE (1993: 135), quien considera que si los derechos fundamentales
son principios que requieren ser concretizados, pasaríamos de una Estado de legislación parlamentaria a un Estado jurisdiccio-
nal, pues dependería de la judicatura determinar los alcances de los derechos, perdiendo importancia el proceso político demo-
crático.
470
señalan que tal norma incorpora el principio fa- tipo de pretensiones con un velo de constitu-
vor processum o pro actione, que “consiste en cionalidad; ii) el principio pro actione favore-
la facultad que tiene el juez de decidir a favor ce la admisión de aquellas causas que media-
de la admisión de la demanda o de la continua- namente cumplen con el requisito previsto por
ción del proceso, en aquellos casos en los que el artículo 5.1 del CPConst.; y iii) ante tal esce-
tenga una duda razonable respecto a si está ante nario, el camino para la amparización de cau-
un caso de improcedencia de la demanda o de sas estaba servido.
conclusión del proceso” (Abad Yupanqui y
otros, 2005: 38)21. VI. DEFECTOS JURÍDICOS DEL INCISO 1
DEL ARTÍCULO 5 DEL CPC
González Pérez (2001: 81) comenta que el prin- Como señalamos al inicio de este trabajo, la
cipio pro actione adquiere especial relieve al solución que adoptó nuestro legislador para
interpretar las normas reguladoras de los requi- acabar con la detestable amparización de cau-
sitos procesales de admisión, puesto que se le- sas consistió en otorgar poderes al juez para
sionaría el derecho de acceso a la tutela judi- rechazar de plano aquellas demandas donde los
cial, si no se interpreta la norma en el sentido hechos y el petitorio no estén referidos al con-
más favorable a la admisibilidad. En doctrina tenido constitucionalmente protegidos de los
nacional, Priori Posada (2002: 130) al comen- derechos. Sin embargo, advertimos que es poco
tar la instauración del principio pro actione en práctica tal regla, pues resulta materialmente
el proceso contencioso-administrativo, señala- imposible que un juez civil pueda determinar
ba que “no debe entenderse que con dicho prin- al momento en que se propone la demanda si la
cipio se está estableciendo que los requisitos controversia que esta presenta tiene que ver o
procesales no resultan trascendentes o que no no con el contenido constitucionalmente prote-
deben ser cumplidos, sino que única y exclusi- gido de los derechos que se alegan. En efecto,
vamente se está estableciendo un criterio inter- si de por sí ya es difícil saber cuál es el conteni-
pretativo en caso el juez, al momento de admi- do de los derechos, más aún lo será determinar
tir la demanda, encuentre duda de si se ha cum- ello a partir del dicho de una sola de las partes
plido o no con un requisito procesal”. y en un plazo tan corto como el que se concede
De acuerdo con ello, cuando los jueces estén al juez para admitir o no la demanda.
en duda de si se ha cumplido o no con el requi- La idea del legislador de acabar con la ampari-
sito de admisibilidad establecido por el artícu- zación de causas mediante un “control previo”
lo 5.1 del CPConst., esto es, cuando no estén [de admisibilidad] orientado a determinar si la
seguros que la materia controvertida incida so- vulneración o amenaza invocada incide en for-
bre el contenido constitucionalmente protegi- ma directa en el contenido constitucional del
do de los derechos, los jueces deberán asumir derecho encierra un contrasentido. Tal regla no
[interpretar] que sí se cumplió con tal requisi- puede ser vista como una condición de admisi-
to, en consecuencia, en todos los casos de duda bilidad del amparo, por la simple razón de que
[que muy probablemente sean la mayoría] de- esa es la cuestión de fondo.
berán de admitir a trámite la demanda.
Si siguiéramos la idea original del sistema pro-
Teniendo en cuenta ello, podemos resumir que: puesto, concluiríamos absurdamente que en to-
i) la “constitucionalización” del sistema jurídi- dos los casos donde se admitió la demanda de-
co, hace más difícil que el juez pueda separar bió declararse fundada y que serían contradic-
entre pretensiones legales y constitucionales y, torias aquellas sentencias que desestiman la
a su vez, más fácil al justiciable disimular todo demanda, a pesar de haber sido admitidas. Tal
21 Debe precisarse que, a nivel jurisprudencial, el TC venía aplicando dicho principio desde antes de la entrada en vigencia del
CPConst. Véase al respecto la STC Exp. N° 1049-2003-AA/TC, f. j. 4.
CETA 471
visión, instintivamente, toma- el principio de economía proce-
“
ría como base los postulados ... los postulados jurídi- sal. Ello debido a que un even-
del sincretismo procesal22, cos de los que partió el le- tual rechazo in limine de la de-
donde el derecho de acudir a gislador al instaurar la re- manda de amparo por no cum-
juicio [derecho de acción] gla contenida en el artículo plir con la condición exigida en
solo correspondería a quien 5.1 del CPConst. pecan de el artículo 5.1 del CPConst., ol-
efectivamente es titular del arcaicos, y conducen al con- vida uno de los más elementa-
derecho que invoca, es decir, trasentido de entender que les antídotos contra la prolife-
solo podrá iniciarse un pro-
al demandante que obtiene un ración de demandas: la cosa
ceso de amparo cuando al
pronunciamiento favorable. demandante le asista la ra- juzgada.
Estos postulados fueron supe- zón, cuando efectivamente Como señalamos, sería un con-
rados hace mucho por la doc- exista una vulneración al trasentido entender que la con-
23
trina procesal . Así, en sede contenido ... del derecho
”
dición de la acción instaurada
nacional, Monroy Gálvez constitucional ...
por el CPC implica un juzga-
(1994: 40) se encargó de po-
miento sobre el fondo del asun-
ner de manifiesto que el de-
to, por lo que deberíamos creer
recho de acción es de carác-
que un eventual rechazo in limine de la deman-
ter abstracto, es decir, carece de contenido, de
da por no cumplir con tal condición, no impli-
tal suerte que puede ser ejercido sin necesidad
ca un pronunciamiento sobre el fondo y, en con-
de que quien lo hace, sea titular de un derecho
secuencia, no genera cosa juzgada. En tal esce-
material, e incluso que este derecho se encuen-
nario, es cuestionable que el ordenamiento per-
tre efectivamente afectado o amenazado; tenien-
mita, por razones de economía procesal, el re-
do como único contenido la exigencia de tutela
chazo in limine de la demanda cuando la pre-
jurídica al Estado.
tensión y los hechos de esta no se refieran al
Siendo así las cosas, se advierte que los postu- contenido constitucionalmente protegido del
lados jurídicos de los que partió el legislador al derecho; y, a su vez, permita postular la misma
instaurar la regla contenida en el artículo 5.1 demanda a pesar de que el actor anteriormente
del CPConst. pecan de arcaicos, y conducen al hubiera fracasado por carecer de la condición
contrasentido de entender que solo podrá ini- de la acción antes mencionada, pudiendo ini-
ciarse un proceso de amparo cuando al deman- ciarlo cuantas veces quisiera24.
dante le asista la razón, es decir, cuando efecti-
Y es que el simple hecho de que el rechazo in
vamente exista una vulneración al contenido
limine de la demanda no tenga la calidad de
constitucionalmente protegido del derecho
cosa juzgada material, permite hacer lo que se
constitucional, tal como lo propone la visión
ha llamado forum shopping. Ariano Deho
sincretista del proceso.
(2003a: 127) comenta que este fenómeno con-
Dejando de lado estos cuestionamientos estruc- siste en buscar un juez “amigable” o, si se quie-
turales, debemos señalar que la fórmula del le- re, no tan formalista, que pueda admitirnos la de-
gislador para combatir la amparización no cum- manda, a pesar que otro previamente la hubiera
ple con la finalidad jurídica propuesta: realizar rechazado. Ello de ninguna manera conduce a
22 Con relación al sincretismo procesal, DINAMARCO (1996: 18) explica que en esta etapa se tenía una visión plana o armoniza-
dora del ordenamiento, pues existía una confusión entre los planos sustancial y procesal del ordenamiento, definiéndose a la
acción como el mismo derecho subjetivo actualizado a partir de su lesión.
23 Desde este punto de vista, la existencia, ejercicio y titularidad del derecho de acción sería dudosa hasta que se emita una
sentencia de fondo firme. A su vez, esta visión sincretista del derecho de acción, no sabe explicar satisfactoriamente cómo deben
ser entendidos aquellos actos procesales realizados previamente por el juez para arribar a su decisión final, ¿tal despliegue de
actividad será o no ejercicio del poder jurisdiccional del Estado? Cfr. ORTELLS RAMOS (1991: 405) y GÓMEZ (2006: 94).
24 Cfr. Fredie DIDIER (2002: 10).
472
realizar el principio de economía procesal, pues, sido advertido por el profesor español Martínez
continúa la autora citada, la práctica de este López-Muñiz (1983: 51), quien para diferenciar
forum shopping ha transformado el inicio de el análisis que realizan los jueces al momento
un proceso en una especie de juego de azar: de admitir la demanda del que realizan cuando
donde a mayor número de demandas iguales resuelven el fondo de la controversia, sostiene
presentadas, mayor probabilidad de que fueran que en el primer supuesto solo se evalúa si el
admitidas, con lo cual la carga de trabajo de los acto alegado afecta el ejercicio de un derecho
tribunales (que es precisamente lo que se que- fundamental, mientras que en el segundo, se ana-
ría evitar con la instauración de la norma en liza si tal acto lo lesiona o conculca. Explica
comentario) se ve absurdamente aumentada. este autor, que para saber si un acto afecta un
derecho fundamental, basta con verificar si re-
En definitiva, el hecho que el actor pueda in-
cae o no sobre aspectos que pueden entrar en el
tentar repetir el mismo proceso cuantas veces
contenido de ese derecho, entendido con la ma-
quiera, no es precisamente una garantía de que
yor amplitud que permita la formulación hecha
el principio de economía procesal se verá reali-
por la Constitución. Mientras que el estudio de
zado, con lo cual se verifica el fracaso en el
si tal acto incide o no sobre el contenido consti-
cumplimiento de la finalidad jurídica del artícu-
tucionalmente protegido del derecho [conteni-
lo 5.1 del CPConst.
do esencial para el autor] constituye un análisis
VII. NECESIDAD DE ABANDONAR LA FI-
sobre su posible lesión, que viene a ser la cues-
NALIDAD SOCIAL PROPUESTA tión de fondo. Es decir, que determinar en el
Como hemos advertido, la regla instaurada por caso concreto de si se ha actuado dentro de los
el artículo 5.1 del CPConst. impone una condi- límites establecidos por el ordenamiento al de-
ción a la “acción de amparo” (sic), cuyo cumpli- recho fundamental, constituirá el fondo de la
miento se verifica al inicio del proceso. Sin em- cuestión planteada en el amparo.
bargo, en su versión literal, tal norma parece re- “Afectar o percutir al ejercicio de derechos fun-
ferirse a la cuestión del fondo, pues impone al damentales querrá decir, en suma, que la
juez el deber de verificar que la lesión o amena- actuación administrativa de que se trate incide
za invocada en la demanda se refiera al ámbito en el ámbito potencialmente propio de dichos
constitucionalmente protegido del derecho. derechos a juzgar por la formulación genérica
Para resolver coherentemente este contrasenti- que de ellos hace la Constitución, y sin prejuz-
do, es necesario optar por la primera opción, gar si tal incidencia respeta o no el contenido
pues admitir la posibilidad de analizar al inicio completo de tales derechos, concretamente de-
del proceso la cuestión de fondo sería un des- limitados por el resto del ordenamiento jurídi-
propósito. Sin embargo, como veremos, adop- co, asunto este que ha de ser precisamente el
tar esta necesaria solución conlleva a abando- objeto propio del pronunciamiento de fondo en
nar la finalidad social propuesta por el artículo la resolución final del recurso, una vez compro-
5.1 del CPConst.: evitar la amparización de cau- bada su admisibilidad en la vía especial del am-
sas. Y ello, porque si la regla contenida en di- paro. Ello quiere decir que la percusión [afecta-
cha norma es vista como una simple condición ción], que basta para abrir la vía especial, puede
de la acción, no servirá para detectar la ampari- constituir una concreción más o una mera apli-
zación. Nos explicamos: cación o exigencia de los límites jurídicos de un
derecho o libertad fundamental, sin implicar, por
El mencionado error en la interpretación de las ende, lesión o menoscabo alguno de estos (…)”.
causales de admisibilidad del amparo ya había Martínez López-Muñiz (1983: 52)25.
25 La misma línea es seguida por MAGIDE HERRERO (1996: 202).
CETA 473
De acuerdo con esta propues- constitucionalmente protegido’
“
ta, queda claro que el objeto ... si la regla contenida debemos entender siempre un
de análisis del juez en la eta- en el artículo 5.1 CPConst. ‘contenido (o ámbito) constitu-
pa postulatoria y en la etapa ... nos dice que para pa- cional prima facie protegido’ o
decisoria es diferente. Mien- sar la barrera de la admi- un ‘contenido inicialmente pro-
tras que en el primer caso, sibilidad, bastará con que tegido’. El concepto de conte-
solo evalúa que lo alegado los hechos y el petitorio de nido constitucionalmente prote-
“caiga” en el área de los de- la demanda encajen a pri- gido se refiere a la posición ius-
mera vista dentro del con- fundamental del demandante,
rechos fundamentales, en el tenido atribuible a un de-
segundo evalúa si tal inter- relacionada a disposiciones y
recho constitucional, po-
vención en los derechos es le- normas de igual carácter; empe-
demos concluir que tal
gítima o no. Con este nuevo norma no servirá de muro, solo se refiere a una posición
criterio, se salvan las contra- cho para evitar la ampari- protegida prima facie (inicial),
”
dicciones interpretativas ad- zación de causas ... sin aplicar los límites normati-
vertidas anteriormente. vos y propios del caso (eso no
corresponde al análisis de pro-
En el ámbito nacional, la ma- cedencia y solo se realiza al fi-
yoría de los autores se han decantado en esta- nal del proceso, hallándose entonces la posi-
blecer pautas para averiguar cuál es el conteni- ción ius fundamental definitiva)”.
do constitucionalmente protegido de los dere-
chos o su contenido esencial, dejando de lado De acuerdo con la cita transcrita, podemos ad-
aquellas precisiones interpretativas necesarias vertir que la propuesta de este último autor no
difiere mucho de la de Martínez López-Muñiz,
para un estudio de tal instituto visto como una
pues en ambos casos se sostiene que para cum-
condición de admisibilidad. Sin embargo, el
plir con el requisito de procedencia de la etapa
autor nacional Sosa Sacio (2007: 321) ha pre-
admisoria, bastará con que la pretensión y los
sentado un trabajo de dicho instituto visto como
hechos alegados por el demandante recaigan en
causal de improcedencia del amparo y, a su vez, un área que al menos a primera vista parece estar
parece haber advertido las contradicciones in- protegida –o forma parte del ámbito– del dere-
terpretativas a que puede llevar su aplicación. cho fundamental en cuestión.
Dicho autor sostiene –apoyándose en la juris- Al parecer, ambos autores parecen haber ad-
prudencia del TC y en la doctrina– que la es- vertido –al menos de manera intuitiva– que en
tructura de los derechos fundamentales está tanto condición de la acción, la exigencia que
constituida por disposiciones, normas y posi- la demanda se refiera al “contenido constitu-
ciones de derecho fundamental, de manera que cionalmente protegido del derecho”, de ningu-
las disposiciones de aquellos son los enuncia- na manera debe implicar un análisis sobre la
dos lingüísticos de la Constitución, que reco- justicia o injusticia de la afectación o amenaza
nocen los derechos de la persona: las normas planteada, ni sobre la efectiva existencia de ta-
son los sentidos interpretativos atribuibles a las les actos, pues, como explica Theodoro Júnior
disposiciones, y finalmente, las posiciones de (2007: 64), estos asuntos corresponden al mé-
los derechos fundamentales son las exigencias rito de la causa. Bastará, por tanto, con alegar
concretas que al amparo de un sentido inter- una violación o amenaza que recaiga en un de-
pretativo, atribuible a una disposición, se pre- recho constitucional para admitir la demanda,
tende hacer valer frente a alguien26. cuestión bastante sencilla para los litigantes.
Tomando como base tal estructura, Sosa Sacio En resumen, si la regla contenida en el artículo
(2007: 333) considera que “(…) por ‘contenido 5.1 del CPConst. instaura necesariamente una
26 Cfr. STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC, f. j. 23.
474
condición especial a la “acción de amparo” (sic) era eficiente en términos de Pareto (“óptimo de
y nos dice que para pasar la barrera de la admi- Pareto”) 27.
sibilidad, bastará con que los hechos y el peti-
Juan tiene veinte céntimos y compra un pan.
torio de la demanda encajen a primera vista den-
En un inicio el recurso “dinero” estuvo asigna-
tro del contenido atribuible a un derecho cons-
do a Juan, mientras que el recurso “pan” era de
titucional, podemos concluir que tal norma no
titularidad del panadero. El intercambio se pro-
servirá de mucho para evitar la amparización
dujo porque Juan valoró más la pieza de pan
de causas, más aún si es fácil amparizar causas
que sus veinte céntimos y viceversa. Se puede
y es difícil que los jueces civiles (e incluso, que
decir que hubo una reasignación de recursos
eventuales jueces constitucionales) detecten
eficiente en términos de Pareto, pues ambas
tales argucias.
personas mejoraron su anterior situación al ob-
Por tanto, creemos que ha quedado claro que tener un recurso de mayor valor que el que ini-
debe dejarse de lado la finalidad social preten- cialmente tenían, sin que nadie se perjudique
dida por el legislador con la instauración de la por ello.
norma antes mencionada, puesto que la regla
diseñada por este en su aplicación real no sirve En asuntos judiciales, nuestro sistema legal ha
para combatir a la cuestionada amparización de establecido previamente dónde deben asignar-
causas, sino que por el contrario, le puede faci- se los recursos cada vez que se solicite tutela
litar el camino. procesal de derechos. V. gr., cuando se trate de
derechos de familia, los litigantes deberán in-
VIII. LA “AMPARIZACIÓN” COMO MECA- vertir sus recursos en el proceso de familia;
NISMO EFICIENTE cuando la controversia verse sobre un derecho
Creo que muchos coincidimos con Calabresi de indemnización, se tendrá que asignar recur-
cuando señala que el desperdicio de recursos sos a la tramitación de un proceso ordinario,
escasos es injusto. En efecto, si existieran va- etc. Sin embargo, verificamos que en ciertas
rias opciones en las que se pueden invertir re- oportunidades los justiciables “maquillaron”
cursos para obtener cierto beneficio, sería de- pretensiones meramente legales que debieron
seable o justo que el sistema legal o el mercado transitar por las vías ordinarias con la finalidad
permitan la asignación de tales recursos a la que pudieran ser tramitadas en la vía sumarísi-
opción más eficiente (donde haya menor o nin- ma del amparo, ya que ello significaba un ma-
gún desperdicio). ¿Pero cómo juzgar si los re- yor ahorro de recursos (tiempo, esfuerzo y di-
cursos han sido asignados a la opción más efi- nero).
ciente? Recordemos el ejemplo donde Juan invoca la
El economista y sociólogo italiano Vilfredo afectación a su derecho fundamental a la aso-
Pareto propuso un método para responder esta ciación con la finalidad de hacer “amparizable”
interrogante que es conocido como el “óptimo su pretensión sobre impugnación de acuerdo
de Pareto”. Advirtió que desde un inicio los societario. Supongamos que tiene éxito y logra
recursos se encuentran asignados entre los agen- que se declare fundada su demanda de amparo
tes económicos, por lo que al hacerse una rea- y, en consecuencia, que se anule el acuerdo
signación de recursos se evaluará si esta permi- cuestionado y que se convoque a nueva Junta
te que por lo menos una persona mejore sin que General de Accionistas. Es evidente que en ca-
ninguna otra empeore. Si la respuesta es afir- sos de este tipo se ha actuado de manera irre-
mativa, estaremos ante una mejora; si la respuesta gular al reasignarse los recursos a una vía dis-
es negativa, significa que la asignación inicial tinta de la legalmente prevista. Sin embargo,
27 Cfr. COOTER (2002: 137) y STIGLITZ (2000: 69).
CETA 475
cabría formularse la siguiente interrogante: han sido pensadas para ser teóricamente per-
¿esta reasignación de recursos es óptima en tér- fectas, sino para brindar un servicio, para tener
minos de Pareto? Consideramos que sí. eficacia social.
Si en comparación con el amparo la vía ordina- IX. DEFENSA DE LA AMPARIZACIÓN
ria representaba una mayor inversión de recur-
sos para la tramitación de las causas, el hecho El fenómeno de la amparización surge princi-
de que el litigante logre que se tramite la mis- palmente por la ineficiencia del sistema judi-
ma pretensión [maquillada por cierto] en el pro- cial en brindar tutela rápida y sencilla a las con-
ceso de amparo y que en este se brinde la mis- troversias; por lo tanto, si no mejoramos pri-
ma tutela, pero con un menor gasto de tiempo, mero tal situación, cómo podríamos exigir a los
esfuerzo y dinero (no solo por el lado del justi- litigantes que renuncien a la posibilidad de en-
ciable, sino también por el de la Administra- causar sus pretensiones a través de un proceso
ción de Justicia) nos lleva a concluir que hubo que en alguna medida les permite obtener esa
una asignación eficiente de recursos en térmi- tutela rápida y nada complicada que ofrece el
nos de Pareto. amparo y que, en consecuencia, significa una
menor inversión de sus recursos.
En efecto, existe una mejora en la situación del
justiciable, quien ha obtenido la misma tutela En sentido similar, Proto Pisani (1982: 42) en
por un menor precio y una mejora en la situa- Italia y Monroy Palacios (2002: 104) en Perú
ción del sistema judicial, que ha resuelto en for- sostienen que la proscripción del Estado de la
ma más rápida y sencilla una causa que –si se justicia por mano propia, genera como contra-
seguía el trámite regular– debería haber costa- partida su compromiso para prestar tutela ju-
do más tiempo y esfuerzo. A su vez, se generan risdiccional adecuada y oportuna. De tal mane-
beneficios y no perjuicios a terceros, pues se ra que si no puede otorgar un servicio de justi-
logra que el sistema judicial se desembarace cia adecuado a la comunidad, esta preferirá acu-
prontamente de una parte de su carga procesal, dir a la vía de acción directa para resolver sus
lo que significa –al menos a nivel teórico– que conflictos. De ello podemos deducir, que en
los funcionarios del servicio de justicia tendrán tanto no se oferte un sistema de justicia ordina-
más tiempo para atender las controversias de rio que al menos medianamente muestre las
los terceros28. En suma, la amparización permi- mismas virtudes que el amparo, sería legítimo,
te una reasignación de recursos de manera que por lo menos, desviarnos un poco del sistema
nos acerquemos al óptimo de Pareto. (por ejemplo, mediante la amparización de cau-
sas) para lograr una solución adecuada y opor-
Si desperdiciar recursos escasos es injusto y la tuna a nuestros conflictos de intereses.
amparización permite una asignación de recur-
sos más eficiente que la manera legalmente pre- Quienes critican la amparización de causas por-
vista, por qué deberíamos rechazar o tildar de que su existencia significa convertir o legitimar
dañina la instauración de esta práctica legal que el proceso de amparo se convierta en una
como lo hace la totalidad de nuestra doctrina. vía ordinaria más. Sin embargo, consideramos
Consideramos que las críticas dirigidas contra que una crítica de esta naturaleza solo podría
la amparización deberán tener mayor sustento tener asidero cuando las llamadas vías ordina-
que la simple invocación de una tergiversación rias funcionen como deberían, y cuando exista
del sistema procesal, pues las instituciones no predictibilidad sobre cuáles son los alcances
28 En ese sentido, Bayly y Pasquel (2003: 328) advierten que cada vez que un nuevo individuo utiliza el servicio de justicia genera
costos en sus demás usuarios, pues el incremento de la carga procesal elevará el tiempo en el que se resuelvan los conflictos.
De este modo, si las causas se resolvieran por orden de prelación quien presentó primero su demanda generaría costos a quien
le sigue, quien tendría que esperar la resolución de la controversia anterior y, a su vez, este generaría costos al siguiente y así
sucesivamente. De manera bastante similar, pero con relación a los costos que generan las “colas” que hacen los aviones para
hacer uso de los aeropuertos véase: North y Leroy (1976: 105).
476
verdaderamente constitucionales de los dere- ARIANO DEHO, Eugenia (2003a): “¿Diez años
chos. A la fecha, son pocas las sentencias del de ‘eugensia’ procesal? Los artículos 426 y 427
TC que han establecido pautas claras sobre qué del Código Procesal Civil”. En: Derecho Proce-
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nocen sobre su aplicación, en suma, solo si cam- BAYLY LETTS, Andrés y PASQUEL RODRÍ-
bia nuestra realidad actual (aunque dudamos que GUEZ, Enrique (2003): “¿Quién dijo que en
ello pueda ser posible), podría ser aplicable una Salen hubo brujas? La privatización del servi-
regla como la comentada. Y es que las normas cio de justicia: rompiendo el mito de la justi-
se deben crear a partir de la realidad existente y cia estatal”. En: Themis. Revista de Derecho.
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29 CAPPELLETTI y GARTH (1996: 12) dirigen sus críticas frente a escenarios de este tipo, en donde las reformas se sugieren
apoyándose en la construcción de un sistema abstracto (donde se juzgan las reglas del procedimiento basándose en su validez
histórica y en su aplicación a situaciones hipotéticas), en lugar de la experiencia real. Una investigación de esta naturaleza es
típicamente formalista, dogmática y alejada de los problemas reales de la justicia.
CETA 477
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CETA 479
PONENCIAS INÉDITAS DEL IX
CONGRESO NACIONAL DE
Libertad religiosa y relaciones del

Estado con las confesiones
religiosas en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
Sobre el carácter “indisponible”

de los derechos fundamentales
La autonomía procesal
constitucional
del Tribunal Constitucional
GAC E TA
constitucional
P ONENCIA
ONENCIASS INÉDITAS DEL IX CONGRESO NA
INÉDITA CIONAL DE DERECHO CONST
NACIONAL ....
CONST....

Libertad religiosa y relaciones del

Estado con las confesiones
religiosas en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional*
Carlos R. SANTOS LOYOLA**
Como lo señala el autor, el debate contemporáneo por un Estado neutral

o laico conduce al problema de conciliar el papel del Estado de garanti-
zar un conjunto de reglas jurídicas que aseguren una convivencia armo-
niosa entre los ciudadanos, frente a la pretensión legítima de las confe-
siones religiosas de constituirse en fuentes de oralidad y referentes para
RESUMEN la toma de decisiones públicas. El presente trabajo incide sobre esta pro-
blemática al abordar el tratamiento de la libertad religiosa en importan-
tes sentencias del Tribunal Constitucional sobre el particular, así como
los diversos avances legales y jurisprudenciales de la relación de cola-
boración del Estado peruano tanto con la Iglesia católica (frente a la
cual tiene un mando constitucional específico de colaboración) como con
las demás confesiones religiosas (posibilidad de colaboración).
INTRODUCCIÓN Podemos encontrar seguramente varios senti-

El constituyente peruano aborda la regulación dos del término de libertad religiosa, que por
jurídica del fenómeno religioso no solo a partir supuesto trasciendan del ámbito propio de los
de consagrar la titularidad individual y colecti- derechos fundamentales y que confirman su
va del derecho fundamental de libertad religio- innegable trascendencia para el ser humano,
sa, sino también preocupándose en plasmar una así como con la necesidad de crear una verda-
fórmula que regule el escenario de relaciones dera cultura de tolerancia, respeto y conviven-
de las diferentes confesiones religiosas con el cia armónica con quienes piensan y actúan di-
Estado, estableciendo regímenes diferenciados, ferente, dentro del marco de unas limitacio-
por un lado con la Iglesia católica y, por el otro, nes mínimas, que aseguren la realización de
con el resto de confesiones religiosas. tales cometidos en el marco de la sociedad
* Ponencia presentada a la mesa “Derechos fundamentales” del IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional (Arequipa,
setiembre de 2008).
** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor adjunto de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho
de la mencionada casa de estudios.
CETA 483
L IBER
IBERTTAD RELIGIOSA Y REL
RELIGIOSA RELAACIONES DEL ESTADO CON L
ESTADO LAAS CONFESIONES...
democrática1. Así, la libertad religiosa ha sido como factor de influencia o de interacción con
reconocida como inherente a la dignidad hu- el ejercicio de la referida libertad, sobre todo
mana, necesaria para la realización del pro- en el ámbito colectivo, nivel en el que mayor-
yecto de vida y merecedora de la consagra- mente se vendrán a desarrollar los instrumen-
ción y protección jurídica específica a fin de tos de relación entre el Estado y las confesio-
tutelar la expresión plena de las diversas ma- nes religiosas existentes en la sociedad.
nifestaciones que de ella se derivan.
El presente trabajo busca abordar algunas de
De otro lado, contemporáneamente la toma de las preocupaciones y posturas, discutidas y dis-
postura que asuma el Estado en la tarea de re- cutibles, que rodean a las materias esbozadas,
gular los distintos ámbitos de la libertad reli- y presentar cuál sería el estado de la cuestión
giosa ha venido explicándose, o evaluándose, de tan relevantes cuestiones en nuestro país,
a partir de la invocación de una serie de especí- tarea que intentaremos realizar partiendo pri-
ficas pautas o principios que buscan garantizar mariamente de lo previsto en el marco actual
una situación de neutralidad estatal ante el contemplado de la Constitución Política, con
desenvolvimiento de los diferentes grupos reli- especial énfasis en algunos pronunciamientos
giosos, dentro de un respeto a la igualdad de de nuestro Tribunal Constitucional. Asimismo,
sus titulares individuales o colectivos, tenien- dedicamos un apartado a la cuestión de la
do como objetivo último la cabal realización
cooperación estatal con la confesiones religio-
de la libertad religiosa2, derecho cuyo respeto
sas, por supuesto en esa misma perspectiva.
se sienta en la dignidad de la persona humana y
el pluralismo democrático. I. LA LIBERTAD RELIGIOSA SEGÚN EL TRI-
Y es que, por supuesto, la actitud estatal ante el BUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO
fenómeno religioso resulta de mayor relevan- El Tribunal Constitucional peruano ha tenido
cia para el ejercicio de la libertad religiosa, sea ocasión de pronunciarse respecto a la libertad
en clave de establecer o garantizar condiciones religiosa a partir de los elementos que la teoría
para un real desenvolvimiento de dicho derecho, constitucional predica sobre la estructura que
como también porque dicha actitud se asume puede reconocerse en todo derecho fundamental,
1 Y es que es necesario reconocer, como lo ha hecho el Tribunal Constitucional peruano, que “en el principio democrático residen
valores constitucionales como el pluralismo, la tolerancia y el respeto por la costumbre, idiosincrasia y cosmovisión ajena. En tal
sentido, el hecho de que por efecto de la diversidad cultural constitucionalmente reconocida, diversos rasgos espirituales y
materiales se concreticen en grupos minoritarios, no puede ser razón válida para desconocer o, peor aún, menoscabar sus
legítimas manifestaciones. Por el contrario, cuando al acto apoyado en el principio mayoritario acompaña el avasallamiento,
este pierde su valor de neutralidad, y prevalecen lo valores contramayoritarios de la Constitución, como la igualdad […] y el
pluralismo […] para recomponer el equilibrio constitucional del que el poder tiende a desvincularse”. (Fundamento cien de la
sentencia recaída en los Expedientes Nº 0020-2005-PI/TC y Nº 0021-2005-PI/TC).
2 En el Derecho Comparado se postulan estas preocupaciones en la órbita de la disciplina denominada por un gran sector de la
doctrina como el Derecho Eclesiástico del Estado, en cuyo marco se han desarrollado una serie de principios informadores de la
actitud del Estado ante el fenómeno religioso. En dicho marco se ha sostenido la existencia de pautas de ineludible cumplimiento
por los Estados, destacando, entre la diversidad de posturas que podemos encontrar al respecto, los principios de libertad
religiosa, laicidad, igualdad religiosa y cooperación. Gracias al desarrollo de la doctrina especializada, como también a su
concreto eco normativo en diferentes ordenamientos, como los europeo-occidentales, estos planteamientos han tenido la sufi-
ciente repercusión como para señalar que actualmente sus postulados son materia de inevitable atención tanto para quien
pretenda abordar la cuestión de la libertad religiosa en general o de las relaciones del Estado con las confesiones religiosas en
particular, como para el Derecho Constitucional, en tanto y en cuanto lo que finalmente se discuta aquí tiene que ver con el
ejercicio de un derecho humano consustancial en cualquier Estado Constitucional que se precie de serlo. Dichos principios en
ocasiones aparecerán expresamente contemplados en las Constituciones o, cuando menos, entendiéndose como pautas deriva-
das de la propia configuración de la libertad religiosa como derecho fundamental. Por lo demás, y aun cuando se discuta la
autonomía y naturaleza de estos principios, lo expuesto ha tenido palmario reflejo en algunos trabajos científicos que vienen
apareciendo en esta parte del hemisferio, y que van perfilando una doctrina de contornos propios. Al respecto puede revisarse:
SALDAÑA, Javier y ORREGO SÁNCHEZ, Cristóbal. Poder estatal y libertad religiosa. Fundamentos de su relación. UNAM, México,
2001; SALINAS ARANEDA, Carlos. Lecciones de Derecho Eclesiástico del Estado de Chile. Ediciones Universitarias de Valparaí-
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484
P ONENCIA
NACIONAL ....
CONST....
esto es, presentando un conte- la religión “es el conjunto de

nido, unas dimensiones, una ti- creencias y dogmas acerca de
“
tularidad, y unos límites a su El Tribunal Constitucio- la divinidad, de sentimientos
ejercicio. La mayoría de las nal esboza una definición de veneración y de normas
de libertad religiosa si-
consideraciones que podemos para ajustar la conducta indi-
guiendo la pauta de la fór-
encontrar en su jurisprudencia mula constitucional por la
vidual”6.
giran mayormente en torno cual ‘comporta el derecho Estas expresiones sirven para
a los contenidos que pueden fundamental de todo indi- que se vincule a la libertad re-
derivarse de lo consagrado en viduo de formar parte de ligiosa con la autonomía de la
el numeral tres del artículo dos una determinada confesión persona, estableciendo a par-
de la Constitución3, y en menor religiosa, de creer en el
tir de ella la potestad de pro-
grado, pero no menos relevan- dogma y la doctrina pro-
puesta por dicha confe- fesar la confesión religiosa que
te, respecto de lo previsto en el
sión, de manifestar públi- cada uno considere como ver-
artículo cincuenta sobre las re-
ca y privadamente las con- dadera, así como la de soste-
laciones Estado-confesiones
secuentes convicciones re- ner su creencia dentro de su
religiosas4.
ligiosas y de practicar el entorno social7. Si bien las no-
”
De plano el Alto Tribunal in- culto’ ... ciones acotadas pudieran en-
tenta abordar la preocupación cuadrarse en una comprensión
inicial que rodea todo ejerci- amplia del fenómeno religio-
cio de estudio de libertad reso (con todos los riesgos que
ligiosa: establecer cuál es el objeto que pro- implica esbozar un concepto de contornos in-
tege o, en términos latos, qué debiera enten- ciertos y que involucre toda clase de supues-
derse por religión. En el caso “Taj Mahal Dis- tos), queda claro para el Tribunal Constitucio-
coteque y otra” estableció una interesante re- nal que en este ámbito prima el respeto a la dig-
lación entre la divinidad y la libertad religio- nidad humana expresado en la decisión de las
sa señalando que “una persona puede optar personas de creer, practicar y comportarse de
por establecer una relación con lo que estime acuerdo con cualquier creencia religiosa asu-
un ser trascendente, divinidad o Dios. Por con- ma. Así, ha establecido con todo acierto que
siguiente, la libertad religiosa no es una aspi- “existe íntima relación de la libertad religiosa
ración a alcanzar, sino un atributo instalado con el principio-derecho de dignidad de la per-
en la voluntad de la persona humana”5, y que sona humana (artículo 1 de la Constitución), por
3 El numeral tres del artículo dos de la Constitución, reconoce como derecho fundamental de toda persona “(...) la libertad de
conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecución por razón de ideas o creencias. No hay delito de
opinión. El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público”. Si bien
en rigor aquí se estarían reconociendo dos derechos fundamentales de contornos propios, la libertad de conciencia y la libertad
de religión o libertad religiosa, nuestros comentarios se referirán en esta ocasión exclusivamente a este último derecho. Por lo
demás, para el Tribunal Constitucional el derecho a la libertad de conciencia “supone el derecho de toda persona de formarse
libremente la propia conciencia, de manera tal que aquella formación se vea exenta de intromisiones de cualquier tipo. El libre
desarrollo de la personalidad del individuo implica que en el transcurrir de la vida la persona vaya formándose en valores o
principios que den lugar a la generación de un propio cúmulo de criterios e ideas. El Estado Constitucional de Derecho resguarda
que el forjamiento de la propia conciencia no conlleve perturbación o imposición de ningún orden, ni siquiera de aquellos
postulados éticos o morales que cuenten con el más contundente y mayoritario apoyo social, pues justamente, una condición
intrínseca al ideal democrático lo constituye el garantizar el respeto de los valores e ideas de la minoría”. (Fundamento jurídico
tres de la sentencia recaída en el Expediente Nº 0895-2001-AA/TC, caso “Rosado Adanaque”, caso en el que se discutirá el
reconocimiento de la objeción de conciencia como derecho fundamental en el ordenamiento peruano).
4 Lo considerado por el Tribunal Constitución respecto al artículo cincuenta será reseñado en otro apartado de este trabajo.
5 Fundamento jurídico catorce de la sentencia recaída en el Expediente Nº 3283-2003-AA/TC (caso “Taj Mahal Discoteque y otra”).
6 Fundamento quince de la sentencia recaída en el Expediente Nº 3283-2003-AA/TC.
7 Ídem.
CETA 485
L IBER
lo que es un derecho que el Estado debe prote- general. Así, acota que “se configura como un
ger, si bien dentro de los límites previstos en derecho individual y colectivo, pues se predica
nuestra Constitución”8. El Tribunal Constitucio- tanto de la persona en sí misma como de la plu-
nal esboza una definición de libertad religiosa ralidad de ellas asociadas en una Iglesia, confe-
siguiendo la pauta de la fórmula constitucional sión o comunidad religiosa. En este último caso
por la cual “[…] comporta el derecho funda- se expresa en el derecho a establecer lugares de
mental de todo individuo de formar parte de culto, a formar y nombrar operadores religiosos,
una determinada confesión religiosa, de creer a divulgar y propagar la fe de la asociación reli-
en el dogma y la doctrina propuesta por dicha giosa, etc”11.
confesión, de manifestar pública y privadamente
Ahora bien, el Tribunal Constitucional hará al-
las consecuentes convicciones religiosas y de
gunas precisiones sobre el contenido de la li-
practicar el culto”9.
bertad religiosa, señalando que consiste en el
En ese sentido, reconoce que la libertad reli- derecho fundamental de todo individuo de for-
giosa ostenta un ámbito positivo y otro negati- mar parte de una determinada confesión reli-
vo, señalando que “como toda libertad consti- giosa, de creer en el dogma y la doctrina pro-
tucional, consta de dos aspectos: uno negativo, puesta por dicha confesión, de manifestar pú-
que implica la prohibición de injerencias por blica y privadamente las consecuentes convic-
parte del Estado o de particulares en la formaciones religiosas y de practicar el culto12; asu-
ción y práctica de las creencias o en las activi- miendo que el reconocimiento y protección
dades que las manifiesten; y, otro positivo, que constitucional de la libertad religiosa compor-
implica, a su vez, que el Estado genere las con- ta el establecimiento de los cuatro atributos
diciones mínimas para que el individuo pueda jurídicos siguientes13:
ejercer las potestades que comporta su derecho
i. Facultad de profesar la creencia religiosa
a la libertad religiosa”10.
que libremente elija una persona.
De otro lado, el Tribunal Constitucional apunta-
ii. Facultad de abstenerse de profesar de toda
la una dimensión individual y otra colectiva de
creencia y culto religioso.
la libertad religiosa, desde que parece reconocer
que no solo ha importado asegurar el respeto al iii. Facultad de poder cambiar de creencia reli-
claustro íntimo de creencias o espacio de auto- giosa.
determinación ante el fenómeno religioso, dimen-
iv. Facultad de declarar públicamente la vincu-
sión individual de la libertad religiosa que for-
culación con una creencia religiosa o de abs-
ma el núcleo de convicciones propias, sino que
tenerse de manifestar la pertenencia a algu-
ha merecido inevitable atención el desenvolvi-
na, es decir, supone el atributo de informar,
miento de los grupos conformados alrededor de
o no informar, sobre tal creencia a terceros.
la necesidad de compartir y manifestar esas
creencias, denominadas genéricamente como Asimismo, establecerá expresamente que la li-
“confesiones religiosas”, dimensión colectiva de bertad religiosa da lugar al derecho a practicar
esa libertad al actuar los individuos con arreglo los actos de culto y a recibir la asistencia religio-
a sus convicciones y doctrinas religiosas, man- sa de la propia confesión14, a conmemorar las
teniéndola y compartiéndola con la sociedad en festividades, a celebrar los ritos matrimoniales,
8 Fundamento catorce de la sentencia recaída en el expediente Nº 2700-2006-PHC/TC (caso “Polay Campos”).

9 Fundamento tres de la sentencia recaída en el Expediente Nº 0895-2001-AA/TC.
10 Fundamento quince de la sentencia recaída en el Expediente Nº 0256-2003-HC/TC.
11 Fundamento veinte de la sentencia recaída en el Expediente Nº 3283-2003-AA/TC.
12 Fundamento catorce la sentencia recaída en el Expediente Nº 0895-2001-AA/TC.
13 Fundamento dieciocho de la sentencia recaída en este caso.
14 Fundamento trece de de la sentencia recaída en el Expediente Nº 2700-2006-PHC/TC. Al respecto, es preciso resaltar que el
486
P ONENCIA
NACIONAL ....
CONST....
y a recibir e impartir enseñanza y objetos rituales, la exhibi-
“
e información religiosa de toda ción de símbolos, la obser-
índole de acuerdo con las pro- Respecto a la deno- vancia de las fiestas religio-
pias convicciones15. minada libertad de cul- sas, y la prerrogativa de soli-
to, conviene precisar citar y recibir contribuciones
Respecto a la denominada li- que el Tribunal Consti- de carácter voluntario17.
bertad de culto, conviene pre- tucional considera que
cisar que el Tribunal Constitu- su contenido debe con- Sobre la asistencia religiosa,
cional considera que su conte- siderarse incorporado señalará que resulta necesa-
nido debe considerarse incor- en la libertad religiosa, ria para la tranquilidad espi-
porado en la libertad religiosa, quedando garantizadas ritual de las personas que pu-
constitucionalmente to-
quedando garantizadas consti- dieran encontrarse dentro de
das aquellas ceremo-
tucionalmente todas aquellas nias que puedan expre- un régimen especial de suje-
”
ceremonias que puedan expre- sarla ... ción, como por ejemplo en
sarla, como las relativas al ma- hospitales, asilos, centros de
trimonio y los ritos, o la sepul- rehabilitación, centros de
tura digna de los fallecidos por formación militar, estableci-
parte de sus familiares o seres queridos16. Asi- mientos penitenciarios, entre otros18. A pro-
mismo, entiende que la existencia del culto re- pósito de alguno de estos supuestos, señalará
ligioso apareja la posibilidad de poder erigir que “atendiendo a que la Constitución esta-
construcciones sacras, el empleo de fórmulas blece como derecho fundamental de todas las
caso “Polay Campos” ha sido, hasta el momento en que se escriben estas líneas, la única oportunidad en la cual el Tribunal
Constitucional peruano ha tenido ocasión de discutir el contenido de la denominada asistencia religiosa, asumiéndolo dentro de la
órbita de protección del derecho fundamental de libertad religiosa. Aquí el recurrente, internado en centro penitenciario por haber
sido cabecilla de un grupo terrorista, interpone una demanda de hábeas corpus contra el Ministro de Justicia, el Ministro de
Defensa, el Presidente del Comité Técnico del Centro de Reclusión Especial de la Base Naval del Callao y el Jefe del Centro de
Reclusión de máxima seguridad de la Base Naval del Callao, por la presunta vulneración de sus derechos a la vida, a la dignidad,
a la integridad física y psicológica; y a la resocialización, reeducación y rehabilitación como fines de la pena. El demandante
señala que durante trece años se le ha impedido ejercer su derecho fundamental a la libertad religiosa, pues no obstante haber
solicitado en múltiples oportunidades la asistencia de un consejero espiritual, dicha solicitud le ha sido denegada.
Por lo demás, conviene acotar que este caso no será, como veremos luego, la única oportunidad en la cual se discuta la libertad
religiosa en el marco de un proceso de hábeas corpus antes que en un amparo propiamente dicho. Al respecto, el Alto Tribunal
argumenta que el proceso constitucional de hábeas corpus “no solo protege la libertad física propiamente dicha, sino que su
ámbito de protección se extiende a otros derechos fundamentales. En efecto, su tutela comprende también la amenaza o acto
lesivo del derecho a la vida, la integridad física y psicológica o el derecho a la salud de las personas que se hallan recluidas en
establecimientos penales e incluso de personas que, bajo una especial relación de sujeción, se encuentran internadas en
establecimientos de tratamiento, públicos o privados” (Fundamento dos de la sentencia). Por ello, refiere, “es legítimo que ante
la afectación de tales derechos fundamentales o de aquellos derechos directamente conexos al de la libertad personal o ante la
lesión de derechos diferentes al de la libertad, cuya afectación se genere como consecuencia directa de una situación de
privación o restricción del derecho a la libertad individual, puedan ser protegidos a través del proceso de hábeas corpus, que la
tipología elaborada por la doctrina ha denominado como hábeas corpus correctivo” (Fundamento tres de la sentencia).
15 Fundamento diecinueve de la sentencia recaída en el Expediente Nº 3283-2003-AA/TC.
16 Fundamento dieciséis de la sentencia recaída en el Expediente Nº 0256-2003-HC/TC (caso “Francia Sánchez”). Como se sabe,
en este caso se interpone demanda de hábeas corpus en contra del director del Hospital Nacional Dos de Mayo, por haber
dispuesto la retención del cuerpo de Francisco Javier Francia Sánchez, fallecido en el referido hospital, hasta que se cancelara
un saldo por servicios. Los demandantes alegan que ello vulnera el derecho a la dignidad de la persona, y solicita que se ordene
la devolución del cadáver. Aquí el tribunal pondera una, en su concepto, dramática solicitud de tutela de los derechos constitucio-
nales de los familiares del occiso, derechos cuyo ejercicio pudo ser conculcado con el impedimento de velar y enterrar el cuerpo
de su pariente por determinados funcionarios del “Hospital Dos de Mayo”. Así, señalará que el acto reclamado compromete el
ejercicio de diversos derechos fundamentales (de los familiares, se entiende), entre ellos, el referido a la libertad religiosa;
específicamente, el derecho a la manifestación libre de creencias, así como, relacionalmente, el derecho a la integridad perso-
nal, concretamente, el derecho a la integridad moral. Con todo, aquí resulta particular también constatar cómo en un proceso de
hábeas corpus se ventilan cuestiones de libertad religiosa más propias, por lo menos si lo que se invoca es devolver un cadáver
para practicar determinados actos de culto, de un proceso de amparo.
17 Fundamento veintiuno de la sentencia recaída en el Expediente Nº 3283-2003-AA/TC.
18 Fundamento catorce de la sentencia recaída en el Expediente Nº 2700-2006-PHC/TC.
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personas –incluido los reclusos– a la libertad moral y el orden público21, como también a la
religiosa –la misma que se asienta en el prin- salud y seguridad públicas, y al respeto al ejer-
cipio-derecho de dignidad de la persona hu- cicio de los derechos fundamentales de los
mana– y que el principio del régimen peni- demás22. Ello, en nuestro concepto, en lectura
tenciario tiene por objeto reeducar, rehabili- coordinada conforme a lo estipulado respecto
tar y reincorporar al penado a la sociedad, re- a la libertad religiosa en los instrumentos inter-
cibir asistencia religiosa como un medio pe- nacionales de protección de los derechos hu-
nitenciario y como un fin en sí mismo de re- manos de los cuales el Perú es parte23. Con todo,
socialización a través de la fe, no constituye tales restricciones deberán ser evaluadas o in-
una violación constitucional a los valores del terpretadas estricta y restrictivamente.
orden público y a la seguridad ciudadana”19. De acuerdo con el Tribunal Constitucional, el
En su parecer, todos estos contenidos se ge- respeto al ejercicio de los derechos de los de-
neran a partir de considerar que la libertad reli- más (asumido en alguna oportunidad como un
giosa no solo se expresa en el derecho a creer, “principio de no lesión de los derechos de ter-
sino también en el derecho a practicarla, sien- ceros”24) consiste en la proscripción de conduc-
do que “una vez formada la convicción religio- tas perniciosas o de molestias efectuadas du-
sa, la fe trasciende el fuero interno del creyente rante el ejercicio de un culto o práctica religio-
y se exterioriza ya sea en la concurrencia a lu- sa, que dañen o menoscaben los derechos que
gares de culto, a la práctica de los ritos de vela Constitución y las leyes reconocen a los no
neración, e incluso como la adopción de deter- creyentes o creyentes de confesiones distintas,
minadas reglas de trato social (saludo, vesti- siendo que “el daño que proviene de que no se
menta, entre otros)”20. acepte la autonomía personal en los asuntos de
conciencia, jamás podrá computarse a los efec-
Ya en lo referido al ejercicio de la libertad reli- tos de la aplicación de este principio25”. Así tam-
giosa, como sucede con cualquier derecho fun- bién, para este tribunal el referido límite for-
damental, la jurisprudencia constitucional re- maría parte del contenido del derecho de liber-
conoce que no es un derecho cuyo ejercicio sea tad religiosa en su dimensión negativa, el cual
absoluto, sino se encuentra sujeto a límites, con- prohíbe la injerencia de terceros en la propia
siderando no solamente a los expresamente es- formación de las creencias y en sus manifesta-
tablecidos en Constitución de 1993, a saber la ciones26.
19 Fundamento quince de la sentencia recaída en el Expediente Nº 2700-2006-PHC/TC.

20 Fundamento jurídico trece del caso “Polay Campos”. Por lo demás, aquí entre líneas parecen esbozarse argumentos a favor de
una noción de objeción de conciencia por motivos religiosos, adicionales, claro está, a las consideraciones que se expusieran en
el caso “Rosado Adanaque”.
21 Para LÓPEZ CASTILLO, la cláusula “orden público” como límite expreso y concreto al ejercicio de las libertades religiosa y de
culto encuentra sus raíces en el artículo 10 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. LÓPEZ CASTILLO,
Antonio. La libertad religiosa en la jurisprudencia constitucional. Aranzadi Editorial, Pamplona, 2002, p. 68.
22 Fundamento diecisiete de la sentencia recaída en el Expediente N° 0256-2003-HC/TC, así como en el fundamento dieciséis de
la sentencia recaída en el Expediente 2700-2006-PHC/TC de 1789.
23 Básicamente nos referimos a lo contemplado en el numeral tres del artículo doce de la Convención Interamericana de Derechos
Humanos cuando señala que “la libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias están sujetas únicamente a las
limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los
derechos o libertades de los demás”. Así también lo señalado en el numeral tres del artículo dieciocho del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, el cual postula que “la libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estarán
sujetas únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la
moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás”.
24 Fundamento veintiuno de la sentencia recaída en el Expediente Nº 3283-2003-AA/TC.
25 Ídem.
26 Fundamento diecisiete de la sentencia recaída en el Expediente Nº 0256-2003-HC/TC.
488
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NACIONAL ....
CONST....
De otro lado, entenderá por coadyuven al sostenimiento de
“
orden público, al “conjun- la tranquilidad pública, el so-
... la decisión de res-
to de valores, principios y siego ciudadano, etc.29
tringir el ejercicio de ... la
pautas de comportamiento
libertad religiosa ... invo- Al respecto, debe quedar cla-
político, económico y
cando alguno de estos ro que, como ocurre con la sa-
cultural en sentido lato,
conceptos [salud, seguri- lud, seguridad y moral públi-
cuyo propósito es la conser-
vación y adecuado desen- dad y moral públicas], o cas, nos encontramos ante un
volvimiento de la vida co- aquella que se tome ante bien constitucionalmente pro-
27
existencial” . En tal senti- escenarios de conflicto tegido que, a su vez, constitu-
do, para el Tribunal Cons- entre un derecho y algu- ye un concepto jurídico inde-
titucional “consolida la plu- no de estos conceptos no terminado cuya interpretación
ralidad de creencias, intere- deberá omitir las pautas dependerá no únicamente de
ses y prácticas comunitarias actualmente predicadas las específicas circunstancias
orientadas hacia un mismo en materia de interpreta- del caso que se trate, sino que
ción de los derechos fun- la decisión de restringir el ejer-
”
fin: la realización social de
damentales ... cicio de cualquier derecho
los miembros de un Esta-
do”, “constituyendo el ba- (como la libertad religiosa) in-
samento para la organiza- vocando alguno de estos con-
ción y estructuración de la sociedad”.28 En ceptos, o aquella que se tome ante escena-
ese contexto, entenderá también al denomi- rios de conflicto entre un derecho y alguno
nado orden material como un elemento conde estos conceptos, no deberá omitir las pau-
formante del orden público, por el cual el Es- tas actualmente predicadas en materia de in-
tado procura la verificación de conductas que terpretación de los derechos fundamentales,
27 Fundamento veintiocho de la sentencia recaída en el Expediente Nº 3283-2003-AA/TC.

28 Ídem. Por su propia naturaleza de concepto jurídico indeterminado, queda claro que es posible esbozar diversas nociones de
orden público que intenten explicar o justificar, en determinada circunstancia, la restricción al ejercicio de algún derecho funda-
mental. Por lo demás, un genuino sentido de orden público no debiera centrarse en perseguir la defensa de los intereses del
Estado, sino en la defensa de dignidad humana, basamento último de todo derecho fundamental. Para CALVO ÁLVAREZ “tal
concepto ha de ser interpretado más como orden público de la sociedad (público como referido a la sociedad), que como orden
público del Estado (público como referido al Estado). Es la dignidad de la persona (artículo 10.1) y el recto orden social (Preám-
bulo de la Constitución) lo que debe ser garantizado por los poderes públicos”. Ver: CALVO ÁLVAREZ, Joaquín. Orden público
y factor religioso en la Constitución española. Eunsa, Barañain-Pamplona. 1983, p. 246.
29 Fundamento veintinueve de la sentencia recaída en el Expediente Nº 3283-2003-AA/TC. Una interpretación del orden público de
este tenor asume el Tribunal Constitucional en el caso “Taj Mahal Discoteque y otra”. Como se sabe, aquí los representantes de
las discotecas “Taj Mahal Discoteque” y “El Jeque Discoteque” interponen un proceso de amparo contra la Municipalidad Provin-
cial de Huancayo, alegando amenaza de sus derechos constitucionales a la libertad de conciencia y religión, a la libertad de
trabajo y a la libertad de empresa. Alegan que se configura tal amenaza con la emisión de la Ordenanza Municipal N° 039-MPH-
CM, del 29 de marzo de 2001, que impide el funcionamiento de sus establecimientos comerciales durante la denominada
Semana Santa, puesto que el artículo 1 de la citada norma prohíbe la venta y consumo de licor en los bares, video pubs,
discotecas, clubes nocturnos y similares desde la 00:00 horas del Viernes Santo hasta las 06:00 horas del Sábado Santo.
Asimismo sostienen que, conforme a lo establecido en el artículo 3 de la referida ordenanza, el incumplimiento de lo dispuesto
motiva la imposición de sanciones equivalentes al 50% del costo de la Unidad Impositiva Tributaria. A su juicio, la citada dispo-
sición impone la denominada “ley seca” por razones religiosas en toda la ciudad de Huancayo, pretendiendo anteponer los
dogmas y costumbres de la Iglesia Católica sobre todas las personas, creyentes, o no.
El Tribunal Constitucional desestima la demanda alegando, entre otras consideraciones, que la ratio juris de la prohibición de la
venta y consumo de bebidas alcohólicas en los bares, video pubs, discotecas, clubes nocturnos y similares durante la Semana
Santa no se sustenta en consideraciones de carácter religioso, sino en la defensa del orden público. Así, para este colegiado la
referida prohibición tiene como elemento justificante la conservación del orden y la preservación de la seguridad ciudadana
“durante la celebración de un culto religioso que moviliza por las calles a miles de personas, ya que ha tenido en cuenta, como
ya se expresó anteriormente, que la religión católica es mayoritariamente profesada en nuestro país” y, que en suma, “el interés
público subyacente guarda relación con el mantenimiento del orden público, mas no con una exigencia de conducta impuesta por
una determinada confesión religiosa” (Fundamento treinta y dos de la sentencia). Así, estima que la ordenanza cuestionada tiene
como finalidad “contribuir a que las celebraciones de la Semana Santa –que involucra a cientos de miles de fieles, y en donde se
conjuga la costumbre religiosa y el fervor popular– se lleven a cabo en armonía con el deseado orden material. De allí que la
prohibición de consumo de alcohol en esa particular circunstancia obtenga justificación jurídica. Al respecto, no debe olvidarse
que acontecimientos con numerosa participación ciudadana […] pueden ser objeto de perturbaciones en su desarrollo cuando,
CETA 489
L IBER
siendo, el principio pro homine uno de los moral social. Dicha consideración es, también,
primeros a tener necesariamente en cuenta30. válida para los no creyentes”33.
Mención aparte merecen algunas consideracio- De otro lado, y muy al margen de importantes
nes esbozadas en la jurisprudencia constitucio- consideraciones que, como es de conocimiento
nal sobre lo que se postula como el principio general, este mismo Tribunal Constitucional
de inmunidad de coacción31, el cual considera esbozó sobre el derecho a la igualdad34, no exis-
derivado de la libertad religiosa, y que consiste te en la jurisprudencia constitucional específi-
en que “ninguna persona puede ser obligada a cas consideraciones sobre igualdad religiosa, o
actuar contra sus creencias religiosas; es decir, sobre la discriminación por motivos religiosos,
que no podrá ser obligada o compelida jurídi- de mayor alcance a las evacuadas en un sinnú-
camente a obrar de manera opuesta a dichas mero de pronunciamientos sobre el principio
convicciones. Tal exención alcanza al ateo o al de igualdad. Sin embargo, y quizás vinculado
agnóstico, que en modo alguno puede ser apre- con que los casos hasta ahora discutidos en sede
miado a participar en alguna forma de culto, o del Tribunal Constitucional no hayan versado
a comportarse en coincidencia con los ritos y sobre vulneraciones a la igualdad en materia
prácticas derivados de un dogma religioso, o a religiosa, alguna vez expresó que la protección
prestar juramentos bajo dichas formas y con- contra toda discriminación que tenga por moti-
vicciones”32. De ese modo, “el Estado no pue- vo el ejercicio del derecho a la libertad religio-
de prohibir que las personas actúen o dejen de sa forma parte del contenido de este derecho,
actuar de conformidad con sus creencias reli- siendo que “mediante esta prohibición se ga-
giosas, mientras no perjudiquen ni ofendan a rantiza también la formación de creencias y sus
terceros, o quebranten el orden político o la manifestaciones”35.
como consecuencia de la acción individual o grupal de personas con signos de intoxicación alcohólica, se pudieran generar
actos de violencia callejera, desasosiego social, y cuyas consecuencias atenten contra la vida o la integridad física de los
participantes en dichos actos” (Fundamento treinta de la sentencia).
30 Sobre lo último referido, creemos que el caso “Taj Mahal Discoteque y otra” merece un comentario adicional: Y es que en esta
sentencia el Tribunal Constitucional no llega a analizar la relación entre el contenido de la libertad religiosa y la supuesta
amenaza generada por la ordenanza municipal de “ley seca” en Semana Santa, omitiendo señalar de modo claro y directo que
si la prohibición de venta de licor es un atentado con dicho derecho (o como señalaran los demandantes, que por obra de dicha
disposición se busque imponer determinada religión). La sentencia analiza principalmente si existe una relación directa entre las
razones que justificaron la expedición de la ordenanza y la prohibición de consumir o vender licor. De otro lado, y como bien
anota HUERTA GUERRERO, llama la atención que al momento de evaluar la relación entre el objetivo a alcanzar –la protección
del orden público– y el límite establecido –prohibición de consumir y vender licor– el tribunal solamente utilice presunciones de
alteración de orden público y ningún elemento o fundamento objetivo, resultando lógico pensar que “si la ordenanza cuestionada
se emitió con la finalidad de garantizar dicho orden, este se debe haber visto en algún momento alterado en la ciudad de
Huancayo por un conjunto de disturbios cuyo origen haya sido el consumo de licor, razón que justificaría prohibir su venta y
consumo. Pero en ninguna parte de la sentencia hay información al respecto. […] Las causas que justifican un límite a un
derecho fundamental no pueden ser analizadas únicamente en abstracto, como parece afirmarlo el tribunal cuando en el citado
párrafo [fundamento 30 de la sentencia] señala que existe una “justificación jurídica” para prohibir el consumo y venta de licor”.
Ver: HUERTA GUERRERO, Luis y BELTRÁN VARILLAS, Cecilia. Jurisprudencia, magistratura y procesos constitucionales en el
Perú. Comisión Andina de Juristas, 2005, p. 65 y ss.
31 La mención responde al sentido generalmente reconocido a las libertades, y con mayor en el caso de la libertad religiosa. Y es
que desde que los poderes públicos asumen la obligación de garantizar una zona de autonomía para que los individuos puedan
ejercitar sus derechos en condiciones de igualdad, lo que ahora importa es la emancipación del ciudadano frente al Estado. Así,
los derechos y libertades requieren la inmunidad de coacción para sus titulares, inmunidad que el Estado debe garantizar, en el
bien entendido de que lo que aquí se pretende no es sino una actitud de abstención o ausencia de intervención por parte de los
poderes públicos, cuya función queda limitada al aseguramiento de la mencionada zona inmune a la coacción externa.
32 Fundamento diecinueve de la sentencia recaída en el Expediente Nº 3283-2003-AA/TC.
33 Ídem.
34 El numeral dos del artículo dos de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho: “A la igualdad ante la ley.
Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera
otra índole”.
35 Fundamento dieciséis de la sentencia recaída en el Expediente Nº 0256-2003-HC/TC.
490
P ONENCIA
NACIONAL ....
CONST....
Finalmente, es posible señalar que en líneas Cuarta Disposición Final y Transitoria de la

generales reconocer la meritoria labor del Tri- Constitución Política y el artículo V del Título
bunal Constitucional al apuntalar un sinnúme- Preliminar del Código Procesal Constitucional,
ro de aspectos vinculados con la problemática prescripciones normativas a cuyo contenido nos
del ejercicio de la libertad religiosa (por lo remitimos36.
menos en lo que respecta a su dimensión
individual) en los pocos casos sobre los cuales II. LAS RELACIONES DEL ESTADO CON
ha considerado esta libertad en entredicho con LAS CONFESIONES RELIGIOSAS. LA
otros derechos o bienes constitucionales, aun ACONFESIONALIDAD DEL ESTADO
cuando en dichas oportunidades no se haya ex- PERUANO SEGÚN EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
presamente invocado lo planteado a nivel de
los tratados de derechos humanos. En la Constitución peruana no vamos a encon-
En efecto, y salvo una muy residual mención trar una definición religiosa de Estado ni tam-
en alguna ocasión al Pacto de Derechos Civiles poco una declaración a favor de una puntual
y Políticos alguna vez, no hay mayores re- actitud estatal en clave de Estado laico, o ex-
ferencias expresas en la jurisprudencia consti- presamente apuntalar una situación de neutra-
tucional a lo previsto sobre libertad religiosa lidad37. Antes bien, se identifican formalmente
(o bajo la cobertura de alguna otra terminolo- elementos de autonomía mutua con la Iglesia
gía) en los tratados de derechos humanos de Católica y la posibilidad de cooperar con el resto
los cuales nuestro país es parte, lo cual si bien de confesiones religiosas en el marco de un
no enerva las pertinentes precisiones reseñadas denominado respeto. Así, el artículo cincuenta
en algunas de sus sentencias que podríamos ende nuestra Carta Magna aborda la cuestión de
tender inspiradas en dichos documentos en al- las relaciones del Estado con las confesiones
gún sentido, no debieran olvidarse a fin de arri- religiosas bajo dos regímenes jurídicos separa-
bar a una correcta interpretación constitucional dos que se articulan en los dos párrafos que lo
de la libertad religiosa, tarea de interpretación conforman: el primero hacia la Iglesia católica
de un derecho fundamental que, como se sabe, y, el segundo, hacia las “otras confesiones”38,
debe llevarse a cabo de conformidad con la del modo siguiente:
36 Curiosamente para explicar el contenido de la libertad de culto, nuestro Tribunal Constitucional cita lo prescrito en la Ley Orgá-
nica de Libertad Religiosa del escenario español (Ley Orgánica 7/1980 de 5 de julio), lo cual demuestra el reconocimiento de las
lecciones de la experiencia española en materia de regulación de aspectos vinculados con la libertad religiosa, pautas seguidas
por los ordenamientos de algunos países latinoamericanos.
37 En líneas generales, es posible entender la laicidad como la forma que adopta el compromiso del Estado neutral con los ciuda-
danos con respecto a sus ideas como garantía del pluralismo, no refiriéndose únicamente al factor religioso, sino también a
cualesquiera de las opciones particulares sobre el papel del individuo en el mundo en relación con las cosmovisiones persona-
les. Así, la laicidad trae causa y es, a la vez, condición para la libertad y la igualdad; exigencia del pluralismo y marco para la
realización de los derechos fundamentales. Constituye un programa de actuación para los poderes públicos comprendiendo dos
elementos fundamentales: la separación o instrumento para garantizar la neutralidad y la neutralidad o elemento funcional y
criterio de acción de los poderes públicos para garantizar la libertad de conciencia. Seguimos lo expuesto por SUÁREZ PERTIE-
RRA, Gustavo. “La Laicidad en la Constitución española”, p. 15 y p. 24. En: MARTÍNEZ TORRÓN, Javier (Editor). Estado y
religión en la Constitución Española y en la Constitución Europea. Comares, 2006.
Por lo demás, la bibliografía jurídica sobre el contenido de este concepto es muy abundante y desborda los objetivos de este
trabajo dejar constancia de cada una las posturas que se han esbozado al respecto, como por ejemplo: NAVARRO-VALLS,
Rafael. “Los Estados frente a la Iglesia”. En: Estado y Religión. Ariel, 2003, p.401 y ss; ROCA, M. “Teoría y práctica del principio
de laicidad del Estado. Acerca de su contenido y función jurídica”. En: Persona y Derecho. 2005, p. 223 y ss; OLLERO, A.
España ¿un estado laico? Civitas, 2005; VILADRICH, P. y FERRER, J. “Los principios informadores del Derecho Eclesiástico
español”. En: AA.VV. Derecho Eclesiástico del Estado español. EUNSA, Pamplona, 2007, p. 98; LÓPEZ ALARCÓN, M. “Valores
religiosos y constitución en una sociedad secularizada”. En: GOTI ORDEÑANA. Secularización y laicidad en la experiencia
democrática moderna. San Sebastián, 1996, p. 69; LLAMAZARES FERNÁNDEZ, Dionisio. “A vueltas con la laicidad”. En: Estu-
dios jurídicos en homenaje a Vidal Guitarte. Castellón, 1999, p. 489 y ss.
38 De plano ha de destacarse que la opción del Constituyente por el empleo del término “confesiones” no debe entenderse como
irrelevante, ya que al ser una fórmula amplia que puede englobar un sinnúmero de fenómenos colectivos religiosos, el criterio de
CETA 491
L IBER
“Dentro de un régimen de a la luz de las tensiones que ge-

independencia y autono- nera su expresa mención consti-
“
mía, el Estado reconoce a El régimen de sepa- tucional40 y los mecanismos de
la Iglesia católica como ración pactada con la cooperación a que ha dado lugar,
elemento importante en la Iglesia católica supone la de cara a la igualdad y a los con-
formación histórica, cul- existencia de un estatu- tenidos predicados de una situa-
tural y moral del Perú, y to jurídico particular pro- ción de laicidad. Por lo demás, el
le presta su colaboración. pio, discutido constante- cambio de rumbo respecto a las
mente a la luz de las ten- relaciones Iglesia-Estado llevado
El Estado respeta otras siones que genera su a cabo hace algunos años, esto es
confesiones y puede esta- expresa mención consti-
el paso de un confesionalismo ca-
blecer formas de colabora- tucional y los mecanis-
mos de cooperación a
tólico expreso a la ausencia de una
ción con ellas”.
que ha dado lugar, de declaración de tal tenor en la fór-
La bifurcación de regímenes cara a la igualdad y a los mula constitucional, bien puede
de las confesiones religiosas contenidos predicados llevar a calificar nuestro escena-
ha tenido puntual eco en la de una situación de lai- rio como uno de “no confesiona-
”
distinción de los efectos civi- cidad ... lidad por omisión”, o simplemente
les de su actuar al presentar señalar que “por el momento no
dos fuentes diferentes como su hay ninguna posibilidad de pen-
base jurídica: para la Iglesia sar en un Estado laico”41, entre
católica se aplican especialmente las disposicio- otras posturas que se han vertido al respecto42.
nes del acuerdo suscrito con la Santa Sede el 19
Por lo demás, la jurisprudencia constitucional
de julio de 1980 y aprobado mediante Decreto
peruana tampoco aborda el concepto de laici-
Ley Nº 23211, mientras que para los demás ca-
dad, siendo, hasta el momento en que se escri-
sos se aplicará la normativa general común, por
ben estas líneas, solo una la oportunidad en la
ejemplo lo dispuesto en el artículo ochenta y
que el Alto Tribunal se pronunció respecto al
uno del Código Civil a efectos de su personali-
39 significado de lo prescrito en el artículo cin-
dad jurídica como asociación civil .
cuenta de la Constitución43, asumiendo la ca-
El régimen de separación pactada con la Iglesia tegoría de Estado aconfesional para explicar
católica supone la existencia de un estatuto jurídi- y perfilar el escenario peruano. De ese modo,
co particular propio, discutido constantemente explica una situación de aconfesionalidad
un concepto genérico bien responde al convencimiento de que no corresponde a una Constitución definir qué debe entenderse
por “confesión religiosa”, “religión”, “iglesia”, o término semejante, careciendo aquella de preceptos que determinen, por ejem-
plo, los fines o valores que deberían cumplir los grupos para ser considerados como religiosos.
39 De hecho, constituirse como una asociación civil ordinaria constituye para el resto de confesiones religiosas un requisito de
ineludible cumplimiento para acceder al denominado “Registro de confesiones distintas de la católica” del Ministerio de Justicia
peruano.
40 Esta situación también se aprecia en las Constituciones de Argentina y Paraguay, por ejemplo.
41 ORTMANN, Dorotea. “La relación Estado-iglesias en la Constitución Política del Perú”. En: Avanzada: la revista. Lima, Nº 2,
noviembre de 2006, p. 39.
42 El Informe 2007 sobre Libertad Religiosa Internacional emitido por la Oficina de Democracia, Derechos Humanos y Trabajo del
Departamento de Estado de Estados Unidos señala respecto a la situación peruana que “el Gobierno actúa con independencia
de las políticas de la Iglesia católica. Sin embargo, el Gobierno mantiene una estrecha relación con la Iglesia católica. Asimismo
un concordato suscrito con el Vaticano en 1980 otorga a la Iglesia católica un estatus especial. […] En algunas oportunidades,
las autoridades de la Iglesia católica ocupan un papel preponderante en el Sector Público”.
43 Nos referimos a lo resuelto en la sentencia recaída en el Expediente Nº 3283-2003-AA/TC, el ya citado caso “Taj Mahal Disco-
teque y otra”. Existe otra oportunidad, cronológicamente posterior, en la que el Tribunal Constitucional aborda el asunto de la
actitud estatal frente al hecho religioso asumiendo expresamente el término de “Estado laico”, nos referimos a la sentencia
recaída en el Expediente Nº 7435-2006-PC/TC, caso Susana Chávez Alvarado y otras, en cuyo punto h.4) mencionó escueta y
únicamente lo siguiente al respecto: “Si bien el artículo 50 de la Constitución reconoce la independencia y autonomía del Estado
frente a las iglesias, esto es, el carácter laico del Estado peruano, este colegiado consideró oportuno solicitar y considerar las
492
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NACIONAL ....
CONST....
estatal a partir de algunos caracteres que son establezca, como un reconocimiento a su rai-
posibles de derivar de algunas de las conside- gambre institucional”, reconociendo que la co-
raciones que esgrime: incompetencia recípro- laboración con la misma “se formalizó a través
ca, separación institucional, no existencia de del Concordato con la Santa Sede de 1980, en
religión oficial y reconocimiento de la espe- el que se establece un régimen especial que rige
cial relación con la Iglesia católica. las subvenciones para personas, obras y servi-
En efecto, en el caso “Taj Mahal Discoteque cios de la Iglesia, amén de las exoneraciones,
y otra” el Tribunal Constitucional señala que beneficios y franquicias tributarias; la plena li-
“dentro de un Estado a confesional [sic] la re- bertad para el establecimiento de centros edu-
lación entre el cuerpo político y las iglesias cativos bajo administración eclesial; la asigna-
surgidas del reconocimiento al pluralismo re- tura de religión como materia ordinaria en el
ligioso se rige por el principio de incompe- currículo escolar, entre otros acuerdos. Asimis-
tencia recíproca; vale decir que, de un lado, mo, establece, entre otras formas de colabora-
el Estado reconoce la existencia de “espacios” ción, el compromiso de prestación religiosa para
en la vida de las personas en los que le está el personal católico de las Fuerzas Armadas y
vedado regular y actuar. De manera concor- la Policía Nacional a través de un vicario cas-
dante, las Iglesias aceptan como valladar éti- trense, y de servicios religiosos para los fieles
co y jurídico la intervención institucional en de dicha confesión internados en centros hos-
asuntos propiamente estatales”, y que “en di- pitalarios, tutelares y penitenciarios del Esta-
cha modalidad estadual queda asignada la atri- do”. (Fundamento veintitrés).
bución personal de alcanzar como finalidad
sustancial, según las propias convicciones de Al respecto cabe acotar que este término fue
conciencia –aceptando o negando la existen- acuñado durante algún tiempo por el Tribunal
cia de un Dios–, la plenitud espiritual incon- Constitucional español, marcando a partir del
dicionada. Por ende, se niega al poder políti- mismo pautas importantes en su jurisprudencia
co la facultad de afirmar una verdad teológi- para la configuración de esta, al parecer, nueva
ca, aunque este puede reconocer el papel his- categoría formal de caracterización de la acti-
tórico, social o cultural desempeñado por una tud del Estado frente a las confesiones religio-
Iglesia, confesión o comunidad religiosa a sas44. Sin embargo, para algunos el significado
favor de la institucionalización y desarrollo que pretende atribuirse con este término ha re-
de dicha sociedad política”. (Fundamento sultado por demás discutible, de que la defini-
veintidós). ción del término aconfesional, aludiría única-
De otro lado, las implicancias de la Iglesia camente a la no pertenencia o adscripción del
tólica en el Estado peruano serán esbozadas por Estado a ninguna confesión religiosa, pero nada
el Alto Tribunal, en la sentencia del caso al que dice de su neutralidad respecto a las creencias
venimos haciendo referencia, cuando refiere de sus ciudadanos y a las confesiones en las
que “no puede soslayarse que la religión cató- que estos se integran por comunidad de fe. Y es
lica ha sido y es la fe tradicional del pueblo que como bien advierte Llamazares Fernández,
peruano –la cual por varias razones se articula “la opción en pro del término aconfesionalidad
a nuestro concepto mismo de nación– y ha de- con exclusión del término laicidad no es ni ino-
terminado que el artículo 50 de la Constitución cua ni inocente. Lo que se está defendiendo es
posturas de algunas Iglesias”. Sin embargo, en esa oportunidad el tribunal no explica qué entiende por “Estado laico” ni cuál
sería el fundamento de este cambio de calificación, así como la relación de equivalencia que eventualmente podría asumirse
con la categoría “Estado aconfesional” que tanto se preocupó en explicar en la sentencia anteriormente referida.
44 Como es de conocimiento general, el Tribunal Constitucional español a partir de la Sentencia de 15 de febrero de 2001 utiliza
abiertamente el término laicidad, asumiéndolo como un principio constitucional fundamental. En las sentencias posteriores se
refiere a la aconfesionalidad como disyuntiva, que no alternativa, de la laicidad y en algún caso menciona únicamente esta última.
CETA 493
1.2
L IBER
una interpretación de nuestro texto constitucio- situación de confesionalidad (católica o no)

nal que deja abierta la puerta a la desigualdad y pero solo si cumple dos condiciones: no entrar
al privilegio de unas creencias religiosas res- en colisión con la libertad religiosa y respon-
pecto de otras, de una o unas confesiones reli- der a un carácter meramente histórico-socioló-
giosas respecto de las otras”45. gico50.
Ahora bien, la fórmula asumida en la Constitu- El Texto Fundamental de 1979 supuso el fin
ción Política de 1979, y que constituye el ante- del Patronato Nacional pero no de la coopera-
cedente inmediato del artículo que venimos ción y otras facilidades brindadas a lo largo de
comentando, fue trabajada a partir de una pro- la historia republicana, las mismas que se con-
puesta hecha por la Conferencia Episcopal pe- tinuarán ahora bajo la fórmula nueva del ya ci-
ruana para la parte concerniente a la libertad tado Acuerdo de 1980, destacándose por cierto
religiosa y a la relación entre la Iglesia católica el nuevo matiz constitucional de considerar la
y el Perú46, la cual finalmente se asume como posibilidad del Estado de colaborar con otras
redacción final47. Esta postura recibe influen- confesiones religiosas. Así, la larga tradición
cia directa de las pautas esgrimidas en el seno de confesionalidad declarada cambió hacia el
de la propia Iglesia católica en el marco del principio de la libertad religiosa, acompañado
Concilio Vaticano II realizado entre 1962 y del reconocimiento y colaboración obligada
para con la Iglesia católica. La actual Carta
1965, a partir del cual se iniciaron los trámites
Magna de 1993 repite lo dispuesto en su ante-
para solicitar formalmente la desaparición de
cesora con mínima variación, no habiendo me-
los sistemas de patronato concedidos en varios
recido mayor debate en el seno del Congreso
países del mundo, con la finalidad de lograr Constituyente Democrático para alguna refor-
mayor independencia en la designación de las mulación, cuestión que sin embargo se avivó
autoridades del clero, entre otras importantes en el escenario de la postergada Reforma Cons-
determinaciones que en último término busca- titucional de 2002, la cual contenía, por lo me-
ban adecuar a la realidad social la posición tra- nos en una de las primeras iniciativas plantea-
dicionalmente defendida en el seno católico48. das, una mención concreta de “Estado laico”,
En efecto, los historiadores han coincidido en que finalmente no prosperó.
señalar que el Concilio Vaticano II supuso el
reconocimiento de un modo de entender la re- 1. Las relaciones con la Iglesia católica
ligiosidad en un clima de tolerancia y libertad, Las relaciones con la Iglesia católica se de-
abandonando posiciones tradicionales y consi- limitan en la fórmula constitucional de 1993
derando ahora sí como un ideal la postulación bajo pautas de independencia y autonomía,
de la libertad religiosa en cuanto derecho ci- el reconocimiento expreso de su importan-
vil49, entendiendo a su vez como admisible una cia y trascendencia para el Perú, así como
45 LLAMAZARES FERNÁNDEZ, Dionisio. “Laicidad, sistema de acuerdos, y confesiones minoritarias en España. En: Revista Cata-
lana de Dret Public. Generalitat de Catalunya: Escola d'Administració Pública de Catalunya. Nº 33, noviembre de 2006, p. 73.
46 Dicha propuesta señalaba: “El Estado reconoce la libertad religiosa y garantiza los derechos individuales y sociales que de ella
se derivan, pudiendo establecer formas de colaboración con las confesiones religiosas.
Teniendo en cuenta las creencias de la mayoría nacional, el Estado presta a la Iglesia católica la cooperación que corresponde
a esa situación para el mejor servicio a la comunidad”.
47 La redacción final del artículo 86 de la Constitución de 1979 es la siguiente: “Dentro de un régimen de independencia y autono-
mía, el Estado reconoce a la Iglesia católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú. Le
presta su colaboración. El Estado puede también establecer formas de colaboración con otras confesiones”.
48 A mayor abundamiento, los primeros considerandos del Decreto Ley 23174 del 16 de julio de 1980, por el cual se deroga el
Patronato Nacional, señalaba que dicho sistema “no se adecua a la realidad socio-jurídica del momento actual ni traduce la
verdadera independencia y autonomía de la Iglesia” y que “la propia Iglesia, en el Concilio Vaticano II, ha solicitado formalmente
la desaparición de los sistemas de patronato”.
49 Número 4 de la Declaración Dignitatis humanae.
50 Número 6 de la Declaración Dignitatis humanae, el cual señala: “Si, consideradas las circunstancias peculiares de los pueblos,
se da a una comunidad religiosa un especial reconocimiento civil en la ordenación jurídica de la sociedad, es necesario que a la
vez se reconozca y respete el derecho a la libertad en materia religiosa a todos los ciudadanos y comunidades religiosas”.
494
P ONENCIA
NACIONAL ....
CONST....
de una cooperación estatal funciones propios del orden

obligatoria. temporal, por lo que su legisla-
“
El reconocimiento ción no debe atenerse a doctri-
Por la primera pauta, aun
cuando en rigor los términos de la importancia del na confesional alguna, y a su
“independencia” y “autono- papel de la Iglesia ca- vez, la Iglesia católica –o en ge-
tólica en el Perú, a dis- neral las confesiones religiosas–
mía” tengan alcances diferen-
tintos niveles –a saber: también pueden organizarse
tes, su inclusión en la Consti-
historia, cultura y mo- conforme a sus fines y en el
tución encuadra en el marco
ral–, así como la larga ámbito propio del orden religio-
de lo que viene entendiéndo-
tradición de colabora- so, aspecto que necesariamente
se por separación entre los ción y protección man- incide en distinguir entre las
ámbitos estatal y religioso, así tenida bajo la cobertu- funciones políticas del Estado y
como dentro del cambio de ra del régimen confesio- las religiosas de las confesiones,
rumbo inspirado y planteado nal, constituye para al- así como reconocer que ni las
en la Carta Política de 1979; gunos el principal moti- confesiones pueden asumir fun-
de ahí que hayan sido inter- vo de su expresa men-
ciones que corresponden al Es-
pretados como convenientes ción en la Constitución
”
peruana ... tado ni este tener funciones re-
al significar una convivencia
ligiosas que correspondan a
pacífica antes que una ruptu-
aquellas51.
ra entre el Estado y la Iglesia
católica, relación que sin El reconocimiento de la impor-
duda se atempera cuando en el mismo párrafo tancia del papel de la Iglesia católica en el
se establece un deber de cooperación con di- Perú, a distintos niveles –a saber: historia, cul-
cha Iglesia. Al margen de dicho matiz, ambas tura y moral52–, así como la larga tradición de
nociones deben entenderse como recíprocas, colaboración y protección mantenida bajo la
esto es, también desde la perspectiva del Esta- cobertura del régimen confesional, constituye
do deber ser posible postular una independen- para algunos el principal motivo de su expre-
cia y autonomía de la Iglesia católica y en ge- sa mención en la Constitución peruana53. Así,
neral de cualquier confesión religiosa. Y es que no son pocas las oportunidades en las que al-
la autonomía recíproca del Estado y confesio- gunos de los parlamentarios constituyentes, es-
nes religiosas ha sido entendida como derivada pecialmente durante el debate de la original
de la libertad religiosa en su vertiente institu- fórmula de 1978, se mostraron a favor de su
cional, lo que en buena medida supone enten- inclusión expresa por una cuestión de realis-
der que el Estado como tal tiene soberanía para mo histórico o sociológico54. En igual senti-
organizarse por sí mismo atendiendo a fines y do, autores como Pareja Paz Soldán o Rubio
51 La autonomía del Estado y confesiones puede ser considerada tanto causa como consecuencia de la denominada incompeten-
cia del Estado acerca del hecho religioso en su dimensión intrínseca. La base de esta incompetencia la encontramos en el
principio de libertad religiosa que refleja la necesidad de que el Estado actúe solo como tal, sin “concurrir” ni sustituir en el acto
de fe a los individuos y sus grupos colectivos.
52 No abordaremos en estas líneas la posición de los poderes públicos en el ámbito de la moral o de los valores religiosos. Por lo
demás, y en una primera lectura, la utilización del término “moral” en el artículo 50 no debiera llevar a interpretaciones que
sostengan que la legislación peruana deba inspirarse en la moral o los valores defendidos por una confesión determinada,
característica propia de los sistemas confesionales.
53 CARPIO SARDÓN, Luis. La libertad religiosa en el Perú: Derecho eclesiástico del Estado. UDEP, Piura, 1999, Ob. cit., p. 265
54 Por ejemplo, en dicha oportunidad se argumentó, entre otras consideraciones, que “no podemos estar tampoco en desacuerdo
con el apoyo que se da a la Iglesia católica en este capítulo, pues si bien no se le concede un respaldo único a nuestra Iglesia,
en cambio sí se le da la justa preeminencia sobre las distintas creencias de los demás peruanos. Esto, además de justo, es
natural, porque en el Perú la inmensa mayoría diría […] es católica, apostólica y romana y esta evidencia los miembros de esta
Asamblea tenemos que reconocerla paladinamente”. Intervención de ORTIZ DE ZEVALLOS. En: Diario de los Debates de la
Asamblea Constituyente de 1978, 33 Sesión del lunes 23 de abril de 1979, pp. 270 y 271, citado por: CARPIO SARDÓN, Luis.
Ob. cit., p. 118.
CETA 495
L IBER
Hernández defienden la mención expresa de Constitución a partir del mentado acuerdo, sino
la Iglesia Católica apelando a la historicidad justamente al revés57.
católica y a la realidad del país “como fruto
de un pasado que no puede olvidarse”55, así De ese modo, este artículo no añade mayor ele-
como considerando que el compromiso que el mento al escenario existente en materia de co-
Estado asume con cooperar con la Iglesia ca- operación con la confesión mayoritaria, así
tólica es consecuencia de tener en cuenta cuál como no generará mayores inconvenientes a
es la religión en la mayoría de la población56. la aplicación o interpretación de las obliga-
ciones contraídas para con dicha confesión58
De otro lado, la Iglesia católica aparece en la y, como veremos luego, para que exista co-
fórmula de 1993 como un sujeto de la coopera- operación con las confesiones religiosas, de
ción estatal, estableciéndose en clave de obli- la magnitud de la reseñada, o hacia cualquier
gación sui generis que el Estado “le presta su otra confesión religiosa, no necesariamente se
colaboración”, marcando con ello una diferen- requiere contar con alguna específica plasma-
cia evidente frente a las otras confesiones a las ción constitucional59.
cuales solo se les plantea dicha cooperación
como una posibilidad genérica, siendo que la El Acuerdo con la Santa Sede de 1980 con-
cooperación formalmente regulada con aque- creta la cooperación contemplada ya en la
lla no va a derivar de este texto constitucional, Constitución de 1979, estableciendo una se-
sino antes bien de una fuente cronológicamen- rie de derechos y beneficios que no deben con-
te anterior. Si bien es cierto, antes de la vigen- siderarse como nuevos, sino como la renova-
cia de la Constitución actual ya existía un acuer- ción formal en un específico documento de
do con la Santa Sede –alificado bajo el cauce una serie de prerrogativas existentes con an-
de un Tratado Internacional y ratificado median- terioridad, y que abarcan, por ejemplo: bene-
te un Decreto Ley en 1980– con una serie de ficios económicos bajo el sistema de subven-
obligaciones y beneficios para con la Iglesia ciones60, exoneraciones tributarias de diversa
católica, ello no significa que si no existiera el índole61, mantenimiento de un Vicariato cas-
artículo cincuenta no podría haber una coope- trense62, garantía de asistencia religiosa cató-
ración estatal de tal alcance, ni tampoco supo- lica en centros sanitarios y penitenciarios63,
ne que debamos interpretar los alcances de la así como el nombramiento de los profesores
55 PAREJA PAZ SOLDÁN, J. Derecho constitucional peruano y la Constitución de 1979. Lima, 1984, p. 391, citado por: CARPIO
SARDÓN, Luis. Ob. cit., p. 128.
56 RUBIO HERNÁNDEZ, R. L. “Acerca de las relaciones entre la Iglesia y el Estado peruano”. En: Revista de la Universidad
Católica / Nueva Serie. Nº 7, pp. 111 y 112, citado por: CARPIO SARDÓN, Luis. Ob. cit., p. 130.
57 La compatibilidad de ambas fuentes, una supraordenada a la otra, delinea la actitud cooperacionista como la característica
primaria del sistema peruano de relaciones con la Iglesia católica.
58 De plano, si se argumentara que para interpretar el Acuerdo de 1980, siguiendo reglas de aplicación de las normas en el tiempo,
debemos atenernos al contenido del texto de 1979, norma vigente en el momento de su suscripción, tampoco habría mayor
problema, por lo menos en este extremo del articulado constitucional.
59 Más aún cuando, a pesar de contar con dicha plasmación, como el texto de 1993, la Constitución sea lo suficientemente amplia
como para incluir dentro del término “cooperación” muchas más posibilidades que solo las de acuerdos o convenios con el
Estado.
60 El artículo XVIII del Acuerdo señala lo siguiente: “El sistema de subvenciones para las personas, obras y servicios de la Iglesia
católica seguirá como hasta ahora. Las asignaciones personales no tienen el carácter de sueldo ni de honorarios, por tanto no
constituyen renta sujeta a tributación”.
61 El artículo X del Acuerdo señala lo siguiente: ”La Iglesia católica y las jurisdicciones y comunidades religiosas que la integran
continuarán gozando de las exoneraciones y beneficios y franquicias que les otorgan las leyes y normas legales vigentes”.
Confirmado esto último mediante el Decreto Legislativo Nº 626 expedido en 1990.
62 El artículo XI señala al respecto: “Consideradas las creencias religiosas de la mayoría nacional, el Estado continúa garantizando
que se preste por parte del Vicariato castrense la asistencia religiosa a los miembros de la Fuerza Armada, Fuerzas Policiales y
a los servidores civiles de aquellos que sean católicos”.
63 El artículo XVIII señala sobre este punto lo siguiente: “El Estado garantiza que se preste asistencia religiosa a los católicos
internados en los centros sanitarios y de tutela a su cargo, así como en los establecimientos penitenciarios”.
496
P ONENCIA
NACIONAL ....
CONST....
de religión católica en cen- establezca formas de colabora-
“
tros educacionales públi- ción con ellas”.
cos64, entre otros. ... lo medular no es
tanto entrar a discutir si En esta línea, mediante el De-
En nuestro concepto lo me- la Iglesia católica por ser creto Supremo Nº 026-2002-
dular no es tanto entrar a dis- mayoritaria o protago- JUS se modificó el menciona-
cutir si la Iglesia católica por nista de nuestra historia do Reglamento de Organiza-
ser mayoritaria o protagonis- merece ser mencionada ción y Funciones (en adelante,
ta de nuestra historia merece en la Constitución, sino ROF) incorporándose en el
lo que debe centrar
ser mencionada en la Consti- ámbito de la Dirección Nacio-
nuestra atención son las
tución, hecho importante de concretas consecuen- nal de Justicia dos específicos
nuestra realidad social, sino cias jurídicas que even- Órganos de línea: la Dirección
lo que debe centrar nuestra tualmente intenten dedu- de asuntos de la Iglesia Católi-
atención son las concretas cirse de esta mención, ca, y la Dirección de Asuntos
consecuencias jurídicas que que puede no expresar Interconfesionales, reemplazan-
mucho, pero puede su-
”
eventualmente intenten dedu- do ambas a la Dirección de
cirse de esta mención, que gerirlo todo ... Asuntos Eclesiásticos que has-
puede no expresar mucho, ta aquel momento funcionaba.
pero puede sugerirlo todo. Nótese que esta redacción inci-
Con todo, si las razones que de en señalar que, respecto de
se invocan para justificar dicha mención giran otras confesiones religiosas, el Estado decide
en torno a la constatación de una realidad so- el cuándo y el cómo de las relaciones que even-
cial o histórica, mal se haría en interpretarla tualmente establezca.
como el concreto reducto de un confesionalis-
De acuerdo al artículo 79 del ROF del Minis-
mo hoy insostenible bajo las pautas de la liber-
terio de Justicia, la Dirección de Asuntos de
tad religiosa y de la igualdad, o cuando menos,
como la base normativa, de contornos ambi- la Iglesia católica se encarga de coordinar las
guos, que sirva para sostener cualquier clase relaciones del Poder Ejecutivo con la Iglesia
de privilegios o situaciones de irrazonable dis- católica, precisándose en el artículo 80 sus
criminación. principales funciones, entre otras: a) dirigir y
coordinar acciones tendentes a profundizar la
2. Las relaciones con otras confesiones colaboración del Poder Ejecutivo y las rela-
religiosas. A propósito del “registro de ciones del sector con la Iglesia católica; b)
confesiones distintas a la católica”
absolver consultas y realizar coordinaciones
El artículo cincuenta de la Constitución consti- sobre asuntos de su competencia; c) proyectar
tuye basamento para la competencia ejecutiva decretos supremos de reconocimiento de crea-
atribuida al Ministerio de Justicia referida a la ción o supresión de jurisdicciones eclesiásti-
tarea de mantener relaciones con las confesio- cas hechas por la Santa Sede; así como reso-
nes religiosas. En efecto, la Ley Orgánica del luciones de reconocimiento de nombramiento
Sector Justicia (Decreto Ley Nº 25993) en su de los integrantes de la jerarquía eclesiástica,
artículo cinco señala que dentro de las funcio- y otorgamiento de pensión a los obispos dimi-
nes del Ministerio de Justicia se encuentra la sionarios, de asignaciones al personal eclesiás-
de “coordinar la relación del Poder Ejecutivo tico y civil al servicio de la Iglesia; d) legali-
con la Iglesia católica y otras confesiones”, sien- zar las firmas de las autoridades de la Iglesia
do que el Reglamento de Organización y Fun- en documentos sobre migración de su perso-
ciones del Ministerio de Justicia (aprobado por nal y en partidas y otros documentos eclesiás-
Decreto Supremo Nº 019-2001-JUS) precisa en ticos, para su uso en el exterior con fines civi-
el literal k) de su artículo 6 que la función con- les; e) emitir informes y tramitar la aproba-
siste en “coordinar la relación y colaboración ción de donaciones provenientes del exterior
del Poder Ejecutivo con la Iglesia católica así destinadas a las jurisdicciones de la Iglesia
como con otras confesiones, cuando el Estado católica; entre otras.
CETA 497
L IBER
Por otro lado, respecto a la Dirección de Asun- un registro de confesiones, y a las propias re-
tos Interconfesionales, el artículo 80-A del laciones con confesiones religiosas diferentes
mencionado ROF señala que se encarga de co- a la Iglesia católica, como mecanismos a fa-
ordinar y promover las relaciones del Poder vor de un fortalecimiento del derecho funda-
Ejecutivo con otras, confesiones, distintas a mental de libertad religiosa65.
la católica, cuando así lo establezca el Estado,
Por lo demás, la Dirección de Asuntos Intercon-
para el fortalecimiento de la libertad religio-
fesionales se ha constituido expresamente en
sa, y el artículo 80-B señala sus funciones, a
escenario de novedosas iniciativas en materia de
saber: a) dirigir y coordinar acciones tenden-
las relaciones del Estado con el resto de confe-
tes a promover las relaciones del Poder Eje-
siones religiosas, sobre todo en el extremo de
cutivo con otras confesiones, distintas a la ca-
planteamientos legislativos y administrativos que
tólica, cuando así lo establezca el Estado para
fortalezcan estas y signifiquen una mejora de la
el fortalecimiento de la libertad religiosa; b)
situación existente, continuamente cuestionada
absolver consultas y realizar coordinaciones
desde sectores no católicos y que alcanza a va-
sobre asuntos de su competencia; c) emitir in-
rios niveles de las políticas públicas. Algunas
formes y tramitar la aprobación de donacio-
iniciativas han surgido, por ejemplo, en el mar-
nes provenientes del exterior destinadas a las
co de las labores encomendadas a la Mesa de
confesiones; entre otras. Asimismo, mediante
Trabajo Pluriconfesional, constituida por Reso-
Decreto Supremo Nº 003-2003-JUS, se esta-
lución Ministerial Nº 070-2005-JUS del 2 de
blece que en el ámbito de este órgano de línea
febrero de 2005, foro de discusión en la materia
deberá implementar el “registro de confesio-
que ha tenido palmario protagonismo al plan-
nes distintas a la católica”.
tear sendas reformas administrativas así como
Será entonces en el ámbito de las competen- alguna de las propuestas de ley de libertad e igual-
cias de esta dirección que en virtud de la Re- dad religiosa presentadas en el Congreso de la
solución Ministerial Nº 373-2003-JUS del 13 República peruano66.
de octubre de 2003 (“Normas aplicables al re-
gistro de confesiones distintas a la católica”) III.LA COOPERACIÓN CON LAS CONFE-
se instala este registro novísimo para el orde- SIONES RELIGIOSAS
namiento peruano, norma de rango reglamen- Como hemos referido anteriormente, el mode-
tario en cuyo primer considerando se dejará lo diseñado en la Constitución peruana de 1979,
expresa constancia que este se enmarca en las reiterado en la Carta de 1993, presenta a la co-
funciones de coordinación y promoción de las operación religiosa bajo el término de “colabo-
relaciones del Poder Ejecutivo con el resto de ración” a partir de dos regímenes claramente
confesiones distintas a la católica, como para diferentes, uno para la Iglesia católica en clave
el “fortalecimiento de la libertad religiosa”. de mandato específico (“le presta su colabora-
Nótese aquí entonces que en la redacción tan- ción”), y otra para con el resto de confesiones
to del ROF como de la resolución ministerial religiosas en clave de mera posibilidad (“pue-
precitada van a considerarse a la creación de de establecer formas de colaboración”). Como
64 El artículo XIX estipula que “para el nombramiento civil de los profesores de religión católica de los centros educacionales
públicos, en los que continuará impartiéndose, como materia ordinaria, la enseñanza religiosa, se requiere presentación del
obispo respectivo. El profesor de religión podrá ser mantenido en su cargo mientras goce de la aprobación del obispo”.
65 Un análisis detallado del procedimiento de inscripción en el registro de confesiones peruano en “El control administrativo de la
libertad religiosa. Apuntes a propósito del registro de confesiones distintas a la Católica”. En: Revista de Derecho Administrativo.
Nº 2, Círculo de Derecho Administrativo, Lima, diciembre de 2006.
66 Nos referimos al Proyecto de Ley Nº 1008/2006, Ley de Libertad e Igualdad Religiosa, presentado por la congresista Mercedes
Cabanillas del Partido Aprista Peruano y que hace suya la propuesta de la mesa de trabajo antes referida. De otro lado, recien-
temente se ha presentado el Proyecto de Ley Nº 2560/2007-CR, por parte del congresista Raúl Castro Stagnaro del Grupo
Parlamentario Unidad Nacional.
498
P ONENCIA
NACIONAL ....
CONST....
es obvio, la propia incorpora- el Tribunal Constitucional no ha
“
ción de un artículo con este tenido mayores pronunciamien-
tenor demuestra sobradamen- Reconocemos que tos, salvo una puntual mención
te que el Constituyente valora ante la cuestión esboza-
da podrá reaccionarse
al “deber de colaboración esta-
positivamente el hecho reli- de diversa manera: con- tal a favor de la Iglesia católica
gioso, siendo explícito en siderarlo un trato dife- como reconocimiento del im-
motivos y razones en el extre- rente o justificado por portantísimo papel que tuvo en
mo de la actividad de la Igle- razones históricas o sola formación histórica, cultural
sia católica, a partir de reco- ciológicas, asumirlo y moral del país”68, en el ya ci-
nocerla como elemento impor- como una clara muestra tado caso “Taj Mahal Discote-
tante en la formación “histó- de discriminación reli- que y otra”.
rica, cultural y moral del giosa... o apuntar dicho
Perú”. escenario ...más bien Reconocemos que ante la cues-
como una muestra de tión esbozada podrá reaccionar-
Sin embargo, la actual Consti- desigualdad real por se de diversa manera: conside-
tución no especifica cuál es la motivos históricos o so-
”
rarlo un trato diferente o justi-
forma y el contenido de estas ciales ... ficado por razones históricas o
relaciones de cooperación o sociológicas, asumirlo como
colaboración, dejando abierta una clara muestra de discrimi-
para los poderes públicos la determinación de nación religiosa en tanto y en cuanto la mayor o
los criterios y la oportunidad67, sobre todo en lo menor cooperación tiene una proyección deci-
referente con la cooperación facultativa con las siva sobre el ejercicio de los derechos dimanan-
confesiones acatólicas. Tampoco prohíbe ni tes de libertad religiosa69, o apuntar dicho esce-
constitucionaliza la aportación financiera del Es- nario no tanto como una discriminación por mo-
tado a aquellas, tan solo quedando constitucio- tivos religiosos sino más bien como una mues-
nalizada la obligación de cooperar con la Igle- tra de desigualdad real por motivos históricos o
sia católica y la posibilidad de ello para el resto. sociales, justamente apelados como justificación
Será pues justamente alrededor de este sistema razonable de un trato diferente, pero que la ma-
bífido en donde se plantean legítimas interro- yor de las veces se confunde con consagrar si-
gantes sobre si la actual fórmula consagra un tuaciones de ventaja derivados de una mayor va-
sistema privilegiado para la Iglesia católica, y loración de lo religioso. Esta situación de ten-
si se viola la prohibición constitucional de dis- sión discutida, y abierta al debate, entre la co-
criminación por razón de religión contenida en operación y la igualdad, como también entre la
el numeral dos de su artículo dos. Al respecto, cooperación y los postulados de la laicidad, se
67 Entendemos que la competencia para llevar adelante estas relaciones corresponde en general al Estado peruano en sus tres
niveles de gobierno: nacional, regional y local. Por el lado del gobierno nacional nos remitimos a lo señalado respecto al rol del
Ministerio de Justicia.
68 Fundamento veinticuatro de la sentencia recaída en el Expediente Nº 3283-2003-AA/TC.
69 Uno de los últimos proyectos de ley sobre libertad religiosa, el ya referido Proyecto de Ley Nº 1008/2006, se enmarca en esta
postura, texto que consideramos ilustrativo de reproducir: “En el Perú históricamente se le ha brindado a la Iglesia católica un
trato privilegiado, al extremo de prohibir el ejercicio de cualquier otra. Actualmente, subsiste discriminación religiosa en el ámbito
jurídico, que desde el Estado, se ejerce en beneficio de la Iglesia católica; y, por extensión, en perjuicio de las demás confesio-
nes religiosas y de las personas que no profesan ninguna confesión. Así, el artículo 50 de la Constitución Política discrimina a las
confesiones religiosas no católicas […]”. (Considerando tres), acotando que “se necesita construir en el Perú una cultura de
libertad religiosa. Esto significa que el problema de la discriminación religiosa, no es solo de naturaleza jurídica, sino también de
educación y cultura. Las reformas de los regímenes constitucionales a través de los años en los distintos países, en lo que
respecta a la relación entre el Estado y las confesiones religiosas, confirma que el proceso ha sido y continúa siendo largo y
difícil como toda conquista de derechos” (Considerando seis).
CETA 499
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alimenta también del concepto que se maneje importante de esta viene representada por la co-
del alcance de la cooperación con las confesio- operación económica71, la cual si bien no es la
nes religiosas y de sus concretos límites70. única forma de cooperación, por lo menos es la
que mayor tratamiento y desarrollo normativo
Ahora bien, por el lado de la forma de la co- presenta, a saber:
operación, con la Iglesia católica se ha optado
por configurar su régimen de relaciones, como i. Cooperación económica directa a través
ya hemos tenido ocasión de referir, a partir de del sistema de dotación presupuestaria.
la negociación de un ccuerdo suscrito en 1980 Es la forma más común de cooperación
bajo la forma de un tratado internacional, el cual económica directa para con las confesio-
vendrá a concretar obligaciones del Estado para nes religiosas, al incluirse a su favor espe-
con dicha confesión en diversos niveles (eco- cíficas partidas en las leyes anuales de pre-
nómico, asistencia religiosa, educación religio- supuesto, distribuidas, por lo general, en
sa, etc.), mientras que con las otras confesiones más de un ámbito de los sectores del go-
no existen experiencias con similar alcance o bierno. Esta clase de cooperación solo se
envergadura, siendo que más bien la coopera- ha planteado con la Iglesia católica a par-
ción con estas discurre por una cooperación eco- tir de lo estipulado en el acuerdo con la
nómica indirecta, entre otras que se plantean Santa Sede de 1980 y formalmente plan-
en el ámbito administrativo como la implemen- teado a nivel de la Ley de Presupuesto para
tación del “Registro de confesiones distintas a el Sector Público72.
la católica”, peldaño importante de acercamien-
ii. Cooperación económica indirecta a través
to del Estado con estos actores sociales, muy al
del sistema de exoneraciones tributarias. Se
margen de algunas cuestiones que deban clari-
ficarse mejor respecto de los efectos de la ins- han establecido sendos beneficios a todas
cripción en este registro. las confesiones religiosas, sin distinciones,
por ejemplo, a nivel de los siguientes im-
Por el lado del contenido de la cooperación, y puestos: (i) Impuesto a la Renta, dispuesto
asumiendo clasificaciones esbozadas en el De- en el Decreto Legislativo Nº 774 (Ley del
recho comparado, en el caso peruano una cuota Impuesto a la Renta), artículo 19, numeral
70 Si asumimos que la cooperación busca fomentar el derecho fundamental de libertad religiosa por supuesto que las creencias de
todas las confesiones van a merecer similar trato en orden a promover las condiciones del derecho y en remover obstáculos que
impidan su ejercicio pleno, ejercicio cuyo valor debe ser igualmente valorado y protegido en todos los casos. Pero si se asume
que la cooperación es con las confesiones religiosas en sí mismas consideradas, por supuesto que las relaciones habrán de ser
distintas en razón del distinto peso social de las diferentes confesiones, desde que la igualdad no podrá significar nunca unifor-
midad y tendrán que necesariamente establecerse diferencias apelando a criterios como la ya mencionada dimensión social o
histórica. Esto ocurre en principio, ya que somos conscientes que no es fácil distinguir las especificidades de cada confesión
religiosa incluso al momento de promover las condiciones del derecho fundamental, tarea que deberá merituarse en cada
supuesto específico de cooperación con los claros límites de la igualdad.
71 En principio, se entiende que el objetivo de la cooperación económica no es otro que el de facilitar que las confesiones e iglesias
obtengan unos recursos pecuniarios para que puedan prestar, en las mejores condiciones materiales posibles, sus deberes
religiosos a los fieles que, como ciudadanos, son titulares de los derechos que dimanan de la libertad religiosa. No se trata,
como señala SEGLERS, de mantener a través de la financiación económica las estructuras burocrático-eclesiales, sino posibi-
litar que la libertad religiosa se haga –si cabe– más actuable para los cives-fideles que demandan los servicios espirituales a sus
respectivas confesiones. Ver: SEGLERS, Alex. La laicidad y sus matices. Comares, 2005, p. 89.
72 Por ejemplo, la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2008, Ley Nº 29142 publicada el 10 de diciembre de
2007, contempla, bajo el rubro “Subvenciones para personas jurídicas” las siguientes subvenciones: en el pliego presupuestario
006 (Ministerio de Justicia) la suma de 2’602,850 nuevos soles a favor de la Iglesia católica, en el pliego 007 (Ministerio del
Interior) la suma de 37,500 nuevos soles a favor del Obispado Castrense, en el pliego 010 (Ministerio de Educación) la cantidad
de 17,300 nuevos soles a favor de la Oficina Nacional de Educación Católica - Ondec, y en el pliego 026 (Ministerio de Defensa)
la suma de 130,000 nuevos soles destinado para el Obispado Castrense del Perú. Así también, hasta donde tenemos conoci-
miento, es en el ámbito del Ministerio de Justicia donde se administra una planilla de subvenciones para todos los obispos y para
algunos eclesiásticos al servicio de la Iglesia católica, así como para el pago de pensiones para otros tantos. Lamentablemente,
no existen publicaciones oficiales al respecto.
500
P ONENCIA
NACIONAL ....
CONST....
a; y Decreto Supremo asume el carácter de paradig-

Nº 122-94-EF (Regla- ma de la cooperación no solo
“
mento de la Ley del Im- ... exigir neutralidad porque cuenta con un marco ju-
puesto a la Renta), artícu- religiosa en la actua- rídico especial, sino también
lo 8; (ii) Impuesto Gene- ción estatal permite la porque la evaluación que se
ral a las Ventas y Selecti- realización de la igual- haga de la cooperación con el
vo al Consumo por la im- dad y la propia libertad resto de confesiones religiosas
portación de bienes dona- religiosa, no debiendo –y los argumentos que eventual-
dos, dispuesto en el De- existir margen de duda mente se invoquen para acusar
creto Legislativo Nº 821 alguno sobre la necesi- una situación discriminatoria–
(Ley del Impuesto Gene- dad de contar con una se hará a la luz de dicho espe-
ral a las Ventas y Selecti- conducta neutral del Es- cial régimen. Y es que el gran
vo al Consumo), artículo tado frente a toda clase dilema de la cooperación esta-
de convicciones religio- tal institucionalizada parte de
”
2, inciso e; (iii) Impuesto
a la Alcabala, dispuesto sas ... tener claro bajo qué pautas se
en el Decreto Legislativo decide al sujeto de la coopera-
Nº 776 (Ley de Tributa- ción, es decir, primero, plantear
ción Municipal), artículo bajo qué pautas se considera a
28, inciso c; (iv) Impuesto al Patrimonio Ve- determinado grupo como confesión religiosa,
hicular, dispuesto en el Decreto Legislativo y después, bajo qué razones se decide con cuál
Nº 776, artículo 37, inciso c; y (v) Impues- de esos sujetos colectivos calificados como re-
to Predial, dispuesto en el Decreto Legisla- ligiosos va a colaborarse.
tivo Nº 776, artículo 17, inciso e. Con todo, en el caso peruano parece vislum-
Cabe acotar que la fórmula constitucional pe- brarse la respuesta sobre las pautas estatales
ruana no olvida especificar que los sujetos de para delimitar qué entender por confesión reli-
la cooperación no serán otros que los sujetos giosa a partir de lo planteado en el “Registro de
colectivos de la libertad religiosa, lo que sin confesiones distintas a la católica” (aun cuan-
duda institucionaliza estas relaciones desde que do el registro no atribuye personalidad jurídica
pone énfasis en considerar a los grupos dota- alguna, ya que administrativamente serán “con-
dos de cierta representación como actores legi- fesiones religiosas distintas a la católica” pero
timados de la cooperación. Si bien con la Igle- existirá siempre el sometimiento a las normas
sia católica no cabe duda alguna sobre su reco- del Derecho común que las impele a organizar-
nocimiento como legítima confesión religiosa se como asociaciones civiles, si es que, claro
(más allá de discutir la fuente de su personali- está, desean contar con personalidad jurídica),
dad jurídica), no es tan fácil el escenario en el pero en el supuesto caso que se logren suscri-
caso de los otros grupos religiosos, en el extre- ban nuevos “acuerdos” con otras confesiones
mo de especificar bajo qué pautas o definición religiosas invocando a título de situación com-
habrá de considerarse que efectivamente nos en- parable el estatus y las prerrogativas con las que
contramos ante una “confesión religiosa”. A ni- cuenta la Iglesia católica, dicho escenario se-
vel del reglamento del “Registro de confesio- guramente alimentará el debate respecto a los
nes distintas a la católica” se ha planteado una criterios a invocar a dichos efectos: presencia
sociológica (mayor o menor número de fieles),
definición negativa de “confesión religiosa” en protagonismo histórico (mayor o menor núme-
un intento, que podríamos catalogar de polé- ro de años de establecimiento en el país), apor-
mico, por establecer qué es religioso o no para
te social al bien común (mayor o menor consi-
el Estado peruano, quizás en una búsqueda de
deración de su actividad social, por utilizar al-
certeza y seguridad respecto del sujeto religio-
gún término hacia tan abierto y ambiguo con-
so con quien se relaciona o coopera.
cepto), estructura organizativa (mayor o menor
Así como la Iglesia católica es el paradigma de consideración de su organización interna y ex-
lo religioso, la cooperación con dicha Iglesia tensión territorial), entre otros.
CETA 501
L IBER
IV. A MODO DE CONCLUSIÓN entre los ciudadanos, frente a la pretensión le-

gítima de las religiones de constituirse en fuen-
No debiera ser muy difícil entender que, como tes de moralidad pública y en necesarios refe-
corolario73 de la obligación estatal de proteger rentes de los poderes públicos para la toma de
la libertad religiosa en clave de derecho funda- decisiones en las que, en principio, les importe
mental, la actitud estatal frente a un hecho
dar, o defender, su punto de vista acorde con
religioso deba ser lo suficientemente neutral
sus particulares convicciones, menuda cuestión
como para asegurar condiciones mínimas de no
que intentará responderse a partir del alcance
interferencia o concurrencia en dicho ámbito,
reclamadas hoy como exigibles en las demo- de la valoración estatal del hecho religioso en
cracias modernas, sea que se denomine a este una sociedad determinada, la cual la mayor de
escenario bajo como laicidad, aconfesionali- las veces se refleja de distintos modos en una
dad, o neutralidad a secas. Constitución75, como la peruana, al establecer
especiales pautas de inevitable impacto en los
Y es que el punto de partida bajo coordenadas actores individuales y colectivos de la libertad
constitucionales va quedando delineado: exi- religiosa.
gir neutralidad religiosa en la actuación estatal
permite la realización de la igualdad y la pro- Por supuesto que el dato constitucional no es,
pia libertad religiosa74, no debiendo existir mar- ni será, el único recurso a tomar en cuenta para
gen de duda alguno sobre la necesidad de con- una evaluación sobre la caracterización de las
tar con una conducta neutral del Estado frente relaciones de un Estado con las confesiones re-
a toda clase de convicciones religiosas, incor- ligiosas, cuestión con alcances más allá de lo
porando, con todas las dificultades prácticas que estrictamente jurídico, pero, cuando menos,
seguro ello supondrá, pautas de igualdad que constituye el marco normativo último al que ne-
necesariamente tendrán que repercutir en cada cesariamente tendrá que ajustarse, o enfrentar-
uno de los ámbitos donde se implementen ins- se, todo impulso legislativo y toda política alre-
trumentos de cooperación, si es que finalmente dedor de tan discutida y discutible materia. Por
una actitud positiva será la asumida por el po- lo demás, no debiera olvidarse que lo que final-
der público. mente es necesario tutelar y garantizar del me-
El debate contemporáneo por un Estado neu- jor modo posible es el ejercicio de un derecho
tral o Estado laico conduce al problema sobre fundamental trascendental para la forma de vida
cómo conciliar el papel del Estado de garanti- de muchas personas y considerado, con razones
zar un conjunto de principios, reglas, y dere- de sobra, como uno de los cimientos de la so-
chos que aseguren una convivencia armoniosa ciedad democrática76, salvo mejor parecer.
73 El término es de PRIETO SANCHÍS, Luis. “El Derecho Eclesiástico en la década constitucional”. En: Revista de Estudios Políti-
cos (Nueva Época). Nº 66, CEPC, Madrid, octubre-diciembre de 1989, p. 100.
74 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha desarrollado, con relación a determinados problemas planteados frente al papel
del principio de laicidad en Turquía, la doctrina según la cual dicho principio está constituido como “condición preliminar” de una
democracia pluralista y es garante de los valores democráticos y de los principios de libertad e igualdad (Sentencia del 29 de
junio de 2004, asunto Leyla Sahin contra Turquía, 91, 105). Laicidad y democracia, que son equiparables, pertenecen de tal
modo a las bases del Estado que pueden limitar derechos fundamentales como la libertad de expresión (Sentencia del 4 de
diciembre de 2003), Asunto Müslüm Gündüz contra Turquía) o la libre asociación política (Sentencia del 13 de febrero de 2003).
Por todas las citas: SUÁREZ PERTIERRA, Gustavo. Ob. cit., p. 24, nota 30.
75 La invocación “a Dios” en el preámbulo de una Constitución será, por supuesto, clara muestra de ello.
76 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos recaída en el caso “La última tentación de Cristo”. Sentencia del 5
de febrero de 2001, serie C, Nº 71, párrafo 79.
502
PONENCIAS INÉDIT
ONENCIAS AS DEL IX CONGRESO NA
NACIONAL ...
CONST...

Sobre el carácter “indisponible”

de los derechos fundamentales*
Juan Manuel SOSA SACIO**
No obstante que una característica de los derechos fundamentales es que

son indisponibles, irrenunciables e inalienables; en la práctica las per-
sonas, sobre la base de su autonomía privada, disponen de su ejercicio.
RESUMEN Ante ello, el autor explora qué puede entenderse por el carácter indispo-
nible de los derechos, así como cuál sería el límite de la disponibilidad,
concluyendo que lo que puede renunciarse o enajenarse es el ejercicio de
los derechos, mas no su ámbito objetivo o titularidad; asimismo, sostiene
que al evaluarse la disponibilidad debe velarse especialmente por las
exigencias y necesidades humanas básicas.
I. INTRODUCCIÓN incluso ante la (aparente) aceptación de quie-

Una característica aceptada de los derechos fun- nes deciden claudicar de ellos1.
damentales y de los derechos humanos es que Sin embargo, en la práctica las personas dispo-
son “indisponibles”. Efectivamente, estos de- nen de ámbitos iusfundamentales propios. Efec-
rechos son reconocidos como atributos irrenun- tivamente, por mencionar ejemplos simples, las
ciables, indisponibles e inalienables, al tratarse personas –naturales y jurídicas– celebran con-
de condiciones básicas o esenciales de huma- tratos de exclusividad disponiendo de sus de-
nidad, inherentes a toda persona. Así, se predi- rechos fundamentales a contratar y de libertad
ca de los derechos fundamentales que son indis- de trabajo; graban talk shows en el que se des-
ponibles para los poderes públicos, innegocia- prenden de su honor, buena reputación, inte-
bles ante los poderes privados e irrenunciables gridad física y hasta su dignidad; consumen,
* Ponencia presentada a la mesa “Derechos fundamentales” del IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional (Arequipa,
setiembre de 2008). Una versión inicial de este trabajo fue adelantada en “¿Son ‘indisponibles’ los derechos fundamentales?
Apuntes iniciales y análisis de la jurisprudencia constitucional”. En: Diálogo con la jurisprudencia N° 114, Gaceta Jurídica, Lima,
marzo de 2008, pp. 35-44.
** Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional, revista mensual de jurisprudencia constitucional.
1 No somos ajenos a las diferencias establecidas por la doctrina y la jurisprudencia respecto a las nociones de irrenunciabilidad,
indisponibilidad e inalienabilidad de los derechos; no obstante, a efectos del presente del trabajo las utilizaremos como sinóni-
mas, dejando pendiente nuestro parecer sobre tales distinciones para una futura ocasión.
CETA 503
S OBRE EL CARÁCTER “INDISPONIBLE” DE LOS DER
DEREE CHOS FUNDAMENT
FUNDAMENT ALES
AMENTALES
producen, compran y venden –incluso con aval orden constitucional objetivo para determinar
del Estado– sustancias adictivas y mortales; do- si se lesionaron derechos fundamentales?
nan (venden, alquilan) sus órganos o sus cuer-
Claro está, es imposible abordar todo ello aquí;
pos; filman realities en los que disponen total-
no obstante, en las siguientes líneas intentare-
mente de su intimidad e imagen; etc.
mos hacer una aproximación, todavía prelimi-
Así, existe una dimensión formal en la que los nar, a este tema.
derechos fundamentales son reconocidos al
máximo nivel y los actos jurídicos en contra de II. IDEAS SOBRE LO INDISPONIBLE Y LO
ellos deben ser anulados, y otra real en la que DISPONIBLE DE LOS DERECHOS FUN-
DAMENTALES
las personas disponen libremente el ejercicio
de sus derechos esenciales, sin intromisiones No es fácil señalar qué implica el carácter “in-
estatales. Estos últimos casos adquieren rele- disponible” de los derechos fundamentales. Al
vancia jurídica solo cuando el afectado (o a respecto, el ordenamiento reconoce esta condi-
veces el Estado motu proprio) activa los meca- ción al más alto nivel2 y está vinculada, sobre
nismos institucionales pertinentes para la pro- todo, a la noción de derechos humanos3. Ini-
tección de los derechos fundamentales. Antes cialmente, podemos decir que la idea de indis-
de ello el asunto parece uno moral o socialmente ponibilidad está vinculada a la imposibilidad
reprochable, pero no se hace muy evidente que de decidir sobre ámbitos protegidos de los de-
estamos ante una posible afectación de dere- rechos fundamentales; afirmación bastante ge-
chos fundamentales. neral todavía, pues este ámbito podría referirse
a todos los derechos considerados fundamen-
En este escenario surgen varias cuestiones difí-
tales, a una parte especialmente relevante del
ciles de dilucidar y que motivan el presente tra-
contenido de estos derechos, o a algunos dere-
bajo. Por ejemplo, ¿quién determina que una
chos constitucionales específicos, especialmen-
renuncia o disposición de los derechos funda-
te vinculados a la dignidad humana y a la reali-
mentales es lesiva y, por lo tanto, debe ser re-
zación personal.
primida?; ¿puede tutelarse los derechos funda-
mentales de personas que no lo desean, o que Señalamos antes que en la realidad se eviden-
incluso se oponen a esta protección?; ¿cuál voz cia que los derechos son en cierta medida dis-
debe prevalecer en caso se dispongan de dere- ponibles. Desde una posición absoluta sobre
chos esenciales, la del Estado o la de la propia la indisponibilidad, ello podría asumirse como
persona humana?; ¿debe considerarse princi- un problema en la eficacia y la garantía de
palmente la autonomía personal o la defensa los derechos, que debe ser contrarrestado; sin
2 La “Declaración Universal de los Derechos Humanos” inicia su preámbulo “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el
mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miem-
bros de la familia humana” (cursivas nuestras).
El Tribunal Constitucional ha señalado que: “Los derechos humanos son la expresión jurídica de un conjunto de facultades y
libertades humanas que encarnan las necesidades y aspiraciones de todo ser humano, con el fin de realizar una vida digna,
racional y justa. Es decir que, con independencia de las circunstancias sociales y de las diferencias accidentales entre las
personas, los derechos humanos son bienes que portan todos los seres humanos por su condición de tales (...) Sobre ellos es
posible predicar que son tributarios de los principios de universalidad, imprescriptibilidad, irrenunciabilidad e inalienabilidad,
inviolabilidad, eficacia, trascendencia, interdependencia y complementariedad, igualdad, progresividad e irreversibilidad y co-
rresponsabilidad” (STC Exp. Nº 0050-2004-AI/TC y otros, f. j. 71, cursivas agregadas).
3 Que son derechos esenciales de las personas reconocidos a nivel internacional. No obstante, debe tenerse en cuenta que en
nuestro ordenamiento son equiparables las nociones de “derechos fundamentales”, “derechos constitucionales” y “derechos
humanos”. Ello porque, como prevé la Constitución, los derechos humanos forman parte del derecho interno (artículo 55), los
derechos constitucionales se interpretan de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos (IV
Disposición Final y Transitoria), todos los derechos de la Constitución tienen igual jerarquía y protección aunque no sean llama-
dos fundamentales en el texto constitucional (artículo 200), y porque la cláusula de derechos no enumerados extiende el carácter
iusfundamental incluso a otros derechos “de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios
de soberanía del pueblo, del Estado democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno” (artículo 3). Al respecto, es
esclarecedora la explicación de CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos de una teoría general.
Palestra, Lima, 2007, pp. 99-101.
504
PONENCIAS INÉDIT
NACIONAL ...
CONST...
embargo, el asunto es más fundamentales se relacionan
“
complejo, pues debe tenerse en con la autonomía privada, es
cuenta que no toda disposición La indisponibilidad decir, cómo es que se mani-
de los derechos fundamentales de los derechos no sig-
nifica la prohibición ab-
fiesta la eficacia de los dere-
equivale a una lesión. Es más, chos fundamentales en las re-
soluta de celebrar nego-
por el contrario, el ejercicio de cios jurídicos que inci- laciones entre particulares
ciertos derechos implica en dan en el ejercicio de los (eficacia horizontal), espe-
muchas ocasiones la disposi- ámbitos iusfundamenta- cialmente en los negocios
ción o la decisión de no ejer- les. [Pero], es necesario contractuales.
cer posiciones iusfundamenta- entender qué significa
les propias4, es decir, conteni- esta “indisponibilidad” Al respecto, de un estudio
dos prima facie protegidos por para comprender mejor (siempre insuficiente) sobre
los derechos fundamentales5. cómo es que se mani- el significado y los alcances
Igualmente, en los negocios ju- fiesta la eficacia de los de los derechos fundamenta-
rídicos entre particulares se in- derechos fundamentales les, podemos establecer cuan-
en las relaciones entre
”
cide con regularidad en el ejer- to menos cinco sentidos po-
cicio y el ámbito subjetivo de particulares ... sibles sobre el significado de
los derechos fundamentales, la “indisponibilidad” de los
(asunto que, pese a la tantas ve- derechos:
ces repetida naturaleza “irrenunciable” de los
derechos y a la también reiterada “eficacia ho- (a) Todo derecho fundamental es indisponi-
rizontal de los derechos”, ha sido insuficien- ble por ser constitutivo de la condición de
temente tratado). ser humano digno. Así, si se considera a los
derechos fundamentales como atributos inhe-
La indisponibilidad de los derechos no signifi- rentes a la persona o como exigencias indis-
ca la prohibición absoluta de celebrar negocios pensables para entender al ser humano en cuanto
jurídicos que incidan en el ejercicio de los ám- tal6; si partimos de posiciones (iusnaturalistas)
bitos iusfundamentales. No obstante, es nece- que exigen al Derecho positivo respetar o reco-
sario entender qué significa esta “indisponibili- nocer los “derechos morales”7 o “derechos na-
dad” para comprender mejor cómo los derechos turales”8 para obtener validez o, finalmente, si se
4 Sobre el contenido de las posiciones iusfundamentales: ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 177 y ss.; BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 79-84.
5 Que equivale a la noción de “contenido constitucionalmente protegido” empleada en nuestra legislación procesal constitucional.
Vide nuestros trabajos “¿Son iguales las nociones de contenido de los derechos fundamentales y de contenido constitucional-
mente protegido? Una respuesta contramayoritaria”. En: Jus Doctrina & Práctica. Año 1, Nº 3, Grijley, Lima, marzo de 2007, p.
329 y ss. y “Ámbito de los derechos constitucionales que puede ser tutelado por el proceso de amparo. Consideraciones a partir
de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 175, Gaceta Jurídica, junio de 2008.
6 Por ejemplo, las perspectivas que señalan la existencia de un mínimum de humanidad (vinculado con las exigencias de los princi-
pios de dignidad, libertad e igualdad); incluso las teorías dualistas y trialistas de los derechos fundamentales o los derechos
humanos, que compatibilizan la fundamentación iusnaturalista, la real protección que significa el reconocimiento de los derechos en
el ordenamiento positivo y su historicidad como demandas sociales. Cfr. PECES BARBA, Gregorio. Lecciones de derechos funda-
mentales. Dykinson, Madrid, 2004, p. 29 y ss; especialmente 44-47; PÉREZ LUÑO, Antonio E. Los derechos fundamentales.
Tecnos, Madrid, 1991, pp. 43-47; DE ASIS ROIG, Rafael. Escritos sobre derechos humanos. Ara, Lima, 2005, sobre todo, pp. 25-29;
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. Palestra, Lima, 2007, pp. 29-37.
7 NINO, Carlos Santiago. Ética y derechos humanos. Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 14 y ss., especialmente 40-48; DWORKIN,
Ronald. Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 1989, pássim.
8 Vide CIANCIARDO, Juan. “Humana Iura. Realidad e implicaciones de los derechos humanos”. En: Natura, ius, ratio. Estudios
sobre la filosofía jurídica de Javier Hervada. Pedro Rivas (editor) Universidad de Piura - Ara. Lima, 2005, p. 126 y ss., especial-
mente 132-139; SALDAÑA, Javier. “¿Son o no los derechos humanos derechos naturales?”. En: Liber ad honórem Sergio García
Ramírez. Tomo I, UNAM, México, 1998. Cfr. PÉREZ LUÑO, Antonio E. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución.
Tecnos, Madrid, 1999, pp. 54-56; PECES BARBA, Gregorio. Derechos fundamentales. Latina, Madrid, 1980, pp. 18-19; del
mismo autor, Curso de derechos fundamentales. Teoría general. Universidad Carlos III y BOE, Madrid, 1999, p. 25 y ss.
CETA 505
FUNDAMENT ALES
AMENTALES
les considera derechos anteriores y superiores a intervención se admite siempre que se respete
la organización política9 y, en tal sentido, inde- el “contenido esencial” de los derechos (en otras
legables al Estado que no los otorga sino solo palabras, que las restricciones pueden produ-
los reconoce, se llega a la conclusión de que cirse en el contenido “no esencial” o “adicio-
los derechos fundamentales en su conjunto son nal”)14. En el sentido anotado, el contenido esen-
indisponibles en el sentido de “irrenunciables” cial es concebido como un ámbito indisponible
ante el poder público, por ser premisas ontoló- para el legislador15, pero también para todos los
gicas del ser humano contemporáneo. poderes públicos, e incluso para los particula-
res en la medida en que estos también pueden
En similar sentido, los derechos también pue- intervenir en el contenido inicialmente protegi-
den ser concebidos como un “coto vedado”10, do de los derechos16.
“triunfos políticos”11 o una “esfera de lo inde-
cidible”12 frente a las mayorías y los poderes (c) Los derechos fundamentales son dispo-
públicos y privados. Desde esta perspectiva, los nibles en cuanto a su ejercicio, pero indispo-
derechos esenciales son ámbitos excluidos a las nibles en cuanto a su contenido protegido o
decisiones políticas y al intercambio en el mer- titularidad. En tal sentido, puede señalarse que
cado, y tienen más bien el carácter de “precom- la disponibilidad de los derechos solo afectaría
promisos”13 establecidos en las constituciones, su ámbito subjetivo, su ejercicio concreto, mas
para protegerlos institucionalmente frente a ex- no las disposiciones, normas o posiciones de
cesos de poder que puedan presentarse en el derecho fundamental de carácter objetivo17. Con
futuro. ello, los sujetos activos de los derechos funda-
mentales no perderían la titularidad de los de-
(b) El ámbito indisponible de los derechos es rechos cedidos, ni se afectaría el conjunto de
el denominado “contenido esencial”. Es co- posiciones iusfundamentales abarcadas por la
nocido que la doctrina y la jurisprudencia reco- disposición que consagra el derecho. Se trata-
nocen que los derechos fundamentales no son ría, pues, de la disposición únicamente sobre el
ilimitados, sin embargo, toda posible ejercicio del derecho, no sobre su titularidad18.
9 Cfr. MARITAIN, Jacques. Los derechos del hombre y la ley natural. Pléyade, Buenos Aires, s/f, pp. 76 y ss.
10 GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “Algo más acerca del ‘coto vedado’”. En: Doxa. Cuadernos de filosofía del Derecho. Nº 6, 1989, pp.
209-213.
11 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ob. cit., p. 37.
12 FERRAJOLI, Luigi. “La esfera de lo indecidible y la separación de poderes”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Nº 2, Vol.
XXVI, febrero de 2008, pp. 120-125.
13 Cfr. MORESO, Juan José. “Sobre el alcance del precompromiso”. En: Discusiones. Nº 1, 2000, pp. 95-107. El “precompromiso”
es básicamente una forma de “atarse a uno mismo” frente a caprichos o impulsos futuros, hoy indeseables, teniendo en cuenta
nuestra racionalidad imperfecta; vide ELSTER, Jon. Ulises y las sirenas. Estudios sobre racionalidad e irracionalidad. Fondo de
Cultura Económica, México, 1989, pp. 66 y ss.
14 MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid,
1996, p. 41. Igualmente la STC Exp. Nº 1417-2005-AA/TC, f. j. 20, que secunda lo sostenido por Medina Guerrero.
15 En el Perú la Constitución no reconoce expresamente la noción de contenido esencial, pero el tribunal ha indicado que se trata
de una garantía que parte de los distintos planos en que operan el constituyente y el legislador ordinario; vide STC Exp. Nº 2868-
2004-AA/TC, f. j. 16. Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Editorial Debate, Madrid, 1990, p.
146 y ss.; ABA CATOIRA, Ana. La limitación de los derechos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1999, p. 193 y ss.; CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales. Eunsa, Navarra,
2000, p. 274 y ss; MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales.
TablaXIIIeditores, Trujillo, 2005, p. 24 y ss.
16 MENDOZA, Mijail. Los conflictos entre derechos fundamentales. Expresión, información, honor. Palestra, Lima, 2007, p. 48 y ss.,
especialmente 57 y 58.
17 Sobre las nociones de disposición, norma y posición de derecho fundamental, vide BOROWSKI, Martín. La estructura de los
derechos fundamentales. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 24 y ss., y 40 y ss.
18 “Es preciso (...) distinguir entre el ejercicio de un derecho y su titularidad. La indisponibilidad de los derechos fundamentales no
se refiere al ejercicio sino a su titularidad, que no deja de existir, con independencia de lo que hagamos o queramos, dado que los
derechos fundamentales no son sino normas (téticas)” FERRAJOLI, Luigi et al. Los fundamentos de los derechos fundamentales.
506
PONENCIAS INÉDIT
NACIONAL ...
CONST...
(d) Los derechos indisponibles otros sujetos, comenzando
“
son aquellos “fundamentales” por el Estado: ninguna ma-
en sentido estricto, pero no los ... la disponibilidad
yoría, por aplastante que sea,
de los derechos funda-
“patrimoniales” constitucio- puede privarme de la vida, de
mentales está referida al
nales. Luigi Ferrajoli ha estable- ejercicio de los dere- la libertad o de mis derechos
cido diferencias entre los “derechos, a ... sus manifes- de autonomía”20.
chos fundamentales” y los “de- taciones subjetivas; mas
rechos patrimoniales”, ambos (e) El ámbito indisponible
no a ámbitos objetivos,
comúnmente comprendidos es decir, no a normas
de los derechos está vincu-
bajo el mismo rótulo de “dere- iusfundamentales ni a la lado a la noción de exigen-
chos constitucionales”. Al res- propia titularidad de los cias o necesidades básicas.
”
pecto, indica que los derechos derechos. Trascendiendo al lenguaje
fundamentales (derechos de li- impreciso y algo insincero
bertad, derecho a la vida, dere- de los “derechos fundamen-
chos civiles, políticos y sociales) son derechos tales”21 (debido al reconoci-
universales y verticales, además de indisponi- miento de bienes de distinta naturaleza y que
bles, inalienables, inviolables, intransigibles y no pueden ser igualmente exigibles), desde la
personalísimos; por su parte, los derechos pa- filosofía moral y política se han elaborado lis-
trimoniales (derechos de propiedad y demás de- tas o criterios para reconocer ciertos requeri-
rechos reales, derechos de crédito) son singu- mientos esenciales que deben ser garantiza-
lares y horizontales, asimismo, disponibles, ne- dos para todas las personas, con miras a vivir
gociables y alienables19. Según el profesor ita- en una sociedad verdaderamente justa, en la
que sea posible el bienestar y el desarrollo de
liano, “[q]ue los derechos fundamentales son
las capacidades de cada uno. Si bien existen
indisponibles quiere decir que están sustraídos
discrepancias sobre los contenidos listados o
tanto a las decisiones de la política como al mer- los criterios empleados, es fácil entender que
cado. En virtud de su disponibilidad activa, no se tratan de pretensiones mínimas y, por lo tan-
son alienables por el sujeto que es su titular: no to, inclaudicables, para lograr una sociedad de
puedo vender mi libertad personal o mi dere- ciudadanos dignos, libres y básicamente igua-
cho de sufragio y menos aún mi propia autono- les. Así, se desarrollan las nociones de capa-
mía contractual. Debido a la disponibilidad cidades básicas22, titulaciones fundamentales23,
pasiva, no son expropiables o limitables por bienes básicos24, reclamos de necesidad25, etc.
Editorial Trotta, Madrid, 2001, pp. 162-163. También sobre la irrenunciabilidad de la titularidad de los derechos, mas no de su
ejercicio: TALAVERA, Pedro. “Derechos humanos ¿inalienables o disponibles?”. En: Manual de derechos humanos. José Justo
Megías Quirós (coordinador) The global law collection. Thomson-Aranzadi, Cátedra Garrigues, Navarra, 2006, pp. 213-216.
19 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. Traducción de Andrés Perfecto Ibáñez y Andrea Groppi. Trotta,
Madrid, 1999, pp. 46-47. Más precisiones sobre esta distinción en: FERRAJOLI, Luigi et al. Los fundamentos de los derechos
fundamentales. Ob. cit., p. 153 y ss.
20 Ibíd., p. 47.
21 NUSSBAUM, Martha. Capacidades como titulaciones fundamentales. Sen y la justicia social. Universidad Externado del Colom-
bia, Bogotá, 2005, p. 31 y ss.
22 SEN, Amartya. Desarrollo y libertad. Planeta, Bogotá, 2000, pássim; Ídem. “¿Igualdad de qué?”. En: Libertad, igualdad y Dere-
cho. Las conferencias Tanner sobre filosofía moral. Sterling M. McMurrin (editor) Ariel, Barcelona, 1988, especialmente 151 y ss.
23 NUSSBAUM, Martha. Ob. cit., in toto; SEN, Amartya. El derecho a no tener hambre. Universidad Externado del Colombia,
Bogotá, 2002, pp. 18-20.
24 RAWLS, John. Teoría de la justicia. Fondo de Cultura Económica, Madrid, 1999, pássim.; Ídem. Liberalismo político. Fondo de
Cultura Económica, México, 1996, p. 175 y ss., especialmente p. 177; Ídem. “Las libertades fundamentales y su prioridad”. En:
Libertad, igualdad y Derecho. Las conferencias Tanner sobre filosofía moral. Sterling M. McMurrin (editor) Ariel, Barcelona, 1988,
sobre todo, p. 28.
25 PÉREZ VÁSQUEZ, Carlos. Intereses, necesidades y jueces. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2006, p.
16 y ss.
CETA 507
FUNDAMENT ALES
AMENTALES
Con todo lo anotado hasta aquí, y entendiendo significa que los demás ámbitos sean, ipso fac-
que las posibilidades planteadas no son exclu- to, disponibles.
yentes entre sí, optamos finalmente por una
Al respecto (y con cargo a un ulterior desarro-
posición mixta de lo que puede entenderse por
llo), consideramos que la disponibilidad de los
indisponible en un derecho fundamental.
propios derechos fundamentales puede encon-
Así, consideramos que existe un consenso res- trar límites en otros bienes de relevancia ius-
pecto a que los derechos fundamentales surgen fundamental, relacionados, sobre todo, a nece-
y adquieren valor precisamente porque permi- sidades básicas para la existencia y el desarro-
ten salvaguardar espacios de humanidad, inicial- llo27. Claro está, ya que la disponibilidad se
mente frente al poder político, pero actualmen- constata en la realidad e implica el ejercicio de
te también respecto de los poderes y agentes pri- ciertos derechos fundamentales, no parece acep-
vados. En tal sentido, es razonable que para estable considerar que estos derechos en general
tos poderes los derechos esenciales sean indis- sean un límite para la referida disposición, pues
ponibles, y que se afirme la existencia de un con- el resultado sería negar toda posibilidad de tran-
tenido intangible e inderogable26 de estos. sacción o de desprendimiento voluntario res-
Además, en la práctica las personas disponen pecto de ellos. De ahí que sea necesario contar
de sus derechos –por lo menos de ciertos ám- con un parámetro más restringido para analizar
bitos– precisamente porque son titulares de la disposición de los bienes iusfundamentales
estos (no podrían disponer de ámbitos de li- protegidos y utilizamos, provisionalmente, este
bertad o de bienes que no les pertenecen). Ya criterio material de distinción.
que el ejercicio depende de la titularidad y que Desde luego, es polémico cómo debe resolver-
los individuos no pueden modificar las nor- se un eventual conflicto entre derechos funda-
mas constitucionales, es razonable afirmar que mentales de un mismo titular, así como quién
la disponibilidad de los derechos fundamen- debe resolver. No obstante, consideramos que
tales está referida al ejercicio de los derechos, referirnos a las necesidades esenciales para la
a sus manifestaciones subjetivas; mas no a ám- existencia y la autodeterminación personal sí
bitos objetivos, es decir, no a normas iusfun- puede servir como pauta de control ante una
damentales ni a la propia titularidad de los de- posible anulación de los derechos fundamenta-
rechos. les. Desde luego, cuáles son estas necesidades
Ahora bien, afirmado que existe un contenido básicas puede ser propuesto desde el poder
iusfundamental protegido frente a terceros, y público, sin embargo, en ausencia de regula-
que la indisponibilidad se refiere, sobre todo, a ción debe preferirse que quien decida sobre los
los aspectos objetivos de los derechos, queda límites de la disponibilidad sean los propios ti-
todavía por precisar si todo ámbito subjetivo tulares de los derechos fundamentales.
de los derechos es pasible de renuncia o de dis- Además, también está la cuestión de si es posi-
posición por parte de sus titulares. Evidente- ble una renuncia absoluta a los derechos fun-
mente, que podamos reconocer ciertos ámbitos damentales, aunque no existan colisiones de de-
indisponibles de los derechos fundamentales no rechos ni estén en juego bienes básicos. Al
26 Existirán matices sobre qué es intangible en el contenido de los derechos fundamentales, dependiendo de las teorías del conte-
nido (esencial, inmanente, institucional) y de los límites (internos o externos) y del ámbito normativo protegido (amplio o estre-
cho) que se asuma; asimismo, esto está vinculado a la teoría de los derechos fundamentales y sus posibles conflictos (conflic-
tivismo, no conflictivismo, coherentismo) y a la teoría misma del Derecho (neoconstitucionalismo, positivismo).
27 Si formuláramos como límites a la referida disposición a los derechos fundamentales en general, el resultado sería negar la
posibilidad de disposición de los derechos, salvo en su contenido constitucionalmente irrelevante. De ahí que sea necesario
tener un parámetro más restringido sobre los bienes iusfundamentales protegidos y utilizamos (provisionalmente) este criterio
material de distinción.
508
PONENCIAS INÉDIT
NACIONAL ...
CONST...
respecto, afir- Con lo expuesto, es claro que disponer de ám-

bitos de los propios derechos fundamentales no
“
mamos antes
que podía dis- [Nuestra posición] significa necesariamente claudicar de ellos. En
ponerse del acepta una posible in- efecto, con las consideraciones anotadas no se
tromisión del Estado modifica en absoluto el contenido protegido de
ejercicio de los
proscribiendo la dispo- los derechos fundamentales en su dimensión
derechos, pero nibilidad de algunos
no de su titula- ámbitos subjetivos de
objetiva, ni se disminuye su validez general.
ridad; no obs- los derechos (referidos Asimismo, se acepta una posible intromisión
tante, existen a necesidades bási- del Estado proscribiendo la disponibilidad
diversos dere- cas), pero ... en ningún (alienabilidad, renunciabilidad) de algunos
chos cuyo ejer- caso significará que el ámbitos subjetivos de los derechos (referidos a
cicio se en- poder público se colo- necesidades básicas), pero que en ningún caso
que en el lugar de las significará que el poder público se coloque en
cuentra direc- personas decidiendo
”
tamente vincu- el lugar de las personas decidiendo por ellas,
por ellas ... incluso en nombre de una presunta “protección”
lado a la titula-
ridad, siendo frente a sus propios actos libres.
el caso más
III. ENTRE LA LIBERTAD HUMANA Y EL ES-
evidente el del derecho a la vida. Ante supues-
TADO. EL DERECHO AL LIBRE DESEN-
tos como este, se plantea que un límite a la dis- VOLVIMIENTO DE LA PERSONALIDAD
posición de los derechos debe ser la “reversibi-
lidad” de la enajenación o de la renuncia al de- No hace mucho nos preguntábamos sobre los
recho, esto es, que sea posible que, pese a la alcances de la libertad humana y las posibles
renuncia momentánea, en el futuro pueda ejer- restricciones estatales, sobre todo las legislati-
cerse el derecho28. En tal sentido, si la renuncia vas30. La cuestión era la siguiente: ¿la libertad
al ejercicio de un derecho implica también la humana puede ser ejercida solo el marco de la
renuncia absoluta a su titularidad (de manera ley, o la actividad estatal puede desplegarse solo
inmediata o por prolongarse en el tiempo), tal en el marco de la libertad humana?31 Al respec-
disponibilidad debería estar proscrita y ser con- to, no hay respuestas únicas ni correctas: de-
trarrestada29. pende de cada ordenamiento constitucional32.
28 TALAVERA, Pedro. Ob. cit, p. 214.

29 No obstante la coherencia de este planteamiento, consideramos que la respuesta a este problema de la “renuncia absoluta” a
derechos fundamentales no puede darse atendiendo exclusivamente a una titularidad de los derechos protegida o impuesta
desde afuera, sino que debe tenerse en cuenta el despliegue de los propios planes de vida (que requiere la satisfacción de
bienes y capacidades básicas), lo que debe realizarse además sin perjudicar a terceros y teniendo en cuenta unos deberes
mínimos.
30 SOSA SACIO, Juan Manuel. “¿Jolgorio, esparcimiento, diversión? Sobre la real trascendencia del derecho al libre desenvolvi-
miento de la personalidad, reconocido como derecho fundamental innominado en el caso ‘Calle Las Pizzas’”. En: Palestra del
Tribunal Constitucional. Año 2, Nº 11, noviembre de 2007, pp. 669-677.
31 Ibíd., pp. 672-673. “(...) la cuestión es saber si: (1) la libertad jurídica se ejerce, a partir de los derechos fundamentales, hasta los
márgenes que permiten las normas o actos del Estado –sobre todo el legislador– (libertad humana en el marco de la ley); o si (2)
lo garantizado prima facie es la libertad humana en términos generales y, por tanto, toda actuación estatal debe ser razonable y
proporcional, aunque no hayan derechos fundamentales específicos en riesgo, pero sí algún ámbito humano de libertad [que
sea] restringido (actuación estatal en el marco de la libertad humana)”. En el mismo sentido, explica el profesor Prieto Sanchís:
“Recurriendo a un esquema ideal, las libertades pueden concebirse como la regla básica del sistema, limitada aquí o allá por
concretas prohibiciones o mandatos, cuya existencia debe justificarse; o bien a la inversa, puede interpretarse que el poder
político goza de legitimidad para establecer normas imperativas con el único límite del respeto a los específicos derechos
fundamentales” PRIETO SANCHÍS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Debate, Madrid, 1990, p. 158.
32 Y, desde luego, de la filosofía política que está en su base. Vide PRIETO SANCHÍS, Luis. “La limitación de los derechos funda-
mentales y la norma de clausura del sistema de libertades”. En: Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación
judicial. Palestra, Lima, 2002, p. 87.
CETA 509
FUNDAMENT ALES
AMENTALES
En el caso peruano, si bien no ha sido expre- esplendor, sin vincularlo a la “estructuración y

samente declarado, no es difícil extraer de realización de la vida privada y social de una
nuestra Constitución una “cláusula general de persona”. Precisó que:
libertad” que dé rango y protección como de-
“El derecho al libre desenvolvimiento de la
recho fundamental a la libertad de acción hu-
personalidad no se halla enunciado literal-
mana. En efecto, consideramos que de la Car-
mente en la Constitución de 1993 (...) Aun
ta Fundamental –especialmente del artículo 2,
cuando el artículo 2, inciso 1, de la Consti-
inciso 1 que señala el derecho de toda persona
tución vigente, cuando menciona el dere-
“a su libre desarrollo y bienestar”– puede ex-
cho de la persona al “libre desarrollo y
traerse un “derecho al libre desenvolvimiento
bienestar” pudiera interpretarse como alu-
de la personalidad” o también un “derecho
sivo al libre desenvolvimiento de la perso-
genérico de libertad”.
nalidad, tal interpretación no sería del todo
El Tribunal Constitucional ha reconocido33, con correcta ya que desarrollo y bienestar, do-
amplios alcances, el derecho al libre desenvol- tan de un contenido o, al menos, de una
vimiento de la personalidad (si bien incurrien- orientación, en los que habría de interpre-
do en algunas imprecisiones34). En un primer tarse la libertad de actuación. Por el contra-
momento, indicó que: “El derecho al libre de- rio, el objeto de protección de la libertad de
sarrollo garantiza una libertad general de ac- actuación es la simple y llana conducta hu-
tuación del ser humano en relación con cada mana, desprovista de algún referente mate-
esfera de desarrollo de la personalidad. Es de- rial que le otorgue algún sentido –desarro-
cir, de parcelas de libertad natural en determi- llo y bienestar– (...)”.
nados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y re-
Asimismo, siguiendo lo resuelto por el Tribu-
conocimiento se vinculan con el concepto cons-
nal Constitucional Federal alemán en el cono-
titucional de persona como ser espiritual, dota-
cido caso Elfes, agregó que:
da de autonomía y dignidad, y en su condición
de miembro de una comunidad de seres li- “(...) el contenido o ámbito de protección
bres”35. Sin embargo, en esa ocasión consideró del derecho al libre desenvolvimiento de
que no quedaba protegida cualquier manifesta- la personalidad comprende la “libertad de
ción de la libertad humana, sino que “estas se actuación humana en el sentido más am-
reducen a todas aquellas que sean consustan- plio”, la “libertad de actuación en sentido
ciales a la estructuración y realización de la completo”. Se trata, entonces, de un “de-
vida privada y social de una persona, y que no recho autónomo que garantiza la libertad
hayan recibido un reconocimiento especial general de actuación del hombre” y que
mediante concretas disposiciones de derechos no se confunde con la libertad de la ac-
fundamentales”36 tuación humana “para determinados ám-
bitos de la vida” que la Constitución ha
No obstante, el tribunal ya ha reconocido el garantizado a través de específicos dere-
derecho al libre desenvolvimiento en todo su chos fundamentales, tal como sería el caso
33 El tribunal había mencionado antes la existencia del libre desarrollo de la personalidad, pero sin reconocerlo como derecho
fundamental ni con los alcances que de ello se desprende. Cfr. STC Exp. Nº 0895-2001-AA/TC, f. j. 3; STC Exp. Nº 03046-2007-
PHC/TC, f. j. 2; STC Exp. Nº 0008-2003-AI/TC, f. j. 13; STC Exp. Nº 10087-2005-PA/TC, f. j. 5; STC Exp. Nº 0976-2001-AA/TC,
f. j. 5, entre algunas decisiones representativas.
34 El tribunal reconoció al derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad como un “derecho constitucional no enumerado”.
Sin embargo, los derechos no enumerados son derechos “específicos”; es más, estos derechos de acción “tácitos” tienen una
estructura idéntica a los derechos de acción “escritos” (cfr. ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 353). Por su parte, el derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad se refiere más bien a un supuesto genérico de libertad humana, totalmente inespecífico,
cuya estructura es distinta a la de los derechos enumerados (“libertad de hacer y omitir lo que uno quiera”; Ibíd., p. 333 y ss.).
35 STC Exp. Nº 2868-2004-AA/TC, f. j. 14.
36 Ídem, cursivas nuestras.
37 STC Exp. Nº 0007-2006-PI/TC, f. j. 48.
510
PONENCIAS INÉDIT
NACIONAL ...
CONST...
de las libertades de expresión, trabajo, ni por el Estado ni por los particulares, y que
asociación, etc”37. ello implica además cierto margen de actuación
Estas afirmaciones son de la máxima importan- humana libre en la que el Estado no puede im-
cia. El tribunal indica que los derechos funda- poner restricciones ni su particular moralidad;
mentales no son solo los reconocidos expresa es necesario reconocer ahora cuál es el trata-
o tácitamente por la Constitución. En efecto, miento que merecen los derechos fundamenta-
a partir del reconocimiento del “derecho al li- les en las relaciones entre particulares, para sa-
bre desarrollo de la persona” todo ámbito de ber si es posible que estos celebren negocios
acción humana constituye un bien de relevan- jurídicos en los que dispongan de sus derechos.
cia iusfundamental38. Ello significa que el Es- Un postulado clave del constitucionalismo li-
tado no podrá establecer arbitrariamente lími- beral, que marca incluso al constitucionalismo
tes al actuar de las personas39. contemporáneo, es la comprensión de las per-
Pero este reconocimiento significa además sonas como individuos libres, iguales y racio-
que la concepción estatal de “vida buena” o nales. Esta noción liberal, como se sabe, fue
“sociedad justa” tampoco podrá ser impuesta también el presupuesto del ordenamiento jurí-
a las personas40, si ella no se desprende inme- dico civil moderno. De ahí que durante mucho
diatamente de bienes constitucionales (valo- tiempo se consideró que los contratos eran siem-
res, principios, derechos) y si esa intervención, pre justos, presumiendo que individuos libres e
en cualquier ámbito de la libertad humana, no iguales no contratarían, racionalmente, en con-
es justificada y demuestra ser razonable41. tra de ellos mismos (“justicia contractual”).
Incluso, debemos afirmar que el Estado pierde Sin embargo, el desarrollo de las fuerzas pro-
un importante margen de acción42 para señalar ductivas (industrialización) permitió evidenciar
a las personas lo que es bueno para ellas y, en rápidamente que los individuos no eran ni tan
tal sentido, no puede compelerles a perseguir libres, ni tan iguales. Por el contrario, existían
su bienestar o desarrollo personal, quedando profundas desigualdades materiales que some-
esto en el ámbito decisorio de cada quien. Por tían la autonomía de los más desarraigados a la
todo ello, el Estado tampoco podría prohibir, voluntad de los más poderosos. Ello, en su con-
por lo menos no de manera absoluta, la renun- texto, trajo como consecuencia el constitucio-
cia o la enajenación de los propios derechos nalismo social43, y también el quiebre de la no-
fundamentales. ción absoluta del contrato como acuerdo justo
entre iguales44. A partir de allí se admite que
IV. AUTONOMÍA PRIVADA Y DERECHOS el Derecho proteja a las partes contractuales
FUNDAMENTALES. LA LIBERTAD DE más débiles (por ejemplo, en el Derecho La-
CONTRATAR boral y actualmente en el Derecho de los con-
Habiendo anotado que los derechos fundamen- sumidores y usuarios), y se acepta la llamada
tales no pueden ser intervenidos arbitrariamente, socialización de los contratos.
38 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2005, p. 252.
39 Efectivamente, Alexy formula de la siguiente forma la norma del derecho general de libertad: “Toda acción (hacer u omisión) está
permitida, a menos que esté prohibida por una norma jurídica formal y materialmente constitucional” ALEXY, Robert. Teoría de
los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 337.
40 V. gr., sobre la imposibilidad de imponer a las personas lo “moralmente bueno” para el Estado o para una mayoría, vide la STC
Exp. Nº 2868-2004-AA/TC, f. j. 24.
41 En igual sentido, vide MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “El derecho fundamental al libre desenvolvimiento de la personalidad”.
En: Gaceta Constitucional. Nº 5, Gaceta Jurídica, mayo de 2008, pp. 54-55.
42 ALEXY, Robert. “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Nº 66.
CEPC, setiembre-diciembre de 2002, p. 23 y ss.
43 GARCÍA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Alianza Editorial, Madrid, 1994, p. 13 y ss.
44 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la sección primera del Libro VII del Código Civil.
Primera parte, Tomo I, Biblioteca para leer el Código Civil, segunda edición, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1993, p. 299.
CETA 511
FUNDAMENT ALES
AMENTALES
Con lo anotado, se entiende que los contratos fuerza cuando se trata de negocios jurídicos
sí pueden ser injustos, debido a la desigualdad entre sujetos débiles y particulares especialmen-
entre las partes. Cuando esta injusticia signifi- te poderosos48). Así, los teóricos de la eficacia
ca la afectación de los derechos fundamenta- inmediata (unmittelbare Drittwirkung) suelen
les, se considera que estamos ante un contrato referir que los derechos fundamentales consti-
nulo por ser contrario al orden público, produ- tuyen auténticos límites para la autonomía pri-
ciéndose una afectación directa al derecho por vada de los particulares y, en tal sentido, no po-
parte del particular que abusó de su posición dría alegarse el uso de esta autonomía –aunque
dominante. revista importancia constitucional– para dispo-
ner de los derechos esenciales49.
Los actuales avances sobre la eficacia de los
derechos fundamentales en las relaciones entre Ello parte del supuesto de que la autonomía
particulares45 permiten reconocer una eficacia privada es un principio que siempre debe ceder
directa, es decir, que los derechos deben ser ob- ante los derechos fundamentales. No obstante,
servados como normas que vinculan directa- si atendemos bien, la autonomía privada es ella
mente a los particulares46. Por ello, puede obje- misma un derecho fundamental, lo que se des-
tarse cualquier comportamiento o negocio jurí- prende de las propias disposiciones constitu-
dico que amenace o viole un derecho constitu- cionales50 y de la actividad interpretativa del
cional, denunciándose la directa agresión del Tribunal Constitucional51. Si tal es el caso, no
derecho fundamental por parte de un particu- corresponde sacrificar absolutamente la auto-
lar, sin acudir a ficciones impertinentes47 (No nomía privada en nombre de otros derechos fun-
obstante, y no con poca razón, en algunos con- damentales, sino realizar una ponderación en-
textos esta protección solo despliega toda su tre estos bienes52.
45 Sobre la eficacia horizontal de los derechos fundamentales (que suele denominarse Drittwirkung der Grundrechte, por el origen
alemán de esta preocupación), debe consultarse: GARCÍA TORRES, Jesús y JIMÉNEZ-BLANCO, Antonio. Derechos Funda-
mentales y relaciones entre particulares. La Drittwirkung en la Juriprudencia del Tribunal Constitucional. Editorial Civitas, Madrid,
1986; BILBAO UBILLOS, Juan María. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Análisis de la jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional. Boletín Oficial del Estado - Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997; JULIO ESTRADA,
Alexei. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000; MEN-
DOZA ESCALANTE, Mijail. “La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares”. En: Pensamiento Constitucional. Año
XI, Nº 11, MDC-PUCP, 2006.
46 DE VEGA, Pedro. “La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales (La problemática de la Drittwirkung der
Grundrechte)” En: Derechos fundamentales y Estado. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional.
Miguel Carbonell (coordinador), UNAM, México, 2002; JULIO ESTRADA, Alexei. Ob. cit., p. 103 y ss.; BILBAO UBILLOS, Juan
María. Ob. cit., p. 278; DE VERDA Y BEAMONTE, José Ramón. “El respeto a los derechos fundamentales como límite de la
autonomía privada”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 93, Gaceta Jurídica, agosto 2003, p. 17.
47 Como hacen los defensores de la eficacia mediata entre particulares (mittelbare Drittwikung). Es imposible detenernos aquí en
este asunto, por lo que remitimos a revisar los textos mencionados en las dos notas anteriores.
48 Por ejemplo en Estados Unidos y Colombia. Vide BILBAO UBILLOS, Juan María. Los derechos fundamentales en la frontera
entre lo público y lo privado (la noción de State Action en la jurisprudencia norteamericana). McGraw-Hill, Madrid, 1997, pássim;
CIFUENTES MUÑOZ, Eduardo. “La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares”. En: Revista Jurídica del Perú.
Nº 13, Normas Legales, Trujillo, octubre-diciembre de 1997, p. 153 y ss.
49 ESCOBAR FORNOS, Iván. Los derechos humanos y control del poder privado. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos
Restrepo Piedrahita - Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 34 y 35; JULIO ESTRADA, Alexei. Ob. cit., pp. 117 y 118.
50 Es manifestación contemporánea de la dignidad de la persona (artículo 1), así como de los derechos al libre desarrollo de la
personalidad (artículo 2, inciso 1), de contratación y libertad de contratar (artículos 2, inciso 14, y 62), a asociarse (artículo 2,
inciso 13), a la propiedad y a testar (artículo 2, inciso 16), del principio de libertad (artículo 2, inciso 24, lit. a) y de los principios
de iniciativa privada (artículo 58) y libre competencia (artículo 61), etc.
51 Además del contenido otorgado a los derechos antes mencionados, el tribunal ha desarrollado los derechos al libre desenvolvi-
miento de la personalidad (STC Exp. Nº 0007-2006-PI/TC, ya mencionada) y a la personalidad jurídica (STC Exp. Nº 2432-2007-
PHC/TC: “aptitud suficiente para ser titular de derechos y obligaciones”, derecho que debe entenderse de manera dinámica, no
solo estática).
52 Reconoce Robert Alexy: “La propia autonomía privada, no solo su limitación, es objeto de garantías iusfundamentales y, por lo
tanto, del efecto entre terceros. Una deficiencia de la discusión de los efectos en terceros ha sido que, a menudo, la cuestión de
la limitación de la autonomía privada estaba en primer plano y su protección no era tratada como cuestión de igual rango. Las
formas como ha de trazarse los límites de las competencias de Derecho Privado es una cuestión material y, en última instancia,
un problema de ponderación” ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 522.
512
PONENCIAS INÉDIT
NACIONAL ...
CONST...
Al respecto, tenemos dos su- jurídicos nulos), pues estos son
“
puestos: (1) el de heteronomía, ... en el caso de la bienes del máximo rango, fuer-
donde una de las partes es pre- celebración de negocios za jurídica e importancia54, por
dominante respecto de la otra jurídicos entre particula- lo que prevalecen frente al res-
y cabe una tutela especial de res ... los derechos fun- to de bienes.
la parte débil; inclusive podría damentales hacen de lí-
activarse presunciones de le- mites externos ... Esto es Sin embargo, nuestro Tribunal
sión de la “autonomía privada” así, debido a que la dis- Constitucional no ha reconoci-
como derecho fundamental, en posición del ejercicio de do todavía el pleno carácter ius-
caso de que se produzca la los derechos es una ma- fundamental de la autonomía
nifestación del derecho privada. Por el contrario, sigue
afectación de los bienes iusfundamental de autono-
fundamentales aparentemente la jurisprudencia alemana so-
mía privada. Si la facul-
“cedidos”. (2) El de autonomía tad de ‘disponer’ de de-
bre el “deber de protección de
de las partes, donde los con- rechos fundamentales los derechos fundamentales
tratantes están en condiciones no tuviera arraigo ius- ante el propio actuar”, presu-
similares, o por lo menos en fundamental, debería miendo la debilidad (heterono-
capacidad de decidir libremen- ceder siempre ante los mía) de quien sacrifica, inclu-
otros derechos funda-
”
te, por lo que en caso de dis- so voluntariamente, sus dere-
posición de derechos fundamentales ... chos fundamentales al celebrar
mentales cabe realizar una un negocio jurídico.
ponderación entre los dere-
chos, y no asumir la jerarquización en perjuicio La tesis de “la defensa de la
de la autonomía privada iusfundamental. persona ante sí misma” (der Schutz des Mens-
chen vor sich selbst), formulada por el Tribunal
Volviendo a nuestro concepto sobre la disponi- Constitucional alemán, reconoce la importan-
bilidad de los derechos fundamentales, señala- cia de la autonomía privada como parte de la
mos que esta solo es posible con respecto a su autodeterminación de la persona y destaca la ne-
ejercicio (es decir, en el ámbito subjetivo), en- cesidad de las personas para vincularse jurídi-
contrando como límites a los otros derechos fun- camente. No obstante esto, observa que la li-
damentales. Ello significa, en el caso de la ce- bertad en el tráfico jurídico se ve limitada por la
lebración de negocios jurídicos entre particula- preponderancia de una de las partes contractua-
res, que los derechos fundamentales hacen de les, con poder para estipular las cláusulas de
límites externos53 en caso de que se disponga modo unilateral, por lo que se originaría, en el
de ellos. Esto es así, debido a que la disposi- contratante sin poder, una pérdida de su auto-
ción (alienabilidad, renunciabilidad) del ejerci- nomía privada, es decir, una situación de hete-
cio de los derechos es una manifestación del ronomía. Así visto, el contratante débil no se
derecho fundamental de autonomía privada. Si encontraría en capacidad de velar de manera au-
la facultad de “disponer” de derechos funda- torresponsable por la defensa de sus derechos
mentales no tuviera arraigo iusfundamental, de- fundamentales, debido a que su libertad contrac-
bería ceder siempre ante los otros derechos fun- tual está gravemente afectada o porque los pre-
damentales involucrados (serían negocios supuestos funcionales de la autonomía privada
53 CORREA HENAO, Magdalena. La limitación de los derechos fundamentales. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Res-
trepo Piedrahita - Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 69 y ss.; INDACOCHEA, Úrsula. “El principio de propor-
cionalidad como criterio metodológico para evaluar las limitaciones al contenido de los derechos fundamentales”. En: Gaceta
Constitucional. Nº 2, Gaceta Jurídica, febrero de 2008, pp. 31-32.
54 También de una “máxima indeterminación”; vide ALEXY, Robert. “Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional”. En:
Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (Editor), Trotta, Madrid, 2003, pp. 32 y 33.
CETA 513
FUNDAMENT ALES
AMENTALES
no estarían garantizados55. En tales casos exis- aceptado, por constituir notoriamente una
te, por parte del Estado, un “deber especial de irrazonable autorrestricción del ejercicio de
protección de los derechos fundamentales con- sus derechos fundamentales (...).
tra el propio actuar” (Grundrechtsschutz gegen
sich selbst). En esos casos, dado que se presentan relacio-
nes contractuales en las que es patente la exis-
En estos supuestos, el tribunal germano verifi- tencia de una heteronomía, esto es, una pérdi-
ca (1) si lo estipulado grava exageradamente a da efectiva de autonomía privada por una de
una de las partes respecto de la otra, y (2) si el las partes, los derechos fundamentales, en su
acuerdo denunciado se origina como conse- dimensión institucional y como sistema de
cuencia de una desigualdad estructural fácti- valores materiales del ordenamiento, pueden
ca56. Si constata ello, presume la pérdida de y deben servir de fundamento para defender-
autonomía e ingresa a analizar el contenido de se contra las consecuencias del propio hacer,
los contratos. es decir, que pueden lícitamente invocarse en
la protección frente a sí mismos.
Por su parte, pareciera que nuestro Tribunal
Constitucional también parte de una presunción Al lado de esa invocación de la protección
de heteronomía en el contrato, cuando conside sí mismos recae sobre los órganos del
dera que existe una posible afectación a los Estado la obligación de restaurar el equili-
derechos fundamentales. Así, ha señalado que: brio perdido a consecuencia de una relación
“(...) los acuerdos contractuales, incluso los de desigualdad, y de proteger los derechos
suscritos en ejercicio de la autonomía privada fundamentales como sistema material de
y la libertad contractual de los individuos, no valores. [E]n este supuesto, el deber espe-
pueden contravenir otros derechos fundamen- cial de protección de los derechos no se tra-
tales, puesto que, por un lado, el ejercicio de duce en una protección frente a terceros (...),
la libertad contractual no puede considerarse sino de una labor garantista de los mismos
como un derecho absoluto y, de otro, pues to- órganos estatales frente a las restricciones
dos los derechos fundamentales, en su conde los derechos y libertades fundamentales
junto, constituyen, como tantas veces se ha aceptadas voluntariamente por la parte con-
dicho aquí, ni más ni menos, el orden material tratante más débil, es decir, en aquellos ca-
de valores en los cuales se sustenta todo el sos en los que los presupuestos funcionales
ordenamiento jurídico peruano. de la autonomía privada no están suficien-
temente garantizados”57.
Ello es particularmente evidente en aquellas
situaciones en donde, pese a haberse suscri- En este caso58, como en otros59, en verdad se
to convenios entre particulares, una de las evidencia cierta pérdida de autonomía. Sin em-
partes ha aceptado ciertos términos contrac- bargo, queda aún sin responder por la jurispru-
tuales que, de no haber mediado la necesi- dencia cómo deben tratarse aquellas enajena-
dad de obtener un bien o la prestación de un ciones de derechos fundamentales en caso de
servicio, entre otros supuestos, no habría que exista plena autonomía; esto es, si aplicará
55 JULIO ESTRADA, Alexei. “Los tribunales constitucionales y la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales”. En:
AA. VV. Teoría Constitucional y derechos fundamentales. Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 2002, pp. 234 y 235.
56 Ibíd., pp. 235-236.
57 STC Exp. Nº 0858-2003-AA/TC, ff. jj. 22 y 23.
58 La STC Exp. Nº 0858-2003-AA/TC, caso Eyler Torres, resuelve el caso de una usuaria del servicio de telefonía celular a quien se
le cobraba un “cargo fijo” aceptado al contratar, no obstante que no se le prestaba el servicio convenido.
59 V. gr. STC Exp. Nº 2906-2002-AA/TC, f. j. 4, sobre disponibilidad de los derechos irrenunciables laborales: “La Constitución
protege, pues, al trabajador, aun respecto de sus actos propios, cuando pretenda renunciar a los derechos y beneficios que por
mandato constitucional y legal le corresponden, evitando que por desconocimiento o ignorancia –y sobre todo, en lo casos de
amenaza, coacción o violencia–, se perjudique”. Una afirmación similar se da en STC Exp. Nº 3218-2004-AA/TC.
514
PONENCIAS INÉDIT
NACIONAL ...
CONST...
la ponderación de derechos, o En tales casos, prima facie pa-

si, desde una posición decidi- reciera que el Estado no de-
“
damente paternalista60 (y hasta ... la intervención del biera entrometerse para hacer
perfeccionista 61), presumirá Estado a favor de unos de- prevalecer alguno de los de-
siempre que la disposición de rechos y en perjuicio de rechos. Sin embargo, es cier-
un derecho implica una situa- otros debe tener en cuen- to que el poder público, en el
ción de heteronomía y, por lo ta, al analizar la intensi- marco de su deber especial de
tanto, que el negocio jurídico dad de la intervención, protección de los derechos
deviene en nulo por inconstitu- que la restricción de los fundamentales63, puede esta-
cional. Con lo anotado hasta el derechos esenciales vin- blecer limitaciones válidas en
momento, consideramos que culados con las necesida- el contexto del orden consti-
hay una sola respuesta adecua- des básicas tiende a ser tucional, esto es, limitaciones
da al ordenamiento constitucio- de intensidad grave, y que “formal y materialmente
nal para estos casos: la ponde- la optimización de estos constitucionales” para la libre
ración de bienes. derechos propende a ser disposición de los derechos.
valorada como de satis-
”
En similar sentido, si bien ya ha facción elevada ... Sobre esto último, indicamos
adelantado algo importante62, antes que la autonomía pri-
nos preguntarnos cuál será el vada (y la facultad de dispo-
criterio que utilizará general- sición de los propios dere-
mente el tribunal en casos de chos fundamentales) tiene
disposición de derechos en negocios jurídicos como límites externos a otros bienes iusfunda-
unilaterales o de lesiones iusfundamentales pro- mentales, especialmente los relacionados a ne-
pias en el mero ejercicio de la libertad de ac- cesidades básicas para la existencia y el desa-
ción. Al respecto, será sin duda difícil desarro- rrollo personal64. En tal sentido, la intervención
llar ponderaciones respecto de derechos en con- del Estado a favor de unos derechos y en per-
flicto de una misma persona, máxime si ella juicio de otros –justificada mediante la ponde-
misma privilegia el ejercicio y disfrute de un ración– debe tener en cuenta, al analizar la
derecho frente a los otros. intensidad de la intervención, que la restricción
60 Para aproximarse a la noción de paternalismo véase el especial temático “Sobre el paternalismo”de Doxa, Cuadernos de filóso-
sofía del Derecho. Nº 5, 1988; especialmente los trabajos de (y polémica entre) Ernesto Garzón, Manuel Atienza, Paulette
Dieterlen y Victoria Camps.
61 NINO, Carlos Santiago. Ob. cit., p. 205 y ss.
62 En este sentido, vale la pena reproducir el criterio del tribunal sobre la disposición del propio cuerpo, RTC Exp. Nº 2333-2004-
HC, f. j. 1: “2.1. La integridad física presupone el derecho a conservar la estructura orgánica del ser humano; y, por ende, a
preservar la forma, disposición y funcionamiento de los órganos del cuerpo humano y, en general, la salud del cuerpo (...) La
indemnidad corporal está sujeta, como regla general, al principio de irrenunciabilidad; vale decir, que la Constitución no avala ni
permite las limitaciones físicas voluntarias, salvo casos excepcionales. En ese sentido, la persona tiene la responsabilidad de
mantener incólume su integridad y, por consiguiente, de no atentar contra su propia estructura corpórea.
Los actos de disposición del cuerpo solo son admisibles cuando surge una exigencia ante un estado de necesidad, una razón
médica o motivos de humanitarismo (pérdida de un miembro u órgano para salvar el resto de la estructura corpórea, una
gangrena o la donación de un órgano para preservar una vida ajena).
Al respecto, el artículo 6 del Código Civil –precepto que complementa el mandato constitucional– prohíbe los actos de disposi-
ción del propio cuerpo cuando ocasionan una disminución permanente de este o, en todo caso, cuando sean contrarios al orden
público o a las buenas costumbres.
En virtud de ello, la persona solo puede disponer de aquellas partes de su cuerpo que, al ser despojadas o separadas, no
ocasionen una disminución permanente de su integridad física. Por ende, cabe la posibilidad de que la persona pueda ceder
todas aquellas partes, sustancias o tejidos que se regeneren, siempre que ello no atente gravemente contra su salud o ponga en
peligro su vida; tales los casos del corte del cabello, la donación de sangre, etc”.
63 HESSE, Konrad. “Significado de los derechos fundamentales”. En: BENDA; MAIHOFER; VOGEL; HESSE; HIEDE. Manual del
Derecho Constitucional. Instituto Vasco de Administración Pública - Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 104 y 105.
64 Ello se desprende, asimismo, del propio cuadro de valores previsto en la Constitución.
CETA 515
FUNDAMENT ALES
AMENTALES
de los derechos esenciales vinculados con las ne- 4. La disponibilidad de los derechos fundamen-
cesidades básicas tiende a ser de intensidad gra- tales solo puede hacerse sobre el ejercicio
ve, y que la optimización de estos derechos pro- de los derechos, por tanto, solo alcanza a su
pende a ser valorada como de satisfacción ele- ámbito subjetivo. Esta facultad de disponer en-
vada, frente a las demás intensidades de inter- cuentra límites en los derechos fundamentales,
vención65. sobre todo ante derechos relacionados con las
Esto último ayuda a que la intervención estatal, necesidades básicas para la existencia y el de-
al recortar la autonomía privada iusfundamen- sarrollo.
tal dirigida a disponer de algunos bienes ius- 5. El reconocimiento del libre desenvolvimien-
fundamentales propios, no sea resuelta a favor to de la persona como bien iusfundamental im-
de cualquier concepción moral del Estado, sino plica, entre otras cosas, que el Estado no puede
privilegiando, en todo caso, las necesidades imponer sus particulares perspectivas morales
humanas básicas o esenciales66. si ellas son arbitrarias con respecto a la libertad
de acción humana, además, si no se despren-
V. CONCLUSIONES den de los valores, principios o derechos cons-
1. Si bien los derechos fundamentales (y los de- titucionales. En este orden de ideas, salvo man-
rechos humanos) suelen considerarse como irre- dato constitucional en contra, el poder público
nunciables, indisponibles e inalienables, lo cier- no puede exigir a las personas no hacerse daño,
to es que en la práctica las personas suelen dis- incluso aunque menoscaben sus propias facul-
poner del ejercicio de estos derechos. tades iusfundamentales.
2. Existen al menos cinco sentidos posibles so- 6. Los derechos fundamentales son auténticos
bre el significado de la “indisponibilidad” de ámbitos de indemnidad frente a lesiones ius-
los derechos fundamentales: (a) indisponibili- fundamentales proferidas por agentes estatales
dad de los derechos por ser constitutivos de la o particulares. En tal sentido, respecto a los
condición de ser humano digno; (b) indisponi- particulares, los derechos tienen una eficacia
bilidad del “contenido esencial” de los dere- horizontal directa. De acuerdo con las teorías
chos; (c) disponibilidad de los efectos, pero actuales, la afectación de los derechos entre
indisponibilidad del contenido objetivo o titu- particulares se produce debido a la heterono-
laridad de los derechos; (d) indisponibilidad de mía de las partes, por la preponderancia de una
los “derechos fundamentales” como distintos a de ellas. Al respecto, queda pendiente inquirir
los “derechos patrimoniales”; (e) indisponibi- sobre la renuncia o alienación de los derechos
lidad de los derechos vinculados con exigen- fundamentales cuando existe un ejercicio ple-
cias o necesidades básicas. no de la autonomía.
3. La indisponibilidad de los derechos funda- 7. La autonomía privada es un derecho funda-
mentales significa que estos no pueden ser in- mental, en tal sentido, no puede afirmarse que
tervenidos arbitrariamente por el Estado o los en todos los casos los derechos constituciona-
particulares; asimismo, la indisponibilidad hace les sean un límite para la autonomía. En estos
referencia al ámbito objetivo de derechos fun- casos corresponde resolver el conflicto entre
damentales, es decir, a su contenido normativo derechos fundamentales a través de la técnica
y la titularidad. de la ponderación de bienes.
65 ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica.
Palestra, Lima, 2007, p. 468 y ss. Una buena explicación del concepto “intensidad de la intervención” en MENDOZA, Mijail.
“Ponderación, test de necesidad e “intensidad” de la intervención de derechos fundamentales” En: Gaceta Constitucional. Nº 2,
Gaceta Jurídica, febrero de 2008, p. 39 y ss.
66 Aunque es cierto la concepción de las necesidades básicas o esenciales implican también una opción moral del agente, y puede
incurrir en “perfeccionismo”. Sin embargo, es más seguro referirnos a estas necesidades fundamentales que a los derechos
constitucionales en general, pues el primero es un concepto definitivamente más estrecho.
516
PONENCIAS INÉDIT
NACIONAL ...
CONST...

La autonomía procesal
constitucional
del Tribunal Constitucional*
Jesús COA **
Una institución no poco cuestionada a nivel doctrinario, es la denomina-

da “autonomía procesal” del Tribunal Constitucional, en virtud de la
cual este último crea e innova reglas legales para la efectivización de los
RESUMEN derechos constitucionales. En opinión del autor, esta autonomía tiene como
sustento teleológico la realización de la doble finalidad de los procesos
constitucionales: el respeto de los derechos fundamentales y la suprema-
cía de la Constitución, aun cuando se le deban establecer límites forma-
les y materiales. En el presente trabajo se analiza la legitimidad constitu-
cional de esta facultad, sus alcances y su profuso desarrollo en la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional.
I. INTRODUCCIÓN
confirmar las tendencias predominantes en
El desarrollo del constitucionalismo en el Perú América meridional, reinando de esta forma lo
ha atravesado por múltiples dificultades, sien- que Domingo García Belaunde denomina la fie-
do la principal el poco arraigo de nuestra sobre de constituciones.
ciedad por la institucionalidad democrática.
Los gobiernos militares, autócratas y dictato- Esta poca tradición por la institucionalidad se
riales han impedido el surgimiento de una tra- ha visto reflejada recientemente. A la caída del
dición con valores constitucionales de respeto gobierno autócrata de Alberto Fujimori (2001),
a los derechos fundamentales de la persona y a la propuesta consistente en abandonar la cues-
las instituciones democráticas. El tránsito de tionada Constitución de 1993 y retornar a la
nuestro país por doce constituciones, parece Constitución de 19791 no mereció el respaldo
* El presente trabajo ocupó el segundo lugar en el concurso de ponencias estudiantiles del IX Congreso Nacional de Derecho
Constitucional (Arequipa, setiembre de 2008).
** Estudiante de sexto año de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Católica Santa María. Vocal de
investigación del Centro de Investigación para el Desarrollo Jurídico y Social Cidejus.
1 Constitución que con sus falencias fue la concreción de un esfuerzo democrático de concertación entre las principales fuerzas
políticas del país y que marca el retorno a la democracia después del último gobierno militar encarnado por el dictador Francisco
Morales Bermúdez.
CETA 517
L A AUTONOMÍA PROCES
AUTONOMÍA AL CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL ...
PROCESAL
esperado. Más allá del análisis histórico y polí- constitucional. Este último, se constituye en el
tico, trascendental sin duda alguna, pero que objeto de análisis del presente trabajo, que tie-
no trataremos por no ser objeto del presente, ne por finalidad contribuir con su estudio y con-
resaltamos lo expresado por Domingo García secuente desarrollo en el marco del Estado cons-
Belaunde al señalar “[…] que la Constitución titucional y democrático de Derecho.
de 1979 había incorporado al Perú el constitu-
cionalismo contemporáneo en sus grandes lí- II. DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERE-
neas, tanto en sus instituciones, como en sus CHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
derechos y estructuras organizativas”2. El tránsito del Estado Legal de Derecho al Es-
tado constitucional y democrático de Derecho
Una de estas manifestaciones de las institucio- implicó la reconceptualización de la Constitu-
nes propias del constitucionalismo moderno es ción. Pasando de documento eminentemente
la creación de un órgano encargado y especia- político, declarativo y sin fuerza vinculante pro-
lizado en el control constitucional denominado pia, a ser la fuente principal de nuestro ordena-
Tribunal de Garantías Constitucionales, el cual miento jurídico con carácter vinculante y ca-
adoptaría posteriormente con la Constitución paz de efectivizar su contenido por sí misma,
de 1993 el nombre de Tribunal Constitucional. prescindiendo del desarrollo legal como requi-
Este órgano durante el periodo comprendido sito sine qua non. Esto ha traído consigo la bús-
entre mayo de 1997 y noviembre del año 2000 queda de mecanismos para la prevalencia del
estuvo desactivado, debido a la defenestración contenido constitucional. Esta necesidad es aún
de tres de sus miembros3, se vio imposibilitado más evidente al abordar el tema de los proce-
de ejercer funciones, teniendo como consecuen- sos constitucionales5, surge de esta forma el
cia la vulneración continua del Estado Consti- Derecho Procesal Constitucional.
tucional de Derecho y la violación de los dere-
chos fundamentales de población durante este La promulgación del Código Procesal Consti-
periodo. tucional significó un aporte importante a esta
nueva rama del Derecho, ya que estableció prin-
Sin embargo, con la restitución y renovación
cipios básicos con los cuales la jurisdicción
de sus miembros, y el retorno a la instituciona-
constitucional se enriqueció, resaltando con ello
lidad democrática, su rol como órgano supre-
el carácter singular de la actividad del Derecho
mo de interpretación y control de la constitu-
Procesal Constitucional. El problema en cues-
cionalidad4 se ha puesto de manifiesto en las
tión resulta del surgimiento de principios rec-
resoluciones sobre diversos casos, proceder que
tores propios del DPC, lo cual marca una dife-
sin embargo en más de una ocasión ha desper-
renciación del resto de derechos procesales.
tado críticas y suspicacias sobre todo en torno
a las facultades cuasilegislativas que ejerce y Esta singularidad proviene de la tesis del Dere-
al tratamiento de un conjunto de instituciones cho Procesal Constitucional como Derecho
propias de Derecho Procesal General, que en más Constitucional Concretizado, postura propugna-
de una ocasión ha integrado, modificado o deja- da por Peter Häberle, el cual afirma que “[e]l
do de lado, todo ello debido a la aplicación del Derecho Procesal constitucional es una concre-
denominado principio de autonomía procesal tización de la Ley Fundamental en dos sentidos:
2 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “Sobre la reforma constitucional actual y sus problemas”. En: Propuestas de reforma constitu-
cional. Legislación Peruana General, Arequipa, 2002.
3 “El Tribunal Constitucional peruano, desde mayo de 1997, hasta noviembre del año 2000, no ha podido pronunciarse sobre asuntos
de inconstitucionalidad debido a que solo contaba con 4 magistrados en funciones, no podían hacer quórum para pronunciarse
sobre los asuntos de constitucionalidad de las leyes”. Véase CÁCERES ARCE, Jorge. “La eficacia del Tribunal Constitucional
peruano”. En: Propuestas de reforma constitucional, Legislación peruana general, Arequipa, 2002.
4 Artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley N° 28301.
5 Contenidos en el artículo 200 de la Constitución.
518
PONENCIAS INÉDIT
NACIONAL ...
CONST...
en que el mismo es un derecho constitucional c) Autonomía procesal: este principio será

concretizado y en que le sirve al Tribunal Cons- abordado a profundidad a continuación.
titucional a concretizar la Ley Fundamental”6 .
Esta “concretización” y consecuente “diferencia- III. AUTONOMÍA PROCESAL
ción” del resto de derechos procesales, implica El sustento de la actividad a través de la cual el
considerar determinados principios constitucio- Tribunal Constitucional crea e innova Derecho,
nales que el TC – como institución que resguar- es conocido como autonomía procesal. Este atri-
da la constitucionalidad– o el juez constitucio- buto está reservado al Tribunal Constitucional,
nal no pueden ni deben soslayar7. Estos princi- en tanto intérprete supremo de la Constitución10,
pios según Jorge León son: y recae fundamentalmente sobre el Derecho
a) Principio del doble carácter de los pro- Procesal Constitucional, obedeciendo a un fin
cesos constitucionales: el cual está com- teleológico, el cual consiste en la realización
prendido en la concepción institucional de de la doble finalidad de los procesos constitu-
los procesos constitucionales8 a través de cionales, el respeto de los derechos constitu-
la cual los procesos constituciones poseen cionales11 y la supremacía de la Constitución.
dos dimensiones, la subjetiva y la objetiva. “A través de ella, el TC, en el seno de pro-
La primera está asociada a los derechos
cesos concretos, crea reglas y principios ge-
constitucionales y la segunda a la defensa
nerales más o menos estables, de acuerdo
de la supremacía de la Constitución en el
con consideraciones de oportunidad”12.
ordenamiento jurídico.
b) Principio de la interpretación conforme 1. Legitimidad de la institución y su fun-
con la Constitución de los principios y ca- damento
tegorías procesales: encuentra su fundamen- Esta institución ha sido utilizada frecuentemente
to en el principio constitucional de suprema- por el TC13, por lo que se ha despertado cuestio-
cía constitucional9, el cual repercute en la namientos respecto de su legitimidad y fundamen-
eficacia de las normas constitucionales, y por to. La legitimidad que encuentra esta institución
ende en su efecto vinculante frente a cada posee tres dimensiones: histórica, normativa y
una de las normas integrantes del sistema técnico jurídica. En el primer caso, hechos histó-
jurídico, esto alcanza a las distintas ramas ricos en el mundo14, han marcado la consolida-
del Derecho, incluyendo a los derechos pro- ción del constitucionalismo y de los tribunales
cesales. constitucionales, lo que ha motivado una mayor
6 HÄBERLE, Peter. “El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concreto frente a la judicatura del Tribunal
Constitucional”. En: Pensamiento Constitucional. Año VIII, N° 8, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2001,
pp. 29-30.
7 LEÓN VÁSQUEZ, Jorge. “El TC y la configuración de su Derecho Procesal”. En: Justicia Constitucional. Revista de jurispruden-
cia y doctrina. Año II, N° 4. Palestra. Lima, 2006, p. 38.
8 Ibíd. p. 38.
9 Artículo 51 de la Constitución. “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía,
y así sucesivamente […]”
10 LANDA, César. “Autonomía procesal del Tribunal Constitucional”. En Justicia Constitucional. Revista de jurisprudencia y Doctri-
na, Año II, Nº 4, Lima, 2006, p. 74.
11 Al referirnos a los derechos, utilizamos el término “constitucionales” y no “fundamentales” debido a que este concepto es mucho
más amplio ya que contempla la existencia de derechos de rango constitucional fuera del capítulo correspondiente a “los dere-
chos fundamentales de la persona”.
12 ZAGREBELSKI, Gustavo. Citado por LANDA, César. Ob. cit., p. 69.
13 En diversas ocasiones el TC ha utilizado de forma tácita o expresa esta institución. “El reconocimiento por parte del propio
Tribunal de tal competencia para fijar reglas que optimicen la protección de los derechos se da ya en el caso Arellano Serquén
de abril de 2004”. Véase: MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “La autonomía procesal constitucional”. En: Justicia Constitucional.
Revista de jurisprudencia y doctrina. Año II, N° 4. Palestra. Lima, 2006, p. 38.
14 Caída de los autoritarismos con la Segunda Guerra Mundial, caída del Muro de Berlín, consolidación del constitucionalismo
europeo y, en el caso peruano, la creación del Tribunal de Garantías Constitucionales, su transformación en el Tribunal
CETA 519
PROCESAL
participación de de los cuales administrará justicia, velando por
“
El sustento de la acti-
estos en la de- la defensa del principio de supremacía consti-
vidad a través de la cual el fensa de la tucional, y asegurará su prevalencia, debido a
Tribunal Constitucional Constitución y la naturaleza y estatus que ostenta.
crea e innova Derecho, es de los derechos
conocido como autonomía de la persona. b. Legitimación normativa legal
procesal. Este atributo está Encuentra sustento en el Código Procesal Cons-
En el caso del
reservado al Tribunal Cons- titucional, en su artículo III del Título Prelimi-
aspecto norma-
titucional, en tanto intér- nar, cuando señala “[…] el Juez y el Tribunal
prete supremo de la Cons- tivo, la legiti-
”
Constitucional deben adecuar la exigencia de
titución ... mación provie-
las formalidades previstas en este Código al
ne tanto de la
logro de los fines de los procesos constitucio-
Constitución
nales”, lo cual implica tomar en cuenta la fina-
como del Código Procesal Constitucional y de
lidad de los procesos constitucionales, como son
la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Así
podemos distinguir: garantizar el respeto por los derechos constitu-
cionales y la supremacía constitucional, para lo
a. Legitimación por parte de la Constitu- cual las formas deberán ser adaptadas.
ción
c. Legitimación técnico-jurídica
El artículo 201 que versa sobre el Tribunal
El objeto del Derecho Procesal Constitucional,
Constitucional, versa lo siguiente: “El Tribunal
lo particular de sus fines, así como lo especial
Constitucional es el órgano de control de la
Constitución. Es autónomo e independiente de la naturaleza del Tribunal Constitucional
[…]”. Estas características otorgan una posi- hace que este goce de especiales márgenes de
ción privilegiada a dicho órgano, proscribien- discrecionalidad, significativos según la inter-
do la posibilidad que este se encuentre condi- pretación y la aplicación de las reglas proce-
cionado o supeditado a la voluntad de otro(s). sales, que le permitan modificar la praxis an-
Esta autonomía es interpretada de forma exten- terior o derogar las normas procesales; pue-
siva y se incluyen en esta a la autonomía fun- den aprobar autónomamente normas integra-
cional, administrativa, presupuestaria, normativas o bien adoptar decisiones procesales17.
tiva y procesal. Bajo este último criterio se en- Esta concepción doctrinal se encuentra en el
cuentra la autonomía procesal constitucional. marco del planteamiento de Häberle, en cuanto
Adicionalmente se encuentran comprendidos el a que el Derecho Procesal Constitucional es el
principio de Supremacía Constitucional15, “La Derecho Constitucional concretizado, por ende,
Constitución prevalece sobre toda norma legal; ante la necesidad de suplir deficiencias o va-
la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y cíos legislativos el recurrir de manera supleto-
así sucesivamente”, y “el principio de no dejar ria a códigos procesales afines a la materia
de administrar justicia por vacío o deficiencia discutida, no siempre resultará siendo lo más
de la ley”16, de tal forma que el Tribunal Cons- pertinente, creando la necesidad del tribunal de
titucional, en virtud de su autonomía puede in- crear e innovar Derecho.
terpretar, integrar y crear mecanismos (los cua- Otro argumento parte del presupuesto que el le-
les deben entenderse como normas procesales, gislador no se encuentra en la posibilidad real de
procedimentales, inclusive sustantivas) a través prever todas las situaciones. Por consiguiente,
Constitucional, debido a la entrada en vigencia de la Constitución actual, la defenestración de sus miembros y su posterior
restitución con un rol más activo. Véase LANDA, César. Ob. cit., pp. 76-77.
15 Artículo 51 de la Constitución.
16 Artículo 139.8 de la Constitución.
17 ROLLA, Giancarlo. Citado por LANDA, César. Ob. cit., p. 78.
520
PONENCIAS INÉDIT
NACIONAL ...
CONST...
la regulación existente deja un gran margen de sujetos del proceso, objeto del proceso, la sen-
libertad de acción al tribunal, entendiéndose esta tencia y sus efectos y sobre reglas procesales21.
situación por gran parte de la doctrina alemana,
a. Sujetos del proceso
como una “voluntad inequívoca del legislador
de dejar lagunas con la intención de que sean Dentro de la actuación del Tribunal Consti-
rellenadas por el tribunal18”. Esta postura es sos- tucional se ha apreciado la incorporación de
tenida por gran parte de la doctrina alemana, sujetos procesales no contemplados hasta ese
como bien lo señala la doctora Patricia Rodrí- momento en la legislación correspondiente. Así
guez. Sin embargo, esta interpretación es cues- ha ocurrido con la figura del partícipe22 en el
tionada por la doctrina española (incluyendo a proceso de inconstitucionalidad, que intervie-
ella misma), la cual no concibe como punto de ne como sujeto procesal, pero sin tener la con-
partida una laguna consiente, sino más bien atri- dición de parte. El motivo de su incorporación
buye este fenómeno a una falta de previsión en obedece a la necesidad de contar con una tesis
el legislador19. interpretativa de carácter constitucional, la cual
permite enriquecer la visión del Tribunal Cons-
2. Autonomía procesal en la jurispruden- titucional. Y su fundamento encuentra asidero
cia del TC en la concepción de una Constitución plural y
abierta postulada por Häberle23.
Tal como lo reconoce el propio César Landa20,
la autonomía procesal aún se encuentra en es- Otra de las figuras incluidas es la del litiscon-
tado embrionario, siendo perfeccionada a tra- sorte facultativo que no aparece expresamente
vés del reglamento normativo del TC, y fun- habilitado por el Código Procesal Constitucio-
damentalmente a través de sus resoluciones. La nal en el proceso de inconstitucionalidad. El Tri-
jurisprudencia es la que se ha encargado de la bunal partió del fundamento, de la existencia de
generación de nuevas instituciones e inclusive una finalidad eminentemente pública, razón por
normas procesales que no estaban reguladas la cual se habilitó la intervención de este24, fijan-
por norma procesal alguna, incluyendo al Có- do como regla procesal que tan solo podrán te-
digo Procesal Constitucional. Así, la aplicación ner esta calidad los órganos y sujetos contem-
de la autonomía procesal ha recaído sobre: los plados en el artículo 203 de la Constitución25.
18 RODRÍGUEZ PATRÓN, Patricia. La “autonomía procesal” del Tribunal Constitucional. Madrid: Civitas, 2003. Pág. 112.
19 Íbíd. p. 114.
20 Íbíd. p. 79.
21 La sistematización de la jurisprudencia, en atención a la aplicación de la autonomía procesal, ha sido elaborada por el Doctor
César Landa Arroyo, Jorge León Vásquez por Mijail Mendoza Escalante, resaltando el trabajo de este último por ser abordado
con mayor profundidad, razón por la cual se ha utilizado como base de este punto.
22 Véase los Autos del Tribunal Constitucional “ATC” siguientes: ATC Exp. Nº 0025-2005-PI/TC, ATC Exp. Nº 0026-2005-PI/TC,
ATC Exp. Nº 0033-2005-PI/TC.
23 MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Ob. cit., p. 104.
24 En el caso en mención, correspondiente a la instauración de un proceso de inconstitucionalidad planteado por el Presidente de
la República en contra de una ordenanza regional como consta en el Exp. N° 020-2005-AI/TC. La figura del “litisconsorte facul-
tativo” correspondió al Congreso de la República.
25 “Artículo 203.- Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad:
1. El Presidente de la República.
2. El Fiscal de la Nación.
3. El Defensor del Pueblo.
4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas.
5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal,
está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje
no exceda del número de firmas anteriormente señalado.
6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su
Concejo, en materias de su competencia.
7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad”.
CETA 521
PROCESAL
b. Objeto del proceso normas de reforma constitu-
“
Se aprecia que en el proceso de cional no incluidas en como
La jurisprudencia es
inconstitucionalidad, la Cons- objeto de control por la pro-
la que se ha encargado
titución formal se señala como de la generación de nue- pia constitucional, este órga-
objeto de control constitucio- vas instituciones e inclu- no concluye:
nal a leyes, decretos legislati- sive normas procesales “[…]en el presente proce-
vos, decretos de urgencia, tra- que no estaban regula- so, tal como se analizará a
tados, reglamentos del Con- das por norma procesal
alguna, incluyendo al Có-
continuación, es pertinente
greso, normas regionales de que el Tribunal Constitucio-
digo Procesal Constitu-
”
carácter general y ordenanzas nal, como principal garante de
cional.
municipales que contravengan la Constitución, vele porque la
la Constitución en la forma o Norma Suprema no sea en sí
en el fondo26. Sin embargo, esta misma vulnerada a través de normas mo-
gama de objetos de control se ha ampliado, in- dificatorias que puedan atentar tanto con-
cluyendo también: tra los principios jurídicos y valores de-
- Normas de reforma constitucional: Esta mocráticos básicos sobre los cuales se
inclusión se produjo en el caso en el que el sustenta, como contra los procedimien-
Colegio de Abogados de Cusco inició un tos establecidos para una reforma consti-
proceso de inconstitucionalidad en contra tucional. Por lo tanto, este Colegiado debe
de la Ley N° 27600, que contenía una pro- esclarecer si la norma impugnada atenta,
27
puesta de reforma constitucional . El Tri- o no, contra los ‘contenidos fundamenta-
bunal Constitucional concluye que “[…] si les’ y los procedimientos de reforma pre-
bien el inciso 4) del artículo 200 de la Cons- vistos en la propia Constitución”28.
titución no prevé expresamente las leyes de Siendo que la Constitución opera como pa-
reforma constitucional como objeto de la rámetro básico de actuación del TC, resul-
acción de inconstitucional, también es ver- ta lógico pensar en una transgresión de fun-
dad que esta se introduce al ordenamiento ciones, sin embargo, el TC trasciende el con-
constitucional mediante una ley y, además, cepto de Constitución formal o escrita y jus-
porque el poder de reforma de la Constitu- tifica su actuación en la necesidad de de-
ción, por muy especial y singular que sea fender el “contenido fundamental” de su
su condición, no deja de ser un auténtico configuración normativa, razón que sería
poder constituido y, por tanto, limitado. suficiente para habilitarlo.
Como señala Mijail Mendoza, la inclusión
Queda pues instituida la posibilidad de ejer-
de las normas de reforma constitucional,
cer control constitucional, inclusive sobre
como objeto de control del proceso de in-
leyes de reforma constitucional, ampliando
constitucionalidad es desarrollada más am-
el contenido material del artículo 200.4 de
pliamente en el caso de reforma constitu-
la Constitución.
cional del sistema pensionario, donde, ante
el cuestionamiento que existía sobre el con- - Normas derogadas.- Ante la posibilidad
trol que debiera ejercer el TC respecto de que a la “muerte” de una norma, es decir,
26 “Artículo 200.- Son garantías constitucionales:

4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos,
decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales
que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo”.
27 Dio origen al expediente N° 014-2002-AI/TC.
28 Sentencia en el proceso de inconstitucionalidad recaída sobre los expedientes STC Exp. N° 050-2004-AI/TC y otros, f. j. 3.
522
PONENCIAS INÉDIT
NACIONAL ...
CONST...
su derogación, sus efectos le trasciendan que restrinjan sus efectos a determinados

de forma ultractiva o retroactiva. Por tan- procesos o adjudicando un efecto profutu-
to, la respuesta a la pregunta de si “¿Puede ro; pueden extenderse al campo penal, es-
el Tribunal Constitucional examinar la tableciendo además la posibilidad de una
constitucionalidad de una norma que ha sentencia con efecto diferido también co-
dejado de pertenecer al ordenamiento ju- nocida como vacatio sententiae y de esta
rídico (norma no vigente)?29” tiene una res- forma permitir al legislador democrático
puesta afirmativa en los supuestos siguien- regular en un plazo breve y razonable.
tes: i) Cuando la disposición derogada “sea
- Asimismo se ha considerado la técnica del
susceptible de ser aplicada a hechos, situa-
overruling, la cual “permite cambiar un pre-
ciones y relaciones jurídicas ocurridas du-
cedente en su ‘núcleo normativo’ aplicando
rante el tiempo en que estuvo vigente”30 ii)
el nuevo precedente, ya sea al caso en aná-
Cuando surge la posibilidad “que la decla-
lisis (eficacia retrospetiva) o, en la mayoría
ración de inconstitucionalidad de una nor-
de los supuestos, a casos del futuro”35. Su
ma penal o tributaria habilite la reapertura
utilización busca evitar cometer injusticias
de procesos en que aquella fue aplicada”31
respecto a cambios repentinos respecto a re-
iii) “Cuando es aplicada a hechos, situa-
glas del proceso. No está por demás señalar
ciones y relaciones jurídicas posteriores a
que al implicar un cambio en un precedente,
la cesación de su vigencia”32
hecho que no es muy frecuente, este debe
c. La sentencia y sus efectos estar debidamente fundamentado.
Aquí se han determinado la existencia de las d. Reglas procesales
siguientes instituciones:
El Tribunal Constitucional estableció un con-
- Estado de cosas inconstitucionales33.- Con- junto de reglas procesales para la remisión al
siste en la extensión de los alcances de una juez competente de aquellas demandas decla-
decisión a todos aquellos casos en los que radas improcedentes, en las que no haya una
con la realización de un acto u omisión se vulneración al contenido esencial del derecho
hubiese generado una violación generaliza- fundamental a la pensión, por ende estas no
da de derechos fundamentales de distintas serán objeto de un amparo pero sí de una pro-
personas. Su peculiaridad consiste en la tras- tección en la vía contencioso administrativa36.
cendencia de sus efectos, que van más allá
- Modulación de la nulidad ante quebranta-
de las partes.
miento de forma.- El Tribunal Constitucio-
- Modulación de los efectos de las sentencias nal puede determinar si declara la nulidad
de inconstitucionalidad.- Según Mendoza de un proceso o si en virtud de la flexibili-
Escalante34, los efectos de una sentencia de dad que distingue esta técnica, decide pro-
inconstitucionalidad, además de poder te- nunciarse sobre el fondo del proceso, gene-
ner efectos en el ámbito tributario que se rándose de esta forma un elevado grado de
limitan hasta un determinado momento, o discrecionalidad por parte de este.
29 Sentencia del Expediente N° 045-2004-PI/TC, f. j. 9.

30 Ibíd. f. j. 11.
31 Ibíd. f. j. 12.
32 Ibíd. f. j. 13.
33 Véase la Sentencia del Exp. N° 2579-2003.
34 Ibíd. p. 113
35 Sentencia del TC, Exp. N° 3361-2004-AA/TC. Véase también la Sentencia del Exp. N° 0090-2004-AA/TC.
36 MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Ob. cit., p 115. Véase también la Sentencia del caso Anicama, Exp. N° 1417-2004-AA/TC.
CETA 523
PROCESAL
3. Límites de la autonomía facultad para dictar leyes

procesal del Tribunal
“
La facultad de inter- que pueden incidir en el ob-
Constitucional
pretar, integrar y crear jeto sobre el cual el TC ha
La facultad de interpretar, inte- establecido reglas procesa-
normas que posee el Tri-
grar y crear normas que posee bunal Constitucional les”38.
el Tribunal Constitucional para para la satisfacción de
la satisfacción de las finalida- - Principio de prohibición
las finalidades de los
des de los procesos constitucio- procesos constituciona- de la arbitrariedad: implica
nales encuentra límites, debido les encuentra límites, que las decisiones del Tribu-
a que en principio ningún po- debido a que en princi- nal Constitucional deben es-
der constituido (incluyendo al pio ningún poder consti- tar investidas de criterios de
tuido (incluyendo al TC) razonabilidad y proporciona-
”
TC) es absoluto, por ello los fre-
nos a la actividad cuasilegisla- es absoluto ... lidad, adicionalmente, la
tiva son: proscripción de la arbitrarie-
dad39 opera en el sentido de
- Principio de separación de poderes: de ori- motivar adecuadamente sus decisiones, bus-
gen constitucional que implica el respeto cando siempre la satisfacción de los fines
de las funciones de los poderes del Esta- de los procesos constitucionales.
do, lo cual incluye al legislativo. Por tan-
to, la autonomía procesal del TC no supo- - Derechos fundamentales de la persona: la
ne la ampliación de competencias que le realización de los fines de los procesos cons-
han sido otorgadas, modificándolas o con- titucionales, como son la defensa de la pri-
tradiciéndolas, pues son competencia so- macía constitucional y la defensa de los de-
berana del legislador. “En consecuencia – rechos fundamentales de la persona, son ci-
concluye el doctor César Landa– el Tribu- miento que respalda la existencia del princi-
nal Constitucional no podrá apartarse de pio de la autonomía procesal constitucional,
aquellas normas constitucionales y legales por ende la vulneración de este implicaría
en que se han establecido los principios una contradicción a su esencia; los dere-
fundamentales de los procesos constitucio- chos fundamentales de la persona ope-
nales, pero sí interpretadas e integradas de ran pues, como sustento y límite a esta
ser necesario, como son el artículo 200 de facultad40.
la Constitución, el Código Procesal Cons- - Tratados internacionales: al constituir una
titucional –Ley N° 28237– y la Ley Orgá- fuente de Derecho Constitucional, particu-
nica del Tribunal Constitucional –Ley N° larmente en el caso de derechos humanos,
28301–”37. Como bien lo precisa Jorge estos deben ser respetados y cumplidos por
León, “la autonomía procesal del TC no el TC. Hay que recordar que además del
supone una invasión a la competencia le- reconocimiento que otorga la Constitución
gislativa del Congreso de la República, en a los mismos, su cuarta disposición final y
la medida que este sigue conservando su transitoria que dispone la interpretación de
37 LANDA, César. Ob. cit., p. 91.

38 LEÓN VÁSQUEZ, Jorge. Ob. cit., p. 53.
39 En este caso, la arbitrariedad debe ser entendida en su doble significado: “a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad
aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo
carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda
decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo”. (Sentencia recaída en el expediente N° 0090-
2004-AA/TC, f. j. 12) Citado por Landa, César. Ob. cit., p. 94.
40 LANDA, César. Ob. cit., p. 92.
524
PONENCIAS INÉDIT
NACIONAL ...
CONST...
las normas y libertades reconocidas por la satisfacción de los objetivos de los procesos
esta, serán interpretadas a la luz de la De- constitucionales.
claración de los Derechos Humanos y con
los tratados y acuerdos sobre dicha materia, Esta facultad encuentra fundamento constitu-
ratificado por el Perú. cional en los principios de supremacía consti-
tucional y la prohibición de dejar de adminis-
IV. CONCLUSIÓN trar justicia por ausencia o deficiencia de la ley;
La autonomía procesal, como facultad del Tri- así como en la posición que ocupa el Tribunal
bunal Constitucional para implementar un Constitucional como poder constituido, supre-
Derecho Procesal Constitucional flexible, debe mo intérprete de la constitucionalidad. Sin em-
ser comprendida desde su doble finalidad, la bargo, es necesario establecer límites formales
defensa de los derechos constitucionales y de y materiales a esta facultad, debido a que de no
la supremacía constitucional. Ello lo habilita hacerlo se vulneraría el principio de separación
para generar mecanismos que trasciendan el for- de poderes y estaríamos permitiendo la exis-
malismo legal, creando con ello un conjunto de tencia de un poder sin límites que podría oca-
reglas e instituciones que allanan el camino para sionar abusos y arbitrariedades.
CETA 525
ÍNDICES DE SENTENCIAS
Índice por materias

Índice por normas
Índice por temas y voces
GAC E TA
constitucional
ÍNDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS
Í NDICE DE SENTENCIAS
POR MATERIA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
El rechazo in lim ine en los procesos constitucionales
A través de esta resolución, el Tribunal Constitucional declara la nulidad de la resolución de grado
y, modificándola, ordena que se remitan los autos al a quo a fin de que admita la demanda de
amparo y la tramite con arreglo a ley, corriendo traslado a los emplazados. En ese sentido, sustenta
su decisión en la falta de invocación de alguno de los supuestos previstos en el artículo 5 del
Código Procesal Constitucional para confirmar el rechazo liminar de la demanda. ...................... 128
¿Es necesario comunicar al colegio profesional la variación de domicilio? Proceso disci-
plinario ante el Consejo de Ética del CAL y consideraciones del Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional, con un voto singular y en mayoría, declara fundada la demanda de
amparo al considerar que el demandante fue afectado en su derecho de defensa por no haber sido
debidamente notificado de la sanción que le fue impuesta, colocándolo en estado de indefensión
insalvable; ante ello, decide declarar nulo el procedimiento disciplinario seguido en contra del
recurrente hasta el estado de la apertura de dicho procedimiento y, por consiguiente, insubsistente
la resolución del Consejo de Ética del CAL –que resuelve expulsarlo–, ordenando que se le vuelva
a procesar, con plena observancia del derecho de defensa. ........................................................... 133
La denegación del documento nacional de identidad, ¿afecta el derecho a la identidad
personal?
Uno de los atributos esenciales de la persona es la identidad, entendida como la individualización
y reconocimiento por determinados rasgos distintivos de carácter objetivo y, otros, de carácter
subjetivo que derivan del propio desarrollo y comportamiento personal. En ese sentido, es un
derecho a ser reconocido por lo que es y por el modo como es. Así, el documento nacional de
identidad cumple una doble función: por un lado, efectiviza el derecho a la identidad y, por el otro,
es la base para el ejercicio de otros derechos. Por ello, su privación importa el no reconocimiento
de la personalidad jurídica, lo que, a su vez, impide ejercer los derechos conforme a ley ............ 147
Sustracción de la materia: de la detención policial al mandato de comparecencia
En el caso de una marcha sindical que termina con la detención de varios de sus participantes, el
Tribunal Constitucional considera que la puesta en libertad con mandato de comparecencia de
algunos protestantes detenidos, así como la liberación de otros producida en la misma comisaría al
día siguiente de su detención, da lugar a la sustracción de la materia controvertida. Es decir, que
los actos agresores de sus derechos fundamentales han cesado al momento de la interposición de la
demanda por lo que esta debe ser declarada improcedente. ........................................................... 153
En el presente caso el Tribunal Constitucional desestima la demanda interpuesta por la presunta
vulneración del derecho de acceso a los recursos por considerar que tanto los recursos de nulidad
como de queja no atentan contra el contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado,
CETA 529
Í NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS
toda vez que, dentro de la configuración legal hecha por el legislador, no se prevé el cuestiona-
miento de la variación del mandato de detención a través del recurso de nulidad. ........................ 158
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

Delimitación de los elementos del delito de función y la competencia de la justicia militar
El Tribunal Constitucional ha determinado, con anterioridad, que la justicia militar es competente
para conocer los delitos de función. En el presente caso, ha decidido que si bien el delito de abuso
de autoridad se encuentra tipificado tanto en el Código de Justicia Militar Policial y en el Código
Penal, para determinar la competencia de la justicia militar es necesario advertir si la conducta a
sancionar se encuadra en la definición de delito de función. ......................................................... 235
Determinación de la afectación al debido proceso por jueces sin rostro
El Tribunal Constitucional declara fundada la demanda porque considera que la afectación que se
produce cuando un fiscal y un juez sin rostro formulan la acusación y emiten el auto de enjuicia-
miento, respectivamente, no se mide cuantitativamente, sino cualitativamente. En ese sentido,
concluyó que las afectaciones alegadas –en la etapa de instrucción– no quedaron subsanadas con
la participación de fiscales y vocales con identificación en el juicio oral. .................................... 245
Legitimidad del arresto domicialiario y supuestos en los que se mantiene
En la presente sentencia, el colegiado constitucional desestimó la demanda por considerar que lo
pretendido no era objeto de protección del hábeas corpus. Esto es, si bien el recurrente cumplía un
mandato de detención domiciliaria en el inmueble del que fue desalojado por la demandada, ello
no constituye afectación alguna a su derecho a la libertad personal. Más bien, precisó, lo que se
alega está referido a la posible afectación a su derecho de posesión de dicho bien. ...................... 251
Las nuevas notificaciones policiales emitidas durante la ampliación de la investigación
fiscal como actos que no vulneran la libertad de tránsito del emplazado
El Tribunal Constitucional señala que las citaciones policiales emitidas durante la ampliación de la
investigación fiscal no son injustificadas sino que tienen por finalidad coadyuvar a una investigación
más exhaustiva. De otra parte, el tribunal acota que la citación policial es un acto administrativo
policial que tiene por objeto requerir la presencia de una persona a efectos de recepcionar su decla-
ración o manifestación a nivel de una investigación preliminar, sea por un delito o una falta, pero que
no requiere de una motivación resolutoria propia de las resoluciones administrativas o judiciales,
sino solo la descripción de los datos mínimos que supuestamente justifican dicha citación. ........... 255
La valoración de la prueba como aspecto no revisable en sede constitucional
El Tribunal Constitucional señala que los aspectos de valoración y/o suficiencia probatoria, así
como la determinación de la responsabilidad penal son temas que corresponden ser dilucidados de
manera exclusiva por la justicia ordinaria, por lo que no pueden ser materia de análisis en sede
constitucional. Así, desestima la demanda presentada por el demandante. ................................... 260
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

Cumplimiento del requisito de aportaciones dentro del Sistema Nacional de Pensiones
por la sola comprobación de la vinculación de naturaleza laboral
El planteamiento utilizado por el Tribunal Constitucional para evaluar el cumplimiento del requisito
de aportaciones dentro del Sistema Nacional de Pensiones se origina en la comprobación de la
vinculación de naturaleza laboral entre el demandante y la entidad empleadora, y la consecuente
responsabilidad, de origen legal, de esta última en el pago de los aportes a la entidad previsional.
Así, de la previsión legal contenida en los artículos 11 y 70 del Decreto Ley Nº 19990, concordan-
te con el artículo 13 del mismo cuerpo normativo, el tribunal interpreta, de manera uniforme y
reiterada, que las aportaciones de los asegurados obligatorios deben tenerse por realizadas al deri-
var de su condición de trabajadores. .............................................................................................. 290
530
ÍNDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS
Improcedencia del análisis de la preexistencia de la enfermedad en vía de amparo por

insuficiencia probatoria para determinar pensión de sobrevivencia frente a una AFP
En opinión del Tribunal Constitucional, si de los medios probatorios aportados no se puede deter-
minar con exactitud que al momento de su incorporación al Sistema Privado de Pensiones el
causante ya había contraído la enfermedad (preexistencia) que lo llevó a la muerte o si ello sucedió
después de su afiliación, no se puede entrar a analizar el fondo de la controversia al carecer el
proceso de amparo de estación probatoria. En consecuencia, al ser difícil determinar si la enferme-
dad preexistió al tiempo de afiliación, es improcedente la demanda de derechos pensionarios (pen-
sión de sobrevivencia y abono de gastos de sepelio) respecto de una AFP. ................................... 294
Alcances de la persecutoriedad de los créditos laborales respecto de una embarcación
comprada a un deudor laboral y otorgada en leasing
El Tribunal Constitucional considera adecuado que en un proceso judicial, y en aplicación de la regla
constitucional de la preferencia de cobro de los créditos laborales, se haya ordenado la afectación de
una embarcación que originalmente fue de propiedad de una empresa naviera que tenía deudas labo-
rales (demandada en el referido proceso) y que luego fue adquirida por un banco para entregársela en
leasing a un tercero. Señaló que no se viola el derecho de defensa al no ser notificado el banco desde
el inicio del proceso en el que finalmente se dispuso, en etapa de ejecución, la afectación del bien de
su propiedad, notificación impertinente en tanto el banco no era parte de la relación sustancial. Por lo
tanto, las instancias judiciales habrían actuado en el marco de la Constitución y la ley a efectos de dar
pleno cumplimiento a una sentencia judicial que declaraba derechos laborales que estaban siendo
desatendidos, lo que constituye también un derecho constitucional y sin perjuicio de las acciones
legales que correspondan al banco contra la referida empresa. ....................................................... 298
Pérdida de la pensión de orfandad de hija (soltera) que alcanza mayoría de edad e impo-
sibilidad de su transformación
A criterio del Tribunal Constitucional, en materia pensionaria (Régimen del Decreto Ley N° 20530)
el otorgamiento de la pensión de viudez excluye el derecho de percibir la pensión de orfandad de hija
soltera mayor de edad, exclusión que debe oponerse a cualquier interesada, sin que puedan incidir en
esta prohibición de acceso –prevista por ley– cuestiones relativas a la relación de parentesco, pues lo
contrario importaría establecer diferenciaciones sin base objetiva entre las hijas de la pensionista de
viudez y otras hijas del causante titular de la pensión. Por otro lado, no es posible pretender que la
pensión de orfandad reconocida en minoría de edad se transforme debido a un cambio en el estatus
jurídico (mayoría de edad) y al mantenimiento de otras circunstancias (soltería y falta de ingresos),
puesto que –tal como se ha indicado– la pensión de orfandad se otorga teniendo en consideración el
estado de necesidad real y efectivo producido con la muerte del titular. .......................................... 308
Legalidad del despido por aplicación de acuerdo de periodo de prueba celebrado des-
pués de iniciada la relación laboral
En el presente caso, una enfermera alegó haber sido víctima de un despido incausado, debido a que
cuando se encontraba laborando y cumpliendo una jornada superior de seis horas, su empleador,
desnaturalizando las condiciones del concurso, le solicita firmar un acuerdo de periodo de prueba
por seis meses como condición para seguir trabajando, que luego le es aplicado. Para el Tribunal
Constitucional, sin embargo, la emplazada en el uso de las facultades conferidas por el ordenamiento
legal, optó por no continuar la relación laboral iniciada, no pudiendo alegarse un despido incausado
o arbitrario, debido a que en el presente caso el término de la relación laboral se produjo dentro del
periodo de prueba pactado de conformidad con el artículo 10 del Decreto Supremo N° 003-97-TR,
es decir, cuando la recurrente aún no se encontraba protegida contra el despido arbitrario. 315
Trabajador promocionado a cargo de confianza al que se le retira esta calidad ¿debe
retornar a su puesto original?
En opinión del Tribunal Constitucional, el trabajador que después de haber venido laborando en
un cargo ordinario, hubiera variado su calidad a personal de confianza, en caso de producirse el
retiro de la confianza, no corresponderá la ruptura del vínculo laboral, sino el retorno del trabajador
CETA 531
Í NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS
al puesto que había venido desempeñando anteriormente. Suponer lo contrario, es decir, que inclu-
so en tales casos el retiro de la confianza implica la ruptura del vínculo laboral significaría permi-
tir un abuso del derecho del empleador, el cual es prohibido por el artículo 103 de la Constitución,
dado que podría darse el caso de que se varíe la calidad de un trabajador a “trabajador de confian-
za”, con el propósito de despedirlo más adelante aduciendo la pérdida de esta. ........................... 320
Incompatibilidad en la percepción de pensión de cesantía e ingresos por servicios no
personales
En el Sector Público, además de la prohibición constitucional de acumulación de empleos y cargos
públicos remunerados, y de la regla general de incompatibilidad entre pensión y remuneración, se
incorporan otros supuestos que traspasan el parámetro de la contraprestación derivada de una
relación laboral, entiéndase remuneración, determinándose que también se produzca incompatibi-
lidad entre la percepción de pensión y los honorarios que se abonan por servicios no personales,
asesorías o consultorías, en aplicación del Decreto de Urgencia Nº 020-2006. ............................ 327
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

El nacimiento de la obligación tributaria
El nacimiento de la obligación tributaria se produce como consecuencia del hecho imponible. Por tal
motivo, el tribunal desestimó los argumentos de la empresa recurrente que pretendía oponerse al
pago de su deuda tributaria aduciendo la nulidad de los actos que la originaron. El tribunal reitera el
criterio según el cual, a efectos tributarios, no es relevante verificar la validez de un hecho. ........... 367
¿La Sunat está legitimada para interponer acción de amparo alegando la violación de sus
derechos?
El Tribunal Constitucional considera que la Superintendencia Nacional de Administración Tribu-
taria (Sunat), como persona jurídica de Derecho Público, es titular del derecho fundamental al debi-
do proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, estando legitimada para recurrir al proceso de amparo
para la tutela de dichos derechos. En tal caso, sostiene el tribunal que no corresponde declarar de
forma preliminar la improcedencia de la acción de amparo planteada por dicha institución. ........... 379
Cierre de local y procedimiento administrativo sancionador
Ante la alegación de los demandantes de que hubo irregularidades en el procedimiento de imposi-
ción de una multa y la clausura de su local, el Tribunal Constitucional señala que la Ley Orgánica
de Municipalidades habilita a los municipios para cerrar locales de manera inmediata y sin nece-
sidad de instaurar un procedimiento administrativo sancionador en caso de peligro o riesgo grave,
de infracciones a las normas de defensa civil o si se produce una grave contaminación (que sería el
caso), por lo que no se habría producido afectación a los derechos alegados. .............................. 386
Pago de tasas municipales por la realización de obras en la vía pública
El derecho de un concesionario del servicio público de energía eléctrica a usar a título gratuito la
vía pública no implica una discrecionalidad absoluta para ejecutar obras. Las municipalidades
están facultadas para establecer procedimientos administrativos tendientes a autorizar la ejecu-
ción de obras en la vía pública. No obstante, en la imposición de tasas debe seguirse criterios de
cálculos razonables y proporcionales. ........................................................................................... 391
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ECONÓMICA, CIVIL Y OTROS

Reversión de dominio a favor del Estado aplicando normas inconstitucionales y afecta-
ción del derecho a la propiedad
El Tribunal Constitucional resuelve que la resolución administrativa que dispone la reversión de
terrenos a dominio del Estado, en perjuicio de quienes tienen la titularidad de los derechos de
propiedad, es en realidad expropiatoria y contraria a la garantía de inviolabilidad de la propiedad.
Asimismo, señala que esta resolución es inaplicable, pues se sustenta en normas que fueron decla-
radas inaplicables en un anterior proceso constitucional. .............................................................. 429
532
ÍNDICE POR NORMAS
Í NDICE POR NORMAS
CONSTITUCIÓN
Art. 2, inc. 16 : STC Exp. N° 7130-2006-AA/TC (Fundamento 4; 29/08/2008)

Art. 11 : STC Exp. N° 03480-2007-PA/TC (Fundamento16; 22/08/2008)
Art. 24 : Res. Exp. N° 00122-2007-PA/TC (Fundamento 3; 25/08/2008)
Art. 40 : STC Exp. N° 03480-2007-PA/TC (Fundamentos 5 y 6; 22/08/2008)
Art.43 : STC Exp. N° 1993-2008-PA/TC (Fundamento 10; 13/08/2008)
Art. 58 : STC Exp. N° 06304-2006-PA/TC (Fundamento 4; 02/09/2008)
Art. 70 : STC Exp. N° 7130-2006-AA/TC (Fundamento 4; 29/08/2008)
Art. 103 : STC Exp. N° 02284-2007-PHC/TC (Fundamento 2; 11/09/2008)
STC Exp. N° 08257-2006-PA/TC (Fundamento 8; 21/08/2008)
Art. 118, inc. 19 : STC Exp. N° 03480-2007-PA/TC (Fundamento 12; 22/08/2008)
Art. 139, inc. 3 : STC Exp. N° 01407-2007-PA/TC (Fundamentos 15 y 16; 14/08/2008)
Art. 139, inc. 6 : STC Exp. N° 01243-2008-PHC/TC (Fundamentos 2 al 4; 05/09/2008)
Art. 159, inc. 4 : STC Exp. N° 04947-2006-PHC/TC (Fundamento 7; 28/08/2008)
STC Exp. N° 04613-2007-PHC/TC (Fundamento 4; 05/09/2008)
Art. 166 : STC Exp. N° 02284-2007-PHC/TC (Fundamentos 9 y 18; 11/09/2008)
CETA 533
Í NDICE POR NORMAS
Art. 200, inc. 1 : STC Exp. N° 05670-2007-PHC/TC (Fundamento 2; 05/09/2008)

Res. Exp. N° 06170-2007-PHC/TC (Fundamento 4; 05/09/2008)
CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Art. VIII del TP : STC Exp. N° 02284-2007-PHC/TC (Fundamento 7; 11/09/2008)

Art. 5, inc. 1 : Res. Exp. N° 06403-2007-PHC/TC (Fundamento 3; 05/09/2008)
Art. 5, inc. 4 : Res. Exp. N° 4682-2007-PA/TC (Fundamento 4; 14/08/2008)
Art. 5, inc. 5 : Res. Exp. N° 06403-2007-PHC/TC (Fundamento 5; 05/09/2008)
Art. 5, inc. 9 : STC Exp. N° 01407-2007-PA/TC (Fundamentos 10 y 11; 14/08/2008)
Art. 47 : STC Exp. N° 06671-2006-AA/TC (Fundamento 2; 05/09/2008)
CONVENCIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS HUMANOS
Art. 8, inc. 2, lit. h): STC Exp. N° 01243-2008-PHC/TC (Fundamentos 2 al 4; 05/09/2008)
ESTATUTO DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS
Art. 14, inc. 5 : STC Exp. N° 01243-2008-PHC/TC (Fundamentos 2 al 4; 05/09/2008)
CÓDIGO CIVIL
CÓDIGO PROCESAL CIVIL

534
ÍNDICE POR NORMAS
CÓDIGO PENAL
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES
Art. 292 : STC Exp. N° 01243-2008-PHC/TC (Fundamentos 6 y 7; 05/09/2008)

Decreto Ley N° 23214.- Código de Justicia Militar (Derogado)

Decreto Legislativo N° 961.- Código de Justicia Militar

Art. 139 : STC Exp. N° 02284-2007-PHC/TC (Fundamentos 5, 12 y 13; 11/09/2008)
Decreto Legislativo N° 926.- Decreto Legislativo que norma las anulaciones en los procesos por
delito de terrorismo seguidos ante jueces y fiscales con identidad secreta y
por aplicación de la prohibición de recusación
Ley N° 27444.- Ley General de Procedimientos Administrativos

Ley N° 27792.- Ley Orgánica de Municipalidades

Decreto Legislativo N° 776.- Ley de Tributación Municipal

Ley N° 27775.- Ley que regula el procedimiento de ejecución de sentencias emitidas por tribuna-
les supranacionales
CETA 535
Í NDICE POR NORMAS
Ley N° 25844.- Ley de Concesiones Eléctricas

Decreto Ley N° 19990.- Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social

Decreto Ley N° 20530.- Régimen de Pensiones y Compensaciones por servicios civiles prestados
al Estado no comprendidos en el Decreto Ley N° 19990
Art. 34, inc. c) : STC Exp. N° 06671-2006-AA/TC (Fundamentos 7 y 8; 05/09/2008)
Decreto Supremo N° 004-98-EF.- Reglamento de la Ley del Sistema Privado de Pensiones

Decreto Supremo N° 003-97-TR.- Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Compe-

titividad Laboral
Art. 43 : STC Exp. N° 08257-2006-PA/TC (Fundamentos 4; 21/08/2008)
536
ÍNDICE POR TEMAS Y VOCES
Í NDICE POR TEMAS Y VOCES
AMPARO
- Plazo de prescripción para interponer demanda de amparo
CITACIONES POLICIALES
- No requieren motivación resolutoria
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
- Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos no tienen carácter vinculante
CONTUMACIA
- La declaración de contumacia y designación del abogado defensor
Res. Exp. N° 06403-2007-PHC/TC (Fundamentos 4 y 5; 05/09/2008)
DEBIDO PROCESO
- Contenido constitucionalmente protegido del debido proceso
DECRETO DE URGENCIA
- Requisitos formales y materiales para la emisión de decreto de urgencia
DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD
- Configuración del delito de abuso de autoridad según el Código de Justicia Militar y el Código
Penal
CETA 537
- Delito de abuso de autoridad como delito de función

- Delito de abuso de autoridad en la jurisdicción ordinaria: bien jurídico no castrense
- Delito de exceso en la facultad de mando
DELITO DE FUNCIÓN
- El delito de función y su perpetración por los miembros de las Fuerzas Armadas y/o Policía
Nacional
- Exigencias para la configuración de un ilícito como delito de función
DERECHO AL TRABAJO
- Despido incausado
DERECHO A LA DEBIDA MOTIVACIÓN
- Contenido constitucionalmente protegido
DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA
- Contenido constitucionalmente protegido del derecho a la doble instancia
DERECHO A LA IDENTIDAD
- Expedición del documento nacional de identidad como expresión del derecho a la identidad y
demás derechos
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL
- Contenido constitucionalmente protegido del derecho a la seguridad social
STC Exp. N° 03480-2007-PA/TC (Fundamento16; 22/08/2008)
DERECHO DE ACCESO A LOS RECURSOS
- Contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a los recursos
STC Exp. N° 01243-2008-PHC/TC (Fundamentos 2 al 4; 05/09/2008)
DERECHO DE DEFENSA
- Contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa
- Medios o modalidades de notificación y su relación con el derecho de defensa
538
- Nulidad del juicio oral por falta de identidad del fiscal y juez instructor
STC Exp. N° 04947-2006-PHC/TC (Fundamentos 5 y 6; 28/08/2008)
DERECHO DE PROPIEDAD
- Contenido constitucional protegido
STC Exp. N° 7130-2006-AA/TC (Fundamento 4; 29/08/2008)
ESTADO
- Deberes del Estado: promover la promoción de servicios públicos
STC Exp. N° 06304-2006-PA/TC (Fundamentos 4 y 5; 02/09/2008)
EXONERACIONES TRIBUTARIAS
- Concepto
- Sentencias supranacionales no son medios para otorgar exoneraciones tributarias
HÁBEAS CORPUS
- Objeto
- Hábeas corpus restringido
IMPROCEDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LIBERTAD

- Conflictos entre entidades de Derecho Público interno
- Excepción a la causal de improcedencia en conflictos entre entidades de Derecho Público interno
- Impedimento de avocamiento de causa pendiente
CETA 539
M
MINISTERIO PÚBLICO
- Atributos del Ministerio Público
- Funciones
STC Exp. N° 04947-2006-PHC/TC (Fundamentos 7 y 8; 28/08/2008)
- Ministerio Público como titular de la acción penal
P
PENSIONES
- Crédito laboral: persecución del trabajador
Res. Exp. N° 00122-2007-PA/TC (Fundamento 3; 25/08/2008)
- Homologación de objetivos del SPP con los de SNP
- Incompatibilidad entre la percepción de pensiones y honorarios por servicios no personales
- Incompatibilidad entre remuneración y pensión: excepciones a la regla
- Pensión de viudez: por orfandad de hija soltera mayor de edad
STC Exp. N° 06671-2006-AA/TC (Fundamentos 7 y 8; 05/09/2008)
PERSONA JURÍDICA
- Personas jurídicas públicas: goce de derechos fundamentales
- Titularidad de de derechos fundamentales
PRINCIPIO DE ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO
- Contenido
PRINCIPIO IURIA NOVIT CURIA
- Contenido
PROCESOS CONSTITUCIONALES
- Finalidad
540
- Sustracción de la materia
PROCESO CIVIL
- Lanzamiento en un proceso de desalojo no corresponde ser dilucidado en vía ordinaria
- Pago de indemnizaciones es discutible en el proceso ordinario
RETROACTIVIDAD BENIGNA DE LA NORMA PENAL

- Norma más favorable al procesado o reo
SEPELIO
- Proceso y pago para la obtención del sepelio
TRABAJO
- Despido incausado
- Prohibición de acumulación de empleos o cargos públicos remunerados
- Trabajador de confianza
STC Exp. N° 08257-2006-PA/TC (Fundamentos 4 al 8; 21/08/2008)
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
- Pronunciamiento sobre el fondo ante rechazo liminar
STC Exp. N° 06671-2006-AA/TC (Fundamento 2; 05/09/2008)
TRIBUTOS
- Hecho imponible y aspectos para su determinación
- Tasas : el cobro efectivo del servicio a prestar
CETA 541

Tomo 7-2008

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I. NATURALEZA JURÍDICA, FINES Y CON- ineludible de la sentencia y exigencia del prin-

1 GIMENO SENDRA, Vicente. Constitución y proceso. Tecnos, Madrid, 1988, p. 89.

Para hacer valer el derecho de respectivas garantías en dos

3 VARGHA. Die Verteidigung in Strafsachen. Wien, 1879, p. 286.

el acervo probatorio debido a Es necesario tener en cuenta

7 KERN-ROXÍN. Strafverfahrensrecht. München, 1976, pp. 117-118.

sobre cualquier otra disposi- de participación procesal a la

y patrocinio de un abogado de- penal. Se trata de una garantía

En el principio de culpabilidad convergen una serie de limitaciones para

I. LAS ACEPCIONES DE “CULPABILIDAD”

• Imputación personal.- Consagrada en la Momentos con Manifestaciones Fundamentación

• Prohibición de responsabilidad objetiva.- • Los hechos ulteriores no se

tenido la obligación de verificar que no se es- 8. Dar cumplimiento en la forma y oportuni-

que las diversas circunstancias que des- II. LOS CASOS

4 Ibíd., pp. 185-186.

2. La demanda de inconstitucionalidad interpuesta F.J. Postulados teóricos Palabras de la STC

CASO JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ ROJAS

Concepto “cualitativo” de pro- Habiéndose constatado el carác-

CASO JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ ROJAS

Contemporánea El delito no puede ser visto con una perspecti-

Condenar sin “prueba plena” El derecho de presunción de ino-

disminuirá; si –por el contrario– aquellos Noción Contenido

la protección de la paz pública. Y todo el eficazmente, dentro del marco constitucio-

Hesbert BENAVENTE CHORRES**

La presunción de inocencia impide tratar o sancionar a una persona como

I. INTRODUCCIÓN M.G.R.S., lo cual fue difundido con caracteres

de su participación y responsabilidad en un he- poderoso baluarte de la libertad individual para

14 Cfr. STC 0618-2005-PHC/TC, ff.jj. 21 y 22.

relativo. De ahí que, en aplicando los principios, la

21 Cfr. STC 10107-2005-PHC/TC, f.j. 7.

24 Cfr. STC Exp. Nº 1994-2002-PHC/TC.

eventualmente delictivas, sino o una corte, sino también por

28 Cfr. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Ob. cit., p. 239.

El principio de irretroactividad (y la excepción de benignidad para el reo)

I. PRESENTACIÓN la ley penal y el respeto irrestricto de los dere-

bien entender graves violaciones de derechos humanos. Una

2 Artículo 17-2.a, de fecha 11 de junio de 1968.

La primera tensión que se evidencia es entre el modo trastocar la prohibición de retroactividad,